Manual de Direito Empresarial - 10ª Edição

RICARDO NEGRÃO Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal ISBN 9788553616206 Negrão Ricardo Manual de direito empresarial Ricardo Negrão 10 ed São Paulo Saraiva Educação 2020 360 p Bibliografia 1 Direito empresarial 2 Direiro empresarial Brasil I Título 200154 CDD 340 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Direito empresarial 34281 Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Renata Pascual Müller Gerência editorial Roberto Navarro Gerência de produção e planejamento Ana Paula Santos Matos Gerência de projetos e serviços editoriais Fernando Penteado Consultoria acadêmica Murilo Angeli Dias dos Santos Planejamento Clarissa Boraschi Maria coord Novos projetos Melissa Rodriguez Arnal da Silva Leite Edição Marisa Amaro dos Reis Produção editorial Rosana Peroni Fazolari Manual de DIREITO EMPRESARIAL 10ª edição Atualizada de acordo com a Lei de Liberdade Econômica e com anotações ao PL 102202018 que altera a Lei n 111012005 saraiva jur Arte e digital Mônica Landi coord Amanda Mota Loyola Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Fernanda Matajs Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Verônica Pivisan Reis Planejamento e processos Clarissa Boraschi Maria coord Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Fernando Penteado Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Projetos e serviços editoriais Juliana Bojczuk Fermino Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro Mônica Gonçalves Dias Tatiana dos Santos Romão Diagramação Livro Físico Luciano Assis Revisão Izabel Bressan Capa Idée arte e comunicação Livro digital Epub Produção do epub Guilherme Henrique Martins Salvador Data de fechamento da edição 11102019 Dúvidas Acesse sacsetssomoseducacaocombr SUMÁRIO Abreviaturas Capítulo 1 Da Empresa e das Pessoas que a Exercem 1 Plano de estudo 2 Teoria da empresa 3 Perfis da empresa 4 Empresários 5 Sociedades 6 Sociedades empresárias e sociedades simples 7 Classificação das sociedades 8 Constituição das sociedades requisitos comuns 81 Agente capaz 82 Objeto lícito possível determinado ou determinável 83 Forma prescrita ou não defesa em lei 9 Constituição das sociedades requisitos específicos 91 Pluralidade de sócios 92 Constituição do capital social 93 Affectio societatis 94 Coparticipação nos lucros e perdas 10 Modalidades de constituição de sociedades 101 Requisitos comuns 102 Constituição privada ou simultânea 103 Constituição sucessiva ou pública 11 Direitos e deveres dos sócios 111 Dever de contribuir 112 Dever de probidade nas deliberações e gestão social 113 Direitodever de coparticipação nos lucros e perdas 114 Direito de participar das deliberações 115 Direito de fiscalização 116 Direito de participar do acervo em caso de liquidação 117 Direito de preferência 118 Direito de retirada 12 Resolução da sociedade em relação a sócio casos de retirada 13 Resolução da sociedade em relação a sócio casos de exclusão 131 Exclusão de sócio remisso 132 Exclusão por deliberação judicial 133 Exclusão por incapacidade superveniente 134 Exclusão por deliberação extrajudicial 14 Resolução da sociedade em relação a sócio casos de morte e de pleno direito 15 Responsabilidade dos sócios 16 Responsabilidade de sócio com responsabilidade ilimitada por ingresso e retirada 17 Responsabilidade de sócio com responsabilidade limitada por ingresso e retirada 18 Responsabilidade em caso de falência 19 Responsabilidade por ingresso retirada e falênciaquadroresumo 20 Teoria do superamento da personalidade jurídica 21 Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração 22 Teoria ultra vires societatis 23 Administração das sociedades de pessoas 231 Incompatibilidades e impedimentos 232 Impedimentos de ordem profissional 233 Formas de exercício 234 Deveres do administrador 235 Substituição 236 Poderes 237 Abuso de poderes gerenciais 24 Sociedades não personificadas sociedade em comum 25 Sociedades não personificadas sociedade em conta de participação 26 A regência das normas da sociedade simples 27 Sociedade simples 28 Sociedade em nome coletivo 29 Sociedade em comandita simples 30 Sociedade limitada 301 Principal característica e regência legal 302 Sociedade limitada e sociedade simples 303 Regras aplicáveis à empresa individual de responsabilidade limitada 31 Conselho Fiscal na sociedade limitada 32 Características das sociedades por ações 33 Sociedade em comandita por ações 34 Sociedade anônima 341 Fundadores 342 Estatutos 343 Número de sócios 344 Capital social inicial 345 Redução do capital social 35 Sociedade anônima de capital autorizado 36 Sociedades anônimas abertas e fechadas 37 Sociedade de economia mista 38 Sociedade anônima multinacional 39 Direitos essenciais do acionista 40 Ações 401 Classificação das ações 402 Valores das ações 403 Certificado de ações e agente emissor 404 Custódia de ações 405 Certificado de depósito de ações 406 Sistema único de custódia 407 Constituição de direitos reais sobre as ações 41 Valores mobiliários 42 Valores mobiliários debêntures 421 Conversibilidade das debêntures 422 Garantias outorgadas 423 Agente fiduciário 424 Assembleia de debenturistas 43 Valores mobiliários partes beneficiárias 44 Valores mobiliários bônus de subscrição 45 Valores mobiliários papéis comerciais commercial papers 46 Quadroresumo dos valores mobiliários 47 Órgãos da sociedade por ações as assembleias 471 Conceito 472 Competência privativa da assembleia geral 473 Espécies de assembleia e de quorum 48 Órgãos da sociedade por ações Conselho de Administração Diretoria e Conselho Fiscal 481 Conselho de Administração 482 Atribuições do Conselho de Administração 483 Composição do Conselho de Administração 484 Diretoria 485 Conselho Fiscal 486 Conselho Fiscal permanente e não permanente 49 Reorganização de sociedades 491 Transformação 492 Incorporação 493 Fusão 494 Cisão 495 Diferenças entre os procedimentos e efeitos 50 Grupos de sociedades 501 Grupo de fato 502 Grupo de direito 503 Consórcio 51 Dissolução de sociedades no Código Civil 511 Dissolução extrajudicial 512 Dissolução judicial 52 Dissolução de sociedades na Lei das Sociedades por Ações 521 Dissolução de pleno direito 522 Dissolução por decisão judicial 523 Dissolução por ato administrativo Capítulo 2 Estabelecimento Empresarial 53 Plano de estudo 54 Estabelecimento empresarial 55 Matriz filiais e sucursais 56 Trespasse de estabelecimento 57 Trespasse e subrogação dos contratos não pessoais 58 Aviamento 59 Clientela 60 Cláusulas de interdição de concorrência 61 Ponto empresarial 62 Ponto empresarial exceção de retomada 63 Direitos de propriedade industrial conceitos 64 Patentes de invenção e modelos de utilidade 641 Primeiro requisito de patenteabilidade a novidade 642 Segundo requisito de patenteabilidade a industriabilidade 643 Terceiro requisito de patenteabilidade a atividade inventiva 644 Quarto requisito de patenteabilidade a licitude 65 Invenção de empresa de empregado e comum 66 Desenho industrial 67 Marcas 671 Classificações 672 Requisitos 68 Cessão de uso e licenças 69 Licença compulsória 70 Extinção do direito de propriedade industrial 701 Expiração do prazo de vigência LPI arts 78 I 119 I e 141 I 702 Renúncia do titular LPI arts 78 II 119 II e 142 II 703 Caducidade LPI arts 78 III e 142 III 704 Falta de pagamento da retribuição 705 Nulidade do ato de concessão 706 Inobservância do art 217 LPI arts 78 V 119 IV e 142 IV Capítulo 3 Institutos Complementares à Empresa 71 Plano de estudo 72 Registro de empresa 721 Regência legal 722 Órgãos do registro de empresa 723 Finalidades do registro 724 Efeitos jurídicos do registro 725 Atos de registro 726 Impedimentos ao arquivamento 73 Nome empresarial 731 Distinções 732 Espécies 733 Tutela legal do nome empresarial 734 Extensão da proteção legal princípios da especialidade e da territorialidade 735 Colidência entre marca e nome empresarial 736 Sistemas de formação do nome empresarial 737 Formação do nome 738 Nome empresarial de sociedade estrangeira 739 Alteração do nome empresarial 74 Prepostos gerentes contabilistas e auxiliares 75 Escrituração empresarial 751 Funções da escrituração 752 Princípios informadores 753 Sanções penais decorrentes da ausência ou fraude na escrituração 754 Espécies de livros 755 Valor probante dos livros 756 Recusa de apresentação de livros 757 Livros empresariais e pequenos empresários 758 Demonstrações financeiras diferenciadas 759 Demonstrações financeiras comuns às sociedades por ações e de grande porte 7510 Demonstrações financeiras especiais 7511 Escrituração contábil e sociedades de grande porte Capítulo 4 Contratos Empresariais 76 Plano de estudo 77 Agência e distribuição 771 Conceito 772 Natureza 773 Objeto e características 774 Espécies ou qualificação jurídica 775 Retribuição 776 Extinção do contrato 78 Distribuição por conta própria revenda ou concessão comercial 781 Conceito e distinções 782 Objeto e características 783 Espécies e qualificação 79 Mandato e comissão mercantil 80 Corretagem 801 Conceito e definição 802 Características 803 Espécies e qualificação 81 Franquia franchising 811 Definição legal 812 Objeto 813 Natureza 814 Elementos do contrato 82 Compra e venda mercantil 821 Conceito 822 Elementos formadores 823 Obrigações do vendedor 824 Entrega da coisa 825 Vícios 826 Evicção 827 Obrigações do comprador 83 Compra e venda mercantil cláusulas e contratos especiais 831 Retrovenda 832 Venda a contento e venda sujeita a prova 833 Preempção ou preferência 834 Venda com reserva de domínio 835 Venda sobre documentos 836 Crédito documentário 837 Contrato estimatório 838 Hedging 839 Incoterms 84 Arrendamento mercantil leasing 841 Definição legal 842 Objeto 843 Modalidades 85 Alienação fiduciária em garantia 851 Conceito 852 Objeto 86 Contratos bancários 861 Depósito bancário 862 Desconto e redesconto 863 Empréstimo bancário 87 Faturização factoring ou fomento mercantil 88 Transporte e seguro 881 Transporte 882 Seguro Capítulo 5 Títulos de Crédito 89 Plano de estudo 90 Teoria geral e institutos cambiários 901 Classificação 902 Títulos regulamentados no direito brasileiro 903 Princípios 91 Leis uniformes e leis nacionais 92 Títulos de crédito no Código Civil 93 Letra de câmbio 931 Emissão em moeda estrangeira 932 Cláusula de estipulação de juros 933 A época do pagamento 934 Saque 935 Aceite 936 Endosso 937 Aval 938 Pagamento 939 Pagamento por intervenção 9310 Ressaque 9311 Apresentação 9312 Protesto 9313 Ação cambial 9314 Prescrição 9315 Ações causais 9316 Ação monitória 94 Nota promissória 941 Requisitos 942 Nota promissória incompleta 943 Requisitos não essenciais 944 Direito aplicável regras compatíveis 945 Ação cambial e vinculação a contrato 95 Cheque 951 Legislação e regime jurídico do cheque 952 Conflitos em matéria de cheque 953 Requisitos 954 Cheque incompleto ou em branco 955 Revogação e oposição 956 Aval no cheque 957 Modalidades de emissão 958 Prazo para a apresentação 959 Perda do prazo para a apresentação 9510 Ações judiciais 96 Duplicata 961 Conceito 962 Modalidades 963 Criação e requisitos 964 Aceite 965 Aceite presumido 966 Protesto por indicação 967 Motivos para a recusa 968 Triplicata 969 Endosso 9610 Aval 9611 Aval e ação monitória 9612 Protesto 9613 Prazo para pagamento 9614 Pagamento antecipado 9615 Prorrogação de vencimento 9616 Ações fundadas na duplicata incidência de juros e correção monetária 9617 Prescrição 9618 Aspectos penais relacionados à duplicata 9619 Duplicata escritural Capítulo 6 Recuperação Judicial e Falência 97 Plano de estudo 98 Casos de incidência e de não incidência 99 Unidade do juízo falimentar 100 Prevenção do juízo falimentar 101 Indivisibilidade do juízo falimentar 102 Universalidade do juízo falimentar 103 Verificação e habilitação de créditos 104 Habilitação retardatária de créditos 105 Ação ordinária de exclusão de crédito 106 Administrador judicial 1061 Natureza jurídica 1062 Impedimentos 1063 Compromisso 1064 Funções e prazos 1065 Remuneração 1066 Substituição e destituição 1067 Responsabilidade 1068 Prestação de contas 107 Comitê de Credores 1071 Formas de constituição 1072 Composição e presidência 1073 Impedimentos 1074 Atribuições e deliberações 1075 Remuneração 1076 Substituição e destituição 1077 Responsabilidade 108 Assembleia geral de credores 1081 Classes de credores e direito a voto 1082 Quorum de instalação e de deliberação 1083 Sistemas de colheita de votos 109 Recuperação judicial crise econômicofinanceira e princípios norteadores 110 Sistemas de recuperação em juízo 1101 Requisitos comuns 1102 Distinções 111 Pedido inicial e processamento da recuperação 112 Meios de recuperação 113 Plano de recuperação 114 Impugnação ao plano 115 Deliberação sobre o plano de recuperação 116 Cumprimento da recuperação judicial 117 Conversão da concordata em recuperação judicial 118 Recuperação judicial especial 119 Recuperação extrajudicial 1191 Modalidades 1192 Efeitos 1193 Documentação 1194 Procedimento 120 Convolação da recuperação em falência 121 Pedido de falência 1211 Natureza da dívida 1212 Credor empresário 1213 Credor domiciliado no exterior 1214 Legitimidade ativa 1215 Cônjuge herdeiros e inventariante 1216 Sócios e acionista da sociedade requerida 1217 Legitimidade passiva 122 Procedimentos préfalimentares 1221 Falência requerida com base na impontualidade ou na frustração da execução art 94 I e II 1222 Falência requerida em razão da ocorrência de atos denominados falenciais eleitos pelo legislador art 94 III 1223 Pedido de autofalência art 105 123 Recuperação judicial incidental 124 Sentença judicial e recursos 1241 Indenização 1242 Recursos 125 Efeitos da falência sobre os credores 1251 Suspensão do curso da prescrição 1252 Suspensão das ações e execuções individuais dos credores 1253 Vencimento antecipado das dívidas 1254 Formação da massa de credores 1255 Suspensão do direito de retenção 1256 Suspensão da fluência de juros 1257 Alteração de direito relativa a coobrigados solidários 126 Efeitos da falência sobre a pessoa do falido 1261 Restrições impostas 1262 Obrigações impostas 1263 Direitos atribuídos 127 Efeitos da falência sobre os sócios 1271 Efeitos sobre os sócios com responsabilidade ilimitada 1272 Efeitos sobre os sócios com responsabilidade limitada 1273 Suspensão do direito de retirada do recebimento de suas cotas e classificação do crédito 1274 Efeitos não patrimoniais 128 Efeitos da falência sobre os bens do falido 1281 Casos de impenhorabilidade 1282 Patrimônio de afetação 129 Efeitos da falência sobre os contratos 1291 Regras em relação aos contratos unilaterais 1292 Regras em relação aos contratos bilaterais 1293 Falência do devedor que não entregou a coisa contratada 1294 Falência do comprador que não pagou a coisa contratada 1295 Contratos em que o comprador falido detém a posse indireta da coisa mas não o domínio e ainda não pagou o preço 1296 Vendas a termo em que houve a falência do comprador ou do vendedor 1297 Contratos imobiliários de locação e venda 1298 Mandato e comissão 1299 Contacorrente 12910 Compensação de dívidas 12911 Contrato de sociedade 12912 Condomínio indivisível 130 Administração e arrecadação de bens 131 Classificação dos créditos na falência 132 Realização do ativo 1321 Alienação da empresa de parte dela dos estabelecimentos empresariais ou de bens individualmente 1322 Constituição de sociedade de credores ou de empregados do devedor 1323 Modalidades de alienações públicas 1324 Outras modalidades de alienação judicial 1325 Impugnações 1326 Especulação de lucro 133 Pagamento aos credores 134 Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido 1341 Prestação de contas do administrador judicial 1342 Sentença de encerramento 1343 Extinção das obrigações do falido 1344 Extinção das obrigações antes do encerramento da falência 1345 Procedimento de extinção 135 Ações de restituição 1351 Requisitos dos pedidos 1352 Contratos de câmbio 1353 Restituição de valor devido à Previdência 1354 Procedimento 1355 Execução da sentença 1356 Recurso 1357 Honorários e atualização monetária 136 Ações revocatórias 1361 Atos praticados dentro do termo legal 1362 Atos praticados dentro do biênio anterior à falência 1363 Ato em que não se leva em conta o elemento temporal 1364 Atos praticados após a decretação da falência 1365 Ação revocatória 1366 Processamento da ação revocatória 1367 Medidas cautelares 1368 Efeitos das ações revocatórias Referências Índice Onomástico Índice Alfabéticoremissivo Em memória de meu pai Professor Sebastião Ramos Nogueira emérito educador À minha mãe e primeira Professora Elza Negrão Nogueira de notável caráter e senso de justiça À Maria Teresa companheira amiga colaboradora e adjunta Aos meus amados filhos Paula André Filipe Augusta e Lucas Aos meus netinhos Tito Ana Luísa Mariana e João Filipe A Jesus meu Senhor e Salvador Bendito o homem que confia no Senhor e cuja esperança é o Senhor Porque ele é como a árvore plantada junto às águas que estende as suas raízes para o ribeiro e não receia quando vem o calor mas a sua folha fica verde e no ano de sequidão não se perturba nem deixa de dar fruto Jr 1778 ABREVIATURAS ACC Adiantamento de Crédito em Contrato de câmbio para exportação ADIn Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo AgReg Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento Apel Apelação art artigo arts artigos BACEN Banco Central do Brasil BSTJ Boletim do Superior Tribunal de Justiça BTN Bônus do Tesouro Nacional CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CBA Código Brasileiro de Aeronáutica Lei n 7565 de 19 de dezembro de 1986 cc combinado com CC Código Civil de 2002 CC16 Código Civil de 1916 CCom Código Comercial CDC Código de Defesa do Consumidor Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990 Cf Conforme CF88 Constituição Federal de 1988 CIMC Convenção Interamericana sobre Conflito em Matéria de Cheques Decreto n 1240 de 15 de setembro de 1994 CJF Conselho da Justiça Federal CLT Consolidação das Leis do Trabalho CMN Conselho Monetário Nacional CNPJ Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas COF Circular de Oferta de Franquia CP Código Penal CPC Código de Processo Civil de 2002 CPC15 Código de Processo Civil de 2015 CPC39 Código de Processo Civil de 1939 CPC73 Código de Processo Civil de 1973 CPF Cadastro de Pessoas Físicas CPP Código de Processo Penal CRDE Câmara Reservada de Direito Empresarial TJSP CTN Código Tributário Nacional CVM Comissão de Valores Mobiliários D Decreto Des Desembargador DJ Diário da Justiça DJU Diário da Justiça da União DNRC Departamento Nacional de Registro do Comércio DREI Departamento de Registro Empresarial e Integração ed edição Edcl Embargos de declaração EPP Empresa de Pequeno Porte IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ICMS Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ICP Infraestrutura de Chaves Públicas IFA International Franchise Association IGPDI Índice Geral de PreçosDisponibilidade Interna IN Instrução Normativa IPC Índice de Preços ao Consumidor IPI Imposto sobre Produtos Industrializados j julgado em LBCD Leiaute Brasileiro de Contabilidade Digital LC Lei do Cheque Lei n 7357 de 2 de setembro de 1985 LD Lei de Duplicatas Lei n 5474 de 18 de julho de 1968 LDA Lei de Direitos Autorais Lei n 9610 de 19 de fevereiro de 1996 LF45 Lei de Falências Anterior DecretoLei n 7661 de 21 de junho de 1945 LFE Lei de Franquia Empresarial Lei n 8955 de 15 de dezembro de 1994 LLE Lei de Liberdade Econômica Lei n 138742019 de 20 de setembro de 2019 LLI Lei de Locação de imóveis urbanos Lei n 8245 de 18 de outubro de 1991 LPI Lei da Propriedade Industrial Lei n 9279 de 14 de maio de 1996 LREF Lei de Recuperação de Empresas e Falência Lei n 11101 de 9 de fevereiro de 2005 LRM Lei de Registro Público de Empresas Mercantis Lei n 8934 de 18 de novembro de 1994 LRP Lei de Registros Públicos Lei n 6015 de 31 de dezembro de 1973 LS Lei Saraiva Decreto n 2044 de 31 de dezembro de 1968 LSA Lei das Sociedades por Ações Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 LUG Lei Uniforme de Genebra Decreto n 57663 de 24 de janeiro de 1966 ME microempresa Min Ministro MP Medida Provisória n número NFe Nota fiscal eletrônica p página PGFN ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PTAC Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo QGC Quadro Geral de Credores RAET Regime de Administração Especial Temporária RDBMCA Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem RE Recurso Extraordinário rel relator REsp Recurso Especial Rev Revisor RMS Recurso em Mandado de Segurança RT Revista dos Tribunais SINARM Sistema Nacional de Armas STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TFR Tribunal Federal de Recursos TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo TR Taxa Referencial TRD Taxa Referencial Diária TST Tribunal Superior do Trabalho v veja vol volume vu votação unânime CAPÍTULO 1 Da Empresa e das Pessoas que a Exercem 1 Plano de estudo Este primeiro capítulo trata da empresa e das pessoas naturais e jurídicas que a exercem Dada a extensão deste capítulo inicial optamos pela representação em forma de tabela Empresas e empresários itens 24 Teoria da empresa item 2 Perfis da empresa item 3 Empresários item 4 Sociedades aspectos gerais itens 510 Sociedades itens 56 Sociedades item 5 Sociedades empresárias e sociedades simples item 6 Classificação das sociedades item 7 Constituição das sociedades itens 8 10 Requisitos comuns item 8 Requisitos específicos item 9 Modalidades item 10 Direitos e deveres dos sócios item 11 Resolução da sociedade em relação a sócios itens 1214 Casos de retirada item 12 Casos de exclusão item 13 Casos de morte e de pleno direito item 14 Responsabilidade de sócios itens 1522 Responsabilidade ordinária itens 1519 Nas diversas sociedades item 15 Sócio com responsabilidade ilimitada ingresso e retirada item 16 Sócio com responsabilidade limitada ingresso e retirada item 17 Em caso de falência item 18 Quadroresumo item 19 Responsabilidade extraordinária itens 20 22 Teoria do superamento da personalidade jurídica item 20 Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração item 21 Teoria ultra vires societatis item 22 Administração das sociedades de pessoas item 23 Sociedades não personificadas itens 24 25 Sociedade em comum item 24 Sociedade em conta de participação item 25 Sociedades no Código Civil itens 2331 Sociedade simples itens 2627 A regência normativa da sociedade simples item 26 Sociedade simples item 27 Sociedade em nome coletivo item 28 Sociedade em comandita simples item 29 Sociedade limitada itens 3031 Sociedade limitada item 30 Características e regência item 301 Sociedade limitada e sociedade simples item 302 Regras aplicáveis à empresa individual de responsabilidade limitada item 303 Conselho Fiscal na sociedade limitada item 31 Sociedades na LSA Características das sociedades por ações item 32 Espécies itens 3338 Sociedade em comandita por ações item 33 Sociedade anônima item 34 Sociedade anônima de capital autorizado item 35 Sociedades abertas e fechadas item 36 Sociedade de economia mista item 37 Sociedade anônima multinacional item 38 Direitos essenciais do acionista item 39 Ações item 40 itens 3248 Ações e valores mobiliários itens 4046 Valores mobiliários aspectos gerais item 41 Debêntures item 42 Partes beneficiárias item 43 Bônus de subscrição item 44 Commercial papers item 45 Quadroresumo item 46 Órgãos das sociedades por ações itens 4748 As assembleias item 47 Conselho de Administração Diretoria e Conselho Fiscal item 48 Reorganização de sociedades item 49 Grupos de sociedades item 50 Dissolução de sociedades itens 51 52 No Código Civil item 51 Na LSA item 52 2 Teoria da empresa Aplicamse às relações empresariais o Código Civil e a legislação extravagante em matéria comercial vigendo ainda substancial porção do Código Comercial doze dos treze títulos da Parte Segunda relativa ao Comércio Marítimo arts 457756 observando que o Título IX Naufrágios e salvados arts 731739 foi revogado em 1986 pela Lei n 7542 Até a promulgação do Código Civil de 2002 a legislação brasileira em matéria mercantil regiase pela Teoria dos Atos de Comércio construção de origem francesa Código Comercial de Napoleão de 1807 adotada pelo legislador pátrio que elaborou o Código Comercial de 1850 a Lei Imperial n 556 O sistema francês centravase no conceito objetivo de comerciante aquele que pratica atos de comércio com habitualidade e profissionalidade A distinção entre atos de comércio e atos puramente civis mostravase de suma importância sobretudo para permitir ou não a proteção da legislação comercial e ainda para fixar a competência judicial da matéria discutida pelos litigantes em juízo Com a adoção da Teoria da Empresa grandemente desenvolvida pelo jurista italiano Alberto Asquini o Código Civil brasileiro optou por introduzir o sistema italiano para a caracterização de atos empresariais É empresarial a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Será empresário aquele que exercer profissionalmente esta atividade Conquanto existam outras atividades econômicas com as mesmas características preferiu o legislador limitar o conceito de empresariais excluindo as profissões intelectuais de natureza científica literária ou artística Será portanto empresarial toda e qualquer atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços excluídas as decorrentes de profissão de cunho intelectual de natureza científica literária ou artística Não se deve perder de vista entretanto que sempre haverá atividades empresariais que compreendem serviços da natureza daqueles excluídos conceitualmente Ao fornecer planos de saúde para a população a administradora de serviços médicos está oferecendo serviços de natureza intelectual de um oftalmologista geriatra urologista etc Embora não se transmude a natureza desse serviço a atividade da administradora de serviços médicos é empresarial porque o exercício da atividade intelectual de medicina é elemento de sua empresa Percebese assim que as atividades excluídas do conceito são aquelas exercidas pessoalmente pelo profissional intelectual pelo cientista pelo escritor ou artista Ao se constituírem elementos de empresa explorada por terceiro que administra e coordena essas atividades serão necessariamente empresariais Serão empresariais as atividades que tenham as seguintes características 1 economicidade criação ou circulação de riquezas e de bens ou serviços patrimonialmente valoráveis 2 organização compreende tanto o trabalho a tecnologia os insumos e o capital próprios ou alheios 3 profissionalidade referese à atividade não ocasional e à assunção em nome próprio dos riscos da empresa 3 Perfis da empresa O conceito poliédrico desenvolvido por Alberto Asquini concebe quatro perfis à empresa visualizandoa como objeto de estudos por quatro aspectos distintos a saber a perfil ou aspecto subjetivo b perfil ou aspecto objetivo c perfil ou aspecto funcional e d perfil ou aspecto corporativo ou institucional O primeiro aspecto subjetivo compreende o estudo da pessoa que exerce a empresa isto é a pessoa natural ou a pessoa jurídica sociedades empresárias que exerce atividade empresarial O segundo aspecto objetivo concentrase nas coisas utilizadas pelo empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade São os bens corpóreos e incorpóreos que instrumentalizam a vida negocial É essencialmente o estudo da Teoria do Estabelecimento Empresarial O terceiro aspecto funcional referese à dinâmica empresarial ou seja a atividade própria do empresário ou da sociedade empresária em seu cotidiano negocial O termo empresa é concebido nesta acepção exercício de atividade Atividade nada mais é do que o complexo de atos que compõem a vida empresarial O quarto aspecto corporativo ou institucional voltase ao estudo dos colaboradores da empresa empregados que com o empresário envidam esforços à consecução dos objetivos empresariais No direito brasileiro o aspecto corporativo submetese ao regramento da legislação trabalhista daí por que Waldirio Bulgarelli prefere dizer que a Teoria Poliédrica da Empresa é reduzida no Brasil à Teoria Triédrica da Empresa abrangendo tão somente os perfis subjetivoobjetivo e funcional que interessam à legislação civil A partir desses elementos Waldirio Bulgarelli define empresa como atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado exercida pelo empresário em caráter profissional através de um complexo de bens 1995100 4 Empresários O termo empresário substitui o vocábulo comerciante mas como deflui do conceito legal art 966 do CC é mais abrangente que este Entre os atos de comércio que caracterizavam a atividade empresarial somente alguns se referiam à prestação de serviços como por exemplo o transporte e a atividade bancária No sistema empresarial toda e qualquer produção ou circulação de serviços está submetida ao conceito de empresa desde que não exercida pessoalmente por profissional intelectual ou de natureza científica literária ou artística Os empresários podem ser classificados em individuais ou societários Os primeiros são pessoas naturais que exercem sua atividade individualmente sem a colaboração de sócios e os últimos sociedades com fins empresariais Com o advento da Lei n 12411 de 11 de julho de 2011 a classificação para o exercício individual da atividade econômica comporta uma subdivisão a os simplesmente denominados empresários individuais cuja responsabilidade é ilimitada alcançando todos seus bens pessoais b as empresas individuais de responsabilidade limitada de responsabilidade restrita ao valor do capital social integralizado Devese lembrar que as sociedades empresárias e as empresas individuais de responsabilidade limitada possuem personalidade jurídica A afirmação decorre do disposto nos arts 4044 do CC que classifica as pessoas jurídicas em pessoas jurídicas de direito público interno e externo e pessoas jurídicas de direito privado estas compreendendo as associações sociedades e fundações CC art 44 A pessoa natural que exerce atividade empresarial de forma individual sem constituir empresa individual de responsabilidade limitada é pessoa capaz de direitos e obrigações na ordem civil possui capacidade civil atributo decorrente de sua condição humana As sociedades empresárias e as empresas individuais de responsabilidade limitada são construções legislativas frutos da criação inventiva do homem e recebem capacidade de direitos e obrigações a partir de seu registro no órgão competente Possuem personalidade não natural também chamada ficta legal ou jurídica 5 Sociedades Embora o art 44 do CC inclua as sociedades como pessoas jurídicas nem toda sociedade possui personalidade jurídica É o que ocorre com as sociedades em comum espécie de sociedade transitória e a sociedade em conta de participação reguladas pelos arts 986996 do CC Podemos então conceituar sociedade como contrato em que pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados É o que prevê o art 981 do CC e no conceito legal estão presentes os principais elementos caracterizadores a contrato por instrumento público ou particular registrado todas as sociedades personificadas ou não levado a registro sociedade em comum e em conta de participação b pessoas a expressão genérica serve para abranger todas as possibilidades legais isto porque a sociedade em nome coletivo somente pode ser constituída por pessoas naturais CC art 1039 a sociedade subsidiária integral somente pode ser constituída por pessoa jurídica LSA art 251 a sociedade em comandita simples deve ser necessariamente formada por pessoas naturais na qualidade de sócios comanditados CC art 1045 e por pessoas naturais ou jurídicas como sócios comanditários c contribuição com bens eou serviços e partilha dos resultados a contribuição pessoal é essencial à constituição da sociedade bem como a partilha dos resultados sob pena de configurarse sociedade leonina veja item 94 A definição do objeto social atividade empresarial ou atividade intelectual científica literária ou artística distinguirá as sociedades em empresárias e não empresárias 6 Sociedades empresárias e sociedades simples A expressão simples foi cunhada pelo legislador para distinguir as sociedades que exercem atividade econômica sem contudo submeterem se à definição de empresariais Simples no sistema da empresalidade distingue a atividade empresarial da não empresarial na mesma linha que no sistema anterior sociedade civil separava as sociedades não comerciais daquelas que exerciam atos de comércio com habitualidade e profissionalidade Convém contudo acrescentar que a concepção legislativa brasileira atribuiu às sociedades simples duplo papel o primeiro de distinguir o objeto social da atividade que será sempre não empresarial CC art 982 e o segundo de prover modelo para os demais tipos societários CC arts 996 1040 1046 1053 e 1096 No papel de sociedade distinta das empresariais a sociedade simples pode revestirse de outras formas constitutivas à exceção da sociedade por ações Por exemplo uma sociedade de médicos será simples quanto ao objeto mas quanto à forma poderá adotar o modelo da sociedade limitada É uma sociedade simples porque seu objeto não é empresarial E é limitada porque adotou o modelo de constituição dessas sociedades À exceção das sociedades cooperativas e das sociedades por ações que independentemente de seu objeto foram classificadas pelo legislador respectivamente como simples e empresárias CC art 982 parágrafo único os demais tipos societários em comum em conta de participação em nome coletivo em comandita simples e limitada poderão ser simples ou empresariais conforme decorrer de seu objeto social CC art 983 Quanto à função de servir como padrão para outras sociedades suas regras legislativas serão utilizadas pelos demais tipos societários nos aspectos não específicos dessas sociedades porque não previstos em contrato ou ainda porque o legislador deles não tratou É o ocorre com questões que envolvem a administração da sociedade CC arts 1010 1021 na relação com terceiros CC arts 10221027 na resolução da sociedade em relação a um sócio CC arts 10281032 ou ainda quanto à dissolução da sociedade CC arts 10331038 7 Classificação das sociedades As sociedades podem ser classificadas por inúmeros critérios a quanto à espécie legislativa as sociedades podem ser 1 em comum 2 em conta de participação 3 simples 4 em nome coletivo 5 em comandita simples 6 limitada 7 anônima 8 em comandita por ações e 9 cooperativas b quanto à existência de personalidade jurídica as sociedades são ordenadas em sociedades não personificadas e sociedades personificadas As primeiras são as sociedades em comum CC arts 986990 e as em conta de participação CC arts 991996 e as últimas todas as demais As segundas distinguemse das primeiras porque possuem personalidade jurídica o que decorre de sua constituição por documento inscrito no Registro Público Registro Público das Empresas ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas conforme sejam empresárias ou simples c quanto às atividades desenvolvidas as sociedades serão simples ou empresárias d quanto à natureza da atividade econômica desenvolvida podem ainda ser chamadas empresárias por força de lei CC art 982 ou por equiparação CC art 984 e quanto à maior ou menor importância da affectio societatis ou do grau de dependência em relação às qualidades subjetivas dos sócios as sociedades distinguemse em sociedades de pessoas ou de capitais havendo ainda entre os doutrinadores mais antigos quem vislumbre uma terceira modalidade as sociedades mistas São pessoais as sociedades em que o fator pessoal é preponderante para a realização do fim social a incapacidade a insolvência ou a morte do sócio podem acarretar a dissolução da sociedade Nas sociedades de capital a garantia de terceiros e alienação da participação societária fundamse exclusivamente no capital social f quanto à identificação as sociedades podem ser 1 não identificadas por nome porque lhes falta personalidade jurídica É o caso das sociedades em comum e em conta de participação 2 identificadas exclusivamente por firmas formadas por nomes pessoais dos sócios sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples 3 identificadas exclusivamente por denominação sociedades anônimas 4 identificadas por firmas ou por denominação social as sociedades simples as limitadas as em comandita por ações g quanto à subordinação de autorização para funcionamento há sociedades que para funcionar dependem de autorização do Poder Executivo Federal São as sociedades estrangeiras as instituições financeiras em geral as companhias hipotecárias as sociedades de seguros resseguros previdência e capitalização h quanto à nacionalidade as sociedades são nacionais ou estrangeiras distinguindose pelo critério de organização e sede as nacionais são organizadas de conformidade com a lei brasileira e têm no Brasil a sede de sua administração A contrario sensu todas as que não atendem a esses requisitos são estrangeiras i quanto às relações de capital as sociedades são chamadas coligadas ou não coligadas As primeiras são aquelas cujo capital ou parte dele pertence a outra sociedade Subdividemse em controladas por controle direto controladas por controle indireto filiadas ou de simples participação A controlada por controle direto é aquela cujo capital pertence a sociedade que possui a maioria de votos nas deliberações permitindolhe eleger a maioria dos administradores a controlada por controle indireto é aquela cujo controle de ações ou cotas se encontra em poder de outra sociedade ou sociedades que por por sua vez é ou são controladas por outra que possui a maioria de votos das deliberações permitindolhe eleger a maioria dos administradores filiada é a sociedade cujo capital na ordem de 10 ou mais com direito a voto pertence a outra sociedade que entretanto não a controla de simples participação é a sociedade cujo capital com direito a voto pertença em porção inferior a 10 a outra sociedade j quanto à forma de constituição e dissolução as sociedades são contratuais ou institucionais isto é ou se constituem por contrato social ou por adesão a um estatuto São institucionais as sociedades regidas pela Lei das Sociedades por Ações e as cooperativas e contratuais todas as demais l quanto à responsabilidade dos sócios as sociedades podem ser classificadas em 1 ilimitadas nas quais todos os sócios possuem responsabilidade ilimitada subsidiária ao capital social e solidária entre eles É o que ocorre nas sociedades em nome coletivo 2 limitadas neste caso integralizado o capital social os sócios não mais respondem perante terceiros pela solvência da sociedade Ocorre na sociedade anônima e na sociedade limitada contudo há uma gradação de limitação na sociedade anônima a responsabilidade de cada acionista é pessoal e independe do inadimplemento de outro sócio e na sociedade limitada a isenção de responsabilidade perante os credores da sociedade depende da integralização de todo o capital social isto é se um dos sócios não integralizar sua parte todos os demais responderão solidariamente pelo que faltar 3 mistas são as sociedades em que há sócios de ambas as categorias É o que ocorre nas sociedades em comandita simples e por ações nestas os sócios comanditados respondem ilimitadamente e os sócios comanditários limitadamente 8 Constituição das sociedades requisitos comuns Duas são as formas de constituição de sociedades contratual e institucional sendo esta última reservada para as sociedades por ações e cooperativas São elementos comuns a ambas as modalidades de constituição os três requisitos exigidos para os contratos em geral a agente capaz b objeto lícito possível determinado ou determinável e c forma prescrita ou não defesa em lei 81 Agente capaz Quanto ao primeiro requisito anotase que para garantir a continuidade da empresa o Código Civil permite na superveniência de eventos que envolvam a perda da capacidade ou morte de sócios o prosseguimento do exercício empresarial por representação ou assistência legal Isto ocorre por força dos arts 3º 4º e 974 do CC Os dois primeiros dispositivos tratam da hipótese de o titular se tornar incapaz de exprimir sua vontade de forma transitória ou não em razão de enfermidade ou deficiência mental ou ainda tem seu discernimento reduzido em virtude de ebriedade habitual vício em tóxico bem como nos casos de desenvolvimento mental incompleto ou prodigalidade o último art 974 permite ao incapaz por meio de representante ou devidamente assistido continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz por seus pais ou pelo autor da herança Nas sociedades por ações os incapazes podem participar como acionistas desde que detenham somente ações totalmente integralizadas Serão representados ou assistidos por seus pais tutores ou curadores em seu status de acionista 82 Objeto lícito possível determinado ou determinável Lícito é tudo aquilo que não contraria a lei e está conforme o ordenamento jurídico Abrange ainda o conceito de licitude o quanto a Lei n 893494 Lei de Registro Público de Empresas Mercantis dispõe no inciso I do art 35 ao proibir o arquivamento de documentos que não obedecerem às prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria contrária aos bons costumes ou à ordem pública Embora a noção de ordem pública seja inconsistente conforme acentua Clóvis Beviláqua há de corresponder ao senso jurídico de uma determinada nação isto é aos princípios indispensáveis à vida em sociedade segundo os preceitos do direito nela vigente Bons costumes são normas de procedimento nas relações sociais e no âmago da família possuem conteúdo moral O objeto social deve ser possível determinado ou determinável não se admitindo que o contrato ou estatutos persigam fim impossível isto é quando a prestação for irrealizável por qualquer pessoa ou insuscetível de determinação Caio Mário da Silva Pereira 1997 1311 A determinação ou possibilidade de se determinar o objeto completa a exigência legal porque não é possível constituir sociedade sem se saber ao certo a finalidade pela qual se unem pessoas e capital 83 Forma prescrita ou não defesa em lei Para os contratos e estatutos de constituição de sociedades a lei exige forma solene escrita e plural Solene porque contêm requisitos especiais que os distinguem da forma permitida para outros contratos Escrita porque a atribuição de personalidade jurídica depende da inscrição no registro competente Junta Comercial para as sociedades empresárias e Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as sociedades simples As exceções ficam por conta das sociedades não personificadas em comum e em conta de participação cujas constituições provamse por quaisquer meios de direito Plural porque o legislador não impõe uma forma única podendo os contraentes optar por uma ou várias formas fixas 9 Constituição das sociedades requisitos específicos Além dos requisitos comuns à generalidade dos contratos são elementos indispensáveis à constituição de qualquer sociedade a pluralidade de sócios b constituição de capital social c affectio societatis d coparticipação nos lucros e perdas 91 Pluralidade de sócios A lei brasileira exige a reunião de duas ou mais pessoas não sendo possível em regra no direito pátrio a expressão sociedade unipessoal preferindo o legislador brasileiro outra forma de unipessoalidade atribuindoa à empresa não à sociedade e denominandoa empresa individual de responsabilidade limitada A EIRELI mostrase obsoleta a partir da sanção da LLE Lei n 138742019 que alterou o Código Civil art 1052 1º e possibilitou o exercício da atividade econômica por uma única pessoa sob a forma de responsabilidade limitada Entendemos que essa nova forma de exercício de atividade econômica que na prática a substitui não é uma sociedade unipessoal mas uma variação do da empresa individual de responsabilidade limitada sem limitação de capital permitida a qualquer atividade simples ou empresarial Tratase de uma nova pessoa jurídica de responsabilidade limitada para a qual o legislador não encontrou denominação adequada preferindo à margem do sistema jurídico denominála sociedade limitada unipessoal E realmente há dificuldade de darlhe um nome empresa individual não é porque possível a adoção desse modelo para o exercício de atividades não empresariais E embora o sumário executivo da Lei n 138742019 redigido quando da tramitação no Senado Federal proclame que o dispositivo previsto no art 7º admite sociedade limitada com apenas um sócio sociedade limitada unipessoal no novo parágrafo único do art 1052 do Código Civil seguindo tendência de países como Alemanha China e Estados Unidos da América na verdade não o faz Isto se afirma porque não há menção no novo texto legislativo de alteração do disposto no art 981 do Código Civil que textualmente desabona a possibilidade de criação de uma sociedade unipessoal no Direito Brasileiro celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Diversamente do que ocorre entre os sócios que celebram sociedade limitada para se constituir uma pessoa jurídica em que o único instituidor responde limitadamente não há necessidade de contrato ninguém contrata consigo mesmo Nesse caso o instituidor não contrata pessoa jurídica mas simplesmente a institui Entre todas as dificuldades técnicas que apresenta o texto aprovado inclui nova redação ao art 980A 7º e afirma que somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada hipótese em que se confundirá em qualquer situação com o patrimônio do titular que a constitui ressalvados os casos de fraude Vejase que nesse dispositivo o legislador utiliza o vocábulo empresa e não sociedade dando a entender que longe de saber distinguir entre esses conceitos pretendeu reafirmar que o exercício de empresa ou outra atividade econômica sob forma unipessoal se dá mediante a separação patrimonial como já ocorre na EIRELI não por celebração de contrato unipessoal A afirmação de que não é possível a constituição de sociedades unipessoais no Brasil contudo parece não ser absoluta pois comportaria quatro exceções subsidiária integral empresa pública formada por capital de um único ente público e os dois casos de perda transitória desse requisito a companhia subsidiária integral constituída mediante escritura pública tendo como único acionista sociedade brasileira Neste caso permitese que uma pessoa jurídica uma sociedade por ações constituída por dois ou mais sócios possua todas as ações de outra sociedade denominada subsidiária LSA art 251 b empresa pública criada por lei federal estadual ou municipal cujo capital seja formado exclusivamente de recursos públicos do ente que a criou c sociedade prevista no Código Civil que momentaneamente perde a pluralidade de sócio art 1033 IV podendo ser reconstituída no prazo de cento e oitenta dias Sancionada a Lei n 138742019 LLE esse dispositivo passa a permitir ao sócio remanescente a transformação da sociedade em pessoa jurídica de responsabilidade limitada constituída por uma só pessoa CC art 1052 1º d sociedade por ações não subsidiária integral em que se verificar a existência de um único acionista A sociedade subsistirá nesta condição até o ano seguinte ao da assembleia geral ordinária em que se verificou essa situação LSA art 206 I d Observase contudo que nos dois primeiros casos não transitórios acima anotados o modelo distanciase de um contrato de sociedade tratase na verdade de instituição de pessoa jurídica mediante separação de parcela patrimonial do instituidor Exatamente como ocorre em outras pessoas jurídicas como as EIRELI e as fundações Porém todos os quatro casos distinguemse do modelo de uma sociedade unipessoal formada por parcela de patrimônio de uma única pessoa natural seja porque fere o modelo contratual previsto no art 981 do Código Civil seja porque afastase do princípio do patrimônio unitário também previsto nesse mesmo diploma no art 91 92 Constituição do capital social O patrimônio da sociedade é constituído por recursos pelos quais se obriga o sócio quando de seu ingresso no quadro social Dizse subscrito o capital prometido mas ainda não integrado ao patrimônio da sociedade e integralizado o que efetivamente foi realizado pelos sócios a favor da sociedade O capital é sempre expresso em moeda corrente mas a contribuição do sócio para sua formação pode ser realizada em dinheiro ou em qualquer outro bem suscetível de apreciação pecuniária obedecendo neste caso às seguintes regras 1 na hipótese de transmissão de domínio de posse ou de uso de coisa a favor da sociedade o sócio responde pela evicção 2 em se tratando de cessão de crédito o sócio responde pela solvência do devedor CC art 1005 3 se a prestação se der pela entrega de imóvel o contrato deve identificálo descrevendo área dados relativos à titulação número de matrícula no Registro Imobiliário e outorga uxória ou marital quando for o caso Lei n 893494 art 35 III e VII Quanto à realização do capital há ainda particularidades decorrentes do tipo societário 1 nas sociedades por ações há necessidade de realização em dinheiro mediante depósito no Banco do Brasil em valor mínimo equivalente a 10 do preço de emissão das ações subscritas LSA art 80 2 a transferência de bens a favor da sociedade por ações impõe sua avaliação por três peritos ou por empresa especializada LSA arts 7º a 9º 3 nas sociedades simples admitese que a contribuição se faça mediante prestação de serviços pessoais vedando ao sócio que assim o fizer empregarse em atividade estranha à sociedade salvo convenção em contrário CC arts 997 V e 1006 4 nas sociedades limitadas os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social pelo prazo de cinco anos contados da data do registro CC art 1055 Embora não se classifique como sociedade o registro de uma empresa individual de responsabilidade limitada exige a constituição de um capital por uma única pessoa titular de sua totalidade Esse capital não pode ser inferior a 100 cem vezes o maior salário mínimo vigente no País e deve ser devidamente integralizado no ato de sua constituição O legislador pátrio optou por conceder personalidade jurídica ao patrimônio separado a título de capital integralizado no momento de sua constituição O mesmo ocorre com o ente jurídico fruto da Lei da Liberdade Econômica Lei n 138742019 constituído por uma única pessoa para o exercício de qualquer atividade econômica sob forma de responsabilidade limitada Assim embora uma mesma pessoa disponha de duas massas patrimoniais uma das quais para suportar as obrigações de sua atividade empresarial é certo que no momento da instituição da empresa individual de responsabilidade limitada ou desse novo ente jurídico nasce uma pessoa jurídica distinta da pessoa de seu titular Na criação desse novo instituto o legislador teve o cuidado de respeitar o princípio da unidade patrimonial Devese compreender que se trata de duas pessoas distintas a pessoa natural ou jurídica constituidora de outra pessoa jurídica denominada empresa individual de responsabilidade limitada Cada uma das pessoas mantém uma única massa patrimonial 93 Affectio societatis Denominase affectio societatis ou animus contrahendi societatis a disposição de o contraente participar de sociedade contribuindo ativamente à consecução de objeto comum com vistas à partilha de lucros Carvalho de Mendonça 1958 32223 arrola quatro elementos essenciais à affectio societatis 1 colaboração ativa 2 consciente e 3 igualitária dos contratantes 4 para realização de um lucro a partilhar 94 Coparticipação nos lucros e perdas É nula a cláusula social que exclua o sócio de participar dos lucros e das perdas CC art 1008 o que vale dizer que cada sócio toma parte nas perdas na proporção de sua cota e igualmente recebe os lucros da empresa na mesma medida Quando o contrato ou