Politica Publica na Ciencia Politica - Trajetorias e Referenciais Teoricos

EDUARDO MARQUES CARLOS AURÉLIO PIMENTA DE FARIA Orgs A POLÍTICA PÚBLICA COMO CAMPO MULTIDISCIPLINAR As políticas públicas na ciência política Eduardo Marques Este capítulo sumariza as trajetórias do enfoque da Ciência Política sobre as políticas públicas desde as primeiras formulações nos anos 1930 e 1940 até o período contemporâneo O principal objetivo do trabalho é mapear em grandes linhas os referenciais teóricos que informaram os estudos sobre políticas públicas e interior da ciência política no Brasil e no exterior Não tenho a intenção de discutir os enquadramentos que as políticas públicas têm sofrido pela literatura brasileira tarefa já realizada por Melo 1999 e Figueiredo 2010 mas discorrer de forma resumida sobre os principais referenciais teóricos e escolas da ciência política em que se desenvolveu para analisar o Estado e suas políticas Embora de forma bastante resumida essa recuperação tem por objetivo contribuir para a sistematização para analisar as perspectivas disciplinares sobre as políticas empreendidas mais amplo do diálogo estabelecido entre as áreas da ciência política e nesse caso observadas a partir das interpretações da Ciência Política Como não poderia deixar de ser a escolha das autores e as ênfases estabelecidas são produto de minha interpretação dessa literatura e consequentemente de minha trajetória no campo pelo que os trechos destacados e os muitos deslocamentos ocorreram ao longo dos últimos cinquenta anos nessa literatura reduzindo a importância da racionalidade e do próprio processo de decisão na formulação de políticas trazendo para o centro das análises outros momentos do ciclo de produção de políticas como a forma 24 EDUARDO MARQUES são da agenda e sua implementação Essas mudanças de enfoque destacaram ainda crescentemente o papel das agências estatais burocracias e instituições por vezes de forma isolada ou às vezes em configurações de atores em interação assim como o papel das relações na produção das políticas públicas Também nos últimos dez a vinte anos a literatura que sumarize esses deslocamentos este seria a crescente politização do processo de produção de políticas entendidas cada vez mais como processos complexos atravessados por múltiplas demandas interesses conflitos e contradições e por vários centros de dinamica Papel das instituições políticas predominantes normativas e analíticas formam o enfoque para o desenvolvimento de um campo analises sobre as políticas públicas embora evidentemente todas as análises partam de horizontes normativos Isso porque as políticas públicas são conceitos teóricos normativos construídos pelos agentes políticos que atribuem significado e valor sobre as causas do problema a ser objeto da política e outro sobre o efeito pretendido da política sobre tal problema A maior parte das propostas de intervenção contem essas duas causalidades de forma implícita a noção de causalidade na Ciência Política não ocorre só nos sentidos realizados com certa frequência Os modelos analíticos entretanto têm que explicitar tais causalidades sustentadas ou presumidas necessariamente e de forma independente dos objetivos últimos das políticas sob risco de cometer graves erros de avaliação e de análise Desses dois aspectos abordados são elementos envolvidos à trajetória das últimas décadas levou à formação paulatina de conhecimento cumulativo a respeito das políticas que nos permite entender com algum grau de detalhe nos dias de hoje os processos que cercam as ações do Estado Precursores Behaviorismo sistemas e decisão O momento inicial de constituição da preocupação com as políticas é usualmente datado pelo trabalho do cientista político norteamericano Harold Lasswell ativo especialmente em estudos sobre a mídia e as comunicações na política baseado na forma pela qual as massas seguiam as lideranças e adotavam posições Lasswell 1971 suscitou uma maior preocupação com a liderança política inclusivo desenvolvido conexões entre a psicologia e a questão da liderança política Partindo da ideia de que a política referiase a quem obtém o que quando e como a análise de Lasswell 1936 se situava 2 Consequentemente cada perspectiva de análise sobre as políticas se inspirou em teorias respeito a natureza do funcionamento e das características do Estado Entre tais perspectivas destaque para o behaviorismo com diversos graus de reconhecimento Não apresentou neste texto tais teorias não apenas pela ausência de estatísticas de objetivos objetivos comportamentais ao longo dos anos 1970 de inspiração De fato o behaviorismo está mais associado à análise do political justice embora com influências pontuais do marxismo e da teoria das elites A partir de inúmeros autores considerou que o objecto das políticas públicas fossem destacados de É interessante observar os paralelismos dessas perspectivas nos capítulos de Marta Ferreira Santos Farah e de Peter K Spink nesta coletânea As primeiras críticas Incrementalismo e poder O próximo momento importante de avanço na compreensão das políticas públicas dentro da Ciência Política incluí um dos desenvolvimentos que seria decisivo nas décadas subsequentes ainda em grande parte no interior do paradigma pluralista Tratase de uma crítica focada inicialmente no caráter racional do processo de decisão mas que sustentava vários outros elementos fundamentais que iriam redesenhar mais completos os sistemas decisórios e que hoje são mais conhecidos como incrementalismo O processo de decisão portanto seguiria o que Etzioni denominou de mixed scanning ou seja uma combinação entre análises exploratórias e decisões fundamentais adotando assim um procedimento mais pragmático ao invés de propor um aprofundamento ou análise aprofundada do problema Essas análises foram feitas por Simon Allison Wildavsky e Easton Para ele a idéia do ciclo estava associada à explicação da dinâmica das políticas assim como à inserção dessas no funcionamento do sistema político A formulação mais disseminada posteriormente foi estabelecida por Simon 1953 1955 no decorrer do ciclo de produção de políticas em interações com as demais subsistemas do sistema político Easton 1953 1965 Outro aspecto fundamental no debate incrementalista foi a análise associada ao ciclo sendo apresentada na verdade como uma caixapreta funcional isto é o programa geral de análise estava na interação entre essa caixapreta e o ambiente externo notadamente no processo de pressão das demandas sociais O subsistema das políticas seria impactado por diversas interações entre o ciclo de produção agenda setting decision implementation e evaluation e o ambiente sistêmico A função dessa análise era portanto entender a dinâmica de mudanças graduais do ciclo através de limitações e restrições impostas ao processo decisório Não era possível descrever detalhadamente aqui o pluralismo mas para situar os leitores que não assumira que todo cientista político sabe que é pluralistas Um longo percurso da ciência política até a análise desenvolvida por EspingAndersen 1990 e vários outros que não são apresentados aqui tratam do interesse compartilhado da ação política A política diria respeito aos conflitos entre classes e grupos sociais mostrando como as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas Texto repetido por erro As primeiras críticas Incrementalismo e poder O próximo momento importante de avanço na compreensão das políticas públicas dentro da ciência política incluí um dos desenvolvimentos que seria decisivo nas décadas subsequentes ainda em grande parte no interior do paradigma pluralista Tratase de uma crítica focada inicialmente no caráter racional do processo de decisão mas que sustentava vários outros elementos fundamentais que iriam redesenhar mais completamente os sistemas decisórios e que hoje são mais conhecidos como incrementalismo O processo de decisão portanto seguiria o que Etzioni denominou de mixed scanning ou seja uma combinação entre análises exploratórias e decisões fundamentais adotando assim um procedimento mais pragmático ao invés de propor um aprofundamento ou análise aprofundada do problema Essas análises foram feitas por Simon Allison Wildavsky e Easton Para ele a ideia do ciclo estava associada à explicação da dinâmica das políticas assim como à inserção dessas no funcionamento do sistema político A formulação mais disseminada posteriormente foi estabelecida por Simon 1953 1955 no decorrer do ciclo de produção de políticas em interações com as demais subsistemas do sistema político Easton 1953 1965 Outro aspecto fundamental no debate incrementalista foi a análise associada ao ciclo sendo apresentada na verdade como uma caixapreta funcional isto é o programa geral de análise estava na interação entre essa caixapreta e o ambiente externo notadamente no processo de pressão das demandas sociais O subsistema das políticas seria impactado por diversas interações entre o ciclo de produção agenda setting decision implementation e evaluation e o ambiente sistêmico A função dessa análise era portanto entender a dinâmica de mudanças graduais do ciclo através de limitações e restrições impostas ao processo decisório Não era possível descrever detalhadamente aqui o pluralismo mas para situar os leitores que não assumira que todo cientista político sabe que é pluralistas Um longo percurso da ciência política até a análise desenvolvida por EspingAndersen 1990 e vários outros que não são apresentados aqui tratam do interesse compartilhado da ação política A política diria respeito aos conflitos entre classes e grupos sociais mostrando como as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas as sociedades contemporâneas seriam conformadas e suas instituições políticas democráticas modernas A expressão jogos de soma zero tenta descrever situações sociais mais ajudais para que qualquer um ator ganhe algo outro deve perder Em jogos de soma positiva inversamente o ganho de um ator não pressupõe a perda irracional de outro O conceito foi desenvolvido inicialmente na Europa na passagem do século XIX a XX sobretudo a partir dos trabalhos de John von Neumann e Oskar Morgenstern Desde então tem se tornado uma expressão largamente usada nas ciências sociais para explicar e interpretar desigualdades sociais O emprego dessa expressão ocorre em várias áreas indo desde a análise de grupos e redes sociais até aos processos de negociação dentro das organizações formais e informais Contudo em estudos de governança em políticas públicas o jogo de soma zero é particularmente usado para enquadrar participação política O jogo de soma zero é caracterizado pela ideia de que a soma dos ganhos e perdas entre jogadores é nula Isto é o ganho de um ator é necessariamente compensado pela perda de outro implicando que a soma total dos resultados seja sempre zero O conceito destaca a importância de estratégias competitivas e negociações rígidas onde os recursos são limitados e a cooperação é mínima resultando em uma dinâmica de conflito e oposição entre os atores envolvidos A expressão jogos de soma zero tem sido amplamente aplicada na análise de conflitos políticos negociações internacionais disputas econômicas e competições sociais contribuindo para a compreensão das interações estratégicas entre diferentes partes em situações de conflito ou competição direta O autor ressalta que apesar da aplicabilidade do conceito é fundamental entender que em muitas situações sociais os resultados podem não ser estritamente de soma zero pois existem possibilidades de ganhos mútuos e cooperação características presentes em jogos de soma positiva Trabalho citado Marques Eduardo Dinâmica da distribuição de recursos no longo prazo influindo decisivamente na definição de regras de elegibilidade às políticas As políticas públicas na ciência política idéias para um debate 2010 32 EDUARDO MARQUES tucionalista que se desenvolveria nos anos 1980 Tratase do chamado modelo da lata do lixo de Cohen March e Olsen 1972 Para eles seria equivocada a representação do processo de decisão conforme concebido pelos trabalhos clássicos segundo a qual o considerar objetivos e preferências tratadas de forma consistente e racional buscando solução de um dado problema obtendose o melhor a partir de cálculo sinóptico Os autores sustentaram que dadas as restrições orçamentárias e operacionais que deciam à produção de