Caso Benjamim: Ação Judicial Contra Licitação Ilegal

Seção 3 SUA PETIÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL 2 Prezado aluno e prezada aluna Vamos dar prosseguimento ao terceiro passo de nosso caso Vamos nos lembrar do que aconteceu no nosso último encontro O CASO Benjamim é um advogado inscrito na OABSP com o número 54321 e muito atuante na cidade de Quiririm do Sul fictício localizada na Comarca de Taubaté no interior do estado de São Paulo Cidadão exemplar daquela cidade está em dia com suas obrigações eleitorais e possui o título de eleitor de número 123456 Este ano uma atitude do prefeito de sua cidade o deixou absolutamente revoltado Sob a alegação de estarmos em um estado emergencial em razão da pandemia de COVID19 o Prefeito Sr Salame decidiu construir um novo estádio de futebol o terceiro da cidade e o fez sem qualquer licitação contratando de forma direta a Empreiteira e Construtora Funeral de propriedade de seu irmão Luiz Copa Por meio de um Decreto Municipal 1712021 o Prefeito contratou o Empreiteira e Construtora Funeral alegando a dispensa de licitação em razão da pandemia e apontou que a empresa era de confiança pessoal dele e que assim deveria iniciar as obras imediatamente sem qualquer concorrência prévia A obra teve o valor orçado em R 25 milhões e consumiu boa parte dos recursos que haviam sido recebidos pelo município para a abertura de vagas hospitalares para o tratamento de doentes com a COVID19 Seção 3 DIREITO CONSTITUCIONAL Sua causa 3 Inconformado Dr Benjamim levou os fatos ao conhecimento da Câmara Municipal e do Ministério Público porém nenhuma providência foi tomada Após quatro meses de absoluta inércia desses órgãos públicos ele decidiu que deveria propor uma ação judicial para anular a ordem do prefeito para a realização dessa obra em razão da inobservância de normas constitucionais e legais que exigem a realização de licitação para a obras públicas além da imoralidade que a medida teve em desviar recursos da saúde para essa construção Pois bem agora você se lembrou de todos os detalhes No papel do advogado Benjamim você ingressou com uma Ação Popular na Comarca de Taubaté requerendo a anulação da medida realizada pelo prefeito e a devolução de eventuais recursos públicos indevidamente recebidos pela Empreiteira e Construtora Funeral de propriedade de seu irmão Luiz Copa A ação foi recebida pelo juiz de primeiro grau que mandou citar todos os réus a Prefeitura de Quiririm do Sul o Prefeito Salame e a Empreiteira e Construtora Funeral OcorreOcorre no entanto que a Construtora Funeral agravou da decisão do magistrado alegando a sua ilegitimidade passiva requerse a exclusão da parte Empreiteira e Construtora Funeral em razão de sua ilegitimidade vez que a Ação Popular somente pode ser dirigida ao desfazimento do ato administrativo e não ao recebimento de valores eventualmente recebidos pela municipalidade como ocorreu no caso presente Pede o deferimento de liminar para a exclusão requerida A Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo recebeu o agravo de instrumento da parte mas não concedeu o pedido liminar de exclusão imediata do polo passivo mandando intimar o autor agravado para manifestação no prazo de 15 dias úteis Essa decisão saiu publicada na data de hoje A sua Contraminuta de Agravo foi integralmente acolhida pelo Tribunal de Justiça que afastou a alegação de ilegitimidade de parte alegada pela Empreiteira e Construtora Funeral O Tribunal de Justiça acolhendo os fundamentos de sua contraminuta de agravo julgou o recurso improvido mantendo a empresa do polo passivo Parabéns Após isso iniciouse a fase probatória da Ação Popular em primeiro grau e constatou se o efetivo recebimento dos valores totais de R 25 milhões em favor da empresa No entanto somente a parte inicial das obras foi iniciada com a demolição de 4 algumas poucas construções que foram realizadas por apenas dois funcionários durante cinco dias de trabalho Em razão disso a empresa alegou que a devolução de todo o dinheiro acarretaria o enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública devendo ela permanecer com os R 25 milhões a título de indenização pelos serviços prestados e a quebra da expectativa de contratar com a municipalidade que segundo ela é um direito líquido e certo seu não havendo hipótese de revogação do contrato formulado Com base nisso o juiz de primeiro grau aceitou as alegações formuladas pela parte e julgou a ação parcialmente procedente apenas anulando o decreto municipal mas apontando que o dinheiro recebido deveria permanecer com a Empreiteira a título de