Pressupostos Processuais e Imparcialidade no Processo Cautelar

8 mais existe no sistema processual Entretanto as tutelas cautelares com todas as medidas necessárias ao acautelamento do direito da parte continuam firmes e fortes Embora não se possa falar em processo cautelar as medidas de arrestos sequestro busca e apreensão de outras medidas inominadas poderão ser deferidas pelo juiz PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Atribuise ao alemão Oskar Von Bülow a identificação dos pressupostos processuais como categoria especial do processo Com efeito o notável jurista alemão foi responsável pela identificação do processo como relação jurídica distinta e autônoma da relação de direito material que nele se discute A relação jurídica processual se estabelece por intermédio de atos processuais sequenciados procedimento principalmente pela petição apta e citação válida Aliás do ponto de vista estático o processo nada mais é do que uma relação jurídica de direito processual porém sob um enfoque dinâmico o processo é constituído por uma série de atos processuais que constituem espécies dos atos jurídicos Ora sendo o processo formado por uma série de atos jurídicos atos processuais nada mais evidente que sua instauração ou desenvolvimento válido seja condicionado a certos requisitos que mutatis mutandis em última análise são os mesmos requisitos de validade do ato jurídico isto é agente capaz objeto lícito possível determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei art 104 do CC No Direito Processual a tais elementos dáse o nome de pressupostos processuais Tradicionalmente portanto os pressupostos processuais constituem aquelas exigências que possibilitam o surgimento de uma relação jurídica válida e seu desenvolvimento imune a vício que possa nulificála no todo ou em parte83 Para alguns o primeiro dos pressupostos processuais a ser analisado é a competência do juízo mas não é bem assim O primeiro pressuposto que se deve perquirir é a imparcialidade O juiz cuja parcialidade é suscitada impedimento ou suspeição arts 144 e 145 não pode sequer declarar a sua própria incompetência tampouco decidir sobre o impedimento ou suspeição A única coisa que poderá fazer é sustentar sua imparcialidade e remeter os autos ao tribunal para decidir a exceção ou reconhecendo a parcialidade remeter os autos ao seu substituto legal Depois de declarada a imparcialidade se esta foi questionada e o julgamento de eventual alegação de incompetência é que o juiz examina os demais pressupostos processuais e os requisitos que legitimam o autor a manejar o direito de ação ou 199 9 seja a legitimidade e o interesse Os pressupostos processuais a legitimidade e o interesse são questões prévias e prejudiciais Assim antes de analisar o mérito o juiz necessariamente deverá verificar se a relação processual instaurouse e desenvolveuse validamente e se foram preenchidos todos os requisitos necessários para o legítimo exercício do direito de ação PRESSUPOSTOS E REQUISITOS PROCESSUAIS Antes de prosseguirmos no estudo dos pressupostos processuais cumpre proceder a um acerto terminológico Tanto a lei como a doutrina e a jurisprudência pátrias utilizamse indistintamente do termo pressupostos processuais para se referirem aos elementos condicionadores da existência e da validade do processo Falase assim em pressupostos de existência e pressupostos de validade do processo A terminologia no entanto não é a mais precisa Para correta apreensão do que se pretende dizer é preciso distinguir pressupostos de requisitos Como bem observa José Orlando Rocha de Carvalho pressuposto é aquilo que vem antes é o antecedente de algo aquilo que se supõe existir para dar existência a alguma coisa84 Requisito por sua vez é a condição que se deve satisfazer para alcançar certo fim é tudo o que integra a estrutura de um ato é a formalidade necessária Pressuposto portanto só diz respeito ao plano de existência jurídica ao passo que requisito referese ao plano da validade do direito Dessa forma não é tecnicamente correto se referir a pressupostos processuais de validade mas sim a requisitos de validade Pressupostos processuais é terminologia que se restringe aos elementos de existência da relação processual Mas você deve estar se questionando se todos legislador doutrinador e julgador utilizam a expressão pressupostos processuais como gênero que engloba também os requisitos de validade