Requisitos Processuais e Início do Processo Conforme o Novo CPC

113 só age se provocada Nos termos do art 2º do novo CPC o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei Não se questiona nesta seara a validade ou invalidade da petição inicial se o ato preenche ou não os requisitos legais Para que o processo exista basta que aquele capaz de ser parte apresente uma petição inicial a órgão investido de jurisdição Já vimos não obstante que a própria lei prevê exceções ao princípio da demanda Com efeito a execução trabalhista art 872 da CLT e a decretação de falência de empresa sob regime de recuperação judicial arts 73 e 74 da Lei nº 111012005 são medidas que podem ser adotadas de ofício pelo magistrado As exceções no entanto não desnaturam a regra tampouco permitem afirmar que existência da demanda não constitui pressuposto processual Como afirma Tesheiner nesses casos a atividade exercida pelo juiz pelo menos ao desencadear o processo tem natureza administrativa e não jurisdicional autor não é quem pede mas aquele que será beneficiado pela sentença proferida contra ou em face do réu93 Requisitos processuais subjetivos de validade a Competência do órgão jurisdicional A apresentação de uma petição inicial a órgão investido de jurisdição por agente capaz de ser parte dá existência ao processo Existente o processo cumpre discorrer acerca dos requisitos que lhe darão validade O primeiro deles é a competência do juízo isto é a atribuição legal para julgar a causa Por questão organizacional o constituinte originário e o legislador ordinário optaram por distribuir a função jurisdicional que lembrese é una entre vários órgãos levando em conta diversos critérios valor da causa matéria e pessoas envolvidas no processo critérios de funcionalidade e territorialidade Assim é que a Constituição previu que ao STF caberá o julgamento da ADI em face de lei federal e o CPC prevê que em regra a ação que verse sobre direito pessoal deve ser proposta no domicílio do réu art 46 e a ação de direito real sobre imóveis no foro da situação da coisa art 47 A essa limitação da atuação de cada órgão jurisdicional foro vara tribunal dá se o nome de competência Competência é a demarcação dos limites em que cada 208 juízo pode atuar é a medida da jurisdição Para que seja válido o processo portanto é necessário que o órgão jurisdicional que o presidirá e proferirá o julgamento seja competente para tanto Aliás o julgamento por órgão competente é direito fundamental do indivíduo e decorre da garantia ao juízo natural Vale observar que apenas a competência absoluta de regra fixada em razão da matéria da pessoa e do critério funcional é que constitui requisito processual de validade Com efeito a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício pelo magistrado Cabe pois ao réu como preliminar da contestação art 6494 alegar a incompetência relativa do juízo O Ministério Público também poderá nas causas em que atuar arguir a incompetência relativa art 65 parágrafo único Caso não haja a suscitação por parte do réu ou do Ministério Público a competência relativa será prorrogada art 65 Vale salientar que o regramento da incompetência absoluta é diferente uma vez que pode ser declarada de ofício e não se prorroga ou seja não há possibilidade de um juízo absolutamente incompetente tornarse competente ante a falta de alegação dessa incompetência Competência dessa forma não se confunde com investidura Como vimos petição inicial dirigida ao Presidente da República não dá azo a um processo jurisdicional porquanto o agente não é investido de jurisdição A falta de investidura por constituir pressuposto processual leva à inexistência do processo Já a incompetência absoluta requisito de validade conduz ao deslocamento do processo ao órgão competente Quanto à incompetência relativa jamais constituirá causa de nulidade Isso porque se a parte não arguir essa incompetência o juiz tornarseá competente prorrogação Caso a incompetência relativa seja arguida o juiz terá que sobre essa questão proferir decisão em virtude da qual em se reconhecendo a incompetência os autos serão remetidos ao juízo competente b Imparcialidade do juízo A imparcialidade a um só tempo figura como uma das características da função jurisdicional e também como requisito de validade do processo Além da competência para julgar a causa é necessário que alguns agentes que integram o juízo juiz promotor escrivão perito sejam imparciais A principal exceção referese aos advogados parciais por excelência Tal qual a competência a imparcialidade do juízo deriva da garantia constitucional ao juízo natural A exigência de que o juízo seja imparcial visa 209 assegurar não apenas a probidade da atividade jurisdicional mas notadamente a segurança dos provimentos que resultarão do processo O juízo ao qual distribuída a causa deve oferecer às partes garantia de imparcialidade Não basta que o juiz seja imparcial É preciso que inexistam dúvidas sobre essa imparcialidade Havendo motivos que levem a dúvidas deve o magistrado absterse de conhecer e julgar a causa Observe que a parcialidade do juiz não acarretará a extinção do processo mas a remessa dos autos ao substituto legal art 146 1º Os motivos que podem caracterizar a parcialidade do juízo são de duas ordens os impedimentos art 144 de cunho objetivo peremptório e a suspeição art 145 de cunho subjetivo e cujo reconhecimento demanda prova se não declarado de ofício pelo juiz Apenas a existência de impedimento é que constitui requisito processual de validade Os impedimentos taxativamente obstaculizam o exercício da jurisdição contenciosa ou voluntária podendo ser arguidos no processo a qualquer tempo art 485 IV e 3º com reflexos inclusive na coisa julgada vez que mesmo após o trânsito em julgado da sentença pode a parte prejudicada rescindir a decisão art 966 II O limite temporal para se arguir esse grave vício é o prazo da rescisória ou seja dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão A suspeição ao contrário se não arguida no momento oportuno restará acobertada pela preclusão e por isso não pode ser considerada requisito de validade processual c Capacidade processual legitimatio ad processum capacidade para estar em juízo Como já vimos a capacidade de ser parte constitui requisito de existência da relação processual A capacidade