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Direito ·
Direito Civil
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garantir-lhe o poder de dispor do que bem quiser ou entender. Essa possibilidade de controle reforça a ideia de que o próprio é o titular legítimo da informação quando recai sobre si mesmo o encargo de garantir a sua inserção ou não em um banco de dados. Trata-se de uma “escolha livre e consciente da sua participação enquanto sujeito de dados pessoais, reveladora da titulação deste poder”. Não se pode deixar de considerar que o próprio titular é o legítimo defensor e também garantidor dos seus dados, sendo fundamental seu consentimento para que seja efetivamente admitido o tratamento de dados plenamente válido. Entretanto, ainda que o indivíduo possa se recusar a fornecer dados, o ordenamento jurídico titulariza-lhe a proteção da sua privacidade, individualidade e liberdade só no plano abstrato, onde prevalece a alegação de defesa dos interesses particulares. Não se pode desconsiderar que o tratamento de dados possui três finalidades bem distintas: a de proteger os dados enquanto tais; a de assegurar a livre disposição destes pelo indivíduo e, ao final, a de garantir a proteção dos dados contra terceiros, tendo esse âmbito diferente do que se encontra no Código de Defesa do Consumidor. No primeiro caso de tratamento de dados, o ponto principal é a legitimidade do pedido de consentimento e como este se estabelecido, na medida em que o indivíduo é chamado a ser sujeito de dados pessoais em virtude do registro destes em um banco. Entendido que é fundamental a obtenção do consentimento para que seja iniciado o tratamento, o doador é chamado a consentir, de forma livre e clara, que continue a ser sujeito de dados pessoais. Importante referir que não se desconhece que as normas jurídicas não são comumente preocupadas com a obrigatoriedade de consentimento, pois têm como foco o resultado do tratamento de dados e não a busca pela verdade. No que concerne ao artigo 12 do Regulamento Europeu sobre Proteção de Dados e Privacidade, esta disposição tenta cercar todas as possibilidades de acordo com as finalidades do tratamento dentro do campo de proteção dos dados pessoais, a fim de que se observem os interesses do próprio titular. Assegurado que o titular sempre poderá tanto esclarecer quanto negar o tratamento, sua participação se converterá em consentimento claro e prévio. O reconhecimento dos dados pessoais enquanto categoria normativa passa a ter um significado bastante claro pela possibilidade de consubstanciação do consentimento; afinal, obedece aos princípios fundamentais do tratamento dos dados são marcados pela possibilidade do consentimento, que pode ser prestado apenas de maneira prévia, livre e inequívoca, devendo seguir reglas bastante precisas, todas elas começando pela delimitação do nível de responsabilidade da autoridade responsável pelo tratamento. Portanto, para que os dados sejam tratados de forma correta, ou seja, com o devido consentimento do próprio titular, a responsabilidade maior é de quem realiza, que tem como finalidade a utilização de mecanismos de proteção dos dados. O consentimento do tratamento dos dados pessoais, deve ser imediatamente atualizado, existindo a necessidade de que o titular comunique os dados atualizados. Com vistas a garantir a esta responsabilidade para com o poder de disposição, não obstante a desconfiança que muitas vezes remonta à segurança dos dados e o risco de acesso injustificado. o sentido dos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal, e art. 10 da Proposta Europeia de 1992. Deve-se destacar que, face à diversidade de honestidade nas relações no mundo contemporâneo. Neste caso, ao igualarmos a situação dos dados pessoais como objeto de tutela a partir do princípio de identidade e da proteção da privacidade, entendemos que têm origem em informações que, em alguns casos, não podem ser reconhecidas ou consideradas como dados pessoais sem que haja o consentimento do próprio dado do interessado. O titular dos direitos pessoais