estatutos ferem este princípio dizse que a sociedade é leonina 10 Modalidades de constituição de sociedades Quanto à forma de constituição e de dissolução as sociedades podem ser classificadas em sociedades contratuais e sociedades institucionais ou estatutárias As primeiras são as reguladas pelo Código Civil e as segundas as sociedades cooperativas e as previstas na Lei das Sociedades por Ações Lei n 640476 Presentes os requisitos comuns e específicos o contrato celebrado pelos sócios é levado a registro no órgão competente Em se tratando de sociedade empresária caberá à Junta Comercial do Estado em que tenha sede proceder ao arquivamento dos atos constitutivos se a sociedade desenvolver objeto não empresarial será considerada sociedade simples e o órgão registrário é o Cartório Civil das Pessoas Jurídicas 101 Requisitos comuns Para as sociedades por ações a lei estabeleceu duas modalidades de constituição privada e pública também conhecidas pelas expressões simultânea e sucessiva Em ambas as modalidades os acionistas fundadores deverão conhecer o projeto de constituição no qual deve constar o objeto a que se propõem os idealizadores a definição da sede o valor inicial do capital o número de ações e acionistas e outros aspectos de interesse dos instituidores É o projeto de estatuto Subscritas todas as ações em que se divide o capital social impõese que no mínimo o equivalente a 10 do preço de emissão dessas ações seja realizado em dinheiro o que se faz mediante depósito em estabelecimento bancário 102 Constituição privada ou simultânea Dáse a constituição privada pela deliberação dos subscritores aprovando a constituição da sociedade e os termos estabelecidos nos estatutos que lhe foram apresentados o que pode ocorrer em assembleia geral ou mediante escritura pública O arquivamento dos atos constitutivos da nova sociedade se fará na Junta Comercial do Estado em que tem sede e exigirá a apresentação de a um exemplar do estatuto social assinado por todos os subscritores b a relação completa autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia dos subscritores do capital social contendo qualificação número de ações e o total de entrada de cada um deles c recibo de depósito do valor mínimo d cópia das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens quando for o caso e cópia da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado sobre a constituição da companhia Se os subscritores optarem pela constituição mediante documento público esses elementos deverão estar transcritos na escritura que devidamente assinada por todos os subscritores será encaminhada para registro 103 Constituição sucessiva ou pública O chamamento público de investidores é reservado para as companhias abertas cujos valores mobiliários são admitidos à venda em bolsas ou mercado de balcão veja item 36 A lei exige maiores cuidados impondo complexo procedimento de constituição que didaticamente pode ser compreendido em sete distintas fases 1 fase preliminar do projeto além do projeto de estatuto social os fundadores deverão elaborar um projeto de viabilidade econômica e financeira contendo os requisitos do art 84 da LSA 2 fase de registro na Comissão de Valores Mobiliários os fundadores devem requerer à CVM autorização para a emissão das ações juntando os dois primeiros documentos 3 fase de subscrição a oferta das ações se dará por instituição financeira autorizada neste momento o subscritor assina a lista ou boletim individual e apresenta dados de sua qualificação É possível a dispensa da assinatura da lista ou do boletim de subscrição na hipótese de oferta pública cuja liquidação ocorra por meio de sistema administrado por entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários LLE art 8º 4 fase de avaliação encerrada a subscrição com a subscrição do total do capital social os fundadores convocarão assembleia geral com a finalidade de promover a avaliação de bens que eventualmente tenham sido oferecidos à integralização de ações subscritas 5 fase de deliberação de constituição superada a fase precedente os subscritores devidamente convocados pelos fundadores reunirseão para deliberar acerca da constituição Deverão estar presentes em primeira convocação subscritores que representem no mínimo metade do capital social e em segunda convocação qualquer número de subscritores 6 fase de eleição dos primeiros administradores seguese à constituição obedecendo ao que dispuserem os estatutos recémaprovados 7 fase de registro que se fará acompanhar dos mesmos documentos exigidos na subscrição privada 11 Direitos e deveres dos sócios Entre os direitos e deveres a que se submetem os sócios nas distintas formas societárias aplicamse às sociedades de uma forma geral os especificados a seguir 111 Dever de contribuir Os sócios obrigamse a ingressar com os aportes estabelecidos na forma e prazo previstos no contrato ou no estatuto social sob pena de serem considerados remissos sujeitandose aos efeitos da mora a cobrança do valor devido à integralização subscrita acrescido da indenização devida pelo dano efetivo causado ao patrimônio social b redução do capital social pela exclusão do sócio remisso do quadro social c redução do capital social em razão da diminuição da participação do sócio remisso ao montante por ele realizado 112 Dever de probidade nas deliberações e gestão social O sócio a que for incumbida gestão da sociedade deve conduzirse com cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios CC art 1011 Exemplificando a conduta esperada o legislador estabeleceu alguns princípios de probidade na condução dos negócios sociais 1 abstenção de distribuir ou de receber lucros fictícios CC art 1009 2 abstenção de participar de deliberação quando tiver em alguma operação interesse contrário ao da sociedade CC art 1010 3º 3 realizar operações administrativas em consenso com a maioria CC art 1013 2º 113 Direitodever de coparticipação nos lucros e perdas Em regra em qualquer modalidade societária o sócio fica sujeito à participação nos lucros e nas perdas na proporção de sua quota Por exemplo se sua cota social representa 40 do capital esta será a proporção nos lucros e nas perdas havidas no exercício É possível que o contrato estipule outra divisão distinta da cota social entretanto a legislação pátria não permite eximir por completo o sócio de participação nas perdas ou atribuirlhe com exclusividade os lucros CC art 1008 Como se dá a estimação da participação do sócio cuja contribuição consiste em serviços Se o contrato não prevê valores o sócio laborista somente participa dos lucros na proporção da média do valor das cotas 114 Direito de participar das deliberações Como regra geral aos sócios compete decidir sobre os negócios da sociedade Anotese porém que nem todas as deliberações são objeto de consulta ao corpo social cabendo aos administradores sócios ou não a condução da maior parte dos negócios independente de reunião com os titulares das cotas sociais Nas decisões mais importantes os sócios podem ser consultados informalmente sem a necessidade de registro da deliberação Em regra a decisão respeitará o deliberado pela maioria prevalecendo o princípio da probidade na gestão administrativa segundo o qual responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria CC art 1013 2º Há casos contudo em que a lei o contrato social ou os estatutos preveem a deliberação dos sócios que neste caso deverão ser convocados para decidir em reunião ou em assembleia de sócios Algumas hipóteses foram previstas pelo legislador 1 Na sociedade simples as modificações que impliquem alteração das cláusulas previstas no art 997 somente podem ser realizadas pelo consentimento de todos os sócios CC art 999 caput todas as demais serão decididas por maioria absoluta salvo estipulação que obrigue deliberação unânime CC art 999 parágrafo único Deliberarão nesses casos por maioria absoluta pelo voto correspondente a mais da metade do capital CC art 1010 2 Na sociedade em comandita simples embora os sócios comanditários sejam proibidos da prática de atos de gestão a lei lhes faculta o direito de participar das deliberações da sociedade e de fiscalizar as operações CC art 1047 3 Na sociedade limitada as matérias previstas no art 1071 dependem de deliberação dos sócios Observe o seguinte quadro INCISO MATÉRIA QUORUM I Aprovação das contas da administração Maioria dos presentes ou maioria mais elevada prevista no contrato II Designação administradores efetivada em ato separado do contrato social Mais da metade do capital social III Destituição dos administradores Mais da metade do capital social IV Modo de remuneração dos administradores designados em ato separado do contrato social Mais da metade do capital social V Modificação do contrato social 34 do capital social VI Incorporação fusão e a dissolução da sociedade bem como a cessação do estado de liquidação 34 do capital social VII Nomeação e destituição do liquidante e o julgamento de suas contas Maioria dos presentes ou maioria mais elevada prevista no contrato VIII Pedido de recuperação de empresa em juízo Mais da metade do capital social Reunião de sócios é o encontro de cotistas mediante convocação anterior em local e hora previamente determinados para deliberação de matérias de interesse da sociedade previstas no contrato social ou na lei A formalização do encontro obedece ao que dispuser o contrato social ou na sua omissão o quanto previsto pelo legislador para as assembleias de sócios Distinguese da assembleia de sócios porque esta obedece ao regramento que o legislador civil concebeu a reunião de sócios segue fórmula de consenso prevista no contrato social e pode revestirse de menor formalidade quanto à convocação instalação e registro das deliberações Quando ocorrem reuniões eou assembleias À exceção das sociedades por ações que possuem rígido regramento acerca das assembleias ordinárias e extraordinárias cabe ao contrato social decidir a modalidade do encontro deliberativo Será contudo obrigatória a convocação de assembleia de sócios quando o número de sócios na sociedade limitada for superior a dez CC art 1072 2º Em qualquer caso contudo se os sócios decidirem por escrito sobre a matéria objeto da reunião ou da assembleia dispensase a convocação A deliberação acerca de pedido de autofalência não foi prevista no Código Civil e tampouco na Lei de Recuperação e Falência Lei n 111012005 Contudo é matéria que a nosso ver ultrapassa os limites dos poderes gerais de administração devendo ser precedida de deliberação dos sócios a respeito Atenta a esta consideração a Lei das Sociedades por Ações estabelece a competência privativa da assembleia geral para deliberar entre outros importantes assuntos sobre a autorização para os administradores confessarem a falência LSA art 122 IX De suma importância observar que na sociedade por ações nem todos os sócios têm direito de participar das deliberações sociais faculdade concedida tão somente aos detentores de ações ordinárias Distintamente portanto do que sucede nas modalidades societárias previstas no Código Civil a participação nas deliberações sociais não se inclui entre os direitos essenciais do acionista 115 Direito de fiscalização Todo sócio tem o direito de fiscalizar o andamento dos negócios sociais Para o exercício desse direito a lei lhe faculta examinar a qualquer tempo ou em data que o contrato estipular os livros e documentos sociais o estado do caixa e da carteira da sociedade créditos e débitos da sociedade Se alguma dúvida persistir o sócio pode exigir a prestação de contas a qualquer tempo ou nas épocas que estiverem determinadas no contrato Pode ainda interpelar judicial ou extrajudicialmente os administradores e em especial nos casos em que estes não apresentarem no tempo certo o inventário anual o balanço patrimonial e o resultado econômico dos negócios 116 Direito de participar do acervo em caso de liquidação A dissolução da sociedade por consenso dos sócios ou decisão judicial acarreta sua liquidação procedimento que envolve a realização do ativo e pagamento dos credores Satisfeitos os créditos de terceiros o sócio terá direito de participar do rateio do acervo na proporção de sua cota Mesmo sem liquidação definitiva a maioria pode deliberar a distribuição do acervo por antecipação da partilha à medida que forem apurados os haveres sociais que sobejarem após os pagamentos feitos aos credores CC arts 1107 e 1108 e LSA art 215 117 Direito de preferência Nas sociedades simples em nome coletivo e comandita simples o aumento de capital depende da anuência de todos os sócios que deliberarão a cota de cada sócio no capital social e o modo de realizála CC arts 997 IV 999 1040 e 1046 Não há direito de preferência submetendose a deliberação ao consenso da unanimidade Na sociedade limitada a situação é distinta Após a integralização das cotas permitese o aumento do capital facultandose aos sócios trinta dias após essa deliberação exercer o direito de preferência em subscrever novas cotas na proporção de sua participação CC art 1081 Assim se o sócio detém participação de 35 das cotas sociais o direito de preferência lhe permite participar nessa mesma proporção 35 do aumento deliberado Isto lhe garantirá manter a mesma participação nas futuras deliberações sociais Os sócios porém são livres para ceder seu direito de preferência a outro sócio independente de consulta aos demais CC arts 1081 2º e 1057 Nas sociedades por ações o direito de preferência pode ser exercido no prazo decadencial que dispuserem os estatutos da companhia ou a deliberação da assembleia geral fixando a lei o mínimo de trinta dias LSA art 171 4º A operação se fará conforme previsto nos arts 109 IV 171 e 172 da LSA e deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade respeitado o número de ações que os acionistas possuírem em distintas espécies e classes O legislador da Lei das Sociedades por Ações distingue três situações a a criação de novas ações abrange todas as espécies e classes na mesma proporção b a criação de novas ações importa alteração nas respectivas proporções do capital social c novas espécies ou classes não existentes são criadas No primeiro e terceiro casos o acionista terá o direito de exercer sua preferência na mesma proporção das que possuir na segunda hipótese o direito de preferência se dará sobre as classes e espécies que o acionista possuir podendo estender sobre as demais se aquelas forem insuficientes para lhe assegurar a mesma proporção no capital social 118 Direito de retirada Ordinariamente o sócio pode retirarse a qualquer tempo da sociedade se o contrato foi celebrado por prazo indeterminado Nas sociedades reguladas pelo Código Civil o sócio que pretende retirar se deverá notificar os demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias CC art 1029 Dentro de trinta dias subsequentes à notificação os demais sócios poderão optar por dissolver a sociedade CC art 1029 parágrafo único Se entretanto o contrato prevê duração determinada a retirada deve ter o consentimento unânime dos sócios ou ser motivada por justa causa alegada pelo dissidente a ser apreciada pelo Poder Judiciário em ação de resolução de sociedade Além das hipóteses de justa causa há outras objetivamente consignadas pelo legislador a primeira aplicável para a sociedade limitada e a segunda destinada a todas as sociedades reguladas pelo Código Civil a nos casos de modificação do contrato fusão da sociedade incorporação de outra ou dela por outra art 1077 permitindo o direito de recesso dentro de trinta dias subsequentes à reunião b na transformação da sociedade art 1114 Nas sociedades por ações o direito de retirada também chamado de dissidência ou de recesso é previsto em diversos dispositivos da LSA e pressupõe inconformismo com as deliberações tomadas pelos órgãos administrativos Deliberação aprovada pela assembleia Observação art 136A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social art 136 I criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto Somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas art 137 I art 136 II alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida art 136 III redução do dividendo obrigatório art 136 IV fusão da companhia ou sua incorporação em outra Não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado considerandose haver a liquidez quando a espécie ou classe de ação ou certificado que a represente integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários no Brasil ou no exterior definido pela Comissão de Valores Mobiliários e b dispersão quando o acionista controlador a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação art 137 II art 136 V participação em grupo de sociedade art 265 art 136 VI mudança do objeto da companhia Somente haverá direito de retirada se a cisão implicar a mudança do objeto social salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja art 136 IX cisão da companhia atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida b redução do dividendo obrigatório ou c participação em grupo de sociedades art 137 III Na transformação de sociedade art 221 Salvo cláusula de renúncia no contrato social ao direito da retirada Na incorporação ou fusão de sociedades art 225 IV Na constituição de sociedade de economia mista por desapropriação art 236 parágrafo único Salvo se a companhia já se achava sob o controle direto ou indireto de outra pessoa jurídica de direito público ou no caso de concessionária de serviço público Na incorporação de ações na companhia subsidiária integral art 252 1º Idem ao art 136 IV Na alienação do controle da companhia art 256 Somente na hipótese do art 256 2º quando o preço da aquisição ultrapassar os valores que menciona Na incorporação pela controladora de companhia controlada art 264 3º Idem ao art 136 IV Na aprovação de convenção de grupo de sociedades art 270 parágrafo único Em qualquer sociedade contudo regida por contrato ou estatuto por prazo determinado ou indeterminado o sócio que pretende retirarse pode fazêlo cedendo sua cota ou ação a terceiros Na sociedade anônima o direito de ceder ações é livre salvo se houver acordo de acionistas que impeça a livre negociação Nas sociedades regidas pelo Código Civil a cessão das cotas está sujeita a determinadas condições a nas sociedades simples em nome coletivo e comandita simples depende do consentimento de todos os sócios arts 1003 1040 e 1046 b na sociedade limitada salvo outra previsão contratual o sócio pode ceder sua participação parcial ou total a outro sócio sem a audiência dos demais na cessão a pessoa estranha ao quadro social impõese a não oposição de mais de um quarto do capital social Devem os sócios ser ouvidos quanto à pretensão do dissidente para querendo apresentarem oposição 12 Resolução da sociedade em relação a sócio casos de retirada Embora os arts 10281032 do Código Civil que tratam da Resolução da sociedade em relação a um sócio limitemse a regular três situações retirada exclusão ou morte de sócio as hipóteses podem ser desdobradas em pelo menos quatorze situações agrupadas em casos de retirada de exclusão de sócios resolução por morte e de pleno direito Os primeiros grupos de situações retirada por cessão ou recesso e exclusão foram tratados no estudo dos direitos e deveres do sócio direito de retirada supra 118 sendo necessário desenvolver algumas linhas acerca dos dois últimos que se referem à exclusão de sócio e aos eventos morte falência e execução da cota social 13 Resolução da sociedade em relação a sócio casos de exclusão 131 Exclusão de sócio remisso A contribuição para formação do capital social é um dos principais deveres do sócio e ao deixar de cumprilo o sócio expõe a sociedade ao risco de não atingir seus objetivos sociais Sócio ou acionista remisso é aquele que não paga no prazo e forma acordados a importância que originalmente prometeu integralizar ficando em mora diante da sociedade Nas sociedades previstas no Código Civil se um dos sócios se tornar remisso os outros sócios poderão notificálo para que cumpra com suas obrigações sociais em até trinta dias sob pena de responder pelo dano emergente da mora art 1004 Decorrido este prazo os demais sócios deliberarão entre as seguintes soluções a exigir a indenização b excluir o sócio remisso c reduzir sua cota ao montante já realizado art 1004 parágrafo único Se a sociedade é limitada os sócios podem ainda a tomar a cota do remisso para si b transferila para terceiro Em ambos os casos o primitivo titular é excluído e se lhe devolve o que houver pago deduzidos os juros da mora as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas CC art 1058 Nas sociedades por ações LSA art 107 a companhia pode executar o acionista remisso para receber as importâncias faltantes ou vender as ações em bolsa de valores em leilão especial previamente comunicado mediante publicação de aviso O comprador pagará o preço das ações e integrará o quadro social no lugar do acionista excluído A sociedade colocará à disposição do remisso as importâncias decorrentes da integralização parcial do capital subscrito deduzidas as despesas com a operação e se previsto no estatuto os juros correção monetária e multa Se entretanto a sociedade não obtiver resultados com a execução ou com a venda pública restalhe a possibilidade de integralizar as ações com lucros ou reservas que dispuser Se ainda assim não for possível fazêlo as ações aguardarão pelo prazo de um ano até caírem em comisso expressão que indica sua caducidade não mais possuem direito à integralização e consequentemente acarretam redução do capital social em importância correspondente 132 Exclusão por deliberação judicial Nas sociedades previstas no Código Civil à exceção da excepcionalidade da sociedade limitada que será objeto de tópico próximo a exclusão de sócio ou sócios minoritários se dará pela forma estabelecida no art 1030 Os sócios que compõem a maioria deverão ingressar em juízo indicando a ocorrência de falta grave praticada pelo faltoso no cumprimento das obrigações O legislador não discriminou as hipóteses de justa causa CC art 1030 que devem assim ser encontradas na doutrina Franco Di Sabato 199990 considera justa causa a que não permite o normal prosseguimento das relações sociais e que seja decorrente do comportamento de outros sócios consistente na violação de obrigações contratuais específicas ou dos deveres de boafé e de probidade 133 Exclusão por incapacidade superveniente A mesma solução é encontrada na superveniência de incapacidade do sócio Os sócios que compõem a maioria deverão suscitar em juízo a exclusão do incapaz dandose então a liquidação de sua participação com base na situação patrimonial da sociedade à data da declaração da incapacidade verificada em balanço especialmente levantado 134 Exclusão por deliberação extrajudicial Nas sociedades limitadas os sócios podem deliberar a exclusão do sócio minoritário pela simples alteração do contrato social Tratase de sanção aplicável extrajudicialmente por aqueles que detêm mais da metade do capital social fundamentada em atos praticados por sócio ou sócios minoritário que por sua inegável gravidade põem em risco a continuidade da empresa O título da rubrica do dispositivo que trata da matéria CC art 1085 indica que a resolução extrajudicial somente se dará em relação aos sócios minoritários Isto porque se os atos forem praticados por sócio ou sócios que representa metade ou maior parcela do capital social inviável é a deliberação em reunião ou assembleia de sócios restando aos minoritários valerse da via judicial veja item 132 supra 14 Resolução da sociedade em relação a sócio casos de morte e de pleno direito A morte nem sempre acarreta a liquidação da cota social podendo ocorrer outras soluções como por exemplo o ingresso de herdeiros permitido em contrato social ou por acordo com os sócios remanescentes O contrato pode prever outras formas que evitem a liquidação da cota aquisição pelos demais sócios exercício de direito de preferência por acordo anterior etc Por deliberação posterior ou previsão contratual os sócios poderão ainda optar pela dissolução total da sociedade Assim falecido um dos sócios e no silêncio do contrato social podem os demais optar por a dissolver a sociedade CC art 1028 II b acordar com os herdeiros sua substituição no quadro social CC art 1028 III ou c pagar o valor da cota aos herdeiros com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução que coincide com a do evento morte verificada em balanço especialmente levantado CC art 1031 caput A falência de sócio acarreta sua retirada da sociedade da qual participa em virtude da arrecadação de todos os seus bens nos autos falimentares para realização do ativo e pagamento dos credores da massa Similar é a solução legal para a falta ou insuficiência de bens executáveis a cota social pode ser objeto de liquidação para pagamento de dívida pessoal de seu titular Em todos estes casos de resolução da sociedade em relação a um sócio a venda das cotas sociais não obedece ao procedimento previsto na execução falimentar ou individual Em razão da natureza pessoal das sociedades previstas no Código Civil os sócios remanescentes não estão obrigados a permitir a substituição do executado ou falido por pessoa estranha adquirente de sua participação acionária Nas sociedades simples em nome coletivo em comandita simples e limitadas regidas subsidiariamente pela sociedade simples a liquidação da cota do sócio obriga à redução do capital no montante correspondente ao que pertencia ao retirante salvo se os demais suprirem aquele valor CC art 1031 1º Na apuração do valor a ser liquidado observarseá o montante efetivamente realizado com base em balanço especialmente levantado salvo se prevista no contrato social outra forma de levantamento da participação social do falido CC art 1031 caput O prazo para a apuração e depósito do valor apurado nos autos de execução ou de falência é de noventa dias após o requerimento de liquidação pelo exequente ou pela massa falida salvo se outra estipulação não decorrer de acordo ou do contrato social CC art 1031 2º É possível que a liquidação da cota de um sócio acarrete a dissolução total da sociedade seja porque esta solução foi prevista no contrato social ou porque posteriormente deliberaram os sócios remanescentes e ainda porque se trata de sociedade constituída por apenas dois sócios A massa falida os credores ou herdeiros e legatários arrecadarão a participação do sócio falido e aguardarão a realização do ativo na liquidação da sociedade dissolvida Nas sociedades por ações a liquidação da participação acionária se faz sem qualquer dificuldade as ações penhoradas passam a pertencer a terceiro que as adquire por força de execução individual ou falimentar ou ainda por sucessão hereditária 15 Responsabilidade dos sócios Entendese responsabilidade primária o princípio jurídico previsto no art 789 do CPC15 segundo o qual qualquer pessoa responde sempre de forma ilimitada com bens presentes e futuros pelas obrigações assumidas É secundária a responsabilidade legal ou contratual que sujeita outras pessoas e seus patrimônios às obrigações do devedor primário O sócio com responsabilidade ilimitada é responsável secundário pelas obrigações da sociedade A sociedade responde com patrimônio próprio pelas obrigações assumidas e em segundo plano nos casos em que a lei prevê e o contrato admite os sócios responderão pelas dívidas sociais observado o benefício de ordem beneficium excussionis personalis ou seja o direito de o sócio exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade Nas sociedades em que a responsabilidade do sócio é limitada cumprida a obrigação de integralização do capital assumida no contrato pelo sócio individualmente como ocorre na sociedade anônima ou por todos os sócios como ocorre na sociedade limitada os contratantes ordinariamente não mais respondem por dívidas sociais Há sociedades contudo em que os tipos obrigacionais se misturam coexistindo sócios que respondem de forma ilimitada com ou sem o benefício de ordem sócios que se obrigam de forma limitada respondendo pela integralidade do capital subscrito ou ainda somente pela parte individualmente contratada e por fim sócios que não se obrigam perante terceiros De forma geral portanto seriam três as classes de sociedades conforme a responsabilidade dos sócios como deflui da doutrina de Eunápio Borges 1959 1920 I sociedades de responsabilidade ilimitada são aquelas nas quais todos os sócios sem exceção respondem ilimitadamente pelas obrigações contraídas pela sociedade No caso do direito pertencem a essa classe a as sociedades em nome coletivo b as sociedades irregulares de qualquer tipo estas segundo o atual Código Civil chamadas simplesmente de sociedades em comum II sociedades de responsabilidade limitada são aquelas nas quais todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações da sociedade Só temos dois tipos de sociedade de responsabilidade limitada a as sociedades anônimas b as sociedades por quotas de responsabilidade limitada estas últimas hoje nominadas simplesmente como sociedades limitadas III sociedades por cotas de responsabilidade mista são todas aquelas em que há duas espécies de sócios uns que respondem ilimitadamente e outros que ou não têm qualquer responsabilidade de ordem pecuniária ou respondem limitadamente pelas obrigações sociais São elas sociedades em comandita simples sociedades em comandita por ações sociedades de capital e indústria A este número devese anotar o desaparecimento na nova legislação civil da sociedade de capital e indústria e acrescentar a sociedade em conta de participação elevada à condição de sociedade e cujo sócio meramente participante ou oculto não tem qualquer responsabilidade perante terceiros credores Com essas noções resulta existirem no direito brasileiro sete tipos ordinários de responsabilidade de sócios perante os credores a ausência completa de responsabilidade perante terceiros salvo dolo ou fraude de sua parte hipótese que ocorria na extinta sociedade de capital e indústria CCom art 321 e hoje permanece na sociedade em conta de participação com referência ao sócio participante CC art 991 parágrafo único b responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas como é o caso dos sócios acionistas das sociedades anônimas LSA art 1º e CC art 1088 e dos sócios comanditários das sociedades em comandita por ações LSA arts 280 e 281 c responsabilidade individual limitada à integralização do capital subscrito pelos sócios comanditários CC art 1045 nas sociedades em comandita simples d responsabilidade pelo total do capital social não integralizado solidariamente com os demais sócios nas sociedades limitadas CC art 1052 e responsabilidade pelo saldo das dívidas da sociedade na hipótese de os bens sociais não cobrirem as dívidas na proporção em que participem das perdas sociais aos sócios das sociedades simples CC art 1023 f responsabilidade ilimitada e solidária entre os sócios de forma subsidiária ao patrimônio social atribuída a todos os sócios na sociedade em nome coletivo CC art 1039 ao sócio ostensivo CC art 991 na sociedade em conta de participação ao sócio comanditado CC art 1045 nas sociedades em comandita simples e nas sociedades em comandita por ações LSA arts 281 e 282 ao sócio não tratador na sociedade em comum CC art 990 e ao sócio da sociedade simples se assim for estipulado no contrato social CC art 997 VII g responsabilidade ilimitada e solidária entre os sócios da sociedade em comum pelas dívidas assumidas em nome da sociedade não podendo ser invocada o benefício de ordem ou a subsidiariedade ao patrimônio social CC art 990 É possível ilustrar em quadro os tipos de responsabilidade patrimonial dos sócios perante terceiros por dívida da sociedade conforme dispõem as mencionadas leis societárias TIPO DE SÓCIO RESPONSABILIDADE ORDINÁRIA PERANTE TERCEIROS De indústria na extinta sociedade de capital de De indústria na extinta sociedade de capital de indústria Participante oculto na sociedade em conta de participação Nenhuma Acionista SA Comanditário na comandita por ações Preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas Comanditário na comandita simples Integralização do capital subscrito Cotista ltda Total do capital não integralizado solidariamente Cotista na sociedade simples Pelo saldo na proporção em que participe das perdas sociais subsidiariamente ao patrimônio social Sócio em nome coletivo Sócio de capital na extinta de capital e indústria Sócio ostensivo na sociedade em conta de participação Sócio comanditado nas sociedades em comandita simples e nas sociedades em comandita por ações Sócio de sociedade simples quando houver cláusula de solidariedade Sócio não tratador nas sociedades em comum Ilimitada e solidária entre os sócios subsidiariamente ao patrimônio social Sócio tratador nas sociedades em comum Ilimitada e solidária de forma não subsidiária ao patrimônio social 16 Responsabilidade de sócio com responsabilidade ilimitada por ingresso e retirada Verificamos que a condição dos sócios com responsabilidade ilimitada os conduz a um tratamento legislativo uniforme Os sócios em nome coletivo ostensivo comanditado e sócio em comum não tratador recebem idêntico tratamento legal todos respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais subsidiariamente em segundo plano ao patrimônio social podendo valerse do benefício de ordem Outras situações podem surgir durante a vida da sociedade a retirada voluntária por exclusão ou morte e o ingresso na sociedade no curso de suas atividades substituindo sócio que se retirou ou subscrevendo aumento de capital Fica então a indagação Se o sócio com responsabilidade ilimitada ingressa na sociedade em virtude de aumento de capital ou adquirindo cotas de outro que se retira responderá pelas dívidas existentes antes de seu ingresso A resposta a esta pergunta suscitou no passado calorosa discussão doutrinária ora ultrapassada em razão da regra estabelecida a partir de 2003 no art 1025 do Código Civil O sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão E em relação ao sócio que se retira voluntariamente por exclusão ou por morte Remanesce responsabilidade por dívidas então existentes A resposta encontrase no art 1032 do mesmo Código o sócio e eventualmente seus herdeiros responderão durante dois anos depois de averbada a resolução da sociedade pelas dívidas até então existentes Observe que embora o dispositivo mencione averbação a precisão técnica reclama veja item 725 o termo arquivamento arquivase na Junta Comercial a alteração do contrato social E em relação às dívidas que se fizerem após sua retirada Depende Se a saída ocorreu em razão da morte do sócio nenhuma responsabilidade haverá pelas dívidas posteriores ao falecimento mas tão somente pelas anteriores pelo prazo de dois anos Se alteração social decorre de retirada ou exclusão a responsabilidade persiste até ser levada a registro na Junta Comercial Quando se tratar de sócio com responsabilidade ilimitada não sendo suficientes os bens sociais os sócios responderão com seus bens pessoais pelas dívidas remanescentes Assim se houver sócios que se retiraram antes de dois anos ingressando outros no seu lugar distintos serão os valores das obrigações pessoais a os sócios que permaneceram na sociedade responderão solidariamente pela dívida remanescente b igual responsabilidade têm os sócios que ingressaram no lugar dos retirantes CC art 1025 c os sócios retirantes responderão solidariamente pelas dívidas existentes na data do arquivamento da alteração contratual CC art 1032 17 Responsabilidade de sócio com responsabilidade limitada por ingresso e retirada Nas sociedades com sócios com responsabilidade limitada não há tratamento legal homogêneo O acionista o sócio cotista de sociedade limitada e o sócio comanditário não respondem de maneira idêntica Diversamente do que vimos em relação aos sócios com responsabilidade ilimitada as diferentes classes de sócios com responsabilidade limitada exigem soluções distintas Em regra o cotista e o sócio comanditário que se retiram levando consigo os fundos sociais que lhes correspondem respondem pelas obrigações então existentes até aquela data até o prazo de dois anos no limite do que retiraram Aplicase portanto a regra geral prevista no art 1032 do Código Civil Se a retirada se deu por cessão de cotas a terceiro ambos respondem solidariamente no mesmo prazo CC art 1003 Verificase pois que a responsabilidade do cessionário no ingresso por aquisição de cotas é idêntica ao do sócio cedente durante o prazo de dois anos do arquivamento da alteração contratual na Junta Comercial Para o acionista distinguemse duas situações a acionista dissidente reembolsado sócio que se retira da sociedade por ações em razão de deliberação em que se viu vencido nos casos regulados pela Lei das Sociedades por Ações somente responde em caso de falência para pagamento dos credores mais antigos não satisfeitos desde que com a operação de reembolso tenha ocorrido a redução do capital social art 45 4º b acionista que cede as ações antes de integralizálas responde solidariamente com o cessionário pelo prazo de dois anos contados da data em que efetuou a transferência das ações art 108 Nos casos de aumento de capital os sócios com responsabilidade limitada obrigamse conforme regra geral do tipo societário o sócio cotista da sociedade limitada responde pela integralização do capital social de forma solidária com os demais sócios o sócio comanditário responde pela integralização da cota que subscreveu e o acionista pelo preço de emissão das ações subscritas 18 Responsabilidade em caso de falência Decretada a falência da sociedade da qual participam os sócios com responsabilidade ilimitada são igualmente declarados falidos e terão seus bens arrecadados para pagamento em primeiro plano responsabilidade primária de seus credores particulares e em segundo plano responsabilidade secundária dos credores sociais esgotados os bens do patrimônio da sociedade Se o sócio se retirou há menos de dois anos a responsabilidade pelas dívidas sociais limitase às dividas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato se ainda não solvidas até a decretação da falência LREF art 81 1º A responsabilidade dos sócios com responsabilidade ilimitada segue a regra ordinária do tipo societário veja item 15 último parágrafo 19 Responsabilidade por ingresso retirada e falênciaquadroresumo Os bens do sócio tratador na sociedade em comum respondem ilimitadamente pelas RESPONSABILIDADE ORDINÁRIA E FALIMENTAR obrigações sociais de forma não subsidiária ao patrimônio social Os bens dos seguintes sócios respondem ordinariamente de forma subsidiária ao patrimônio social e em caso de falência da sociedade são arrecadados para pagamento da dívida existente depois de exaurido o patrimônio social sócios em nome coletivo sócios ILIMITADA capitalistas na extinta sociedade de capital e indústria sócios comanditados sociedade em comandita simples sócios administradores sociedade em comandita por ações sócios não tratadores na sociedade em comum sócios na sociedade simples se houver previsão contratual nesse sentido Ficam responsáveis pelas obrigações TIPO DE RESPONSABILIDADE SÓCIOS QUE SE RETIRAM contraídas até o momento da despedida por um período de 2 anos contado da data do arquivamento da alteração contratual no Órgão de Registro SÓCIOS QUE INGRESSAM Ingresso por aumento de capital social responde pelas dívidas anteriores à sua admissão Ingresso por cessão de cotas de sócio retirante responde com o retirante de forma solidária pelas obrigações existentes à data da saída daquele Pelas obrigações posteriores responde solidariamente com os sócios que permanecem Respondem pela integralização independente da suficiência do patrimônio da sociedade falida para pagamento dos credores de três formas distintas segundo o tipo societário 1 Na sociedade anônima e na sociedade em comandita por ações o sócio LIMITADA RESPONSABILIDADE ORDINÁRIA E FALIMENTAR desde que não seja administrador na segunda pela integralização das ações até o limite do preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas art 1º da LSA e art 1088 do CC 2 Na sociedade em comandita simples o sócio comanditário pelos fundos que se obrigou devendo integralizar o montante a que se sujeitou 3 Na sociedade limitada o sócio cotista pelo total do capital de forma solidária entre os sócios Obs na sociedade simples os sócios respondem pela integralização do capital social e ainda pelo saldo das dívidas na proporção em que participarem das perdas sociais se outra disposição não for contratada O sócio comanditário na sociedade em comandita simples responde pelas obrigações existentes até a data da retirada dentro do limite do valor que lhe TIPO DE RESPONSABILIDADE LIMITADA SÓCIOS QUE SE RETIRAM coube pelo período de 2 anos contados da data do arquivamento da alteração social na Junta Comercial O sócio cotista dissidente na sociedade limitada é responsável até o limite do reembolso pelas obrigações contraídas até a data do registro da alteração pelo período de 2 anos contados da data do arquivamento da alteração na Junta Comercial O acionista responderá conforme a situação a se é acionista dissidente pelo reembolso para pagamento dos credores mais antigos b se a retirada ocorreu antes da integralização das ações adquiridas haverá solidariedade pelo prazo de 2 anos com o acionista adquirente SÓCIOS QUE INGRESSAM O sócio de responsabilidade limitada acionista comanditário cotista não fica responsável pelas dívidas sociais anteriores à data de sua admissão mas é solidariamente responsável com o cedente pelas obrigações que este tinha como sócio pelo prazo de 2 anos Em caso de aumento de capital sua responsabilidade é fixada pelo limite previsto para o tipo societário a sócio cotista até o total da integralização do capital social de forma solidária com os sócios preexistentes b sócio comanditário até o valor de sua cota c acionista até o valor nominal das ações subscritas ou adquiridas 20 Teoria do superamento da personalidade jurídica Em regra a sociedade responde para o cumprimento de suas obrigações com seus bens presentes e futuros É a chamada responsabilidade primária Esse conceito também se aplica à empresa individual de responsabilidade limitada O patrimônio pessoal dos sócios fica sujeito à execução secundariamente nos termos do contrato social de acordo com o que a lei dispuser para o tipo social escolhido Nas empresas individuais de responsabilidade limitada e nas sociedades limitada e anônima espécies mais difundidas no meio empresarial uma vez integralizado o capital social não há sequer responsabilidade secundária respondendo unicamente o patrimônio social Em ambos os casos se atende ao princípio da autonomia patrimonial Cada patrimônio responde pelas obrigações assumidas por seu titular Contudo os atos cometidos abusivamente pelos sócios na administração da sociedade podem acarretar o superamento da personalidade jurídica com o fim exclusivo de atingir patrimônio dos sócios envolvidos Por essa razão a teoria do superamento da personalidade jurídica disregard of legal entity é também conhecida como teoria da penetração O Código Civil dispõe que em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica art 50 São duas as hipóteses de abuso da personalidade jurídica a desvio de finalidade e b confusão patrimonial Haverá desvio de finalidade quando o objeto social é mera fachada para exploração de atividade diversa Na confusão patrimonial os bens pessoais e sociais embaralhamse servindose os administradores de uns e de outros para indistintamente realizar pagamento de dívidas particulares dos sócios e da sociedade Um exemplo de confusão patrimonial é a distribuição de patrimônio social aos sócios simuladamente mediante elevada remuneração de sócio gastos ruinosos ou em proveito próprio As situações previstas no Código Civil devem ser demonstradas provandoas o credor que se vê prejudicado pela constatação de ausência ou insuficiência de patrimônio social para pagamento de seu crédito A estas Fábio Ulhoa Coelho 2003 246 denominava teoria maior da desconsideração Em estudos mais recentes o doutrinador paulista considerou ultrapassada essa classificação em decorrência da evolução do tema na jurisprudência brasileira 2016 271 A outra formulação teórica a que se referia Coelho denominavase menor e não considerava a existência das mencionadas situações mas tão somente a prova de insolvência Fábio Ulhoa Coelho 2016 26869 propõe distinguir a teoria da desconsideração em formulação subjetiva e formulação objetiva considerando na primeira a intenção do administrador ou sócio e na segunda atos concretos de confusão patrimonial Antes do Código Civil três leis anteriores todas da década de 90 1990 1994 e 1998 trataram da desconsideração em outros microssistemas jurídicos a na defesa do consumidor CDC art 28 b na defesa do mercado o art 18 da Lei n 888494 denominada antitruste c na defesa do meio ambiente o art 4º da Lei n 960598 regula a responsabilidade por lesões ao meio ambiente Em algumas situações descritas nessa legislação extravagante exigese para a desconsideração tão somente a demonstração da insolvência da sociedade É aplicação da teoria menor do superamento da personalidade jurídica 21 Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração Há controvérsia doutrinária acerca da necessidade ou não de ação própria para a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica Fábio Ulhoa Coelho 2016 278 é enfático ao rejeitar a possibilidade de desconsideração por simples despacho em processo de execução entendendo indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado Contudo movendose contra esta corrente doutrinária a jurisprudência pacificou até o início da vigência do CPC15 entendimento diverso achando juridicamente possível a desconsideração da personalidade jurídica por despacho judicial no curso de processo de execução Inúmeras decisões em todas as instâncias permitiam essa aplicação algumas considerando tão somente a formulação menor da teoria admitindo a prova de simples insolvabilidade como requisito único e seguro para configurar fraude aos credores Embora entendêssemos correta a linha jurisprudencial que permitia a penetração do patrimônio pessoal dos sócios em execução desde que a decisão judicial estivesse legalmente fundamentada consideramos exagerada a aplicação da teoria menor de forma indiscriminada fora dos casos previstos na legislação extravagante A este respeito tivemos oportunidade de registrar no Curso de direito comercial e de empresa 2017 1312 A não satisfação dos credores não é por si só caracterizadora da fraude exigida para aplicação do superamento da personalidade jurídica Se assim fosse toda falência ou insolvência civil de sociedades exigiria a arrecadação dos bens pessoais dos sócios A lei exige mais o uso abusivo da personalidade jurídica cuja caracterização deve ser objeto de apreciação judicial caso a caso Na questão patrimonial as perdas havidas durante a vida da sociedade devem estar suficientemente demonstradas por uma escrituração regular e precisa que ampare a tese da infelicidade nos negócios Entretanto se o desaparecimento de bens do patrimônio não puder ser justificado e os sócios não indicarem claramente seu destino a fraude estará evidenciada Ficará patente a confusão patrimonial entre as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica por eles constituída Nesse sentido as conclusões das Jornadas de Direito Civil da Justiça Federal ao proclamar a adoção da Teoria Maior Enunciados 7 146 e 281 Enunciado 7 Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido Enunciado 146 Nas relações civis interpretamse restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art 50 desvio de finalidade social ou confusão patrimonial Enunciado 281 O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica por si só não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica O CPC15 regulamentou nos arts 133137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto a ser promovido em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial dispensandose sua instauração somente nos casos em que o pedido integrar a petição inicial sobrevindo o Enunciado 91 das Jornadas de Direito Comercial com a seguinte redação A desconsideração da personalidade jurídica de sociedades integrantes do mesmo grupo societário de fato ou de direito exige a comprovação dos requisitos do art 50 do Código Civil por meio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ou na forma do art 134 2º do Código de Processo Civil 22 Teoria ultra vires societatis A teoria ultra vires referese a operações estranhas ao objeto social A seu respeito esclarece o Professor Waldirio Bulgarelli 19831 Ligase essa doutrina estreitamente aos limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social Daí que a descrição do objeto social é de maior importância pois partese da ideia de que a sociedade existe apenas para a realização do objeto social e sendo perigosos os atos que o violam tanto para os acionistas como para os credores devem ser declarados nulos por terem sido praticados ultra vires Concluindo seus argumentos o renomado mestre se posiciona a favor do reconhecimento da invalidade das decisões e sua execução quando fora do objeto social com o que se protegeriam a sociedade e os acionistas e se faria com que terceiros tomassem as cautelas necessárias ao contratar com sociedades personificadas salvo ratificação unânime da assembleia geral A ratificação unânime só seria válida se não prejudicasse terceiro a quem seria facultado invocar a teoria ultra vires para não ser prejudicado 198316 Na jurisprudência brasileira a teoria encontra aplicação tornando nulos os atos praticados por gerentes sociais em atividades estranhas ao objeto social da sociedade Contudo ao contrário dos efeitos buscados na aplicação da teoria temse entendido que a sociedade responde por atos de seus administradores perante terceiros de boafé porque realizados sob a aparência da legalidade contratual ou estatutária teoria da aparência A matéria foi disciplinada pelo parágrafo único do art 1015 do CC passando a legislação a admitir a oposição de excessos praticados pelos administradores na ocorrência de uma das situações indicadas em seus incisos I a limitação de poderes deve estar arquivada no órgão de registro ou II ser conhecida do terceiro contratante ou ainda III a operação deve ser evidentemente estranha aos negócios da sociedade O Código Civil prevê portanto a aplicação dos efeitos da teoria inglesa ultra vires doctrine atingindo o ato quando evidentemente estranho aos negócios sociais invalidandoo isto é a sociedade não responderá pelo ato mas sim o administrador ou sócio que o praticou O Enunciado 219 das Jornadas de Direito Civil da Justiça Federal ao lado de entender positivada a teoria ultra vires assinala sua adoção de modo restrito pelo direito brasileiro Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro com as seguintes ressalvas a o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade b sem embargo a sociedade poderá por meio de seu órgão deliberativo ratificálo c o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade d não se aplica o art 1015 às sociedades por ações em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores art 158 II Lei n 640476 23 Administração das sociedades de pessoas Cabe aos sócios contratantes da sociedade fixar cláusulas regulando suas relações durante a vida da sociedade inclusive a distribuição das funções que serão exercidas por cada um deles Nas sociedades essencialmente personalistas salvo consentimento dos demais sócios e portanto unânime com modificação do