políticas com os gestores escolhendo o problema central a produção de propostas por parte dos processos enfrentariam em função das capacidades administrativas já instaladas e a estrutura política de controle com que os gestores escolhem o problema a enfrentar O processo teria portanto um caráter bastante irracional e dificilmente poderia ser conhecido Existiriam na solução forças recíprocas levando à escolha de certos problemas e não ao contrário como imaginado ate então Críticas ao ciclo implementação e múltiplos atores De forma paralela ao longo de todo esse período se conformou uma crítica ampla nas diversas formulações originais sobre o ciclo de políticas presentes até a década de 1950 As contribuições de diversos autores críticas paralelas STELAC parall ass ami oitices concosv 1950 A o longo dos anos 1970 e 1980 mostraram que as representações anteriores eram excessivamente normativas e apresentavam aspectos anacrônicos pois os recessos econômicos assim como as diferenças nas formas de articulação entre etapas em políticas distintas Como consequência esses autores consideravam o processo demasiadamente ordenado Defendiam que a formulação de estratégias deveria ser pensada e o processo de formação política ou excessivamente técnica ou gerencial Para alguns Sabatier Weible 2007 essas características tornaram inútil a ideia do ciclo mas consideram que essa narrativa continua útil na compreensão das políticas através do ciclo se apresenta como uma importante ferramenta heurística descritiva que pode fornecer um primerio mapeamento da configuração de cada política específica a ser complexificada após a compreensão dos detalhes que cercam a politica sob estudo A trajetória do conjunto da literatura desde os anos 1950 portanto flexibilizou a importância da racionalidade no processo de decisao A 33 AS POLíTICAS PÚBLICAS NA CIÊNCIA POLÍTICA centralidade dessa fase na explicação das políticas entretanto seria colocado em xeque apenas a partir dos anos 1970 em razão de uma descocamento de diversas linhas analíticas Diversos trabalhos ressaltaram uma miríade de variação de estudos sobre implementação que respeitam de forma criteriosa os estudos originais de Pressman e Wildavsky 1973 sustentaram de forma eloquente que a implementação transformaria substancialmente as políticas Ou olhado de outro ângulo a decisão fosse a etapa final das políticas veriase como processo extremamente operacional Hogwood Gunn 1984 Como os recursos financeiros e operacionais são finitos as informações amplamente incompletas e como o controle sobre a implementação está nas mãos de inúmeros atores com responsabilidades diferentes e interesses conflitantes a simples multiplicação dos fatores e atores envolvidos nas políticas formais se demonstra a importância dessas burocracias evidenciam também a existência de novos conflitos entre diversas chefias inferiores dos serviços e políticas e burocratas de nível altas Lidsky reforça essas teses outora pesquisadora realista da corporação e da administração do Estado à Weber a personalização da etapa inicial da implementação e o papel relevante das estruturas de cada fase antecipada Consequentemente a implementação deveria ser necessariamente objeto de preocupações muito mais intensas nas análises do que havia sido ate o momento A defesa da centralidade da implementação foi complementada por uma segunda geração de estudiosos para quem os decisores não seriam capazes segundo essas perspectivas alternativas e tradicionais sobre a tomada de decisão no topo da estrutura institucional e burocrática Além disso as políticas sempre se estabeleceriam sobre políticas anteriores tomando o processo muito mais complexo e certamente não apenas se originando de cima Na primeira geração da defesa da implementação estudiosos desenvolveram a ideia de ordem negociada Barrett 2004 envolvendo também múltiplos atores em relação como vemos mais adiante O auge da defesa da constituição de um modelo bottomup para a implementação deuse na década de 1990 quando considerouse que os atores deveriam ser escolhidos de modo racional e em grau de ação caracter democrático das decisões a serem tomadas A partir do grande deslocamento produzido pelos estudos de implementação desenvolveramse inúmeros estudos de baixo e de cima que centraram sua atenção no domínio simultaneamente e de baixo e de cima que centraram sua atenção no momento da implementação Talvez a defesa mais forte da relevância da implementação tenha sido formulada por Lipsky 1980 no respeito do que denominou de burocracias cias de nível da rua Apos estudar nos anos 1960 e 1970 burocracias 34 EDUARDO MARQUES diretamente envolvidas com a entrega de serviços públicos policiais diretores municipais professores e atendentes do serviço de saúde por exemplo autoritarismo e humanismo pautaram uma importante sustentação das políticas Essa teoria parte da constatação da necessidade adaptação final das políticas Essa teoria parte da constatação da necessidade adaptação final das políticas para sua aplicação final sustentando a regase procedimentos de política para sua aplicação final sustantando a existência qualquer político do que as decisões tomadas devem ser necessariamente desacopladas das reais decisões por parte do implementares afinal os implementadores portanto são também sempre decisores A discricionariedade pode alterar substancialmente o escopo dos benefícios a elegibilidade dos beneficiários os critérios a seleção dos dados de atendimento e a organização do sistema como se demonstram a importância dessa burocracias e demonstram a existência de novos conflitos entre diversos chefias inferiores dos serviços e políticas e burocracias de nivel alta Lidsky reforça essas teses outora pesquisadora realista da corposração e da administração do Estado à Weber a personalizaçāo da etapa inicial da implementaçāo e papel relevante das estruturas de cada fase antecipada Consequentemente a implementaçāo deveria ser meta necessàriamente objeto de preocupações muito mais intensas nas analyses de quanto havia sido ate o momento A defensa da centralidade da implementaçāo foi complementada por una segunda geração de estudiosos para quem os decisores não seriam capazes de executar as decisõs top da estrutura instituicional e burocratica Alem disso as politicas sempre se estabeleceriam sobre politicas anteriores tomando o processo muito mais complexo e certamente não apenas de origem de cima Na Segunda geração da defensa da implementso estudos desenvolveram idea da ordem negociada Barrett 2004 envolvendo também múltiplos atores em espaçao como vemos mais adiante O auge da defesa da constituiçao de um modelo bottomup para implementaçā o deuse na década de 1990 quando considerouse que os atores deveriam ser escluídos de modo racional e em grau de açâo caracter democrático das decisões a serem tomadas A partir do grande deslocamento produzido pelos estudiosos de implementaçâo desenvolveramse inúmeros estudos de baixo e de cima que centraro sua atençâo no domínio simultaneamente de baixo e de cima que centraro sua atençāo no momento da implementaçāo Talvez a defesa mais forte da relevancia da implementaçāo tenha sido formulada por Lipsky 1980 no respeito do que denominou de burocracias As políticas públicas na ciência política 39 as chances de vitória de cada ator e mensura das possibilidades de avanço na constituição de mobilizações de atores da sociedade Skocpol 1992 O neoinstitucionalismo produziu importantes impactos na literatura nacional no que diz respeito à análise de políticas talvez sendo a perspectiva teórica com maior influência no debate sobre o Estado brasileiro Exemplos disso são os estudos históricos da trajetória do Estado e do desenvolvimento das nossas políticas Arretche 2000 2012 a análise do impacto das diferentes arenas na reforma das políticas sociais Arretche 2002 Cortes 2009 Cruvinel 2011 e os estudos sobre o papel do Estado e suas instituições Meirelles 2002 Em termos gerais o neoinstitucionalismo tem explorado de forma intensa e promissora a relação entre federalismo e políticas públicas Na literatura internacional tem sido ampliado o lugar do federalismo nas ciências políticas Destacase como analisado o lugar do federalismo no sistema político norteamericano Fiorina e Hedges 2013 assim como analisado o modelo europeu de federalismo político Morata Oso e Citizen 2009 Loughlin 2010 Também têm sido realizados estudos da política de integração europeia sob o enfoque do neoinstitucionalismo Hochtman Faria 2013 Nesse mesmo sentido vários autores têm ampliado a abordagem do federalismo incorporando seus aportes conceitos e categorias para novas pesquisas em torno dos problemas políticos e sociais Bress e Ricci 2010 Nas últimas décadas estudos das políticas havia destacado elementos dessa ordem seja na interação entre tipos de política e conflito político como destacado por Lowi na centralidade das soluções propostas por ele aos problemas locais e nacionais decorridas da rivalidade política entre partidos Lipsky O deslocamento operado pelo neoinstitucionalismo tratase de operar um giro teórico que permitisse destacar a importância das instituições formais no processo decisório e desenvolvimento das políticas embora o alinhamento nas análises da implementação desenvolvidas no interior do pluralismo na década de 1970 tratavase destacar a importância de uma fase específica do processo de produção de políticas Assim a partir de suas análises que eventualmente para discutir o neoinstitucionalismo como perspectiva teórica pesa a consideração dos estudos centrados no desenho institucional em análise da implementação e avaliação de políticas públicas e atores estatais ou no encaixe entre o Estado e seu entorno imediato e disseminou substancialmente A diferença entre as fases do ciclo de políticas assim como a aplicabilidade a resultados observados tem sido gradualmente diluída e medida que análises em várias escalas e momentos simultâneos se evidenciam como necessária Esse ponto de vista habitualmente é defendido tanto por teóricos da implementação como Hill e Hupe 2009 como Sabatier 1986 Essa pluralist como Sabatier 1986 permanecem na linhagem da tradição pluralista tal como Sabatier 1986 junto de modelos de análise amplamente utilizados pela literatura recente As políticas públicas na ciência política 41 clássicas tomassem as idéias como dadas já nos anos 1970 trabalhos como os de Heclo 1978 sustentavam a necessidade de entender as idéias de forma endógena compreendendo que suas origens e sustento e expressão ocorria através de processos políticos econômicos e sociais Só muito tardio na literatura de Kingdon Na perspectiva ideias novas de políticas podem se articular como o mainstream das políticas anteriores e com a construção do modelo das coalizões de defesa Sabatier 1988 Para Sabatier a unidade de análise dos estudos de políticas públicas deve ser as coalizões de defesa de interesses e subsistemas políticos Seu modelo adapta a herança dos pontos de sustentação clássicos sugerindo que grupos de interesse são coalizões de defesa amalgamadas por interesses comuns mas também pela defesa de visões políticas substantivas de políticas públicas também pela mudança de mais limitada resultado de ajustamentos mesas e conflitos interativos com o interior de cada subsistema de políticas por sua vez em interação com outros subsistemas As coalizões são compostas por atores com interesses similares mas também por crenças beliefs similares sobre as políticas Assim as crenças são consideradas um mecanismo central da interação subsistêmico Um a três superpostos que estão valores crenças axiomas ontológicos e normativos fundamentais das coalizões do tipo core value ou valores de núcleo fundamental conservador normalmente está um núcleo duro de crenças sobre as políticas estabelecendo princípios fundamentais referentes àquele subsistema de políticas chamados de policy core beliefs Em terceiro lugar e de forma mais superficial estão estratégias e tecnologias políticas tendo portanto capacidade para atuar no núcleo política ao nível anterior Ainda de acordo com Sabatier mudanças podem ser motivadas por três grupos de razões transformações em condições econômicas e políticas mudanças causadas por pessoas e mudanças induzidas mudanças no governo oposição pública ou em outras políticas mudanças nas agências e burocracias responsáveis pelas