Capitulo 1 Noção de Direito

Capítulo I\nNoções Elementares de Direito\nSumário: 1. Objetivo do capítulo. 2. Noções propedêuticas de direito. 2.1. Etimologia. 2.2. Conceito. 2.3. Outras acepções qualificadas da expressão \"direito\". 2.4. Direito e moral. 2.5. Direito e poder. 2.6. Fontes do direito. 2.7. Classificação das fontes. 3.2. Fontes do direito em espécie. 3.2.1. Legislação; 3.2.2. Características gerais de lei; 3.2.3. Costume. 3.2.3. Jurisprudência. 3.2.4. Doutrina. 3.2.5. Analogia. 3.2.6. Princípios gerais do direito. 3.2.7. Equidade. 4. Algumas palavras sobre os sistemas jurídicos (civil law e common law). 5. A dicotomia entre direito público e direito privado e a taxonomia do Direito Civil. 6. Conceito doutrinário e histórico do Direito Civil. 7. Conteúdo do Código Civil.\n\n1. OBJETIVO DO CAPÍTULO\nA proposta da presente obra é traçar um panorama abrangente de toda a parte geral do Direito Civil, introduzindo o leitor nesse magnífico ramo do Direito.\nTodavia, como todo conhecimento científico, o estudo do Direito Civil imperdine de premissas gerais, ainda que básicas, da sua própria Ciência fundante.\nPara atender a este objetivo foi concebido este capítulo, que traz algumas considerações propedêuticas importantíssimas para a compreensão da matéria, como, por exemplo, as diversas acepções da expressão \"direito\", suas fontes e classificações, bem como o conteúdo e taxonomia do Direito Civil neste contexto.\n\n2. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS DE DIREITO\nNeste tópico, trataremos das noções mais comezinhas sobre o direito, envolvendo a sua etimologia e seu conceito genérico para o seu estudo científico, sem descuitar, porém, de algumas acepções qualificativas que lhe são emprestadas.\n\n2.1. Etimologia\nNo Direito Romano, a palavra utilizada para expressar o que entendemos, hodiernamente, como Direito era jus ou juris, da raiz sânscrita ju.\nTal expressão simbolizava a ideia de jugo, na qual se pode compreender, de fato, o vínculo jurídico criado entre as pessoas.\nA origem, porém, da palavra direito se encontrou no latim directum, literalmente direto, trazendo à mente a concepção de que o direito deve ser uma linha direta, isto é, conforme exatamente uma regra.\n\n2.2. Conceito\nConceituar direito, por incrível que pareça, não é tarefa das mais fáceis, dada a enorme quantidade de visões ideológicas que envolve a doutrina jusfilosófica na espécie, coexistindo uma infinidade de escolas de pensamento, cada qual com sua própria teoria sobre a gênese do direito e seu papel social.\nNo testemunho de Washington de Barros Monteiro:\n\"Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por Kant, de que 'ainda continuamos os juristas à procura do seu conceito de direito', e também por Álvares Taladriz, de que 'tão definitivamente como a geometria define o que seja espaço, assim acontece igualmente com o direito'.\nPertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a de Radbruch: 'o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social'!\"\n\nO primeiro passo, portanto, para conseguir conceituar o direito é reconhecer a sua característica essencialmente humana, instrumento necessário para o convívio social.\nEnquanto Robinson Crusoé vivia sozinho na ilha, não importava o surgimento do fenômeno jurídico (o direito). Que importância teria reconhecer o seu \"direito de propriedade\" sobre sua cabana, se era o único morador da ilha? Entretanto, como o aparecimento do indí-\"Sexta-feira\", houve a necessidade social de se implantarem regras de conduta, que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos. O direito, enquanto norma, portanto, não pode prescindir da interferência intersubjetiva de indivíduos.\n\nIsso significa que não há falar em direito sem alteridade, isto é, a relação com o outro, valendo ser invocado o brocardo latino ubi homo, ibi jus (onde há homem há direito), significativo de tal condição.\nE, por mais que se fale em leis físicas ou naturais, estas diferem substancialmente do direito em face da perspectiva deontológica (de dever ser) que envolve este último, em detrimento das relações de causalidade (de ser) das leis da natureza.\nComo um dado cultural, produzido pelo homem, o direito visa a garantir a harmonia social, preservando a paz e a boa-fé, mediante o estabelecimento de regras de conduta, com sanção institucionalizada.