Licenca-Paternidade-Estendida-Analise-e-Aplicabilidade-na-CLT

CENTRO UNIVERSITÁRIO AUGUSTO MOTTA CURSOa DIREITO TURMA JUR0601N NOITE VISTO DO COORDENADOR PROVA TRAB GRAU RUBRICA DO PROFESSOR DISCIPLINA Direito do Trabalho I AVLIAÇÃO REFERENTE APS PROFESSOR ELÁDIO SANTAMARIA GOMEZ MATRÍCULA Nº NA ATA DATA 22062022 NOME DO ALUNO TEMA DA APS2 O Supremo Tribunal Federal aprovou por unanimidade RE 1348854 a licençapaternidade de 180 dias para servidores públicos que são pais solo ou seja que criam os filhos recémnascidos sem a presença da mãe Nesta linha NO SEU ENTENDER é possível ou não estender o entendimento para os empregados ligados à CLT Por fim faça um estudo sobre o acima exposto e uma apresentação detalhada sobre ele pontos até 20 Obs A indicação de apenas artigos e sua transcrição será considerada na avaliação como fundamentação diminuta Obs1 fonte Times New Roman com tamanho 12 e espaçamento 15 mínimo de 3 laudas O Supremo Tribunal Federal aprovou licençapaternidade de 180 dias para servidores públicos que cuidam dos filhos sem a presença materna em decisão recente da Corte que envolvia recurso do Instituto Nacional do Seguro Social INSS em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concedeu licença a perito médico do próprio INSS A questão foi julgada no Recurso Extraordinário nº 1348854 e fixou o Tema de Repercussão Geral nº 11821 com a seguinte redação Tema 1182 Constitucionalidade da extensão da licença maternidade prevista no art 7º XVIII da CF88 e regulamentada pelo art 207 da Lei 81121990 ao pai solteiro servidor público em face dos princípios da isonomia art 5º I CF da legalidade art 37 caput CF e da proteção integral da criança com absoluta prioridade art 227 da CF bem como ante o art 195 5º da CF que dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total Como fundamentos principais foram apresentados argumentos relacionados ao princípio da proteção integral à criança monoparentalidade e equiparação de direitos principalmente considerandose as questões fáticas envolvidas na contenda judicial aplicandose tão somente aos servidores públicos Em sede constitucional há previsão da licençapaternidade de 5 dias nos termos do art 7º XIX da CF88 e art 10 1º do ADCT2 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XIX licençapaternidade nos termos fixados em lei Art 10 Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art 7º I da Constituição 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art 7º XIX da Constituição o prazo da licençapaternidade a que se refere o inciso é de cinco dias Em âmbito da legislação trabalhista específica no DecretoLei nº 545243 a Consolidação das Leis do Trabalho CLT3 apenas 1 dia de licençapaternidade conforme 1 Disponível em httpsportalstfjusbrjurisprudenciaRepercussaoverAndamentoProcessoasp incidente6265210numeroProcesso1348854classeProcessoREnumeroTema1182 Acesso em 20 jun 2022 2 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Brasília DF Presidente da República 2016 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm Acesso em 20 jun 2022 3 BRASIL Decretolei nº 5452 de 1 de maio de 1943 Aprova a consolidação das leis do trabalho Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel5452htmart473 Acesso em 20 jun 2022 art 473 III na redação anterior à Medida Provisória nº 111622 a qual adequou o prazo do benefício estendoo a 5 dias na forma do texto constitucional Art 473 O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário III por um dia em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana III por cinco dias consecutivos em caso de nascimento de filho Redação dada pela Medida Provisória nº 1116 de 2022 Destaque nosso Consoante doutrina de Mauricio Godinho Delgado4 inferese que a recente Medida Provisória foi bastante benéfica aos trabalhadores já que regulou prazo bem maior do que o anteriormente previsto em legislação especial O art 473 III CLT tradicionalmente sempre se referiu a um dia em caso de nascimento de fi lho no decorrer da primeira semana O mais largo prazo constitucional obviamente absorveu o mais curto prazo do art 473 CLT já que se fundam na mesma motivação a propósito tal critério de absorção da vantagem menor pela maior posterior motivadas ambas basicamente pelos mesmos fundamentos e objetivos já é clássica na jurisprudência antiga Súmula n 145 e Súmula n 202 TST Há nesse mesmo sentido o escólio de Adriana Calvo5 que trata também acerca da natureza jurídica da licençapaternidade Anteriormente a licençapaternidade era de um dia com fundamento no art 473 III da CLT A concessão dessa licença representou uma enorme inovação na Constituição de 1988 já que antes nenhuma Constituição brasileira tratava do tema sendo assim considerado um avanço na ordem jurídica pois ampliou o prazo previsto no art 473 da CLT elevando a matéria a nível constitucional Desta forma o pai para exercer seu direito ao retornar ao trabalho deve comunicar ao seu empregador o nascimento do filho comprovandoo pela entrega do registro de