deve ao menos ter a ciência destes dados para lhe serem obtidos ou fornecidos. Por esse motivo o tratamento deverá ser realizado com a total clareza de que o indivíduo entende que seus dados pessoais não são revelados sem o seu expresso consentimento. No segundo aspecto do tratamento de dados pessoais, a preocupação dirigi-se também ao princípio da disponibilidade desses dados em virtude do consentimento planamente informado. Ao estabelecermos o consentimento como pré-requisito para a captura, armazenamento, utilização e eliminação dos dados pessoais, estes se tornam disposição tão específica quanto necessária, uma vez que significam uma decisão importante do titular sobre o que fazer – com tratamento – dos seus próprios dados pessoais. Ou seja, uma vez que o mesmo tenha possibilidade de exercer a optação por um tratamento específico, deve o gestor garantir que o titular tenha o controle das suas decisões, pois se encontra diante de um tratamento determinante para a sua futura conduta. Também em razão desse aspecto é valido destacar que a garantia da privacidade do indivíduo, espécie genuinamente anonyma em algumas situações, é relativa, tendo que se definir previamente a responsabilidade pela utilização desses dados sempre que estiverem diretamente ligados a um exercício de poder ou dever. Na terceira situação, a proteção dos dados pessoais deve tratar com cautela a integração destes dados enquanto ligados a circunstâncias jurídicas específicas e sujeitas a convenções, considerando como prioritário o uso desses no âmbito do franco exercício da prestação de um determinado serviço. Com efeito, o tratamento de dados pessoais, enquanto valores garantidos enquanto tal, pode, por vezes, implicar escolhas que se manifestem através de terceiros que se encontrem legitimados a representá-los, ainda que esmero especial deva ser dirigido ao aspecto de decisão sobre sua revelação ou não. O princípio conhecido como ‘o direito de não fornecer dados’ é assumido não apenas para aqueles dados diretamente relacionáveis ao indivíduo, mas também a todos os aspectos que tangem sua esfera de privacidade e personalidade. Ademais, cumpre-se o papel ao afirmar que a livre disposição dos dados pessoais se apresenta como exemplo claro de gestão de tal informação pelas pessoas que tal confiara nos critérios pessoais de gestão do seu tratamento. A questões de controlado a seus dados, fidedigna débora a respeito desse mesmo corpo normativo, contida-se não apenas ná secunda europeu à luz dos instrumentos previstos no Sistema Legal Europeu, entre outros aspectos fundamentis da ordem pública. Esta lacuna atual revela novos procedimentos legalizantes, capaz de surtir efeitos marcos mais definidos e duradouros sobre a responsabilidade dos envolvidos no tratamento de dados. Referências ABBUD. Fraud, internet security and privacy in law enforcement. Igarss, v. 57, 2010. ADDAQUANTO, Luca. La protezione dei data protection. Privacy negli USA. Giuffrè, 1992. ALMEIDA, Mariana. As avanco̧s da legislação de proteção de dados. In: Boletim Jurídico. Jan./Dez, 2013. BRASIL. BRASIL. Decreto no 6.029, de 1° de fevereiro de 2007. Institui Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 2007. BUKHARIN. A Histórica Evolução da Proteção de Dados. São Paulo, 2004. CAIAFA, João. O Direito à Privacidade e à Proteção de Dados Pessoais. Revista de Direito, Lisboa, 2003. CAMILLERI, Mario. Privacy and the Global Data Protection. P. 202, Itália, 1999. CARUSO, Gustavo Pietro. La protezione dei dati personali. 