Caso Benjamim: Análise de Ação Judicial por Improbidade Administrativa

Seção 2 SUA PETIÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL 2 Prezado aluno e prezada aluna Vamos dar prosseguimento ao nosso caso Vamos nos lembrar do que aconteceu no nosso primeiro encontro O CASO Benjamim é um advogado inscrito na OABSP com o número 54321 e muito atuante na cidade de Quiririm do Sul fictício localizada na Comarca de Taubaté no interior do estado de São Paulo Cidadão exemplar daquela cidade está em dia com suas obrigações eleitorais e possui o título de eleitor de número 123456 Este ano uma atitude do prefeito de sua cidade o deixou absolutamente revoltado Sob a alegação de estarmos em um estado emergencial em razão da pandemia de COVID19 o Prefeito Sr Salame decidiu construir um novo estádio de futebol o terceiro da cidade e o fez sem qualquer licitação contratando de forma direta a Empreiteira e Construtora Funeral de propriedade de seu irmão Luiz Copa Por meio de um Decreto Municipal 1712021 o Prefeito contratou o Empreiteira e Construtora Funeral alegando a dispensa de licitação em razão da pandemia e apontou que a empresa era de confiança pessoal dele e que assim deveria iniciar as obras imediatamente sem qualquer concorrência prévia A obra teve o valor orçado em R 25 milhões e consumiu boa parte dos recursos que haviam sido recebidos pelo município para a abertura de vagas hospitalares para o tratamento de doentes com a COVID19 Seção 2 DIREITO CONSTITUCIONAL Sua causa 3 Inconformado Dr Benjamim levou os fatos ao conhecimento da Câmara Municipal e do Ministério Público porém nenhuma providência foi tomada Após quatro meses de absoluta inércia desses órgãos públicos ele decidiu que deveria propor uma ação judicial para anular a ordem do prefeito para a realização dessa obra em razão da inobservância de normas constitucionais e legais que exigem a realização de licitação para a obras públicas além da imoralidade que a medida teve em desviar recursos da saúde para essa construção Pois bem agora você se lembrou de todos os detalhes No papel do advogado Benjamim você ingressou com uma Ação Popular na Comarca de Taubaté requerendo a anulação da medida realizada pelo prefeito e a devolução de eventuais recursos públicos indevidamente recebidos pela Empreiteira e Construtora Funeral de propriedade de seu irmão Luiz Copa A ação foi recebida pelo juiz de primeiro grau que mandou citar todos os réus a Prefeitura de Quiririm do Sul o Prefeito Salame e a Empreiteira e Construtora Funeral Ocorre no entanto que a Construtora Funeral agravou da decisão do magistrado alegando a sua ilegitimidade passiva requerse a exclusão da parte Empreiteira e Construtora Funeral em razão de sua ilegitimidade vez que a Ação Popular somente pode ser dirigida ao desfazimento do ato administrativo e não ao recebimento de valores eventualmente recebidos pela municipalidade como ocorreu no caso presente Pede o deferimento de liminar para a exclusão requerida A Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo recebeu o agravo de instrumento da parte mas não concedeu o pedido liminar de exclusão imediata do polo passivo mandando intimar o autor agravado para manifestação no prazo de 15 dias úteis Essa decisão saiu publicada na data de hoje Agora no papel do advogado Benjamim tome a medida processual adequada Mas antes vamos aprender algumas coisas que auxiliarão na sua missão AS PARTES NO PROCESSO Fundamentando 4 O direito em regra proíbe a autotutela e exige que a parte que tem um direito pretensão que está sendo resistida pela outra parte se valha de meios judiciais para se satisfazer Outra regra jurídica é a de que somente podem pleitear direitos aqueles que julgam ter a sua titularidade ou nos termos previstos no artigo 18 do CPC Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico Assim somente quando a lei permitir é que alguém poderá ingressar em juízo pleiteando direito de que não é titular mas sim em nome de terceiro Damos a isso o nome de legitimação extraordinária É justamente o que ocorreu em nosso caso de estudo Dr Benjamim está pleiteando um direito que não pertence somente a ele mas à toda coletividade afinal vimos que as Coisas Públicas pertencem a todos nós O Povo Dessa forma a Lei da Ação Popular deu a legitimação extraordinária para que qualquer cidadão pudesse ingressar com essa ação visando a proteção do interesse público Da mesma forma outras leis conferem a algumas instituições e a algumas pessoas em situações especiais essa legitimidade Uma das