\nSe é certo que Carlos Cossio, famoso jusfilósofo argentino, definiu direito como a conduta humana em interferência intersubjetiva, a presença da sanção, ainda que difusa ou implícita pela análise hermenêutica do sistema, é um elemento importante para a compreensão e efetividade da norma jurídica.\nNesse sentido, confira-se a seguinte observação de Limongi França:\n\n\"Discute-se entre os autores se existe ou não direito sem sanção, isto é, sem a força do poder público ou dos grupos sociais que o torna obrigatório.\nParece que a sanção não é da essência do direito, porque não é ela que o torna justo ou injusto. Mas, a nosso ver, é da sua natureza ter sanção, sem o que o direito seria inatente!\"\n\nAssim, sem cair na tentação e no risco intelectual — que ultrapassa os limites da proposta deste livro — de querer inovar, trazendo um novo conceito de direito, fiquemos com a visão do supramencionado jurista, que o encara como \"o conjunto das regras sociais que disciplinam as obrigações e poderes referentes à questão do meu e do seu, sancionadas pela força do Estado e dos grupos intermediários.\nNesse conceito encontramos-se os quatro aspectos fundamentais do Direito:\na) a norma agendi: 'conjunto de regras sociais';\nb) a facultas agendi: 'que disciplinam as obrigações e poderes';\nc) o direito como o justo: 'referentes à questão do meu e do seu';\nd) a sanção do direito: 'sancionadas pela força do Estado e dos grupos intermediários'.\n\n2.3. Outras acepções qualificadas da expressão \"direito\"\nA expressão \"direito\" é plurissignificativa.\nDe fato, no decorrer do sacerdócio da atividade jurídica, utilizamos — neste livro não poderemos deixar de mencionar — diversas qualificações adjetivas da referida expressão, matéria que é vista, muitas vezes, sob o título de \"classificações do direito\", o que não nos parece de melhor técnica, uma vez que não se trata de \"formas diferentes de direito\", mas sim de diversas denotações da mesma palavra. Estado, e, bem assim, de um direito internacional, supranacional, que se divide em direito internacional público (conjunto de normas que regulam as relações entre Estados, entre si e com Organismos Internacionais, bem como com seus indivíduos) e direito internacional privado (conjunto de normas internas de um país, instituições especialmente para definir se a determinado caso se aplicará lei local ou lei de um Estado estrangeiro).\n\nPor fim, no que diz respeito à maior ou menor intervenção estatal, com a característica de imperatividade ou dispositividade, temos a mais clássicas das classificações em direito público e direito privado.\n\nTendo em vista a importância desta última dicotomia, voltaremos a ela neste capítulo.\n\n2.4. Direito e moral\n\nUma das questões mais tormentosas da reflexão sobre o direito — e também das mais imprescindíveis e necessárias — é justamente destevara a relação entre direito e moral.\n\nEmbora a moralidade deve ser sempre um norte na aplicação ao direito jurídico, estando, inclusive, na análise da validade de atos e negócios jurídicos, já se negaram costumes. Mais do que isso, a moral, a partir do pós-guerra, passou a não é dar o respaldo à ordem jurídica; isso, todavia, não exclui a autonomia do direito positivo em relação à moral.\n\nAinda que seus conteúdos sejam encontrados em propensão humana para realizar valores, portanto, se levo ao plano moral do aspecto formal de garantir external do mínimo ético.\n\nNa sempre lembrada opinião de Carnelutti:\n\n\"Diz-se frequentemente que o direito representa um minimum ético. É verdade. Se o quisermos compreender facilmente, podemos servir-nos desta fórmula insuperável da ética cristã: fazer ou não fazer aos outros aquilo que se queria feito ou não feito a si mesmo. O conteúdo desta fórmula, que exprime inteiramente a simplicidade e a imensidade da ética, só em parte (podemos dizer que só metade dele) penetra no direito. Entre não se apoderar da coisa de outrem e dar o que é seu, há uma ascensão, por meio da qual, a mais das vezes, o direito se detém. A verdade é que existem regras éticas cuja observância é mais ou menos necessária à manutenção da paz, e que nem todas se prestam a ser impostas pela força. A partir daqui, pode formular-se uma distinção entre ética e direito natural a maneira da que se estabeleceu entre direito natural e direito positivo, visto que aquele pode entender-se na aceitação de que não compreender toda a ética, mas apenas aquela parte dela que se pode transfundir no direito positivo. A verdade, porém, é que o progresso do direito se entende também no sentido de progressividade sem diminuir a diferença quantitativa entre ética e direito, ou seja, de aumentar o que chamarei a receptividade ético do direito positivo.