Análise Crítica do Novo Código de Processo Civil e o Formalismo Democrático

NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 Portanto advertese nossa proposta nao tem natureza ritual mas sim um formalismo constitucionalmente adequado vocacionado a defesa e a manutencdado dos direitos fundamentais em perspectiva normativa4 Essa 6 a proposta de um formalismo processual democratico que dara subsidio para a critica que sera levada a efeito na proéxima secdo com o in tuito de demonstrar a insubsisténcia das propostas reformistas que propGe o afastamento do formalismo denotando qual o ténus interpretativo devera ser utilizado para a analise do Novo Cédigo de Processo Civil 4 O ACESSO A JUSTICA E O NOVO CODIGO DE PROCESSO CIVIL A LUZ DO FORMALISMO DEMOCRATICO 41 As propostas reformistas e o formalismo democratico Apos construir este breve histérico fundamentos distingdes basicas e as propostas do formalismo processual democratico ja se tem elementos sufi clientes para enfrentar mais um problema a ser dirimido que é a critica ao predominio das tendéncias antiformalistas do processo na atualidade e os seus reflexos no Novo Cédigo de Processo Civil OQ Cédigo de Processo Civil nos moldes acima expostos precisa ser in terpretado em consonancia com um formalismo constitucionalizado especial mente por declaradamente estar embasado em premissas comparticipativas cooperativas e no contraditério como influncia e ndo surpresa art 10 No entanto se seguirmos um viés tradicional tal alteracdo poderia eviden ciar uma recepcao e interpretacgao a partir de movimentos que propugnam um acesso a justica de perfil socializador que direcionavamse para a proposta de um processo flexivel pelo juiz sem ingeréncia das partes e mais rapido categoricamente contrario a propria opcdo da negociacgdo processual trazida pelo CPC2015 art 190 Com isso 0 que se pretende neste ponto é indagar se seria 0 Acesso a Justica na 6tica tradicional um fundamento que militaria em desfavor do for malismo e seria possivel a defesa de um Acesso a Justica democratico que re clamaria uma reflexdo e apos tal discussdo com a finalidade de contextualizar o estudo propGese uma leitura de alguns preceitos alterados do CPC a luz de um Formalismo Democratico 74 NUNES Dierle BAHIA Alexandre Gustavo Melo Franco Por um novo paradigma processual Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas Pouso Alegre ed 26 p 7978 janjun 2008 p 84 158 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E O FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond Enfim pretendese de modo nao exaustivo dada a amplitude do tema indagar se estariam com razao as correntes que propoe a desformalizagao do processo ou se o que é necessario na verdade seria um enquadramento do formalismo ao Estado Democratico 42 Do Acesso a Justia reforco ao anti formalismo Os movimentos reformistas representados pela desformalizactio do di reito processual propdem uma série de medidas com nitidas tendncias de ataque ao formalismo Esses movimentos tém no Acesso 4 Justica socializador os seus maiores fundamentos e justificativas para flexibilizagdo ao argumen to de que o formalismo dificultaria a acessibilidade especialmente para uma significativa parcela da populacdo bem como tornaria ineficaz o exercicio da atividade jurisdicional em razao da demora A discussao sobre o Acesso a Justica ganhou notéria evidéncia académi ca a partir da publicacdo do Relatério Geral do Projeto Florenca de Acesso a Justica em 1978 A partir de tal projeto Cappelletti e Jones Jr pretendiam mediante um Estudo comparatista estabelecer suas bases apresentando sua definicdo estagio da época e propostas para sua efetivacdo nos paises par ticipantes De inicio no relatério geral Cappelletti e Garth ressaltaram que a ex pressao Acesso d Justica é de dificil definicao mas para esses ela repre sentaria o sistema pelo qual as pessoas poderiam reivindicar seus direito e resolver seus litigios sob os auspicios do Estado Destarte ressaltam que o tema pode ser encarado como o requisito fundamental o mais bdsico dos direitos humanos de um sistema juridico moderno e igualitdrio que pretenda garantir e no apenas proclamar os direitos de todos O direito de Acesso a Justica seria um direito social fundamental e para eles 0 ponto central da moderna processualistica Ao presente estudo se centraliza a discussdo na terceira onda de Acesso a Justica haja vista que esta apresenta os esforcos preponderantes no sentido de melhorar e modernizar os tribunais e seus procedimentos Isso tudo por 75 NUNES Dierle José Coelho TEIXEIRA Ludmila Acesso G Justiga Democrdtico Brasilia Gazeta Juridica 2013 76 O Projeto Florenca de Acesso 4 Justica foi um enorme projeto patrocinado Fundacao Ford e Conselho Na cional de Pesquisa da Italia sob a Direcdo de Mauro Cappelletti Envolveu 23 paises no projeto e teve seu Relatério Geral publicado em uma obra de quatro tomos NUNES Dierle José Coelho Processo jurisdicional Democrdtico Uma Andlise Critica das Reformas Processuais 12 ed 42 reimp Curitiba Jurua Editora 2012 77 CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso Justica Parto Alegre Sergio Ant6nio Fabris Editor 1988p 8 e 1213 159 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 intermédio da simplificacdo dos procedimentos e a apresentacao de métodos alternativos a resolugao de conflitos Como ja se ressaltou 0 Projeto Florenca representou o apice da socializa cao processual embora tenha surgido quando ja era patente a crise do Welfare State j4 que o Estado se mostrava incapaz de prover todas as necessidades da sociedade Outro projeto semelhante que merece destaque é 0 patrocinado pelo Ban co Mundial e que teve como