da relação processual por que logo eu um simples estudante tenho que fazer essa distinção Bem falei para que você não seja surpreendido por algum examinador mais fanático Mas uma vez aprovado no exame não se preocupe É como exame de motorista Depois que tira a carteira não mais precisa pôr o braço pra fora para sinalizar que vai virar a direita Enquanto você não for aprovado no exame ou concurso vamos continuar com as distinções O processo como toda relação jurídica pressupõe a coexistência de elementos subjetivos sujeitos ou agentes e 200 10 101 objetivos ato e objeto Os sujeitos principais da relação processual em regra são as partes autor e réu e o Estadojuízo O objeto prestação jurisdicional solicitada e o fato jurídico ato pelo qual se requer seja concedida a tutela jurisdicional compõem o elemento objetivo do processo a demanda A apresentação por agente capaz sujeito de uma petição inicial ato jurídico na qual se formula um pedido objeto ao órgão investido de jurisdição Estado juiz torna existente a relação processual Uma vez existente o processo é possível perquirir a validade de todo o procedimento ou seja de cada um dos atos jurídicos praticados O ato de apresentação da petição inicial há que seguir as formalidades legais os sujeitos hão de ser capazes os agentes que representarão o Estado hão de ser competentes e imparciais Tratase dos requisitos de validade processual Vale observar que somente comprometerão o procedimento e por isso podem ser considerados requisitos processuais os fatos que digam respeito à demanda originária relacionados ao autor ao juízo ou ao objeto litigioso Dessa forma nem todo ato processual defeituoso implicará inadmissibilidade do processo OS DIVERSOS PLANOS DO MUNDO JURÍDICO Vimos que os pressupostos processuais se referem ao plano de existência jurídica do processo ao passo que os requisitos relacionamse à validade dos atos processuais É necessário assim ainda que em breves linhas discorrer sobre os planos de existência e validade jurídica Há ainda um terceiro plano fenomenológico o da eficácia que representa a idoneidade do fato para produzir os efeitos para os quais foi criado85 O plano da existência Os fatos do mundo por regra não interessam ao direito Para que possa ingressar no mundo jurídico o fato há que preencher todos os elementos necessários à incidência da norma jurídica que o tornará um fato jurídico Antes desta incidência o fato é irrelevante um nada jurídico O primeiro pressuposto de um fato jurídico é a sua existência real e efetiva O plano da existência referese basicamente ao ser ou não ser ou o fato é ou não é jurídico Para elucidar o tema vale citar a lição de Marcos Bernardes de Mello 201 102 103 Ao sofrer a incidência de norma jurídica juridicizante a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico ingressando no plano da existência Neste plano que é o plano do ser entram todos os fatos jurídicos lícitos ou ilícitos No plano da existência não se cogita de invalidade ou eficácia do fato jurídico importa apenas a realidade da existência Tudo aqui fica circunscrito a se saber se o suporte fático suficiente se compôs dando ensejo à incidência Naturalmente se há falta no suporte fático de elemento nuclear mesmo completante do núcleo o fato não tem entrada no plano da existência donde não haver fato jurídico86 A existência do fato jurídico é condição imprescindível para que se possa perquirir sua validade e eficácia O que é válido ou inválido eficaz ou ineficaz necessariamente tem que existir O plano de validade A existência antecede a validade Se o ato aqui nos interessa o ato processual existe então podemos perquirir sobre a validade dele Validade é a situação jurídica que resulta da conformidade do ato ou fato com os requisitos que o regulam As considerações que se levam em conta no plano da validade são relativas à ocorrência ou não de vícios ou deficiências invalidantes dos seus elementos nucleares ou mesmo à falta de elementos complementares indispensáveis ao suporte fático87 O correto portanto é dizer requisitos de validade e não pressuposto porquanto o que é válido ou inválido necessariamente existe logo não mais necessita de qualquer pressuposto A demanda instaurada pelo ajuizamento da petição inicial é o pressuposto fato jurídico para a existência da demanda Se essa petição inicial não preencher os requisitos dos arts 319 e 320 o processo existirá mas poderá vir a ser