políticas e por aprendizado de políticas Para o autor a trajetória do policy learning opera fundamentalmente no nível das estratégias e ferramentas operacionais de política denominados de crenças Concluindo a trajetória dos estudos e os desafios para o caso brasileiro Recomendado de modo sintético a trajetória dos estudos sobre políticas no interior da ciência política há que se destacar em primeiro lugar a perda da centralidade da racionalidade e do processo de decisão nas políticas De forma concomitante a representação que se tem do processo tornou mais complexa sendo as fases do ciclo consideradas contemporâneas nestes pontos conceptualizados como um ciclo político Foram explicitadas então as fases do ciclo político de políticas e programas novos e antigos Fases diferentes de políticas distintas se encontram muitas vezes imbricadas tornando a ideia de uma excessiva simplificação dos processos reais A fase da implementação momentos de mudança concentrada no que denominam de equilíbrio pontuado a partir da analogia com teoria de mesmo nome desenvolvida por Niles Eldredge e Stephen Gould na biologia dos fosséis A expressão já tinha sido movimentação das espécies na biologia dos fosséis A expressão já tinha sido político mais recente para explicar rupturas e mudanças radicais em trajetória das políticas Este modelo destaca que instituições maduras e rés públicas maduras mas no seu caso as instituições eram responsáveis tanto pela longa continuidade por inércia institucional quanto pela ruptura por colapso da estabilidade das resistências da estabilidade e processos externos No caso de Baumgartner e Jones o trabalho faz evidente a forte centralidade da previsão da natureza adivinda do desenho das instituições mas a exemplo dos modelos ante das políticas macroeconômicas brasileiras recentes mobilizando ideias e redes de especialistas Haas 1992 desenvolveu um modelo de análise sobre o papel especial das comunidades epistêmicas nas políticas públicas principalmente para o estudo da coordenação na arena internacional As comunidades epistêmicas são redes de profissionais e especialistas que clamam autoridade sobre conhecimento associado a políticas específicas e comungam um conjunto de crenças normativas causais e ontológicas para validar empiricamente o objeto de estudo Haas 1992 baseia suas noções da agência de redes a partir da complexidade crescente das questões que são objeto de políticas e conhecimento e informações também especializados Comunidades de especialistas são chamadas para fornecer essa competência ao acompanhamento do processo que seja entendido como resultado do desenvolvimento aceito pode ser utilizado para explicar a disseminação de idéias tanto em comunidades nacionais de políticas quanto em âmbito internacional com a disseminação e trajetória de redes de consultores especialistas multilaterais e consórcios globais Rich Shikkim 1998 Ricks 1997 Von Puhlow 2005 Outros estudos brasileiros têm utilizado a ideia de comunidades de políticas de forma ampla embora não associados ao modelo de Haas como no estudo da comunicação institucional de programas Marques 2000 e infraestrutura Marques 2003 Baumgartner e Jones 1993 apresentam a construção do Estado na comunicação internacional de educação de políticas como aspecto do processo que também opera durante os quais o incrementalismo imperaria mas interrompidos por SOCIOLOGIA E POLÍTICAS PÚBLICAS1 Soraya Vargas Cortes O presente capítulo tem dois objetivos O primeiro é responder a seguinte questão qual a contribuição que a Sociologia pode oferecer à análise de políticas públicas São várias as possibilidades de resposta à pergunta dada a diversidade de perspectivas teóricas e epistemológicas encontradas na Sociologia contemporânea e a vasta história da disciplina se dedicando a todos os objetos passíveis de investigação que se refiram às sociedades humanas Tamanho complexidade foi aqui reduzida a duas linhas principais de argumentação A primeira destaca os avanços para análise de políticas públicas recursos teóricos para a Sociologia traz Percebe em particular que o recuo dos processos atores e organizações que se localizam principalmente na dimensão societal desse binômio A segunda reforça a importância da disciplina para apreçar a ação de lábgholges e seus postulantes individualizada por factores variados As abordagens sociológicas podem oferecer modelos teóricos alternativos para analisar ou predizer o comportamento de atores sociais e estatais Porém desde os anos 1980 a tradição sociológica motivada pela atribuição da causalidade relevante na área das políticas públicas O segundo objetivo deste capítulo é verificar a importância de temas relacionados às políticas públicas na agenda das pesquisas em Sociologia no Brasil Para isso escolhese como indicador a frequência com que demonstrado como se dá no Brasil recente a formação de governo a construção de gabinetes ministeriais a composição dos coalizões as votações de propostas e o papel dos partidos e de todos os processos Todas essas dimensões influenciam ou compõem a produção de políticas sendo estratégico o conhecimento que vem sendo acumulado recentemente sendo portanto evidente em Melo 2002 por exemplo A construção de pontes analíticas que permitam a superação das dicotomias a confrontação das bifurcações e das dinâmicas internas do Estado pareceme ser uma das importantes fronteiras para o estudo de políticas no país Em segundo lugar o período recente viu florescer um grande conjunto de pesquisas livros artigos e textos comemorativos institucionais sobre as políticas públicas no país Se em parte isso expressou a agenda institucional ultrapassou em muito as contribuições comparada a literatura nacional que passou em dos estudos de política comparada a literatura nacional que passou em dos estudos de política comparada a literatura nacional que passou em muito às contribuições daquela debate decupando os trajetos teóricos dos pesquisas recentes e os atuais desafios para o estado Iniciouse um processo de sistematização do que vem sendo produzido ao ponto de diversas conferências e reuniões nacionais recentes apresentarem como tema explicito a comparação internacional Isso levou à especificação por estudos empíricos de mecanismos e conceitos que permitem hoje compreender de forma muito mais precisa os estados de certas realidades No plano das políticas comparadas destacou o máximo dos nossos políticos como nos exemplos de Hoekmanas Faria 2013 A intensificação dos diálogos entre essa literatura e os estudos legislativos citada acima que já começa a ser tecida Arrteche 2012 parece bastante importante Pouco lido permanece ela fora do espaço dessas pesquisas e debate Por outro lado institucionais com investigações mais sistemáticas dos processos políticos que acontecem no interior do Estado e entre suas organizações e os ambientes políticos que os cercam na formulação e implementação de políticas públicas O cerne da questão é que esse debate tem sido muito diz respeito exatamente ao funcionamento do Estado à implementação e à automação da política para a qual parte significativa da literatura política sobre o tema nem se faz a sua burocracias e estruturas institucionais Embora não se trate de um corpo de literatura unificado trabalhos de várias linhas têm convergido nessa questão o que representa uma novidade importante para os estudos internos ao Estado elemento central para superamos o caráter ensaístico e genérico que caracterizava o tratamento do Estado na literatura nacional de políticas públicas dos últimos decadas Concorrem para o desenvolvimento da pesquisa algumas pesquisas de cunho comparativo Couto e Gornajó 2012 por exemplo sobre burocracias em diversos de seus níveis passou a ser considerada como central tanto analítica quanto normativamente assim como foram levados em conta conjuntos mais amplos de atores em constante interação com destaque para todas as organizações na interação fluida das políticas e seus desdobramentos nas várias escalas social mas em especial na formação da agenda as visões de mundo e as ideias sobre os problemas a enfrentar e sobre as próprias políticas se tornaram cada vez mais importantes Se já vimos que resgim em um único ponto o processo foi sendo mais intensos nas pesquisas posteriores O resultado desse deslocamento de interpretação e de atores para proposições programas e políticascom as consequências tem precisado cada vez mais uma análise política para a compreensão das políticas O resultado desse deslocamento de interpretação tem precisado cada vez mais uma análise politica para a compreensão das políticas O ponto de vista propositivo ao final de certos deslocamentos à produção de políticas públicas se parece menos com uma atividade de design na qual o encontro de uma idéia formulada perfeitamente é o objetivo central e mais como uma atividade diária que implica superposição de tarefas resolução de problemas mas também às condições locais em termos de implementação dos atores presentes Por fim não poderia terminar este capítulo sem o destaque ao que me parece o mais importante esforço de pesquisa em políticas públicas para o caso brasileiro em desenvolvimento atualmente Este capítulo deliberadamente não centrou a atenção na literatura brasileira mas apenas tem constatado os conceitos consagrados na literatura geral das políticas públicas os problemas nacionais quando utilizaram explicitamente ou prioritariamente enquadramentos analíticos para analisar políticas públicas Em primeiro lugar a conexão entre a produção de políticas no país particularmente a realização de reformas da administração pública com outros trabalhos não discutidos por causa da exisição do espaço disponível em outros estudos que venham a ser importantes tarefas analíticas que aportam para análise situando para analisar políticas públicas em distintos frentes importantes devem ser citadas executivos recentes sobre processos legislativos no bojo das relações entre executivo e legislativo como ilustradado por Possa e Meirelles 1999 diversos estudos têm trabalhos políticos de Figueiredo e Limongi O direito nas políticas públicas A ser publicado em Eduardo Marques e Carlos Aurélio Pimenta de Faria eds Política Pública como Campo Disciplinar São Paulo Ed Unesp no prelo Diogo R Coutinho Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Econômico Financeiro e Tributário e pesquisador do CEBRAP Centro Brasileiro de Análise e Planejamento Email diogocoutinhouspbr Agradecimentos Gostaria de agradecer a Ana Maria de Oliveira Nusdeo Virgílio Afonso da Silva JeanPaul Rocha Fernando Herren Aguillar Maria Paula Dallari Bucci Paulo Mattos Mario Schapiro Carolina Stuchi Vinicius Marques de Carvalho Juliana Marques e Evorah Cardoso as ricas oportunidades de diálogo sobre direito e políticas públicas bem como as críticas e comentários feitos a versões anteriores deste texto Minha gratidão também aos professores Eduardo Marques FFLCHUSP e Carlos Aurélio Pimenta PUCMG pelo convite para participar deste volume assim como do fórum a multidisciplinaridade na análise de políticas públicas que ocorreu no 7 Congresso da Associação Brasileira de Ciência Política ABCP em Recife em agosto de 2010 2 I Introdução Quem no Brasil procura explorar as interações que existem entre o direito e as políticas públicas não tarda a constatar que há inúmeras dificuldades em fazêlo e que essas dificuldades são de diferentes ordens conceituais semânticas metodológicas teóricas e práticas Perguntas do tipo é possível pensar em uma teoria jurídica das políticas públicas como as relações entre direito e políticas públicas podem ser observadas empiricamente ou que critérios metodológicos podem ser empregados para descrever os papéis desempenhados pelo direito nas políticas públicas assim como indagações do tipo qual a acepção da palavra direito no contexto das políticas públicas ou existe alguma distinção relevante entre as expressões direito das políticas públicas e direito nas políticas públicas traduzem de antemão desafios nada triviais à pesquisa nesse campo Sem a pretensão de responder a essas perguntas de forma definitiva ou de propor um corpo acabado de princípios ou um método capaz de dar explicações ou de oferecer prognósticos este capítulo procura desenhar de forma ainda incipiente categorias ou ferramentas de análise pelas quais o direito pode ter seus papéis nas