resultado a publicacdo do Documento Técnico 319S em 1996 Esse projeto teve como principal tema o Acesso a Justica nos Paises Latinoamericanos e Caribe 0 Documento Técnico 3195S divulgando pesquisa de opiniao realizada no Brasil relatou que 82 dos juizes indicaram que o excesso de formalidades processuais seriam a causa da ineficiéncia do Poder Judiciario assim como 73 desses mesmos juizes atribufram ao grande numero de recursos a causa de uma administracao da Justia ineficiente Em sintese o Documento Técnico 3195 recomendou aos paises objeto de estudo incluido nestes o Brasil como medida principal a adocdo de mecanis mos alternativos de resolucdo de conflitos como meio de dar maior Acesso e reduzir o custo da litigancia Destarte sob o marco das conclusdes dos projetos acima terseia como altamente eficaz e proveitosa para o Acesso efetivo a Justica a proposta de uma simplificacdo de procedimentos e adocdo de métodos alternativos de re solucao de conflitos o que poderia representar uma forma de garantir o Acesso de forma igualitario a todos e ainda uma Justica mais eficaz e confiavel Os Tribunais brasileiros por sua vez tentaram absorver essa ldgica Contudo paradoxalmente ja demonstrando as ambiguidades de tais pro postas reclamaram a si a competéncia para a simplificacgdo procedimental bem como a inclusdo desses métodos em seu ambito de atuacdo de modo 78 CAPPELLETTI GARTH Opcitp 76 NUNES Dierle José Coelho Processo Jurisdictional Democrdtico Uma Andlise Critica das Reformas Processuais Curitiba Jurua Editora 2012 p 115 79 NUNES Op Cit p115 135 80 DAKOLIAS Maria Documento Técnico 319 O Setor Judicidrio na América Latina e no Caribe Banco Mundial Washington DC Trad Sandro Eduardo Sarda 1996 Disp em httpapiningcomfilesmeKe3Qns5l3idv GYIJBOWYM6MKOgAtnGsqyEqsINHUR4XblvXkeeTQ1S7hQacCE22Zkyl4dBWqMPXz3YPtY KcogLJQWtHdocumen to318JustiabrasileiraeacordoEUApdf Acesso em 11012014 A permissiio para reproduzir partes deste documento para uso estudantil é garantido pelo Centro de Autorizacdo para Direitos Autorais suite 910 222 Rosewood Drive Danvers Massachusetts 01923 USA 81 Ibidem 82 Ibidem 83 CAPPELLETTI GARTH Op Cit p 15 160 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E O FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond preponderantemente amador Dessa forma 0 que deveria representar a des centralizacdo sistmica apontaria para uma releitura mais branda e palatavel de uma centralizacdo ainda mais densa Na esteira dessa releitura Bedaque afirma que o apego exagerado ao formalismo acaba por transformar o processo em mecanismo burocratico de forma que aponta ser necessario reconhecer no juiz protagonista dotado de sensibilidade e bom senso a possibilidade de adequar o mecanismo formal As especificidades da situacdo colocada em discussao Atribui ao rigor formal excessivo um carater patolégico que deve ser eliminado mediante a aplicacao de um suposto principio da elasticidade processual No entanto segundo algumas conjecturas do presente estudo a proposta de desformalizacdo e desjurisdicizagao representam ao contrario uma forma estratégica de manter a centralizagdo do poder como dito acima além de jus titicar a ineficiéncia de um sistema falido onde o formalismo em uma leitura democratica consoante acima poderia representar na verdade um avanco Nao se pode olvidar como se teve oportunidade de pontuar em outra sede que a aposta num modelo integrado multiportas de dimensionamento de conflitos apesar de apresentar varias virtudes quando realizado de modo profissional nao pode recair em alguns mitos Os proprios mitos de que a opcao pelas ADRs aliviaria o siste ma jurisdicional no entanto sao colocados em xeque quando se analisam modelos que adotaram tal premissa absorvendo esses meios para dentro do aparato estatal Emblematico nes se aspecto é o exemplo americano de consolidacao do modelo na década de 1970 eis que como informa Chase se o objetivo fundamental dos defensores dos meios alternativos foi reduzir o peso depositado no Judiciario os caminhos admi nistrativos eleitos para este fim foram no minimo peculiares que o estabelecimento de programas institucionais de arbi tragem e mediacao no ambito dos proprios tribunais assumiu especial 6nfase nesta ascensdo fazendo com que os custos inerentes A manutencdo do sistema jurisdicional seguissem s6 lidos e transparecendo que salvo a hipétese da nova roupa gem reduzir a proporcao total de litigios o objetivo nao seria alcancado Além disso nao se deve olvidar da possibilidade de que diversas demandas compulsoriamente enviadas a estes 84 Dierle Nunes e Ludmila Teixeira propdem como questao o paradoxo da reproducado do modelo centrali zador e uniformizante NUNES Dierle José Coelho TEIXEIRA Ludmila Acesso a Justica Democratico Brasilia Gazeta Juridica 2013 p 103 85 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do Processo é Técnica Processual 34 ed Sdo Paulo Malhei ros Editores 2010 p 4546 161 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE l ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 meios alternativos retornassem ao apreco jurisdicional pela recusa de uma das partes em aceitar seu desfecho Além disso em 1975 quando os clamores pelos meios alternativos eclodi ram inexistia prova empirica de que efetivacdo serviria para uma melhor equalizacdo no tempo de Judiciario Afinal como isto seria possivel tendo em conta que eles sequer teriam sido efetivamente testados Realmente estudos posteriores rela cionados aos efeitos das ADR levam a conclusdes intrigantes expondo que a crenca na sua atividade como ferramentade gerenciamento processual é muito superior ao seu impacto concreto nesta frente Advogados e juizes compartilham