nascimento A nossa Constituição Federal em seu art 226 5º declara que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher Um pouco mais adiante no art 229 dispõe ainda que os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos para que nenhum deles sofra discriminação Enfim a licençapaternidade é uma licença remunerada pelo empregador na qual o empregado poderá faltar ao trabalho sem prejuízo do cômputo do tempo de serviço Logo tratase de hipótese de interrupção do contrato de trabalho Evidentemente tais disposições não tratam da situação específica de família monoparental tampouco há regulação clara da matéria tanto é que houve necessidade de provocação do Judiciário para tanto reconhecendose o direito a prazo maior do benefício em 4 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores 18 ed São Paulo LTr 2019 p 1277 5 CALVO Adriana Manual de direito do trabalho 5 ed São Paulo Saraiva Educação 2020 p 311 contexto específico ligado aos servidores públicos que podem ser definidos da seguinte forma consoante Matheus Carvalho6 Os servidores estatais também chamados de Agentes Administrativos têm vínculo com o Estado no exercício da função administrativa Estes servidores normalmente têm sua definição por critério de exclusão compreendendo todos aqueles que possuem vínculo com a Administração Pública e que exercem função pública não ostentando qualidade de agentes políticos ou particulares em colaboração com o ente público Possuem vínculo de dependência e sua natureza de trabalho é não eventual haja vista possuírem relação de trabalho de natureza profissional com os entes da Administração Pública seja da Administração Direta tais como União Estados Municípios e Distrito Federal seja da Administração Indireta como autarquias fundações públicas empresas públicas e sociedades de economia mista Salientase que de fato os servidores públicos são sujeitos à legislação especial e possuem regramento próprio no entanto o vínculo por eles firmado com a Administração Pública é bastante semelhante às relações de emprego regidas pela CLT já que os requisitos para tanto são de acordo com Godinho7 Os elementos fáticojurídicos componentes da relação de emprego são cinco a prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer b prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador c também efetuada com não eventualidade d efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços e prestação de trabalho efetuada com onerosidade A CLT aponta esses elementos em dois preceitos combinados No caput de seu art 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário Por fim no caput do art 2º da mesma Consolidação Considerase empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos existindo independentemente do Direito Nesse sentido observase que tais requisitos em maior ou menor medida são perfeitamente aplicáveis aos servidores públicos destacandose inclusive a existência da figura do empregado público regido majoritariamente pela CLT sendo tal categoria assim conceituada por Matheus Carvalho8 A contratação de empregados sob o regime da CLT para prestação de serviços na Administração Pública fica limitada aos entes de direito privado quais sejam as empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas regidas pelo direito privado Pelo fato de se submeterem a regime de direito privado a estas entidades não se admite a nomeação de servidores sob regime estatutário Estes agentes têm vínculo permanente com o Estado com prazo indeterminado sob relação de emprego sendolhes aplicável o regime da CLT subsidiariamente às normas estipuladas por lei específica No âmbito federal a regulamentação destes 6 CARVALHO Matheus Manual de direito administrativo 5 ed Salvador JusPODIVM 2018 p 779 7 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores 18 ed São Paulo LTr 2019 p 337338 8 CARVALHO Matheus Manual de direito administrativo 5 ed Salvador JusPODIVM 2018 p 792 empregos se deu por meio da edição da lei 996200 Não obstante sejam regulados por regime de emprego e estejam vinculados a entidades com personalidade jurídica de direito privado estes agentes se submetem a algumas restrições aplicadas aos servidores públicos em geral A despeito de se submeterem a determinadas regras públicas o regime aplicado a estes servidores é de emprego razão pela qual não podem ficar em disponibilidade remunerada quando da extinção do emprego ou função Ademais se submetem a regime geral de previdência social entre outras normas de direito privado a eles aplicáveis Importante citar ainda o princípio da isonomia previsto no art 5º da CF889 Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade Dessa forma considerando os fundamentos acima expostos na visão deste acadêmico entendo que a benesse concedida pelo STF no julgamento do RE nº 1348854 que originou o Tema de Repercussão Geral nº 1182 o prazo mais abrangente para licençapaternidade no caso de família monoparental que conte tão somente com a figura paterna deveria ser plenamente