políticas públicas enxergados com algum ganho de clareza e nitidez Por trás disso está a suposição de que se de fato é possível observar e compreender os papéis do direito nas políticas públicas seria também possível em tese aperfeiçoálas desde uma perspectiva jurídica A perspectiva adotada é por isso funcional no sentido específico de que busca estudar e questionar as funções desempenhadas pelo direito Outro ponto de partida é a suposição de que se é possível desdobrar políticas públicas em um emaranhado de normas processos e arranjos institucionais mediados pelo direito também é possível observar o direito nas políticas públicas sem dissecalo isto é enxergandoo como um elemento intrínseco como um componente central de tais políticas A classificação segundo a qual o direito pode ser visto como objetivo arranjo institucional vocalizador de demandas ou ferramenta de políticas públicas é então proposta com a ressalva feita ao final de que sua utilidade ainda precisa ser testada empiricamente o que por sua vez suscita importantes desafios aos juristas 3 brasileiros cuja formação tem negligenciado tanto a importância da reflexão jurídica sobre as políticas públicas e mais ainda a construção de habilidades e métodos de investigação aplicada II Uma provocação aos juristas brasileiros Um semnúmero procedimentos mediados por códigos leis decretos regulamentos portarias circulares e outras espécies de normas é diariamente movimentado no diaa dia das políticas públicas Os juristas por isso são a todo o tempo solicitados a opinar e decidir sobre problemas que surgem em suas diferentes fases defendêlas ou questionálas judicialmente responder consultas e dirimir dúvidas sobre as mais diversos expedientes e providências que as envolvem1 Desde o ponto de vista acadêmico contudo os juristas brasileiros estudam pouco as políticas públicas e o fazem com recursos metodológicos escassos e frágeis Podese dizer em outras palavras que a disciplina do direito tem uma relação um tanto ambígua com o campo transversal das políticas públicas Se de um lado quando desempenham os papéis de gestores administradores ou procuradores os juristas interagem com elas intensamente moldandoas e operandoas de outro lado delas mantêm como cientistas sociais uma reveladora distância Essa relação simultânea de proximidade prática e distância acadêmica entre o direito e o campo das políticas públicas brasileiras seguramente tem muitas causas Algumas delas estão acredito relacionadas a certos traços do ensino jurídico que temos que embora venha se dedicado a formar magistrados advogados promotores procuradores defensores políticos autoridades públicas e políticos há quase dois séculos não se propôs especificamente a formar profissionais do direito preparados para estruturar operar e aprimorar políticas públicas e programas de ação governamental2 1 Não podemos interpretar leis e atos regula tórios sem entender as políticas que eles devem implementar e as teorias que levaram a essas políticas Mas de outro lado não há meios de se dizer o que é a política pública sem estudar o direito Para entender a política precisamos estudar as regras jurídicas de perto Trubek 19719 2 Uma disciplina de estudo das políticas públicas não consta dos currículos das faculdade de direito brasileiras O art 4º da Resolução CNECES Conselho Nacional de Educação Câmara de Educação Superior n 9 de 2004 que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em 4 Como já há tempos diagnosticado os cursos de graduação e de pósgraduação em direito no Brasil seguem presos a referenciais e abordagens de ensino descritas como formalistas estanques3 e enciclopédicas4 essencialmente baseadas em ensinamentos doutrinários5 A utilização intensiva de manuais textos didáticos nos mais das vezes rasos e simplificadores prevalece sobre a discussão do estado da arte da pesquisa nas salas de aula e isso em última análise colabora para que o ensino jurídico termine negligenciando a problematização o diálogo o caso e a dúvida como métodos6 As abordagens de pesquisa empíricas e interdisciplinares7 são ainda escassas no campo do direito no país que autocentrado tende a desdobrarse no estudo inúmeros seus direito determina no máximo que o curso de graduação em Direito deverá possibilitar a formação profissional que revele pelo menos as seguintes habilidades e competências IV adequada atuação técnicojurídica em diferentes instâncias administrativas ou judiciais com a devida utilização de processos atos e procedimentos Essa diretriz é a que mais se aproxima do campo das políticas públicas expressão que não chega de resto a ser empregada pela mencionada resolução 3 O ensino jurídico continua distante tanto de um pensamento verdadeiramente teórico quanto de uma utilidade profissional imediata Sem servir nem à teoria nem à pratica resvala na tentativa de casar um amontoado de regras o conteúdo do direito positivo com um sistema fossilizado de conceitos doutrinários Unger 2005 18 4 Pobre de conteúdo e pouco reflexivo o ensino jurídico hoje se destaca por uma organização curricular meramente geológica O que se espera dos professores dos primeiros anos é a oferta de informações não problematizantes um conhecimento claro e evidente à força de tanta repetição mas desatualizado e alienado com relação às condições reais do país um conhecimento receitadedoce que propicia aos professores dos anos seguintes lecionar sobre estratos sucessivamente mais técnicos mas nem por isso mais atualizados ou ensinados com rigor metodológico Faria 2005 Mendes 2008 20 distingue faculdades de direito inovadoras de tradicionais associando a estas a característica de ocuparemse de uma formação generalista com currículos amplos por vezes inchados e partirem da premissa que o aluno deve ao longo de sua graduação ter uma visão ainda que superficial de todas as áreas do direito 5 Muito simplificadamente no campo do direito doutrinadores são juristas que procuram organizar a prática jurídica a chamada doutrina produzindo respostas técnicas para certas questões que requerem necessariamente um deslinde uma decisão seja ela legislativa judicial administrativa ou contratual Doutrinadores procuram descrever e analisar a realidade ensinam e dizem como deve ser feito Ferraz 1995 108 isto é enfrentam o imperativo de produzir respostas as respostas certas para problemas e controvérsias jurídicas 6 San Tiago Dantas disse em 1955 quem percorre os programas de ensino em nossas escolas e sobretudo quem ouve as aulas que nelas se proferem sob a forma elegante e indiferente da velha aula douta coimbrã vê que o objetivo atual do ensino jurídico é proporcionar aos estudantes o conhecimento descritivo e sistemático das instituições e normas jurídicas Poderíamos dizer o que curso jurídico é sem exagero um curso de institutos jurídicos apresentados sob a forma expositiva de tratado teóricoprático San Tiago Dantas 1955 452 Ver ainda mais recentemente sobre a crítica ao ensino jurídico no pais Unger 2001 7 Marcos Nobre supõe um atraso relativo da pesquisa em direito no Brasil Esse atraso seria resultado do isolamento do direito em relação a outras disciplinas e de uma peculiar confusão entre pratica profissional e pesquisa acadêmica Nobre 2004 4 Efetivamente no Brasil são escassos os profissionais do direito exclusivamente dedicados à docência e à pesquisa A regra é entre os acadêmicos o exercício simultâneo de atividades práticas como a advocacia ou a magistratura e docentes Como resultado dessa sobreposição ficou prejudicada a atividade de pesquisa no campo do direito nele incluído o rico universo de suas relações com as políticas públicas 5 próprios ramos ou subáreas com prejuízos para o diálogo com as outras ciências sociais Os estudantes de direito são nesse contexto inercialmente levados a crer que as profissões jurídicas se resumem à advocacia privada ou às carreiras públicas no âmbito do poder Judiciário e do Ministério Público8 O futuro jurista brasileiro não é em outras palavras estimulado a envolverse na concepção gestão ou na pesquisa de políticas públicas especialmente no âmbito da administração pública que é por excelência o protagonista em sua operação Daintith 1987 8 Além disso a discussão sobre os efeitos de leis e de políticas públicas privilegia entre nós enfoques e abordagens predominantemente estruturais em oposição a funcionais que tendem a ser estáticos formais ou procedimentais Exemplos disso são controvérsias e disputas de interpretação envolvendo a observância de regras de competência a autonomia de órgãos e entes públicos a legalidade dos atos praticados por autoridades administrativas e as possibilidades e limites da revisão de decisões de política pública pelo Judiciário9 O debate público e as pesquisas acadêmicas em torno de aspectos formais e interpretativos são fundamentais para a formação dos juristas não há dúvida Mas dado que juristas brasileiros têm grande influência no modo como políticas públicas são moldadas ajustadas e implementadas na qualidade de legisladores juízes e 8 Evidentemente isso não os impede de descobrir depois de formados que podem ser gestores públicos carreira criada no Brasil em 1989 por meio da Lei Federal 7834 de 6 de outubro de 1989 e regulamentada pelo Decreto 5176 de 10 de agosto de 2004 Segundo o Documento de referência para a Gestão da Carreira de EPPGG Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental publicado pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão em dezembro de 2008 direito é a segunda graduação mais freqüente entre os gestores públicos 18 perdendo para os economistas 27 e seguidos pelos administradores 12 bacharéis em relações internacionais 10 e cientistas sociais 9 O mesmo documento menciona que os membros da carreira de Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental da Classe A deverão ser capazes de entre outras coisas colocar em prática a racionalidade técnica e instrumental por meio de seus conhecimentos de administração pública direito constitucional direito administrativo e políticas sociais Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão 2008 22 9 Nos países de cultura latina explica Enrique Saravia a perspectiva jurídica mantém sua vigência alicerçada no legalismo próprio da conformação de seus sistemas sociais Essa visão leva a uma consideração um tanto estática do Estado e da administração publica que privilegia o estudo de estruturas e das normas que organizam a atividade estatal O estudo circunscrevese às questões de lege data ou de lege ferenda e deixa de lado as realidades vitais que permeiam as estruturas públicas Saravia 2007 21 6 burocratas respectivamente10 é preciso reconhecer que são igualmente importantes as habilidades que lhes permitam conhecêlas em suas peculiaridades setoriais e meandros beneficiandose do aprendizado que o fato de fazêlo sistematicamente lhes traria11 Em especial refirome a conhecimentos que os permitam aos juristas como práticos ou como acadêmicos formular e propor soluções e ajustes que contribuem para executar ou mesmo aperfeiçoar tais políticas mitigando suas disfunções e aumentando sua efetividade12 Particularmente negligenciado pelas faculdade de direito nesse cenário é o papel coordenador e articulador desempenhado pelo direito público e pelos juristas na modelagem institucional necessária à implementação de políticas A reflexão sobre o uso do arcabouço do direito público para a definir papéis e tarefas executivas quem faz o que atribuir competências decidir quem decide conectar atores quem interage com quem e como coletar solidificar e difundir experiências bem sucedidas é praticamente ausente nas faculdade de direito incluindo os cursos de pós graduação Isso ocorre possivelmente porque os juristas ignoram os debates sobre formas funções13 alternativas aprendizados e comparações institucionais ou porque os consideram parte de um campo disciplinar estranho14 Empobrecida tem sido também a reflexão dos juristas a respeito da dimensão jurídica do controle social e da participação nas políticas públicas no Brasil Se o direito administrativo pode ser visto como mecanismo de disciplina procedimentalização e de regulação da participação substantiva bem como da mobilização de atores mais ou menos organizados na formulação implementação e avaliação de políticas públicas então faz sentido que isso seja mais tematizado por juristas acadêmicos ou