ampla mente a ideia de que a nova estrutura dos Tribunais reduziria custos e permitiria uma economia de tempo enquanto os da dos empiricos indicam exatamente o contrario o que nao signi fica que nao possa ter havido éxitos pontuais mas demonstra que os beneficios nado ocorreram em uma escala global Estas constatagoes nao apenas enfraquecem a relacdo entre o avan o dos meios alternativos e a crise jurisdicional como ainda nos indicam a necessidade de investigar as origens de uma crenca ao mesmo tempo inconsistente e tao inabalavel Essa narrativa é muito relevante no atual contexto do Novo CPC pela crenca que motiva alguns em otimizar os meios alternativos dentro do sistema jurisdicional Talvez essa opcdo momenta nea de absorcdo pelo Estado Jurisdicdo seja uma necessidade na presente época em que tudo 6 judicializado no sentido de busca por uma adequacdo Assim claramente a atual escolha pode trazer ferramentas pllrimas ao jurisdicionado mas sem a pretensao de trazer maior celeridade e diminuicdo de custos especialmente quando se percebe a necessidade que o Novo CPC traz de que os novos conciliadores e mediadores passem por uma capacitacdo obrigatéria que induz gastos art 167 86 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do Processo e Técnica Processual 32 ed Sdo Paulo Malhel ros Editores 2010 p 147148 87 Art 167 Os conciliadores os mediadores e as camaras privadas de conciliagio e mediacdo sero ins critos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justica ou de tribunal regional federal que mantera registro de profissionais habilitados com indicacdo de sua area profissional 1 Preenchendo o requisito da capacitacdo minima por meio de curso realizado por entidade cre denciada conforme parametro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiga em conjunto com 0 Ministério da Justica 0 conciliador ou o mediador com o respectivo certificado podera requerer sua inscricio no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justica ou de tribunal regional federal 20 Efetivado o registro que podera ser precedido de concurso publico o tribunal remeterd ao diretor do foro da comarca secdo ou subsecdo judicidria onde atuara o conciliador ou o mediador os dados necessarios para que seu nome passe a constar da respectiva lista para efeito de distribuicdo alternada e aleatéria observado o principio da igualdade dentro da mesma Area de atuacio profissional 3 Do credenciamento das camaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constaraio todos os dados relevantes para a sua atuaco tais como o niimero de causas de que participou 0 sucesso ou 162 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E O FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond para a profissionalizagdo de suas funcdes e da necessidade de criacdo dos centros de autocomposicao Caso contrario poderia se partir de uma percepcao em nossa perspectiva equivocada de que se o Novo CPC for aplicado fora de uma vertente for te constitucional de comparticipagaocooperagao ou mesmo de uma leitura inadequada que mantenha o viés de protagonismo judicial a flexibilizagdo ou mesmo novos institutos como os negécios processuais do art190 poderiam induzir perspectivas mais uma sofisticadas de encriptagao do poder A perspectiva de protagonismo judicial é claramente ainda extraida do préprio Documento Técnico 319S na Secdo Acesso a Justia No referido docu mento esta consignado que os juizes ndo observam rigorosamente os prazos processais a eles determinados Citando um estudo realizado na Bolivia fi nanciado pelo préprio Banco Mundial afirma que enquanto uma manifestacgao judicial naquele pais poderia ocorrer no prazo maximo de 42 dias ela ocorria em média em 519 dias 0 referido estudo trouxe a conclusao de que a culpa pela morosidade nao poderia ser atribuida ao procedimento mas sim no modo como era desenvolvida a funcdo jurisdicional uma vez que os préprios juizes nio cumpriam os prazos regulamentares 0 mesmo estudo recomendou para um progresso em matéria de efetividade a simples observancia das disposi cdes sobre prazos nos Cédigos vigentes A conclusio que se chega diante de tal estudo é que a morosidade dos processos judiciais nao esta concentrada simplesmente no formalismo exacer bado sequer no excesso de recursos mas pelo fato de juizes nao observa rem os prazos processuais a eles conferidos e da completa auséncia de um gerenciamento administrativo e de casos court e case management que no mais das vezes nao observam em razao também da auséncia de estrutura funcional insucesso da atividade a matéria sobre a qual versou a controvérsia bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes 40 Os dados colhidos na forma do 30 serao clasificados sistematicamente pelo tribunal que os publicara ao menos anualmente para conhecimento da populacao e fins estatisticos e para o fim de avaliacio da conciliacio da mediacdo das camaras privadas de conciliagdo e de mediacao dos conci liadores e dos mediadores 50 Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput se advogados estardo impedidos de exercer a advocacia nos juizos em que exercam suas funcSes 6 0 tribunal podera optar pela criagdo de quadro préprio de conciliadores e mediadores a ser pre enchido por concurso ptiblico de provas e titulos observadas as disposicgdes deste Capitulo 88 THEODORO JR NUNES BAHIA PEDRON Novo CPC fundamentos e sistematizacdo Rio de Janeiro GEN Forense 2a ed 2015 89 DAKOLIAS Maria Documento Técnico 319 0 Setor Judicidrio na América Latina e no Caribe Banco Mundial Washington DC Trad Sandro Eduardo Sarda 1996 Disp em httpapiningcomfilesmeKe3Qn531dVGYi JBQWYmM6MKOgAtInGsqyEqsINhUR4XbIvXkeeTQ1S7hQacCE22Zkyl4dBWqMPX23YPtYKcoglJ QWtHdocumento 318ustiabrasileiraeacordoEUApdf Acesso em zao12014 163 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 A implementagdo de estrutura funcional que preveja um administrador judicial dos conflitos aliado a um aparelhamento do Judiciario e uma posterior observancia dos prazos pelos juizes importaria em uma diminuicdo considera vel da duragao do processo e consequentemente acarretaria a diminuicdo do niimero de acGes Por ébvio de nada adianta implementar a referida medida se nao forem conjugados esforcos em outros sentidos conforme sera objeto de analise a seguir Com Teixeira ja se observou que o modelo de desformalizacdo tem como funcao o resgate da legitimidade do Judiciario onde se opta por uma ética de tratamento voltada para o consenso terapéutico Ademais apoiados nas conclus6es de Boaventura de Souza Santos apresentouse a preocupacao de que a informalizacado perigosamente se traduza em mecanismo de disper sao do tipo trivializagdo e neutralizagdo representando um instrumento de desarme e desmobilizacgdo Assim esses movimentos serviriam tio somente para acalmar as massas frente aos problemas do Judicidrio mas nado apresen taria nenhum ganho substancial ao contrario apenas reforcaria um modelo ja vigente Vale dizer que a preocupacao acima é justificada conforme se depreende da leitura do estudo patrocinado pelo Banco Mundial Com efeito este consa gra em seu prefacio como um de seus objetivos o de contribuir com subsidios para eventuais reformas processuais nos paises latinoamericanos a fim de aumentar a eficiéncia e confianca no Judiciario o que consequentemente pro porcionaria um ambiente propicio a abertura para o comércio financiamentos e investimentos Por outro lado deve ser levado em consideracdo que esses mecanismos e os modelos propostos pelos reformistas ligados a desformalizacao do proces so podem majorar o arbitrio e a opressado do sistema uma vez que o forma lismo um competente mecanismo para frear o arbitrio Nesse quadrante algumas propostas de desformalizacdo como aquelas observadas no Projeto de Florenca para os Juizados de Pequenas Causas tais como desencorajamento a contratacdo de advogados em alguns casos 90 NUNES Dierle José Coelho TEIXEIRA Ludmila Acesso Justica Democrdtico Brasilia Gazeta Juridica 2013 gl DAKOLIAS Maria Documento Técnico 319 0 Setor Judicidrio na América Latina e no Caribe Banco Mundial Washington DC Trad Sandro Eduardo Sarda 1996 Disp em httpapiningcomfilesmeKe3Qnsl3dVGYi JBQWYM6MKO9AtnGsqyEqsINHUR4XblvxXkeeTQ1S7hQacCE22Zkyl4dBWqMPXz3YPtYKcggLQWtHdocumento 318ustiabrasileiraeacordoEUApdf Acesso em 11012014 164 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E 0 FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond sugerem proibicdo equalizagdo de partes através de juizes ativistas ar bitragem sem a presenca de advogados decisdes por equidade lastreada na Justica e nao no principio da legalidade causam severa preocupacao em uma sociedade carente de distribuicao de renda e de implementacado de direitos fundamentais Na conjuntura brasileira a defesa técnica é uma garantia constitucional inarredavel para assegurar uma competéncia de atuacdo em face da enorme complexidade dos sistemas juridicos Lado outro o duplo ativismo judicial técnico e institucional especialmen te seletivo com a finalidade de tornar equanimes os procedimentos também nao podem ser recepcionados em um Estado Democratico uma vez que a pro posta de Cappelletti tinha bases de um direito processual socializador repor tandose consequentemente a um paradigma de Estado Social abolido com o advento do Texto Constitucional de 1988 Obviamente ndo se prope um juiz aos moldes liberais mas sim um juiz que participe sem no entanto ser uma superparte o que se pretende é es tabelecer um formalismo 4 luz do processo democratico por intermédio do qual se estabeleca pardmetro normativo que permita a comparticipacao das partes na formacao dos pronunciamentos e que ndo represente a mantenca de interpretacdes rituais como as constantes da admissibilidade rigoristica dos recursos mediante a conhecida jurisprudéncia defensiva Estruturase a analise conteudistica da forma do ato processual com fun damento em um direito fundamental Como se vé os discursos antiformalismo representam uma aproximacao de um sistema repleto de decisionismos e beneficiamentos assistenciais em 92 a Promovendo a acessibilidade geral A reducdo do custo e duracao do litigio é sem dtivida um objetivo primordial das reformas recentes As causas de distribuicdo por exemplo sao muito baixas para quase todos os tribunais de pequenas causas 0 principal custo ou principal risco nos paises em que vigora o principio da sucumbéncia estd no entanto nos honordrios advocaticios Por isso estGo sendo tomadas providencias para desencorajar ou mesmo proibir a representagdo através de advogados CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso Justica Porto Alegre Sergio Ant6nio Fabris Editor 1988 p 100 93 b A equalizacio das partes juizes mais ativos podem fazer muito para auxiliar os Ittigantes que no contam com assisténcia profissional CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso Justica Porto Alegre Sergio Anténio Fabris Editor 1988 p 100 94 0 processo de conciliactio informal discreto frequentemente sem cardter publico parece bem adaptado para partes desacompanhadas de advogados e tem as vantagens jd descritas de ajudar a preservar relacio namentos complexos e permanentes CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso a Justica Porto Alegre Sergio Anténio Fabris Editor 1988 p 109 95 d Simplificando as normas substantivas para a tomada de decisdes em pequenas causas Uma idéia propos