processual a seu turno é requisito processual de validade que se relaciona com a capacidade de estar em juízo quer dizer com a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte personalidade judiciária mas a recíproca não é verdadeira Nem todos aqueles que detêm personalidade judiciária gozarão de capacidade processual O exemplo clássico é o das pessoas absolutamente incapazes art 3º do CC95 detentoras de capacidade de ser parte mas que em juízo e em todos os atos da vida civil devem estar representadas por seus pais tutores ou curadores art 71 O 210 incapaz pode figurar como autor ou réu em uma demanda mas se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele o juiz deverá nomearlhe curador especial art 72 I Há ainda incapacidade puramente para o processo É o caso do réu preso bem como do revel citado por edital ou com hora certa Conquanto materialmente capazes entendeu o legislador que para o processo a capacidade dessas pessoas necessita ser complementada em razão da posição de fragilidade em que se encontram Por isso exigese a nomeação de curador especial a elas sob pena de nulidade do feito art 72 II As pessoas casadas têm capacidade de ser parte e em regra capacidade processual plena No entanto em algumas hipóteses a lei mitiga esta capacidade processual Assim é que para ajuizar ações que versem sobre direitos reais imobiliários ação reivindicatória de usucapião divisória entre outras o cônjuge necessita do consentimento do outro consorte art 73 exceto se casados sob o regime de separação absoluta de bens Como consequência da falta de outorga conjugal a lei prevê a anulabilidade do ato correspondente art 1649 do CC não havendo possibilidade de suprimento judicial art 1648 do CC Também para propor ação possessória imobiliária nas quais haja situação de composse ou ato praticado por ambos os cônjuges o marido ou a mulher dependem do consentimento do outro consorte art 73 2º Observe que se o cônjuge figurar no polo passivo da demanda real imobiliária art 73 1º I e IV ou possessória imobiliária o caso será de litisconsórcio passivo necessário A citação do cônjuge será obrigatória para a validade do processo plano de validade O requisito processual de validade na hipótese de litisconsórcio passivo necessário é objetivo citação válida e não subjetivo Em ambas as hipóteses o cônjuge preterido poderá ingressar no processo e pedir a anulação dos atos até então praticados Se já houver trânsito em julgado da sentença de mérito poderá ajuizar ação rescisória fundada na violação manifesta à norma jurídica art 966 V Se a hipótese era de litisconsórcio passivo necessário a ausência de citação configura vício transrescisório que pode ser declarado independentemente de ação rescisória via impugnação ao cumprimento de sentença embargos à execução ou em ação autônoma querela nullitatis Com relação à capacidade processual das pessoas jurídicas estabelece o art 75 que tais entes serão representados em juízo O caso no entanto não é de representação mas de presentação Com efeito os atos dos órgãos e agentes da 211 pessoa jurídica são atos da própria pessoa jurídica Não há como na representação uma pessoa agindo em nome de outra O órgão é a própria pessoa jurídica instrumento que a faz presente É incorreta portanto a afirmação de que as pessoas jurídicas são processualmente incapazes A respeito vale citar a lição de Pontes de Miranda na comparência da parte por um órgão não se trata de representação mas de presentação O órgão presenta a pessoa jurídica os atos processuais do órgão são atos dela e não de representante As pessoas jurídicas precisam de órgãos tanto quanto as pessoas físicas precisam ter boca ou se não podem falar mãos ou outro órgão pelo qual exprimam o pensamento ou o sentimento Os diretores das pessoas jurídicas que assinam a declaração unilateral de vontade ou a declaração bilateral ou multilateral de vontade não estão a praticar ato seu pelo qual representem a pessoa jurídica Estão a presentálas a fazêlas presentes96 Não obstante a precisa lição de ponteana o mais comum é utilizarmos representação quando se trata de presentação O gerente presenta a sociedade mas de regra dizemos representa Enfim representação é uma palavra equívoca Coisas da língua Não vamos sofrer por isso Constatado defeito no que se refere à capacidade processual ou irregularidade de representação o órgão jurisdicional deve suspender o processo concedendo prazo razoável para que seja reparado o vício Permanecendo o defeito se a providência couber ao autor o juiz decretará extinção do processo art 76 1º I se ao réu reputáloá revel art 76 1º II se ao terceiro será este excluído do processo ou considerado revel dependendo do polo no qual se encontre art 76 1º II Ressaltese que o novo Código trouxe expressamente as consequências da ausência de regularização da incapacidade ou da representação na hipótese de o processo já estar na fase recursal O Código de 1973 mais precisamente em seu art 13 determinava que o juiz ao verificar a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes suspendia o processo e designava prazo razoável para ser sanado o defeito Como se pode perceber não há autorização expressa para que a mesma providência fosse tomada pelo órgão dotado de competência recursal Tal providência em nível recursal só era possível em razão do disposto no art 515 4º do Código de 1973 que possibilitava que o tribunal determinasse a correção mediante prévia intimação das partes de eventuais nulidades sanáveis De acordo com o novo CPC caso o processo esteja em grau de recurso permanecendo a incapacidade ou a irregularidade da representação se a providência 212 couber ao recorrente o tribunal não conhecerá do apelo art 76 2º se ao recorrido determinará o desentranhamento das contrarrazões art 76 1º II Todavia se nem as partes nem o juiz se atentarem para o vício de incapacidade lembrese que a ausência de pressuposto ou requisito processual é cognoscível de ofício nos termos do art 485 3º e a sentença transitar em julgado admitese a propositura de ação rescisória para desconstituição da decisão definitiva de mérito por violação manifesta à norma jurídica art 966 V d Capacidade postulatória O último dos pressupostos processuais lato sensu referente às partes é a capacidade postulatória ou seja a aptidão para intervir no processo praticando