5° ed. Turin: Giappichelli, 1998. CASARA, Ruben. Perú. Su novísima protección de datos personales. In: Estudos sobre el derecho de la información en la sociedad del conocimiento. Universitat Jaume I. 2007. CHAVARRIA, Pedro. Proteccion juridica de datos en Latinoamérica. Revista de Derecho. Año III, 2001. COELHO, Alexandre. Tecnología y privacidad. Revista de Derecho, La Plata, nov. 1999. COSTA, Alexandre. Direitos fundamentais e comunicação digital. São Paulo: Atlas, 2005. DULCE, Vicente. La no intervención en la circulación de datos. Série de instrucciones, v. 15, Lisboa, 2005. EUROPEAN UNION. Charter of Fundamental Rights of the European Union. Official Journal of the European Communities, n. 21, 2000. FITCHEN, Ian. Fundamental Rights in the Digital Age. Law Journal, Cambridge, 2006. FITZGERALD, Celine. Data Protection Worldwide: An Introduction. Journal of Information Law, London, 2003. GONZÁLEZ, Carlos. Contextualizar a Proteção de Dados Pessoais. Revista B2B, Lisboa, 2002. KORENTKO, Magdalene. Jurisprudencia sobre datos personales. Actas de Rechtsfilme, São Paulo: Megaton, 2007. A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO CIVIL E A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS EXISTENCIAIS FÁBIO UZÊDA DELGADO RÉGIS ROMUALDO BATISTA DOS SANTOS Notas introdutórias As transformações tecnológicas, sociais e políticas ocorridas nos últimos^ décadas, marcadas principalmente pelas inovações derivadas da chamada revolução informacional, contribuíram para o reaparecimento de sujeitos e subjetividades na teoria e práxis jurídica. A ruptura espaço-temporal decorrente da introdução da técnica digital de comunicação, em que interações sociais se estabelecem de maneira virtual e praticamente instantânea, e a ascensão de ordens jurídicas transnacionais são resultados dignos de nota que compõem uma parte de um complexo feixe conjunto de acontecimentos. Ao lado destes, possuem contribuição para o debate a crise da ciência e legitimação do saber científico, da fundamentação e pressupostos metafísicos do pensamento social onde se encontra, entre outros, uma linha de consenso na crítica ao formalismo na certeza do direito. Quanto a isso, pode-se afirmar uma perspectiva científica do direito, pautada pela objetividade racional, nos três modelos de racionalidade instrumental-formal, prática e funcionalista. Na percepção crítica do método jurídico, as inovações no plano das instituições se ressoam na seara teórica, onde se abrem novos espaços teóricos dentro dos quais o formalismo e o procedimento em sentido estrito são repensados considerando-se a ordem plural e conflitiva no domínio público e privado. Assim, no plano dos estudos críticos do direito, essa ordem conflitiva e multiestratificada do domínio histórico-cultural contemporâneo revela a busca por fundamentos e categorias objetivas as quais, ainda que centrados na concepção de autonomia ética do sujeito, expressam, na origem, apreensão desse sujeito nos vários prismas de sua realidade. No campo da responsabilidade civil por danos existenciais, enquanto compromisso necessário pela implicação do sujeito no social, destaca-se no interior dos estudos críticos do direito a ascensão do paradigma existencialista e fenomenológico como abordagem relevante para compreender, em grande medida, a busca pela fundamentação objetiva do direito civil no presente. Época de renovações, de ampliação de horizontes teóricos, de contato com outras possibilidades de técnica mediante o cruzamento da ciência, da arte e da vida, na práxis jurídica, observando-se o primeiro papel técnico-político do direito, ou seja, como condição de possibilidade de um destino nomológico da aventura humana. Notas de rodapé 1 KOFI AMOAH-DARKO, Direitos humanos no contexto da globalização: possibilidades e limites. São Paulo: RT. 2010. 4 DUQUE, C. Imagens duais: o amor e a compisição do imaginário a partir do texto "o amor nos tempos do cólera" da romancista latino-americana Gabriel Garcia Marquez. São Paulo: Perspectiva, 2001, p. 25-43. 5 "(...) no que diz respeito ao convívio com as máquinas, fica difícil seguir falando em humanidade em seu sentido singular uma vez que deveria falar-se de "essen-cialidade humana" onde texto e contexto estão englobados. Amaury *Chaves Freire. O convívio problemático da modernidade e do pós- moderno*/, in CIUPARU, D.A. Cooperação e intependência cultural. São Paulo: Pioneira, 2010, p. 91. 