invalidado plano de validade O plano de eficácia Eficácia é a idoneidade do fato jurídico para produzir os efeitos para os quais foi criado A eficácia pressupõe a existência mas não necessariamente a validade Em regra o que existe e é válido também será eficaz Mas é possível eficácia sem validade A petição inicial inepta é eficaz para instaurar a relação processual que se desenvolverá até que se reconheça o defeito invalidante Aliás em processo a rigor não se pode falar em nulidade de pleno direito ele deve sempre ser declarada Enquanto não declarada a nulidade o ato é válido e tem aptidão para gerar efeitos 202 11 portanto tem eficácia Pode ocorrer de a inépcia apenas ser reconhecida após a citação e oitiva do réu Nesse caso conquanto inválida a petição inicial foi eficaz na medida em que deu origem a uma relação processual Como os pressupostos e os requisitos processuais referemse respectivamente aos planos de existência e validade do processo o estudo do plano da eficácia nos é despiciendo neste momento CLASSIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS E DOS REQUISITOS PROCESSUAIS Caracterizados os planos de existência e validade do mundo jurídico cumpre proceder à identificação e classificação dos pressupostos e requisitos processuais Várias são as classificações encontradas na doutrina Em nossa obra seguiremos a classificação proposta por José Orlando de Carvalho Filho que pode ser esquematizada da seguinte forma Quadro esquemático 7 203 111 Pressupostos processuais subjetivos No plano subjetivo há no processo quem pede e contra quem é pedida uma tutela jurisdicional bem como um órgão ao qual é dirigida a pretensão juízo Os pressupostos processuais subjetivos portanto dirão respeito às pessoasagentes que deverão estar presentes para que exista processo a Capacidade de ser parte Para que o processo exista é necessária a prévia existência de alguém capaz de pedir o provimento jurisdicional ou seja alguém dotado de capacidade de ser parte A capacidade de ser parte nada mais é do que a personalidade judiciária ou seja a aptidão conferida por lei para adquirir direitos e contrair obrigações A capacidade de ser parte é uma noção absoluta ou se é ou não se é capaz Não se cogita em incapacidade relativa de ser parte De um modo geral naqueles direitos de primeira geração de cunho eminentemente patrimonial a capacidade de ser parte é conferida às pessoas naturais e jurídicas detentoras de personalidade jurídica Não se concebe processo movido por Santo Antônio por um animal ou por um defunto com o falecimento o indivíduo perde a aptidão para ser titular de direitos e seus bens transmitemse de imediato aos seus herdeiros Com o tempo esse conceito de capacidade de ser parte foi se alargando alguns entes despersonalizados foram contemplados com personalidade judiciária o espólio massa de direitos e obrigações do acervo hereditário que se inicia com a abertura do inventário e se encerra com a homologação da partilha o condomínio a massa falida e a herança jacente Essas entidades não são pessoas porque não são previstas em lei como tal mas não obstante por meio de uma ficção legal lhes foi atribuída a capacidade de ser parte no processo A jurisprudência também reconhece personalidade jurídica às Câmaras Municipais órgãos despersonalizados cuja capacidade processual é limitada para demandar em juízo com o intuito único de defender direitos institucionais próprios e vinculados à sua independência e funcionamento88 Também ao nascituro se reconhece capacidade de ser parte ou personalidade judiciária Aliás em novembro de 2008 foi publicada a Lei nº 118042008 que conferiu aos nascituros direito ao que se denominou alimentos gravídicos A expressão compreende 204 os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes da concepção ao parto inclusive as referentes à alimentação especial assistência médica e psicológica exames complementares internações parto medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis a juízo do médico além de outras que o juiz considere pertinentes art 2º Após o nascimento com vida os alimentos gravídicos serão convertidos em pensão alimentícia em favor do menor art 6º parágrafo único Como se vê conquanto não seja pessoa o nascituro é reconhecido como sujeito de direito logo agente capaz de ser parte Aliás antes mesmo do advento da Lei nº 118042008 já se reconhecia ao nascituro capacidade de ser parte em face