atos postulatórios seja na condição de autor ou réu Como vimos a capacidade processual permite que a parte figure sozinha em juízo sem necessidade de assistência ou representação No entanto para a prática de alguns atos processuais os postulatórios a lei exige aptidão técnica especial do sujeito sem a qual o ato é inválido Essa aptidão técnica é a capacidade postulatória Devese frisar que apenas para a prática de atos postulatórios de pedir ou responder exigese capacidade postulatória Há portanto atos processuais que podem ser praticados pela própria parte como o de indicar bens à penhora e testemunhar Os advogados regularmente inscritos na OAB e aqui nos referimos aos advogados privados e aos vinculados a entidades públicas como os integrantes da AdvocaciaGeral da União das Defensorias Públicas e das Procuradorias Estaduais e Municipais e os integrantes do Ministério Público são os que gozam de capacidade postulatória Em alguns casos no entanto a lei confere capacidade postulatória a pessoas que não são advogadas e nem integram o Ministério Público É o caso do art 27 cc o art 19 da Lei nº 113402006 Lei Maria da Penha que permite que a mulher vítima de violência doméstica formule diretamente medidas protetivas de urgência contra o ofensor e do art 9º da Lei nº 90991995 que dispensa a representação por advogado nas causas de até 20 salários mínimos perante os Juizados Especiais97 A constitucionalidade deste último dispositivo aliás já foi reconhecida pelo STF quando do julgamento da ADI 1539 proposta pelo Conselho Federal da OAB Ação direta de inconstitucionalidade Acesso à justiça Juizado especial Presença do advogado Imprescindibilidade relativa Precedentes Lei 909995 Observância dos 213 preceitos constitucionais Razoabilidade da norma Ausência de advogado Faculdade da parte Causa de pequeno valor Dispensa do advogado Possibilidade 1 Juizado Especial Lei 909995 artigo 9º Faculdade conferida à parte para demandar ou defenderse pessoalmente em juízo sem assistência de advogado Ofensa à Constituição Federal Inexistência Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo podendo a lei prever situações em que é prescindível a indicação de advogado dados os princípios da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e menos oneroso o acesso à justiça Precedentes 2 Lei 909995 Fixação da competência dos juízos especiais civis tendo como parâmetro o valor dado à causa Razoabilidade da lei que possibilita o acesso do cidadão ao Judiciário de forma simples rápida e efetiva sem maiores despesas e entraves burocráticos Ação julgada improcedente ADI 1539 Rel Min Maurício Corrêa DJ 05122003 p 17 O Código de 1973 trazia outra exceção à necessidade da presença de advogado para se postular em juízo O art 36 do referido diploma permitia que a parte postulasse em causa própria no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houvesse Não há dispositivo correspondente no novo CPC A legislação que entrou em vigor em março de 2016 ressalta a necessidade de representação por meio de advogado art 103 e possibilita a postulação em causa própria apenas na hipótese de habilitação legal ou seja quando o advogado funcionar em causa própria A capacidade para postular em nome de outrem é comprovada pelo advogado mediante a apresentação de procuração instrumento que comprova a existência de mandato contrato pelo qual o agente capaz outorga ao advogado poderes para representálo em juízo praticando os atos postulatórios Sem instrumento de mandato procuração o advogado não será admitido em juízo podendo apenas praticar em nome da parte atos urgentes como a propositura de ação para evitar a consumação da prescrição ou decadência art 104 Nesses casos o advogado estará obrigado a apresentar o instrumento de mandato no prazo de 15 dias prorrogável por igual período mediante despacho do juiz art 104 1º O CPC de 1973 art 37 parágrafo único falava em inexistência do ato não ratificado praticado por advogado sem procuração mesma expressão adotada na Súmula nº 115 do STJ98 A hipótese no entanto não é de inexistência tampouco de invalidade mas de ineficácia do ato em relação ao supostamente representado O ato foi praticado por quem detinha capacidade postulatória logo existe e é válido No entanto só produzirá efeito se posteriormente ratificado pelo representado A posterior ratificação portanto é condição de eficácia e não pressuposto de 214 114 existência do ato até porque não há como se cogitar em ratificação de algo que sequer existe O Código Civil corrigiu o equívoco terminológico ao estabelecer que os atos praticados por quem não tenha mandato ou o tenha sem poderes suficientes são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados salvo se este os ratificar art 662 O novo CPC seguiu a mesma linha e abandonou a ideia de invalidade ao prever que o ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos art 104 2º Outra situação é o ato praticado por não advogado Aqui o caso é de invalidade do ato por ausência de requisito de validade o que aliás encontra expressa previsão legal art 4º do Estatuto da OAB A ausência de capacidade postulatória é passível de saneamento no prazo a ser fixado pelo juiz art 76 Tal qual a incapacidade processual se não sanado o vício relativo à incapacidade postulatória o juiz declarará extinto o processo se a providência couber ao autor se ao réu este será considerado revel se ao terceiro será este excluído do processo ou considerado revel Requisitos processuais objetivos positivos ou intrínsecos respeito ao formalismo processual Embora os atos processuais não sejam solenes a validade deles pressupõe observância de uma série de requisitos formais Esse conjunto de formas e ritos é que compõe o que se denomina de formalismo processual requisito objetivo intrínseco de validade do processo A demanda pressuposto processual de existência do processo se exterioriza via petição inicial Para que o processo que passou a existir com a demanda seja válido é mister preencha a petição inicial os requisitos previstos nos arts 319 e 320 Dizse apta a petição inicial regular capaz de possibilitar o válido desenvolvimento do processo Por outro lado reputase inepta ou seja inapta para provocar a atividade jurisdicional a petição inicial quando lhe faltar pedido ou causa de pedir quando o pedido for indeterminado