contrato social as funções exercidas pelos sócios não podem ser delegadas a outro sócio ou a terceiros CC art 1002 Entre essas tarefas de cunho operacional ou administrativo há as que se referem à administração da sociedade A nomeação do administrador da sociedade deve ser indicada no contrato social e se não o for no silêncio a respeito de quem a exerce a administração competirá separadamente a cada um dos sócios Na sociedade simples o administrador é sempre uma pessoa natural CC art 997 VI vedandose o seu exercício às pessoas jurídicas A lei não proíbe expressamente que a administração da sociedade simples seja encarregada a não sócios como o faz para outras sociedades É possível à luz do que dispõe o art 1019 do Código Civil distinguir no caput poderes de administração geral em relação aos sócios poderes do sócio investido na administração e no parágrafo único aos poderes conferidos na qualidade de mandatários são revogáveis os poderes conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio A redação de toda a seção arts 1010 usque 1021 não permite uma conclusão única pois distingue sócio e administrador como se este último pudesse não pertencer àquela categoria O art 1013 ao estabelecer que a administração da sociedade nada dispondo o contrato social compete separadamente a cada um dos sócios permite se entender que se o contrato social tiver cláusula expressa a administração tanto poderia competir aos sócios em conjunto ou ainda a não sócios em conjunto ou separadamente Essa faculdade atribuindo poderes gerenciais a pessoa estranha aos quadros sociais distinguiria a sociedade simples de outras sociedades de cunho pessoal definidas no Código Civil Na sociedade em nome coletivo somente os sócios podem fazer uso da firma CC art 1042 É o que também ocorre nas sociedades em comandita simples e em conta de participação CC arts 1045 1046 e 991 Na sociedade limitada o Código Civil prevê a possibilidade de o contrato social decidir acerca da nomeação de administradores não sócios art 1061 não vedando a assunção dessa responsabilidade por parte de pessoa jurídica Contudo doutrina recente entende que a proibição resultaria do disposto nos art 997 VI aplicável à sociedade limitada por força do art 1054 Pereira Calças 2003141 Em resumo TIPO SOCIETÁRIO PESSOA NATURAL PESSOA JURÍDICA NÃO SÓCIO Em nome coletivo CC arts 1040 e 1042 γ λ λ Em comandita simples CC art 1046 γ λ λ Limitada CC arts 10601061 γ λ γ Simples CC arts 997 VI 1013 e 1019 γ λ LEGENDA γ permite ou não veda λ veda questão controvertida 231 Incompatibilidades e impedimentos A matéria dos impedimentos é parcialmente comum a todas as sociedades sejam sociedades simples ou empresárias Embora a lei use o mesmo vocábulo é necessário distinguir entre as duas modalidades de impedimentos tratadas pelo art 1011 1º Algumas são incompatibilidades profissionais e neste caso com tratamento distinto para o exercício das atividades empresárias e das não empresárias outras são impedimentos de ordem geral aplicáveis para a administração de quaisquer sociedades simples ou empresárias São de ordem geral ainda os impedimentos impostos aos estrangeiros por exemplo o exercício de atividade remunerada no Brasil de estrangeiros portadores de visto de visita Lei n 134452017 art 13 1º É impedimento de ordem geral ainda a condenação em sanção penal que vede ainda que temporariamente o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar de prevaricação peita ou suborno concussão ou contra a economia popular o sistema financeiro nacional as normas de defesa de concorrência as relações de consumo a fé pública ou a propriedade enquanto durarem os efeitos da condenação Impedem o acesso a cargos públicos as práticas previstas na Lei n 8429 de 2 de junho de 1992 entre as quais se incluem o enriquecimento ilícito e atos que causam prejuízo ao erário público ou que atentam contra os princípios da Administração Pública A condenação por crimes falimentares reportase aos crimes previstos na Lei de Recuperação e Falência arts 168182 que podem ter sido praticados tanto na falência como nos procedimentos de recuperação de empresa As expressões prevaricação peita ou suborno concussão são modalidades criminosas encontradas no Código Penal no capítulo dos crimes praticados por funcionários públicos especificamente nos arts 316 concussão 317 corrupção e 319 prevaricação Há outros crimes que causam prejuízo ao erário ou à função pública como o peculato art 312 a advocacia administrativa art 321 a facilitação de contrabando ou descaminho e a violação de sigilo funcional art 325 que não foram contemplados entre os impedimentos Outros crimes cuja condenação impede o exercício da administração social são os contra a economia popular Lei n 1521 de 26121951 contra o sistema financeiro nacional Lei n 7492 de 1661986 contra as normas de defesa de concorrência art 195 da Lei n 927996 contra as relações de consumo Lei n 8078 de 1191990 contra a fé pública definidos no Código Penal e abrangendo as hipóteses de moeda falsa e similares arts 289 a 292 a falsidade de títulos e outros papéis públicos arts 292 a 295 a falsidade documental arts 296 a 305 e outras falsidades arts 306 a 311 crimes contra a propriedade isto é crimes contra o patrimônio furto roubo extorsão usurpação dano apropriação indébita estelionato e outras fraudes receptação crimes de violação de direito autoral ou usurpação de nome ou pseudônimo alheio crimes contra a propriedade intelectual em geral incluindo a violação de direitos de autor de programa de computador art 12 da Lei n 960998 e os crimes contra a propriedade industrial arts 183 a 194 da Lei n 927996 232 Impedimentos de ordem profissional Estão impedidos de exercer a atividade empresarial ou a administração de empresas alguns agentes políticos para os quais a lei preservou a liberdade e o status político para o exercício pleno de suas funções os membros do Ministério Público art 128 5º II c da CF88 e art 44 III da Lei n 8625 de 1121993 e os magistrados Lei Complementar n 35 de 1431979 art 36 I deputados e senadores em empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público art 54 II a da CF88 Para outras funções públicas o legislador construiu regras próprias encontradas nos estatutos das carreiras Os funcionários públicos em geral e em especial os funcionários da Fazenda e militares encontram vedações ou restrições nos âmbitos municipais estaduais e federais Inseremse nos impedimentos profissionais as exigências de habilitação especial licença ou autorização do Poder Público É o caso das atividades securitária Lei n 459464 financeira Leis n 459564 e 638576 de transporte rodoviário de bens Lei n 709283 de serviços de vigilância e de transportes de valores Lei n 710283 ou ainda administração de grupos de consórcio etc 233 Formas de exercício Os arts 1013 e 1014 do Código Civil apresentam as formas de exercício da administração 1 disjuntiva cada sócio exerce os atos de administração separadamente cabendo reciprocamente a cada um dos sócios o direito de impugnar a operação pretendida pelo outro 2 conjunta as decisões são tomadas por consenso entre todos os sócios salvo nos casos urgentes que poderão ser objeto de decisão de um ou alguns deles 3 conjunta com limitação facultada a alguns sócios tão somente os atos de execução não podem desobedecer às deliberações dos sócios que decidem por maioria A administração conjunta pode se referir a um alguns ou todos os atos de administração e em qualquer um destes casos o legislador exigiu concurso de todos o que somente pode ser excepcionado nos casos urgentes naqueles em que a omissão ou o retardamento das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave CC art 1014 234 Deveres do administrador Três são os principais deveres impostos ao administrador a diligência b lealdade e c informação e prestação de contas Exigese probidade no exercício da administração social resumida pelo legislador na expressão cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios Além disso o administrador deve ser leal aos interesses e finalidades da sociedade prestando fielmente os serviços necessários para que ela atinja os fins comuns para o qual foi constituída Podemos encontrar um bom parâmetro para a interpretação do que seja lealdade no art 155 da LSA O administrador não pode usar oportunidades comercias de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo em benefício próprio ou de outrem com ou sem prejuízo para a empresa É lhe vedado ainda omitirse no exercício ou proteção de direitos da companhia deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia visando a obtenção de vantagens para si ou para outrem ou adquirir para revender com lucro bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir O dever de informar e de prestar contas é corolário do direito do sócio de fiscalizar os atos da administração 235 Substituição O administrador não pode ser substituído no exercício de suas funções mas lhe é permitido constituir mandatários com poderes para a prática de atos e operações especificados na procuração Os mandatos assim firmados seguem a disciplina geral desse contrato mas não podem conter cláusula de irrevogabilidade salvo com autorização unânime dos sócios CC art 1109 parágrafo único Na sociedade simples em nome coletivo e em comandita simples os poderes do administrador conferidos por cláusula expressa no contrato social são irrevogáveis exceto se sobrevier modificação em virtude de morte do administrador indicado sua interdição ou sua inabilitação por decisão judicial decorrente de ação intentada por quaisquer sócios demonstrando justa causa para a revogação CC art 1019 caput Se os poderes foram conferidos por ato separado do contrato social o princípio aplicável é o da revogabilidade a qualquer tempo por deliberação da maioria CC arts 1019 parágrafo único e 1010 A regra de irrevogabilidade dos poderes de administração se harmoniza com o sistema adotado pelo legislador exigindo decisão unânime CC art 999 para as alterações sociais que impliquem mudanças nas matérias do art 997 entre as quais se incluem as cláusulas que mencionam as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições Nas sociedades limitadas regidas subsidiariamente pelas regras das sociedades simples a substituição de administradores não encontra tantos obstáculos Devese entretanto distinguir duas situações a se o sócio foi nomeado administrador no contrato social a alteração para afastálo da gestão deve ser tomada em deliberação dos sócios pelo voto que represente dois terços do capital social salvo disposição contratual diversa CC art 1063 1º b se o sócio ou terceiro não sócio foram nomeados em ato separado o quorum é inferior basta o voto correspondente a mais da metade do capital social CC arts 1071 III e 1076 II 236 Poderes Os poderes dos administradores limitamse à prática de atos pertinentes à gestão de sociedade excluídos os de alienação imposição de ônus sobre os bens imóveis operação a título gratuito com ônus ao patrimônio social ou aplicação de créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros Ordinariamente compreendemse nos poderes de administração 1 a prática de atos e operações incluídas no contrato social da sociedade inclusive a alienação de imóveis quando for este o objeto da sociedade 2 emissão endosso e circulação de títulos de crédito decorrentes do exercício de atividades pertinentes ao objeto social 3 administração dos bens sociais com vistas à sua conservação e manutenção 4 representação da sociedade judicial e extrajudicialmente 237 Abuso de poderes gerenciais Como regra geral CC art 1016 os administradores respondem pessoal e solidariamente perante a sociedade e terceiros prejudicados se agirem com culpa no desempenho de suas funções O Código Civil exemplifica duas condutas que configuram abuso de poder a realização de operações quando ciente ou presumivelmente ciente de que age em desacordo com a vontade da maioria CC art 1013 2º a aplicação de créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros CC art 1017 Em ambas as figuras normativas se coíbe o excesso punindo no primeiro caso com perdas e danos e no segundo com o pagamento do equivalente com todos os lucros resultantes e se houver prejuízo por ele também responderá Haverá abuso de poder quando o ato inquinado apesar de previsto ou não vedado por cláusula do objeto social é realizado em proveito próprio do administrador ou de terceiro Neste caso a colidência de interesses se dá entre o administrador e a sociedade É possível que o gestor viole cláusula do objeto social incorrendo na prática de ato ultra vires envolvendo terceiro matéria objeto do item anterior 24 Sociedades não personificadas sociedade em comum O sistema anterior ao Código Civil distinguia as sociedades de fato as que sequer elaboravam seus contratos sociais das irregulares as relações eram reguladas entre os sócios mas o documento não era levado a arquivamento na Junta Comercial Em seu lugar o Código Civil arts 986990 estabeleceu regras especiais sob a rubrica sociedades em comum denominação que se refere ao estado provisório de irregularidade ou na expressão legal enquanto não inscritos os atos constitutivos Neste regramento destacamse a o reconhecimento de um patrimônio especial formado por bens e dívidas da sociedade não registrada e b a faculdade de o sócio não tratador fazer uso do benefício de ordem isto é o sócio que não participou da realização de determinado negócio jurídico pode invocar o direito de ver seus bens excutidos somente após o esgotamento do patrimônio que responde primariamente pelas dívidas sociais os bens da sociedade e os do sócio tratador À falta de registro como se prova a existência da sociedade em comum De duas formas distintas dependendo da qualidade de quem a requer O terceiro pode fazêlo de qualquer modo CC art 987 O regime anterior CCom art 305 exemplificava alguns desses meios probatórios 1 negociação promíscua e comum 2 aquisição alheação permutação ou pagamento comum 3 se um dos associados se confessa sócio e os outros o não contradizem por uma forma pública 4 se duas ou mais pessoas propõem um administrador ou gerente comum 5 a dissolução da associação como sociedade 6 o emprego do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência livros faturas contas e mais papéis comerciais 7 o fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social 8 o uso de marca comum nas fazendas ou volumes 9 o uso de nome com a adição e companhia Aos sócios contudo a lei condicionou a demonstração de existência de sociedade à apresentação de documento escrito CC art 987 25 Sociedades não personificadas sociedade em conta de participação Sempre houve controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica das sociedades em conta de participação considerando uns tratarse de mero contrato de investimento e outros tipo societário O Código Civil adotou a corrente doutrinária que considera o contrato em conta de participação como sendo sociedade e contudo em linha diametralmente oposta a essa conclusão atribuiu à contribuição do sócio participante também chamado oculto o caráter de patrimônio especial separado do patrimônio social conferindo ao seu possuidor título quirografário na falência do sócio ostensivo São características da sociedade em conta de participação a Exercício da atividade a atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo em seu próprio nome sem a adoção de nome social O sócio participante não pode tomar parte nas relações com terceiros sob pena de responder solidariamente com o sócio ostensivo b Responsabilidade perante terceiros somente o sócio ostensivo se obriga perante terceiros c Prova da sociedade independe de qualquer formalidade provandose por todos os meios de direito d Efeitos do contrato somente entre os sócios A inscrição no Registro Público não confere personalidade jurídica e Direitos do sócio participante oculto fiscalizar a gestão dos negócios sociais f Patrimônio os fundos admitidos são considerados patrimônio especial g Efeitos da falência do sócio ostensivo dissolução da sociedade e liquidação da conta O crédito do participante é quirografário h Efeitos da falência do sócio participante oculto o contrato é tratado segundo as regras do contrato bilateral na falência LREF art 117 O administrador judicial poderá cumprilo se convier à massa i Ingresso de novo sócio somente com o consentimento do sócio participante j Modo de liquidação seguemse as regras do procedimento da ação de exigir contas previsto nos arts 550553 do CPC15 26 A regência das normas da sociedade simples As sociedades de pessoas simples em nome coletivo em comandita simples e a híbrida limitada mantêm pontos comuns de tratamento legislativo em maior ou menor extensão no que se refere às matérias das Seções II direitos e obrigações dos sócios III administração da sociedade IV relações com terceiros V resolução da sociedade em relação a um sócio e VI dissolução da sociedade do capítulo referente às sociedades simples CC arts 9971038 Por esta razão no tratamento dessas matérias procurouse nesta obra agrupar os pontos comuns e as peculiaridades de cada uma delas Assim os direitos e obrigações dos sócios foram tratados no item 10 a administração da sociedade foi estudada no item 22 a liquidação de cota de sócio relativa a relações com terceiro é objeto do item 13 a resolução da sociedade em relação a um sócio nos itens 11 12 e 13 a dissolução da sociedade é tema dos itens 51 e 52 Resta entretanto traçar as características próprias de cada sociedade apresentando os elementos que as distingue uma das outras objeto dos próximos itens 27 Sociedade simples A sociedade simples pode ser classificada como sociedade personalista tendo em vista a rigidez imposta pela regra legal no tocante à modificação do contrato social Há necessidade de consentimento unânime dos sócios nas deliberações que alterem as cláusulas referentes aos elementos essenciais do contrato a nome nacionalidade estado civil profissão e residência dos sócios se pessoas naturais e a firma ou a denominação nacionalidade e sede dos sócios se jurídicas b denominação objeto sede e prazo da sociedade c capital da sociedade expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária d a cota de cada sócio no capital social e o modo de realizála e as prestações a que se obriga o sócio cuja contribuição consista em serviços f as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições g a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas h se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais Quanto às demais cláusulas que forem contratadas pelos sócios as posteriores alterações submetemse à aprovação da maioria absoluta de votos se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime Por se destinar às atividades não empresariais a sociedade simples deve ser inscrita no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede dentro de trinta dias subsequentes à sua constituição CC art 988 e se constituir sucursal filial ou agência deverá fazêlo na circunscrição correspondente averbandoa de qualquer modo no registro civil da sede 28 Sociedade em nome coletivo A sociedade em nome coletivo regese pelas normas dos arts 1039 1044 e nas matérias omitidas por estes dispositivos pelas regras da sociedade simples São características próprias da sociedade em nome coletivo a quanto à responsabilidade pelas obrigações sociais os sócios respondem ilimitada e solidariamente entre eles subsidiariamente ao patrimônio social b quanto à limitação de responsabilidade entre os sócios os sócios podem convencionar no contrato ou por deliberação posterior a limitação da responsabilidade de uns para com os outros sem alterar o direito de terceiros quanto às obrigações sociais c quanto à qualidade de sócio somente pessoas naturais podem tomar parte na sociedade d quanto à administração somente sócio um alguns ou todos pode exercer a administração social na falta de menção no contrato social todos a exercem e quanto ao nome adotado admitese apenas firma social isto é nome empresarial composto pelo nome de um ou alguns sócios de forma reduzida ou integral acrescido da expressão e companhia abreviada ou completa ou ainda o nome de todos os sócios sem qualquer acréscimo O Código Civil traz ainda regra especial para a liquidação de cota de sócio por execução promovida por credor particular e o mesmo ocorre em relação à sociedade em comandita simples porque nestas sociedades a qualidade de sócio é pessoal sendo vedado a terceiro estranho ingressar no quadro social sem o consentimento dos demais impossibilitando a penhora da cota social Por outro lado exigir a liquidação da cota sem o ingresso de novo sócio acarretaria a descapitalização do patrimônio social em prejuízo da empresa e dos demais sócios podendo levar à extinção da sociedade por esta última razão e ainda pela não recomposição do número mínimo de sócios Disso decorre a inexequibilidade de excussão direta sobre a cota social ou sua liquidação nas sociedades em nome coletivo e em comandita simples Contudo a intangibilidade da cota social não é absoluta podendo ser liquidada pelo credor particular em duas oportunidades CC art 1043 a na prorrogação tácita do prazo de existência da sociedade e b na prorrogação contratual se o credor no prazo de noventa dias da publicação da dilação apresentar sua oposição ao ato em juízo Entendase as sociedades de pessoas constituídas por prazo determinado extinguemse na data estabelecida no contrato Ocorre prorrogação tácita quando vencido o prazo de duração a sociedade não entrar em liquidação sem oposição de sócio Neste caso o contrato passa a viger por prazo indeterminado CC art 1033 Vale dizer que se os sócios se opuserem à prorrogação tácita a sociedade entra em liquidação porque decorrido o prazo de sua duração Esse direito de oposição é estendido aos credores particulares dos sócios facultandolhes não somente apresentarem oposição em juízo contra a prorrogação do contrato no prazo de noventa dias após a publicação da deliberação dos sócios nesse sentido como também na hipótese de prorrogação tácita isto é tendo os sócios silenciado quanto à liquidação deixado de promovêla no tempo certo Resulta ainda como consequência lógica das conclusões acima expostas que na sociedade em nome coletivo ou em comandita simples com prazo de duração indeterminado embora se vede a penhora da cota nenhum óbice há à sua liquidação o que se operará na forma do art 1026 do Código Civil regra da sociedade simples aplicável às sociedades em estudo veja item 13 acima 29 Sociedade em comandita simples A principal característica da sociedade em comandita simples é a exigência de o contrato social discriminar duas categorias de sócios uma constituída por sócio ou sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais subsidiariamente ao patrimônio social e outra pelo sócio ou sócios obrigado tão somente pelo valor de sua cota A sociedade obrigase a manter durante a vida social as duas categorias de sócios a falta de uma delas por mais de cento e oitenta dias acarreta a dissolução de pleno direito da sociedade Ocorrendo o evento morte as soluções são distintas dependendo da qualidade do sócio a se o falecido pertencer à classe dos comanditários salvo disposição diversa no contrato social seus sucessores herdam a cota social e designam quem os represente b se entretanto a morte sobrevier a sócio comanditado os comanditários ficam responsáveis pela recomposição da categoria faltante no prazo de cento e oitenta dias e até que isto ocorra nomearão gerente que sem assumir a condição de sócio administre provisoriamente a sociedade Além da qualidade essencial quanto ao aspecto obrigacional as duas categorias de sócios apresentam regramento próprio que as distingue acentuadamente Assim os sócios comanditados a são sempre pessoas físicas b exercem privativamente a administração da sociedade c podem ter seu nome na firma social d possuem os mesmos direitos do sócio em nome coletivo Os sócios comanditários por sua vez a podem ser pessoas físicas ou jurídicas b estão proibidos de exercer atos de gestão e de figurar na firma social sob pena de se sujeitarem ao regime obrigacional dos sócios comanditados c podem entretanto exercer o mandato em nome da sociedade para negócio determinado e com poderes especiais d ficam responsáveis no limite contratado pelas dívidas preexistentes à diminuição de sua cota social quando esta acarretar a redução de capital social ou seja respondem pela integralização de sua parte no capital então existente somente em relação aos credores preexistentes e não são obrigados a repor lucros recebidos desde que os tenha recebido de boafé de acordo com o balanço f não podem receber lucros enquanto não recomposto o capital social reduzido em virtude de perdas supervenientes Incidem sobre a sociedade em comandita simples as disposições da sociedade em nome coletivo sempre que lhe forem compatíveis 30 Sociedade limitada 301 Principal característica e regência legal Qual é a principal característica da sociedade limitada O que a faz distinta de todas as demais Sem dúvida é a possibilidade da escolha de sua natureza de capital ou de pessoa que se define pela vontade dos sócios ao elaborarem as cláusulas do contrato social A abrangência da legislação aplicável às sociedades limitadas é uma característica básica desse tipo societário Além das regras que lhe são específicas CC arts 10521087 sempre aplicáveis na constituição e na dissolução da sociedade o contrato social da sociedade limitada pode eleger nas matérias suscetíveis de contratação a regência supletiva das normas da sociedade anônima e não o fazendo e for omisso o capítulo próprio submeterseá às regras da sociedade simples Nas matérias não passíveis de contratação pelos sócios inexistindo regra própria ou geral isto é não a tendo o Código Civil regulado nos capítulos relativos à sociedade limitada ou à sociedade simples aplicamse por analogia as normas da sociedade por ações previstas na Lei n 640476 Coube a Fábio Ulhoa Coelho 2016 2357360 e 20031825 a primazia e a mais eficiente exposição da matéria aqui resumida Sobre a existência de duas modalidades de aplicação da Lei das Sociedades por Ações o mestre paulista conclui identificandoas Além da incidência supletiva ao regime específico do Código Civil quando omissas as cláusulas contratuais nas matérias sujeitas a negociação cabe também a aplicação analógica da legislação do anonimato Uma outra forma de visualizar as matérias é a sua divisão em negociável ou não negociável entre os sócios As não negociáveis são as relativas à natureza essencial das sociedades limitadas e às de constituição e de dissolução da sociedade Nestas aplica se com exclusividade o que dispõe o capítulo das sociedades limitadas e nas lacunas pelo princípio geral da analogia as normas da sociedade anônima Nas matérias negociáveis havendo omissão do capítulo específico aplicase o que o Código Civil dispõe sobre as sociedades simples salvo se o contrato prever a regência da Lei das Sociedades por Ações que passa a ter função supletiva à disciplina legal do Código Civil MATÉRIA REGÊNCIA Matéria não passível de contratação pelos sócios Específica das sociedades limitadas Aplicamse somente as regras da sociedade limitada arts 10521087 Relativa à constituição e à dissolução Não regulada no Código Civil Aplicamse por analogia as regras da LSA Matéria contratual passível de ser contratada pelos sócios O contrato prevê a regência supletiva da LSA A p lic a m s e supletivamente à disciplina legal do Código Civil as regras da LSA O contrato não prevê a A plic a m s e subsidiariamente as regência supletiva da LSA regras da sociedade simples Acertada pois a conclusão de Manoel de Queiroz Pereira Calças 200339 quando afirma que a aplicação supletiva do regime das sociedades anônimas às limitadas subordinase a três pressupostos a matéria não regulada no capítulo das sociedades limitadas b contrato social omisso sobre a matéria c contratualidade da matéria isto é tema inserido no campo dispositivo dos contratantes 302 Sociedade limitada e sociedade simples Embora as regras da sociedade simples possam ser aplicadas à sociedade limitada uma estrutura própria a distingue de todas as demais Podemos reconhecer a sociedade limitada por seus pontos bem distintos Constituição do capital social é vedada a contribuição de sócios para constituição do capital social que consista em prestação de serviços CC art 1055 2º ao contrário do que ocorre na sociedade simples CC art 1006 Objeto as sociedades simples possuem sempre objeto não empresarial podendo constituirse sob as normas que lhe são próprias ou revestirse da forma das sociedades limitadas CC art 983 É possível portanto uma sociedade simples no objeto e limitada na forma Cessão das cotas na omissão do contrato o sócio de responsabilidade limitada pode cedêlas total ou parcialmente a quem seja sócio independente de anuência dos outros ou mesmo a estranho se não houver oposição dos outros sócios que representem mais de 25 do capital social CC art 1057 O sócio da sociedade simples depende do consentimento de todos os sócios art 1003 Sócio remisso na hipótese de o sócio não completar sua contribuição ao capital social os demais sócios podem transferila a terceiros na sociedade limitada CC art 1058 É possível ainda valer se das outras soluções dadas pela regra aplicável às sociedades simples exclusão com ou sem redução do capital social ou redução de sua participação pelo valor já integralizado CC art 1004 Administração da sociedade limitada competirá indistintamente a sócios ou a não sócios conforme dispuser o contrato social CC art 1061 na sociedade simples a administração é sempre realizada por pessoa natural CC art 997 VI sendo discutível a possibilidade de a atribuir a pessoa estranha ao quadro social Destituição de administrador ocorrerá a qualquer tempo na sociedade limitada dependendo se o administrador for sócio de aprovação de titulares de cota correspondentes no mínimo a dois terços do capital social salvo estipulação em contrário CC art 1063 1º na sociedade simples a destituição de administrador sócio investido por cláusula expressa do contrato social depende de reconhecimento judicial CC art 1019 Conselho Fiscal facultase sua constituição na sociedade limitada CC art 1066 inexistindo semelhante disposição para a sociedade simples Deliberação dos sócios depende de realização de assembleia se o número dos sócios for superior a dez na sociedade limitada CC art 1072 1º inexistindo similar na sociedade simples Deliberação dos sócios na sociedade limitada as deliberações são tomadas por votos de três quartos maioria do capital social ou maioria dos presentes CC art 1076 na sociedade simples grande parte das deliberações exige unanimidade ou maioria absoluta CC art 999 Exclusão de sócio o sócio que estiver pondo em risco a continuidade da empresa pode ser excluído por decisão dos titulares de mais da metade do capital social na sociedade limitada CC art 1085 na sociedade simples a alegação de falta grave para exclusão de sócio dependerá sempre de decisão judicial em pedido formulado pela maioria social CC art 1030 Responsabilidade ordinária os sócios de responsabilidade limitada respondem pessoalmente pela integralização de sua cota e solidariamente com os demais sócios pela integralização de todo capital social o sócio na sociedade simples responde pela integralização de sua cota e ainda subsidiariamente ao patrimônio social pelo valor que exceder a dívida social na medida de sua participação nas perdas sociais CC art 1023 Responsabilidade pela efetivação da contribuição na sociedade limitada todos os sócios são solidariamente responsáveis pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social CC art 1055 1º na sociedade simples a responsabilidade é individual CC art 1005 303 Regras aplicáveis à empresa individual de responsabilidade limitada A Lei n 12441 de 11 de julho de 2011 manda aplicar à empresa individual de responsabilidade limitada no que couber as regras previstas para as sociedades limitadas São compatíveis entre outras as regras relativas à estimação dos bens conferidos ao capital social art 1055 1º o aumento e a redução do capital arts 1081 caput e 1082 a dissolução art 1087 cc arts 1033 I V e 1044 Dúvida há quanto à possibilidade de a EIRELI ser administrada por pessoa natural não titular da empresa como ocorre com a sociedade limitada art 1061 Parecenos que foge ao espírito da lei possibilitar a administração por terceiro quando o titular da empresa individual de responsabilidade limitada for uma pessoa natural O legislador pátrio possibilitou a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada por uma única pessoa titular da totalidade do capital social sem distinguir tratarse de pessoa natural ou jurídica art 980A A doutrina sustenta a possibilidade de uma pessoa jurídica constituir empresa individual de responsabilidade limitada1 Esse é entendimento adotado recentemente na III Jornada de Direito Comercial da CJF no Enunciado 92 A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI poderá ser constituída por pessoa natural ou por pessoa jurídica nacional ou estrangeira sendo a limitação para figurar em uma única EIRELI apenas para pessoa natural Assim na hipótese de a constituição ser realizada por pessoa jurídica adequado permitirse a administração por pessoa que não seja a titular da empresa Contudo no sentido de não se permitir a constituição por pessoa jurídica encontrase o Enunciado 468 da Jornada de Direito Civil Art 980A A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural Em qualquer caso constituída por pessoa natural ou por pessoa jurídica a administração da empresa individual de responsabilidade limitada não poderá recair sobre pessoa jurídica Isto porque as regras da sociedade limitada lhe são aplicáveis e assim ambas devem submeterse ao regramento previsto no art 997 VI por força do disposto no art 1054 do Código Civil 31 Conselho Fiscal na sociedade limitada O Código Civil faculta aos sócios a adoção de um Conselho Fiscal que deve ser composto por um mínimo de três membros sócios ou não residentes no País e eleitos em assembleia ordinária Uma vez constituído ao Conselho Fiscal são atribuídos os seguintes deveres além dos que o contrato social ou a lei estabelecerem a o exame pelo menos trimestralmente dos livros e papéis da sociedade e do estado da caixa e da carteira b a lavratura no livro de atas e pareceres do resultado desses exames c o registro de parecer anual sobre os negócios e operações sociais tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico d a denúncia de erros fraudes ou crimes que descobrirem sugerindo providências úteis à sociedade e a convocação da assembleia de sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias sua convocação anual ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes f a prática desses mesmos atos durante a liquidação da sociedade Qualquer pessoa capaz idônea no gozo da administração de seus bens pode exercer as funções no Conselho Fiscal não exigindo a lei nenhuma formação acadêmica especial Entretanto o contrato social pode fazerse regular nesse aspecto supletivamente pelas normas das sociedades anônimas e nessa hipótese se lhe exigirá o curso universitário ou que tenha exercido por prazo mínimo de três anos cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal LSA art 162 Independente da formação exigida o órgão pode escolher contabilista legalmente habilitado para assistilo no exame dos livros papéis e demais documentos contábeis Não podem servir no Conselho Fiscal a pessoa condenada às penas mencionadas no art 1011 veja item 231 b membro da administração da sociedade ou de controlada por ela c empregados da sociedade ou de empresa controlada pela sociedade ou ainda controlada por administrador de quaisquer dessas sociedades d cônjuge ou parente até o terceiro grau dos administradores da sociedade ou das controladas As razões de impedimento legal CC art 1066 1º são de fácil compreensão Além da idoneidade requisito indispensável para o exercício da função há a constatação da necessidade de mantêlo independente dos órgãos da administração fiscalizada com o que se evita confundir numa só pessoa os atos de execução e de fiscalização A não ser assim o Conselho Fiscal seria órgão meramente referendário e portanto dispensável O raciocínio vale para as pessoas subordinadas ou ligadas por laços de parentesco ao administrador bem como para o empregado das empresas controladas Para garantia de seu exercício com desassombro a legitimidade do membro do Conselho Fiscal tem origem em eleição realizada pela assembleia de sócios destinatários últimos dos resultados sociais 32 Características das sociedades por ações A sociedade por ações distinguese das demais principalmente em função da livre negociação de seus títulos e em geral do livre ingresso na sociedade Outra característica própria das sociedades por ações é que ela é sempre empresária independentemente de seu objeto social isto é mesmo que este não se constitua em atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços sua estrutura denunciará sua qualidade empresarial Em consequência tornase possível a constituição de sociedades anônimas para o exercício de atividades não empresariais por natureza cujos fins sejam meramente intelectuais artísticos científicos ou literários vg hospitais escolas centros de pesquisas transmudando ipso facto a qualidade de seu objeto O capital social se divide em unidades denominadas ações e os compradores destas acionistas respondem apenas até o preço de emissão das ações que subscreverem ou adquirirem 33 Sociedade em comandita por ações A sociedade em comandita por ações é a modalidade menos conhecida e difundida entre os tipos societários de natureza institucional dada sua forma mista quanto à responsabilidade dos sócios não apreciada entre os empresários e investidores brasileiros Sua regulamentação legal remonta ao ano de 1882 Lei n 3150 de 4 de novembro Apesar de regulamentado há 130 anos este tipo societário não granjeou a estima do mundo empresarial sobretudo em razão de impor aos sócios administradores a responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais Historicamente esta sociedade tem a mesma origem da sociedade em comandita simples e da sociedade em conta de participação Nascida a partir da necessidade de se restringir a responsabilidade de alguns sócios fazendo surgir a figura do sócio comanditário com responsabilidade limitada aos fundos com que contribuiu à atividade empresarial em universo que até então somente conhecia a responsabilidade ilimitada e solidária entre sócios comerciantes Tratase de um modelo híbrido uma mistura de sociedade em comandita simples e sociedade anônima Na responsabilidade dos sócios e na gestão social segue o modelo proposto pelas comanditas somente os sócios podem administrála Na estrutura econômica seu capital é dividido em ações facultandolhe emitir outros valores mobiliários Segundo Di Sabato a intenção do legislador foi fazer coincidir o poder de gestão com a responsabilidade pessoal além de favorecer em particular a ampliação da empresa individual permitindolhe obter recursos no mercado de capitais e possibilitando por outro lado que seu fundador conserve com segurança uma posição de estabilidade em sua direção 1999398 E como lembra o jurista italiano a sociedade limitada igualmente se propõe a garantir o comando da direção e gestão da sociedade sem abrir mão da limitação da responsabilidade dos sócios sendo esta a razão de não ter obtido a popularidade desejada pelo legislador Difere da sociedade em comandita simples tão somente porque sua estrutura é de uma sociedade anônima seu capital é dividido em ações e ainda porque os sócios comanditários podem exercer a gerência com o ônus de responderem como se comanditados fossem O Código Civil a prevê nos arts 10901092 com estrutura semelhante à que lhe deram os arts 280284 da LSA sem qualquer novidade essencial Suas principais características são a Previsão legal arts 280 a 284 da Lei n 640476 e 1090 a 1092 do Código Civil b Categorias de sócios tal qual a sociedade em comandita simples a em comandita por ações exige a presença de duas classes de sócios os sócios diretores comanditados são solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais de forma subsidiária ao patrimônio social os sócios acionistas comanditários respondem tão somente pela integralização das ações subscritas ou adquiridas LSA art 282 c Nome empresarial sua natureza mista permitelhe fazer uso de firma social ou de denominação A primeira modalidade é formada pelo nome todo ou parte dele de um ou alguns sócios diretores com a adição e companhia de forma extensa ou abreviada ou ainda de todos os nomes de sócios diretores completos ou abreviados sem o aditivo A segunda forma de constituição do nome é o uso de expressão linguística designativa do objeto social Em ambas as modalidades devese acrescentar a expressão comandita por ações CC arts 1157 e 1161 d Gerência pode ser exercida por qualquer acionista que nesta qualidade responderá ilimitada e solidariamente com os demais diretores pelas obrigações da sociedade de forma subsidiária ao patrimônio social A responsabilidade perdura até dois anos após a destituição ou exoneração pelas obrigações contraídas durante sua gestão LSA art 282 2º e CC art 1091 3º e Restrição de poderes da assembleia geral que não pode sem o consentimento dos diretores 1 mudar o objeto essencial da sociedade 2 prorrogarlhe o prazo de duração 3 aumentar ou diminuir o capital social 4 criar debêntures ou 5 partes beneficiárias LSA art 283 e CC art 1092 f Limitação da regência da LSA não se aplicam à sociedade em comandita por ações o disposto relativo às seguintes matérias 1 Conselho de Administração 2 autorização estatutária de aumento de capital e 3 emissão de bônus de subscrição LSA art 284 34 Sociedade anônima 341 Fundadores A constituição da sociedade anônima se dá por subscrição privada também chamada simultânea e pública denominada sucessiva objeto de estudos no item 102 Na constituição privada todos os subscritores do capital inicial são considerados fundadores o que não ocorre na forma pública sucessiva porque nesta a fase de subscrição é precedida por etapas preliminares de elaboração do projeto e do prospecto de chamamento e de prévio pedido de registro na Comissão de Valores Mobiliários O fundador ou fundadores tem papel preponderante nessas fases preliminares e por seu trabalho faz jus a uma remuneração obrigase por prejuízos resultantes da inobservância dos preceitos legais e ainda agindo com dolo ou culpa responde por atos ou operações anteriores à constituição da companhia LSA art 92 As despesas legalmente obrigatórias registro despesas com tabelião etc são suportadas pelos recursos arrecadados na subscrição Haverá contudo outras despesas por exemplo publicidade difusão dos prospectos e boletins de ações elaboração e impressão das cópias dos estatutos às quais Tullio Ascarelli 2001675677 denomina normalmente necessárias que somente obrigarão os subscritores se constarem do prospecto LSA art 84 V 342 Estatutos Os estatutos sociais devem conter os elementos essenciais comuns a qualquer contrato de constituição de sociedade tais como sede nome empresarial e objeto social Dependendo da forma adotada os estatutos devem conter obrigatória ou facultativamente outros requisitos específicos conforme indica a Lei das Sociedades por Ações REQUISITOS ARTIGO DA LSA Objeto social de modo preciso e completo 2º 2º Fixação do capital social expresso em moeda nacional 5º Forma de alteração do capital social 6º Número das ações em que se divide o capital social estabelecendo se as ações terão ou não valor nominal 11 Criação ou não de uma ou mais classes de ações preferenciais 17 Preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto ou com voto restrito 17 2º Definição ou não a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger em votação em separado um ou mais membros dos órgãos de administração 18 Se o capital for dividido em ações preferenciais o estatuto deve declarar as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas e poderá prever o resgate ou a amortização a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias e destas em preferenciais fixando as respectivas condições 19 Forma das ações e a conversibilidade de uma em outra forma 22 Forma de convocação e instalação da assembleia geral 121 Quorum para deliberação das matérias nas companhias fechadas 129 1º Conselho Fiscal permanente ou não veja item 486 132 III e 161 2º5º Organização e estruturação administrativa da sociedade 138 Criação de órgão com funções técnicas 160 Autorização para aumento de capital social 168 Data de término do exercício social 175 Criação de reservas 194 Modo de liquidação da sociedade 208 Quorum diferenciado para promover a transformação da sociedade etc 221 343 Número de sócios Para a constituição da sociedade por ações é necessário se faça a subscrição de todas as ações em que se divide o capital social por no mínimo duas pessoas LSA art 80 I A lei abre duas únicas exceções a a companhia subsidiária integral e b a sociedade com um único acionista verificada em assembleia geral ordinária no prazo em que a lei permite sua reconstituição até a assembleia geral ordinária do ano seguinte LSA art 206 I d Subsidiária integral é a sociedade prevista no art 251 da LSA podendo originarse através de escritura pública ou mediante a aquisição de todas as ações de uma companhia por outra É essencial que seu único acionista seja uma sociedade brasileira 344 Capital social inicial O capital social fixado nos estatutos corresponde ao montante inicial que a sociedade disporá para a consecução de seus objetivos sociais A lei brasileira não estabeleceu um capital mínimo obrigatório como também não fixou uma faixa de valores para a obrigatoriedade de se adotar esta ou aquela estrutura social Salvo na hipótese das sociedades dependentes de autorização e das companhias abertas inexiste interferência do Poder Público ou do legislador na consideração do valor necessário à viabilidade do empreendimento a ser desenvolvido pelas sociedades no território brasileiro São exemplos de exigências as companhias hipotecárias as quais segundo o art 1º da Resolução n 2607 de 28 de maio de 1999 do Banco Central do Brasil somente podem se constituir com pelo menos R 300000000 de capital realizado Desse mesmo dispositivo são extraídos outros exemplos os bancos comerciais mínimo de R 1750000000 os bancos de investimentos mínimo de R 1250000000 as sociedades de crédito financiamento e investimento mínimo de R 700000000 Deve se observar ainda que as instituições financeiras devem realizar o capital inicial e os aumentos sempre em moeda corrente exigindose no ato a realização de pelo menos 50 do montante subscrito Lei n 459564 arts 26 e 27 A dispensa legal quanto à fixação de um capital mínimo permite a criação de sociedade por ações para pequenos ou grandes empreendimentos Este mesmo raciocínio vale para as sociedades limitadas não havendo faixas obrigatórias para a escolha do tipo societário é possível sua constituição para um largo espectro de empreendimentos como realmente ocorre na prática A expressão capital subscrito é usada para designar o total que consta nos estatutos da sociedade tenha sido ou não efetivamente pago pelos acionistas subscritores das ações Capital realizado corresponde à soma do que efetivamente ingressou na sociedade isto é a parte que os acionistas subscritores realmente efetivaram Capital a realizar é o valor que falta a ser integralizado pelos acionistas Na constituição do capital social a Lei das Sociedades por Ações exige a realização mínima em dinheiro a título de entrada de 10 sobre o preço de emissão das ações subscritas depositados junto ao Banco do Brasil ou instituição autorizada art 80 O restante do capital pode ser formado por contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação monetária No caso de transferência de bens a favor da companhia exigese avaliação por três peritos ou por empresa especializada sendo certo que estes bem como o subscritor respondem perante a companhia os acionistas e terceiros pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido No caso de bens em condomínio a responsabilidade dos subscritores é solidária Para algumas sociedades a realização do capital inicial será sempre em dinheiro como é o caso das instituições financeiras públicas e privadas art 26 da Lei n 459564 Durante a vida da sociedade seu capital pode ser mantido aumentado ou até reduzido dependendo da conveniência e situações que ocorrem Em geral compete à assembleia geral em reunião ordinária ou extraordinária LSA art 166 aumentar o capital social contudo nem sempre a modificação depende de sua decisão 345 Redução do capital social É possível a redução do capital social anteriormente fixado em quatro hipóteses contempladas pela Lei n 640476 a Perdas A primeira hipótese é o acúmulo de perda ou prejuízo pela companhia A redução se dará até o limite do prejuízo acumulado pela sociedade conforme estipula o art 173 da LSA A assembleia geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda até o montante dos prejuízos acumulados ou se julgálo excessivo b Excesso de capital A lei contempla a eventualidade de excesso de capital e neste caso a solução é a retirada de circulação definitiva de um determinado volume de ações mediante resgate do excesso que se encontra em mãos dos acionistas LSA art 44 1º c Reembolso dos acionistas dissidentes sem substituição A redução do capital pode ocorrer pelo pagamento dos acionistas dissidentes isto é aqueles que não se conformando com as decisões tomadas pelos órgãos sociais decidem unilateralmente retirarse levando consigo fundos aplicados Se no prazo de cento e vinte dias contados da publicação da ata da assembleia que autorizou a retirada não se substituir o acionista dissidente considerarseá reduzido o capital da companhia no limite dos fundos retirados Em caso de falência duas situações podem ocorrer levando em conta se os dissidentes retiraram ou não os fundos correspondentes Os acionistas dissidentes que receberam efetivamente os fundos ficam responsáveis pela restituição do reembolso pago até o limite dos credores então existentes na mesma proporção pelo valor dividido entre todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas Considerouse que o reembolso não deva ser integral mas proporcional à sua participação no capital social e ao mesmo tempo da dívida existente para não impor aos dissidentes obrigação superior a que se sujeitariam se permanecessem na sociedade O reembolso se baseia em balanço especial que leva em conta o patrimônio líquido apurado no momento da retirada Operações posteriores podem inviabilizar a manutenção daqueles valores mas não se justifica sua imposição aos sócios retirantes É justo portanto que não respondam com o valor integral da retirada salvo se a apuração levantada por balanço especial for inidônea mas tão somente na proporção ao que aquela retirada representava no capital social e sobre a dívida que foi acumulada até a data da operação e não foi saldada em razão de fatos posteriores não atribuíveis a esses sócios dissidentes No caso de os acionistas dissidentes não saldarem amigavelmente os débitos a ação para recebimento dessas importâncias é de natureza tipicamente falimentar prevista no art 82 da LREF Se à data da falência o acionista dissidente ainda não recebeu seu crédito apesar de autorizado pela assembleia sua situação não é a de devedor por reembolso mas a de credor sujeito ao rateio final recebendo apenas antes