práticos E 10 Cf Epstein e King 2002 7 11 A observação de modelos concretos é praticamente obrigatória para a análise de políticas públicas crê Bucci 2008 258 12 O grau de efetividade reflete a intensidade em que as práticas e comportamentos sociais sofreram alterações após a promulgação de uma certa norma jurídica Já o nível de eficácia voltase para apurar se há relação de causalidade entre a adoção de novas práticas e comportamentos e as normas jurídicas que incidem sobre os agentes Ver sobre isso Eberhard 1997 13 Entre outros sobre a discussão de forma função e qualidade de instituições no desenvolvimento ver Chang 2006 e Rodrik e Subramanian 2003 14 Como afirma Komesar embora decisões importantes e controversas sobre quem decide estejam enterradas em cada norma ou aspecto de política pública elas não raro seguem não analisadas tratadas superficialmente ou no melhor dos casos analisadas em termos das características de uma alternativa Komesar 1994 4 Roberto Mangabeira Unger critica especificamente o ensino jurídico brasileiro que escorrega ao deixar de ensinar aos alunos que há um importante debate jurídico em torno da investigação das alternativas institucionais para o desenvolvimento Unger 2005 34 7 se é igualmente verdadeiro que o direito além disso estrutura e regula formas de prestação de contas e transparência accountability dessas políticas uma vez que pode obrigar quem as opera a justificar e motivar as decisões relativas à definição de prioridades seleção de meios formulação de planos de execução alocação de recursos e outras consideradas de interesse público então seria razoável supor que a falta de consciência desse papel profissional tende a aumentar o risco de que haja maior opacidade menor participação e menos intensa mobilização de atores relevantes sobretudo os grupos menos organizados em políticas públicas III Limitações e anacronismo no direito administrativo brasileiro O jurista Norberto Bobbio identificou os papéis do direito nas mudanças estruturais do capitalismo e das funções estatais ocorridas ao longo da segunda metade do século XX Essas mudanças sobretudo no contexto da construção do Estado de BemEstar europeu15 fizeram com que o direito como ordenamento e as normas jurídicas passassem a estar intensidade associados à realização de objetivos públicos concretos por meio do encorajamento da indução e de recompensas de comportamentos Bobbio 2007 15 Aos olhos de Bobbio o direito público passa a desenhar operacionalizar e disciplinar um conjunto amplo de ações para a implementação e monitoramento de políticas públicas16 e o fez por meio sanções positivas ou premiais de cunho indutor explica17 15 Tratase como o descreveram alguns autores de um processo de juridificação isto é da expansão e da proliferação em alguns casos de uma verdadeira explosão de normas destinadas a regulamentar a vida social e as burocracias no âmbito do Welfare State Esse processo reflete um importante processo de transformação do direito que passa progressivamente a ser funcionalizado e instrumentalizado para alcançar objetivos de política pública com todos os problemas de legitimidade eficácia e controle social que passam a afetar as ordens jurídicas até então tratadas pelos juristas como sistemas coerentes e íntegros Ver quanto à idéia de juridificação Teubner 1987 16 Comentando passagem de Bobbio e de outros autores que tratam das funções do direito Eros Grau diz que a afirmação de que o direito funciona como um instrumento de implementação de políticas públicas tem o condão de evidenciar a necessidade de o tomarmos como objeto da análise funcional Por meio dessa análise funcional segue Grau podese considerar as finalidades efetivamente funcionalizadas pelo direito e não as finalidades que o direito deveria numa perspectiva axiológica ou prescritva Dito em outras palavras no campo da produção jurídica os estudos de políticas públicas podem ser tanto normativos no sentido de prescritivos quanto descritivos Referindose a Antoine Jeammaud Grau afirma também que uma análise funcionalista do direito nas políticas públicas pode não apenas identificar ou determinar as funções estuturadoras e reguladoras do direito mas também tentar compreender como os mecanismos e as representações jurídicas organizam e regulam as relações empíricas dos indivíduos grupos específicos e classes dentro de sociedades históricas Grau 1996 25 grifo no original 8 Normas baseadas no binômio permissãoproibição passam a conviver com incentivos financeiros procedimentais e com mecanismos de compensação Além do critério de observância da norma seu grau de utilização Eberhard 1997 2 pelos destinatários passa a ser considerado uma variávelchave na construção de uma tecnologia jurídica de gestão de políticas públicas no âmbito de um Estado que tem obrigações em alguns casos constitucionalmente previstas positivas isto é não apenas de abstenção que por sua vez demandam ações promocionais e medidas prospectivas permanentes e extraordinariamente dinâmicas Especialmente a partir do anos 1970 uma inflexão liberalizante reduz significativamente os papéis do Estado mitigando sua função de implementador de planos e programas de ação Seu papel de condutor e planejador da economia é questionado pelo diagnóstico ortodoxo de que está acometido por uma crise fiscal e financeira além de colonizado por interesses privados inchado por contratações políticas e entorpecido por ineficiências cujo custo em muito supera eventuais benefícios O direito do Estado de BemEstar como tipo ideal cede lugar a um tipo de ordenamento jurídico cuja função primordial é de forma estilizada garantir previsibilidade e segurança aos agentes econômicos bem como definir claramente direitos de propriedade e reduzir ao máximo custos de transação Assim o direito das políticas públicas instrumento de ação articulada do Estado em nome de objetivos e política pública passa a perder espaço para um tipo de análise que procura descrever e também prescrever seu papel de fundamento de uma economia de mercado O direito e outras instituições relevantes para o desenvolvimento não são mais identificados braços de implementação de programas políticos econômicos e sociais por meio de políticas públicas de bemestar e sim como um limite ou um escudo de proteção do indivíduo em relação ao Estado Trubek 2008 O aparato jurídico passa a ser descrito durante o período neoliberal não mais como estruturador de mercados de outra forma inexistentes formulador de planos de ação e implementador de políticas públicas mas sim como um corretor de falhas de mercado e vetor de promoção de eficiência econômica Com isso o direito tipicamente passa 17 Para Bobbio as técnicas de estímulo a comportamentos podem tanto desencorajar a fazer quanto encorajar a não fazer Portanto diz ele podem ocorrer de fato quatro diferentes situações a comandos reforçados por prêmios b comandos reforçados por castigos c proibições reforçadas por prêmios e d proibições reforçadas por castigos Bobbio 2007 6 9 a ser menos caracterizado por metas substantivas certo objetivos macroeconômicos como o pleno emprego ou sociais como a redistribuição da renda por exemplo uma vez que sua racionalidade vai se tornando progressivamente procedimental facilitadora e descentralizada em oposição à racionalidade substantiva centralizadora e finalística do Welfare State Como resultado as técnicas de prescrição e indução de comportamentos voltados a objetivos de interesse social passam a conviver a proliferação de normas que definem procedimentos estruturam competências e asseguram as regas do jogo capitalista Faria 1999 195 Como conseqüência das limitações e instabilidades dos mercados da necessidade de sua regulação e reregulação depois de liberalizados e privatizados do acirramento da competitividade entre países no comércio internacional bem como em decorrência da crise financeira de 2008 o neoliberalismo e seu tipo ideal de direito estão em xeque e alguns estudos discutem possíveis indícios de que um novo tipo de desenvolvimentismo pode estar sendo lentamente gestado em paises como o Brasil18 e de que nesse modelo haveria novos papeis ou novas aplicações para o direito19 No Brasil20 entretanto como aponta Maria Paula Dallari Bucci o direito administrativo segue marcadamente liberal de cunho predominantemente negativo voltandose à contenção da discricionariedade do governo mais que à coordenação de sua ação 21 Herdeiro do direito administrativo francês sistematizado no início do século XX ele tem revelado dificuldades e limitações epistemológicas para se adaptar às metamorfoses do Estado e dos papéis de seu arcabouço jurídico na construção de políticas públicas E como sintetiza Faria nosso direito administrativo segue enfrentando dificuldades severas em conjugar poder discricionário e certeza jurídica eficácia na gestão pública e segurança do direito Faria 1999 179 18 Ver por exemplo Arbix e Martin 2010 e Boschi 2010 19 Ver por exemplo Trubek 2008 20 Claro esse não é um problema brasileiro apenas Severas restrições de capacidade administrativa capacitação da burocracia coordenação de ações assim como limites da ação distributiva e reduzidos níveis de gasto público temas direta e indiretamente ligados às características jurídicoinstitucionais de cada país são característica de muitas nações em desenvolvimento ou subdesenvolvidas cf por exemplo Lindert 2004 21 Bucci 2002 11 10 Em boa medida por conta disso um subconjunto de problemas epistemológicos e práticos se delineia em torno do anacronismo de algumas categorias jurídicas do direito administrativo brasileiro Entre outras as noções clássicas de serviço público poder de polícia autoridade discricionariedade poder normativo regulamento concessões outorgas e distintas formas de parcerias públicoprivadas têm sido crescentemente descritas e criticadas como limitadas tanto em termos de capacidade explicativa teórica quanto em termos operacionais isto é como ferramentas para a resolução de problemas concretos22 Um exemplo dessa exaustão de certas categorias é a noção estanque de ato administrativo que ainda ocupa lugar central no direito público brasileiro Para os juristas administrativistas as políticas públicas são em regra formalmente traduzidas como uma sucessão de atos administrativos e não como um continuum articulado e dinâmico estruturado em torno de fins previamente articulados a meios Bucci 2002 18 Essa visão fragmentária impõe limitações severas à compreensão de políticas públicas como planos de ação prospectivos que para fazer serem efetivos e eficazes precisam de alguma dose de flexibilidade e revisibilidade isto é serem dotados mecanismos de autocorreção já que estão em permanente processo de implementação e avaliação23 Mesmo assim o Welfare State brasileiro com muitas limitações e vícios24 assumiu a missão de adotar uma ampla gama de medidas jurídicas administrativas incorrer em significativos gastos eleger prioridades com limitações de informação articular programas avaliar seus resultados e promover ajustes por intermédio de políticas públicas simultâneas e intersetoriais Boa parte de seus objetivos foram reafirmados e 22 Ver por exemplo Sundfeld 2000 Aguillar 2006 Azevedo Marques 2005 e Binenbojn 2006 Nesses três trabalhos estão claramente discutidas as limitações de análise diagnóstico e operação que certas categorias usuais do direito administrativo brasileiro ainda revelam 23 Sobre a importância das políticas públicas conterem em sua estrutura funcional atributos de ajuste adaptação e flexibilidade que permitam a realização de experimentos e a incorporação de aprendizados ver entre outros Sabel e Reddy 2003 24 Sobre a idéia de um Estado de BemEstar no Brasil marcado pelo forte papel do governo no desenvolvimento da dinâmica capitalista de industrialização tardia e na regulação das transformações sociais como um modelo distinto do Estado de BemEstar Social europeu clássico oriundo das revoluções burguesas ver Aureliano e Draibe 1989 e Draibe 1993 11 constitucionalizados em 1988 e regulamentados sob a forma de leis decretos e outras espécies de normas jurídicas25 Como resultado o Estado e a burocracia brasileiros encontramse de modo geral carentes de categoriais jurídicas analíticas institutos jurídicos ou estudos acadêmicos e não acadêmicos aplicados que possam enfrentar os desafios tecnocráticos que se impõem à concepção implementação