ressalvadas as hipóteses em que a lei permite o pedido genérico da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão contiver pedidos incompatíveis entre si art 330 1º A petição inepta impede o desenvolvimento válido e regular do processo ensejando a extinção do feito sem resolução do mérito Observese que a inépcia da inicial não é a única causa a ensejar seu 215 indeferimento e a consequente extinção do processo Nos termos do art 330 a inicial também será indeferida no caso de ilegitimidade de parte ou falta de interesse processual bem como quando não forem observadas as prescrições dos arts 106 e 321 indicação de endereço do advogado que postular em causa própria e ausência de emenda da petição inicial Importante fazer uma observação quanto à previsão de indeferimento da inicial no Código de 1973 O art 295 daquele Código trazia como causa do indeferimento da petição inicial além das hipóteses já mencionadas a constatação da decadência ou da prescrição inc IV bem como a inadequação ao tipo de procedimento escolhido pelo autor inc VI Não há mais dicotomia entre procedimento ordinário e procedimento sumário Por outro lado se o procedimento escolhido não for o adequado por exemplo um procedimento especial em vez do procedimento comum a providência a ser adotada pelo juiz é a determinação para que o autor emende a inicial e não o indeferimento de modo que se fez desnecessária a repetição do inc VI do Código anterior Quanto à decadência e à prescrição esclarecese que a exclusão desses institutos como hipóteses de indeferimento da petição inicial demonstra coerência com relação aos motivos que levam à extinção do processo com resolução do mérito Isso porque a decadência e a prescrição eram as únicas hipóteses de indeferimento previstas no CPC1973 que levavam o juiz a proferir uma sentença com resolução do mérito Como se sabe a prescrição e a decadência podem ser reconhecidas mesmo depois de deferida a petição inicial e citado o réu Assim não se pode falar em indeferimento da petição inicial mas sim em acolhimento da objeção prevista no art 269 IV art 487 II do CPC2015 Em síntese prescrição e decadência conduzem ao julgamento do mérito Outra causa de indeferimento da inicial encontrase no 2º do art 330 Refere se à obrigatoriedade nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo financiamento ou de alienação de bens de se discriminar na petição inicial especificamente a obrigação que pretende seja revisada além de indicar o valor incontroverso do débito Não basta pleitear a revisão do contrato É indispensável informar qual é a cláusula que pretende seja revisada e qual o valor entende devido Por exemplo se a financeira está cobrando uma taxa de juros que o autor reputa exorbitante é importante dizer que pretende reduzir a taxa de juros para o patamar tal o que reduzirá a parcela do financiamento para tanto Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos legais deverá facultar ao autor a possibilidade de emendála no prazo de quinze dias art 321 216 nos casos em que possível for a emenda Somente se não cumprida a diligência é que o magistrado poderá indeferir a exordial extinguindo o feito art 321 parágrafo único O estudo da petição inicial será objeto de um capítulo específico destinado ao procedimento comum Por ora o que devemos ter em mente é que a petição inicial apta constitui uma das exigências formais para que o processo se instaure e se desenvolva validamente Estando em termos a petição inicial o juiz a despachará ordenando a citação do réu A citação é o meio pelo qual o réu é integrado ao processo e cientificado da demanda que contra si é movida Com a citação válida a relação processual se completa o que é essencial para o desenvolvimento válido e regular do processo Constitui portanto outra das exigências formais de validade Destaquese que o comparecimento espontâneo do réu supre a necessidade de citação nos termos do 1º do art 239 A ausência de citação ou a citação inválida é tratada como vício transrescisório uma vez que à falta de citação o processo não existe em relação ao réu o que pode ser reconhecido independentemente ou mesmo após o prazo da ação rescisória via impugnação de sentença embargos à execução ou em ação declaratória autônoma de nulidade absoluta querela nullitatis Além da citação válida e da petição apta também constitui requisito de validade do processo a adequação do procedimento o atendimento de exigências legalmente previstas de forma genérica ou específica para a validade do processo99 Entre essas exigências encontrase o recolhimento das despesas processuais art 82 a observância ao contraditório e à ampla defesa a intimação das partes e a intervenção do Ministério Público quando a lei o exigir art 178 O desrespeito a tais exigências acarreta a invalidade de todo o feito Vale observar que o formalismo processual de que ora se trata não pode ser levado a extremo Os atos processuais não podem ser encarados apenas sob o prisma da regularidade formal O que realmente importa para o processo é que os atos atinjam o escopo almejado pelo que a nulidade ou invalidade de um ato ou de todo o procedimento só deverá ser decretada quando for substancial o prejuízo para o direito das partes em face de ter se realizado em descumprimento de forma essencial prevista em lei Tratase da adoção do princípio da instrumentalidade das formas No caso do processo penal em razão da qualificação do direito que se discute direito fundamental à liberdade esse formalismo é mais acentuado do que 217 115 no processo civil especialmente para se preservar o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório Não se pode deixar de reconhecer como fez Jhering que a forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade100 Se de um lado não se pode admitir o formalismo estéril por outro não se pode deixar de reconhecer a sua importância como técnica garantidora do devido processo legal com todos os seus consectários Requisitos processuais objetivos negativos ou extrínsecos Os requisitos processuais negativos ou extrínsecos referemse a fatos ou situações que não podem ocorrer para que o processo se instaure validamente Apesar de serem circunstâncias externas ou extrínsecas têm a aptidão de tornar inválido processo que em um primeiro momento era válido e eficaz Como já explanado não se pode denominar