principais instituições previstas em lei é o Ministério Público que possui a legitimidade constitucional de promover ações coletivas com a ACP e ainda funciona como fiscal da aplicação do ordenamento jurídico que como já vimos recebe o nome de custos legis Há ainda algumas ações que somente uma pessoa pode ajuizar não admitindo a sua substituição por ninguém devendo ser extinta por exemplo em caso de seu falecimento Uma ação de divórcio tem essa natureza pois somente o cônjuge tem a legitimidade de se divorciar do outro não podendo ser substituído por outro interessado A essas ações damos o nome de ações personalíssimas A legitimidade deve ser aferida em ambos os polos da relação processual isto é tanto do autor ou autores quanto dos réus Caso seja constatada a ilegitimidade de parte o juiz deverá extinguir a ação sem o julgamento do mérito isto é sem julgar o pedido extinguindo o instrumento da relação processual que é o processo É o que dispõe o CPC Art 485 O juiz não resolverá o mérito quando VI verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual 5 Perceba que as partes legítimas são aquelas que tem a possível titularidade do objeto da demanda mesmo que a pretensão a esse direito seja ao fim negada pela análise do pedido São portanto os sujeitos possuem um vínculo jurídico entre eles e a situação jurídica levada a juízo os titulares dos interesses em disputa A essa legitimidade que no polo ativo da relação jurídicoprocessual figura o titular da pretensão resistida e no passivo o que resiste a essa mesma pretensão damos o nome de legitimidade ad causam Por fim devemos perceber que há diferença entre a legitimidade consistente na titularidade do direito pretendido ad causam e a chamada legitimidade ad processum que é a capacidade defender seus direitos de forma autônoma no processo Por exemplo um menor incapaz menor de 16 anos pode ter legitimidade ad causam por ser titular de um direito mas não possui legitimidade para o processo devendo ser representado por seus pais Vejamos agora a legitimidade ad causam na Ação Popular A legitimidade da Ação Popular decorre do próprio texto constitucional em razão disso nós a consideramos uma Ação Constitucional ou Remédio Constitucional Art 5º LXXIII da Constituição Federal LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural ficando o autor salvo comprovada máfé isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência Vimos que na Lei da Ação Popular Lei 4741 65 há idêntica definição de legitimidade cabendo somente aos cidadãos a legitimidade para propor ação popular que vise à anulação de atos lesivos aos bens e direitos de valor econômico artístico estético histórico ou turístico Mas e em relação à legitimidade passiva o que diz a lei No polo passivo da Ação Popular devem figurar obrigatoriedade as pessoas jurídicas públicas da administração direta ou indireta empresas públicas sociedades de economia mista ou privadas em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado e mais as 6 autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado ou praticado o ato e também os beneficiários diretos do ato ou contrato Vejamos a Lei nº 471765 em seu Art 6º Art 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art 1º contra as autoridades funcionários ou administradores que houverem autorizado aprovado ratificado ou praticado o ato impugnado ou que por omissas tiverem dado oportunidade à lesão e contra os beneficiários diretos do mesmo Portanto todas as pessoas que diretamente realizaram aprovaram ratificaram ou tenham se omitido de evitar a realização do ato lesivo bem como todos aqueles que se beneficiaram diretamente deles serão partes na Ação Popular Vimos que em 1º de abril de 2021 foi publicada a nova lei das Licitações Lei nº 141332021 que no prazo de dois anos substituirá a Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 a Lei nº 10520 de 17 de julho de 2002 e os arts 1º a 47A da Lei nº 12462 de 4 de agosto de 2011 passando a regular sozinha os procedimentos licitatórios Mas por que motivo isso é importante Essa lei é importante pois vincula toda a Administração Pública nacional evitando o desvio de dinheiro público a honestidade e a igualdade daqueles que querem fazer negócios com os órgãos públicos Mas por que a Administração Pública tem essas obrigações REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO NOVA LEI DAS LICITAÇÕES Lei nº 141332021 de 1º de abril de 2021 PONTO DE ATENÇÃO 7 A Administração Pública não é livre ela se submete a diversas restrições previstas na