da distribuição do saldo entre os acionistas d Pagamento de acionista remisso A redução ainda pode ocorrer na hipótese de devolução das importâncias já efetuadas pela integralização parcial do capital subscrito pelo acionista remisso veja item 131 supra sem que a sociedade tenha êxito na sua venda a terceiros 35 Sociedade anônima de capital autorizado Há casos de aumento de capital automático por força do que determinar o estatuto da companhia É o que ocorre na companhia de capital autorizado cujo estatuto pode conter autorização para aumento de capital social independente de reforma estatutária Neste caso a autorização deve especificar a o limite de aumento em valor do capital ou em número de ações e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas b o órgão competente para deliberar sobre as emissões que poderá ser a assembleia geral ou o conselho de administração c as condições a que estiverem sujeitas as emissões d os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição ou de inexistência desse direito Se o limite de autorização for fixado em valor do capital social será anualmente corrigido pela assembleia geral ordinária com base nos mesmos índices adotados na correção do capital social Empregase ainda o capital autorizado para beneficiar administradores empregados e pessoas naturais que prestem serviços direta ou indiretamente à sociedade através de opção de compra de ações Sociedade anônima de capital autorizado é portanto aquela que adotou como sistema de formação do capital a subscrição do capital em valores inferiores ao permitido pelos estatutos sociais Neste caso o capital a ser realizado já está autorizado de antemão independente de reforma dos estatutos ou convocação de assembleia para deliberação bastando aos órgãos de administração lançar novas ações paulatinamente conforme sua necessidade As sociedades que adotarem esse tipo de aumento de capital devem necessariamente estabelecer como órgão de deliberação ao lado da diretoria o conselho de administração LSA art 138 36 Sociedades anônimas abertas e fechadas Vimos dois tipos especiais de sociedades anônimas a primeira leva em conta a forma especial de aumento de capital sociedade anônima de capital autorizado e a segunda se revela por ser exceção à regra quanto ao número de integrantes a subsidiária integral Há ainda certas peculiaridades que as sociedades podem assumir durante sua existência permitindo as seguintes classificações a quanto à emissão e distribuição de valores mobiliários as sociedades serão abertas ou fechadas b quanto à origem de seu capital considerarseão de capital privado ou de capital misto c quanto à transnacionalidade de seu capital de sua direção e atuação classificamse em multinacionais nacionais ou estrangeiras Sociedades abertas são as que têm e as fechadas as que não têm seus valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de valores imobiliários O acesso ao mercado aberto é precedido de autorização da Comissão de Valores Mobiliários entidade autárquica vinculada ao Ministério da Fazenda A negociação dos valores mobiliários de uma sociedade aberta pode ser realizada junto ao público em geral Bolsa de Valores é uma entidade privada que mantém um local para negociação de valores mobiliários em mercado livre e aberto organizado e fiscalizado pelos próprios corretores e pelas autoridades monetárias sendo exatamente esses seus dois principais objetivos a manter local para a realização de venda e compra de títulos e valores mobiliários destinado a seus membros b fiscalizar o cumprimento das disposições legais e regulamentares de seus membros corretoras e das sociedades emissoras de títulos Algumas ações embora autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários não são listadas entre as negociadas em bolsa por não satisfazerem determinados requisitos para efeito de negociação de seus títulos em pregão Cada bolsa fixa suas exigências em termos de tamanho de capital rentabilidade mínima etc Assim negada a negociação num determinado pregão o valor mobiliário pode ser negociado em outra bolsa ou no mercado de balcão Podemos adotar a definição de mercado de balcão do Vocabulário da Comissão Nacional de Bolsas de Valores mercado de títulos sem lugar fixo para o desenrolar das negociações Os títulos são fechados via telefônica entre instituições financeiras São negociadas ações de empresas não registradas em Bolsa de Valores e outras espécies de títulos Além da Comissão de Valores Mobiliários o mercado acionário está sujeito à fiscalização do Ministério Público cabendo a este órgão do Estado propor ação civil pública Lei n 7913 de 7121989 art 1º para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado decorrentes de práticas irregulares Uma última observação sobre este tema na linguagem econômica denominase mercado primário aquele realizado pelo investidor diretamente com a companhia quando da emissão dos papéis ações e valores mobiliários e secundário o referente à circulação desses títulos por força de alienações posteriores entre o investidor originário e terceiro 37 Sociedade de economia mista Previstas nos arts 235240 da LSA as sociedades de economia mista fazem parte do complexo de empresas estatais ao lado das empresas públicas e outras mantidas pelo Poder Público Por força do art 173 1º II da CF88 as sociedades de economia mista são criadas para explorar atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços visando atender a uma função social e sujeitandose ao regime jurídico próprio das empresas privadas Em razão de seu regime híbrido sujeitase à obediência aos princípios da Administração Pública inclusive na contratação de obras serviços compras e alienações Obrigase ainda a manter conselhos de administração e fiscal órgãos facultativos em regra para as sociedades anônimas em geral Caracterizamna a sua constituição a criação e extinção por lei LSA art 236 b seu objeto social o exercício de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços c sua finalidade necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definido em lei d seu controle sujeitase sempre a órgão governamental pessoa jurídica de direito público que exerce a função de acionista controlador com todos os seus encargos e seu regime legal submetese às normas de direito público nas licitações contratações de serviços e compras mas regese também pelas regras da sociedade por ações f sua forma adota sempre a forma de sociedade anônima distintamente da empresa pública stricto sensu que pode adotar outra modalidade societária g seu capital misto fundos públicos e em investimento de particulares h subordinação administrativa a responsabilidade dos dirigentes além do que ordinariamente a LSA impõe fundase em regime próprio da administração estatal CF88 art 173 1º V inclusive às penas em decorrência de improbidade administrativa Lei n 842992 art 1º A partir dessas características próprias quanto a seu controle criação e objeto é possível formular o seguinte conceito de sociedade de economia mista sociedade anônima de direito privado sujeita aos princípios da Administração Pública e controlada pelo Poder Público criada por lei para atender aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo tendo por objeto atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços 38 Sociedade anônima multinacional Três usos podem ser feitos da expressão empresa multinacional a o uso econômico mostrando o processo de expansão extraterritorial dessas empresas b a indicação de Estadossócios comuns a um empreendimento e c empresas constituídas sob regras comuns e uniformes de dois ou mais Estados 39 Direitos essenciais do acionista Entre os direitos gerais a LSA arrola no art 109 os chamados essenciais que não são passíveis de privação pela assembleia geral ou pelo estatuto O direito de voto não se insere entre eles por existirem frações do capital que não o concedem São direitos essenciais a Participação nos lucros sociais Em regra o acionista tem o direito de participar dos lucros da empresa recebendo dividendos periodicamente A lei estabelece a exigência de pagamento de parcela dos lucros pelo menos uma vez em cada exercício da sociedade Este dividendo é chamado obrigatório LSA art 202 e é de tal forma protegido que cabe à Comissão de Valores Mobiliários no exercício de seus atos de fiscalização verificar o cumprimento desse dispositivo por parte das companhias de capital aberto Sua redução ainda exige quorum qualificado LSA art 136 Dividendo é a parte do lucro líquido do exercício dos lucros acumulados ou da reserva de lucros a ser distribuída em dinheiro aos acionistas na proporção que cada um possuir da fração do capital social Se os estatutos não fixarem um dividendo mínimo a companhia deverá distribuir pelo menos 25 de seu lucro líquido no final de cada exercício sendo que as ações preferenciais devem receber 10 a mais que as ordinárias LSA art 17 1º I e II O direito à percepção de dividendos é um direito essencial do acionista e dessa forma não pode ser objeto de decisão contrária ou de previsão diversa nos estatutos sociais Contudo seu exercício depende de haver numerário suficiente em caixa conforme estabelece o art 202 da LSA Adotase no direito pátrio o princípio da anualidade do exercício social com término fixado nos estatutos LSA art 175 data em que a diretoria da companhia fará elaborar com base na escrituração mercantil da companhia as seguintes demonstrações financeiras que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício I balanço patrimonial II demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados III demonstração do resultado do exercício IV demonstração dos fluxos de caixa e V se companhia aberta demonstração do valor adicionado LSA art 176 É com base nas demonstrações sociais que se calculam os lucros que por sua vez fundamentam a distribuição de dividendos Entretanto é possível que isto ocorra também em outra época dando origem ao chamado dividendo intermediário semestral ou intercalar previsto no art 204 da LSA Nesse caso quando a companhia por força de lei ou de disposição estatutária tiver que levantar balanço semestral poderá declarar se assim for deliberado devidamente autorizado pelos estatutos dividendo que pode ainda ser levantado em períodos menores desde que o total dos dividendos pagos em cada semestre do exercício social não exceda do montante das reservas de capital de que trata o 1o do art 182 da mesma lei b Participação do acervo da companhia em caso de liquidação Liquidação é o processo de apuração do ativo e pagamento do passivo da companhia com vistas à sua extinção Durante esse período o acionista tem não só o direito de participar do acervo da companhia isto é de receber a parte que lhe cabe por rateio depois de pagos os credores como também o de exercício de voto nas assembleias gerais independente da natureza das ações que possuir LSA art 213 c Fiscalização na forma prevista na lei da gestão dos negócios sociais Ao administrador em qualquer sociedade incumbe prestar contas de sua administração informando o andamento dos trabalhos aos sócios Como decorrência cabe a qualquer acionista o direito de fiscalizar a gestão dos negócios d Preferência para subscrição de ações partes beneficiárias conversíveis em ações debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição observado o disposto nos arts 171 e 172 da LSA Este direito visa à conservação da posição do acionista no quadro social em relação aos demais sócios O possuidor de 20 das ações de uma companhia que não seja consultado sobre a emissão de um grande número de debêntures conversíveis em ações pode perder sua participação acionária se não exercer o direito de aquisição Essas debêntures posteriormente convertidas em ações podem corresponder por exemplo a um aumento de 100 do capital social Para conservar sua posição este acionista deveria ter adquirido 20 dessas debêntures e por consequência dessas novas ações sob pena de ver sua proporção cair de 20 para 10 do capital social e Retirarse da sociedade nos casos previstos na lei Configura o chamado direito de recesso objeto das anotações supra item 118 40 Ações O capital social de uma sociedade tipicamente de capitais como as sociedades anônima e a em comandita por ações dividese em unidades denominadas ações e os compradores destas acionistas respondem apenas até o limite da integralização das frações de que sejam titulares em seus valores de emissão Conceituamse as ações como a menor parte do capital social Esta definição é restrita à ideia de unidade de capital Há outras duas ideias representam o direito à participação acionária para exercício de direitos próprios de sócio e ainda são consideradas por alguns como títulos de crédito Este é o magistério de Waldirio Bulgarelli Não se trata como se vê de um título exatamente igual ao modelo da letra de câmbio ou da letra promissória que serviram de base para a construção da teoria geral dos títulos de crédito e do direito cambiário mas de um título característico ligado às próprias características da sociedade anônima 1996a112 401 Classificação das ações Classificamse as ações em três critérios distintos espécie classe e forma QUANTO À ESPÉCIE OU NATUREZA DO DIREITO CONFERIDO Espécies de ações Direito conferido Regra legal Ordinárias também chamadas comuns Conferem direitos normalmente concedidos ao acionista comum inclusive o direito de voto LSA art 16 Preferenciais Outorgam vantagens especiais consistentes em prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele e acumulação de ambas as vantagens A lei admite que até 50 do total do capital social seja dividido em ações preferenciais sem direito a voto Até 2001 era possível a emissão de 23 de ações preferenciais LSA art 17 e art 15 2º com a redação que lhe deu Lei n 10303 de 2001 De fruição São as que resultam da amortização das ações ordinárias e das ações preferenciais Distinguemse o resgate e a amortização o primeiro se dá no pagamento do valor das ações retirandoas de circulação já a amortização é a distribuição aos acionistas a título de antecipação e LSA art 44 5º sem redução do capital social de quantias que lhe seriam devidas em caso de liquidação Se integralmente amortizadas podem ser substituídas por ações de fruição QUANTO À CLASSE QUANTO À CLASSE Espécies de ações Classes vantagens conferidas em função de Regra legal Ordinárias emitidas exclusivamente por sociedades fechadas Obs nas sociedades abertas não há diversidade de classes de ordinaristas Conversibilidade ou não em ações preferenciais LSA art 16 Exigência ou não de nacionalidade brasileira do acionista Direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos Preferenciais O estatuto deve especificar as classes de ações preferenciais atendendo aos direitos que conferem a prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos b prioridade no reembolso do capital com prêmio ou sem ele e c acumulação de ambas as vantagens Pode emitir por exemplo ações preferenciais de classe A conferindo um dividendo mínimo de 20 maiores que os da classe ordinária ou ainda fixar para a classe B um dividendo fixo de 12 sobre seu preço etc LSA art 17 QUANTO À FORMA Formas Tipo de registro Regra legal Escriturais quando mantidas em conta de depósito em nome Nominativas de seu titular sem emissão de certificados em instituição do sistema financeiro autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários Em razão dessa exigência a circulação das ações se faz pela transcrição no livro de registro LSA arts 31 34 e 35 Não escriturais Endossáveis Permitiam a circulação mediante endosso presumindose a propriedade pela posse com base na regularidade da série de assinaturas lançadas no título O exercício dos direitos de ação exigia a averbação do nome do acionista no livro de Registro de Ações Endossáveis e no certificado das ações Existiram até a promulgação da Lei n 8021 de 124 1990 quando foram extintas no direito brasileiro Ao portador Presumiase proprietário da ação seu portador operandose a transferência por mera tradição das ações Dentro dessa classificação as bolsas de valores utilizam uma codificação para identificar os títulos negociados São encontradas no mercado com as siglas ES escriturais ON ordinárias nominativas e PN preferenciais nominativas Estas últimas podem ser divididas por classes A B C D etc gerando códigos como PNA PNB etc 402 Valores das ações A ação possui um preço de emissão pago por quem a subscreve Entretanto conforme o objetivo que se persegue é possível reconhecer três outros valores para a ação nominal patrimonial e bolsístico este último também conhecido pelas expressões valor de mercado ou bursátil O valor nominal é obtido dividindose o capital social pelo número de ações Se o estatuto expressar esse valor terseá ação com valor nominal Nas companhias abertas ele não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários porque representaria uma venda de parcela de capital a preço abaixo de seu valor real ou na linguagem de mercado a venda se daria com abatimento ou deságio Se a venda da ação por preço inferior ao valor de emissão é vedada contudo a prática do inverso venda com valor superior ao nominal é permitida A diferença entre o valor e o preço de venda é chamada ágio classificada como reserva de capital categoria de valores positivos não resultantes do lucro realizado pela companhia cuja finalidade servirá para a absorver prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros b resgatar reembolsar ou comprar ações c resgatar partes beneficiárias d incorporarse ao capital social e pagar dividendo a ações preferenciais quando essa vantagem lhes for assegurada Atentese que além dessa fonte valor superior obtido na venda de ações ou de outros valores mobiliários a reserva de capital pode ter origem em a produto da alienação de partes beneficiárias e de bônus de subscrição b prêmio recebido na emissão de debêntures c doações e subvenções para investimento d resultado da correção monetária do capital realizado enquanto não capitalizado Ações sem valor nominal a companhia pode não fixar um valor nominal prévalor para a venda da ação deixando ao mercado a formação de seu preço segundo princípios ordenadores dos investimentos a perspectiva de lucros o bom nome da empresa a cotação na bolsa ou no mercado de balcão o patrimônio e a solidez dos negócios etc O art 170 da LSA estabelece que o preço de emissão de novas ações deverá ser fixado sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas ainda que tenham direito de preferência para subscrevêlas tendo em vista alternativa ou conjuntamente I a perspectiva de rentabilidade da companhia II o valor do patrimônio líquido da ação III a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado É correto portanto afirmar que ambas as modalidades de emissão com ou sem valor têm em comum a necessidade de ter seu preço de emissão em valores iguais ou superiores ao valor encontrado no resultado da divisão capitalnúmero de ações sob pena de ver anulada ou frustrada sua colocação no mercado Fixado seu preço na constituição da companhia e nos aumentos de capital a ação ingressa no mercado sem valor facial isto é sem indicação do valor da parcela que corresponde ao capital social No Brasil esse sistema foi adotado pelo legislador mas vem sendo aceito com certa relutância pelo mercado acionário É possível a coexistência numa mesma sociedade de ações com valor e sem valor nominal LSA art 11 1º sendo entretanto preferível a escolha de apenas uma modalidade em razão de dificuldades de ordem prática Valor patrimonial ou contábil é o resultado da divisão entre o valor do patrimônio líquido e o número de ações É o que se paga ao acionista em caso de liquidação ou reembolso A lei fixa minuciosos critérios contábeis para a avaliação do ativo e do passivo da sociedade bem como a apuração dos lucros e perdas da sociedade tudo visando dar a conhecer a real situação da empresa Valor de mercado ou bolsístico é o de compra e venda na alienação da ação e que depende do desempenho da empresa e da economia em geral Compreende uma classificação própria ações de primeira segunda e terceira linhas As primeiras são chamadas blue chips e representam as que são mais procuradas em razão da reputação ou âmbito de atividade da empresa emissora as segundas possuem um volume menor de negócios e as terceiras de companhias menos conhecidas Os preços das ações são formados em pregão e como ocorre com todo produto de comércio dependem da lei da oferta e da procura 403 Certificado de ações e agente emissor Depois de praticados todos os atos necessários à constituição da companhia e se a subscrição não se fez em dinheiro cumpridas eventuais formalidades necessárias à avaliação e à transmissão de bens a sociedade deverá emitir certificados representativos da propriedade das ações que são os documentos cartulares denotativos do direito que ele desempenha O acionista tem direito à indenização pelos danos que lhe forem causados por erros contidos no documento sendo certo que a responsabilidade pela correta emissão dos certificados cabe aos diretores em cuja gestão tenham sido emitidos É possível ainda a emissão de cautelas e de certificado múltiplos de ações servindo a primeira para demonstração provisória dos direitos representados e a segunda para agrupar inúmeras ações em um só documento Para se desincumbir do importante papel de escrituração registro transferência de ações e emissão de certificados a companhia pode contratar instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a manter esse serviço agente emissor a quem competirá realizálos com exclusividade e cujo nome constará das publicações e ofertas públicas de valores mobiliários feitas pela companhia A impressão reprodução ou de qualquer modo a fabricação ou colocação de certificado cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário sem autorização escrita da sociedade emissora são figuras típicas previstas no art 2º da Lei n 7492 de 16 de junho de 1986 Igualmente configura o crime do art 7º da mesma lei emitir oferecer ou negociar de qualquer modo títulos ou valores mobiliários a falsos ou falsificados b sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados c sem lastro ou garantia insuficiente nos termos da legislação d sem autorização prévia da autoridade competente quando legalmente exigida 404 Custódia de ações Adotouse no direito brasileiro a custódia das ações com o objetivo de reduzir os custos de administração de carteiras de títulos Partindo da premissa que os valores mobiliários são títulos emitidos em lotes conferindo em cada classe e espécie direitos iguais tendo o acionista entregue um determinado número de ações para serem administradas por instituição financeira ele pode vir a receber igual número de ações consubstanciadas em certificado diverso do originalmente confiado A instituição depositária se obriga a devolver o mesmo número de ações daquela modalidade classe e espécie embora com outro número de ordem representada por certificado diverso do primitivo Esta qualidade de as ações poderem ser substituídas por outras da mesma espécie e quantidade decorre de sua natureza fungível CC art 85 Dois aspectos devem ser salientados quanto ao direito ao voto e à responsabilidade da sociedade 1º O contrato de custódia não outorga à instituição o exercício do direito de voto e é por esta razão que a depositária deve comunicar em listas ao menos uma vez por ano à sociedade emissora o nome dos depositantes das ações assim como a quantidade das ações pertencentes a cada um 2º O contrato de custódia não gera qualquer responsabilidade à companhia emissora uma vez que é firmado apenas entre acionista e instituição financeira A depositária se obriga a representar os acionistas junto à sociedade emissora somente para o exercício de dois atos jurídicos a receber dividendos e ações bonificadas e b exercer direito de preferência para subscrição de ações 405 Certificado de depósito de ações Quando a instituição financeira depositária de ações for autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a emitir certificados de ações também poderá pôr em circulação título representativo das ações que receber em depósito A função destes é permitir que o contrato de custódia de títulos seja representado por papel de livre negociação sem a necessidade de o titular movimentar os títulos originais em poder da instituição financeira 406 Sistema único de custódia O sistema de tradição física de certificados representativos de valores mobiliários traz alguns inconvenientes ao se operar a venda ou a compra de um título nas bolsas de valores as cautelas que representam as ações negociadas ou os certificados devem ser transferidos de um lugar a outro gerando o risco de sua perda ou roubo Com a evolução dos sistemas de bancos de dados informatizados introduziuse um serviço único de custódia a cargo das bolsas de valores os certificados representativos de companhias abertas passaram a ser emitidos de forma unicamente contábil escritural permitindo sua transferência sem necessidade de deslocamento ou guarda física de títulos que representam milhões de reais A Bolsa de Valores de São Paulo centralizou os serviços de custódia dos títulos das companhias abertas e as transferências de titularidade das ações passaram a ser feitas em um único ambiente 407 Constituição de direitos reais sobre as ações Por serem coisas móveis as ações podem ser objeto de penhor e de outros direitos e ônus reais LSA arts 39 e 40 A efetivação do penhor se dá em regra pela averbação do respectivo contrato no livro de Registro de Ações Nominativas salvo se escriturais quando então se averbará o penhor da instituição financeira anotandose no extrato contábil correspondente A lei brasileira não atribui o exercício do direito ao voto ao credor pignoratício dispondo textualmente o penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto será lícito todavia estabelecer no contrato que o acionista não poderá sem consentimento do credor pignoratício votar em certas deliberações LSA art 113 Confere entretanto o direito de o credor praticar atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado CC art 1454 e consequentemente facultalhe por meio de cláusula contratual a possibilidade de intervir em decisões sociais que comprometam ou reduzam as garantias ofertadas Um dos usos do penhor é mencionado pela própria lei societária ao permitir no art 148 que o estatuto estabeleça que o exercício do cargo de administrador da companhia seja assegurado mediante o penhor de ações de propriedade de terceiros ou do próprio administrador podendo essa garantia somente ser levantada após a aprovação das últimas contas desse diretor Se as ações forem gravadas com cláusula de usufruto o direito de voto deverá estar previsto no contrato que estipulou o gravame e não o sendo somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário LSA art 114 Há outras hipóteses de imposição de ônus sobre as ações tais como o fideicomisso e a alienação fiduciária em garantia 41 Valores mobiliários São chamados valores mobiliários tanto a ação como também os demais títulos de investimento previstos na LSA debêntures partes beneficiárias e bônus de subscrição A distinção essencial entre as ações e os demais valores mobiliários é que as primeiras formam o capital próprio da sociedade concedendo aos titulares a participação na vida da sociedade e as segundas são obrigações assumidas pela companhia perante terceiros que ingressam com investimento próprio ou mesmo sem ele objetivando receber no prazo que for estipulado direito de crédito contra a sociedade 42 Valores mobiliários debêntures As debêntures também chamadas simplesmente de obrigações são instrumentos de captação de recursos às sociedades por ações que concedem direito de crédito ao seu possuidor A companhia de acordo com sua necessidade pode realizar várias emissões podendo dividilas em séries que guardarão em cada conjunto as mesmas características de valores nominais e a concessão de iguais direitos Chamase emissão pública a realizada por companhias abertas e privada as por companhias fechadas Distinguemse as emissões privadas das públicas quanto ao órgão de deliberação necessidade de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários e obrigatoriedade de constituição de agente fiduciário Emissões públicas Emissões privadas Órgão de deliberação Em regra compete à assembleia geral deliberar sobre a emissão podendo contudo delegar ao conselho de administração algumas condições vencimento pagamento de juros modo de subscrição etc LSA art 59 4º O conselho de administração quando constituído também pode deliberar sobre a emissão de debêntures simples não conversíveis em ações LSA art 59 1º Competência privativa da assembleia geral Prévio registro na CVM art 1º I da Lei n 6385 de 7121976 Prévia autorização com a redação dada pela Lei n 10303 de 31102001 A última disciplina contendo procedimento simplificado para a emissão de debêntures consta da Instrução CVM n 404 de 132 2004 Mera comunicação à CVM Constituição de agente fiduciário Obrigatória LSA art 61 1º Facultativa LSA art 61 1º 421 Conversibilidade das debêntures Em relação à conversibilidade ou seja à transformação ou não em ações a lei permite duas espécies de debêntures as conversíveis e as não conversíveis A regra é a não conversibilidade quando omissa a escritura de emissão Vale dizer que as debêntures somente serão conversíveis em ações se a escritura de emissão assim dispuser O mercado adotou ainda a expressão debêntures permutáveis correspondendo àquelas que podem ser convertidas em ações de outra companhia que não seja a emissora dos papéis o que ocorre quando as sociedades participam do mesmo grupo societário No ato de emissão dos títulos em sendo possível a conversão para ações da companhia a escritura deve especificar a as bases da conversão tanto em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture como na relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações b a espécie e a classe das ações em que admitirá sua conversão c o prazo ou época para o exercício do direito à conversão d as demais condições às quais a conversão acaso fique sujeita Nesse tipo de debênture justamente por ser conversível em parcela do capital social os possuidores terão preferência em sua aquisição na proporção do número de ações espécies e classes que a escritura permite sejam titulares seguindo a regra geral de preferência prevista nos arts 171 e 172 da LSA Obviamente enquanto ainda não são acionistas mas na expectativa de virem a sêlo pela conversão que seus títulos outorgam os debenturistas têm a prerrogativa de oporse a certas mudanças que possam prejudicar seus direitos Exige portanto a lei a prévia aprovação dos titulares de debêntures conversíveis em ações para qualquer alteração do estatuto da companhia no que se refere a à mudança do objeto da companhia b à criação de ações preferenciais ou modificação das vantagens das existentes em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures 422 Garantias outorgadas Em relação às garantias outorgadas as debêntures subdividemse em a Debêntures com garantia real é a outorgada sobre um determinado bem ou conjunto de bens um prédio um terreno etc Os credores debenturistas com tal garantia possuem privilégio real e como tal a coisa dada em garantia sujeitase ao cumprimento da obrigação Sua posição em caso de concurso de credores é a do credor com direito real de garantia b Debêntures com garantia flutuante conferem garantia geral sobre o ativo da companhia mas não impedem a negociação dos bens que compõem esse ativo Os debenturistas estarão na situação comum de qualquer credor o ativo da sociedade é a garantia futura do pagamento de seus créditos não possuindo nenhuma ação contra eventual venda do ativo por parte da companhia Ocorrendo execução ou a falência da sociedade têm preferência sobre os créditos quirografários e receberão logo após o pagamento da classe dos credores com privilégio especial sobre determinado bem Se as debêntures forem emitidas por companhia integrante de grupo de sociedades LSA art 265 poderão ter garantia flutuante do ativo de duas ou mais sociedades do grupo conforme dispõe o art 58 6º da LSA c Debêntures sem preferência são considerados credores quirografários sem qualquer preferência no concurso de credores d Debêntures subordinadas em caso de falência sua posição no quadro de credores da companhia antecede apenas à dos acionistas figurando abaixo do último credor No tocante à forma de emissão a Lei n 802190 extinguiu a possibilidade de emissão de debêntures endossáveis e ao portador art 2º II e assim elas serão sempre nominativas podendo ser emitidas na forma escritural A emissão darseá através de certificados contendo unidades ou múltiplos de debêntures Poderão entretanto ser lançadas cautelas provisórias que representem esses títulos 423 Agente fiduciário Dois são os órgãos de organização dos debenturistas a assembleia e o agente fiduciário O primeiro é sempre obrigatório e o segundo é facultativo nas emissões por companhias fechadas Chamase agente fiduciário o representante da comunhão dos debenturistas nomeado no momento da lavratura da escritura de emissão de debêntures Sua função é proteger os interesses dos debenturistas notificandoos de qualquer inadimplência da sociedade e elaborando relatórios à disposição dos titulares desse direito anualmente ou conforme dispõe a lei LSA art 68 a figura do agente fiduciário é semelhante à de outros representantes de entes não personalizados cabendolhe usar qualquer ação para proteger direitos ou defender os interesses dos debenturistas sobretudo em caso de inadimplemento da companhia Sua função nesta oportunidade será a declarar antecipadamente vencidas as debêntures b cobrar o principal e acessórios c executar garantias reais receber o produto da cobrança e aplicálo no pagamento integral ou proporcional das obrigações d requerer a falência da companhia emissora se não existirem garantias reais e representar os debenturistas em processos de falência recuperação judicial intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora exceto deliberação em contrário da assembleia dos debenturistas f tomar qualquer providência necessária para que os obrigacionistas realizem seus créditos A escritura de emissão pode atribuir outras funções ao agente fiduciário como autenticar os certificados administrar o fundo de amortização manter em custódia os bens dados em garantia e efetuar pagamentos de juros amortização e resgate 424 Assembleia de debenturistas A assembleia de debenturistas reúne titulares de debêntures da mesma emissão ou série e tem por finalidade deliberar sobre matéria de interesse da comunhão dos debenturistas podendo ser convocada a pelo agente fiduciário b pela companhia emissora c por debenturistas que representem 10 no mínimo dos títulos em circulação e d pela Comissão de Valores Mobiliários A convocação será indispensável em alguns casos previstos na LSA a para deliberar sobre a redução do capital da sociedade emissora nos casos previstos no art 174 b para decidir sobre a incorporação fusão ou cisão da companhia emissora art 231 c para alterar o estatuto a fim de mudar o objeto da companhia criar ações preferenciais ou modificar as vantagens das existentes em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures quando emitidas com esse direito e enquanto puder ser exercida a conversão 43 Valores mobiliários partes beneficiárias Partes beneficiárias são títulos de crédito literais autônomos onerosos ou gratuitos sempre nominativos estranhos ao capital social que conferem direito de crédito eventual contra a companhia consistente na participação de até 10 dos lucros anuais Somente podem ser emitidos por companhias fechadas De Plácido e Silva 1946184 esclarece a função original destes títulos São títulos negociáveis sem valor nominal emitidos pela sociedade sem alteração ou modificação do capital social como bonificação ou paga a serviços prestados aos fundadores acionistas ou mesmo a estranhos Modernamente durante o prazo estipulado nos estatutos o titular desses títulos receberá participação sobre os lucros anuais sem que possa exercer qualquer direito privativo dos acionistas a não ser o de fiscalizar os atos dos administradores O prazo de duração das partes beneficiárias quando estas forem emitidas gratuitamente é de dez anos Em caso de liquidação ou falência os titulares receberão apenas antes dos acionistas após pagamento dos credores quirografários 44 Valores mobiliários bônus de subscrição Os bônus de subscrição são títulos nominativos emitidos pelas companhias de capital autorizado no limite do aumento consentido pelo estatuto conferindo o direito de subscrever ações do capital social mediante sua apresentação e o pagamento do preço de emissão A lei concede preferência ao acionista em sua aquisição Os bônus de subscrição podem ser onerosos ou gratuitos outorgados como vantagem adicional aos subscritores de emissões de ações ou de debêntures 45 Valores mobiliários papéis comerciais commercial papers Também chamados notas promissórias de emissão pública são como denota o nome promessas de pagamento vencíveis no prazo de trinta a trezentos e sessenta dias emitidas com exclusividade pelas sociedades por ações O prazo máximo é reduzido para cento e oitenta dias quando a emitente for companhia fechada No Brasil foram inicialmente regulamentados pela Instrução n 134 de 1º de fevereiro de 1990 da Comissão de Valores Mobiliários posteriormente alterada pela Instrução n 292 de 15 de outubro de 1998 seguindose a de n 155 de 7 de agosto de 1991 e a de n 429 de 22 de março de 2006 e mais recentemente a de n 400 de 29 de dezembro de 2003 e a de n 566 de 31 de julho de 2015 com a redação dada pela Instrução CVM n 5382016 A finalidade desses papéis comerciais é obter recursos para a consecução dos objetivos e desenvolvimento da sociedade por ações Suas principais características são a conferem a seus titulares direito de crédito contra a companhia emitente b circulam por endosso em preto de mera transferência de titularidade conforme previsto no art 15 do Anexo I da Convenção para Adoção de uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias promulgada pelo Decreto n 57663 de 24 de janeiro de 1966 c o valor nominal unitário não poderá ser inferior a R 50000000 d a emissão é precedida de concessão de registro na Comissão de Valores Mobiliários e de divulgação de aviso contendo de forma resumida as principais características de distribuição constantes da deliberação da assembleia geral ou dos órgãos da administração conforme dispuserem os estatutos da companhia I o valor da emissão e a sua divisão em séries se for o caso II a quantidade e o valor nominal das notas promissórias III as condições de remuneração e de atualização monetária se houver IV o prazo de vencimento dos títulos V as garantias quando for o caso VI o demonstrativo para comprovação dos limites previstos na regulamentação da CVM VII o local de pagamento VIII a contratação de prestação de serviços tais como custódia liquidação emissão de certificados agente pagador conforme o caso e negociabilidade em bolsa de valores ou mercado de balcão 46 Quadroresumo dos valores mobiliários Valor Mobiliário Direitos conferidos e espécies G O Quem pode emitir Base legal Debêntures Conferem direito de crédito e podem ser Quanto à conversibilidade Conversíveis em ações Permutáveis Quanto às garantias Com garantia real Com garantia flutuante Sem preferência Subordinadas não sim Companhias abertas emissão pública Companhias fechadas emissão privada LSA arts 5274 Partes beneficiárias Direito de participação nos lucros anuais no limite máximo de 10 sim sim Companhias abertas ou fechadas LSA arts 4651 Bônus de subscrição Direito de subscrever ações do capital social sim sim Companhias de capital autorizado LSA arts 7579 Commercial papers Conferem direito de crédito são promessas de pagamento não sim Companhias com elevado patrimônio líquido Instruções CVM n 4002003 5662015 e 5382016 LEGENDAS G gratuitos O onerosos 47 Órgãos da sociedade por ações as assembleias São quatro os órgãos sociais previstos para as sociedades por ações aos quais competem dirigir os negócios sociais o Conselho de Administração o Conselho Fiscal a Assembleia Geral e a Diretoria sendo que os dois primeiros são facultativos à maioria das sociedades constituídas 471 Conceito A assembleia geral é a reunião de subscritores ou acionistas de uma sociedade por ações convocada e instalada de acordo com a lei ou estatuto a fim de constituir a companhia ou se já constituída esta deliberar sobre todos os negócios relativos ao seu objeto social Dylson Doria 1995224 Esse conceito pode ser ampliado para incluir além daqueles os assuntos referentes à reorganização societária dissolução e liquidação resultando numa expressão mais completa reunião de subscritores ou acionistas de uma sociedade por ações convocada e instalada de acordo com a lei ou estatuto a fim de constituir a companhia ou se já organizada deliberar sobre todos os negócios relativos ao seu objeto social e ainda sobre os assuntos referentes à sua reorganização dissolução e liquidação 472 Competência privativa da assembleia geral Como órgão soberano de deliberação com poderes para exprimir a vontade social e decidir seus principais assuntos competelhe privativamente LSA art 122 I Reformar o estatuto social O estatuto social aprovado no momento da constituição da companhia contém as cláusulas de aceitação comum dos sócios e os elementos essenciais encontrados em qualquer contrato de constituição de sociedade tais como sede nome empresarial e objeto social e alguns outros específicos à forma adotada Nele se estabelecem os laços comuns que unem os associados a uma determinada empresa por ser expressão do liame social entre todos os acionistas somente estes podem decidir sobre a alteração de suas cláusulas A reforma do estatuto ocorre em assembleia geral extraordinária sendo instalada em primeira convocação com a presença de acionistas que representem dois terços no mínimo do capital com direito a voto LSA art 135 Por se tratar de matéria de alta relevância os documentos pertinentes ao assunto a ser debatido deverão ser postos à disposição dos acionistas na sede da companhia por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral LSA art 135 3º II Eleger ou destituir a qualquer tempo os administradores e fiscais da companhia Em regra compete à assembleia geral eleger e destituir todos os administradores A afirmação é verdadeira em relação ao Conselho Fiscal sua eleição e destituição ocorrem sempre por deliberação da assembleia geral LSA art 161 1º Se entretanto a sociedade constituir Conselho de Administração o estatuto pode atribuirlhe competência para eleger e destituir os diretores da companhia e fixarlhes as atribuições LSA art 142 II III Tomar anualmente as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas As demonstrações financeiras espelham o sucesso ou o insucesso da empresa e os acionistas são os principais interessados nesses resultados expressão clara da situação do patrimônio da companhia e das mutações ocorridas no exercício Uma vez por ano apresentadas as contas pelos administradores a assembleia geral deve nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social reunirse para examinar discutir e votálas LSA art 132 O art 176 estabelece que ao fim de cada exercício social a Diretoria deve elaborar com base na escrituração mercantil da companhia demonstrações financeiras num total de cinco Três são obrigatórias a todas as sociedades por ações a saber a o balanço patrimonial b a que espelha os lucros e prejuízos acumulados c o resultado do exercício A quarta demonstração dos fluxos de caixa tem aplicação para a sociedade fechada com patrimônio não inferior a dois milhões de reais na data do balanço e para as sociedades abertas A quinta demonstração do valor adicionado é exclusiva para as sociedades abertas Sobre o assunto veja 758 a 7511 Nas sociedades por ações que preveem Conselho de Administração e Conselho Fiscal esses órgãos terão papel prévio na manifestação e análise das contas apresentadas cabendolhes respectivamente a manifestarse sobre o relatório da administração e as contas da Diretoria LSA art 142 V e b analisar ao menos trimestralmente o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia bem como examinar as referentes ao exercício social e sobre elas opinar LSA art 163 VI e VII A deliberação contudo cabe privativamente à assembleia geral IV Autorizar a emissão de debêntures ressalvado o disposto nos 1º 2º e 4º do art 59 Por se tratar de obrigações que podem comprometer o acervo social ou reduzir a participação dos acionistas nos lucros sociais a assembleia geral deve deliberar a respeito de sua emissão A competência privativa da assembleia geral para autorizar as emissões não é universal compreendendo peculiaridades nas sociedades abertas Nestas o estatuto pode fixar que a atribuição caiba ao Conselho de Administração quando se trate de debêntures simples não conversíveis em ações e sem garantia real LSA art 59 1º com a redação dada pela Lei n 10303 de 2001 É possível ainda a delegação desta atribuição da assembleia geral ao Conselho de Administração para que este fixe a época e as condições do pagamento dos juros da participação nos lucros e do prêmio de reembolso se houver e o modo de subscrição ou colocação e o tipo das debêntures LSA art 122 IV e VII V Suspender o exercício dos direitos do acionista art 120 Compete privativamente à assembleia geral suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto O principal encargo do acionista é o de integralizar na forma e condições previstas no estatuto as ações subscritas Há ainda alguns outros deveres a manter no País representante com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com fundamento nos preceitos da lei LSA art 119 b exercer o direito a voto no interesse da companhia LSA art 115 c absterse de votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador nem em quaisquer outras que puderem beneficiálo de modo particular ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia d usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social quando acionista controlador LSA art 116 parágrafo único VI Deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social O capital social constitui um dos elementos essenciais à formação da sociedade e pode ser integrado por valores em dinheiro ou bens móveis ou imóveis corpóreos ou incorpóreos que serão incorporados somente depois de sua avaliação e de deliberação da assembleia geral A falta de realização do capital subscrito sua redução em razão de incorporação de valores irreais ou a fraude decorrente de superavaliação pode inviabilizar a empresa gerando responsabilidades perante terceiros daí por que é do interesse exclusivo dos sócios a deliberação sobre a incorporação de bens ao capital social VII Autorizar a emissão de partes beneficiárias A emissão em massa de títulos que conferem direito de crédito contra a companhia debêntures e de partes beneficiárias atinge parcela de distribuição dos lucros sociais justificando o interesse dos acionistas Por esta mesma razão a emissão de commercial papers submetese à deliberação da assembleia geral salvo se o estatuto possibilitar a emissão por um dos órgãos de administração conforme faculta o art 9º da Instrução n 134 de 1º de fevereiro de 1990 da Comissão de Valores Mobiliários VIII Deliberar sobre transformação fusão incorporação e cisão da companhia sua dissolução e liquidação eleger e destituir liquidantes e julgarlhes as contas As hipóteses de transformação fusão incorporação e cisão da companhia representam mudanças de forte efeito sobre o pacto societário a sociedade altera sua forma fundese com outra desaparecendo do cenário empresarial incorpora outra aumentando seu capital social e eventualmente modificando seu objeto desagrega valores de seu patrimônio ou dissolvese passando ao regime de liquidação Valores essenciais da vida societária são modificados alterandose direitos e cominando novas obrigações perante a sociedade e terceiros É essencial portanto que a assembleia geral constituída soberanamente por todos os acionistas titulares de direito de voto manifestese sobre as importantes alterações que as deliberações trarão à vida social IX Autorizar os administradores a confessar falência e pedir recuperação judicial A recuperação judicial submete alguns atos de administração ao controle jurisdicional e à fiscalização externa do administrador judicial credores órgão do Ministério Público e Poder Judiciário inibindo o livre desempenho empresarial sobretudo no que se refere à sua vida financeira Impõese portanto a manifestação da assembleia geral para tão importante decisão A falência é um dos modos de se operar a dissolução judicial da sociedade e desta forma deve ser como as demais submetida à deliberação dos sócios em assembleia geral O parágrafo único do art 122 da LSA acrescenta que em caso de urgência a confissão de falência ou o pedido de concordata leiase de recuperação judicial poderá ser formulado pelos administradores com a concordância do acionista controlador se houver convocandose imediatamente a assembleia geral para manifestarse sobre a matéria Na hipótese de a assembleia geral discordar da iniciativa poderá manifestarse contrariamente à deliberação dos administradores e neste caso apresentará desistência ao pedido formulado que será processado conforme o estado do processo Se os efeitos desses pedidos ainda não atingiram terceiros porque a falência ainda não foi decretada ou o pedido de recuperação judicial não foi processado o magistrado pode homologálo de plano sem ouvir os credores Diversa é a hipótese em que já houver sentença falimentar ou decisão de processamento do pedido de recuperação A extinção da falência somente poderá ocorrer com o pagamento de todos os créditos ou concordância de todos os credores habilitados ouvidos o administrador judicial e o Ministério Público A desistência de pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento somente pode ser deferida se obtiver aprovação na assembleia geral de credores LREF art 52 4º 473 Espécies de assembleia e de quorum a Assembleia geral ordinária Conforme o fim a que se destina a assembleia pode ser classificada por quatro tipos diferentes assembleia geral constituinte ordinária e extraordinária e assembleias especiais A primeira distinguese das outras três porque sua função precede o exercício da empresa objetivando unicamente realizar a constituição da sociedade ao passo que as demais deliberam sobre os atos durante toda a vida social A assembleia geral ordinária é realizada anualmente nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social e tem por fim apreciar as matérias enumeradas no art 132 da LSA I tomar as contas dos administradores examinar discutir e votar as demonstrações financeiras II deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos III eleger os administradores e os membros do Conselho Fiscal quando for o caso veja item 476 infra IV aprovar a correção da expressão monetária do capital social Sua denominação ordinária guarda relação com o fato de seus objetivos e época de realização estarem fixados na Lei das Sociedades por Ações Tratase de realização obrigatória e comum a todas as sociedades por ações b Assembleia geral extraordinária As matérias que não forem objeto de deliberação da assembleia geral ordinária numerus clausus LSA art 132 serão objeto de decisão em assembleia geral extraordinária convocada sempre que necessário Em algumas oportunidades a legislação exige o quorum qualificado por força da importância da questão a ser votada como é o caso das ocorrências relacionadas no art 136 da LSA que reclamam a adesão de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia I criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto II alteração nas preferências vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais ou criação de nova classe mais favorecida III redução do dividendo obrigatório IV fusão da companhia ou sua incorporação em outra V participação em grupo de sociedades VI mudança do objeto da companhia VII cessação do estado de liquidação da companhia VIII criação de partes beneficiárias IX cisão da companhia X dissolução da companhia c Assembleias especiais Enquanto as assembleias gerais destinamse às deliberações de interesse dos sócios titulares de ações ordinárias com direito de voto as assembleias especiais reservamse às reuniões de titulares de ações ordinárias quando houver diversidade de classes na companhia fechada e a titulares de outros valores mobiliários As mudanças pretendidas nos direitos de cada uma das classes de acionistas dependerão de aprovação dos titulares dessas ações reunidos em assembleia especial dessa respectiva categoria LSA art 16 parágrafo único Os debenturistas são credores da sociedade e nessa condição têm direito de se manifestar em algumas oportunidades reunindose em assembleia para deliberar sobre questões sociais que possam repercutir sobre seus direitos Da mesma forma os titulares de partes beneficiárias possuem direitos sobre os lucros da companhia que podem ser atingidos por uma reforma estatutária Neste caso sempre que a reforma do estatuto modificar ou reduzir suas vantagens os titulares de partes beneficiárias se reunirão em assembleia geral especial para deliberar a respeito d Quorum de instalação e de deliberação Quorum de instalação é condição de realização da assembleia isto é sem sua observância a reunião não se realiza Quorum de deliberação é requisito de validade das resoluções tomadas Egberto Lacerda Teixeira 1979395 Na Lei das Sociedades por Ações são previstos três números distintos de sócios ou debenturistas presentes às assembleias um quarto metade e dois terços em quatro situações que não se confundem a o quorum ordinário do art 125 que estabelece a necessidade da presença de acionistas que representem no mínimo um quarto do capital social com direito de voto b o quorum especial de constituição previsto no art 87 que exige a presença de metade do capital social em primeira convocação e qualquer número em segunda convocação c o quorum especial da assembleia de debenturistas que reclama a presença de credores que representem metade no mínimo das debêntures em circulação art 71 3º d o quorum especial qualificado art 135 que impõe em primeira convocação a presença mínima de acionistas que representem dois terços no mínimo do capital com direito a voto para a reforma do estatuto social Em segunda convocação a instalação se dará com qualquer número de presentes Para as deliberações a Lei das Sociedades por Ações apresenta cinco ordens de quorum a o ordinário previsto no art 129 maioria absoluta de votos dos presentes não se computando os votos em branco b o qualificado encontrado no art 136 que exige a aprovação de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto c o especial qualificado art 71 5º exige a aprovação mínima por parte de metade dos titulares das debêntures em circulação quando a matéria da assembleia especial pretender a aprovação da modificação nas condições das debêntures d estatutário nas sociedades fechadas que pode ser superior ao previsto na lei e a unanimidade quando a matéria se referir à alteração do projeto de estatuto art 87 2º por ocasião da assembleia constituinte e ainda na hipótese de transformação da sociedade art 221 48 Órgãos da sociedade por ações Conselho de Administração Diretoria e Conselho Fiscal 481 Conselho de Administração A administração pode contar com um único órgão de deliberação ou proverse de um sistema de administração bipartida Neste último um dos órgãos é o Conselho de Administração Embora não seja obrigatório na estrutura de todas as sociedades anônimas salvo nas sociedades de economia mista LSA art 239 companhias abertas e de capital autorizado LSA art 138 2º apresentase como recomendável supervisor das atividades de gestão administrativa nos grandes empreendimentos 482 Atribuições do Conselho de Administração Quando constituído o Conselho de Administração deve dividir suas funções com uma diretoria e terá as seguintes atribuições LSA art 142 a fixar a orientação geral dos negócios da companhia b eleger e destituir os diretores da companhia e estabelecerlhes as tarefas observado o que a respeito dispuser o estatuto c fiscalizar a gestão dos diretores examinar a qualquer tempo os livros e papéis da companhia solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos d convocar a assembleia geral quando julgar conveniente ou no caso do art 132 e manifestarse sobre o relatório da administração e as contas da diretoria f opinar previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir g deliberar quando autorizado pelo estatuto sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição h autorizar se o estatuto não dispuser em contrário a alienação de bens do ativo não circulante a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros i escolher e destituir os auditores independentes se houver 483 Composição do Conselho de Administração O art 140 da LSA estabelece que o Conselho de Administração será composto por no mínimo três membros eleitos pela assembleia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo Não havendo número máximo caberá ao estatuto determinar qualquer outra quantidade acima de três bem como o processo de escolha e substituição do presidente e dos membros do conselho pela assembleia ou pelo próprio órgão o prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos permitida a reeleição as normas sobre convocação instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas decisões desde que especifique as matérias O exercício do cargo de conselheiro é privativo dos acionistas pessoas naturais residentes no País LSA art 146 mas é possível que o estatuto preveja a participação de representantes dos empregados escolhidos pelo voto destes em eleição direta organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representem O estatuto pode ainda prever que até o máximo de um terço dos conselheiros ocupe simultaneamente cargos na diretoria da companhia LSA art 143 1º A eleição dos membros do Conselho de Administração se dá pelo voto de acionistas com direito a voto reunidos em assembleia geral ordinária LSA art 132 III Há ainda a possibilidade de eleição por voto múltiplo criado com a finalidade de prover certa proporcionalidade na composição do órgão tendo em vista o poder de decisão dos acionistas titulares majoritários ou titulares representando a minoria O voto múltiplo possibilita à minoria eleger seu representante o que seria impossível no sistema do voto único Em qualquer companhia havendo ou não previsão estatutária os titulares que representem pelo menos 10 do capital social com direito a voto ou porcentagens menores fixadas para as companhias abertas pela Comissão de Valores Mobiliários LSA art 291 podem requerer a adoção do sistema de voto múltiplo através do qual todos os acionistas com direito a voto terão o direito a tantos votos quanto forem os cargos a serem preenchidos facultandolhes a cumulação em um só candidato ou ainda sua dispersão entre todos eles LSA art 141 Para evitar que a assembleia geral anule os benefícios dessa forma de eleição que permite que a minoria indique e eleja seu candidato se houver a destituição de um membro do Conselho de Administração eleito desta forma todos os demais serão destituídos convocandose nova eleição LSA art 141 3º A mesa que preside a assembleia é obrigada a informar aos acionistas o número de votos necessários para a eleição de cada membro do Conselho de Administração LSA art 141 1º 484 Diretoria É órgão de execução composto de dois ou mais diretores pessoas naturais residentes no País acionistas ou não eleitos para um mandato de três anos permitida a reeleição destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração ou onde não existir pela assembleia geral Os diretores se forem acionistas poderão ser eleitos membros do Conselho de Administração até o máximo de 13 Cabe à Diretoria executar as deliberações destes outros órgãos Suas funções se resumem a dois grandes grupos de atividades a representação da companhia judicial ou extrajudicialmente atribuição que no silêncio do estatuto facultase a qualquer um dos diretores e b prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular 485 Conselho Fiscal Composto por três quatro ou cinco membros sendo um deles eleito pelos titulares de ações preferenciais sem direito a voto e outro por acionistas minoritários que representam pelo menos 10 das ações com direito a voto Sua função é fiscalizatória A escolha do conselheiro fiscal deve recair sobre qualquer pessoa natural residente no País diplomada em curso de nível superior ou que tenha exercido pelo menos três anos o cargo de administrador de empresas ou de conselheiro fiscal Se na localidade não se encontrar pessoas com essas qualidades a companhia pode requerer ao juiz da comarca dispensa destes requisitos 486 Conselho Fiscal permanente e não permanente É exigência legal toda sociedade anônima tenha um Conselho Fiscal que contudo poderá ter caráter permanente ou transitório segundo dispuser o estatuto da companhia LSA art 161 Se o estatuto prevê a constituição de um conselho permanente sua eleição deve ocorrer na assembleia geral ordinária LSA art 132 III mas se seu caráter for transitório sua instalação é determinada na assembleia geral que decidir o pedido de acionistas LSA art 161 e 2º e 3º Neste caso os eleitos permanecerão no exercício de suas funções até a próxima assembleia geral ordinária LSA art 161 5º Na sociedade de economia mista o funcionamento do Conselho Fiscal será sempre permanente LSA art 240 49 Reorganização de sociedades As sociedades possuem a prerrogativa de alterar sua estrutura fundamental mediante operações de transformação incorporação fusão e cisão 491 Transformação É a operação de mudança do tipo societário ou de modalidade de constituição da empresa como por exemplo na ocorrência de concentração das quotas de uma sociedade num único sócio resultando numa empresa individual de responsabilidade limitada independentemente de dissolução e liquidação Exige o consentimento unânime dos acionistas ou sócios exceto se houver outra previsão no contrato ou estatuto Ao dissidente cabe o direito de retirarse da sociedade salvo se ao ingressar na sociedade tenha renunciado a este direito Essa modalidade vem prevista nos arts 220222 da LSA e nos arts 11131115 do CC 492 Incorporação É o processo pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas pela outra que lhes sucede em todos direitos e obrigações Está previsto no art 227 da LSA e nos arts 11161118 do CC 493 Fusão É a execução de atos tendentes à reunião de duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhes sucederá em todos direitos e obrigações LSA art 228 e CC arts 11191121 494 Cisão É o processo pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para este fim ou já existentes Há a cisão total quando ocorre a versão de todo seu patrimônio e parcial quando não for integral a transferência Procedese segundo o art 229 da LSA 495 Diferenças entre os procedimentos e efeitos Cada modalidade de deliberação tendente à reorganização empresarial gera distintos efeitos quanto à forma societária à responsabilidade dos sócios e da sociedade e ao procedimento exigido para sua ocorrência Nem sempre ocorre a mudança do tipo societário salvo na transformação que por definição opera a adoção de uma outra forma societária Deste modo vg uma sociedade em nome coletivo que passando pelo processo vem a se transformar em sociedade limitada sofrerá mudanças de três importantes ordens a da responsabilidade dos sócios de solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais de forma solidária para responsabilidade limitada à integralização do capital social b do nome social podendo adotar denominação ou firma social faculdade concedida para as sociedades limitadas uma vez que as sociedades em nome coletivo somente podem valerse das firmas sociais Haverá necessariamente a inclusão do sufixo limitada ou abreviadamente ltda c do quorum para futuras deliberações salvo se o contrato social mantiver a rigidez da unanimidade para as matérias do art 997 do Código Civil arts 999 1040 e 1076 III Na incorporação fusão ou cisão a mudança do tipo societário poderá não ocorrer Uma sociedade limitada pode incorporar fundir ou cindir o patrimônio envolvendo outras duas sociedades limitadas ou uma sociedade em nome coletivo e outra em comandita simples por exemplo 50 Grupos de sociedades As sociedades podem associarse em a grupo de fato b grupo de direito c consórcio 501 Grupo de fato O grupo de fato é constituído por controladora e controlada ou sociedades coligadas O Código Civil prevê três espécies de empresas coligadas veja acima item 7 i controladas filiadas e de simples participação 502 Grupo de direito O grupo de direito também chamado holding está previsto no art 265 da LSA e se estabelece mediante convenção pela qual as sociedades se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns A sociedademãe ou comandante deve ser necessariamente brasileira e o contrato registrado na Junta Comercial A ligação contratual é identificada pela expressão grupo de sociedades ou simplesmente grupo e pressupõe a instituição de uma nova estrutura administrativa facultandose a criação de órgão de deliberação colegiada e cargos de direçãogeral São requisitos da convenção art 269 da LSA I designação do grupo II indicação da sociedade de comando e das filiadas III condições de participação das diversas sociedades IV prazo de duração se houver e condições de extinção V condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que componham o grupo VI órgãos e cargos da administração do grupo suas atribuições e relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham VII declaração da nacionalidade do controle do grupo VIII condições para alteração da convenção Considerase sob domínio brasileiro o grupo se a sua sociedade de comando está sob o controle de a pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil b pessoas jurídicas de direito público interno ou c sociedade ou sociedades brasileiras que direta ou indiretamente estejam sob o controle das pessoas referidas nas letras a e b Somente após o registro da convenção de constituição na Junta Comercial é que o grupo passa a existir e está legitimado a usar essa expressão Para o registro do grupo é necessária a apresentação da convenção devidamente aprovada acompanhada a das atas das assembleias ou instrumentos de alteração social que a autorizaram b de declaração autenticada do número das ações ou cotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes são titulares em cada sociedade filiada ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada LSA art 271 Os administradores das sociedades filiadas no grupo de direito devem observar a orientação geral estabelecida e as instruções expedidas pelos administradores eleitos que não importem violação da lei ou da convenção do grupo 503 Consórcio O consórcio ou em inglês joint venture nada mais é do que o contrato entre duas sociedades sob o mesmo controle ou não para executar determinado empreendimento Sua constituição prescinde de estarem as sociedades consorciadas sob o mesmo controle de fato ou de direito Restringemse as obrigações entre as sociedades às condições previstas no respectivo contrato respondendo cada uma por suas obrigações sem presunção de solidariedade Mesmo em caso de falência de uma consorciada nenhum efeito se produzirá sobre os bens das outras subsistindo o consórcio com as outras contratantes os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma estabelecida no contrato de consórcio Tratandose de contrato bilateral caberá ao administrador judicial decidir se prossegue ou não com sua execução LREF art 117 ponderando os benefícios e prejuízos que sua decisão acarretará à massa A competência para aprovar a realização de consórcio é do órgão a quem o contrato ou o estatuto atribuem deliberação sobre a alienação de bens do ativo permanente 51 Dissolução de sociedades no Código Civil A doutrina clássica agrupa as hipóteses de dissolução quanto à forma e quanto à extensão de seus efeitos Na primeira a dissolução denominase a de pleno direito quando se opera pela ocorrência de situação prevista em lei com ou sem necessidade de vir a ser declarada por sentença judicial b judicial se houver litígio e se impuser o conhecimento e a constituição dessa situação por sentença judicial c consensual também denominada distrato social se decorrente da vontade dos sócios Um melhor estudo da matéria contudo abrange outras classificações não percebidas pela doutrina clássica categorizando as formas tendo em vista a o instrumento de viabilização judicial e extrajudicial b a extensão de seus efeitos total e parcial c a natureza do ato de dissolução decorrente de lei pleno direito ou da vontade dos sócios Notase em relação à primeira classificação que há causas judiciais não obrigatórias e causas obrigatoriamente judiciais sejam casos decorrentes de determinação legislativa ou da vontade dos sócios No tocante aos efeitos o Código Civil preferiu denominar a dissolução parcial de resolução em relação a sócio matéria objeto do item 12 acima Vamos dividir a matéria quanto aos instrumentos utilizados dissolução extrajudicial ou judicial 511 Dissolução extrajudicial a Quando expirado o prazo de duração da sociedade sem que seja iniciada a liquidação Expirado o prazo de duração da sociedade operase de pleno iure a dissolução da sociedade Os sócios podem alterar o contrato e leválo ao registro público competente ampliando o período de vida da sociedade mas devem fazêlo até a data nele estabelecida sob pena de extinção O prazo determinado pode ser certo ou incerto dependendo de estar consignada expressamente ou não a data de seu término ou sujeitarse à realização de um objeto social específico O legislador permitiu uma solução diversa que evita o desaparecimento da empresa quando constituída numa das formas previstas no Código Civil a prorrogação indeterminada da duração da sociedade se vencido o prazo fixado no contrato social os sócios não se opuserem e deixarem de promover a sua liquidação art 1033 I Ocorrendo uma das hipóteses de dissolução societária os administradores devem providenciar imediatamente a investidura do liquidante escolhido na forma do que dispuser o contrato social ou na sua falta por deliberação dos sócios Se não o fizerem e se nenhum sócio intentar a liquidação judicial a sociedade prossegue em sua atividade b Consenso unânime ou deliberação por maioria absoluta na sociedade de prazo indeterminado Tratase de dissolução consensual Por distrato os sócios consentem na extinção da sociedade Para a sociedade simples e para as personalíssimas é obrigatório o consenso unânime na hipótese de a sociedade ter sido constituída por prazo determinado CC arts 997 II 999 e 1033 III Entretanto para as sociedades limitadas constituídas por prazo determinado ou indeterminado a dissolução se obtém pelo voto de no mínimo três quartos do capital social CC arts 1076 I e 1071 VI Concordes os sócios a única formalidade exigida para efetivar a dissolução é o arquivamento do instrumento de distrato no órgão de registro público competente por escritura pública ou particular independente da que foi adotada no ato constitutivo Lei n 893494 art 53 Não havendo consenso é possível que a dissolução venha a exigir pronunciamento judicial uma vez que os sócios que dissentiram poderão valerse do recurso jurisdicional para evitar a extinção da empresa ou para discutir a forma de liquidação e apuração de seus haveres c Falta de pluralidade de sócios não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias No intuito de preservar o exercício da empresa a jurisprudência há muito construiu soluções que permitem o prosseguimento das atividades por certo período de tempo visando à recomposição do número mínimo legal de sócios A solução judicial aplicase sobretudo nas hipóteses de perda da pluralidade por ausência ou morte de sócio sem que o contrato viabilize o ingresso de herdeiros ou legatários Atento à tendência jurisprudencial e submetendose ao ideal empresarial e não mais à doutrina individualista o Código Civil prevê a não dissolução se a sociedade for reconstituída no período de cento e oitenta dias Este prazo contase da data da ocorrência da perda da pluralidade a se decorrente de decisão judicial a pedido de retirada de sócio da data do trânsito em julgado da sentença b no caso de morte da data do óbito c se de declaração de ausência da data que a sentença que declarar a ausência e abrir provisoriamente a sucessão produzir seus efeitos art 28 d Extinção na forma da lei de autorização para funcionar A causa de dissolução tem origem na Administração Pública Algumas sociedades em razão de sua atividade de maior interesse social econômico ou em razão de segurança nacional ou de sua origem dependem de autorização do Poder Executivo federal Por exemplo as sociedades estrangeiras dependem de autorização do governo central o D 8803 de 6 de julho de 2016 delegou competência para esse fim ao ministro de Estado Chefe da Casa Civil as instituições financeiras sujeitamse à autorização do Banco Central etc Cassada a autorização ou extinta por decurso de prazo de concessão sem que tenha havido prorrogação essas sociedades deverão ser dissolvidas e liquidadas Eventualmente pode ocorrer disputa no âmbito judicial visando afastar as causas que motivaram a extinção da autorização concedida A hipótese tratada pelo art 1033 V do Código Civil pode ser completada pelos casos em que não apenas a autorização se extingue mas naqueles nos quais o Poder Público determina a liquidação extrajudicial da sociedade como ocorre por exemplo com as instituições financeiras ou suas coligadas que incidindo em ocorrências que comprometam sua situação financeira e outras violações graves são liquidadas administrativamente 512 Dissolução judicial Prevê o Código Civil três causas para a dissolução judicial obrigatória a decorrente de decisão de anulação de sua constituição social art 1034 I b se exaurido o fim social ou verificada sua inexequibilidade art 1034 II c prevista no contrato social e vier a ser contestada em juízo art 1035 a Dissolução por anulação do ato de sua constituição A hipótese do art 1034 I do Código Civil reportase às sociedades personalizadas e ao parágrafo único do seu art 45 Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado por defeito do ato respectivo contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro Assim nas hipóteses de defeito do contrato social os sócios poderão requerer dentro de três anos a anulação do ato constitutivo o que se dará nos raros casos de nulidade admitidos pela legislação societária A LSA menciona a existência de vício e defeito e a possibilidade de saná los por deliberação da assembleia geral art 285 parágrafo único Por este último dispositivo verificase que o direito brasileiro preferiu adotar nas sociedades de capitais soluções menos gravosas para a ocorrência de defeitos nos atos jurídicos constitutivos optando pela anulabilidade sanável portanto como regra geral É possível afirmar que salvo raros casos os contratos societários não são nulos mas tão somente as cláusulas viciadas resultando na anulabilidade da sociedade corrigível por ato subsequente dos sócios Há por certo casos de violação da ordem pública em razão de ser ilícito seu objeto ou serem incapazes os agentes que a contrataram e neste caso a sociedade não pode subsistir b Exaustão do fim social ou verificação de sua inexequibilidade Esses dois fatos perda total ou insuficiência do capital social são exemplos da inexequibilidade do fim social Se não há mais capital e tampouco possibilidade de seu aumento o fim para o qual foi constituída a sociedade tornase inatingível levando os sócios a admitirem a dissolução da sociedade Entretanto é possível que inexista consenso a respeito da inviabilidade e neste caso o sócio deve buscar sua demonstração pela via judicial Fábio Ulhoa Coelho 2016 2439 anota como causas de dissolução por inexequibilidade a falta de mercado e a insuficiência do capital social O fim social pode ainda mostrarse exaurido por inúmeras razões a atividade tornouse proibida por lei a empresa explora recursos naturais e houve esgotamento da reserva acarretando a inviabilidade de seu exercício naquele lugar ou época a sociedade dispõe de tecnologia ultrapassada não possuindo recursos ou meios legais para a modernização necessária o contrato de franquia não foi renovado etc c Causa prevista no contrato social que vier a ser contestada em juízo O Código dispõe sobre outras causas de livre desígnio dos sócios pertinentes a aspectos internos da sociedade objeto social qualidade dos sócios interesses comuns etc que uma vez ocorridas acarretarão a dissolução da sociedade Esses fatos desde que não violem regra legal ou social são lícitos como motivadores da dissolução social d Falência A falência foi incluída a entre os casos considerados como de dissolução judicial LSA art 206 II c conquanto o Código Civil a tenha considerado na ordem de dissolução de pleno direito art 1044 e topograficamente a separou das outras hipóteses assim intituladas art 1033 como também dos casos de dissolução judicial art 1034 Embora se condene o entendimento do legislador civil quanto à espécie tratase de dissolução judicial necessária mas não de dissolução de pleno direito a separação legislativa não a incluindo entre os casos gerais dos arts 1033 e 1034 fezse com acerto tendo em vista sua aplicação somente para as sociedades empresárias A causa falimentar para a dissolução da sociedade empresária possui outra particularidade em relação a todos os demais casos de dissolução judicial Nas tutelas judiciais cujo objeto é a dissolução o pedido visa à extinção da sociedade Seu objeto é a própria dissolução e portanto correto seria intitulála de dissolução judicial própria Na falência a dissolução é uma das consequências ou um dos efeitos daquela execução coletiva A dissolução judicial não é a pretensão inicial do autor embora esteja potencialmente implícito no pedido Tratase portanto de dissolução judicial imprópria ou consequente de outra tutela judicial Marco Antonio Marcondes Pereira 1995115135 Anotese por fim que a dissolução nem sempre é efeito da falência mas muitas vezes a antecede É possível que durante o processo de liquidação judicial ou extrajudicial se constate a impossibilidade de pagamento de credores resolvendo o liquidante requerer a autofalência da sociedade A falência neste caso sucede à dissolução e o processo liquidatório ocorre no processo falimentar 52 Dissolução de sociedades na Lei das Sociedades por Ações Nas sociedades de capitais a dissolução se dá nos termos do art 206 da LSA em três casos a dissolução de pleno direito b dissolução judicial c por ato administrativo Essas três hipóteses foram reproduzidas pela lei civil e se assemelham aos casos estudados para as sociedades contratuais 521 Dissolução de pleno direito A dissolução dáse pelo término do prazo de duração art 206 I a tal qual ocorre no estatuto civil art 1033 I tratase da hipótese em que a companhia foi constituída com prazo determinado fixado no estatuto que uma vez decorrido não se prorroga É fato que não necessita de qualquer declaração administrativa ou judicial decorrendo tão só da vontade dos acionistas estabelecida nos estatutos É curial que até a data do termo estipulado no contrato é possível decidirse pela prorrogação levando a deliberação a registro na Junta Comercial Contudo vencido este os órgãos de registro não podem mais proceder ao arquivamento conforme determina o art 35 IV da Lei n 893494 A segunda situação diz respeito aos casos previstos nos estatutos art 206 I b respeitandose a vontade dos acionistas A ocorrência daqueles acarreta ipso facto a dissolução da sociedade O Código Civil no art 1035 reproduziu o texto da Lei das Sociedades por Ações A terceira hipótese é a que decorre de deliberação da assembleia geral art 206 I c À semelhança do que dispõe o art 1033 III do Código Civil os acionistas em assembleia geral extraordinária especialmente convocada para esse fim decidem a dissolução por maioria qualificada aprovação de acionistas que representem metade no mínimo das ações com direito a voto salvo se quorum maior não for exigido pelos estatutos da companhia conforme decorre do art 136 X da LSA A quarta situação é semelhante à já estudada no art 1033 IV do Código Civil a existência de um único acionista verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até a assembleia do ano seguinte art 206 I d ressalvado o disposto no art 251 que trata da subsidiária integral Consagrase aqui o requisito da pluralidade de sócios sem o qual não é possível a existência de uma sociedade no direito brasileiro princípio este mitigado pela possibilidade de reestruturação da sociedade no prazo fixado pela lei A quinta forma de dissolução foi reproduzida pelo art 1033 V do Código Civil a extinção na forma da lei da autorização para funcionar 522 Dissolução por decisão judicial As dissoluções denominadas judiciais estabelecidas pela LSA art 206 II são em número de três e trazem redação semelhante às previstas nos arts 1034 e 1044 do Código Civil a Anulação de sua constituição Quando anulada sua constituição por ação de qualquer acionista LSA art 206 II a a decisão judicial que anular o ato de constituição de uma sociedade é causa de dissolução da sociedade pelo simples fato de faltar a partir de então o ato que deu origem à sua vida jurídica Difere esta previsão legislativa daquela prevista no Código Civil tão somente pela diversidade de prazo decadencial que na lei acionária é de um ano LSA art 285 e no Código de três anos CC art 45 parágrafo único b Por impossibilidade de preencher o fim social É possível se obter judicialmente a dissolução da sociedade por ações à semelhança do que ocorre com as sociedades de pessoas CC art 1034 II Por ação de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social provando a impossibilidade de preencher o seu fim LSA art 206 II b Por impossibilidade de preencher o fim social entendese não somente a impossibilidade técnica mas também a incapacidade de a sociedade atingir seus fins sociais como por exemplo por analogia e adotando o princípio da interpretação histórica para as lacunas do direito sobre este veja Cláudio De Cicco 2006303305 as situações previstas no art 336 1 do CCom perda inteira do capital social ou deste ser insuficiente ou mesmo as encontradas no art 336 2 do mesmo Código inabilidade de alguns dos sócios ou incapacidade moral ou civil julgada por sentença c Falência Conforme objeto de considerações acima a falência é uma das causas motivadoras da dissolução social mas seu procedimento liquidatório não ocorrerá pelos meios preconizados no Código Civil arts 1102 usque 1112 por meio de um liquidante mas por ato do administrador judicial da falência 523 Dissolução por ato administrativo A última hipótese se refere aos casos de decisão de autoridade administrativa competente nos casos e nas formas estabelecidos em lei especial Os casos previstos em lei LSA art 206 III referemse a decisões administrativas como por exemplo os de liquidação extrajudicial de empresa do sistema financeiro Lei n 602474 A liquidação é o procedimento administrativo que tem a mesma finalidade do instituto da falência arrecadar bens avaliálos e vendêlos para o pagamento de credores Algumas vezes no interesse de preservar o crédito público o Estado prefere liquidar administrativamente uma sociedade comercial ao invés de permitir submetêla ao processo falimentar comum No caso do sistema financeiro são três as modalidades a liquidação ex officio decretada pelo Banco Central nas hipóteses do art 15 I da Lei n 602474 1 ocorrências que comprometam sua situação econômica ou financeira especialmente quando deixar de satisfazer com pontualidade seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem o decreto falimentar 2 violação grave das normas legais e estatutárias ou determinações do Conselho Monetário Nacional ou Banco Central 3 prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários 4 cassação de autorização para funcionamento sem que a instituição inicie sua liquidação ordinária em noventa dias b a requerimento dos administradores da instituição nos termos do artigo 15 inc II da Lei n 602474 em que podem ser alegadas as mesmas situações acima c por proposta do interventor quando a sociedade financeira estiver sob o regime de intervenção antes do decreto administrativo de liquidação Há além das sociedades financeiras outros regimes especiais de liquidação administrativa previstos em lei vg empresas seguradoras usinas de açúcar sociedades cooperativas e sociedades de capitalização CAPÍTULO 2 Estabelecimento Empresarial 53 Plano de estudo Este capítulo compreende estudos acerca do estabelecimento empresarial e os temas podem ser agrupados em quatro unidades teoria do estabelecimento empresarial qualidades do estabelecimento empresarial ponto comercial e direitos de propriedade industrial 54 Estabelecimento empresarial O Código Civil define estabelecimento empresarial no art 1142 todo complexo de bens organizado para exercício da empresa por empresário ou por sociedade empresária O conceito merece alguns desdobramentos A palavra bens compreende coisas corpóreas e incorpóreas que reunidas pelo empresário ou pela sociedade empresária passam a ter uma destinação unitária o exercício da empresa Constituise pois o estabelecimento uma universalidade de fato e como tal pode ser objeto de relações jurídicas próprias distintas das relativas a cada um dos bens singulares que o integram A doutrina concebe o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo embora integrado por coisas corpóreas Este entendimento permite compreender a extensão das operações a que se sujeita envolvendo negócios traslativos ou constitutivos O estabelecimento pode ser objeto de usufruto cessão arrendamento etc O que compõe o estabelecimento empresarial Dependendo da criatividade e necessidade do empresário ou da sociedade empresária o estabelecimento constará dos bens que seu titular escolher Para exercer a atividade no ramo de restaurante por exemplo os bens corpóreos singulares utilizados pelo empresário serão similares aos escolhidos por empresário concorrente mas distintos no que se refere à qualidade e ao desenho e programação visual e artística A organização os distingue e é fruto de concepção do titular que os ordenou de maneira própria 55 Matriz filiais e sucursais As expressões sucursal filial e agência não possuem distinção jurídica e embora sejam mencionadas de forma diversificada em outros dispositivos do Código Civil arts 969 1000 1136 e 1172 referemse a uma só realidade o estabelecimento subordinado a um principal São portanto ramificações de uma estrutura administrativa Conforme De Plácido e Silva 1998782 é possível considerar a sucursal sob a ótica hierárquica e organizacional da empresa como sendo um braço institucional ligado à matriz mas com certa autonomia decisória apresentandose muitas vezes como departamento regional de uma empresa as filiais operam diretamente sob o comando de um estabelecimento matriz mantendo ou não agências representativas em mercados menores Ao estabelecer sucursal filial ou agência em lugar sujeito à atribuição de outro Registro Público de Empresa o empresário ou a sociedade empresária devem inscrevêlas mediante apresentação da inscrição original da sede Por exemplo se a sede está localizada na capital de São Paulo e o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade foi feito na Junta Comercial de São Paulo a criação de uma filial em Curitiba obriga o empresário a inscrever o novo estabelecimento na Junta Comercial do Estado do Paraná É ainda obrigatória a averbação do estabelecimento secundário no órgão registrário em que se localiza a sede da empresa Assim o empresário fará a inscrição no órgão que for responsável pelo registro do novo endereço e a averbação desta inscrição no local da sede Se o local da sede e o da filial se sujeitarem a um mesmo órgão de registro de empresa nele se fará tanto o arquivamento dos órgãos constitutivos como a averbação da filial 56 Trespasse de estabelecimento A doutrina consagrou a expressão trespasse para indicar a cessão ou alienação do estabelecimento empresarial Distintamente do que ocorre na alienação das coisas singulares o trespasse de estabelecimento empresarial é cercado de certas exigências legais que dão validade e segurança aos contraentes Em primeiro lugar a alienação como também o usufruto e o arrendamento somente produzem efeitos em relação a terceiros depois que os interessados averbarem o contrato à margem da inscrição do empresário individual ou sociedade empresária no órgão de registro de empresa e o ato for publicado na imprensa oficial CC art 1144 Em segundo lugar a alienação somente será eficaz na ausência de dívidas Havendo credores estes deverão ser notificados e consentir em até trinta dias de modo expresso ou tácito com a alienação O Código Civil não regulamentou a forma de notificação que entretanto foi objeto de disposição na Lei n 111012005 na seção relativa à ineficácia de atos praticados antes da falência devidamente notificados judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos art 129 VI Exigese pois que a notificação para fins de alienação se faça por estes meios sob pena de ocorrendo a falência o ato vir a ser declarado ineficaz em relação à massa falida sofrendo o adquirente prejuízo com a perda do estabelecimento Em terceiro lugar há solidariedade entre os contraentes pelos débitos contabilizados anteriores à transferência Os credores decaem do direito de cobrar o devedor alienante se não o fizerem no prazo de um ano Contase o prazo decadencial em relação às dívidas vencidas anteriormente à alienação a partir da data da publicação do contrato e da data do vencimento em relação às dívidas vincendas Decorrido o prazo de um ano somente o adquirente do estabelecimento empresarial responderá pelas dívidas então existentes 57 Trespasse e subrogação dos contratos não pessoais Os contratos integram o estabelecimento empresarial e assim com o trespasse ocorre sua subrogação ao adquirente salvo se o contrato tiver por objeto prestação de caráter pessoal Os terceiros contratantes podem rescindir o contrato até noventa dias depois da publicação da alienação do estabelecimento justificando a ocorrência de justa causa por exemplo não pagamento de parcela apresentação de fiador não idôneo ausência de garantias suficientes etc Não ocorre contudo subrogação do contrato de locação relativo ao imóvel em que se encontra instalado o estabelecimento empresarial Para tanto há necessidade de autorização do locador conforme exige a Lei de Locações de imóveis urbanos Lei n 824591 art 13 que poderá ser obtida por negociação direta ou ainda mediante expedição de notificação por escrito O locador deve manifestar sua oposição no prazo de trinta dias LLI art 13 2º sob pena de sua inércia caracterizar consentimento tácito Com a alienação do estabelecimento ocorre a cessão dos créditos negócio jurídico que produz efeitos desde a publicação do trespasse no órgão oficial É possível contudo que algum devedor pague sua dívida diretamente ao antigo titular do estabelecimento desconhecendo a cessão Neste caso se caracterizada sua boafé o devedor fica desobrigado da dívida CC art 1149 58 Aviamento Aviamento é atributo do estabelecimento empresarial resultado do conjunto de vários fatores de ordem material ou imaterial que lhe conferem capacidade ou aptidão de gerar lucros Cada estabelecimento possui um aviamento maior ou menor Dizse que o aviamento é pessoal ou subjetivo quando a capacidade de gerar lucros resulta substancialmente de qualidades do titular da empresa E será real ou objetivo se decorrente da qualidade do estabelecimento empresarial Há contudo doutrinadores que entendem que o aviamento é resultado tanto do exercício da empresa pelo titular como igualmente das qualidades do estabelecimento optando por conceituar aviamento como atributo da empresa É o magistério de Fábio Ulhoa Coelho 2016 1136 que prefere identificálo como sinônimo de fundo de empresa porquanto designam ambas as expressões o sobrevalor nascido da atividade organizacional do empresário esse também é o ensino de Rubens Requião 2003 1334 Para Oscar Barreto Filho 1988171 o aviamento existe no estabelecimento como a beleza a saúde ou a honradez existem na pessoa humana a velocidade no automóvel a fertilidade no solo constituindo qualidades incindíveis dos entes a que se referem O aviamento não existe como elemento separado do estabelecimento e portanto não pode constituir em si e por si objeto autônomo de direitos suscetível de ser alienado ou dado em garantia Considerando o magistério de Barreto Filho se o aviamento está intimamente ligado ao estabelecimento empresarial mesmo que resulte da atividade empresarial nele desenvolvida pelo titular da empresa passa a qualificálo de forma distinta a tal ponto que no trespasse do estabelecimento o sobrevalor que lhe foi outorgado o acompanha e se expressa economicamente independentemente da permanência de seu titular É por esta razão que entendemos aviamento como atributo do estabelecimento e não da empresa 59 Clientela Clientela é mera situação de fato Conceituase como conjunto de pessoas que de fato mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços Barreto Filho 1988178 Freguesia e clientela são termos jurídicos sinônimos e a legislação brasileira as emprega indistintamente a palavra freguês é utilizada na Lei de Economia Popular Lei n 152151 cliente é o termo escolhido pelo legislador da Lei de Preconceito Racial Lei n 771689 art 15 Na origem a primeira traz conotação de lugar e a segunda exprime relacionamento com as qualidades subjetivas do titular O cliente não pode ser objeto de direito Não há um direito à clientela mas sim proteção contra práticas de concorrência desleal ou atentado ao estabelecimento empresarial que impeçam o regular exercício da empresa Por não ser um direito mas mera situação de fato não é correta a expressão cessão de clientela como se fosse possível contratar clientela Contratase o trespasse de estabelecimento empresarial na expectativa de que seus atributos aviamento e clientela representem boa perspectiva de lucratividade 60 Cláusulas de interdição de concorrência Em qualquer contrato se presume a boafé dos contratantes É lícito esperar que o alienante de estabelecimento empresarial não abra concorrência ao novo adquirente logo em seguida ao trespasse Muitas vezes não ficam evidenciadas as condições temporais ou espaciais que norteiam o esperado não restabelecimento Para evitar discussões tardias os contratantes podem estabelecer no contrato de trespasse cláusulas que obriguem o alienante a fazer ou deixar de fazer certos atos ampliando as possibilidades de êxito do comprador na manutenção e ampliação da clientela Oscar Barreto Filho 1988242 menciona três encargos restritivos objetivando a não concorrência do alienante ao adquirente obrigações de dar de fazer e de não fazer Em relação às primeiras os contraentes inserem compromisso do alienante em transmitir os bens que constituem os fatores da clientela Na entrega desses bens corpóreos e incorpóreos preservase ao adquirente o aviamento real ou seja a capacidade de gerar lucros que advém especialmente do conjunto dos bens que foram objeto da cessão Consistem as obrigações de fazer na prática de atos do antigo titular com vistas a possibilitar a rápida e eficiente transmissão das informações necessárias ao êxito da empresa em mãos do adquirente É por exemplo a apresentação do novo titular a seus clientes a autorização para o adquirente intitularse como sucessor a comunicação dos dados relativos à atividade endereços e fichas de clientes listas de fornecedores correspondência etc Obrigações de não fazer reportamse especialmente ao não restabelecimento do antigo titular obrigandoo a obediência a certas condições precisas de tempo espaço ou objeto Em relação a tempo o Código Civil atento à doutrina e jurisprudência dominantes estabeleceu o limite de cinco anos quanto à alienação e o tempo de duração do contrato quando se tratar de arrendamento ou usufruto do estabelecimento É o que reza o art 1147 Por constituírem restrição de direitos as cláusulas de interdição de concorrência devem ser limitadas no tempo território região de influência da empresa e atividade empresarial sob pena de afrontar o direito de o alienante exercer profissão lícita conforme garantia constitucional prevista no art 5º XIII 61 Ponto empresarial O ponto empresarial integra o estabelecimento é o local onde o empresário fixa seu estabelecimento para ali exercer sua empresa Duas espécies de direito protegem o ponto empresarial a a indenização por responsabilidade civil comum 1 indenização pelos danos emergentes e por lucros cessantes se o imóvel pertence ao empresário individual sociedade empresária ou sociedade simples e ocorrer privação de uso embaraço ou dano causado ao imóvel 2 se o imóvel não pertence ao empresário individual sociedade empresária ou sociedade simples ao titular do domínio é devida a indenização pelo dano e ao locatário os lucros cessantes b o direito à permanência no imóvel ou à indenização devida pela não renovação do contrato de locação firmado no prazo e nas condições fixadas em lei No tocante ao último a Lei de Locações estabelece que o locatário tem direito à renovação compulsória uma vez cumpridos os requisitos legais que são os seguintes 1 Subjetivo o locatário deve ser empresário sociedade empresária ou sociedade simples Na ocorrência de evento morte estendese a proteção ao sucessor ou ao sócio sobrevivente Se ocorrer sublocação total cessão arrendamento ou usufruto do estabelecimento empresarial por ato inter vivos assiste o mesmo direito ao sublocatário cessionário arrendatário usufrutuário desde que consentida pelo locador Na hipótese de o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte o direito de locação poderá ser exercido por ambos locatário e sociedade indistintamente 2 Formal o contrato deve ser escrito e com prazo determinado e estabelecer um período mínimo de cinco anos admitindose a soma dos intervalos em contratos sucessivamente renovados e o uso da contagem pelo sucessor sublocatário total A jurisprudência admite que na soma dos prazos se incluam períodos de locação verbal desde que breves 3 Funcional o locatário deve explorar o mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos à data da propositura da ação renovatória 4 Processual decai do direito de promover a ação renovatória o contratante que não o fizer no intervalo entre um ano e seis meses anteriores ao término do contrato a renovar A demora na citação não acarreta a decadência salvo se imputável ao próprio autor do pedido 62 Ponto empresarial exceção de retomada O proprietário do imóvel pode exercer sua defesa na ação renovatória de aluguel mediante exceção de retomada em algumas situações apresentando como fundamento além da ausência dos requisitos legais a realização de obra por determinação do Poder Público desde que estas importem em mudança radical LLI art 52 I b realização de obras para modificação que aumente o valor do negócio ou da propriedade LLI art 52 I c utilização do imóvel para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio já existente há mais de um ano quando o detentor do capital social for o locador seu cônjuge ascendente ou descendente LLI art 52 II Neste último caso é vedado o uso para o mesmo ramo do locatário salvo se a locação envolver o arrendamento do próprio estabelecimento empresarial LLI art 52 1º A permissão exceção de retomada para transferência de estabelecimento próprio não abrange imóvel localizado em shopping center LLI art 52 2º porque a atividade do locador é a de administrar o pool de locatários e não de exercer atividade varejista Restiffe Neto 2000 b262 d insuficiência da proposta apresentada pelo locatário considerando o valor locatício real excluída a valorização decorrente do ponto LLI art 72 II e existência de melhor proposta de terceiro LLI art 72 III permitida contraproposta pelo autor no momento da réplica LLI art 72 1º Ocorrendo a conversão falta de renovação do contrato de locação o locatário terá direito à indenização em três situações duas previstas em lei e a última por entendimento sumular a na aceitação de melhor proposta b na retomada para realização de obra pelo Poder Público e o proprietário quedarse inerte por prazo igual ou superior a três meses da data da entrega do imóvel c na retomada para construção mais útil Nos primeiros casos a indenização inclui o efetivo prejuízo e os lucros cessantes e no último limitase às despesas de mudança Somamse a estas situações a inércia ou insinceridade desvio de uso na retomada por parte do locador LLI art 44 parágrafo único circunstâncias que implicam imposição em ação própria de multa a ser fixada pelo magistrado equivalente a um mínimo de doze e a um máximo de vinte e quatro meses do valor do último aluguel atualizado ou do que esteja sendo cobrado do novo locatário se realugado o imóvel 63 Direitos de propriedade industrial conceitos Os direitos que decorrem da proteção à propriedade imaterial equivocadamente denominada propriedade industrial estão previstos na Lei n 9279 de 14 de maio de 1996 Código da Propriedade Industrial e podem ser resumidos no seguinte quadro DIREITOS DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade De invenção De modelo de utilidade Concessão de registro de desenho industrial De desenhos industriais Concessão de registro de marca De marca de produto ou serviço De marca de certificação De marca coletiva Repressão a falsas indicações geográficas Definindo as regras para a indicação de procedência ou denominação de origem Repressão à concorrência desleal Definindo os crimes contra a propriedade industrial a contra as patentes b contra os desenhos industriais c contra as marcas d por meio de marca título de estabelecimento e sinal de propaganda e contraindicações geográficas e demais indicações f crimes de concorrência desleal Invenção é o ato humano de criação original lícito não compreendido no estado da técnica e suscetível de aplicação industrial Modelo de utilidade também chamado pequena invenção é o objeto de uso prático ou parte deste não compreendido no estado da técnica suscetível de aplicação industrial que apresente nova forma ou disposição envolvendo ato inventivo que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação LPI arts 9º e 11 Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial LPI art 95 Compreende tanto o modelo industrial como o desenho industrial categorias consideradas distintamente na legislação de propriedade industrial anterior Lei n 5772 de 21121971 Marca em sua tríplice aplicação LPI art123 é o sinal distintivo visualmente perceptível usado para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa bem como para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas e ainda para identificar produtos ou serviços