do disposto no art 2º do CC Destarte qualquer ente ao qual a lei reconheça o menor resquício de direito substancial terá capacidade de ser parte Do contrário a prerrogativa seria esvaziada por completo Imagine por exemplo se os Tribunais não pudessem agir em juízo para defesa da própria instituição por exemplo para exigir do Executivo o repasse dos duodécimos A própria União ou o próprio Estado detentores de personalidade jurídica teriam que vir a juízo para pleitear deles mesmos o recebimento dos vencimentos dos servidores do Judiciário o que é inconcebível Por isso também os Tribunais que integram o Judiciário são capazes de ser parte89 Em regra a personalidade judiciária há de ser perquirida tanto com relação ao autor como ao réu Da mesma forma que não se pode conceber processo instaurado por Santo Antônio não se pode imaginar processo movido contra Buda Destaquese que a simples propositura da demanda já dá azo à prática de vários atos processuais recebimento da inicial deferimento de medidas de urgência citação entre outros O processo portanto existirá antes de o réu integrar a relação processual pela citação mas não sem a presença ou indicação de uma pessoa ou ente despersonalizado detentor de personalidade judiciária contra a qual é formulado o pedido Em algumas hipóteses no entanto a só presença de um postulante autor diante de um órgão jurisdicional já configurará o elemento subjetivo do processo Mesmo sem a indicação de um réu portanto é possível que exista processo O exemplo é o processo objetivo de controle de constitucionalidade ADI ADC e ADPF que no âmbito federal se desenvolverá entre um dos legitimados previstos no art 103 da CF1988 e no STF Em tais ações como se sabe há autor quem pede mas não réu contra quem se pede 205 b Existência de um órgão investido de jurisdição A petição proposta por quem detém capacidade de ser parte é dirigida a um órgão ao qual a Constituição ou a lei outorga o exercício da função jurisdicional Petição inicial dirigida ao presidente da República a um padre ou a um pai de santo por exemplo não tem o condão de instaurar processo porquanto tais agentes não são investidos de jurisdição A existência de um órgão investido de jurisdição previsto na Constituição ou na lei é imprescindível para que exista o processo Processo instaurado perante um não juiz é um não processo e a decisão nele prolatada é uma não decisão Lembrese de que embora o art 16 fale que a jurisdição é exercida por juízes o termo correto é juízo órgão jurisdicional composto no mínimo pelo juiz escrivão e demais auxiliares da justiça Especificamente com relação à figura do juiz são exemplos de não juízes o magistrado aposentado ou em indisponibilidade e aquele aprovado em concurso público para juiz mas ainda não empossado Para que o processo tenha existência o que se exige é que o juiz esteja investido de jurisdição pouco importando a competência do órgão A competência constitui requisito de validade e não pressuposto de existência Os conceitos se relacionam uma vez que um órgão só terá competência se for dotado de jurisdição Mas há órgão jurisdicional ao qual não se reconhece competência para julgar determinada causa A decisão prolatada em um processo instaurado perante órgão não investido de jurisdição configura vício transrescisório que pode ser desconstituído independentemente de ação rescisória via impugnação ao cumprimento de sentença embargos à execução ou a qualquer tempo em ação declaratória autônoma de nulidade absoluta querela nullitatis90 Há quem considere não juiz também o magistrado que decide contrariamente às normas constitucionais de competência É o que ocorreria se um Tribunal de Justiça julgasse recurso extraordinário cuja competência é do STF art 102 III da CF1988 ou se um juiz de primeiro grau julgasse o mérito de um recurso de apelação exorbitando de suas funções91 Tais decisões também seriam eivadas de vício transrescisório e poderiam ser desconstituídas a qualquer tempo Não comungamos desse entendimento Jurisdição não se confunde com competência Todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário juízo de primeiro grau e Tribunais gozam do poder de criar normas jurídicas concretas São portanto investidos de jurisdição Aliás a 206 112 jurisdição é una sendo apenas dividida entre os vários órgãos jurisdicionais Portanto quando um órgão jurisdicional extrapola os limites do poder que lhe foi outorgado