ta por muitos reformadores de pequenas causas é a de que se permita aos drbitros tomar decisdes baseadas na justica mais do que na letra fria da lei CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso 4 Justica Porto Alegre Sergio Anténio Fabris Editor 1988 p 111 165 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 que o direito se encontra no recinto concentrado infiscalizavel do bom senso do juiz Evidentemente ha uma indicutivel maioria de magistrados probos e retos contudo nado se pode submeter todo um sistema normativo a um enten dimento personalissimo até mesmo porque nao estaria em consonancia com o Estado Democratico Ademais todo o estudo dos vieses cognitivos cognitive biases antes in dicado mostra que muitas vezes os juizes sofrem de deturpacg6es cognitivas decisdérias que o processo e seu formalismo podem combater debiasing Como ja se disse Como combate a estas deturpacdes decisérias 0 processo cons titucionalizado com garantias vg do contraditério e do devido processo constitucional acaba viabilizando uma contramedida corretiva contrafatica aos vieses debiasing especialmente porque um problema para muitas decisdes é que as pessoas fazem julgamentos com base na informagdo limitada que vem a mente ou entregues pelo ambiente que é muitas vezes in completa ou tendenciosas um fenémeno que Kahneman 2011 chama de o que vocé vé é tudo que existe Nestes termos 0 processo constitucional acaba servindo de garantia dialdgica de debiasing Vale dizer que a despeito da apresentacdo de uma série de equivocos existentes ou pelo menos pontos que mereciam uma reflexdo mais pormeno rizada os discursos a respeito das transformac6des propostas dos movimentos reformistas até recentemente no sentido da informalizacgdo da Justica sdo ex tremamente parciais e apenas festejam as virtudes redentoras do fenémeno sem ressalvar suas ambiguidades e riscos Consoante se expés com Teixeira uma reflexdo mais aprofundada acerca do tema pode levar a conclusdo que ao 96 Rosemiro Pereira Leal pondera que a decisdo nesse conceito como resultante necessdria de um alardea do acesso 4 justica cumpriria o nobre desiderato luhmaniano de oferenda ptiblica de um Poder Judicidrio agrupador de um colegiado de guardifiesmosquetetros dos sistemas juridico social e econémico e da rara agilidade mental dos seus integrantes seria distribuidor de célere paz social e eticidade formal na solugdo dos conflitos A racionalidade sistémica aqui supriria e curaria as lacunas e a dolosidade dos planos en ganosos dos governos bem como levaria uma justica farmacoldgica aos desafortunados pelo abandono e opresso estatais LEAL Rosemiro Pereira Teoria Processual da Decisdo Juridica Sio Paulo Landy Editora 2002 p 105 97 Debiasing refers to any technique that is designed to prevent or mitigate cognitive bias LARRICK Richard P Debiasing Blackwell Handbook Of Judgment And Decision Making Derek J Koehler Nigel Harvey eds 2004 P 326327 98 SOLL Jack B MILKMAN Katherine L PAYNE John W A Users Guide To Debiasing June 17 2014 WileyBla ckwell Handbook of Judgment and Decision Making Gideon Keren and George Wu Editors 99 NUNES Dierle Colegialidade corretiva precedentes e vieses cognitivos algumas questGes do CPC2015 Revista Brasileira de Direito Processual 2015 no prelo 166 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E O FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond contrario de progresso o movimento representa verdadeiras opcoes politicas nem sempre democrdticas Nao se pode perder de vista como se ponderou com Teixeira que quando se explicitam movimentos de flexibilizacdo informalizacdo e deslegaliza cdo se buscam aliados estratégicos do controle dos niveis de dissenso e de desaprovacdo social o que contribui com a manutencdo da competéncia atual sem maiores gastos e responsabilidades De tal modo o Estado mantém a legi timidade da Funcdo Jurisdicional por meios estratégicos enquanto deveria ser através de medidas democraticas que mais das vezes reclamariam a observan cia de um formalismo Nao se pode admitir como querem alguns que a seguranca seja sacrifi cada em prol da celeridade sob pena de se presenciar uma harmonia coerci va que nao é senado uma violéncia e silenciamento E é com base em tais preocupacgdes que ganha relevancia um estudo sobre o formalismo em face de tais movimentos reformistas e na iminéncia da alteracdo da legislacdo processual se faz necessario conjecturar sobre os novos institutos que foram criados com o objetivo de viabilizar um progresso na Democracia e ndo somente uma realocacdo de problemas O formalismo nos termos propostos no presente estudo garante um ga nho democratico a interpretagado das formalidades haja vista que a analise do resultado fim se dara de forma qualitativa e tera como fundamento as garan tias processuais constitucionais 0 fim alcancado pelo ato sera analisado nao sé pelo resultado obtido mas se o meio pelo qual se chegou a este ato atendeu aos ditames constitucionais 43 O novo Cédigo de Processo Civil como formalismo democratico comple menta a primazia do mérito e o maximo aproveitamento Em que pesem as constatacées feitas pelo Documento Técnico 319S men cionadas alhures notase uma tendéncia teérica de se imputar ao formalismo processual a culpa pela eventual falta de efetividade e celeridade do proces so Ainda foi possivel constatar que tedricos da Socializagdo Processual como 100 NUNES Dierle José Coelho TEIXEIRA Ludmila Acesso G Justica Democrdtico Brasilia Gazeta Juridica 2013 p 108109 101 NUNES TEIXEIRA Op Cit p 24 102 Bedaque afirma que a cincia processual moderna vem admitindo o sacrificio da seguranga em rol da celeridade BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do