provindos de determinada entidade O Código de Propriedade Industrial Português simplifica sua acepção reduzindoa ao uso empresarial é um sinal utilizado por um empresário para distinguir os produtos sobre os quais incide a sua atividade econômica Correia 1999329 Indicação geográfica é a designação de procedência ou a denominação de origem de um produto ou de prestação de determinado serviço Seu uso é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local indicado Ambas as expressões se reportam ao nome geográfico de país cidade região ou localidade de seu território Considerase indicação de procedência o local que se tenha tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço LPI art 177 e denominação de origem o local que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico incluídos fatores naturais e humanos LPI art 178 A repreensão à concorrência desleal se dá em termos indenizatórios repreensão civil LPI 207210 e sob forma de tipificação criminal repreensão penal LPI art 195 punindo o infrator Alberto Luís Camelier da Silva 20136364 conceitua concorrência desleal todo e qualquer ato praticado por um industrial comerciante ou prestador de serviço contra um concorrente direto ou indireto ou mesmo um não concorrente independentemente de dolo ou culpa utilizandose de meios ilícitos com vistas a manter ou incrementar sua clientela podendo ou não desviar em proveito próprio ou de terceiro direta ou indiretamente clientela de outrem Esses atos são contrários às práticas e usos honestos perpetrados na indústria comércio e serviços Exemplo típico de concorrência desleal é o uso de marca rótulo embalagem configuração visual eou ambiental que se assemelhe a outra existente visando aproveitar o reconhecimento obtido por outrem junto ao público consumidor É basicamente copiar tudo aquilo que deu certo nos negócios alheios procurando encurtar a distância entre o esforço natural a ser despendido e o resultado econômico Camelier 201385 A violação do chamado conjuntoimagem ou trade dress é uma forma parasitária de concorrer no mercado consumidor e configura ato de concorrência desleal 64 Patentes de invenção e modelos de utilidade Para conferir o privilégio de exclusividade as patentes de invenção e as de modelo de utilidade devem apresentar quatro requisitos a ser novas novidade b suscetíveis de aplicação industrial industriabilidade c fruto da atividade inventiva e d lícitas conforme à lei ou não vedadas por ela licitude Fábio Ulhoa Coelho 2016 1185 prefere denominar este último de desimpedimento expressão que serve para indicar a ausência de impedimento legal LPI art18 fundado em princípios de ordem pública que impedem a proteção legal Rubens Requião 2003 1305306 traz distinta classificação prefere originalidade à expressão atividade inventiva e acrescenta aos quatro requisitos o do estado da técnica que segundo entendemos está contido no conceito de novidade 641 Primeiro requisito de patenteabilidade a novidade Novo é tudo aquilo que é desconhecido pela comunidade científica técnica ou industrial ou na expressão legal algo não compreendido pelo estado da técnica Essa expressão estado da técnica informa o grau de absolutização que a lei brasileira exige para tornar patenteável uma criação inventiva definindoa como tudo o que foi tornado acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente por descrição escrita ou oral por uso ou qualquer meio no Brasil e no exterior ressalvado o disposto nos arts 12 16 e 17 LPI art 11 1º O caráter de novidade absoluta excluindo tudo o que compreende o estado da técnica comporta o abrandamento previsto nos mencionados dispositivos Não se compreendem no estado da técnica os pedidos com direito de prioridade solicitados por titulares de patentes depositadas em países ou organizações que mantenham acordo com o Brasil uma vez obedecidos os prazos firmados na convenção internacional 642 Segundo requisito de patenteabilidade a industriabilidade Para ser patenteável a invenção ou o modelo de utilidade devem ser suscetíveis de aplicação industrial isto é podem ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria LPI art 15 A extensão da expressão legal afasta as concepções puramente teóricas e que não possam ser produzidas pela indústria seja porque depende de mecanismo peça ou combustível ainda não existente ou ainda porque ausentes conhecimentos técnicos suficientes à sua industrialização 643 Terceiro requisito de patenteabilidade a atividade inventiva O conceito de originalidade ou de atividade inventiva encontrase nas definições legais de invenção e de modelo de utilidade A primeira está no art 13 da LPI A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica A segunda foi definida no art 14 da mesma Lei O modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica 644 Quarto requisito de patenteabilidade a licitude É lícito o que está de acordo com a lei ou por ela não é vedado Excluem se portanto as hipóteses previstas nos arts 10 e 18 da LPI O primeiro dispositivo contempla as hipóteses de não incidência I as descobertas as teorias científicas e os métodos matemáticos II as concepções puramente abstratas que à semelhança das teorias científicas são privadas de aplicação industrial III os esquemas planos princípios ou métodos comerciais contábeis financeiros educativos publicitários de sorteio e de fiscalização de natureza puramente intelectual IV as obras literárias arquitetônicas artísticas e científicas ou qualquer criação estética V os programas de computador em si VI a apresentação de informações VII as regras de jogo VIII as técnicas e os métodos operatórios ou cirúrgicos bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico para aplicação no corpo humano e animal IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais Complementando a compreensão da licitude o art 18 afasta do conceito de patenteabilidade algumas hipóteses em razão do interesse social ou do Estado que neste momento preferiu colocálos à margem da licitude I qualquer criação que for contrária à moral aos bons costumes e à segurança à ordem e à saúde públicas II as substâncias matérias misturas elementos ou produtos de qualquer espécie bem como a modificação de suas propriedades físico químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação quando resultantes da modificação do núcleo atômico III o todo ou parte dos seres vivos não pode ser objeto de proteção reconhecendo a lei o caráter de mera descoberta de algo preexistente concebido pela natureza São exceções os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade novidade atividade inventiva e aplicação industrial previstos no art 8º e que não sejam meras descobertas Há quem desdobre os casos aqui mencionados entre os de exclusão de atividade inventiva ou de industriabilidade art 10 e de desimpedimento art 18 É a sistematização adotada por Fábio Ulhoa Coelho 65 Invenção de empresa de empregado e comum Invenção de empresa é a obtida dentro do estabelecimento empresarial sobre a qual não ocorre a individualização do inventor Invenção de serviço é a obtida na empresa pelo empregado ou prestador de serviços na vigência do contrato destinado à pesquisa no Brasil desde que a atividade inventiva do empregado esteja prevista no contrato ou decorra da natureza da atividade contratada Invenção livre é a desenvolvida pelo empregado sem utilização de recursos dados meios materiais instalações ou equipamentos do empregador Caracterizase por ter sido obtida de forma desvinculada do contrato de trabalho sem vínculo de prestação de serviço Pertence exclusivamente ao empregado Invenção comum mista ou conexa é a desenvolvida pelo empregado de forma desvinculada do contrato do trabalho ou vínculo de prestação de serviços mas com utilização de recursos dados meios materiais instalações ou equipamentos do empregador O invento será de propriedade comum de ambos Aplicamse estas distinções ao desenho industrial Haverá assim desenho industrial da empresa desenho industrial livre ou de empregado e desenho industrial comum misto ou conexo 66 Desenho industrial Os requisitos exigidos para o registro de desenho industrial são os mesmos da patenteabilidade da invenção e do modelo de utilidade veja item 64 com algumas peculiaridades a Novidade decorre do universo de coisas não compreendidas no estado da técnica O período de divulgação autorizada antes do depósito do pedido no INPI é de cento e oitenta dias conforme deflui do art 96 3º da LPI Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os cento e oitenta dias que precederam a data do depósito ou a da prioridade reivindicada se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art 12 Significa que o titular do desenho industrial pode por exemplo apresentar o desenho em público em congresso ou a eventuais clientes antes de efetivar o depósito no INPI sem ficar impedido de encaminhar seu pedido de registro dentro de seis meses mantendo intacto o requisito da novidade b Originalidade é a que resulta de configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores excluída qualquer obra de caráter puramente artístico A forma comum ou vulgar do objeto ou ainda aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais LPI art 100 II não é passível de registro c Industriabilidade não é registrável obra puramente artística mas tão somente a que propicie fabricação industrial d Legalidade é vedado o registro de desenho industrial que seja contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou a imagem de pessoas ou atente contra a liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração LPI art 100 I 67 Marcas 671 Classificações As marcas podem ser classificadas segundo sua aplicação finalidade forma e conhecimento comum o que pode ser visualizado nos seguintes quadros CLASSIFICAÇÃO QUANTO À APLICAÇÃO CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marca de produto ou serviço Distingue produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa Marca de certificação Atesta a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas notadamente quanto à qualidade natureza material utilizado e metodologia empregada Marca coletiva Identifica produtos ou serviços provindos de membros de determinada entidade CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FINALIDADE Marca específica ou singular Destinada a assinalar um só objeto Marca genérica ou geral Identifica a origem de uma série de produtos ou artigos que por sua vez são individualmente caracterizados por marcas específicas Somente pode ser usada quando acompanhada de marca específica CLASSIFICAÇÃO QUANTO À FORMA Verbal ou nominativa Constituise somente de nomes palavras denominações ou expressões Emblemática ou figurativa Adota monogramas emblemas símbolos figuras ou quaisquer outros sinais distintivos Mista Formada por expressões nominativas e figurativas Tridimensional Apresentada nas várias dimensões visuais com desenhos em vista frontal lateral superior inferior ou em algumas delas e em perspectiva CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONHECIMENTO COMUM NOÇÕES DIFERENCIAÇÕES Marcas de alto renome São as notoriamente conhecidas no Brasil em toda a sua extensão territorial e têm proteção especial em todos os ramos de atividade tratase de inovação brasileira prevista no art 125 da LPI sem regulação similar na Convenção Unionista Extensão territorial proteção no território nacional Extensão de aplicação em todos os ramos de atividade Fonte legislativa art 125 da LPI Registro no Brasil indispensável para a proteção Marcas notórias São as notoriamente conhecidas em seu ramo de atividade e estão previstas na Convenção da União de Paris no artigo 6 bis inciso 1 e reguladas pelo art 126 da LPI Gozam de proteção especial independentemente de estarem previamente depositadas ou registradas no Brasil Extensão territorial proteção nos territórios dos países signatários da Convenção da União de Paris Extensão de aplicação proteção tão somente em relação a produtos idênticos e similares Fonte legislativa art 6º bis I da CUP e art 126 da LPI Registro no Brasil dispensável para a proteção 672 Requisitos São três os requisitos exigidos para o registro de uma marca novidade originalidade e legalidade Observase que embora esta classificação seja adotada por outros doutrinadores como por exemplo Rubens Requião 2003 1244249 Fábio Ulhoa Coelho 2016 1188191 prefere indicar três outras condições novidade relativa não colidência com marca notória e desimpedimento Neste último requisito estariam as distinções que fazemos entre licitude e originalidade a Novidade Para as marcas o requisito da novidade é relativo isto é na criação de uma marca não se exige o desconhecimento público da expressão ou da figura adotada Estrela não é um símbolo ignorado pelos povos e entretanto pode servir para identificar com exclusividade brinquedos de um determinado fabricante ou veículo automotor de outro A proteção legal se dá por classes salvo na hipótese de marca de alto renome para a qual se concede direito de proteção sobre todos os ramos de atividade A proteção limitada a uma determinada classe ramo de atividade definido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial decorre da aplicação do princípio da especificidade segundo o qual a novidade exigida para o registro de uma marca restringese à não colidência com outra preexistente isto é a ausência de uso exclusivo da expressão ou figura na classe pretendida b Originalidade Uma ideia pode não ser original mas será nova desde que não exista colidência com outra existente Considerando os casos arrolados pelo legislador no art 124 da LPI podemos estabelecer uma linha distintiva entre os critérios de originalidade e novidade Não são originais os símbolos e expressões mencionadas nos incisos I brasões armas etc II letra algarismo e data V reprodução de título de estabelecimento e de nome comercial VI sinal de caráter genérico VIII cores e suas denominações XI cunho oficial XIII nome prêmio ou símbolo de evento XIV reprodução de título apólice etc XV nome civil XVI pseudônimo XVIII termo técnico e XXI forma necessária comum ou vulgar do produto ou do acondicionamento ou ainda aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico Observese contudo neste último caso que o sinal comum pode adquirir um sentido secundário secondary meaning o que ocorre quando dissociado de seu significado semântico viabilizando a proteção marcária Violam o requisito da novidade os incisos IV sigla de entidade ou órgão público suscetível de registro como marca pelo próprio órgão IX indicação geográfica de produto X falsa indicação de origem etc XII imitação de marca coletiva ou de certificação XVII obra literária etc XIX marca alheia XX dualidade de marcas XXII desenho industrial de terceiro e XXIII marca conhecida c Legalidade Tudo é permitido desde que a lei não vede Nos incisos III expressão figura desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra a liberdade de consciência crença culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração e VII limitação à proteção de sinal ou expressão de propaganda do art 124 da LPI encontramos a regulamentação da licitude 68 Cessão de uso e licenças Os direitos de propriedade transferemse por ato inter vivos ou por sucessão e em qualquer caso a transferência deve ser averbada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial para que produza efeitos legais erga omnes Quanto ao objeto os direitos de propriedade imaterial são indivisíveis não podem ser fracionados sem alteração do uso a que se destinam Entretanto quanto à titularidade a cessão do direito imaterial pode ser feita de forma parcial ou total isto é pode ser feita a vários titulares em condomínio ou a um detentor do domínio A cessão pode ser aperfeiçoada em documento público ou particular ou ainda se a transferência ocorrer em virtude de morte ou ausência do titular mediante decisão judicial certidão de homologação de partilha ou cópia da sentença que declarar a ausência Distintamente do que ocorre na cessão o contrato de licença não transfere a propriedade do direito imaterial mas tão somente o direito de usálo e explorálo com ou sem exclusividade 69 Licença compulsória Em relação às patentes de invenção e de modelos de utilidade pode ocorrer o licenciamento compulsório sem exclusividade e sem permissão de sublicenciamento nas cinco situações previstas na LPI arts 6874 a exercício abusivo de direitos de patente ou prática de abuso de poder econômico por meio dela definidos por lei decisão administrativa ou sentença judicial art 68 b inércia do titular ausência de fabricação ou fabricação incompleta do produto ou ainda a falta de uso integral do processo patenteado no Brasil ressalvados os casos de inviabilidade econômica quando então é permitida a importação art 68 1º I c a comercialização não satisfaz a necessidade do mercado art 68 1º I d situação de dependência de uma patente à outra e o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à anterior não tendo o titular realizado acordo com o detentor da patente dependente para exploração da patente anterior art 70 e emergência nacional ou interesse público declarados em ato do Poder Executivo Federal 70 Extinção do direito de propriedade industrial O direito à exclusividade de exploração do direito à propriedade industrial extinguese nos seis casos previstos no Código da Propriedade Industrial Essas situações trazem regras distintas a cada uma das modalidades jurídicas Por este motivo convém estudar as peculiaridades aplicáveis a cada uma delas 701 Expiração do prazo de vigência LPI arts 78 I 119 I e 141 I Em relação à invenção o prazo de exploração é de vinte anos e no tocante ao modelo de utilidade quinze anos Em ambos os casos o prazo contase da data do depósito Se decorrer longo período entre a data do depósito e a da concessão o titular não pode ser prejudicado em demasia tendo a lei lhe garantido a exploração por período não inferior a dez e sete anos contados da data de concessão O direito de exploração do registro de desenho industrial é concedido pelo prazo de dez anos contados a partir da data do depósito prorrogável por quinze em três períodos distintos e sucessivos de cinco anos cada O direito à marca é concedido pelo prazo de dez anos contados da data da concessão do registro podendo ser prorrogado mediante pedido no último ano do decêndio vigente por períodos iguais e sucessivos DIREITO PRAZO OBSERVAÇÕES Invenção 20 anos da data do depósito O direito de exploração não pode ser inferior a dez anos contados da data da concessão Modelo de utilidade 15 anos da data do depósito O direito de exploração não pode ser inferior a sete anos contados da data da concessão Desenho industrial 10 anos da data do depósito Prorrogável por mais 15 anos em três períodos sucessivos de 5 anos Marca 10 anos da concessão do registro Prorrogável por períodos iguais e sucessivos 702 Renúncia do titular LPI arts 78 II 119 II e 142 II A renúncia deve ser expressa e se realizada por procurador exige poderes especiais uma vez que o mandato em termos gerais somente confere poderes de administração Anotase que o ato de renúncia se insere entre aqueles que exorbitam da administração ordinária CC art 661 e 1º Ressalva o legislador o direito de terceiro LPI arts 78 II e 119 II antevendo a possibilidade de existir litígio sobre o objeto da proteção industrial Não se compreendem entre as atribuições do administrador judicial na falência a de renunciar a direitos LREF art 22 Cabe ao administrador judicial entretanto no interesse da massa requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da lei falimentar a proteção da massa ou a eficiência da administração LREF art 22 III o A renúncia pela massa portanto em caso de falência dependerá da demonstração de que a medida lhe confere proteção ou propicia eficiente administração 703 Caducidade LPI arts 78 III e 142 III Ocorre a caducidade de patente pelo decurso do prazo de dois anos sem que o titular de licença compulsória veja item 69 tenha iniciado sua exploração LPI art 80 Ocorre a caducidade de registro de marca se decorridos cinco anos da sua concessão o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil ou ainda se iniciado tiver sido interrompido por mais de cinco anos consecutivos Equivale a ambas as situações o uso com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original constante do certificado de registro LPI art 143 I e II 704 Falta de pagamento da retribuição O detentor de direito de propriedade industrial deve pagar retribuição pecuniária ao INPI em parcelas distintas conforme o direito concedido em períodos estipulados no Código da Propriedade Industrial A retribuição será regular adicional ou específica conforme a época de seu pagamento RETRIBUIÇÃO PERIODICIDADE PERÍODO DE VENCIMENTO REGULAR DE PATENTE Anual a partir do 3º ano da data do depósito No vencimento normal dentro dos 3 meses de cada período anual ADICIONAL DE PATENTE Anual a partir do 3º ano da data do depósito O pagamento da retribuição pode ser feito independente de notificação dentro de 6 meses subsequentes mediante pagamento de retribuição adicional LPI art 84 2º ESPECÍFICA DE PATENTE Anual a partir do 3º ano da data do depósito O pagamento da retribuição pode ainda ser feito dentro de 3 meses contados da notificação do arquivamento ou do pedido de extinção da patente mediante o pagamento de retribuição específica LPI art 87 REGULAR DE DESENHO INDUSTRIAL Quinquenal a partir do 2º quinquênio da data do depósito O pagamento do segundo quinquênio deve ser feito durante o 5º ano de vigência do registro e os subsequentes com a apresentação do pedido de prorrogação LPI art 120 1º e 2º ADICIONAL DE DESENHO INDUSTRIAL Quinquenal a partir do 2º quinquênio da data do depósito O pagamento poderá ainda ser efetuado dentro de 6 meses subsequentes ao prazo mediante pagamento de retribuição adicional LPI art 120 3º Em relação às marcas a falta de pagamento não acarreta a extinção do direito de propriedade porque o recolhimento da retribuição se dá antes da expedição do certificado de registro LPI art 161 Se o pagamento do primeiro decênio não se efetuar até sessenta dias depois do deferimento ou ainda independentemente de notificação dentro de trinta dias desse primeiro vencimento o pedido é arquivado sem a expedição de certificado LPI art 162 705 Nulidade do ato de concessão A decisão administrativa de concessão de patente de invenção ou de modelo de utilidade e o ato de registro de desenho industrial ou de marca podem ser declarados nulos quando violarem disposições da Lei da Propriedade Industrial Para tanto o legislador permite a proposição de procedimento administrativo de nulidade de ofício ou a partir de requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse bem como a proposição de ação judicial com curso na Justiça Federal por pessoa que demonstre interesse processual Distinguemse os prazos de prescrição segundo a natureza do direito concedido a as ações para a nulidade de concessão de invenções e de modelos de utilidade e registro e de desenho industrial podem ser movidas a qualquer tempo da vigência da patente ou do registro LPI arts 56 e 118 b a ação para declarar a nulidade do registro de marca prescreve em cinco anos com início de fluência a partir da data de sua concessão LPI art 174 706 Inobservância do art 217 LPI arts 78 V 119 IV e 142 IV Finalmente aplicase a pena de extinção de direito de propriedade imaterial ao titular que não sendo residente no País deixa de constituir e de manter aqui procurador qualificado e domiciliado com poderes para representálo administrativa e judicialmente inclusive para receber citações CAPÍTULO 3 Institutos Complementares à Empresa 71 Plano de estudo O Título IV do Livro Direito de Empresa do Código Civil traz a rubrica Institutos Complementares à Empresa que trata do registro do nome empresarial dos prepostos e da escrituração ordem que seguimos no presente capítulo 72 Registro de empresa 721 Regência legal O registro de empresa regese principalmente pela Lei n 8934 de 18 de novembro de 1994 que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins Sua regulamentação encontrase no Decreto n 1800 de 30 de janeiro de 1996 Além dessa disposição específica o Código Civil estabelece princípios a serem observados no registro a quanto ao início da existência legal das pessoas jurídica de direito privado art 45 b quanto aos requisitos formais do registro art 46 c quanto à obrigatoriedade de inscrição do empresário art 967 d quanto aos requisitos formais da inscrição empresarial art 968 e quanto às filiais sucursais e agências art 969 f quanto ao tratamento diferenciado ao empresário rural e ao pequeno empresário art 970 g quanto à facultatividade de inscrição do empresário rural art 971 h quanto às regras de constituição e de inscrição do nome empresarial arts 1155 a 1168 722 Órgãos do registro de empresa São órgãos incumbidos do registro público de empresas mercantis e atividades afins e integram o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis SINREM o Departamento de Registro Empresarial e Integração DREI e as Juntas Comerciais de cada unidade da Federação Compete ao DREI a supervisionar b orientar c coordenar e normatizar no plano técnico d coordenar e suplementar no plano administrativo Às Juntas Comerciais dos Estados da Federação compete nos termos do art 8º da Lei n 893494 I executar e administrar os serviços de registro II elaborar a tabela de preços de seus serviços III processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais IV elaborar os respectivos regimentos internos e suas alterações bem como resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais regulamentares e regimentais V expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e VI o assentamento dos usos e práticas mercantis 723 Finalidades do registro São três as finalidades do registro de empresas conforme decorre dos incisos I a III do art 1º da Lei n 893494 a dar garantia publicidade autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis b cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes c proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio bem como ao seu cancelamento 724 Efeitos jurídicos do registro É obrigatório o registro do empresário individual empresa individual de responsabilidade limitada ou sociedade empresária antes do início das atividades empresariais conforme dispõe o art 967 do Código Civil A falta de sanção para a desobediência a este dispositivo não livra de punição o empresário desidioso À margem da regularidade legal o empresário ou a sociedade empresarial submetemse às restrições próprias da clandestinidade impostas pela legislação administrativa processual e mercantil No âmbito administrativotributário a irregularidade implica a não obtenção de registro nos cadastros de contribuintes fiscais e de seguridade social impossibilitando sua contratação com o Poder Público CF88 art 195 III 31 de participar de licitações públicas Lei n 866693 art 28 II e III e de enquadrarse como microempresário É entretanto a legislação empresarial que impõe restrições mais severas Ao empresário irregular é vedado requerer sua recuperação judicial LREF art 48 caput e a falência de outrem LREF art 97 IV 1º sujeitandose ainda na ocorrência de sua falência à pena de detenção de um a dois anos e multa prevista no art 178 da LREF A configuração do crime de omissão de documentos contábeis obrigatórios decorre da não autenticação de sua escrituração contábil na Junta Comercial faculdade somente concedida aos titulares de empresas mercantis registradas Lei n 893494 art 32 III No campo societário a ausência de registro impede a personalização da sociedade sujeitando seus sócios aos efeitos legais da sociedade em comum e entre estes a responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais e ainda em relação ao sócio que contratar pela sociedade sócio tratador a exclusão do benefício de ordem CC art 990 Para o único titular da empresa individual de responsabilidade limitada as consequências são semelhantes se pessoa natural ele responderá de forma ilimitada pelas obrigações sociais se pessoa jurídica esta responde pelas obrigações sociais assumidas em nome da EIRELI não registrada Por outro lado no tocante às sociedades do registro decorre a personalidade jurídica isto é faz nascer no âmbito do direito pessoa capaz de direitos e obrigações detentora de patrimônio próprio distinto do patrimônio dos sócios 725 Atos de registro São de três distintas classes os atos de registro Matrícula ato que se refere tão somente aos leiloeiros registro regulamentado nas IN DREI n 172013 e n 442018 tradutores públicos intérpretes comerciais trapicheiros administradores de armazéns para importação ou exportação e administradores de armazénsgerais Arquivamento envolve atos de constituição alteração dissolução e extinção de empresas individuais empresários individuais e empresa individual de responsabilidade limitada sociedades empresárias ou cooperativas bem como atos relativos a consórcio e grupos de sociedade empresas estrangeiras declaração de microempresa e outros documentos que possam interessar ao empresário e às sociedades empresárias Quanto à eficácia do arquivamento cumpre distinguir 1 os documentos devem ser apresentados dentro de trinta dias contados de sua assinatura a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento 2 decorrido esse prazo o arquivamento somente terá eficácia a partir do despacho que o conceder Lei n 893494 art 36 Autenticação de documentos de escrituração empresarial e de cópias dos documentos e usos e costumes assentados em seus registros Um quadro resume as modalidades registrárias MODALIDADE A QUE SE DESTINA MATRÍCULA Matrícula e cancelamento de leiloeiros tradutores públicos e intérpretes comerciais trapicheiros administradores de armazénsgerais ARQUIVAMENTO constituição alteração dissolução e extinção de firmas individuais empresas individuais de responsabilidade limitada sociedades e cooperativas os atos relativos a consórcio e grupo de sociedades previstos nos arts 278 e 279 da Lei n 640476 os atos relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil as declarações de microempresa os atos e documentos que possam interessar ao empresário ou à empresa mercantil AUTENTICAÇÃO instrumentos de escrituração das empresas livros mercantis as cópias dos documentos assentados 726 Impedimentos ao arquivamento A Lei de Registro de Empresas Mercantis proíbe o arquivamento de documentos que apresentem vícios de cinco modalidades decorrentes de a impedimento da pessoa que contrata b ofensa ao direito de sócios o impedimento visa à defesa dos sócios contratantes c ofensa a direito de terceiros o impedimento visa à defesa destes d cláusulas contratuais irreconciliáveis e e impedimentos formais Além desses impedimentos previstos na Lei de Registro de Empresas Mercantis a Lei n 12441 de 11 de julho de 2011 trouxe modificação ao art 980 do Código Civil sob n 980A em seu 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade Inserese essa causa em nosso quadro na espécie de impedimento da pessoa que contrata 73 Nome empresarial Do ponto de vista práticojurídico nome empresarial é um direito pessoal protegido pela lei contra atos de concorrência desleal com vistas ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do País 731 Distinções Distinguese o nome empresarial de outros institutos empresariais marca título de estabelecimento insígnia DISTINÇÕES Nome É atributo de personalidade por meio do qual o empresário exerce a empresa Natureza jurídica atributo de personalidade protegido mediante registro no Órgão de Registro de Empresa Marca É sinal distintivo visualmente perceptível usado para distinguir produto ou serviço de outro idêntico semelhante ou afim de origem diversa bem como para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificação técnicas e ainda para identificar produtos ou serviços provindos de determinada entidade Natureza jurídica direito de propriedade industrial protegido mediante registro no INPI Título de estabelecimento É a designação de um objeto de direito o estabelecimento empresarial e insígnia Ambos têm em comum idêntica natureza jurídica e destinação designar o estabelecimento do empresário na forma contudo diferem a insígnia utiliza a forma emblemática e o título a nominativa É um sinal emblema Insígnia formado por figuras desenhos símbolos conjugados ou não a expressões nominativas Natureza jurídica direito intelectual amparado contra o uso indevido sem necessidade de prévio registro 732 Espécies São espécies de nome empresarial a firma individual a firma social e a denominação Distinguemse em razão da estrutura e destinação Quanto à estrutura as firmas são sempre compostas por nomes civis de titular da empresa sócios ou diretores da sociedade ou titulares da empresa de forma completa ou abreviada A denominação adota qualquer expressão linguística complementada pelo objeto da sociedade No tocante à destinação a firma individual serve para identificar o empresário pessoa natural e a empresa individual de responsabilidade limitada a firma social destinase principalmente às sociedades personalistas e a denominação às sociedades de capitais São personalistas as sociedades reguladas no Código Civil simples em nome coletivo e em comandita simples É de capital a sociedade anônima É híbrida a sociedade limitada podendo assumir um ou outro caráter A sociedade em comandita por ações tal qual a similar em comandita simples possui estrutura social heterogênea submetendose contudo ao regime jurídico da sociedade anônima Em razão de sua dúplice classificação a sociedade limitada ao lado da extravagante em comandita por ações afastase de uma classificação rigorosa podendo adotar firma social ou denominação A partir dessa diferenciação os conceitos podem ser assim formulados Firma individual é o nome adotado pelo empresário pela empresa individual de responsabilidade individual ou pela pessoa jurídica de responsabilidade limitada criada pela LLE equivocamente chamada sociedade limitada unipessoal no exercício de sua atividade mediante o qual se identifica no mundo empresarial sendo composto por seu nome civil completo ou abreviado acrescido ou não de designação precisa de sua pessoa ou do gênero de sua atividade No caso de empresa individual de responsabilidade individual acrescido necessariamente da modalidade empresarial a expressão EIRELI e para as pessoas jurídicas de responsabilidade limitada criadas pela LLE o nome civil deverá ser acompanhado da palavra limitada por extenso ou abreviada Firma social é o nome adotado pela sociedade empresária para o exercício de sua atividade pelo qual se identifica no mundo empresarial Compõese pelos nomes civis ou partes destes de todos os sócios da sociedade sem outro acréscimo ou ainda se omitido algum sócio a inclusão da expressão e companhia por extenso ou abreviadamente e cia Quando se tratar de sociedade limitada e em comandita por ações exigese na sua formação a adição de expressões indicadoras da espécie societária adotada por extenso ou abreviadamente Denominação é o nome adotado pela empresa individual de responsabilidade limitada e pela sociedade empresária para o exercício de sua atividade nome pelo qual se identifica no mundo empresarial é formado por expressão linguística que contenha o objeto social e o tipo societário no caso da empresa individual de responsabilidade limitada a modalidade empresarial a expressão EIRELI Devese atentar para o uso correto da palavra firma que em direito é uma das espécies de nome empresarial Por influência do direito estrangeiro principalmente o alemão utilizase vulgarmente firma como sinônimo da atividade empresarial da pessoa do empresário ou da sociedade empresária Esse grave erro terminológico ganhou força popular e alcança hoje infelizmente editais públicos documentos emitidos por repartições oficiais petições e documentos exarados no exercício das atividades de advocacia pareceres ministeriais decisões de tribunais administrativos e sentenças judiciais 733 Tutela legal do nome empresarial A partir do arquivamento dos atos constitutivos do empresário e da sociedade empresária no Órgão de Registro de Empresas o nome passa a ser juridicamente tutelado e assim a não pode ter seu elemento característico ou diferenciador reproduzido ou imitado em marcas a ponto de causar confusão ou associação indevida LPI art124 V Entendese por elemento característico ou diferenciador do nome empresarial qualquer parte deste capaz de causar engano no mercado consumidor b não pode ser usado indevidamente em produto destinado à venda em exposição ou em estoque LPI art 195 V c sujeita o infrator por atos de concorrência desleal ao pagamento de indenização ao titular do nome LPI art 209 d permite ação para anulação de inscrição de nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato CC art 1167 734 Extensão da proteção legal princípios da especialidade e da territorialidade São dois os princípios que regem a extensão da proteção legal especialidade relativo ao ramo de atividade do empresário e territorialidade quanto à base geográfica Quanto ao primeiro o Código Civil procurou solucionar os conflitos gerados pela colidência entre empresários e sociedades empresárias cujas atividades são distintas determinando o acréscimo de seu objeto na constituição da denominação adotada pelas sociedades limitadas anônimas e comanditas por ações CC arts 1158 2º 1160 e 1161 Para a firma individual o Código tornou facultativa a inclusão do objeto ou gênero de atividade CC art 1156 omitindose em relação às firmas sociais Na tendência jurisprudencial a legislação parece caminhar para garantir a proteção dos nomes empresariais nos limites de sua atividade isto é do objeto social cuja designação se torna obrigatória para as denominações Em relação ao segundo o legislador optou pela proteção absoluta limitada à unidade federativa CC art 1166 facultando contudo a extensão a todo território nacional se registrado na forma da lei especial CC art 1166 parágrafo único 735 Colidência entre marca e nome empresarial A utilização da marca e do nome empresarial decorre de registros diferentes e para fins diversos Tratandose de direitos distintos seus detentores têm ambos legitimidade para utilizálos em seus campos específicos para a finalidade a que se propõe Na hipótese de exercício de uma mesma atividade pelos detentores dos direitos e podendo disso resultar confusão ao consumidor ou desvio de clientela devese atender a dois critérios para sua solução a a especificidade o ramo de atividade de uma e de outra empresa e b a novidade ou precedência de registro na hipótese de colidência entre empresários de um mesmo ramo impõese atentar primeiramente à anterioridade de cada um dos registros prevalecendo o princípio da novidade Até o julgamento da Ação Rescisória n 512 2 o STJ considerava o prazo de vinte anos previsto para as ações pessoais CC16 art 177 o que veio a ser consolidado na Súmula 142 cancelada nesse julgamento A partir daí cumpre distinguir a nos casos submetidos à vigência do Código Civil de 1916 o prazo prescricional para a propositura de ação visando à abstenção de uso de marca regese pelo prazo das ações reais CC16 art 177 dez anos entre presentes e quinze anos entre ausentes conforme entendimento do STJ 3 b no Código Civil de 2002 na falta de fixação de prazo especial para as ações de direito real de natureza inibitória abstenção de uso o prazo para a propositura dessa ação segue a regra geral de dez anos CC art 205 Contudo se a ação visa à reparação de danos por violação do uso da marca o prazo é quinquenal porém o termo a quo nasce a cada dia em que o direito é violado conforme lição de Caio Mário da Silva Pereira citado no REsp 1320842PR rel Min Luís Felipe Salomão j 1552013 736 Sistemas de formação do nome empresarial São três os sistemas utilizados para se estabelecer os critérios de formação do nome empresarial veracidade plena liberdade e eclético ou misto também chamado das firmas derivadas No sistema da veracidade a constituição do nome empresarial obedecerá no caso das firmas individuais e das firmas sociais ao nome de seu titular firma individual e a dos seus sócios firmas sociais No sistema de plena liberdade há ampla escolha do nome não vinculando necessariamente ao nome de seus titulares ou sócios No sistema eclético exigese a aplicação do princípio da veracidade para o registro do primeiro nome do empresário Transferida a titularidade da empresa ou das cotas sociais permitese a permanência do mesmo nome com a concordância dos antigos titulares Este é o sistema adotado pelo Código Civil italiano de 1942 nos arts 2563 e 2565 A lei brasileira adotou o sistema da veracidade de forma expressa no art 34 da Lei n 893494 aplicável às firmas pois exige a indicação do nome pessoal completo ou abreviado do empresário ou de um dos sócios das sociedades 737 Formação do nome As regras encontradas no Código Civil para a formação do nome empresarial são bastante simples Além da veracidade a lei brasileira adota o requisito da novidade para constituição do nome comercial consistindo este último no impedimento à utilização de nome já existente no Registro Público de Empresas A firma individual é constituída pelo nome do empresário admitindose o aditamento de designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de atividade art 1156 Para a empresa individual de responsabilidade individual acrescida da expressão EIRELI art 980A 1º e na pessoa jurídica de responsabilidade limitada criada pela LLE equivocamente chamada de sociedade limitada unipessoal será formada pelo nome civil do instituidor acrescido da palavra limitada por extenso ou abreviadamente O nome do empresário deve distinguirse de qualquer outro já inscrito na Junta Comercial na unidade da Federação art 1163 Na hipótese de o nome ser comum a outros empresários já registrados o interessado deve acrescentar designação que o distinga art 1163 parágrafo único A firma social pode ser utilizada por todas as sociedades à exceção da anônima art 1160 e é constituída pelo nome dos sócios que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas pela sociedade art 1157 salvo quando se tratar de sociedade limitada e de sociedade em comandita por ações que devem obrigatoriamente fazer uso das expressões limitada e em comandita por ações respectivamente arts 1158 3º 1157 e 1161 A denominação pode ser utilizada pela empresa individual de responsabilidade limitada e pelas sociedades limitadas art 1158 2º em comandita por ações art 1161 e anônimas art 1160 sendo formada por expressão linguística não vedada em lei acrescida de designação de seu objeto social e das expressões correspondentes à modalidade empresarial a expressão EIRELI ou ao tipo societário escolhido conforme o caso a limitada ou ltda b em comandita por ações e c sociedade anônima SA companhia ou cia Neste último caso a partícula companhia e a correspondente cia não podem figurar no final da expressão adotada O nome do fundador acionista pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa nas sociedades anônimas art 1160 parágrafo único bem como o dos sócios na limitada art 1158 2º podem figurar nas denominações Até 1º de janeiro de 2018 se o empresário eou a sociedade empresária obtivessem o enquadramento fiscal especial deveriam utilizar as expressões correspondentes microempresa ME ou empresa de pequeno porte EPP conforme determinava o art 72 da Lei Complementar n 1232006 Contudo com a promulgação da Lei Complementar n 1552016 esse dispositivo foi revogado e a IN DREI n 45 de março de 2018 passou a vedar a inclusão no final do nome do porte da empresa Nas denominações é obrigatório incluir o objeto social a partir de 1º de janeiro de 2018 IN DREI n 452018 738 Nome empresarial de sociedade estrangeira As regras de constituição de nome de sociedade não se aplicam às estrangeiras O Código Civil estabeleceu regra própria impondolhes que usem nome de origem formado segundo as leis do país onde primeiro se estabeleceram facultandolhes acrescerem a expressão do Brasil ou para o Brasil art 1137 parágrafo único 739 Alteração do nome empresarial Em geral a alteração do nome empresarial depende da vontade dos sócios ou é motivada por oposição de outro empresário detentor anterior do nome Há também a hipótese de transformação da sociedade veja item 491 que acarreta entre outras mudanças a do nome empresarial porque alterado o tipo societário seguese a necessária adaptação em obediência ao princípio da veracidade No tocante especialmente às firmas haverá necessidade de alteração nos seguintes casos a retirada exclusão ou morte de sócio cujo nome civil constava da firma social CC art 1165 b alteração da categoria de sócio figurante na firma social CC art 1157 parágrafo único Facultativamente permitese clausular em contrato de trespasse de estabelecimento empresarial que o novo adquirente use o nome do alienante precedido do seu próprio com a qualificação de sucessor Fulano de Tal Cia sucessor de Primeira Firma Social CC art 1164 74 Prepostos gerentes contabilistas e auxiliares De Plácido e Silva define preposto como a pessoa ou o empregado que além de ser um emprestador de serviços está investido no poder de representação de seu chefe ou patrão praticando os atos concernentes à avença sob direção e autoridade do preponente ou empregador 1998633 Por empregarse em interesses alheios a figura do preposto pode trazer confusão com outras duas a do mandatário e a do comissário A distinção entre os institutos da preposição do mandato e da comissão não traz qualquer dificuldade O mandatário recebe poderes de outrem para em seu nome praticar atos ou administrar seus interesses CC art 653 o comissário adquire ou vende bens em seu próprio nome à conta do comitente CC art 693 o preposto empregase em serviços do preponente mediante contrato de prestação de serviços com ou sem vínculo empregatício Carvalho de Mendonça percebe no contrato de preposição a participação tanto do mandato como da locação de serviços mas reconhece que não reúne os caracteres exclusivos de nenhum desses contratos A subordinação ou dependência do preposto em relação ao preponente arredalhe a qualidade de mandatário para lhe imprimir a de locador de serviços a representação que muitas vezes o preposto exerce relativamente a terceiros afastao da posição de locador de serviços para o elevar a mandatário 2001 21498 Pesa sobre o preposto a autoridade do preponente a quem se subordina sendolhe vedado fazerse substituir sem autorização escrita CC art 1169 ou negociar por conta própria ou de terceiro CC art 1170 Se a preposição é permanente no exercício da empresa ou em um de seus braços organizacionais sede matriz filial agência sucursal etc o preposto é denominado gerente e nessa função está autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados CC art 1173 Qualquer limitação aos poderes do gerente deve ser arquivada no Órgão de Registro de Empresas sob pena de não poder ser oposta a terceiro que com ele contratar em nome da empresa Na ausência dessa providência restaria ao preponente a difícil tarefa de demonstrar que as limitações eram anteriormente conhecidas da pessoa que tratou com o gerente CC art 1174 Distinguiu entretanto o legislador duas situações levando em conta o lugar em que o ato do preposto relativo à atividade empresarial é praticado Se ocorre no interior do estabelecimento empresarial o preponente responde pelo ato ainda que não o tenha autorizado por escrito CC art 1178 se fora do estabelecimento somente obriga o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito CC art 1178 parágrafo único Deuse portanto efetividade à teoria da aparência para proteger direito de terceiros que adentram o estabelecimento empresarial É o caso por exemplo de venda efetuada no interior de concessionária de automóveis por vendedor empregado ou comissionado da loja Na qualidade de preposto seus atos vinculam o preponente empresário ou a sociedade empresária ao cliente interessado em ali adquirir produtos Além do gerente cuidou o legislador de regulamentar a atividade de outros prepostos qualificados a do contabilista e de outros auxiliares explicitando que os assentos contábeis salvo demonstração de máfé reputam terem sido efetuados pelo preponente Em regra o preposto age com autorização e sob as ordens do preponente ficando diante deste pessoalmente responsável pelos atos culposos que praticar no exercício de suas funções Perante terceiros o preposto somente responde solidariamente com aquele se o ato de sua parte foi feito com dolo CC art 1177 parágrafo único Se entretanto praticar atos em seu próprio nome à conta do preponente ambos ficam responsáveis pelo ato perante terceiros CC art 1175 75 Escrituração empresarial 751 Funções da escrituração Carvalho de Mendonça 2001 21212 explicita três propósitos para a exigência da escrituração empresarial a é a história da vida mercantil permitindo a seu titular o levantamento a qualquer tempo do vigor de sua empresa as alterações ocorridas no patrimônio empresarial possibilitando lhe tomar decisões tendentes à redução ou ampliação de sua atividade b propicia a fiscalização e a adoção de medidas visando coibir simulação de capital para obtenção de maior crédito pagamentos antecipados ou irregulares fraudes mediante desvio de bens ou simulação de dívidas etc c permite que o empresário faça prova em juízo quando em litígio contra outro empresário São três portanto as funções da escrituração empresarial que se tornaram conhecidas com as expressões gerencial fiscal e documental cunhadas por Fábio Ulhoa Coelho 2016 1117 752 Princípios informadores Os princípios informadores da escrituração são fidelidade sigilo e liberdade Consiste o primeiro na exigência legal de exprimir com fidelidade e clareza a real situação da empresa CC arts 11831184 Em segundo lugar seguindo a tradição do direito pátrio o Código Civil manteve o princípio do sigilo dos livros empresariais CC arts 1190 e 1191 Protegidos pela garantia da inviolabilidade para garantia do bom andamento da atividade empresarial os livros somente se submetem à exibição integral quando esta for necessária à solução de questões relativas à administração ou gestão por conta de outrem comunhão ou sociedade sucessão ou falência O escopo do princípio do sigilo imposto sobre os livros e documentos mercantis é evitar ou impedir a concorrência desleal Sylvio Marcondes 197769 daí por que não se aplica às autoridades fazendárias no exercício da fiscalização do pagamento de impostos CC art 1193 Nos casos legalmente mencionados CPC15 art 420 CC art 1191 e Súmula 260 do STF a requerimento da parte contrária o juiz pode determinar a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos de seu arquivo A exibição total é portanto exceção podendo ser requerida como medida preventiva Súmula 390 do STF ou na falta de lide pendente ser estruturada como ação cautelar nos seguintes casos a na liquidação da sociedade CPC15 art 420 I b na sucessão por morte de sócio CPC15 art 420 II c quando e como determinar a lei CPC15 art 420 III Esta última expressão inclui pelo menos os seguintes casos 1 comunhão ou sociedade administração ou gestão à conta de outrem CC art 1191 2 atos violadores da lei ou do estatuto ou suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia mediante pedido de acionistas que representem pelo menos 5 do capital social LSA art 105 O terceiro princípio informador é o da liberdade Algumas legislações impõem não apenas a obrigação de manter os livros mas também enumeraos como obrigatórios A regra brasileira sempre escolheu a liberdade de escolha caracterizada pelas expressões hoje utilizadas pelo 1º do