o caso não é de ausência de jurisdição mas de incompetência Do contrário teríamos que admitir a existência de cinco jurisdições eleitoral trabalhista militar federal e estadual Ademais para todo órgão jurisdicional há uma competência mínima podemos chamála de atômica a competência para o controle da própria competência Por mais incompetente que seja o órgão jurisdicional ele sempre terá competência para decidir se é ou não competente92 Tratase da regra da kompetenzkompetenz o juiz tem sempre competência para examinar e julgar a sua própria competência Por tais razões a decisão de um juiz constitucionalmente incompetente decisão inválida não pode ser equiparada à decisão de um não juiz decisão inexistente Como veremos a competência do juízo é requisito de validade do processo O processo e a decisão existem mas são inválidos porque contrários às normas distribuidoras de competência A rigor portanto a decisão proferida por juiz incompetente deveria ser desconstituída via ação rescisória a ser proposta no prazo decadencial de dois anos art 975 Escoado o prazo terseia a coisa soberanamente julgada a impedir qualquer nova discussão sobre o tema No entanto não há dúvidas de que a incompetência por violação a norma constitucional merece tratamento diferenciado daquela incompetência por infringência à legislação ordinária Pensamos por isso que à decisão proferida por juiz constitucionalmente incompetente devese dispensar o mesmo tratamento dado às decisões de não juízes Não há como se sujeitar o reconhecimento de violação a normas constitucionais ao exíguo prazo de dois anos da ação rescisória Dessa forma também a incompetência constitucional há de ser tratada como vício transrescisório a autorizar a propositura de querela nullitatis ação que pode ser manejada a qualquer tempo Tratase de ação declaratória cujo objeto é a declaração de inexistência da relação processual Diferentemente da ação rescisória que rescinde o que é inválido ou defeituoso a querela nullitatis declara a inexistência do que nunca chegou a ser Pressuposto processual objetivo a existência de uma demanda O pressuposto objetivo de existência processual é a demanda que se consubstancia na apresentação da petição inicial em juízo Como vimos a jurisdição 207 113 só age se provocada Nos termos do art 2º do novo CPC o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei Não se questiona nesta seara a validade ou invalidade da petição inicial se o ato preenche ou não os requisitos legais Para que o processo exista basta que aquele capaz de ser parte apresente uma petição inicial a órgão investido de jurisdição Já vimos não obstante que a própria lei prevê exceções ao princípio da demanda Com efeito a execução trabalhista art 872 da CLT e a decretação de falência de empresa sob regime de recuperação judicial arts 73 e 74 da Lei nº 111012005 são medidas que podem ser adotadas de ofício pelo magistrado As exceções no entanto não desnaturam a regra tampouco permitem afirmar que existência da demanda não constitui pressuposto processual Como afirma Tesheiner nesses casos a atividade exercida pelo juiz pelo menos ao desencadear o processo tem natureza administrativa e não jurisdicional autor não é quem pede mas aquele que será beneficiado pela sentença proferida contra ou em face do réu93 Requisitos processuais subjetivos de validade a Competência do órgão jurisdicional A apresentação de uma petição inicial a órgão investido de jurisdição por agente capaz de ser parte dá existência ao processo Existente o processo cumpre discorrer acerca dos requisitos que lhe darão validade O primeiro deles é a competência do juízo isto é a atribuição legal para julgar a causa Por questão organizacional o constituinte originário e o legislador ordinário optaram por distribuir a função jurisdicional que lembrese é una entre vários órgãos levando em conta diversos critérios valor da causa matéria e pessoas envolvidas no processo critérios de funcionalidade e territorialidade Assim é que a Constituição previu que ao STF caberá o julgamento da ADI em face de lei federal e o CPC prevê que em regra a ação que verse sobre direito pessoal deve ser proposta no domicílio do réu art 46 e a ação de direito real sobre imóveis no foro da situação da coisa art 47 A essa limitação da atuação de cada órgão jurisdicional foro vara tribunal dá se o nome de competência Competência é a demarcação dos limites em que cada 208