tais requisitos de pressupostos Primeiro porque não se situa no plano da existência e sim no plano da validade do processo Segundo porque seria contraditório denominar de pressuposto algo que não pode estar presente Em princípio a presença de um desses fatos constitui vício insanável que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito Tal circunstância justifica o tratamento especial dispensado aos requisitos processuais negativos que são tratados em incisos específicos do art 485 incs V e VII Os requisitos negativos são a litispendência a perempção a coisa julgada e a convenção de arbitragem A litispendência e coisa julgada ocorrem em regra quando se repete demanda idêntica à anteriormente proposta isto é ações com as mesmas partes mesma causa de pedir e mesmo pedido Dizse em regra porquanto não obstante a disposição legal pela teoria da unidade da relação jurídica devese reconhecer a ocorrência de coisa julgada quando coincidirem as partes e a causa de pedir No caso da litispendência há repetição de ação já em curso na coisa julgada repetese demanda que já foi decidida por sentença transitada em julgado Ambas as circunstâncias têm influência direta sobre a vida do processo instaurado pondo fim a ele sem apreciação do mérito Ocorre a perempção quando o autor por três vezes dá causa à extinção do processo pelo fundamento previsto no inc III do art 485 Caracterizada portanto a inércia do autor estará ele impossibilitado de intentar idêntica ação pela quarta vez E se intentar o processo será extinto sem julgamento do mérito Sem embargo da 218 previsão legal creio que a proibição de ajuizar demanda afronta o princípio da ação do acesso à Justiça e da inafastabilidade da jurisdição De qualquer forma fica ressalvada a possibilidade de a parte desidiosa alegar em defesa o seu direito art 486 3º A convenção de arbitragem por sua vez é justamente o negócio jurídico pelo qual se convenciona a adoção da arbitragem como forma de solução dos conflitos oriundos de uma determinada relação de direito material Lembrese que ao contrário dos demais pressupostos processuais lato sensu a existência de convenção de arbitragem não poderá ser reconhecida de ofício pelo julgador devendo ser alegada pela parte a quem aproveita em preliminar da contestação art 337 X Caso o juiz acolha a alegação de convenção de arbitragem deverá extinguir o feito sem resolução do mérito art 485 VII A inexistência de alegação em momento oportuno e na forma prevista em lei implicará aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral art 337 6º Frisese que o novo CPC também prevê como hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito o reconhecimento pelo juízo arbitral de sua própria competência Tal situação ocorre porque o árbitro tem competência para decidir sobre a sua competência resolvendo as impugnações que eventualmente surjam acerca de sua capacidade para julgar da extensão de seus poderes e da arbitrabilidade da controvérsia101 Se o árbitro decide que é competente e comunica tal fato ao Poder Judiciário este não poderá resolver o mérito do litígio Os requisitos negativos de validade do processo aplicamse indistintamente a todo e qualquer procedimento O rol no entanto é meramente exemplificativo O art 557 do CPC2015 por exemplo estabelece como requisito para a ação petitória aquela em que se busca o reconhecimento do domínio a inexistência de demanda possessória exceto quando a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa Presentes portanto um dos requisitos negativos de validade o processo não se instaurará validamente e deverá ser extinto sem resolução do mérito Concluindo o estudo dos requisitos processuais cumpre reiterar que a inexistência de um desses elementos acarretará diferentes consequências para a demanda Apenas para lembrar a falta de legitimidade ou de interesse processual conduz à extinção do processo sem resolução do mérito art 485 VI Diferentemente do CPC1973 o novo CPC possibilita a alteração da petição inicial caso o réu na contestação alegue ser parte ilegítima ou alegue não ser o responsável pelo prejuízo invocado pelo autor Nesse caso se o autor concordar serlheá 219 116 facultada a alteração da petição inicial no prazo de quinze dias para substituição do réu art 338102 A inexistência de requisito processual a seu turno às vezes apenas desloca o processo para outro juízo como se dá no caso de incompetência às vezes extingue o processo como na hipótese de incapacidade processual do autor ou irregularidade de sua representação não sanadas no prazo estabelecido art 76 I e às vezes conduz à extinção do processo sem resolução do mérito como nas hipóteses de litispendência perempção e coisa julgada art 485 V Lembrese de que o reconhecimento de nulidades ou invalidades será norteado pelo princípio da instrumentalidade das formas que permite se considere válido ato praticado de forma diversa da prescrita em lei mas que tenha atingido seus objetivos sem causar prejuízo substancial à parte A inobservância das prescrições relativas ao ato citatório acarreta a nulidade absoluta do feito a partir da citação inclusive No entanto se o réu comparece e contesta não há por que se declarar a nulidade porquanto o ato atingiu a finalidade Em algumas hipóteses o prejuízo é presumido como se dá no caso de decisão proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente A nulidade só poderá ser decretada a requerimento da parte prejudicada e nunca por aquela que foi a sua causadora nos termos do art 276 É preceito básico não só do direito processual mas de qualquer ramo do direito que a ninguém é dado valer se da própria torpeza Adiante dedicamos um capítulo exclusivo ao estudo dos atos processuais e sistema de nulidades do CPC Requisitos processuais necessários à admissibilidade do processo O tratamento prático dos pressupostos e requisitos processuais da legitimidade ad causam e do interesse processual é bastante semelhante Todas essas matérias são cognoscíveis de ofício enquanto não ocorrer o trânsito em julgado A exceção fica por conta da convenção de arbitragem pressuposto processual de validade que só pode ser reconhecido se alegado pela parte Tendo em vista a semelhança e o fato de o Código não mais adotar em nosso sistema processual a categoria denominada condições da ação trataremos da legitimidade