e gestão de programas de ação complexos intersetoriais e articulados Exemplo disso no campo do direito administrativo é a dicotomia ato administrativo vinculado versus ato administrativo discricionário Baseados nela a maior parte dos futuros bacharéis em direito brasileiros é ensinada em seus cursos de graduação que ou a lei promulgada pelo Legislativo determina objetivamente à administração pública o que fazer como forma de cumprila atos vinculados ou quando se tratar de atos discricionários o agente público poderá fazer juízos subjetivos de oportunidade e conveniência em nome do interesse público26 Embora seja importante reconhecer que políticas públicas requerem um certo grau de liberdade ou de margem de manobra e adaptação por parte dos agentes públicos por exemplo na escolha de meios alternativos e concorrentes para a realização de objetivos ou na opção por esta ou aquela solução para dado problema identificado ao longo da implementação da política a doutrina jurídica brasileira ao tratar da discricionariedade parece estar mais preocupada com a busca do que são intrinsecamente atos vinculados ou discricionários ou com o delineamento de critérios para disciplinar a liberdade de escolha do agente público e por isso menos engajada em ajudálo a tomar a melhor decisão dados os constrangimentos reais que a realidade impõe Como resultado o binômio ou podenão pode prevalece em suma 25 Uma descrição das relações entre direito economia e Estado no Brasil a partir de 1988 um momento maquiavélico na história do Brasil é feita por José Eduardo Faria que identifica nesse contexto dilemas aporias e contradições severas que no limite põem em xeque a eficácia das políticas públicas destinadas a implementar os novos direitos constitucionalmente adquiridos Faria 1993 26 Atos discricionários seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação de decisão segundo critérios de conveniência e oportunidades formulados por ela mesma ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles Eles se distinguem dos atos administrativos vinculados que seriam aqueles em que por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta a Administração ao expedilos não interfere com apreciação subjetiva alguma Bandeira de Mello 2001 383 12 sobre a discussão sobre como se pode alcançar objetivos na administração pública E em grande medida isso tem relação com o fato de que gestores públicos juristas ou não temem que as razões práticas e funcionais que dão para justifica esta ou aquela medida sejam questionadas por órgãos de controle como os tribunais de contas27 Seja porque os objetivos da política pública raramente são especificados em minúcia pelo legislador seja porque há caminhos alternativos e diferentes para alcançálos seja porque políticas públicas estão a todo tempo em processo de adaptação ajustes e avaliações é necessário enfim que administradores e gestores públicos possam contar com um arcabouço jurídico minimamente flexível que permita experimentações revisões e a incorporação de aprendizados além de assegurar prestação de contas e controle democrático Em síntese além de ser um escudo de proteção do indivíduo podese imaginar o direito administrativo como uma espécie tecnologia de implementação de políticas públicas28 Não chega a ser surpreendente enfim que os juristas brasileiros tenham grandes dificuldade em identificar analisar avaliar e aperfeiçoar de modo sistemático os arranjos e ferramentas jurídicas empregados em políticas públicas29 Porque partem da suposição de que elas não a não ser se vistas fragmentariamente são seu métier terminam no fim das contas por se excluir e privar de debates centrais a respeito da construção e aperfeiçoamento do aparelho do Estado e do Estado democrático de direito Do ponto de vista da pesquisa acadêmica perdem a oportunidade de desenvolver métodos de análise e abordagens de próprias que possam compor no 27 Uma discussão sobre o medo da discricionariedade em políticas públicas em particular no campo da regulação das condições de trabalho é feita por Pires 2010 que contrapõe diferentes paradigmas de gestão pública apontando seus vícios e virtudes Para uma discussão sobre a importância do aprendizado institucional da inovação do experimentalismo a idéia de learning by doing em políticas públicas ver Sabel 2004 e 2005 e Sabel e Reddy 2003 28 Para uma discussão sobre as mudanças paradigmáticas que tem feito o direito administrativo norte americano transformar sua arraigada tendência regulatória rígida top down e baseada em mecanismos de comandoecontrole e sanção punitiva em uma forma de governança governance pela qual atividades e funções até então consideradas exclusivamente públicas passam a ser compartilhadas por atores públicos e privados ver Lobel 2004 265 Para Lobel nesse modelo de governança o produção do direito caminha em direção a instrumentos feitos sob medida adaptados às circunstâncias locais e dotados de mecanismos de autoadaptação A respeito de uma discussão de política pública no campo do financiamento da inovação no Brasil na qual esse modelo de governança é referido ver Schapiro 2010 29 Na provocação de Christian Courtis a linguagem dos juristas e aquela daqueles que têm tido a tarefa de desenhar implementar e avaliar políticas sociais têm estado inexplicavelmente divorciadas por tempo demasiado Courtis 2007 73 13 estudo integrado das políticas públicas um repertório consolidado de aprendizados que possam no limite ser replicáveis em outros contextos setores localidades ou níveis federativos Com isso perdem também os demais profissionais envolvidos na gestão de políticas públicas cientistas políticos economistas sociólogos administradores públicos gestores entre outros que se ressentem da falta de uma interlocução mais substantiva com quem forja implementa interpreta e aplica leis Em suma a distância dos juristas do estudo aplicado e da pesquisa em políticas públicas impede que eles desenvolvam um tipo de conhecimento próprio e que o arcabouço jurídico possa ser dentro de limites adaptado e funcionalizado à realização de objetivos identificados com metas de desenvolvimento30 Se não puder fazelo se os atuais e futuros juristas não forem treinados para tanto poderseia dizer paradoxalmente ficarão mitigadas a eficácia e a efetividade dos direitos assegurados pela Constituição ou pelas leis em vigor Afinal é razoável admitir que programas de ação adequadamente concebidos implementados e avaliados do ponto de vista jurídico podem ser vistos como condição de efetividade dos direitos que procuram realizar ou materializar VI Normas programáticas e a crescente judicialização da política A Constituição Federal de 1988 é progressista generosa e transformativa Apelidada de constituição cidadã por ter sido promulgada após um período no qual o Estado Democrático de Direito foi suprimido no país e por conter um respeitável rol de direitos e garantias contra o arbítrio ela enuncia ainda um longo e detalhado capítulo de direitos econômicos e sociais Além disso ela contém normas ditas programáticas isto é normas que prevêem objetivos a serem alcançados por meio de políticas públicas como a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades regionais e sociais constantes do art 3 e comandos que explicitam valores a serem perseguidos pelo legislador infraconstitucional juízes e administradores públicos Diante disso as questões da eficácia da efetividade e da vinculação dos direitos 30 Bucci referese à figura do analista jurídico de políticas públicas como profissional que opera uma caixa de ferramentas jurídicas A ele caberia entre outras tarefas sistematizar as análise segundo determinadas categorias que permitirão identificar repetições históricas semelhanças e dessemelhanças nos arranjos observados extraindo conclusões a respeito dos processos decisórios e suas componentes jurídicas Bucci 2008 258 14 sociais e das normas programáticas em relação a legisladores juízes e autoridades públicas vêm mobilizando os constitucionalistas brasileiros há algumas décadas31 Mas as abordagens de direito constitucional brasileiras não almejam a não ser incidentalmente enfrentar as políticas públicas desde uma perspectiva interna isto é preocupada com os processos de mediação jurídica que sua gestão demanda Dito de outra forma embora os principais autores brasileiros reconheçam sua importância na efetivação de direitos econômicos32 sociais e culturais não tem sido objetivo de sua agenda acadêmica fazer estudos voltados à compreensão e ao aperfeiçoamento de engrenagens jurídicas dessas políticas públicas como um capítulo do tema da efetividade dos direitos33 Ao mesmo tempo em que avançava no campo jurídico o debate doutrinário sobre as normas programáticas seu status e eficácia como resultado do aumento progressivo da judicialização das relações sociais e políticas34 desde a década de 1980 uma larga gama de assuntos e conflitos passou a ser levada dos tribunais35 sendo a discussão sobre a judicialização de políticas públicas isto é sobre os limites da intervenção ou da correção pelo Judiciário em políticas públicas um dos assuntos que mais 31 Cf Silva 1968 32 Ver por exemplo Lopes 2006 e os trabalhos da coletânea organizada por Souza Neto e Sarmento 2010 33 A discussão sobre estarem as políticas públicas incrustadas no próprio texto da Constituição de 1988 foi tematizada pela ciência política Para Couto e Arantes 2002 2 a existência de direitos econômicos sociais e culturais faz com que a carta de 1988 tenha consagrado formalmente como norma constitucional diversos dispositivos que apresentam na verdade características de políticas governamentais com fortes implicações para o modus operandi do sistema político brasileiro Bucci 2008 254 de outro lado lembra que não se pode confundir políticas públicas com direitos As primeiras que não devem ser reduzidas às disposições jurídicas com que se relacionam a rigor não são direitos 34 Sobre a judicialização da política ver entre outros Werneck Vianna et al 1999 e Maciel e Koerner 2002 35 No diagnóstico de José Eduardo Faria que aqui vale citar mais longamente a judicialização da política é um fenômeno complexo que envolve diferentes atores Um deles é a incapacidade do Estado de controlar disciplinar regular com os instrumentos normativos de um ordenamento jurídico resultante de um sistema romano idealista rígido e sem vínculos com a realidade contemporânea mercados cada vez mais integrados em escala planetária Pressionado por fatores conjunturais desafiado por contingências que desafiam sua autoridade condicionado por correlações circunstanciais de forças obrigado a exercer funções muitas vezes incongruentes entre si e levado a tomar decisões em contradição com os interesses sociais vertidos em normas constitucionais o Estado tende a legislar desenfreadamente com o objetivo de coordenar limitar e induzir o comportamento dos agentes produtivos Como a ordem jurídica assim produzida não oferece aos operadores do direito as condições para que possam extrair de suas normas critério constantes e precisos de interpretação ela exige um trabalho interpretativo contínuo E como seu sentido definitivo só pode ser estabelecido quando de sua aplicação num caso concreto na pratica os juízes são obrigados a assumir um poder legislativo Faria 20031215 15 atenção dos juristas vem recebendo No caso brasileiro esse debate tem como principal parâmetro jurídico a norma contida no art 5 inciso XXXV da Constituição de 1988 a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Essa norma impede o Judiciário de recusar a análise de qualquer política pública ou de qualquer ato administrativo por ela editado que lese ou ameace lesar direitos Em termos práticos significa que nenhuma política pública está imune ao seu questionamento e revisão judiciais Isso está longe de significar porém que se trata de uma questão trivial as formas como os juízes podem enfrentar políticas públicas que chegam ao seu crivo por meio de ações individuais e coletivas são muito diferentes Há magistrados tipicamente ativistas isto é que consideram parte de seus papéis institucionais a possibilidade de alterar remodelar interromper ou mesmo criar uma política pública Esses juízes tendem a decidir de modo voluntarista e explícita ou implicitamente atribuir ao Judiciário a responsabilidade ativa de pôr em curso políticas públicas em relação às quais