Processo e Técnica Processual 34 ed Sado Paulo Malheiros Editores 2010 p 60 103 NUNES TEIXEIRA Op Cit p 120 167 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 Cappelletti e Garth recomendaram amplamente que o formalismo processual fosse mitigado a fim de facilitar o Acesso a Justica uma vez que tais conceitos seriam excludentes entre si Nesta esteira cumpre reiterar que estas tendéncias guardam relacao inti ma com o fenémeno da Socializacdo do Processo e com o Neoliberalismo Pro cessual repercutindo no Direito Processual em escala global A predominancia em escala global dos fendmenos do antiformalismo da Socializagdo Processual e da Discricionariedade Judicial ficam evidentes quando da leitura dos relaté rios feitos por renomados processualistas ao redor do globo Exemplo pertinente nesse momento é a proposta socializadora do forma lismo em Biillow donde é possivel extrair uma concessao forte autoritaria de poderes ao juiz o que de certa forma nao o distingue da proposta liberalizante de Wach assim considerado por Tarello Assim atendose a uma eitura apressada do Novo Cédigo de Processo Ci vil poderseia concluir que seus idealizadores haveriam seguido integralmente as mesmas tendéncias acima noticiadas no tocante a mitigacdo das formas dos atos processuais a exemplo do que ocorreu com as normas atinentes a flexibili zacao procedimental Entretanto em uma analise mais acurada das disposicdes ali constantes é possivel verificar que algumas das formas de mitigacgdo formal da lei podem acabar por servir a um fortalecimento da nocgdo de Formalismo Processual Democratico e consequentemente a reafirmacdo dos contetidos de direitos fundamentais anteriormente sobrelevados Mais do que é isso é possivel verificar uma série de comandos normati vos no Cédigo orientando para uma nova concepcao de direito processual na qual se extraia a primazia do mérito e maximo aproveitamento balizados pelo modelo constituciona do processo com o modelo interpretativo do formalismo processual Conquanto importantissimas todas as cogitacdes tedricas fazse necessa rio a partir desse momento a apresentacdo das mudangas dogmaticas enseja das a partir da combinacao entre formalismo processual democratico e a pri mazia do mérito oportunidade na qual se vislumbra uma complementariedade reciproca entre os aludidos institutos isso porque o Legislador se preocupou acertadamente com a dissemina cao alardeada da Jurisprudéncia Defensiva que de mais a mais estabelecia 104 CAPPELLETTI Mauro GARTH Bryant Acesso d Justica Porto Alegre Sergio Ant6nio Fabris Editor 1988 105 MALESHIN Dimitri et al Coord Civil Procedure in CrossCultural Dialogue Eurasia Context Irvine University of California 2013 106 TARELLO Giovanni Dottrine del processo civile studi storici sulla formazione del diritto processuale civile Il Mulino 1989 p 43 168 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E O FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond uma interpretacdo rigorosa sobre alguns requisitos de natureza secundaria quando da admissdo de recursos com a unica finalidade de representar um filtro que analisado a luz da Constituigao se mostra inconstitucional Como observaram Oliveira Junior Roque Gajardoni e Dellore a jurispru déncia defensiva consiste grosso modo em um conjunto de entendimentos na maioria das vezes sem qualquer amparo legal destinados a obstaculizar o exame do mérito dos recursos principalmente de direito estrito 0 obstaculo conclama do conforme os autores tem como balizamento a rigidez excessiva em relagao a interpretacdo de requisitos extrinsecos de recursos 0 que representava uma permanente consagracao de um formalismo excessivo injustificado Tais ten déncias sio preponderantemente verificadas durante o curso do processo nos Tribunais superiores que vinham implementando uma politica restritiva a recur sos utilizandose para tanto de medidas excessivamente formalistas que na verdade representavam a reificacdo da forma pela forma Um exemplo de tal politica judiciaria é o enunciado de stimula de n 418 do ST que estabelece que seria inadmissivel o Recurso Especial interposto antes da publicagao do Acérdao que decidiu os Embargos de Declaracao Ora de tal exigéncia forma nao se extrai nenhum contetido de direito fundamental ao contrario ela impede a concretizagao de um direito fundamental qual seja o direito ao recurso que de mais a mais representa uma extensao do direito ao contraditdrio28 Em homenagem a tais exigéncias foi pensando em vedar situa cdes como a acima que foram propostos uma série de dispositivos no CPC com 4 finalidade de afastar a referida modalidade de jurisprudéncia Quando da leitura do Relatério do Projeto n 804610 especificamente na alfnea c que trata das principais modificagdes do Novo Cédigo especifica mente quando tratou do Livro IV Dos Processos nos tribunais e dos meios de impugnacdo das decisdes judiciais percebese a presenca de tépico préprio qual seja o de numero 15 que tem como objetivo exclusivamente explicitar as alteracdes que visam o afastamento a jurisprudéncia defensiva 0 primeiro a ser citado é o art 218 4 do Novo CPC 0 qual teve como objeto afastar a interpretacgao jurisprudencial calcada no enunciado de simula 418 do STJ 0 referido dispositivo estabelece que é considerado tempestivo o Recurso Principal interposto antes da publicacgao do Acordo que nao sofreu alteracdo em seu texto em razao dos Embargos 107 Oliveira Junior Zulmar Duarte Roque Andre Vasconcelos GAJARDONI Fernando da Fonseca DELLORE Luiz A jurisprudéncia defensica ainda pulsa no novo CPC Disponivel em httpwwwconjurcombr2013set06 jurisprudenciadefensivaaindapulsacodigoprocessocivil Acesso em 