art 1179 do Código Civil Salvo o disposto no art 1180 o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados A exceção é e sempre foi o livro Diário único livro obrigatório comum a todos os empresários matéria que será objeto de melhor explanação a seguir 753 Sanções penais decorrentes da ausência ou fraude na escrituração Em relação à escrituração dos livros o empresário pode sofrer penas de natureza criminal condicionada sua aplicação porém em alguns casos à ocorrência do evento falimentar ou processo de recuperação judicial como por exemplo as hipóteses de agravação de pena previstas nos incisos I II e III do art 168 da Lei n 111012005 754 Espécies de livros Os livros utilizados pelos empresários podem ser classificados quanto à exigência legal em obrigatórios e não obrigatórios ou facultativos também chamados auxiliares A falta de escrituração dos primeiros impõe sanções de ordem administrativa processual ou penal Subdividemse os livros obrigatórios em empresarial comum e especiais conforme sejam destinados a todos os empresários ou a uma determinada categoria destes Somente o livro Diário previsto no art 1180 do Código Civil é comum a todos os empresários Entre as novidades introduzidas pela nova lei civil encontrase a possibilidade de sua substituição pelo Livro Balancetes Diários e Balanços desde que se mantenham as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para o primeiro Este novo livro é de introdução inédita na tradição contábil pátria e sua escrituração visa expressar as mesmas situações contábeis do livro Diário conforme se depreende do art 1186 I a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis pelo respectivo saldo em forma de balancetes diários II o balanço patrimonial e o de resultado econômico no encerramento do exercício Além do livro obrigatório comum Diário imposto pela legislação empresarial há outros obrigatórios por força de outros diplomas É o caso dos livros de interesse fiscal e de índole trabalhista entre os quais se encontram Entrada e Saída de Mercadorias Apuração de ICMS Apuração de IPI Registro de Inventário Registro de Empregados além de outros Tais livros são obrigatórios por força de legislação própria não empresarial São livros que podem ser facultativamente levados a registro na Junta Comercial Ao lado dos livros obrigatórios a lei faculta ao empresário adotar outros visando à melhor organização de seus negócios São exemplos de livros facultativos ou auxiliares Livro Caixa ContasCorrentes Copiador de Cartas Razão Obrigações a Pagar e a Receber etc Élhe facultado ainda criar novos livros sempre com vistas à liberdade de administração de sua atividade empresarial O número de livros facultativos é ilimitado enquanto os livros obrigatórios são somente os definidos pela lei segundo a atividade desempenhada pelo empresário 755 Valor probante dos livros Somente se extrai valor probatório de livros revestidos de formalidades de ordem extrínseca externa e intrínseca interna A primeira ordem de exigências formais referese ao modo de abertura e encerramento dos livros e fichas e seu registro A segunda ordem se assenta na necessidade de ser completa em idioma e moeda corrente nacionais em forma mercantil com individualização e clareza por ordem cronológica de dia mês e ano sem intervalos em branco nem entrelinhas borraduras rasuras emendas e transportes sobre as margens CC art 1183 Algumas regras foram delineadas pelo legislador quanto à apreciação do conteúdo probatório dos livros escriturados pelo empresário 1 sempre provam contra seus possuidores isto é assumem o caráter de confissão CC art 226 CPC15 art 417 2 provam também a favor do possuidor quando escriturados em vício extrínseco ou intrínseco forem confirmados por outros subsídios CC art 226 CPC15 art 418 3 os lançamentos podem ser ilididos por comprovação de falsidade ou inexatidão CC art 226 parágrafo único CPC15 art 417 4 a demonstração isolada extraída de lançamento contábil não será considerada suficiente se a lei exigir escritura pública ou escrito particular revestido de requisitos especiais CC art 226 parágrafo único 5 a escrituração contábil é indivisível seguindo a regra da confissão isto é a parte não pode aceitála no que a beneficiar e rejeitála no que lhe for desfavorável CPC15 arts 395 e 419 756 Recusa de apresentação de livros A recusa em apresentar os livros comerciais pode se firmar em vários fatores como menciona Moacyr Amaral Santos 1976144146 a no fato de o documento não existir ou não estar em poder do comerciante por perda ou perecimento b na inexistência de obrigação legal de exibir c na falta de interesse do requerente d em um dos motivos previstos no art 404 do CPC15 O Código Civil art 1192 distingue as soluções para a recusa da apresentação dos livros a quando se tratar de exibição integral comunhão sucessão gestão e falência os livros serão apreendidos judicialmente b nas hipóteses de exibição parcial terseá como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros Entretanto essa confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário Se a negativa basearse na alegação de estar o documento em poder de terceiro a solução é outra o juiz deve mandar citar o terceiro a responder no prazo de quinze dias CPC15 art 401 Negandose a exibir os livros o terceiro será ouvido em depoimento podendo ser expedido mandado de apreensão com uso de força policial e posterior apuração de crime de desobediência Anotese por fim que o perecimento do livro não é motivo bastante para a recusa uma vez que compete ao empresário a guarda e a conservação do livro impondolhe a lei igualmente sua restauração em caso de perda ou extravio Se a perda ou extravio se deu por motivo de força maior o ônus dessa prova cabe a quem alega Vampré 1921 215 757 Livros empresariais e pequenos empresários A Lei Complementar n 123 de 14 de dezembro de 2006 alterada pela Lei Complementar n 155 de 27 de outubro de 2016 regulamenta em seu art 3º as microempresas e empresas de pequeno porte determinando para seu enquadramento fiscal seja observado além da regularidade registro na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil no caso das sociedades simples o limite de receita bruta produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos igual ou inferior a R 36000000 trezentos e sessenta mil reais para as microempresas e de valor superior a R 36000000 trezentos e sessenta mil reais e igual ou inferior a R 480000000 quatro milhões e oitocentos mil reais para as empresas de pequeno porte Além desses requisitos há a vedação de enquadramento de pessoas jurídicas Lei Complementar n 1232006 art 3º 4º I de cujo capital participe outra pessoa jurídica II que seja filial sucursal agência ou representação no País de pessoa jurídica com sede no exterior III de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar desde que a receita bruta global ultrapasse os limites acima citados IV cujo titular ou sócio participe com mais de 10 dez por cento do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar desde que a receita bruta global ultrapasse o limite fixado V cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite fixado VI constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo VII que participe do capital de outra pessoa jurídica VIII que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar IX resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 cinco anoscalendário anteriores X constituída sob a forma de sociedade por ações XI cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante de serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade O Código Civil dispensa o pequeno empresário de seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração uniforme de seus livros art 1179 2º levando à conclusão de que estaria dispensado de qualquer escrituração contábil Há de distinguir contudo as definições legais introduzidas no Estatuto da Microempresa Nem todo microempresário é considerado pequeno empresário para fins do art 1179 do Código Civil Para essa finalidade o art 68 da Lei Complementar n 1232006 abrange tão somente o empresário individual caracterizado como microempresário e que aufira receita bruta anual até o limite previsto no 1º do art 18A que a partir de novembro de 2011 Lei Complementar n 159 passou a ser R 6000000 Estão excluídos a a sociedade empresarial mesmo enquadrada como microempresária b o empresário individual que não atenda aos requisitos de enquadramento como microempresário c o microempresário individual que mesmo atendendo aos requisitos de enquadramento aufira renda bruta anual acima do teto legal Temos assim Requisito comum Limites da renda bruta anual Dispensa de escrituração Pessoa jurídica impedida de enquadramento ME Registro no órgão competente Igual ou inferior a R 36000000 Somente se a renda bruta anual for igual ou inferior a R 6000000 I de cujo capital participe outra pessoa jurídica II que seja filial sucursal agência ou representação no País de pessoa jurídica com sede no exterior III de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar desde que a receita bruta global ultrapasse os limites da renda bruta anual IV cujo titular ou sócio participe com mais EPP Registro no órgão competente Superior a R 36000000 e inferior a R 480000000 Não édispensado de 10 dez por cento do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar desde que a receita bruta global ultrapasse o limite fixado V cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos desde que a receita bruta global ultrapasse o limite fixado VI constituída sob a forma de cooperativas salvo as de consumo VII que participe do capital de outra pessoa jurídica VIII que exerça atividade de banco comercial de investimentos e de desenvolvimento de caixa econômica de sociedade de crédito financiamento e investimento ou de crédito imobiliário de corretora ou de distribuidora de títulos valores mobiliários e câmbio de empresa de arrendamento mercantil de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar IX resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 cinco anos calendário anteriores X constituída sob a forma de sociedade por ações XI cujos titulares ou sócios guardem cumulativamente com o contratante de serviço relação de pessoalidade subordinação e habitualidade Acrescentase aos conceitos de microempresa ME e de empresa de pequeno porte EPP o de microempreendedor individual MEI previsto nos arts 18A B e C introduzidos pela Lei Complementar n 128 de 1912 2008 na Lei Complementar n 123 de 14122006 com as alterações da Lei Complementar n 139 de 10 de novembro de 2011 Além do regime fiscal matéria de interesse do direito tributário distinguemse esses três conceitos em razão de suas características próprias destacandose as seguintes a a renda bruta anual até R 6000000 para os MEIs até R 36000000 para as MEs e de R 36000001 a R 480000000 para as EPPs b a atividade e forma de seu exercício os MEIs são sempre empresários individuais enquanto as MEs e EPPs podem ser empresários individuais sociedades simples ou sociedades empresárias não constituídas sob a forma institucional isto é não podem ser sociedades por ações ou cooperativas para estas há a exceção relativa às cooperativas de consumo c o número de empregados limitase ao MEI a colaboração de um único empregado que perceba até um salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional enquanto para as MEs e EPPs não há qualquer limitação d a obrigatoriedade de escrituração os MEIs são considerados pequenos empresários para fins do disposto nos arts 970 e 1179 do Código Civil ficando dispensados de seguir um sistema de contabilidade com base na escrituração de seus livros É o que decorre da regra do art 68 da Lei Complementar n 1232006 as MEs somente são dispensadas dessas exigências se exercerem a atividade de forma individual e sua renda bruta anual for igual ou inferior a R 6000000 as EPPs submetemse à regra geral de escrituração 758 Demonstrações financeiras diferenciadas As sociedades por ações e as sociedades de grande porte veja 7511 devem seguir regras contábeis diferenciadas previstas na LSA e sujeitas a três princípios básicos periodicidade anualidade e competência exclusiva da assembleia geral Os dois primeiros decorrem do art 175 da LSA a apuração contábil e a demonstração econômicofinanceira devem obedecer a um período de um ano sendo que seu término será fixado no estatuto da empresa Exceções à anualidade ocorrem na alteração estatutária e na constituição da companhia Nesses dois casos entre a data da constituição ou do término do período anterior e a data fixada no estatuto pode transcorrer período inferior a um ano Ex a empresa foi constituída em maio de 2008 e fixou como data de término de seu exercício contábil todo dia 31 de dezembro Esse primeiro período será de sete meses tão somente Outro exemplo o estatuto alterou a data de término de dezembro para junho O período de apuração após a alteração será de apenas seis meses O princípio da competência exclusiva da assembleia geral decorre dos arts 87 e 122 I da LSA que determinam a competência desse órgão para aprovar os estatutos e deliberar sobre sua reforma Cabe portanto à assembleia geral de forma exclusiva fixar o término do exercício social 759 Demonstrações financeiras comuns às sociedades por ações e de grande porte Três são as demonstrações financeiras comuns a todas as sociedades por ações e de grande porte I balanço patrimonial II demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados III demonstração do resultado do exercício Balanço patrimonial é a representação contábil gráfica e aproximada da situação econômicofinanceira da empresa sempre quantitativa isto é a partir de valores do ativo e passivo relativos à sua universalidade jurídica O ativo compõese de dois grupos de contas ativo circulante e ativo não circulante Este último subdividese em ativo realizável a longo prazo investimentos imobilizado e intangível O passivo compreende três grupos de contas passivo circulante passivo não circulante e patrimônio líquido que por sua vez é composto de seis contas capital social reservas de capital ajustes de avaliação patrimonial reservas de lucros ações em tesouraria e prejuízos acumulados Demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados é o instrumento contábil pelo qual a empresa dá a conhecer quanto operacionalmente recebeu e quanto gastou no exercício Realizada a subtração entre essas contas temos o resultado se positivo há contabilmente lucro se negativo prejuízo Demonstração do resultado do exercício reflete o desempenho da empresa e vem acompanhada de informações relativas à apuração de lucro líquido ou de prejuízo a partir das rubricas indicadas no art 187 da LSA 7510 Demonstrações financeiras especiais Duas são as demonstrações especiais 1 demonstração de fluxos de caixa somente obrigatória para as companhias fechadas com patrimônio líquido não inferior a dois milhões de reais na data do balanço e para todas as companhias abertas Fluxos são alterações ocorridas no saldo de caixa durante o período de apuração e referemse a três episódios operações financiamentos e investimentos 2 demonstração de valor adicionado somente obrigatória para as sociedades abertas consiste no valor da riqueza gerada pela companhia a sua distribuição entre os elementos que contribuíram para a geração dessa riqueza tais como empregados financiadores acionistas governo e outros bem como a parcela da riqueza distribuída LSA art 188 II 7511 Escrituração contábil e sociedades de grande porte A Lei n 11638 de 28 de dezembro de 2007 no parágrafo único de seu art 3º definiu sociedade de grande porte sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver no exercício social anterior ativo total superior a R 24000000000 duzentos e quarenta milhões de reais ou receita bruta anual superior a R 30000000000 trezentos milhões de reais equiparandoa para efeitos de escrituração e elaboração das demonstrações financeiras às sociedades por ações mesmo quando não constituídas segundo essa forma legal Sujeitamse ainda à obrigatoriedade de auditoria independente por profissional registrado na Comissão de Valores Mobiliários CAPÍTULO 4 Contratos Empresariais 76 Plano de estudo Visando ao melhor aproveitamento dos estudos os vinte e sete contratos e cláusulas especiais tratados neste capítulo foram distribuídos segundo o grau de relação entre eles conforme critérios de sinonímia ou de atividade desenvolvida 77 Agência e distribuição 771 Conceito Agência é o contrato oneroso em que alguém assume em caráter profissional não eventual e sem vínculos de dependência a obrigação de promover à conta de outrem a realização de certos negócios em determinado território ou zona de mercado 772 Natureza A natureza contratual do contrato de agência e distribuição emerge de seu conceito a onerosidade porque a intermediação do agente se faz mediante retribuição pecuniária b pessoalidade alguém assume ou intransferibilidade em razão de se exigir exercício pessoal do agente ou distribuidor c bilateralidade que decorre do fato de ambos os contratantes assumirem obrigações 773 Objeto e características É da essência do contrato de agência e de distribuição anteriormente conhecido como representação comercial a aproximação ou promoção o agente desenvolve atividade de aproximação de clientela e promoção de vendas ou de serviços para o representado b profissionalidade do agente regulada pela Lei n 488665 exigindo registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais art 2º c determinação de uma zona de atividade do agente ou distribuidor d resolução do contrato a qualquer tempo quando firmado por prazo indeterminado mediante aviso prévio de noventa dias observado porém o transcurso de prazo razoável tendo em vista a natureza e vulto do investimento exigido pelo agente CC art 720 e regência por regras próprias CC arts 710721 pelas concernentes ao mandato e à comissão e as constantes na Lei n 488665 e f retribuição dos serviços prestados Em razão da livre disposição das partes não se alinha entre as características essenciais a possibilidade de a assunção das despesas a cargo do agente CC art 713 b dúplice exclusividade ou exclusividade recíproca o representado garante ao representante a exclusividade quanto à zona de negócio que for delimitada no contrato CC art 711 e o agente se obriga a não tratar de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes CC art 711 774 Espécies ou qualificação jurídica O contrato de agência qualificase de distribuição se o agente tem à sua disposição a coisa a ser negociada CC art 710 in fine Eventualmente o representado pode confiar ao agente os bens a serem colocados junto à clientela caso que o Código trata como distribuição mas não como revenda visto que os atos de negociação se realizam em nome e por conta do comitente Humberto Theodoro Júnior 2003115 775 Retribuição Quanto à retribuição tanto o Código Civil como a lei especial traçaram extenso regramento Além da remuneração relativa aos negócios que efetivamente concluir o agente tem direito à percepção dos valores correspondentes aos negócios a concluídos dentro de sua zona ainda que sem a sua interferência CC art 714 b não realizados por fato imputável ao proponente CC art 716 e c pendentes na hipótese de dispensa sem culpa CC art 718 776 Extinção do contrato Ocorrendo causa que acarrete a extinção do contrato devemse distinguir algumas situações previstas em lei Dispensa por justa causa alegada pelo representado o agente tem direito à remuneração pelos serviços úteis O proponente pode exigir perdas e danos por prejuízos que sofrer CC art 717 São motivos justos para a rescisão pelo representado as causas previstas no art 35 da Lei n 488665 a a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato b a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado c a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial d a condenação definitiva por crime considerado infamante e força maior Dispensa por justa causa alegada pelo representante neste caso o agente salvo a hipótese de força maior terá direito à indenização porque a dispensa se dá sem culpa sua equiparandose sua situação à dispensa imotivada por parte do representado descrita a seguir São motivos legais Lei n 488665 art 36 para a rescisão a redução da esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato b quebra direta ou indireta da exclusividade c fixação abusiva de preços em relação à zona do representante com o exclusivo escopo de impossibilitar lhe ação regular d não pagamento de sua retribuição na época devida e força maior Dispensa sem justa causa neste caso o agente tem direito à remuneração sobre os negócios pendentes e às indenizações constantes da Lei n 488665 cujo valor deverá estar previsto em contrato não podendo ser inferior a um doze avos do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação art 27 j No contrato firmado com prazo determinado a indenização corresponde à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual art 27 1º Cessação do trabalho pelo agente por motivo de força maior o agente ou em caso de morte seus herdeiros terão direito à percepção correspondente aos serviços realizados 78 Distribuição por conta própria revenda ou concessão comercial 781 Conceito e distinções A expressão genérica distribuição pode trazer dificuldades à correta classificação do contrato Humberto Theodoro Júnior 2003111 explica que a palavra distribuição é daquelas que o direito utiliza com vários sentidos Há uma ideia genérica de distribuição como processo de colocação dos produtos no mercado Aí se pensa em contratos de distribuição como um gênero a que pertencem os mais variados negócios jurídicos todos voltados para o objetivo final de alcançar e ampliar a clientela comissão mercantil mandato mercantil representação comercial fornecimento revenda ou concessão comercial franquia comercial etc Há porém um sentido mais restrito que é aquele com que a lei qualifica o contrato de agência No teor do art 710 do CC a distribuição não é a revenda pelo agente Este nunca compra a mercadoria do preponente É ele sempre um prestador de serviços cuja função econômica e jurídica se localiza no terreno da captação de clientela Com essa mesma preocupação Fábio Ulhoa Coelho apresenta classificação que distingue os contratos de distribuiçãoaproximação dos contratos de distribuiçãointermediação ensinando que os primeiros contratos típicos regulamse pelos arts 710721 do Código Civil e os segundos atípicos não disciplinados em lei caracterizamse pelo ato de comprar para revender um empresário assume distribuidor a obrigação perante o outro distribuído de criar consolidar ou ampliar o mercado dos produtos deste último comprandoos para revender 2016415 Maria Helena Diniz 2006427 não assinala a distinção e vê o contrato de distribuição como sinônimo de concessão mercantil lato sensu expressão adotada pela Lei n 672979 antes da regulação pelo Código Civil arts 710721 Adotamos aqui a distinção entre contrato de agência e distribuição sem revenda sucedâneo do contrato de representação comercial e contrato de distribuição por conta própria revenda também conhecido como concessão comercial O primeiro contrato de agência e distribuição é regido pelos arts 710 721 do Código Civil pela Lei n 488665 e pelas regras concernentes ao mandato e à comissão CC art 721 O segundo contrato de distribuição por conta própria é em geral contrato atípico não disciplinado legalmente a não ser quando envolver revenda de automóveis regendose então pela Lei n 672979 782 Objeto e características O contrato de distribuição por conta própria revenda por ser atípico não se reveste de características próprias comuns a todos os contratos podendo entretanto ser citada como essencial a cláusula de contratação de exclusividade recíproca de distribuição e de definição de territorialidade em maior ou menor amplitude Ordinariamente outras cláusulas são previstas a indenização ao concessionário em caso de resolução contratual para cobrir prejuízos decorrentes de assistência técnica pósvenda e estoques de peças Bulgarelli 1997a451 b casos de resolução e prazos de notificação c cotas de fornecimento e de aquisição d condições especiais de pagamento do produto adquirido e concessão de uso limitado de direitos de propriedade industrial assistência conhecimento e treinamento técnicos etc conforme grau de sofisticação contratual 783 Espécies e qualificação A revenda de automóveis exceção ao caráter de atipicidade destes contratos traz regramento específico Lei n 672979 quanto à zona de atuação art 5º a área demarcada para o exercício das atividades do concessionário que não poderá operar além dos seus limites b distâncias mínimas entre estabelecimentos de concessionários da mesma rede fixadas segundo critérios de potencial de mercado c a área demarcada poderá conter mais de um concessionário da mesma rede d na eventualidade de venda de veículo automotor ou implementos novos a comprador domiciliado em outra área demarcada o concessionário que a tiver efetuado destinará parte da margem de comercialização aos concessionários da área do domicílio do adquirente e por deliberação do concedente e sua rede de distribuição o concessionário poderá efetuar a venda de componentes novos fora de sua área demarcada f poderá o concessionário abrir filiais agências ou dependências secundárias circunscritas às distâncias mínimas entre o estabelecimento de concessionários e atendidas as condições objeto de ajuste entre o produtor e sua rede de distribuição 79 Mandato e comissão mercantil O Código Civil manda aplicar ao contrato de agência e distribuição no que couber as regras concernentes ao mandato e à comissão Isto ocorre em razão da afinidade de todos os contratos mencionados servirem à intermediação Há contudo distinções Cada contrato possui conceitos e características próprios No contrato de mandato o mandatário recebe poderes de outrem para em seu nome praticar atos ou administrar seus interesses CC art 653 A distinção entre mandato e agência é facilmente percebida na agência o contrato envolve relacionamento duradouro sem a necessidade de poderes inerentes ao mandato visando à aproximação indeterminada de clientes ao representado No contrato de mandato há determinação de certos atos no instrumento de procuração a serem praticados pelo mandatário Na comissão mercantil o comissário adquire ou vende bens em seu próprio nome à conta do comitente CC art 693 O comissário não atua em nome do comitente mas por conta do comitente e assim somente ele comissário é que se obriga perante a pessoa com quem contrata CC art 694 não respondendo contudo por sua solvência perante o comitente CC art 697 salvo se agir com culpa ou o contrato estipular cláusula del credere CC art 698 A cláusula del credere deve ser expressa e pode ser enunciada por outras expressões equivalentes como bem expressa Carvalho de Mendonça 1956 6310 fazer bom tomando tudo sobre nós garantimos a execução do contrato assumimos a garantia Em outras palavras impõe a responsabilidade de o comissário pagar o preço da mercadoria que vendeu em solidariedade com as pessoas com quem tratou Para compensálo desse ônus sua remuneração será mais elevada CC art 698 Orlando Gomes explica o objetivo da cláusula del credere servir de estímulo à criteriosa seleção dos negócios evitando que o comissário atraído pela comissão possa concluir para o comitente negócios prejudiciais 2008448 Função do Consumação do Previsão Contrato contrato negócio Cláusulas gerais e especiais legal Agência Promoção de certos negócios em zona determinada A aproximação é feita pelo agente mas o negócio é concretizado entre cliente e proponente Salvo ajuste há reciprocidade de exclusividades CC arts 710721 L 488665 Distribuição sem revenda Promoção de certos negócios em zona determinada mas o agente tem à sua disposição a coisa negociada A aproximação é feita pelo agente mas o negócio é concretizado entre cliente e proponente Aplicamse as regras relativas ao mandato e à comissão no que couberem CC arts 710721 L 488665 Mandato Prática de atos ou administração de interesses alheios O mandatário delibera e realiza o negócio em nome do mandante Só conferes poderes de administração Para alienar hipotecar transigir ou atos que exorbitem a mera administração exigese cláusula expressa CC arts 653691 Comissão Aquisição ou venda de bens em nome do comissário à conta do comitente Somente o comissário aparece no negócio Ele fica diretamente obrigado com as pessoas com quem contratar Normalmente não responde pela solvência da pessoa com que contratar salvo se agir com culpa ou ainda se o contrato de comissão previr cláusula del credere CC arts 693709 80 Corretagem 801 Conceito e definição Corretores são profissionais capacitados a informar os interessados das condições e vantagens do mercado aproximálos promover o acordo de suas vontades preparálos para celebrarem determinado contrato tal é o trabalho técnico do corretor Em resumidas palavras o corretor intervém com pessoa experimentada e neutra para facilitar e auxiliar a conclusão de um contrato entre duas ou mais pessoas Conseguido o acordo das vontades dos interessados cessa o seu ofício Ele não figura nesse contrato não é contratante Na expressiva frase de Vidari é o instrumento material da convenção Carvalho de Mendonça 2001 2327 Definese contrato de corretagem como aquele em que uma pessoa não ligada a outra em virtude de mandato de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência obrigase a obter para a segunda um ou mais negócios conforme as instruções recebidas CC art 722 802 Características São características do contrato de corretagem a execução de mediação de negócios sem vínculo de mandato de prestação de serviços ou relação de dependência CC art 722 b prestação de informações sobre o andamento dos negócios e de esclarecimentos acerca da segurança ou risco dos negócios das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência CC art 723 c a remuneração somente é devida quando ocorre o resultado previsto no contrato de mediação ou em virtude de arrependimento das partes CC art 725 Acertadamente Maria Helena Diniz lembra que o objeto do contrato não é propriamente o serviço prestado pelo corretor mas o resultado desse serviço 2006447 Verificase pois que essencialmente o contrato de corretagem envolve mediação aconselhamento e resultado 803 Espécies e qualificação Além dos corretores de espetáculos públicos de automóveis de bens móveis e imóveis etc há categorias de corretores designadas legalmente a Corretores de mercadorias anteriormente nomeados por ato das Juntas Comerciais na vigência da anterior Lei de Registro de Comércio Lei n 472665 art 10 III a quem competia fixar o número processar a habilitação e a nomeação fiscalizar punir exonerar os tradutores públicos e intérpretes comerciais leiloeiros avaliadores comerciais corretores de mercadorias e os prepostos ou fiéis desses profissionais Com a revogação da Lei n 472665 expressa no art 67 da Lei n 893494 que introduziu o registro público das empresas mercantis sem que houvesse menção aos corretores de mercadorias entre os agentes sujeitos à matrícula art 32 I estes perderam essa condição não mais estando sujeitos às Juntas Comerciais b Corretores de navios intermediários nas negociações com transportes marítimos fretamentos seguros marítimos e outras atividades ligadas a navios eram nomeados por atos do Presidente da República e se sujeitavam às administrações das alfândegas para o exercício de seu mister O Decreto n 5 de 4 de abril de 1966 retiroulhes a exclusividade de seu exercício permitindo que suas atribuições pudessem ser exercidas por armadores e seus prepostos c Corretores de valores mobiliários que têm por função 1 operar na Bolsas de Valores e seu exercício é realizado sempre por sociedades registradas previamente no Banco Central do Brasil nos termos dos arts 5º e 11 da Lei n 472865 mediante prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários art 16 da Lei n 638576 quando operarem a distribuição de emissão no mercado 2 a compra de valores mobiliários para revendêlos por conta própria e quando exercerem a mediação ou corretagem na Bolsa de Valores d Corretores de seguros cuja profissão é regulada pela Lei n 4594 de 29 de dezembro de 1964 são os intermediários legalmente autorizados a angariar e a promover contratos de seguros admitidos pela legislação vigente entre as sociedades de seguros e as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado art 1º 81 Franquia franchising 811 Definição legal A Lei n 8955 de 15 de dezembro de 1994 Lei de Franquia Empresarial LFE dispôs sobre essa modalidade de contrato e o definiu em seu art 2º sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e eventualmente também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta sem que no entanto fique caracterizado vínculo empregatício 812 Objeto Essencialmente o contrato de franquia envolve prestação de serviços distribuição de produtos cessão de uso de marcas eou patentes bem como prestação sucessiva continuada desses recursos 813 Natureza É contrato bilateral um dos contratantes obrigase a fornecer produtos uso de tecnologia uso de marcas e patentes e prestação de serviços cabe ao outro contratante pagar remuneração por esses direitos cessões e serviços 814 Elementos do contrato Para a formação do contrato de franquia exigese a a presença de dois contratantes de um lado o franqueador ou concedente empresário que detém a fabricação distribuição ou licenciamento do produto ou marca e de outro o franqueado empresário que se dispõe a distribuílos no mercado b obrigação de o franqueador fornecer uma Circular de Oferta de Franquia ao interessado em tornarse franqueado por escrito e em linguagem clara e acessível dez dias antes da assinatura do contrato ou précontrato ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa contendo as informações previstas no art 3º da LFE fazendo acompanhar modelo de contratopadrão item XV Item Informações necessárias Quanto à franqueadora sua rede e higidez financeira I histórico resumido forma societária e nome completo ou empresarial do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado bem como os respectivos nomes de fantasia e endereço II balanços de demonstrações financeiras da franqueadora relativa aos dois últimos exercícios III indicação das pendências judiciais envolvendo franqueador empresas controladoras e titulares das marcas patentes e direitos autorais relativos à operação e seus subfranqueadores questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia IX relação da rede franqueados subfranqueados e subfranqueadores contendo os nomes completos do atuais e daqueles que se retiraram nos últimos 12 meses Quanto ao produto contratado IV descrição detalhada da franquia descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado XIII situação das marcas ou patentes perante o órgão de registro INPI XII indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador no que se refere à supervisão da rede serviços de orientação e outros prestados ao franqueado treinamento do franqueado especificando duração conteúdo e custos treinamento de funcionários do franqueado manuais de franquia auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia e layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado Quanto às características e comportamento esperado do franqueado durante e depois da extinção do contrato V e VI perfil do que se convenciona franqueado ideal isto é as qualidades e requisitos obrigatórios ou desejados para o exercício da atividade bem como quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio XIV situação do franqueado após a expiração do contrato quanto ao segredo de indústria e restrições concorrenciais Quanto aos ônus do contrato VII e VIII especificação de valores a serem disponibilizados inclusive sobre as taxas periódicas remunerações instalações aluguéis etc XI informações sobre a obrigatoriedade de o franqueado adquirir bens produtos ou insumos Quanto à extensão territorial e exclusividade X especificação da zona de atendimento da exclusividade ou não do franqueado c a celebração por escrito assinado na presença de duas testemunhas LFE art 6º 82 Compra e venda mercantil 821 Conceito Contrato de compra e venda é aquele em que um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa e o outro a pagarlhe certo preço em dinheiro CC art 481 O contrato será empresarial quando as partes forem empresárias ou sociedades empresariais 822 Elementos formadores Em geral a doutrina apresenta três elementos essenciais à formação do contrato de compra e venda a coisa o preço e o consentimento Há contudo quem entenda que o contrato se forma quando comprador e vendedor acordam quanto à coisa preço e condições Nessa linha o consentimento não é específico ao contrato de compra e venda mas é comum a todos os contratos surgindo um terceiro elemento essencial em seu lugar as condições É o magistério de Fábio Ulhoa Coelho 2016 374 comprador e vendedor devem acertar quanto às condições do contrato isto é os fatos que postergam a exigibilidade da obrigação condição suspensiva ou as desconstituem resolutiva Em oposição encontrase Waldirio Bulgarelli 1997a178 na vigência do Código Civil de 1916 Temse entendido que a referência às condições é dispensável pois que elas não integram propriamente o contrato mas são modalidades contratuais tanto que o Código Civil no art 1126 não se refere a elas estatuindo que se a venda é pura será desde logo perfeita e obrigatória bastando que o comprador e o vendedor se acordem sobre o objeto e o preço Na mesma dicção encontrase o art 482 do Código Civil de 2002 A compra e venda quando pura considerarseá obrigatória e perfeita desde que as partes acordarem no objeto e no preço Seria portanto essencial ao contrato de compra e venda somente o ajuste sobre o preço e a coisa Maria Helena Diniz 2006185 especifica os requisitos da coisa a existência corpórea ou incorpórea que pode ser potencial no momento da celebração do contrato mas efetiva na data de sua entrega ao comprador b individualidade isto é sobre objeto determinado ou determinável c disponibilidade no comércio d possibilidade de ser transferida ao comprador O contrato será nulo se deixar ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço CC art 489 Contudo a fixação pode a ficar ao arbítrio de terceiro designado pelos contratantes CC art 485 b ser contratada à taxa de mercado ou de bolsa em certo e determinado dia e lugar CC art 486 c submeterse a índices ou parâmetros suscetíveis de objetiva determinação CC art 487 d sujeitarse a tabelamento oficial ou ainda na sua falta ao preço corrente das vendas habituais do vendedor quando as partes convencionarem a não fixação de preço CC art 488 e estabelecerse pelo preço médio se no caso anterior as partes não acordarem CC art 488 parágrafo único 823 Obrigações do vendedor Basicamente três são as principais obrigações do vendedor a entregar a coisa e transferir o domínio da coisa vendida b garantir o uso e gozo pleno da coisa vendida obrigandose pelos vícios ocultos e c responder por evicção 824 Entrega da coisa No que respeita à obrigação de entregar a coisa impõemse importantes considerações acerca dos riscos lugar de entrega e despesas podendo as partes entretanto dispor livremente a respeito As regras legais são as seguintes a Quanto aos riscos de modo geral a entrega se faz de modo real ou simbólico também chamado alegórico ou ficto isto é efetivada em mãos do comprador ou à sua disposição nos casos em que a lei presume advindo daí os ônus pelos riscos que recaírem sobre a coisa Há ainda dois outros modos que serão tratados como cláusulas especiais previstos nos art 529 do Código Civil a entrega do título representativo e de documentos exigidos no contrato e no silêncio deste pelos usos Até o momento da tradição os riscos correm por conta do vendedor CC art 492 salvo três situações em que os riscos correrão por ordem do comprador 1 os casos fortuitos ocorrentes no ato de contar marcar ou assinalar coisas que comumente se recebem contando pesando medindo ou assinalando e que já tiverem sido postas à disposição do comprador CC art 492 1º 2 se houver mora do comprador de recebêlas quando postas à sua disposição no tempo lugar e pelo modo ajustados CC art 492 2º e 3 se por ordem do comprador o objeto do contrato tiver que ser expedido para lugar diverso do local onde se encontrava no tempo da venda tendo o vendedor cumprido as instruções e entregue a coisa ao transportador CC art 494 As hipóteses excepcionadas referemse à tradição simbólica pela qual o vendedor eximese de riscos supervenientes b Quanto ao lugar de entrega salvo estipulação expressa deve ocorrer no lugar onde ela se encontrava ao tempo da venda CC art 493 c Quanto às despesas da tradição salvo convenção em contrário são devidas pelo vendedor Se entretanto forem exigidos escritura e registro as despesas correm a cargo do comprador CC art 490 825 Vícios Os vícios que permitem rejeitar ação redibitória ou reclamar abatimento de preço ação quanti minoris são qualificados de redibitórios Redibir traz a ideia de enjeitar O adquirente pode escolher entre as ações não podendo contudo depois de ingressar com uma delas em juízo valerse da outra Se o contrato se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor além das ações acima pode o adquirente valerse ainda de pedido de substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso CDC art 18 1º I conforme nos lembra Fábio Ulhoa Coelho 2002 380 Vícios são falhas ou defeitos ocultos graves a ponto de tornar a coisa imprópria ao uso a que é destinada ou ainda diminuirlhe o valor CC art 441 É por esta razão que em se tratando de coisas vendidas em conjunto o defeito de uma não autoriza a rejeição de todas CC art 503 É necessário demonstrar que os defeitos preexistiam no momento da celebração da compra e venda e não poderiam ter sido ordinariamente percebidos pelo comprador A obrigação de garantir a coisa contra defeitos ocultos está presente em todo contrato comutativo isto é aquele em que as prestações são equivalentes e insuscetíveis de variação característica que o distingue do contrato aleatório em que intervindo o risco subordinamse as prestações à alea de acontecimento desconhecido e incerto de que pode resultar para um e outro contratante perda ou vantagem e cuja extensão é ignorada Washington de Barros Monteiro 197370 826 Evicção A evicção é garantia inerente a todo contrato oneroso Pode ser ampliada reduzida ou excluída pelas partes em cláusula expressa no contrato Referese à perda total ou parcial da coisa vendida ou de sua posse por força de decisão judicial proferida em virtude de reivindicação de terceiro Obrigase o vendedor a pagar o preço que o comprador lhe pagou bem como a indenizarlhe pelos frutos restituídos despesas do contrato prejuízos custas judiciais e honorários advocatícios despendidos CC art 450 827 Obrigações do comprador O comprador tem essencialmente a obrigação de pagar o preço Não o fazendo o vendedor não é obrigado a lhe entregar a coisa CC art 491 salvo se o contrato foi celebrado para pagamento a prazo Há ainda outros deveres que lhe são inerentes suportar os riscos do preço CC art 492 e das situações referidas acima 824 a previstas no CC arts 492 e 494 83 Compra e venda mercantil cláusulas e contratos especiais 831 Retrovenda Retrovenda é modalidade de cláusula especial permitida nos contratos de compra e venda de coisa imóvel mediante a qual o vendedor reserva para si o direito de recobrála no prazo decadencial máximo de três anos restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador Entre as despesas incluemse as que durante o período de resgate se efetuaram com a sua autorização escrita ou para a realização de benfeitorias necessárias CC art 505 São legitimados ativamente em virtude de causa mortis herdeiros e legatários do vendedor e passivamente terceiros adquirentes Maria Helena Diniz 2006212 assinala que o direito de retrato de resgate não é cessível a terceiros por ato inter vivos por ser personalíssimo A recusa em devolver o bem permite ao vendedor depositar a quantia em juízo CC art 506 832 Venda a contento e venda sujeita a prova Venda a contento é aquela sujeita a condição suspensiva de o adquirente manifestar seu agrado CC art 509 Considerase perfeita a venda somente depois da exteriorização favorável do comprador A condição potestativa inerente ao contrato submete seu aperfeiçoamento ao arbítrio do comprador impedindo sua contestação pelo vendedor Clóvis assim se expressa O vendedor não tem direito de apelar para o parecer de perito porque não se trata de determinar a boa qualidade da coisa vendida mas de saber se agrada ao comprador A opinião pessoal deste último é decisiva 1975 2255 Venda sujeita a prova é a contratada sob condição suspensiva de o comprador experimentála para o fim de comprovar que a coisa tem as qualidades asseguradas pelo vendedor e é idônea para o fim ao qual se destina CC art 510 Em que momento deve o comprador manifestarse O contrato pode estipular o prazo para a declaração do comprador e no silêncio ao vendedor cabe o direito de intimálo judicial ou extrajudicialmente para esse fim em prazo improrrogável CC art 512 Em ambos os contratos enquanto não se realizar a condição a venda e compra o contrato não se aperfeiçoa Qual é então a situação jurídica do comprador em relação à coisa que detém É a de mero comodatário CC art 511 isto é detém a coisa em empréstimo gratuito obrigandose a conservála como se sua própria fora CC art 582 devendo restituíla quando vencido o prazo convencionado CC art 581 ou se não previsto pelo tempo razoável para o fim contratado 833 Preempção ou preferência Preempção é modalidade de cláusula especial permitida em contrato de compra e venda mediante a qual o comprador na eventualidade de venda ou dação em pagamento da coisa obrigase por certo prazo a notificar o vendedor a exercer direito de prelação ou preferência na aquisição do bem em igualdade de condições com terceiro O Código Civil regulamenta vários aspectos do pacto adjeto de preferência a o prazo máximo para exercício da preempção é de seis meses para móveis e de dois anos para imóveis art 513 parágrafo único b se o comprador não notificar o vendedor este pode intimálo para que cumpra a avença art 514 c decai o direito de preempção sobre coisa móvel e imóvel em três e em sessenta dias após a notificação respectivamente art 515 d se o direito couber a mais de uma pessoa qualquer uma delas pode exercer o direito sobre o todo e recusando ou decaindo uma delas remanesce o direito da outra art 517 e a falta de cumprimento por parte do comprador deixando de dar ciência sobre o preço e vantagens oferecidas por terceiro resolvese em perdas e danos respondendo solidariamente o terceiro adquirente que agir de máfé art 518 f tratase de direito personalíssimo que não se transmite por ato inter vivos ou causa mortis art 520 Ao lado do direito de preempção contratual há a figura especial também denominada retrocessão decorrente de decreto de desapropriação por necessidade ou utilidade pública Consiste na faculdade de o expropriado exercer a preferência na aquisição da coisa expropriada pelo preço atual na hipótese de o Poder Público não utilizar a coisa em obras ou serviços públicos indicados no ato administrativo art 519 834 Venda com reserva de domínio Venda com reserva de domínio é aquela em que o vendedor por cláusula contratual escrita reserva para si a propriedade de coisa móvel objeto da alienação até que o preço esteja inteiramente pago Para validade contra terceiros o contrato contendo a cláusula de reserva deve ser levado a registro no cartório de títulos e documentos e o objeto deve ser infungível suscetível de caracterização perfeita distinta de outros congêneres CC arts 522523 O comprador detém a posse direta respondendo pelos riscos desde que a coisa lhe foi entregue O vendedor na qualidade de proprietário e possuidor indireto pode cobrar o preço das prestações vencidas e vincendas ou recuperar a própria coisa por meio de ação de reintegração de posse Após a vistoria e arbitrado o valor do bem com a descrição de seu estado e com sua individualização em todas as suas características darse á lugar à liquidação procedendose à venda do bem Se o valor apurado for superior ao valor da dívida o credor devolverá o saldo Se por outro lado o valor do bem for inferior ao valor da dívida o credor prosseguirá na cobrança da diferença 835 Venda sobre documentos Venda sobre documentos é aquela em que a tradição da coisa vendida é substituída pela entrega de seu título representativo e de outros documentos exigidos pelo contrato ou no silêncio deste pelos usos CC art 529 Tratase de modalidade de tradição simbólica da coisa que dá ao vendedor o direito de cobrar o preço da venda na data e no local da entrega dos documentos CC art 530 salvo se outro momento e lugar forem pactuados Em contratos com venda sobre documentos é comum a intervenção de instituição financeira sobretudo em operações mercantis internacionais nas quais o banco efetua o pagamento ao exportador mediante a entrega da documentação correspondente Dispõe a lei que a causa subjacente à importação suas falhas irregularidades e ilícitos praticados por terceiros não podem ser imputados ao banco concedente do crédito porque é terceiro em relação ao negócio jurídico celebrado entre comprador e vendedor CC art 532 Para perfeita compreensão do tema apresentamos na sequência o uso mais comum da venda sobre documentos o crédito documentário 836 Crédito documentário Crédito documentário é operação de crédito realizada por bancos que intermedeiam vendas internacionais geralmente realizadas sobre documentos O mecanismo de atuação é bastante simples conforme descreve Waldirio Bulgarelli 1997a233 após a conclusão do contrato de compra e venda entre importador e exportador ajustados os termos e as condições do negócio acionase o mecanismo do crédito documentado O comprador importador solicita ao seu banco no seu país a abertura de um crédito acreditivo ao exportador no país deste O banco comunica então à sua filial ou correspondente no país do exportador a abertura do crédito em favor do exportador expedindo em favor deste uma carta de crédito Quando esse crédito aberto pelo banco do comprador ao vendedor é confirmado e irrevogável a garantia do vendedor passa a ser total pois que o banco do comprador assume então a responsabilidade direta da obrigação O vendedor pode então usar esse crédito antes ou por ocasião da entrega da mercadoria Antes através da emissão de uma letra de câmbio contra o banco a tempo certo de vista descontandoa junto a um banco em seu país o qual de posse dela apresentálaá ao banco do comprador junto com os documentos por ocasião do despacho das mercadorias para o aceite representandoa novamente na ocasião do vencimento Também poderá o vendedor emitir letra de câmbio à vista e apresentála ao banco do comprador juntamente com os documentos da mercadoria o qual após examinálos fará o pronto pagamento Por seu turno o comprador fica garantido pois que o banco só aceitará ou pagará o preço após o exame da regularidade dos documentos representativos das mercadorias 837 Contrato estimatório Contrato estimatório ou venda em consignação é aquele em que alguém consignatário recebe bem móvel de terceiro consignante para efetuar sua venda obrigandose a pagar o preço previamente ajustado se deixar de restituir a coisa consignada em sua integridade no prazo contratado A expressão estimatório decorre do ajuste prévio de preço valor estimado É implícita também a temporária suspensão por parte do consignante do poder de