aplicável aos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho haja vista a similitude entre os vínculos de trabalho baseados em legislação específica e os servidores públicos que exercem em última análise trabalho com todos os requisitos de relação trabalhista celetista 9 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Brasília DF Presidente da República 2016 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm Acesso em 20 jun 2022 O Supremo Tribunal Federal aprovou licençapaternidade de 180 dias para servidores públicos que cuidam dos filhos sem a presença materna em decisão recente da Corte que envolvia recurso do Instituto Nacional do Seguro Social INSS em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que concedeu licença a perito médico do próprio INSS A questão foi julgada no Recurso Extraordinário nº 1348854 e fixou o Tema de Repercussão Geral nº 11821 com a seguinte redação Tema 1182 Constitucionalidade da extensão da licença maternidade prevista no art 7º XVIII da CF88 e regulamentada pelo art 207 da Lei 81121990 ao pai solteiro servidor público em face dos princípios da isonomia art 5º I CF da legalidade art 37 caput CF e da proteção integral da criança com absoluta prioridade art 227 da CF bem como ante o art 195 5º da CF que dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total Como fundamentos principais foram apresentados argumentos relacionados ao princípio da proteção integral à criança monoparentalidade e equiparação de direitos principalmente considerandose as questões fáticas envolvidas na contenda judicial aplicando se tão somente aos servidores públicos Em sede constitucional há previsão da licençapaternidade de 5 dias nos termos do art 7º XIX da CF88 e art 10 1º do ADCT2 Art 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social XIX licençapaternidade nos termos fixados em lei Art 10 Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art 7º I da Constituição 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art 7º XIX da Constituição o prazo da licençapaternidade a que se refere o inciso é de cinco dias Em âmbito da legislação trabalhista específica no DecretoLei nº 545243 a Consolidação das Leis do Trabalho CLT3 apenas 1 dia de licençapaternidade conforme art 1 Disponível em httpsportalstfjusbrjurisprudenciaRepercussaoverAndamentoProcessoaspincidente6265210numeroPro cesso1348854classeProcessoREnumeroTema1182 Acesso em 20 jun 2022 2 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Brasília DF Presidente da República 2016 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm Acesso em 20 jun 2022 3 BRASIL Decretolei nº 5452 de 1 de maio de 1943 Aprova a consolidação das leis do trabalho Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleidel5452htmart473 Acesso em 20 jun 2022 473 III na redação anterior à Medida Provisória nº 111622 a qual adequou o prazo do benefício estendoo a 5 dias na forma do texto constitucional Art 473 O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário III por um dia em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana III por cinco dias consecutivos em caso de nascimento de filho Redação dada pela Medida Provisória nº 1116 de 2022 Destaque nosso Consoante doutrina de Mauricio Godinho Delgado4 inferese que a recente Medida Provisória foi bastante benéfica aos trabalhadores já que regulou prazo bem maior do que o anteriormente previsto em legislação especial O art 473 III CLT tradicionalmente sempre se referiu a um dia em caso de nascimento de fi lho no decorrer da primeira semana O mais largo prazo constitucional obviamente absorveu o mais curto prazo do art 473 CLT já que se fundam na mesma motivação a propósito tal critério de absorção da vantagem menor pela maior posterior motivadas ambas basicamente pelos mesmos fundamentos e objetivos já é clássica na jurisprudência antiga Súmula n 145 e Súmula n 202 TST Há nesse mesmo sentido o escólio de Adriana Calvo5 que trata também acerca da natureza jurídica da licençapaternidade Anteriormente a licençapaternidade era de um dia com fundamento no art 473 III da CLT A concessão dessa licença representou uma enorme inovação na Constituição de 1988 já que antes nenhuma Constituição brasileira tratava do tema sendo assim considerado um avanço na ordem jurídica pois ampliou o prazo previsto no art 473 da CLT elevando a matéria a nível constitucional Desta forma o pai para exercer seu direito ao retornar ao trabalho deve comunicar ao seu empregador o nascimento do filho comprovandoo pela entrega do registro de nascimento A nossa Constituição Federal em seu art 226 5º declara que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher Um pouco mais adiante no art 229 dispõe ainda que os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos para que nenhum deles sofra discriminação Enfim a licença paternidade é uma licença remunerada pelo empregador na qual o empregado poderá faltar ao trabalho sem prejuízo do cômputo do tempo de serviço Logo tratase de hipótese de