ad causam e do interesse processual também como requisitos 220 processuais Vejamos cada um deles a Interesse processual ou interesse de agir Relacionase com a necessidade ou utilidade da providência jurisdicional solicitada e com a adequação do meio utilizado para obtenção da tutela Em outras palavras a prestação jurisdicional solicitada em cada caso concreto deverá ser necessária e adequada Como o processo não pode ser utilizado para mera consulta a jurisdição só atua no sentido de um pronunciamento definitivo acerca da demanda se a sua omissão puder causar prejuízo ao autor ou porque a parte contrária se nega a satisfazer o direito alegado sendo vedado o uso da autotutela ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial por exemplo ação de interdição e ação rescisória103 O interesse do autor pode limitarse ainda à declaração da existência inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica bem como da autenticidade ou falsidade de um documento art 19 I e II Nesse contexto filho que pleiteia reconhecimento de paternidade contra quem já figura no assento de nascimento não tem interesse do provimento jurisdicional Já o segurado tem interesse em ajuizar ação de cobrança em face da seguradora que se nega a pagar o prêmio pactuado Além do interessenecessidade é indispensável que a ação manejada pelo autor seja a adequada Ainda que a parte tenha necessidade da intervenção do Judiciário para afastar uma lesão de direito o mandado de segurança somente será admitido se o ato lesivo for de autoridade e houver prova préconstituída Inexistentes tais requisitos a ação de mandado de segurança se mostra inadequada pelo que o autor será julgado carecedor da ação proposta por falta de interesse de agir Destarte entendese que terá interesse de agir quem demonstrar a necessidade da tutela jurisdicional formulada e a adequabilidade do procedimento instaurado para a obtenção do resultado pretendido Não obstante a doutrina majoritária exigir a adequação como requisito caracterizador do interesse de agir conhecida e pertinente é a crítica de Barbosa Moreira104 Segundo o renomado jurista carioca aberra o bom senso afirmar que uma pessoa não tem interesse em determinada providência só porque se utilize da via inadequada Pode inclusive acontecer que a própria escolha da via inadequada seja uma consequência do interesse particularmente intenso se alguém requer a 221 execução sem título não será possível enxergarse aí uma tentativa ilegítima embora de satisfazer interesse tão premente aos olhos do titular que lhe pareça incompatível com os incômodos e delongas da prévia cognição Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta de interesse105 De fato não faz muito sentido afirmar que inexiste interesse de agir caso adotado procedimento inadequado Aquele que pretende em mandado de segurança anular ato de autoridade pública que lhe é lesivo mas não apresenta com a inicial provas préconstituídas do direito alegado não deixa de ter interesse na desconstituição do ato lesivo Não obstante o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência e que também deve ser seguido nos fóruns e nas provas objetivas de concurso é o de que o interesse de agir engloba tanto a necessidade da tutela jurisdicional pleiteada quanto a adequabilidade do provimento instaurado para obtenção do resultado pretendido Devese ressalvar uma exceção É quando o credor com título executivo em vez da execução específica opta pela ação de conhecimento Nesse caso não se reconhece ausência de interesse processual na modalidade inadequação do procedimento ante a ausência de qualquer prejuízo ao réu que continuará a dispor de meios necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa Em síntese aquele que possui um título executivo extrajudicial pode exercer o direito que dele resulta por meio de uma ação de execução de uma ação monitória ou mesmo de uma ação de cobrança É um dispêndio desnecessário de esforço permitir que alguém ajuíze uma ação de cognição quando se permitir instaurar de imediato um processo executivo Mas é assim que encaminhou a jurisprudência106 É importante que os juízes sejam bastante rígidos na análise da presença do interesse de agir Assistimos atualmente a uma litigiosidade sem fim Pedese exibição de documentos sem nunca têlos pedido diretamente ao réu Cobra se o seguro avençado sem nunca ter se dirigido à seguradora para tentar receber a quantia Como nunca as pessoas têm procurado abrigo debaixo da toga dos juízes sem ao menos se dar ao trabalho de pleitear a natural efetivação do direito Essa pretensa garantia de acesso amplo e irrestrito à jurisdição acirra os ânimos dos sujeitos e ao invés de evitar os conflitos os potencializa Como consequência temos um demandismo desenfreado uma verdadeira corrida ao Judiciário que abarrota as prateleiras principalmente dos juízos de primeira instância tornando ainda mais morosa a prestação da tutela jurisdicional àquelas situações que realmente necessitam da intervenção do Estadojuízo Penso por isso que deveríamos caminhar no sentido de maior condicionamento para o acesso ao Judiciário preservando o caráter secundário da jurisdição Tal já 222 ocorre no Habeas data e nos litígios envolvendo direito desportivo bem como para o ingresso nas instâncias especial e extraordinária107 É o que se propõe de lege ferenda b Legitimidade para a causa legitimatio ad causam Em princípio decorre da pertinência subjetiva com o direito material controvertido Serão partes legítimas portanto os titulares da relação jurídica deduzida res in iudicium deducta Dizse em princípio porque o Código em casos excepcionais autoriza pessoa estranha à relação jurídica pleitear em nome próprio direito alheio Tratase da denominada legitimidade extraordinária ou substituição processual Para se ter uma compreensão mais ampla acerca da legitimidade para a causa fazse imprescindível definir qual a teoria que se aplicará para o exame da presença ou não de tal condição que pode ser tanto a teoria da exposição quanto a da asserção As referidas teorias serão mais bem analisadas no tópico seguinte Porém para manter a linearidade do texto cumpre adiantar que conforme a teoria da exposição as partes serão legítimas quando provarem sua pertinência subjetiva com o direito material controvertido O juízo acerca da presença de tal