\"\n\nA moral, portanto, tem um campo de ação muito mais amplo que o direito, embora, do ponto de vista ideal, o norte ideológico é que eles se aproximem o máximo possível. Na lição técnica de A. L. MACHADO NETO,\n\n\"poderíamos estabelecer ainda uma relação genética entre moral e direito, considerando que uma sociedade passa a conferir a nota de exigibilidade e a conseqüente imposição inexorável através da sanção organizada a toda exigência moral que tenha se tornado essencial à vida e ao equilíbrio do grupo. Sob este ângulo — o sociológico — que se eleva ao plano da universalidade categorial, pode ser dito que o direito, ou melhor: que o proibido pela ordem jurídica é a atribuição de exigibilidade que a sociedade confere aquele mínimo de moral que ela considera imprescindível à sua sobrevivência. É isso que se passa na transposição dos costumes éticos para a órbita do jurídico. A princípio, um costume seria apenas uma exigência moral, mas o seu não cumprimento era juridicamente facultado. Quando esse costume passou a representar algo essencial para a vida do grupo, de cuja observância este juízo não mais poder abrir mão, então a esfera do proibido jurídico estendeu-se à observância dessa praxe, agora exigível por quem esteja na condição de sujeito titular da prestação que envolve, e garantido pela imposição jurídica através da sanção incomodacionada dos órgãos do poder social, especialmente o Estado.\"\n\nTodavia, não há como negar que a moral tem uma preocupação expressiva com o foro íntimo, o direito ou relação, realmente, exterior ao homem. Por somente podem se exigir sanccionamentos difusos, não institucionalizados. A legalidade não é, portanto, sinônimo de moralidade, tanto que a coertividade se limita ao direito, jamais a moral.\n\nEm interessante prisma, anota João Maurício Adeodato:\n\n\"Enquanto a justiça moral une abstraentemente os indivíduos em suas relações, a justiça social confere a determinada situação real o caráter de bem jurídico. O direito positivo realiza a justiça na medida em que corresponde à intuição dos valores levada a efeito pela comunidade como um todo, configurando o que Hartmann denominou direito (espírito) objetivo. Tal correspondência é feita através da institucionalização de bens jurídicos, isto é, de situações (hipóteses) e de alternativas de comportamento consideradas justas (prestações). A expressão bem jurídico em Hartmann tem sentido diferente daquele elaborado pela dogmática civilista, significando qualquer conduta juridicamente protegida. Nesse sentido jurídico, a justiça não é mais valor moral mas sim valor situacional.\n\nA justiça jurídica rege consequentemente um número menor de relações do que a justiça moral; ela defende valores morais legítimos, embora em grau mais modesto, e esta base é indispensável para o desenvolvimento dos valores morais mais altos da hierarquia em que. a ética de Hartmann os organiza. Para defender este mínimo ético necessário, a justiça social é apreendida pelo direito positivo e então limitada segundo fronteiras mais rígidas, é codificada. Surgem assim instituições garantidoras desta moral mínima (justiça jurídica), tais como a legalidade, a sanção organizada, a ameaça de coação, o constrangimento pela violência legal).\n\nNesse diapasão, observa Washington de Barros Monteiro que,\n\n\"embora não se confundindo, ao contrário, separando-se nitidamente, os campos da moral e do direito entrelaçam-se e interpretam-se de mil maneiras. Aliás, as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, exemplificativamente, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente do trabalho.\"\n\nRessalva-se que a distinção entre direito e moral não implica na adoção de qualquer concepção que importe no reconhecimento da separação estanque entre os dois aludidos âmbitos de regulação da conduta humana.\n\nA relação entre o direito e a moral, em íntima, tem tornado cada vez mais intensa e, também, poucos, pois os problemas atinais os valores morais acabam repercutindo no direito justo, materialmente informado por valores morais que devem ser compartilhados pelos membros da comunidade.