28052014 108 NUNES Dierle José Coelho Direito constituctonal ao recurso da teoria geral dos recursos das reformas processuais e da comparticipagdo nas decisdes Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 169 177 169 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 Nesse passo importante trazer a baila os enunciados de ntimero 22 e 23 do Forum Permanente de Processualistas Civis Os referidos enunciados confirmam a superacao das limitacoes a direitos fundamentais acima apresentadas e confir mam o carater progressista que a doutrina pretende oferecer ao Novo CPC Enunciado n 22 art 218 49 art 1016 0 Tribunal nao podera julgar extemporaneo ou intempestivo recurso na instancia ordi naria ou na extraordinaria interposto antes da abertura do pra zo Grupo Ordem dos Processos no Tribunal Teoria Geral dos Recur sos Apelacdo e Agravo Enunciado n 23 art 218 4 art 1037 4 Fica superado o enunciado 418 da simula do ST apés a entrada em vigor do NCPC E inadmissivel o recurso especial interposto antes da publicacgdo do acérdo dos embargos de declaracdo sem posterior ratifica cao Grupo Ordem dos Processos no Tribunal Teoria Geral dos Recursos Apelacao e Agravo Seguindo esta tendéncia e ja atento a recomendaco doutrinaria de ja se interpretar o sistema atual em conformidade com as novas premissas 0 ST22 e o STF j4 veem afastando ao aludido enunciado de Stimula Atento as diretrizes interpretativas que deverdo nortear o novo CPC o Forum Permanente de Processualistas Civis dando interpretacdo constitucional ao novo dispositivo trouxe ainda os enunciados 82 e 83 apresentando a leitura consoante a que o formalismo democratico propoe Enunciado n 82 E dever do relator e nao faculdade conceder o prazo ao recorrente para sanar o vicio ou complementar a docu mentacdo exigivel antes de inadmitir qualquer recurso inclusive os excepcionais Grupo Ordem dos Processos no Tribunal Teoria Geral dos Recursos Apelagdo e Agravo Enunciado n 83 Fica superado o enunciado 115 da simula do ST apos a entrada em vigor do NCPC Na instdncia especial é inexis tente recurso interposto por advogado sem procuracfo nos autos Grupo Ordem dos Processos no Tribunal Teoria Geral dos Recursos Apelacdo e Agravo Importante destacar que o vicio em questao nado apresenta prejuizo a nenhum direito fundamental da parte contraria pois uma formalidade que 109 NUNES Dierle Interpretacdo processual ja deveria considerar conceitos do novo CPC Acessivel em httpwwwconjurcombrdierlenunesinterpretacaoproce em sentido idéntico DIDIER JR Fredie Eficacia do novo CPC antes do término do periodo de vacdncia da lei Acessivel em httpswwwacade miaeduEficdciadonovoCPCantesdoté 110 STJ QO no RESP 1129215 DE Min Luiz Felipe Salomao DJ 07102015 111 STF Al 703269 AgREDEDEDvED MG rel Min Luiz Fux DJ 05032015 170 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO EO FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da CruzLucas Dias Costa Drummond pode ser sanada até porque o préprio CPC anterior nao fazia a distingao no art 13 sobre qual momento seria possivel a regularizacao processual Outro dispositivo do Novo CPC de grande importancia é 0 art 932 paragra fo tinico que atribui como dever normativo de cooperacado dos relatores o de conceder 5 dias ao recorrente para que seja sanado vicio ou complementada a documentacao exigivel antes de considerar inadmissivel o recurso igualmente o art 1007 além de manter a atual regra de aproveitamento recursal por insuficiéncia do preparo 2 estabelece em seu 4 0 direito do recorrente que nao comprovar no ato de interposicdo do recurso o recolhi mento do preparo inclusive porte de remessa e de retorno de ser intimado na pessoa de seu advogado para realizar o recolhimento em dobro de modo que a pena de desercao somente sera declarada apos ofertada esta possibi lidade E de modo a impedir comportamento nao cooperativos de ma féo 50 veda a complementacao se houver insuficiéncia parcial do preparo nesta segunda oportunidade de seu recolhimento Ainda no que tange ao preparo 0 87 ceifa o absurdo entendimento de o equivoco no preenchimento da guia de custas implicaria a aplicacao da pena de desercio uma vez constatado tal vicio cabe ao relator na hipétese de du vida quanto ao recolhimento intimar o recorrente para sanar o Vicio no prazo de 5 cinco dias Na mesma esteira do vicio analisado no paragrafo anterior nao representa para a parte contraria nenhum prejuizo o seu saneamento privilegia o contradit6rio Segundo a primazia antes de inadmitir um recurso por vicios ou docu mentacao insuficiente hipdteses recorrentes no foro o relator devera viabili zar a oportunidade de corregao do defeito pela parte dentro da premissa da primazia do mérito e do formalismo democratico impedindo o uso de interpre tacdes ritualisticas para inviabilizar a analise de fundo recursal 112 Seguindo ainda esta premissa o art 218 4 do CPC2015 em superacao ao enunciado de Simula 418 do STj impede ao tribunal julgar extempordneo ou intempestivo recurso na instancia ordinaria ou na extraordindaria interposto antes da abertura do prazo Nos moldes do art 932 se estabelece a impossi bilidade do relator dos recursos inadmitir um recurso antes de viabilizar a correcao dos vicios como por exemplo de auséncia de documentacao ou de representacdo Cf NUNES Dierle Interpretagdo proces sual ja deveria considerar conceitos do novo CPC Publicado em httpwwwconjurcombr2015mar29 dierlenunesinterpretacaoprocessualdeveriaconsiderarcpc 113 ficou consolidado no ambito do ST 0 entendimento de que em qualquer hipdtese o equivoco no preenchimento do cédigo de receita na guia de recolhimento macula a regularidade do preparo recursal inexistindo em tal orientacdo jurisprudencial