Constituição e em várias leis especiais e também goza de muitos poderes que a difere dos particulares A esse conjunto de limitações e poderes damos o nome de Regime Jurídico Administrativo Aos poderes da Administração damos o nome de prerrogativas e são eles decorrentes da finalidade que deve ser sempre perseguida por ela o Interesse Público Por outro lado apesar de sua Supremacia a Administração sofre diversas limitações e submissões a normas e princípios que a vinculam em todos os seus atos uma dessas limitações é a obrigatoriedade de licitação DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO PARA A ADMINITRAÇÃO PÚBLICA A submissão da Administração Pública a princípios constitucionais está inserida no Regime Administrativo e um dos principais princípios que a regem é o da obrigatoriedade de procedimento licitatório para as suas contratações No setor público o administrador não pode escolher livremente de quem ele vai comprar determinado produto ou para quem ele vai conceder o uso de um bem ou a realização de um serviço cuja titularidade pertence ao ente público O Princípio da Impessoalidade e da igualdade entre os licitantes indicam que todos que queiram contratar com a Administração possam fazêlo em igualdade de condições e concorrer para apresentem a proposta mais vantajosa ao interesse público Dessa forma é possível satisfazer a alguns interesses o interesse público que receberá objetivamente a melhor proposta bem como o acesso aos contratos públicos a um maior número de pessoas Em razão disso a nossa Constituição exige que sempre sejam realizadas licitações para a realização de contrato com a Administração Aliás o que é um contrato administrativo Contratos Administrativos são ajustes que a Administração Pública agindo nessa qualidade firma com particular ou outra entidade pública com o objetivo de satisfazer a um interesse público nas condições e limites estabelecidos pela própria Administração Vejamos quais são os princípios previstos na lei 141332021 que regerão todas as licitações no Brasil Art 5º Na aplicação desta Lei serão observados os princípios da legalidade da impessoalidade da moralidade da publicidade da eficiência do interesse público da probidade administrativa da igualdade do planejamento da transparência da eficácia da segregação de funções da motivação da vinculação ao edital do julgamento objetivo da segurança jurídica da razoabilidade da competitividade da 8 proporcionalidade da celeridade da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável assim como as disposições do DecretoLei nº 4657 de 4 de setembro de 1942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro1 Por sua vez o artigo 11 da mesma lei prevê os objetivos que devem ser perseguidos com o procedimento licitatório Art 11O processo licitatório tem por objetivos I assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto II assegurar tratamento isonômico entre os licitantes bem como a justa competição III evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos IV incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável A nova lei de licitações inovou o ordenamento jurídico ao prever como objetivos a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável estando os demais objetivos já previstos na legislação anterior A utilização de conceitos jurídicos abertos é cada vez mais comum sendo definido pela doutrina e jurisprudência com o passar do tempo os seus limites mais claros Mas já é possível vermos a preocupação do legislador com que as licitações busquem inovações tecnológicas para a Administração bem como que todos os contratos sejam compatíveis com o meio ambiente equilibrado com o desenvolvimento sustentável Esse objetivo expresso vai ao encontro de um dos princípios constitucionais da atividade econômica que é a defesa do meio ambiente e a preocupação com o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação para o desenvolvimento nacional sustentável art 170 VI CF bem como do 225 da CF Art 225 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações 1 Veremos esses princípios novamente em nossos próximos encontros 9 Com esse conteúdo estamos prontos para a pratica Qual medida judicial o Dr Benjamim deve tomar Você deverá 1 Verificar qual o correto endereçamento da sua peça 2 Apontar corretamente o polo ativo e polo passivo da sua demanda observando os fundamentos legais 3 Narrar os fatos que embasam a demanda 4 Enumerar os requerimentos e pedidos da ação 5 Datar e assinar a petição Agora é com você Mãos à obra Vamos peticionar