\n\nEssa remoralização do direito se tornou necessária a partir da modificação da percepção da ordem jurídica como um todo, a partir do Direito Constitucional, espreitando-se para o Direito Civil, que teve modificado os paradigmas que norteavam o seu desenvolvimento e sua compreensão, passando a prevalecer a dignidade e a boa-fé.\n\nAlém disso, a moral se entrelaça ativamente com o direito pela via dos direitos fundamentais, os quais comportam uma caracterização não apenas como direitos individuais, mas também como direitos sociais, consoante doutrina de Robert Alexy e Ronald Dworkin, dentre outros, muitos dos quais projetam sua eficácia, pelo caráter irradiador, para o Direito Civil.\n\n2.5. Direito e poder\n\nO direito tem uma relação umbilicalmente íntima com o fenômeno do poder.\n\nIsso porque o direito positivo não é, definitivamente, um elemento da natureza, pronto, acabado e destinado a ser descoberto pelo homem, mas sim um produto da interação em sociedade, cuja existência depende ontologicamente de ser humano, uma vez que objetiva a solução dos eventuais conflitos de convivência social. Assim, a impositividade é uma característica vital do direito, mas que está relacionada, em verdade, com o poder político do qual emana.\n\nHistoricamente, sempre foi o centro de poder, no grupo social, que formalizou o jurídico e garantiu a sua efetividade. Logo, a criação do direito (atividade legislativa) e a sua aplicação in concreto (atividade do julgador) convivem, como funções, no mesmo sistema (a organização política).\n\nAinda que possa haver confrontos pontuais, legislador e juiz são agentes de manutenção do status quo.\n\nNo Estado Democrático de Direito, a diferenciação entre esses momentos se faz ainda mais necessária, teorizando e institucionalizando-se órgãos distintos (Legislativo, Judiciário e Executivo), mas sem afastar a circunstância de que são todos integrantes do mesmo centro de poder, sendo imprescindível falar em conflito entre eles, porque isso significaria a ruptura e revolução do próprio sistema, negando-o.\n\nÉ o tema das fontes do Direito, objeto do próximo tópico.\n\n3. FONTES DO DIREITO\n\nNão existe conceito gramatical, fonte e origem, gênese, de onde provém (água).\n\nAs chamadas “fontes do direito” nada mais são, portanto, do que os meios pelos quais se formam e estabelecem as normas jurídicas. Trata-se, em outras palavras, de instâncias de manifestação.\n\nO art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942) dispõe expressamente que:\n\n“Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.\n\nEmbora a regra estabeleça o primado da lei como fonte do direito no ordenamento jurídico brasileiro, admitindo a aplicação supletiva da analogia, costumes e princípios gerais, a própria menção destes últimos nos permite abrir o campo de análise de outras fontes.\n\nAdemais, outros diplomas normativos acabam admitindo expressamente, ainda que dentro de microssistemas, a aplicação de outras fontes. É o caso, por exemplo, da Consolidação das Leis do Trabalho, que, em seu art. 8.º, precita:\n\n“Art. 8.º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.\n\nParágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.\n\nA teoria das fontes do direito é um dos instrumentos primordiais para regular o aparecimento contínuo e plural de normas de comportamento, sem perder de vista a segurança e certeza das relações jurídicas. Assim, quando se diz que “a lei” é a fonte primordial do direito brasileiro, está se dizendo que se pressupõe que toda norma que se reveste desse caráter (de lei) deve ser considerada como pertencente ao ordenamento.\n\nA classificação das fontes, por sua vez, toma, necessariamente, esses dois elementos (segurança e certeza) para o estabelecimento de uma “hierarquia de prevalência” no ordenamento jurídico.\n\nVamos conhecê-la.\n\n3.1. Classificação das fontes\n\nClassificam-se as fontes do direito em:\n\na) diretas;\nb) indiretas.\n\nNas primeiras, também denominadas fontes primárias ou imediatas, enquadram-se a lei — como dito, fonte primacial do direito brasileiro — e o costume, fonte primeira de diversas normas, bem como elemento-chave de alguns ordenamentos jurídicos (consuetudinários), como o anglo-saxão[17]. São consideradas das fontes formais do direito. 3.2. Fontes do direito em espécie\n\nNos próximos subtópicos, analisaremos as seguintes fontes do direito:\n\na) legislação;\nb) costume;\nc) jurisprudência;\nd) doutrina;\ne) analogia;\nf) princípios gerais do direito;\ng) equidade.