o governo se revele eventualmente omisso além de corrigir os rumos de programas que em sua da implementação supostamente fogem ao objetivo da lei ou da constituição Há de outro lado juízes que contêm a si mesmos entendendo que a análise judicial de políticas públicas deve aterse no máximo ao controle formal e não substantivo dos atos praticados pelos gestores no Executivo Nesse segundo caso ao invés de rever o mérito da política pública o juiz atribui a si o papel de assegurar que os procedimentos que direta ou indiretamente a regulam sejam respeitados por exemplo que um certo número de interessados seja ouvido que prazos e cronogramas nela previstos sejam cumpridos que os recursos financeiros com que conta sejam gastos corretamente e que os atos administrativos que a põem em curso sejam devidamente motivados e praticados por quem tem competência para tanto No Brasil o Judiciário vem exercendo um papel cada vez mais ativo ou ativista na implementação de certos direitos sociais e normas prográmaticas36 por meio da 36 Esta parte reproduz os argumentos de Coutinho e Ferraz 2008 16 revisão de políticas públicas em ações de diferentes tipos Os juízes o fazem ordenando ao Estado por exemplo o fornecimento de medicamentos e procedimentos médicos não disponíveis no SUS a garantia de acesso a vagas em escolas e creches superlotadas a remoção de moradores em áreas urbanas e rurais a inclusão de pessoas que têm deficiências a determinação de que obras sejam realizadas o reajuste de preços e tarifas o gasto ou contenção orçamentária entre muitos outros exemplos de decisões que direta ou indiretamente afetam políticas públicas implementadas nos níveis federal estadual e municipal Se o que está em jogo são direitos constitucionais dizem os defensores do ativismo judicial é função do Judiciário interferir para garantir o seu cumprimento sempre que o Executivo e o Legislativo deixarem de cumprir suas obrigações isto é quando eles se abstiverem ou se omitirem Para os defensores do protagonismo dos juízes nas políticas públicas uma atitude passiva dos tribunais poderia equivaler enfim a uma verdadeira abdicação de sua principal missão constitucional Já os críticos do ativismo judicial os que defendem uma postura mais contida dos juízes em políticas públicas ressaltam o fato de que o Judiciário tem características estruturais e institucionais que restringem significativamente sua capacidade de promover mudanças sociais abrangentes e de corrigir adequadamente o rumo de políticas públicas desde uma ótica substantiva ou distributiva37 Políticas públicas requerem medidas legislativas e complexas ações administrativas que dependem em última instância da combinação de ações políticas e expertise técnica para as quais o Judiciário não é capacitado vocacionado ou legitimado Além disso medidas como essas dependem diretamente da arrecadação e alocação de volumes de recursos significativos e de decisões alocativas baseadas numa visão alargada do universo das políticas públicas que o Judiciário não possui Por isso o papel de juízes e tribunais ativos e bemintencionados no campo dos direitos sociais ficaria na melhor das hipóteses restrito a medidas bemintencionadas e pontuais nas margens do sistema como a concessão de um medicamento ou tratamento no exterior aqui uma vaga em creche ali etc E essas medidas pontuais 37 Como exemplo disso ver quanto à judicialização de políticas públicas na área da saúde no Brasil Silva 2008 17 poderiam em última análise minar a racionalidade de políticas públicas que não fosse a interferência judicial poderiam funcionar melhor Os críticos do ativismo judicial alertam para o risco de que a interferência dos juízes nas políticas públicas sociais não é a mera inocuidade Há a possibilidade real do Judiciário modificar para pior programas que embora imperfeitos foram concebidos e implementados por especialistas Pior que isso como as demandas que chegam ao Judiciário são na sua grande maioria individuais argumentam que o ativismo judicial pode causar um efeito ainda mais perverso sem conseguir medir ou antecipar os impactos distributivos de suas decisões juízes voluntaristas podem estar privilegiando aqueles que por terem recursos para pagar um advogado furam a fila das políticas públicas geridas pelo Executivo38 Não é minha intenção aprofundar aqui o debate sobre a judicialização das políticas públicas A despeito de sua importância evidente ele não abrange aspectos que gostaria de discutir neste trabalho e tem como mencionado sido objeto de cada vez mais atenção dos juristas Além disso ele não se centra na dimensão jurídica interna das políticas públicas e sim nas distintas opiniões sobre os papéis institucionais dos juízes e tribunais quando levados a analisálas e sobre elas decidir por exemplo sobre se são constitucionais ou não Por isso opto por abordar o que seriam os possíveis papéis do direito na concepção implementação e gestão de políticas públicas desde o ponto de vista da administração pública direta e indireta partindo da premissa de que ao compreender melhor tais papéis os juristas possam colaborar para que tais políticas sejam aperfeiçoadas e com isso capazes de tornar mais efetivos e eficazes direitos V Fins arranjos meios e participação Como já afirmado o campo do direito observado em sua interação com as políticas públicas abrange uma extensa gama de normas e processos São leis em sentido formal isto é promulgadas pelo Legislativo e em sentido material atos normativos 38 Nesse sentido Silva e Terrazas 2011 18 regulamentares produzidos pelo Executivo como decretos regulamentos portarias circulares instruções normativas instruções operacionais entre outros Por conta disso seja de forma instrumental como medium seja para definir os pontos de chegada ou objetivos das políticas e situálas no ordenamento seja para prover arranjos institucionais ou para construir canais de accountability e participação o direito permeia intensamente as políticas públicas em todas as suas fases ou ciclos na identificação do problema que pode ser ele próprio um gargalo jurídico na definição da agenda para enfrentálo na concepção de propostas na implementação das ações e na análise e avaliação dos programas39 Entretanto do ponto de vista de uma agenda relevante a despeito de incipiente de pesquisas no Brasil tão ou mais importante que traduzir políticas públicas para a linguagem técnica ou para o jargão do direito é compreender os diferentes modos pelos quais ele nelas se manifesta identificando e compreendendo seus papéis Dito de forma sintética tão importante quanto dizer o que o direito é é compreender o que ele faz o que requer uma abordagem ou método de investigação40 minimamente adaptados à complexidade dessa empreitada empírica Confrontado com o intrincado desafio de observar e descrever as políticas públicas desde um ponto de vista jurídico proponho e descrevo a seguir alguns papéis e tarefas para o direito e seus operadores em políticas públicas Esses papéis consistem em apontar fins e situar as políticas no ordenamento direito como objetivo criar condições de participação direito como vocalizador de demandas oferecer meios direito como ferramenta e estruturar arranjos complexos que tornem eficazes essas políticas direito como arranjo institucional V1 Direito como objetivo 39 As fases das políticas públicas aqui mencionadas são as apresentadas por Theodoulou 1995 86 40 Maria Paula Dallari Bucci crê que é preciso que haja uma metodologia jurídica para analisar o conjunto de tarefas jurídicas nas políticas públicas A essa metolodogia caberia descrever compreender e analisar as políticas públicas de modo a conceber as formas e processos jurídicos correspondentes Bucci 2006 47 Bucci desenvolveu em seguida a idéia o desafio reside em estabelecer uma metodologia apropriada para o trabalho jurídico que permita descrever e compreender segundo as categorias do Direito uma ação governamental determinada e analisar juridicamente o seu processo de formação e implementação Bucci 2008 228 19 Os fins das políticas públicas podem ser enxergados desde pelo menos dois ângulos O primeiro ângulo os toma como dados isto é como produtos de escolhas políticas em relação às quais o direito ou o jurista têm pouca ou nenhuma ingerência Os objetivos e metas das políticas públicas seriam portanto definidos extra juridicamente no campo da política cabendo ao arcabouço jurídico a função eminentemente instrumental de realizálos Outro ponto de vista enxerga o direito como ele próprio uma fonte definidora dos próprios objetivos aos quais serve como meio Daintith 1987 2241 Essas duas descrições não precisam ser vistas como antagônicas ou excludentes pois o direito em relação às políticas públicas pode ser visto tanto como seu elemento constitutivo quanto como com instrumento a depender do ponto de vista e do critério de análise escolhido Assim enxergar o direito como objetivo de políticas públicas sugere em primeiro lugar que se reconheça que o arcabouço jurídico tenha a característica de formalizar metas e indicar os pontos de chegada das políticas públicas O direito nesse sentido pode ser entendido como uma diretriz normativa prescritiva que delimita ainda que de forma geral e sem determinação prévia de meios o que deve ser perseguido em termos de ação governamental Ele é nessa acepção uma bússola cujo norte são os objetivos dados politicamente de acordo com os limites de uma ordem jurídica42 Exemplos disso seriam no caso brasileiro as normas contidas na Constituição de 1988 que determinam que o pobreza e a marginalização devem ser erradicadas as desigualdades sociais e regionais reduzidas art 3 III a autonomia tecnológica incentivada art 219 e o meio ambiente preservado art 225 Ao formalizar uma decisão política eou técnica sob a forma de um programa de ação governamental o direito agregalhe traços cogentes isto é vinculantes não facultativos distinguindoa de uma mera intenção recomendação ou proposta de ação cuja adoção seja facultativa Dito de outra forma o direito dá à política pública seu caráter oficial revestindoa de formalidade e cristalizando objetivos que traduzem embates de interesses por meio de uma solenidade que lhe é própria E ao serem 41 Uma descrição semelhante é feita por Reich que afirma que o direito pósliberal tem uma dupla instrumentalidade ele organiza e faz fluir processos econômicos mas também promove a transformação desses mesmos processos tendo em vista fins de política pública Reich 1985 42 A decisão política expressada em geral por meio de uma formulação jurídica representa a cristalização de um momento no estado da relação de forças entre os distintos atores que intervêm no processo de definição das regras do jogo da regulação estatal Roth 2007 19 20 juridicamente moldadas as políticas públicas passam a priori eou a posteriori pelos crivos de constitucionalidade e de legalidade que as situam como válidas ou não em relação ao conjunto normativo mais amplo V2 Direito como arranjo institucional Neil Komesar alerta que a ênfase na dimensão finalística é importante mas insuficiente para compreender o papel do direito nas políticas públicas Dito de outra forma haveria segundo ele uma lacuna no raciocínio segundo o qual dado resultado de política pública se origina automaticamente da definição de certo objetivo social Isso porque a escolha de objetivos e o que define como escolha institucional são ambas essenciais para o direito das políticas públicas e estão intrinsecamente relacionadas Komesar 1994 543 Entender o direito como parte da dimensão institucional de políticas públicas é supor que normas jurídicas estruturam seu funcionamento regulam seus procedimentos e se encarregam de viabilizar a articulação entre atores direta e indiretamente ligados a tais políticas Atributos do desenho institucional de políticas públicas como seu grau de descentralização autonomia e coordenação intersetorial e os tipos de relações públicas e públicoprivadas que suscitam bem como sua integração com outros programas44 de alguma forma dependem em síntese da consistência do arcabouço jurídico que as vertebra O direito visto como componente de um arranjo institucional ao partilhar responsabilidades pode por exemplo colaborar para evitar sobreposições45 lacunas46 ou rivalidades e disputas47 em políticas públicas Nesse 43 Para Komesar cujo cenário é o direito norteamericano é a