condição como se vê aproximase o máximo possível para não se dizer que coincide do juízo de mérito Já para a teoria da asserção não se exige que a pertinência com o direito material seja real Basta a mera afirmação Assim se José afirma que tem um crédito contra João tem legitimidade para figurar no polo ativo da relação processual ainda que posteriormente na sentença fique definido que o direito não o ampara Ao contrário se José em nome próprio ajuíza a ação argumentando que o crédito pertence a Antônio será considerado parte ilegítima A ilegitimidade pode ocorrer também com relação ao polo passivo Manoel em ação de reparação de danos narra fatos envolvendo veículo de propriedade da SLU autarquia municipal mas nomeia como réu o Município de Belo Horizonte O caso é de ilegitimidade passiva ad causam Ao contrário se os fatos narrados tiverem pertinência com o réu no caso a propriedade do veículo causador do dano ainda que a sentença declare que o veículo causador do dano não era de propriedade da pessoa demandada haverá legitimidade passiva o pedido é que será julgado improcedente 223 Em suma pouco importa o direito controvertido real existente que possa ser reconhecido na sentença O que interessa para verificação da legitimidade é o direito abstratamente invocado a afirmação do autor de tal forma que o juiz possa estabelecer um nexo entre a narrativa e a conclusão A regra geral portanto é que serão partes legítimas para a causa aqueles que afirmam ser titulares da relação jurídica deduzida na inicial legitimação ordinária No entanto em determinadas hipóteses a lei autoriza que alguém pleiteie em nome próprio direito alheio São os casos de legitimação extraordinária ou substituição processual108 Assim o sindicato substituto pode atuar na defesa dos interesses dos seus associados substituídos nos termos do art 8º III da CF1988 e o Ministério Público está autorizado a defender em juízo direitos coletivos art 129 III da CF1988 A legitimação extraordinária pode ser subordinada ou autônoma Esta última ainda se subdivide em exclusiva e concorrente Será subordinada quando se fizer imprescindível a presença do legitimado ordinário para a regularidade da relação processual O legitimado extraordinário assumirá posições processuais acessórias ou seja participará do processo como assistente do legitimado ordinário109 A legitimação extraordinária será autônoma quando o legitimado extraordinário estiver autorizado a vir a juízo e conduzir o processo independentemente da participação do legitimado ordinário Subdividese em legitimação exclusiva e concorrente Dizse exclusiva quando apenas o legitimado extraordinário e não o legitimado ordinário puder vir a juízo O exemplo dado é o da ação popular na qual o cidadão age como substituto processual da coletividade no uso de uma prerrogativa que constitucionalmente lhe é reconhecida art 5º LXXIII da CF1988110 Nos casos de legitimação extraordinária autônoma concorrente tanto o legitimado extraordinário quanto o ordinário podem ir a juízo isoladamente ou em litisconsórcio facultativo É o que ocorre na ação de investigação de paternidade com relação ao investigante legitimado ordinário e o MP legitimado extraordinário É importante que fique claro que o substituto processual legitimado extraordinário age em nome próprio na qualidade de parte processual Distingue se pois do representante que age em nome do representado É com relação portanto ao substituto que serão examinados os pressupostos processuais subjetivos capacidade de ser parte e capacidade processual 224 117 Observe que com a coletivização dos direitos direitos de terceira geração ampliouse sobremaneira o rol das entidades com legitimidade e capacidade para agir em juízo na tutela desses direitos Assim é que se reconhece legitimidade para as causas envolvendo direitos difusos e coletivos stricto sensu também à Defensoria Pública ao PROCON às autarquias às empresas públicas às fundações às sociedades de economia mista e a associações constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente ao consumidor à ordem econômica à livre concorrência ou ao patrimônio artístico111 Salvo disposição legal em contrário art 103 do CDC art 274 do CC os efeitos da coisa julgada emanada de processo conduzido pelo substituto se estenderão ao legitimado ordinário sendo essa a principal utilidade da substituição processual Distinção entre legitimidade para a causa legitimidade para o processo e capacidade de ser parte A legitimidade para a causa legitimatio ad causam não se confunde com a legitimidade para o processo legitimatio ad processum capacidade processual capacidade para estar em juízo tampouco com a capacidade de ser parte Esses três conceitos capacidade de ser parte legitimidade processual e legitimidade para a causa devem estar bem definidos para evitar falsos juízos A capacidade de ser parte relacionase com a aptidão para figurar no processo e ser beneficiado ou ter que suportar os ônus decorrentes da decisão judicial personalidade judiciária Todas as pessoas naturais e jurídicas detêm capacidade de ser parte Além dessas pessoas reconhecese a capacidade de ser parte a entes despersonalizados como o espólio a massa falida e a herança jacente A legitimidade ad causam como vimos é um dos requisitos para a concretização da tutela de mérito ao passo que a legitimidade ad processum é requisito ou pressuposto processual de validade que se relaciona com a capacidade para estar em juízo quer dizer de praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação Assim o menor de 16 anos por exemplo goza de capacidade de ser parte e de legitimidade ad causam para propor ação de alimentos contra seu pai mas não tem legitimidade ad processum devendo ser representado art 71 225 118 Teorias da exposição e da asserção Nem sempre é possível diferenciar com facilidade num caso concreto o que é mérito do que é mero requisito necessário à concretização da tutela de mérito já que mesmo no caso de falta de legitimidade ou de interesse processual não se pode dizer que a coisa julgada é meramente formal Isso porque o ajuizamento de nova demanda só será possível se houver a devida correção da deficiência anteriormente verificada o que conduz a que a segunda ação seja apenas semelhante à anterior podendo estampar as mesmas partes pedido ou causa de