violacdo aprincipios constitucionais relacionados A legalidade CF art 52 I a0 devido processo legal e seus consectarios CF arts 5 XXXV e LIV e 93 IX e A proporcionalidade CF art 5 8 2 Ressalva do entendimento pessoal deste Relator conforme voto vencido proferido no julgamento do AgRg no REsp 853487R AgRg no ARESp 449265 PR Rel Min Raul Aratijo Quarta Turma Dje 26032014 Destacamos 171 NOVO CPC DOUTRINA SELECIONADA v 1 Parte Geral PARTE ASPECTOS PREVIOS AO CPC2015 Sabese também que em conformidade com o enunciado de simula 126 do ST seria inadmissivel recurso especial quando o acordao recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional qualquer deles suficiente por si s6 para mantélo e a parte vencida nao manifesta recurso extraordinario Pode ocorrer no entanto que a questdo constitucional no acoérdao recor rido nado seja tao clara para o recorrente que entao apenas se vale de REsp por ofensa a lei federal No entanto quando o caso chega ao STJ este entende que o que ha no caso é apenas matéria constitucional e entao decidia pelo nao conhecimento do recurso Constatando esta possibilidade e em conformidade com a primazia do mérito 0 CPC2015 nos arts 1032 permite a conversao do REsp em RE em nome do principio da fungibilidade e remessa do mesmo ao STF ja o artigo 1033 disp6e sobre a possibilidade inversa isto é do STF converter RE em REsp quando se detectar que nado ha ofensa direta 4 Constituigdo mas apenas ofensa a lei federal Note que esta situacao juridica poderia gerar grandes discusses em de corréncia das normas fundamentais do CPC2015 No entanto os arts 1032 1033 ofertam solucdo processual legitima a viabilizar o julgamento do recurso Seguindo a mesma premissa cumpre trazer a baila o art 1017 3 que ao admitir que a falta de peca obrigatéria no agravo de instrumento nao implicara na inadmissibilidade direta podendo ser sanada no prazo de cinco dias o que também reforca a possibilidade de revisio das decisoes Ademais certo que o imperativo em questao possui relacdes intimas com a disciplina conferida ao sistema das nulidades no Novo CPC muito em bora a respectiva redacdo se assemelhe sobremaneira 4 dada ao Cédigo Bu zaid 1973 Entretanto denotase que o sistema das nulidades merece ser interpretado dentro das reflexes até aqui expostas sob pena de se recair num anacronismo maléfico as propostas de cooperacdo e comparticipacdo ali inauguradas5 Com isso fica claro que a proposta do legislador foi de justamente primar pelo maximo aproveitamento da atividade processual desenvolvida no curso do processo ressalvado o piso minimo de protecdo ao principio constitucio nal da ampla defesa Tratase justamente da conciliacdo entre os imperativos 114 NUNES Dierle PIRES Michel A conexio normativa entre os recursos extraordindrios CUNHA Leonardo Novo CPC e o processo tributdrio Sio Paulo Foco Fiscal 2015 THEODORO JUNIOR Humberto NUNES Dierle BAHIA Alexandre Melo Franco PEDRON Flavio Quinaud Novo CPC fundamentos e sistematizagdo cit 115 Para uma analise profunda do tema cf CABRAL Ant6nio do Passo Nulidades no Processo moderno Rio de Janeiro GEN forense 2010 172 Cap 4 A REGRA INTERPRETATIVA DA PRIMAZIA DO MERITO E O FORMALISMO PROCESSUAL DEMOCRATICO Dierle Nunes Clenderson Rodrigues da Cruz Lucas Dias Costa Drummond de maximo aproveitamento com a concepcao das formas processuais conside randose seus contetidos de direitos fundamentais Cabe mencionar conquanto os dispositivos acima representem uma espécie de desformalizacado eles se adequam perfeitamente a leitura que o formalismo democratico pretende emprestar aos atos processuais Em cada um dos casos acima ficou resguardado o contetido de direito fundamental pretendido em cada um dos atos qual seja 0 direito ao contraditério Ainda mais a inobservancia das formalidades nao representou prejuizo ao direito da parte contraria Ressaltase inclusive que se observado o principio do Acesso a justica de mocratico de forma ampliada o qual também é uma garantia fundamental nao se tem dtividas que a evolucdo legislativa levada a efeito representam a Sua consolidacao haja vista que o que cada uma das propostas almeja possibilitar maior respeito aos direitos fundamentais Noutra ponta ndo pode se esquecer que a ténica do processualismo de mocratico é a comparticipagdo e a cooperacao de forma que uma interpreta cao de que os dispositivos acima estariam contrarios aos interesses da parte contraria representaria uma visao privatista e individualista do processo 0 que nao se coaduna com tal perspectiva teérica 5 CONSIDERACOES FINAIS 0 segundo pésguerra em face das barbaries perpetradas no periodo ime diatamente anterior abriu ao Direito uma oportunidade libertaria e com esta um grande dilema acerca do limites do exercicio do Poder Seu exercicio solitario passou a ser combatido e tornouse imperativa sua processualizagao de modo a coibir seu exercicio arbitrario e permitir a efetiva participagao dos afetados Assim podese perceber no decorrer do presente estudo que 0 formalis mo viabiliza a referida processualizacdo com 0 objetivo de viabilizar limites procedimentais ao poder além de efetivas possibilidades de participacao Ao longo da histéria podese perceber que a intensidade do formalismo esteve atrelada ao funcionamento do Estado sofrendo influéncias de toda sor te sendo mais vigoroso durante 0 apogeu do Estado Liberal e mais brando nos Estados Sociais Por conseguinte apontouse que a técnica processual a forma do ato pro cessual e o formalismo processual sao distintos sendo o primeiro o conjunto de atos ordenados para se chegar ao pronunciamento a segunda a exterioriza cao dos atributos e requisitos do ato e 0 terceiro a rigor do presente estudo 173