indenização pela anulação do contrato Por fim em razão da improcedência parcial a sentença condenou Dr Benjamim ao pagamento de sucumbência no valor de 10 do valor da causa o valor de R 25000000 duzentos e cinquenta mil reais Agora tome a medida processual adequada no papel do Dr Benjamim Mas antes vamos aprender algumas coisas que auxiliarão na sua missão A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E AS CLÁUSULAS EXORBITANTES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A Supremacia da Administração Pública confere a ela poderes especiais que não são dados em igualdade aos particulares Isso ocorre em razão do interesse público envolvido que deve prevalecer sobre os interesses particulares Um desses poderes é o da previsão das chamadas de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos que conferem à Administração poderes especiais que podem modificar unilateralmente o contrato e até mesmo rescindilo unilateralmente Na nova lei Fundamentando 5 Art 138 A extinção do contrato poderá ser I determinada por ato unilateral e escrito da Administração exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta São denominadas cláusulas exorbitantes pois se fossem previstas em contratos de natureza privada poderiam ser consideradas nulas em razão da sua desigualdade e abusividade que geram em relação a uma das partes Quando há cláusulas assim nos contratos privados são denominadas de leoninas e podem ser anuladas em razão da grande onerosidade Mas nos contratos administrativos elas são válidas em razão de serem previstas em lei como nos artigos art 58 ou no 78 da Lei 866693 que exigem que o contrato tolere que a Administração atrase os seus pagamentos por até 90 dias ou ainda que o suspenda por até 120 dias sem que a parte possa parar seu serviço por falta de pagamento Essa prática é considerada lícita em razão do interesse público e também por ser vantajoso para alguns a contratação com o Poder Público em razão dos altos valores de alguns de seus contratos Por outro lado como estamos em Estado Democrático de Direito não podemos exigir que o particular assuma prejuízos em nome do bem comum por isso é possível a revisão contratual para a manutenção do chamado equilíbrio econômicofinanceiro do contrato Assim por mais que o particular suporte essas cláusulas exorbitantes ele poderá cobrar da Administração o reequilíbrio financeiro de acordo com o que havia pactuado A nova lei das licitações Lei 141332021 continuou a prever essas cláusulas mas restringiu o seu alcance por exemplo diminuindo o prazo de não pagamento aos fornecedores de 90 para dois meses Vejamos Art 137 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses IV atraso superior a 2 dois meses contado da emissão da nota fiscal dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras serviços ou fornecimentos 6 Essa é uma hipótese denominada pela doutrina de inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido ou ainda inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus Mas o que isso quer dizer Ao contrário dos particulares que podem não cumprir o contrato caso a parte contrária descumpra sua parte quando contratamos com o Poder Público essa hipótese não pode ser utilizada devendo o contratado prosseguir com a prestação do serviço agora por até dois meses sem que ocorra o pagamento para somente a partir dessa data interromper a execução contratual Com a diminuição de prazos e outras previsões como a possibilidade de arbitragem e autocomposição quis o legislador trazer mais estabilidade e segurança jurídica para aqueles que contratam com os entes públicos evitando assim a inexecução contratual o aumento de custos e o acesso aos contratos públicos a um maior número de interessados Com esse conteúdo estamos prontos para a pratica Qual medida judicial o Dr Benjamim deve tomar Você deverá Vamos peticionar NOVA LEI DAS LICITAÇÕES Lei nº 141332021 de 1º de abril de 2021 Art 137 Constituirão motivos para extinção do contrato a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo assegurados o contraditório e a ampla defesa as seguintes situações I não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais de especificações de projetos ou de prazos PONTO DE ATENÇÃO 7 1 Verificar qual o correto endereçamento da sua peça 2 Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda observando os fundamentos legais 3 Narrar os fatos que embasam a demanda 4 Enumerar os requerimentos e pedidos da ação 5 Datar e assinar a petição mas tomar cuidado com a identificação da peça conforme edital do exame de ordem da OAB Agora é com você Mãos à obra