pedir Não poderá todavia ser idêntica à anteriormente ajuizada ou seja com igualdade concomitante de partes pedido e causa de pedir trecho do votovista proferido pelo ministro César Asfor no julgamento do REsp 103584SP A propósito o saudoso professor José Joaquim Calmon de Passos já escrevia que as condições da ação possibilidade jurídica do pedido legitimidade e interesse de agir estariam situadas no campo do direito material e no mérito da causa levando à improcedência jamais à carência da ação entendida esta como rejeição da demanda por falta de requisito que se situe fora ou antes do mérito112 O fato entretanto é que a despeito da proximidade dessas condições para o legítimo exercício do direito da ação com o mérito o novo CPC estabelece que a extinção do processo é sem resolução do mérito na hipótese de ausência de interesse ou legitimidade O Código de 1973 não disciplinava de maneira diversa essa matéria exceto quanto à existência da possibilidade jurídica do pedido que como dissemos foi excluída do texto legal Cumpre portanto definir como verificar tais condições no caso concreto Para tanto formaramse duas grandes teorias sobre o assunto quais sejam a teoria da exposição e a da asserção Analisaremos as duas proposições com as devidas adaptações a fim de adequálas ao novo CPC que eliminou o conceito de condição da ação Basicamente a teoria da exposição que prefiro designar por teoria da comprovação admite que as condições da ação agora tratadas como requisitos necessários à concretização da tutela de mérito devam ser demonstradas pela parte que pode para tal desiderato valerse da produção de provas para formar o convencimento do juiz A seu turno a teoria da asserção assentase no fundamento de que a legitimidade e o interesse processual são verificados apenas pelas afirmações ou assertivas deduzidas pelo autor na petição inicial ou no caso de reconvenção pelo 226 réu Para tal mister deve o juiz analisar preliminarmente a causa admitindo as assertivas da parte autora como verdadeiras Nada impede que depois de reputados presentes esses requisitos eventualmente verifiquese que o direito alegado na inicial não existia o que implicará a extinção do processo com resolução do mérito mais precisamente com a improcedência do pedido do autor não será como se vê hipótese de extinção sem resolução do mérito As teorias da exposição ou comprovação e da asserção dão margem a resultados antagônicos em um caso concreto Suponhase a título de exemplo que Paulo ajuíze ação de despejo asseverando ter celebrado contrato de locação verbal com Joaquim o qual restou inadimplente quanto ao pagamento dos aluguéis Para os adeptos da teoria da asserção a simples afirmação de que houve celebração do contrato de locação é suficiente para preencher esse requisitos a inexistência de prova acerca de tal contrato conduzirá ao final à improcedência do pedido de despejo Já para os defensores da teoria da exposição somente se provada a existência do contrato de locação verbal é que estarão presentes os requisitos necessários à concretização da tutela de mérito A ausência de prova nesse sentido levará portanto à extinção do processo sem resolução do mérito Conquanto forte corrente doutrinária integrada por juristas como Ada Pelegrini Grinover Liebman e Cândido Rangel Dinamarco sustente a aplicabilidade da teoria da exposição creio que a teoria da asserção adaptase melhor à concepção abstrata do direito de ação o que constitui fundamento suficiente para sua aplicação Isso porque o direito de demandar em juízo não está vinculado a qualquer prova tanto que mesmo que se considere ausente o interesse ou a legitimidade terá havido processo e consequentemente exercício ainda que ilegítimo do direito de ação Devese acrescentar que de acordo com o disposto no 3º do art 485 o juiz conhecerá de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição enquanto não ocorrer o trânsito em julgado a ausência de legitimidade ou de interesse processual inc VI do art 485 Não há destarte preclusão para o órgão judicial acerca do exame de tais requisitos com a ressalva de que se tal decisão tiver sido objeto de recurso não pode mais o juiz voltar atrás na sentença pois estaria violando uma decisão proferida por um órgão hierarquicamente superior113 A par de tais considerações fazse necessário sempre ter em mente que o processo na concepção moderna tratase de mero instrumento para realização do direito material pelo que não deve ser visto como um sistema rígido composto por regras imaleáveis o aplicador do direito deve ter antes de tudo bom senso 227 12 Na prática forense não é inusitado o vício de se postergar o exame desses requisitos para a fase decisória quando o correto seria analisálos logo no juízo de admissibilidade inicial da demanda Sendo assim é de se questionar se haveria sentido no reconhecimento da falta de determinado requisito processual depois de citado o réu apresentada contestação e produzidas as provas desejadas pelas partes Ora a falta de interesse ou legitimidade deve ser reconhecida quando servir de atalho para impedir que um provimento jurisdicional inútil seja prestado Se porém percorreuse o caminho mais longo trazendo ao conhecimento do julgador todos os elementos aptos à apreciação do mérito o mais correto é que o pedido fosse julgado improcedente até mesmo porque consoante já observado esses requisitos são praticamente indissociáveis do mérito JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA Súmula nº 365 do STF Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular Súmula nº 630 do STF A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Súmula nº 77 do STJ A Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações relativas às contribuições para o fundo PISPASEP Súmula nº 181 do STJ É admissível ação declaratória visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual Súmula nº 249 do STJ A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS Súmula nº 327 do STJ Nas ações referentes ao Sistema Financeiro da Habitação a Caixa Econômica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco Nacional da Habitação Súmula nº 525 do STJ A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica apenas personalidade judiciária somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais PROCESSO ELETRÔNICO OU AUTOS VIRTUAIS 228