6 Não raras vezes, ao longo de sua formação, o sentido da justiça expresso tanto no mundo histórico-político quanto na teoria espistemológica é embrião do saber ético-jurídico." Referências bibliográficas ALGUMA, *. A crítica da razão jurídica: uma introdução ao pensamento contemporâneo. In: HART, R.A.A críticas e revisitas. São Paulo: Pioneira, 2011, p. 55. CARDOSO, C.Os fundamentos da crítica da razão prática jurídica. Porto Alegre: Vozes, 2001. ECHEVARRÍA, J.M. (Org.). A perspectiva crítica do direito civil. In: FREITAS, M.H. (Org.). A crítica da doutrina jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 30. FANTONI, M. (Org.). Cidadania e direitos humanos: uma abordagem crítica. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999. FREITAS, M.H. (Org.). A crítica da doutrina jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. LAZARTE, L. (Org.). O imaginário social: uma análise do papel das instituições jurídicas. Campina Grande: Veredas, 2004. NADINÁ, R. "Os limites dos direitos humanos: uma aproximação crítica no contexto das transformações sociais", in CIUPARU, D.A. (Org.). Cidadania e direitos humanos. São Paulo: Vozes, 1999. SANTOS, B.S. Um discurso sobre as ciências. Porto Alegre: Afrontamento, 1993. TEIXEIRA, C.F. (Org.). Crítica e teoria do direito. Porto Alegre: Gramado. 1995, p. 61-96. VENTURINI, G. (Org.). O direito civil no imaginário da modernidade e suas ressonâncias. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 78.
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Não se pode desconsiderar que o tratamento de dados possui três finalidades bem distintas: a de proteger os dados enquanto tais; a de assegurar a livre disposição destes pelo indivíduo e, ao final, a de garantir a proteção dos dados contra terceiros, tendo esse âmbito diferente do que se encontra no Código de Defesa do Consumidor. No primeiro caso de tratamento de dados, o ponto principal é a legitimidade do pedido de consentimento e como este se estabelecido, na medida em que o indivíduo é chamado a ser sujeito de dados pessoais em virtude do registro destes em um banco. Entendido que é fundamental a obtenção do consentimento para que seja iniciado o tratamento, o doador é chamado a consentir, de forma livre e clara, que continue a ser sujeito de dados pessoais. Importante referir que não se desconhece que as normas jurídicas não são comumente preocupadas com a obrigatoriedade de consentimento, pois têm como foco o resultado do tratamento de dados e não a busca pela verdade. No que concerne ao artigo 12 do Regulamento Europeu sobre Proteção de Dados e Privacidade, esta disposição tenta cercar todas as possibilidades de acordo com as finalidades do tratamento dentro do campo de proteção dos dados pessoais, a fim de que se observem os interesses do próprio titular. Assegurado que o titular sempre poderá tanto esclarecer quanto negar o tratamento, sua participação se converterá em consentimento claro e prévio. O reconhecimento dos dados pessoais enquanto categoria normativa passa a ter um significado bastante claro pela possibilidade de consubstanciação do consentimento; afinal, obedece aos princípios fundamentais do tratamento dos dados são marcados pela possibilidade do consentimento, que pode ser prestado apenas de maneira prévia, livre e inequívoca, devendo seguir reglas bastante precisas, todas elas começando pela delimitação do nível de responsabilidade da autoridade responsável pelo tratamento. Portanto, para que os dados sejam tratados de forma correta, ou seja, com o devido consentimento do próprio titular, a responsabilidade maior é de quem realiza, que tem como finalidade a utilização de mecanismos de proteção dos dados. O consentimento do tratamento dos dados pessoais, deve ser imediatamente atualizado, existindo a necessidade de que o titular comunique os dados atualizados. Com vistas a garantir a esta responsabilidade para com o poder de disposição, não obstante a desconfiança que muitas vezes remonta à segurança dos dados e o risco de acesso injustificado. o sentido dos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal, e art. 10 da Proposta Europeia de 1992. Deve-se destacar que, face à diversidade de honestidade nas relações no mundo contemporâneo. 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