\n\n3.2.1. Legislação\n\nPara denominar este subtópico, preferimos utilizar a expressão genérica “legislação”, tendo em vista a enorme quantidade de espécies em que é classificada.\n\nA lei é, por excelência, como já se disse, a mais importante fonte do direito em nosso ordenamento positivo. Nela se encontra toda a expectativa de segurança e estabilidade que se espera de um sistema positivo.\n\nEm conceito bastante didático, SÍLVIO VENOSA define-a como a “regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de autoridade competente, de sanção, edição pela autoridade competente, obrigatoriedade e registro cartáceo da edição”.\n\nExplicaremos cada um desses elementos no próximo tópico.\n\na) Características gerais da lei\n\nA generalidade é uma característica marcante da lei, uma vez que, para ser assim considerada, por mais restrita que seja, deve ser dirigida a um número indeterminado de indivíduos.\n\nAs chamadas “leis singulares”, entendidas como os atos normativos direcionados a uma pessoa especificamente, somente podem ser considerados leis em uma acepção muito mais ampla da palavra do que seu conteúdo jurídico strictu sensu.\n\nEm decorrência disso, exige-se abstração dos preceitos normativos, tendo em vista que as leis têm um caráter prospectivo de geração de efeitos para o futuro, em função de hipóteses concebidas legalmente, não devendo, em regra, produzir efeitos pretéritos.\n\nFala-se na permanência da lei para se entender o seu caráter imperativo enquanto estiver vigente, ou seja, mesmo nas leis editadas para reger determinados períodos de tempo, os efeitos de sua aplicação serão permanentes para as situações jurídicas ocorridas em sua vigência. Da mesma forma, a existência de sanção é um elemento de grande importância para a efetivação da lei, decorrendo, em verdade, não somente dela, mas do próprio ordenamento que, abstraidamente, preverá as consequências deontológicas do eventual descumprimento de deveres jurídicos.\n\nA edição por meio de autoridade competente ressalta o aspecto formal dessa fonte do direito, sendo a própria separação de poderes uma forma de controle do arbítrio, limitando as possibilidades de atuação dos agentes estatais na sua edição. Vale lembrar ainda que, formalmente, considera-se lei \"o ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (arts. 59-69)\".\n\nA obrigatoriedade da lei é outro dado relevante, haja vista que o reconhecimento da ausência de força na lei seria a sua própria desmoralização, seja perante o Estado, seja em meio social.\n\nPor fim, o registro escrito da lei, além de ser uma diferença para os sistemas do common law, como veremos em tópico posterior, garante maior estabilidade das relações jurídicas, em suma, com a sua consequente divulgação através das publicações oficiais.\n\nb) Classificação das leis\n\nVários critérios classificatórios são utilizados pela doutrina na análise das leis lato sensu.\n\nEsses critérios podem ser, mutatis mutandis, considerados para analisar as outras fontes do direito. Ressalte-se, ainda, a importância da necessidade de serem observados, principalmente, os que estabelecem princípios de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória. Ex.: 1: o casamento é irredutível, salvo convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, sob pena de nulidade da cláusula de redução.\n\na) Dispositivas: são regras relativas (permissivas ou supletivas), aplicáveis na ausência de manifestação em sentido contrário das partes. Ex. 1: a obrigação de o locador pagar as despesas extraordinárias de condomínio, previstas em lei, pode ser transferida ao locatário, por força de pactuação expressa nesse sentido. Ex. 2: a concessão do benefício do seguro-desemprego e a extensão ao regime do FGTS aos empregados domésticos não é, ainda, imposta por lei, mas sim mera faculdade a cargo do empregador, na celebração do contrato.\n\nQuanto à sanção institucionalizada ou autorização, a doutrina a classifica em:\n\na) Perfeitas: regras cuja violação autoriza simplesmente a declaração de nulidade (absoluta ou relativa) do ato. Ex.: O ato ou negócio jurídico praticado com vício de consentimento é anulável (art. 147, II, do CC-16 e art. 171, II, do CC-02).\n\nb) Mais que perfeitas: são aquelas que sua violação autoriza a aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento do status quo ante, qualquer delas acrescida de uma pena ao violador. Ex.: o casamento de pessoas casadas é vedado pela lei (art. 183, VI, do CC-16 e art. 1.521, VI, do CC-02), sendo sancionado com a nulidade pela Lei