interrupção do contrato de trabalho Evidentemente tais disposições não tratam da situação específica de família monoparental tampouco há regulação clara da matéria tanto é que houve necessidade de provocação do Judiciário para tanto reconhecendose o direito a prazo maior do benefício em 4 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores 18 ed São Paulo LTr 2019 p 1277 5 CALVO Adriana Manual de direito do trabalho 5 ed São Paulo Saraiva Educação 2020 p 311 contexto específico ligado aos servidores públicos que podem ser definidos da seguinte forma consoante Matheus Carvalho6 Os servidores estatais também chamados de Agentes Administrativos têm vínculo com o Estado no exercício da função administrativa Estes servidores normalmente têm sua definição por critério de exclusão compreendendo todos aqueles que possuem vínculo com a Administração Pública e que exercem função pública não ostentando qualidade de agentes políticos ou particulares em colaboração com o ente público Possuem vínculo de dependência e sua natureza de trabalho é não eventual haja vista possuírem relação de trabalho de natureza profissional com os entes da Administração Pública seja da Administração Direta tais como União Estados Municípios e Distrito Federal seja da Administração Indireta como autarquias fundações públicas empresas públicas e sociedades de economia mista Salientase que de fato os servidores públicos são sujeitos à legislação especial e possuem regramento próprio no entanto o vínculo por eles firmado com a Administração Pública é bastante semelhante às relações de emprego regidas pela CLT já que os requisitos para tanto são de acordo com Godinho7 Os elementos fáticojurídicos componentes da relação de emprego são cinco a prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer b prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador c também efetuada com não eventualidade d efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços e prestação de trabalho efetuada com onerosidade A CLT aponta esses elementos em dois preceitos combinados No caput de seu art 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário Por fim no caput do art 2º da mesma Consolidação Considera se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos existindo independentemente do Direito Nesse sentido observase que tais requisitos em maior ou menor medida são perfeitamente aplicáveis aos servidores públicos destacandose inclusive a existência da figura do empregado público regido majoritariamente pela CLT sendo tal categoria assim conceituada por Matheus Carvalho8 A contratação de empregados sob o regime da CLT para prestação de serviços na Administração Pública fica limitada aos entes de direito privado quais sejam as empresas públicas sociedades de economia mista e fundações públicas regidas pelo direito privado Pelo fato de se submeterem a regime de direito privado a estas entidades não se admite a nomeação de servidores sob regime estatutário Estes agentes têm vínculo permanente com o Estado com prazo indeterminado sob relação de emprego sendolhes aplicável o regime da CLT subsidiariamente às 6 CARVALHO Matheus Manual de direito administrativo 5 ed Salvador JusPODIVM 2018 p 779 7 DELGADO Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores 18 ed São Paulo LTr 2019 p 337338 8 CARVALHO Matheus Manual de direito administrativo 5 ed Salvador JusPODIVM 2018 p 792 normas estipuladas por lei específica No âmbito federal a regulamentação destes empregos se deu por meio da edição da lei 996200 Não obstante sejam regulados por regime de emprego e estejam vinculados a entidades com personalidade jurídica de direito privado estes agentes se submetem a algumas restrições aplicadas aos servidores públicos em geral A despeito de se submeterem a determinadas regras públicas o regime aplicado a estes servidores é de emprego razão pela qual não podem ficar em disponibilidade remunerada quando da extinção do emprego ou função Ademais se submetem a regime geral de previdência social entre outras normas de direito privado a eles aplicáveis Importante citar ainda o princípio da isonomia previsto no art 5º da CF889 Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade Dessa forma considerando os fundamentos acima expostos na visão deste acadêmico entendo que a benesse concedida pelo STF no julgamento do RE nº 1348854 que originou o Tema de Repercussão Geral nº 1182 o prazo mais abrangente para licençapaternidade no caso de família monoparental que conte tão somente com a figura paterna deveria ser plenamente aplicável aos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho haja vista a similitude entre os vínculos de trabalho baseados em legislação específica e os servidores públicos que exercem em última análise trabalho com todos os requisitos de relação trabalhista celetista 9 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Brasília DF Presidente da República 2016 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm Acesso em 20 jun 2022