escolha institucional quem conecta objetivos a seus resultados jurídicos e de política pública Para ele se é verdade que instituições somente podem ser avaliadas tendo como referência um certo objetivo ou conjunto de objetivos sociais também é verdade de outro lado que como dado objetivo pode ser consistente com diferentes políticas públicas a decisão sobre quem decide determina como um objetivo molda a política pública Komesar 1994 5 44 Descentralização intersetorialidade conjugação de esforços integração e o aproveitamento de sinergias são atributos descritos como desafios contemporâneos de políticas públicas sociais no Brasil por Draibe 1997 Ver também no caso das políticas sociais brasileiras Arretche 2004 45 Casos em que desnecessariamente mais de um ator ente ou órgão público desempenha uma função que apenas um deles poderia ou deveria realizar adequadamente 46 Situações em que nenhum agente ou órgão público desempenha uma tarefa ou ação de política pública necessária 47 Casos em que em face da inexistência da política pública dois ou mais atores órgãos ou entes públicos disputam competência formal e expertise técnica para implementála 21 sentido o direito pode ser visto uma espécie de mapa de responsabilidades e tarefas nas políticas públicas48 V3 Direito como ferramenta Praticamente falando cabe aos juristas envolvido na gestão de políticas públicas realizar os fins almejados por meio de decisões cotidianas no nível executivo Descrever o direito como ferramenta de políticas públicas como categoria de análise serve para enfatizar que a seleção e a formatação dos meios a serem empregados para perseguir os objetivos prédefinidos é um trabalho jurídicos O estudo das diferentes possibilidades de modelagem jurídica de políticas públicas a escolha dos instrumentos de direito administrativo mais adequados dados os fins a serem perseguidos o desenho de mecanismos de indução ou recompensa para certos comportamentos o desenho de sanções a seleção do tipo de norma a ser utilizada mais ou menos flexível mais ou menos estável mais ou menos genérica são exemplos de tópicos que surgem quando o direito é instrumentalizado para pôr dada estratégia de ação em marcha Desde este ponto de vista o direito poderia ser metaforicamente descrito como uma caixa de ferramentas que executa tarefasmeio conectadas a certos fins de forma mais ou menos eficaz sendo o grau de eficácia em parte dependente da adequação do meio escolhido Também têm relação com a perspectiva do direito como ferramenta a intensidade com que os atributos de flexibilidade a possibilidade do arcabouço jurídico que estrutura a política pública servir a mais de uma finalidade e revisibilidade a característica de a política pública conter em sua próprio corpo jurídico mecanismos de ajuste e adaptação estejam presentes assim como a existência de certa manobra para experimentação e sedimentação de aprendizados dados certos limites que a própria exigência de estabilidade e segurança jurídica impõem Em outras palavras podese dizer que o direito não apenas pode ser entendido como conjunto de meios pelos quais os objetivos últimos das políticas públicas são alcançados mas também como regras internas que permitem a calibragem e a autocorreção operacional dessas mesmas políticas 48 Para Bucci 2008 250 políticas públicas são elas próprias arranjos institucionais complexos expressos em estratégias ou programas de ação governamental que resultam de processos juridicamente regulados visando adequar fins e meios 22 V4 Direito como vocalizador de demandas Descrever o direito como vocalizador de demandas em políticas públicas significa supor que decisões em políticas públicas devam ser tomadas não apenas do modo mais bem fundamentado possível por meio de uma argumentação coerente e documentada em meio aberto ao escrutínio do público mas também de forma a assegurar a participação de todos os interessados na conformação implementação ou avaliação da política Para isso o direito pode prover ou desprover as políticas de mecanismos de deliberação participação consulta colaboração e decisão conjunta assegurando com isso que elas sejam permeáveis à participação e não insuladas em anéis burocráticos O direito nas políticas públicas então pode ser visto assim como tendo a função não trivial de assegurar que elas não escapem aos mecanismos de participação e accountability Isto é normas jurídicas podem levar políticas públicas a serem mais democráticas uma vez que por meio de regras procedimentais que disciplinem consultas e audiências públicas e a publicidade dos atos administrativos as obriguem a estar abertas aos inputs de uma pluralidade de atores49 O arcabouço jurídico pode adicionalmente ser mais ou menos capaz de estimular a mobilização de atores que de outra forma não se engajariam no acompanhamento e na avaliação de programas de ação públicos Assim visto o direito seria comparável a uma espécie de correia de transmissão pela qual agendas idéias e propostas gestadas na esfera pública circulam e disputam espaço nos círculos tecnocráticos 49 Ver quanto ao debate sobre direito democracia legitimidade e accountability da política pública de telecomunicações no início dos anos 2000 no Brasil a investigação de Mattos 2006 23 A tabela abaixo sintetiza os papéis do direito acima descritos Direito como objetivo Direito como arranjo institucional Direito como ferramenta Direito como vocalizador de demandas Idéiachave Direito positivo cristaliza opções políticas e as formaliza como normas cogentes determinando o que deve ser Direito define tarefas divide competências articula e coordena relações inter setoriais no setor público e entre este e o setor privado Como caixa de ferramentas direito oferece distintos instrumentos e veículos para implementação dos fins da política Direito assegura participação accountability e mobilização Perguntas chave Quais os objetivos a serem perseguidos por políticas públicas Que ordem de prioridades há entre eles Quem faz o que Com que competências Como articular a política pública em questão com outras em curso Quais são os meios jurídicos adequados considerando os objetivos Quem são os atores potencialmente interessados Como assegurar lhes voz e garantir o controle social da política pública Dimensão Substantiva Estruturante Instrumental Participativa VI A importância da observação empírica Como já afirmado os papéis acima descritos não constituem um método acabado de análise tampouco uma teoria das relações do direito com as políticas públicas Não somente porque são categorias de análise embrionárias que podem no limite se sobrepor50 mas também porque um verdadeiro método voltado a essa finalidade não pode deixar de lado a incontornável dimensão empírica das políticas públicas Um estudo por dentro dos papéis do direito não pode nem deve por isso esgotarse em formulações genéricas ou mesmo em ferramentas de análise abstratas sob pena de incorrer nos mesmos problemas e limitações práticas apontados no início deste texto 50 É possível por exemplo questionar tal classificação apontando o fato de que a tarefa de vocalizar demandas é produto de um arranjo institucional ou que arranjos institucionais são instrumentos ou ferramentas juridicamente construídas Desde logo reconheço a pertinências dessas observações mas ainda assim creio que os papeis do direito aqui descritos são potencialmente capazes de agregar maior objetividade e clareza nos estudos sobre o direito nas políticas públicas 24 Por isso cada política pública social econômica regulatória descentralizada ou não em termos federativos deve ser compreendida em sua especificidade de modo que sua estruturação e modelagem jurídicas sejam concebidas e estudadas em função de seus traços próprios não como aplicação de modelos pretensamente gerais ou universais Dito de outra forma são as peculiaridades o setor a que se refere sua configuração administrativa e institucional os atores seu histórico na administração pública entre outras variáveis que permitem a discussão sobre o direito das políticas públicas não uma teoria jurídica autocentrada e distanciada da realidade Assim para estudar e aperfeiçoar as políticas públicas será preciso que o jurista suje as mãos51 isto é debrucese sobre elas e enfronhese em seus meandros e minúcias observandoas descrevendoas e compreendendoas Tal esforço requererá do ensino do direito e dos juristas sem dúvida a construção de abordagens e ferramentas de pesquisa empírica mais robustas tal como vêm há muito desenvolvendo os sociólogos cientistas políticos antropólogos economistas e administradores públicos Epstein e King 2002 Será necessário enfim que os juristas brasileiros aprendam a estruturar estudos de casos surveys entrevistas abordagens quantitativas e qualitativas com lastro e consistência metodológica Será preciso também que aprendam a lidar com argumentos envolvendo causalidades lastrear inferências52 bem como distinguir argumentos normativos prescritivos de análises descritivas que não almejam construir uma interpretação válida das normas em questão e sim observar e descrever políticas públicas para nelas encontrar gargalos e soluções VII Conclusões Para usar uma expressão ilustrativa de Maria Paula Dallari Bucci neste trabalho procurei meios para poder observar desde a ótica do direito as políticas públicas por 51 Essa expressiva metáfora é de Fernando Herren Aguilar 52 Ver sobre a idéia de inferências defensáveis quanto ao papel do direito em políticas de desenvolvimento Ohnesorge 2007 226 O autor afirma que uma boa forma de produzir uma contribuição teórica para o debate de direito e desenvolvimento é indutivamente estudar exemplos históricos recentes de sucessos e fracassos econômico deles extraindo inferências defensáveis lastreadas no que pode ser observado do funcionamento do direito nesses episódios Tal abordagem se oporia à construção de modelo baseado em hipóteses abstratas voltadas para explicar teoricamente o processo de desenvolvimento ou a construção das políticas a ele associadas 25 dentro isto é como arranjos complexos que requerem uma gestão jurídica estruturante e também cotidiana uma vez que o direito não apenas é elemento constitutivo das políticas públicas mas também componentechave na sua implementação Para isso procurei descrever alguns desafios que se apresentam aos juristas práticos e acadêmicos que se queiram debruçar sobre o campo das relações entre direito e políticas públicas no caso brasileiro Certos papéis do direito em políticas públicas vistas desde uma perspectiva jurídica interna foram apresentados e por fim a dimensão empírica das políticas públicas vistas desde a ótica do direito foi enfatizada Nenhuma aplicação desses tipos foi aqui feita contudo53 Por isso pareceme que não há como escapar da conclusão de que as políticas públicas são efetivamente um campo aberto para os juristas brasileiros que para desbraválo terão de utilizar novos referenciais de análise dando continuidade ao desafio de construir um referencial metodológico cuja lacuna se faz sentir Um verdadeiro filão uma miríade de temas e programas a serem potencialmente explorados se desvela a partir das hipóteses de que elas as políticas públicas podem ser juridicamente compreendidas melhoradas e sendo o caso eventualmente replicadas em outros contextos Resta agora explorar esse campo fértil que venham as pesquisas suas lições aplicações Com elas as políticas públicas só têm a ganhar assim como os juristas de hoje e futuros juristas VIII Bibliografia Aguillar Fernando Herren 2006 Direito Econômico do direito nacional ao direito supranacional São Paulo Atlas Anitua Gabriel Ignácio 2006 Notas sobre la metodologia de investigaciones empíricas en derecho In Observar la ley ensayos sobre metodologia de la investigación jurídica organizado por Christian Courtis Madrid Trotta Arbix Glauco e Martin Scott B 2010 Beyond Developmentalism and Market Fundamentalism in Brazil Inclusionary State Activism without Statism Paper apresentado no Workshop States Development and Global Governance organizado pelo Global Legal Studies Center and the Center for World Affairs and the Global Economy WAGE da University of WisconsinMadison EUA 53 Para uma aplicação experimental no caso do Programa Bolsa Família ver Coutinho 2010 Para uma aplicação no campo das políticas de habitação na 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