disposição da coisa agora exercido em nome próprio pelo consignatário CC art 537 Contudo o consignante conserva a propriedade do bem consignado que assim não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário enquanto não pago integralmente o preço CC art 536 838 Hedging Hedging ou literalmente barreiraproteção consiste em operação bolsística com vistas à cobertura de riscos de oscilações de preços sobretudo no mercado de futuros O Vocabulário do mercado de capitais publicado pela Comissão Nacional de Bolsas de Valores 199034 apresenta o seguinte conceito É a operação que consiste na tomada de uma posição no mercado futuro aproximadamente igual mas em sentido contrário àquela que se detém ou que se pretende vir a tomar no mercado à vista É uma forma de o investidor se proteger contra os efeitos das oscilações de preço 839 Incoterms Para facilitar a administração de conflitos em matéria de comércio internacional a Câmara de Comércio Internacional CCI criou em 1936 os incoterms International Commercial Terms que na data de hoje somam treze siglas que representam de forma abreviada os usos frequentes das cláusulas de custos da entrega da mercadoria adotadas no mercado internacional Divididos em quatro grupos os incoterms permitem conhecer desde logo as cláusulas convencionadas pelas partes entre o mínimo de responsabilidade do vendedor pela Saída E de exit até o máximo de obrigações pela entrega ao comprador D de delivery No meiotermo estão os casos de incumbência ou não pelo transporte principal F de free sem custo ou C de cost com custo Grupo Sigla Significado Despesas e Riscos E EXW Ex works a mercadoria é retirada do estabelecimento do vendedor Neste momento ocorre a tradição ao comprador que passa a correr os riscos até o local de produção Desde a retirada as despesas e riscos são do comprador F FCA Free carrier o vendedor deve desembaraçar a mercadoria para a exportação O vendedor é responsável até o momento em que a mercadoria é levada à saída do País inclusive pelo desembaraço alfandegário Elemento comum o transporte principal não é pago pelo vendedor FAS Free Alongside Ship o vendedor deve colocar a mercadoria ao lado do navio no cais do porto Este é o momento da tradição da mercadoria correndo riscos pelo comprador a partir daí FOB Free On Board o vendedor deve colocar a mercadoria a bordo do navio indicado pelo comprador A tradição da mercadoria se dá no navio a partir do que os riscos são do comprador CFR Cost and Freight os custos de embarque e de frete são de responsabilidade do vendedor Os riscos da mercadoria a bordo são do comprador É exclusivo para transporte marítimo ou fluvial doméstico O vendedor é Cost Insurance and Freight ampliase a obrigação do vendedor para incluir o seguro marítimo até a chegada A tradição é feita no navio e assim os C CIF riscos da mercadoria a bordo são do comprador É exclusivo para transporte marítimo ou fluvial doméstico responsável até o porto de destino Elemento comum o transporte principal é pago pelo vendedor CPT Carriage Paid To o vendedor é obrigado ao frete até o local do destino e o comprador assume o ônus dos riscos a partir do momento em que a transportadora no país de destino assume a custódia das mercadorias CIP Carriage and Insurance Paid To idêntico ao CPT salvo quanto ao custo do seguro que deve ser pago pelo vendedor D DAF Delivered At Frontier a entrega é feita em ponto anterior ao da alfândega e desembaraçada para exportação Cabem ao comprador as providências até seu estabelecimento Elemento comum a responsabilidade do vendedor estendese até a chegada DES Delivered ExShip o vendedor deve colocar à sua custa a mercadoria no porto de destino Somente para transporte marítimo DEQ Delivered ExQuay as despesas até o desembarque são do vendedor inclusive direitos de exportação e taxas à disposição do comprador DDU Delivered Duty Unpaid a mercadoria é entregue dentro do país do comprador obrigandose pelas despesas o vendedor exceto os impostos e encargos de importação DDP Delivered Duty Paid a mercadoria é entregue livre ao comprador O vendedor assume todos os riscos e custos até a entrega 84 Arrendamento mercantil leasing 841 Definição legal O arrendamento mercantil foi inicialmente regulado pela Lei n 6099 de 12 de setembro de 1974 que o definiu como negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica na qualidade de arrendadora e pessoa física ou jurídica na qualidade de arrendatária e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta art 1º 1º com a redação que lhe deu a Lei n 7132 de 26101983 Posteriormente a Resolução n 2309 de 28 de agosto de 1996 do Banco Central do Brasil aprovou regulamento que disciplinou a modalidade de arrendamento mercantil operacional autorizou a prática de operações de arrendamento mercantil com pessoas físicas em geral e consolidou normas a respeito de arrendamento mercantil financeiro vindo a ser alterada pela de n 2659 de 28 de outubro de 1999 que modificou a redação do art 7º e a de n 3175 de 20 de fevereiro de 2004 que deu nova redação ao art 9º De observar que a Lei n 609974 disciplina o tratamento tributário e remete em inúmeros dispositivos a regulamentação de aspectos operacionais ao Conselho Monetário Nacional que por sua vez o faz por atos exarados pelo Banco Central do Brasil mencionados neste estudo 842 Objeto O contrato de arrendamento assegura ao arrendatário tríplice opção continuar o arrendamento terminálo ou comprar o bem Para Waldirio Bulgarelli 1997a374 o leasing envolve uma operação que se desdobra em cinco fases a a proposta do arrendatário à arrendadora ou viceversa b o acordo de vontade entre ambas c a aquisição pela arrendadora do bem ajustado com o arrendatário d a arrendadora entrega o bem ao arrendatário e e o exercício pelo arrendatário de tríplice opção continuar o arrendamento dálo por terminado ou adquirir o objeto do arrendamento compensando as parcelas pagas a título de arrendamento e feita a depreciação No arrendamento mercantil a coisa está em poder do arrendatário apenas como alugada e contratualmente pertence ao arrendador 843 Modalidades São conhecidas cinco modalidades de leasing sendo a mais comum a denominada financial lease ou arrendamento financeiro ou ainda leasing bancário que consiste na operação feita por instituição financeira que na qualidade de arrendador adquire o bem do fabricante e o entrega mediante pagamento de parcelas previamente ajustadas para uso do arrendatário por prazo determinado ao final do qual este terá o direito de proceder à tríplice escolha Se o arrendatário rescinde o contrato antecipadamente obrigase a pagar as prestações vincendas A caracterização dessa modalidade encontrase nos arts 5º e 8º da Resolução n 230996 a as contraprestações e demais pagamentos devidos pela arrendatária são normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e adicionalmente obtenha um retorno sobre os recursos investidos b a arrendatária responsabilizase pelas despesas de manutenção assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado c o preço para o exercício da opção de compra é livremente pactuado podendo ser inclusive o valor de mercado do bem arrendado d o prazo mínimo de arrendamento deve ser de dois anos entre a data da entrega dos bens e o vencimento da última prestação para os bens com vida útil igual ou inferior a cinco anos e de três anos para outros bens A segunda modalidade arrendamento operacional é definida pelo art 6º da Resolução n 230996 e alterações a Resolução n 246598 alterou o art 6º a n 265999 o art 7º a de n 31752004 o art 9º e se caracteriza pela ênfase no caráter locatício da operação tanto que o arrendatário pode rescindir o contrato antecipadamente sem obrigarse ao pagamento das prestações vincendas Permitese ainda que assistência técnica seja de responsabilidade tanto da arrendatária como da arrendadora Exigese entretanto que as operações desta natureza sejam realizadas privativamente por bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e por sociedades de arrendamento mercantil art 6º 1º da Resolução n 246598 Por força da Resolução n 230996 as sociedades de arrendamento mercantil serão sempre sociedades anônimas e deverão ostentar na denominação social a expressão arrendamento mercantil A respeito das operações dessas instituições o glossário do Banco Central do Brasil acrescenta ainda As operações passivas dessas sociedades são emissão de debêntures dívida externa empréstimos e financiamentos de instituições financeiras Suas operações ativas são constituídas por títulos da dívida pública cessão de direitos creditórios e principalmente por operações de arrendamento mercantil de bens móveis de produção nacional ou estrangeira e bens imóveis adquiridos pela entidade arrendadora para fins de uso próprio do arrendatário São supervisionadas pelo Banco Central do Brasil 4 As características do arrendamento operacional arts 6º e 8º são a as contraprestações devem contemplar o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 90 do custo do bem arrendado b o prazo contratual deve ser inferior a 75 do prazo de vida útil econômica do bem c as despesas de manutenção assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado ficam a cargo da arrendadora ou da arrendatária d o preço para o exercício da opção de compra é o valor de mercado do bem arrendado e o prazo mínimo de arrendamento deve ser de noventa dias A terceira modalidade é o renting que deu origem ao leasing operacional O renting é na verdade o verdadeiro leasing operacional que entretanto ao ser disciplinado pela Resolução n 230996 não foi recepcionado em sua estrutura original No renting não há intermediários o arrendamento é feito diretamente do fabricante que se compromete a prestar assistência técnica ao bem arrendado A Lei n 609974 embora não proíba sua contratação afastoua de se beneficiar do tratamento tributário diferenciado instituído a favor das outras modalidades É o que dispõe o art 2º Não terá o tratamento previsto nesta Lei o arrendamento de bens contratado com o próprio fabricante Leaseback ou arrendamento mercantil de retorno é a operação prevista nos arts 13 e 14 da Resolução n 230996 sempre de cunho financeiro não operacional que envolve de um lado compra e venda ou dação em pagamento e de outro locação desse mesmo bem figurando como contratantes o proprietário anterior e o novo adquirente Nesta modalidade o proprietário necessariamente pessoa jurídica vende ou dá em pagamento o bem de sua propriedade e simultaneamente o arrenda do adquirente Selfleasing ou arrendamento consigo mesmo é aquele em que a arrendatária e a arrendadora confundemse entre pessoas vinculadas de um mesmo grupo econômico Da mesma forma que o renting a Lei n 609974 o excluiu do tratamento tributário especial Não terá o tratamento previsto nesta Lei o arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes assim como o contratado com o próprio fabricante Para o conceito de empresas coligadas veja o item 7 i supra 85 Alienação fiduciária em garantia 851 Conceito Segundo Orlando Gomes 2008567 o contrato de alienação fiduciária conceituase como sendo o negócio jurídico pelo qual o devedor para garantir o pagamento da dívida transmite ao credor a propriedade de um bem normalmente retendolhe a posse direta sob a condição resolutiva de saldála Previsto inicialmente na Lei do Mercado de Capitais Lei n 4728 de 14 71965 que lhe reservou tão somente o art 66 o contrato tinha por escopo dar garantia real aos contratos de abertura de crédito para a aquisição de bens móveis por parte do consumidor Sua redação atual foi determinada pelo DecretoLei n 911 de 1º de outubro de 1969 Posteriormente a Lei n 9514 de 20 de novembro de 1997 instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel 852 Objeto Pelo mecanismo legal na alienação fiduciária em garantia o devedor transfere ao credor o domínio resolúvel e a possa indireta da coisa móvel alienada independente da tradição efetiva do bem O alienante devedor passa a ser possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem No caso de imóveis a propriedade fiduciária é constituída mediante registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis O domínio definitivo encontrase sob condição resolutiva daí por que a lei utiliza a expressão domínio resolúvel visto tratarse de domínio que jamais será pleno nem tampouco definitivo O credor possui uma propriedade restrita e transitória enquanto não ocorrer a condição resolutiva A condição resolutiva é uma garantia ao devedor paga a dívida ele readquire o pleno domínio sobre a coisa adquirida Na condição resolutiva enquanto esta se não realizar vigorará o negócio jurídico podendo exercerse desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido CC art 127 e sobrevindo a condição resolutiva extinguese para todos os efeitos o direito a que ela se opõe mas se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica a sua realização salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boafé CC art 128 O credor também chamado financiador empresta determinada importância ao devedor denominado financiado que por sua vez com o dinheiro obtido dessa operação adquire um bem e ato contínuo o transfere em garantia da primeira operação a seu financiador O interesse deste último é receber o que lhe é devido e quando isto ocorre perde ele a propriedade do bem a favor do devedor também chamado financiado fiduciante ou alienante Aquele que recebe o financiamento o devedor aliena a coisa a favor do financiador em garantia do pagamento da dívida caracterizando eficientemente o contrato o bem é garantia do dinheiro entregue ao devedor 86 Contratos bancários Inúmeros são os contratos em que uma instituição bancária pode figurar como uma das partes contratantes Entre as operações mais comuns nos limites desta obra serão citados o depósito bancário o desconto e o redesconto e o empréstimo 861 Depósito bancário Segundo Maria Helena Diniz 2006692 depósito bancário é a operação bancária em que uma pessoa física ou jurídica entrega determinada importância em dinheiro com curso legal no país a um banco que se obrigará a guardála e restituíla quando for exigida no prazo e nas condições ajustadas Quanto à movimentação os depósitos podem ser a à vista o contrato que permite a livre movimentação pelo depositante isto é seu saque parcial ou total a qualquer tempo b depósito de préaviso ou de aviso prévio aquele que para seu levantamento exige anterior comunicação ao banco sacado c de prazo fixo são aqueles em que as retiradas submetem se a termos certos 862 Desconto e redesconto As operações de desconto e de redesconto referemse a títulos de crédito No desconto o cliente transfere ao banco título de sua emissão ou de terceiro ainda não exigível recebendo determinada quantia que corresponde à antecipação de seu crédito deduzidos juros e comissões remuneratórios da operação Obrigase o descontante pela solvabilidade dos títulos cedidos Redesconto é a operação realizada por instituição bancária que recebendo títulos de seus clientes em operações de desconto realiza nova circulação em outros bancos antecipando disponibilidades financeiras 863 Empréstimo bancário Mútuo bancário é o empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga se a restituir ao banco mutuante a quantia recebida no prazo contratado acrescida de juros e encargos pactuados O mútuo bancário não difere o mútuo comum regendose por regulamentação própria e disposições do Código Civil arts 586592 Não vige contudo no mútuo bancário a limitação da taxa de juros que por força do art 406 do Código Civil não pode ultrapassar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos à Fazenda Nacional 12 ao ano Os juros bancários não encontram limitação podendo ser pactuados livremente pelas partes Sofrem contudo restrição quanto à forma de cobrança sendo vedada sua capitalização mensal Súmula 121 do STF A MP n 217036 de 23 de agosto de 2001 em seu art 5º dispôs de forma diversa admitindo a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano A matéria é ainda objeto de interpretação jurisprudencial 87 Faturização factoring ou fomento mercantil A Lei n 8981 de 20 de janeiro de 1995 que alterou a legislação tributária federal definiu o contrato de faturização na alínea c4 do 1º do art 28 com a seguinte redação prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia mercadológica gestão de crédito seleção e riscos administração de contas a pagar e a receber compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços factoring Essa norma tributária federal sofreu duas alterações posteriores no mesmo ano de 1995 decorrentes da promulgação das Leis n 9065 e 9249 Esses dois diplomas introduziram modificação na base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas de 30 originais para 10 e 32 respectivamente sem modificar a definição de factoring reproduzida respectivamente em seus arts 10 1º d e 15 1º III d Pela definição a empresa de faturização tem tríplice objetivo a dar assessoria de crédito e mercadológica b administrar créditos e riscos e a carteira de contas a pagar e a receber c comprar direitos creditórios resultantes de vendas As empresas de factoring não são instituições financeiras e portanto não podem exercer as atividades tipicamente bancárias intermediação ou aplicação de recursos financeiros e a custódia de valor de propriedade de terceirossendolhes vedado por esta razão conceder empréstimos ou descontar títulos Nesse sentido o STJ decidiu recentemente As empresas de factoring não se enquadram no conceito de instituições financeiras e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12 ao ano nos termos da Lei de Usura REsp 1048341RS rel Min Aldir Passarinho Junior 4ª Turma julgado em 1022009 DJe 932009 Embora o objetivo principal seja o último mencionado o contrato de factoring traz as duas outras feições que somadas traduzemse numa só palavra trustee gestão financeira de negócios por intermédio do acompanhamento das contas a receber das contas a pagar e da cobrança de títulos de crédito Arnaldo Rizzardo 200486 Segundo Fran Martins 1993b570 são cláusulas essenciais do contrato as relativas à a exclusividade ou totalidade das contas do faturizado b duração do contrato c faculdade de o faturizador escolher as contas que deseja garantir d liquidação dos créditos e cessão dos créditos f assunção de riscos pelo faturizador g remuneração do contrato A compra de créditos no fomento mercantil operase pela cessão de créditos e por endosso dos títulos a favor do fomentador faturizador No caso de cessão aplicamse as regras próprias à transmissão das obrigações previstas nos arts 286298 do Código Civil a para ter validade em relação a terceiros deve ser celebrado por instrumento público ou particular art 288 b o devedor deve ser notificado art 289 c completase com a tradição do título cedido art 291 d se o devedor pagar ao credor primitivo antes de tomar conhecimento da cessão fica desobrigado perante o cessionário art 292 e o devedor pode opor ao cessionário exceções que tenha contra o cedente art 294 f o cedente é responsável pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu art 295 g o cedente não responde pela solvência do devedor salvo estipulação em contrário art 296 e neste último caso limitadamente ao quantum recebido acrescido de juros e despesas da cessão e de cobrança art 297 No endosso o endossatário titularizase do direito de crédito que contudo recebe contornos distintos no contrato de faturização O factoring configurase negócio complexo que não se identifica com a simples cessão e tampouco com o instituto do endosso mas revestese de ambas somadas ao objeto de financiamento da empresa ou de sua gestão financeira É permitido ao faturizador selecionar os créditos quando da apresentação das faturas pela empresa emitente dos títulos ocasião em que assume o risco com a operação não tendo contra a faturizada direito de regresso Ao aceitar o título apresentado pelo faturizado assume de forma exclusiva o risco pela solvência do sacado não podendo transferir essa obrigação àquele que se obriga tão somente quanto à existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu CC art 295 Na compra de créditos pela fomentadora o endosso por força do contrato traz cláusula especial sem garantia isto é o endossante se desobriga a garantir o pagamento da letra LUG art 15 segunda alínea Questão importante referese à obrigação da emitente do título empresa fomentada sacadora da duplicata cedida ao factor dissemos que ela não é obrigada pela solvência do sacado e neste caso isentandoa do pagamento do título não haveria violação do art 9º do Anexo I da LUG aplicável por força do art 25 da Lei de Duplicatas Lei n 547468 in verbis O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra O sacador pode exonerarse da garantia da aceitação toda e qualquer cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considerase como não escrita Arnaldo Rizzardo 2004104105 sustenta o afastamento do emprego de princípios cartulares à operação de fomento O Decreto n 2044 e assim a Lei n 5474 bem como a Lei Uniforme de Genebra sobre letras de câmbio e notas promissórias disciplinam a emissão e circulação de títulos de crédito não ligados ou utilizados em figuras distintas Surgindo o factoring dentro de suas características peculiares impõe o respeito e a obediência segundo o seu conteúdo Não é admissível utilizar instrumentos ou princípios de outros institutos dentro do significado com o qual foram criados Nesta linha impossível o endosso utilizado para a livre circulação de títulos e manter seu significado e o tratamento previstos em leis especiais Já que um mecanismo jurídico diferente apareceu não se pode vêlo como uma sombra ou simbiose ou remodulação de institutos que possuem a individualidade própria Novas definições e componentes jurídicos apareceram com a necessidade de desvinculação dos conceitos de figuras antigas e paralelas A garantia do pagamento que acompanha a transferência pelo titular do crédito pode deixar de existir em situações diferentes do simples endosso No factoring há compra de crédito ou do ativo de uma empresa e não apenas de títulos Não se opera o simples endosso mas a negociação do crédito Há uma individualidade própria um conteúdo mais extenso que o mero endosso ou a simples cessão de crédito Tratase portanto de contrato jurídico que não respeita de forma plena os princípios cartulares sobretudo no que se refere ao emitente endossante É princípio cautelar a responsabilidade do sacador e do endossante pelo aceite e pelo pagamento do título o que não ocorre no contrato de faturização Em outras palavras o faturizado emitente das duplicatas dadas no negócio com o faturizador responde pela validade e existência do título exigibilidade mas não pela solvência do sacado 88 Transporte e seguro Contrato de transporte é aquele em que alguém se obriga mediante retribuição a transportar de um lugar para outro pessoas ou coisas CC art 730 por meio terrestre hidroviário e aéreo 881 Transporte a Transporte de pessoas O transporte de pessoas obriga o transportador a conduzir pessoas e suas respectivas bagagens de um ponto a outro ponto geográfico e o contrato regese por normas distintas conforme o meio utilizado e o limite territorial percorrido Há assim além das disposições do Código Civil arts 734742 regulamentos de âmbito municipal estadual nacional e internacional As regras comuns aos contratos de transporte de pessoas estão previstas no Código Civil e podem ser resumidas nos seguintes princípios responsabilidade objetiva obrigação de transportar no tempo e modo contratados proibição de recusa obrigação de concluir o itinerário direito de retenção e obrigação solidária pelo transporte cumulativo O transportador a responde de forma objetiva pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens arts 734735 b deve efetuar o itinerário no tempo e no modo contratados respondendo por perdas e danos inclusive de natureza moral salvo motivo de força maior art 737 c não pode recusar passageiros salvo casos previstos nos regulamentos ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem art 739 d é obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria ou com a anuência do passageiro por modalidade diferente à sua custa correndo por sua conta as despesas de estadia e alimentação da pessoa transportada durante o período de espera art 741 e pode exercer direito de retenção sobre a bagagem e outros objetos pessoais deste para garantirse do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso art 742 f no contrato de transporte cumulativo obrigase solidariamente pelo resultado isto é responde primariamente pelo percurso assumido mas se ocorrer atraso o dano devido aos passageiros será determinado em razão da totalidade do percurso mesmo que tenha ingressado na relação jurídica em substituição a outro contratante art 733 e 1º e 2º Observese que as regras incidem sobre o contrato oneroso ou àquele do qual resultam vantagens indiretas ao transportador O transporte gratuito não se subordina às normas do contrato de transporte art 735 submetendose ao regime da responsabilidade civil subjetiva conforme Súmula 145 do STJ No transporte desinteressado de simples cortesia o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave Além do regramento previsto no Código Civil o transporte de pessoas é regido por legislação extravagante sendo a mais recente a Lei n 11975 de 772009 que trata da validade dos bilhetes de passagens no transporte rodoviário terrestre estabelecendo o limite de um ano para sua validade a partir da data de emissão art 1º bem como a forma objetiva pela qual se dá o reembolso pela simples manifestação da vontade do passageiro art 2º o prazo para devolução do dinheiro em caso de desistência do passageiro trinta dias art 2º parágrafo único os prazos máximos de tolerância para atrasos e para continuidade da viagem em caso de interrupção uma e três horas respectivamente arts 3º e 4º b Transporte de coisas No transporte de coisas o transportador obrigase a transferir objetos individualizados pelo expedidor do ponto de expedição até determinado local ou endereço mediante remuneração de frete As regras comuns ao contrato de transporte de coisa estão previstas no Código Civil e podem ser resumidas pelos termos identificação expedição de conhecimento de transporte recusa decorrente de faculdade contratual ou de obrigação legal permissão de desistência e modificação por parte do expedidor zelo no cumprimento obrigandose a buscar novas instruções em caso de demora obrigação de entregar ao destinatário indicado e solidariedade no contrato cumulativo São elas a necessidade de identificação da coisa e do destinatário art 743 b expedição de conhecimento de transporte com base nas informações prestadas pelo expedidor art 744 em caso de inexatidão ou falsidade o expedidor responde por prejuízos causados ao transportador art 745 c possibilidade de recusa de transporte de coisa embalada de forma inadequada ou que coloque em risco a saúde das pessoas ou danifique o veículo e outros bens art 746 bem como de coisas não permitidas à comercialização ao transporte ou desacompanhadas de documentação obrigatória art 747 d possibilidade de desistência do transporte ou mudança de destinatário pelo expedidor sujeitandoo contudo às despesas e danos que acarretar art 748 e obrigação de o transportador entregar a carga no prazo ajustado ou previsto obrigandose desde o momento que a receber a mantêla em bom estado até o cumprimento junto ao destinatário respondendo por perdas e avarias arts 749 e 750 f no caso de longa interrupção durante o trajeto o transportador é obrigado a buscar instruções do expedidor Persistindo o impedimento sem motivo imputável ao transportador e deixando o expedidor de manifestarse abremse três caminhos ao contratante depositar a coisa em juízo ou vendêla depositando o valor correspondente e informando o remetente e ainda conservar o objeto em custódia mediante remuneração previamente contratada ou na sua falta aos usos adotados art 753 g obrigação de o transportador entregar à coisa ao destinatário à pessoa que apresentar o conhecimento endossado ou ainda de depositála em juízo quando houver dúvida acerca de quem seja o destinatário e não tiver sido possível obter instruções do remetente arts 754 e 755 h no contrato de transporte cumulativo o transportador obrigase solidariamente pelo resultado o dano devido será determinado em razão da totalidade do percurso permitido o direito de regresso de uns contra os outros art 756 Facultativamente o contrato pode prever cláusula de aviso ao destinatário ou de entrega em domicílio art 752 882 Seguro Definido no art 757 do Código Civil contrato de seguro é aquele em que o segurador se obriga mediante o pagamento de prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou a coisa contra riscos predeterminados A partir dessa definição legal alguns conceitos precisam ser esclarecidos Prêmio é a contraprestação em dinheiro paga pelo segurado Risco é a possibilidade de ocorrência de evento futuro e incerto prejudicial à pessoa ou aos bens do segurado ou de terceiros beneficiários Segurador é sempre uma pessoa jurídica sujeita a autorização de funcionamento pelo Poder Executivo Federal constituída sob a forma de cooperativa ou de sociedade anônima a Características São características do contrato de seguro a bilateralidade a onerosidade a sujeição a um acontecimento incerto e futuro aleatoriedade o oferecimento por adesão e a consensualidade Essa última característica encontra resistência em Maria Helena Diniz ao dizer que o contrato é formal por ser obrigatória a forma escrita 2006524 Entendemos que o contrato é consensual como também sustentam Orlando Gomes 2008505 e Fábio Ulhoa Coelho 2007 3345346 entre outros A prova escrita é elemento valorativo de prova e não condição para o aperfeiçoamento do contrato b Apólice e bilhete de seguro Apólice e sua forma reduzida o bilhete de seguro são títulos que instrumentam o contrato de seguro e devem expressar necessariamente as seguintes cláusulas essenciais riscos assumidos início e fim de sua validade limite de garantia e prêmio devido No caso de cosseguro a apólice deve ainda indicar o segurador que administrará o contrato e representará os demais A emissão da apólice se dá à ordem nominativa ou ao portador sendo vedada esta última no contrato de seguro de pessoas c Contrato de seguro de pessoas Regido pelos arts 789802 do Código Civil é o contrato de seguro em que o contratante desembolsa determinada retribuição pecuniária prêmio a companhia seguradora que em contrapartida obrigase a pagar ao contratante ou a terceiros beneficiários importância de capital ou de renda na ocorrência de eventualidade contratualmente prevista São característicos desse seguro a liberdade na estipulação do capital a ser pago e a contratação de mais de um seguro sobre o mesmo interesse b é vedada a subrogação pelo segurador dos direitos e ações do segurado ou do beneficiário em caso de morte c abrange acidentes pessoais sobrevida morte incapacidade invalidez tratamento etc d pode ser estipulado sobre a vida de outrem desde que o contratante declare seu interesse pela preservação da vida de quem quer ver segurado e o capital estipulado no contrato de seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte não se sujeita às dívidas do segurado nem é considerado herança f pode ser estipulado prazo de carência no contrato de seguro de vida para o caso de morte g não pode excluir o pagamento de capital para o caso de suicídio que entretanto não será devido se esse evento ocorrer nos primeiros dois anos de vigência ou de prorrogação h é vedada a transação para redução do capital d Contrato de dano ou de coisas Regulado pelos arts 778788 do Código Civil é o contrato de seguro que mediante pagamento de prêmio em dinheiro visa garantir proteção ao contratante contra riscos predeterminados relativamente às coisas de seu patrimônio Obrigase a seguradora a pagar indenização se o dano vier a ocorrer Dois princípios devem ser observados na contratação do seguro de dano a equivalência a garantia deve observar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato b boafé o segurado deve fazer declarações exatas e não omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta São característicos desse contrato a a abrangência da indenização incluindo os estragos ocasionados para evitar o sinistro minorar os danos ou salvar a coisa b exclusão na garantia de vício intrínseco da coisa c no contrato de transporte a vigência do seguro tem início no momento em que a coisa é recebida pelo transportador d permitese a cessão a terceiro e a subrogação dos direitos de crédito e no seguro de responsabilidade civil o segurado deve comunicar à seguradora a ocorrência de fato que possa acarretar responsabilidade incluída na garantia securitária e também quando acionado judicialmente f nessa modalidade deve ainda absterse de reconhecer sua responsabilidade confessar a ação transigir com o terceiro prejudicado ou indenizálo diretamente sem anuência da seguradora CAPÍTULO 5 Títulos de Crédito 89 Plano de estudo O capítulo de Direito Cambiário abrange o estudo dos títulos próprios letra de câmbio nota promissória cheque e duplicata e compreende todos os institutos aplicáveis à generalidade dos títulos de crédito saque aceite endosso aval pagamento apresentação protesto ações cambiais prescrição e ações causais 90 Teoria geral e institutos cambiários É clássico o conceito de Cesare Vivante apud Fran Martins 1995 6 Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado Há contudo um grande número de documentos que se regem pela normatividade dos títulos de crédito mas não representam relação de crédito A doutrina os denomina títulos impróprios ou atípicos 901 Classificação A doutrina classifica os títulos de crédito quanto ao modo de circulação A chave a seguir pertence a Carvalho de Mendonça em seu clássico Tratado de direito comercial brasileiro 1955 525859 Fábio Ulhoa Coelho 2016 1389 contudo distingue os títulos em a ao portador e b nominativos subdividindo estes em à ordem e não à ordem justificando que para o direito brasileiro não faz sentido separar os títulos à ordem dos títulos nominativos como ocorre na Itália onde há previsão legislativa Outra classificação referese ao conteúdo dos títulos Pupo Correia 1999106108 visualiza neste tópico três ordens de categorias a títulos de crédito propriamente ditos letras de câmbio livrança nota promissória extratos de fatura duplicatas obrigações debêntures papel comercial certificados de depósito e títulos de participação que em Portugal pelo DecretoLei n 32185 conferem remuneração pecuniária que inclui participação nos lucros da empresa no Brasil são chamados partes beneficiárias b títulos representativos são os que incorporam direitos sobre determinadas coisas conhecimento de depósito e warrant guia de transporte conhecimento de carga ou de embarque guia de transporte aéreo c títulos de participação social as ações Enfim outras classificações são possíveis a Quanto ao emitente os títulos podem ser públicos apólices letras do tesouro títulos da dívida pública etc ou privados quando emitidos por pessoas naturais ou jurídicas no interesse de seus negócios b Quanto à causa subjacente ou à relação fundamental dividemse em causais os que se ligam a uma relação jurídica criadora e abstratos os que desde a criação abstraem a causa inicial c Quanto à nacionalidade nacionais e estrangeiros d Quanto ao prazo à vista e a prazo e Quanto ao número individuais e seriados f Quanto às leis que os regem bancários cambiais imobiliários rurais cooperativos acionários etc 902 Títulos regulamentados no direito brasileiro Uma lista não exaustiva dos títulos típicos ou atípicos conhecidos pode ser visualizada no seguinte quadro DENOMINAÇÃO LEGISLAÇÃO Ações Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Bilhete de Mercadoria Lei n 165A de 17 de janeiro de 1890 art 4º Lei n 4829 de 5 de novembro de 1965 art 25 V Observação no Decreto sn de 25 de abril de 1991 que trata de reconhecimento de cursos superiores foi introduzido o art 4º que declarou revogados milhares de decretos relacionados em seu anexo incluindo a Lei n 165A Contudo não há menção da revogação da Lei n 482965 Bônus de Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Subscrição Cédula de Crédito à Exportação Lei n 6313 de 16 de dezembro de 1975 Cédula de Crédito Bancário Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 Cédula de Crédito Comercial Lei n 6840 de 3 de novembro de 1980 Cédula de Crédito Industrial DecretoLei n 413 de 9 de janeiro de 1969 Cédula de Produto Rural CPR Lei n 8929 de 22 de agosto de 1994 Cédula Hipotecária DecretoLei n 70 de 21 de novembro de 1966 e Resolução n 228 de 4 de julho de 1972 do Bacen Cédula Pignoratícia de Debêntures Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Cédula Rural Hipotecária DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Cédula Rural Pignoratícia DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Certificado de Depósito Agropecuário CDA Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Certificado de Depósito Agropecuário de Cooperativa CDA Lei n 5764 de 16 de dezembro de 1971 com a alteração dada pelo art 47 da Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Certificado de Depósito Bancário Lei n 4728 de 14 de julho de 1965 art 30 Certificado de Depósito de Ações Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Certificado de Depósito de Partes Beneficiárias Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Certificado de Depósito em Garantia Lei n 4728 de 14 de julho de 1965 art 31 Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio CDCA Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Certificado de Investimento Resolução n 145 de 14 de abril de 1970 Certificado de Recebíveis do Agronegócio CRA Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Cheque Decreto n 57595 de 7 de janeiro de 1966 Lei Uniforme e Lei n 7357 de 2 de setembro de 1985 Conhecimento de Depósito Decreto n 1102 de 21 de novembro de 1903 art 15 Conhecimento de Depósito de Cooperativa Lei n 5764 de 16 de dezembro de 1971 com a alteração dada pelo art 47 da Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Debêntures Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Duplicata de Prestação de Serviços Lei n 5474 de 18 de julho de 1968 com alterações introduzidas pelo Decreto Lei n 436 de 27 de janeiro de 1969 e pela Lei n 6458 de 3 de novembro de 1977 Duplicata Escritural Lei 13775 de 20 de dezembro de 2018 Duplicata Mercantil Lei n 5474 de 18 de julho de 1968 com alterações introduzidas pelo Decreto Lei n 436 de 27 de janeiro de 1969 e pela Lei n 6458 de 3 de novembro de 1977 Duplicata Rural DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Extrato de Registro Eletrônico de Duplicata Escritural Lei 13775 de 20 de dezembro de 2018 Fatura ou Conta de Serviços Lei n 5474 de 18 de julho de 1968 com alterações introduzidas pelo Decreto Lei n 436 de 27 de janeiro de 1969 e pela Lei n 6458 de 3 de novembro de 1977 Letra de Arrendamento Mercantil Lei n 11882 de 23 de dezembro de 2008 art 2º Letra de Câmbio Decreto n 2044 de 31 de dezembro de 1908 art 1º alterado pelo Decreto 57663 de 24 de janeiro de 1966 Lei Uniforme Letra de Crédito do Agronegócio LCA Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Letra de Crédito Imobiliário LCI Lei n 10931 de 2 de agosto de 2004 Letra Hipotecária Lei n 7684 de 2 de dezembro de 1988 Letra Imobiliária Lei n 4830 de 21 de agosto de 1964 Nota de Crédito Rural DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Nota de Crédito à Exportação Lei n 6313 de 16 de dezembro de 1975 Nota de Crédito Comercial Lei n 6840 de 3 de novembro de 1980 Nota de Crédito Industrial DecretoLei n 413 de 9 de janeiro de 1969 Nota Promissória Decreto n 2044 de 31 de dezembro de 1908 arts 5456 alterado pelo Decreto n 57663 de 24 de janeiro de 1966 Lei Uniforme arts 7578 Nota Promissória Rural DecretoLei n 167 de 14 de fevereiro de 1967 Partes Beneficiárias Lei n 6404 de 15 de dezembro de 1976 Warrant Decreto n 1102 de 21 de novembro de 1903 art 15 Warrant Agropecuário Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Warrant de Cooperativa Lei n 5764 de 16 de dezembro de 1971 com a alteração dada pelo art 47 da Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 Warrant Agropecuário de Cooperativa Lei n 5764 de 16 de dezembro de 1971 com a alteração dada pelo art 47 da Lei n 11076 de 30 de dezembro de 2004 903 Princípios Decorrem da definição legal CC art 887 O título de crédito documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei as três características essenciais dos títulos de crédito a cartularidade ou incorporação documento necessário a autonomia direito autônomo nele contido e a literalidade direito literal nele contido a Cartularidade A cartularidade ou incorporação invoca a necessidade ou indispensabilidade isto é sem o documento não se exerce o direito de crédito nele mencionado A pessoa detentora do título de boafé é reconhecida como credora da prestação nele incorporada e inversamente sem a apresentação do título não há como obrigar o devedor a cumprir a obrigação inscrita no título b Autonomia A autonomia é a característica dos títulos de crédito que garante a independência obrigacional das relações jurídicas subjacentes simultâneas ou sobrejacentes à sua criação e circulação e impede que eventual vício existente em uma relação se comunique às demais ou invalide a obrigação literal inscrita na cártula Para se compreender este princípio e seus principais efeitos convém lembrarmos que sempre existe uma causa um fato jurídico que dá origem à criação do título como por exemplo um mútuo que contratamos com um banco Recebemos o dinheiro emprestado e emitimos uma nota promissória com vencimento marcado para uma data futura Esta primeira causa é chamada de causa subjacente ou simultânea ao nascimento isto é originária do título e só interessa ao mutuário e ao banco que com ele contrata Circulação é o ato em que o banco endossa o título transmitindo o direito de crédito a outra pessoa natural ou jurídica Neste momento emerge uma das consequências da autonomia a abstração isto é o título se liberta da causa subjacente ganha independência do negócio jurídico inicial Pode haver aqui outra causa outra relação jurídica Por exemplo o Banco A com quem contratei o mútuo pela transmissão do crédito com o endosso do título está quitando uma dívida com fornecedores de móveis B para a agência situada em outra cidade Esta segunda causa sobrejacente ou causa posterior à emissão interessa apenas ao banco e ao fornecedor de móveis B Ao fornecedor de móveis por sua vez pode interessar o desconto do título junto a uma outra instituição financeira que lhe adiantará o numerário mediante a entrega do título por novo endosso Este terceiro negócio tem a natureza de mútuo e interessa somente ao fornecedor de móveis e à instituição financeira C Como se vê as causas mútuo fornecimento de móveis e desconto de emissão e de circulação são distintas e as relações decorrentes são independentes umas das outras Uma segunda consequência deriva da independência das relações jurídicas e da abstração das obrigações umas das outras a inoponibilidade das exceções pessoais contra o portador de boafé LUG art 17 Anotamos que as expressões aqui utilizadas independência e abstração possuem correspondentes homógrafos cujos significados contudo referemse a classificações dos títulos de crédito Independentes ou completos são os títulos que contêm tudo aquilo ou só aquilo que a lei determina Eunápio Borges 197513 e abstratos referese aos que não se menciona na emissão a causa em oposição a títulos causais como a duplicata por exemplo Por força da abstração as obrigações mantêmse independentes umas das outras e em decorrência da inoponibilidade das exceções pessoais os devedores não podem alegar vícios e defeitos de suas relações jurídicas contra o portador de boafé que não participou desse negócio jurídico c Literalidade A literalidade na linguagem de Carvalho de Mendonça 1955 5252 determina o seu conteúdo e a sua extensão é portanto medida do direito inscrito no título O que está escrito é exatamente a quantidade do crédito do portador e a extensão da obrigação do devedor Nem o primeiro pode exigir mais nem o segundo deverá pagar além do que está escrito Por este princípio implica dizer que vale o que está escrito e que se algo diverso tiver sido contratado não estando escrito no título não pode ser alegado pelas pessoas intervenientes em defesa de seus direitos Consequências práticas encontramse nas legislações que regulam os títulos de crédito ao exigir estrita obediência à formalidade de sua criação e ainda a determinar que as obrigações subsequentes sejam lançadas na própria cártula como por exemplo o endosso deve ser escrito na letra ou numa folha ligada a esta anexo LUG art 13 e transmite todos os direitos emergentes da letra LUG art 14 o aceite é escrito na própria letra LUG art 25 o aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa LUG art 30 o pagamento parcial deve ser mencionado no título LUG art 39 o coobrigado que pagar a letra pode riscar o seu endosso ou dos endossantes subsequentes LUG art 50 o aceite por intervenção será mencionado na letra LUG art 57 Em todos esses casos a lei exige a inscrição da operação cambial na própria cártula porque desse ato é que se extraem o crédito sua modalidade e tratamento jurídico o quantum exigível quem está obrigado a pagar e ainda a existência ou não de direito de crédito de uns contra os outros conforme ordem de intervenção lançada no título 91 Leis uniformes e leis nacionais Coexistem no Direito Cambiário brasileiro as leis nacionais e a Convenção de Genebra para a uniformização das letras de câmbio e notas promissórias Em regra a lei posterior Lei Uniforme de Genebra prevalece Entretanto quando ocorre colidência entre a LUG e as leis nacionais devese verificar a existência de reserva do legislador pátrio Quanto às letras e notas promissórias o Brasil fez expressa reserva dos arts 2º 3º 5º 6º 7º 9º 10 13 15 16 17 19 e 20 do Anexo II que se refere expressamente às seguintes matérias ART MATÉRIA SOLUÇÃO BRASILEIRA 2º SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DE ASSINATURA Permite ser suprida a falta de assinatura desde que por uma declaração autêntica escrita na letra se possa constatar a vontade daquele que deveria ter assinado A simples assinatura de próprio punho ou por mandatário especial é suficiente para obrigar no título conforme decorre da lei brasileira arts 1º V 8º 11 e 14 da LS 3º LETRA INCOMPLETA Faculdade de a lei nacional inserir o art 10 que por sua vez não admite a possibilidade de o devedor oporse ao portador em razão de a letra ter sido completada contrariamente aos acordos realizados salvo se o portador a adquiriu de máfé ou tenha cometido falta grave nessa aquisição A lei brasileira considera que os requisitos foram lançados no tempo de sua emissão podendo o devedor fazer prova de máfé do portador art 3º da LS EFEITOS DA NÃO APRESENTAÇÃO DA LETRA NO DIA DE VENCIMENTO O art 20 da lei brasileira determina que se faça a apresentação da letra no dia do vencimento salvo se cair em feriado quando então deverá ser apresentada no primeiro dia útil imediato sob pena de perder o portador o direito de 5º O art 38 determina que a letra pagável em dia fixo ou a certo termo da data ou de vista deve ser apresentada no dia do vencimento ou num dos dois dias úteis seguintes O art 5º do Anexo II acrescenta a inobservância desta obrigação só acarreta responsabilidade por perdas e danos regresso contra o sacador endossadores e avalistas Os efeitos portanto entre o que dispõe a LUG art 38 e a LS art 20 são distintos prevalecendo em razão da reserva este último salvo se o pagamento deve ser realizado no exterior ocasião em que se impõe a regra da Lei Uniforme 6º CÂMARAS DE COMPENSAÇÃO O art 6º remete à cada legislação nacional a definição das instituições que devam ser consideradas câmaras de compensação para cumprimento do art 38 parte final a apresentação da letra a uma câmara de compensação equivale à apresentação a pagamento Cabe ao Brasil determinar quais as instituições devem funcionar como câmaras de compensação 7º CLÁUSULA RELATIVA À EMISSÃO E AO PAGAMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA O art 41 permite a inclusão de cláusula de conversão cambiária na letra e ainda cláusula de pagamento efetivo em moeda estrangeira A legislação brasileira veda a estipulação em moeda estrangeira salvo em alguns casos e não permite a inclusão de cláusula de pagamento efetivo nessa moeda 9º MOMENTO DO PROTESTO POR FALTA DE PAGAMENTO O art 44 regula o prazo e o modo que o protesto deve ser tirado determinado nas suas alíneas que 1 é o ato que comprova a recusa de aceite ou de pagamento 2 o protesto por recusa de aceite e de pagamento de título vencível à vista deve ocorrer nos prazos fixados para a apresentação 3 se por falta de pagamento pode ser feito nos dois dias úteis seguintes 4 o protesto por falta de aceite dispensa tanto a apresentação a pagamento como também a prova de protesto por falta de pagamento 5 é necessária a apresentação do título ao sacado para pagamento depois de feito o protesto 6 a falência do sacado ou do aceitante promove o vencimento do A reserva brasileira permite a apresentação para protesto da letra no mesmo dia de vencimento embora esta pareça não ter sido a pretensão brasileira que mantinha por tradição art 28 da LS proibição nesse sentido Fran Martins 1995 6970 título e dá ao portador do título o direito de exercer o direito de ação A reserva do art 9º permite à lei nacional fixar que o protesto por falta de pagamento se faça no dia do vencimento ou num dos dois dias úteis seguintes 10 EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO EM ALGUMAS SITUAÇÕES A reserva do art 10 permite à lei nacional determinar as situações das alíneas 5 e 6 do art 44 5 se é necessária a apresentação do título ao sacado para pagamento depois de feito o protesto 6 se a falência do sacado ou do aceitante promove o vencimento do título e dá ao portador do título o direito de exercer o direito de ação Além disso permite que legisle sobre a matéria do art 43 alíneas 2 e 3 isto é quanto ao exercício do direito de ação contra os coobrigados nos casos de suspensão de pagamentos falência ou execução frustrada de sacado aceitante ou não e nos casos de falência de sacador de letra não aceitável A lei brasileira regula os casos de falência do aceitante LS art 19 II A reserva contudo menciona direito de regresso contra os coobrigados em outras hipóteses no art 43 alíneas 2 e 3 falência do sacado aceitante ou não suspensão de pagamentos do sacado execução frustrada do sacado falência do sacador de uma letra não aceitável art 43 alínea 3 O direito brasileiro desconhece o critério de suspensão de pagamentos moldando a insolvência por outros critérios todos dependentes de decisão judicial declaração de insolvência civil ou falência do empresário Só é relevante para o direito brasileiro a falência do sacado quando este aceita o título daí a norma contida no art 19 II da LS O fato de o sacado que não aceitou ou o sacador se rem declarados falidos em nada altera os prazos contidos no título que se regerão pelas regras ordinárias de vencimento No que se refere à letra não aceitável isto é a proibição de remeter a letra para o sacado aceitar há de se discutir no item próprio do aceite a vigência ou não da proibição contida no art 44 III da lei brasileira que considera não escrita a cláusula proibitiva da apresentação da letra 13 TAXA DE JUROS Os arts 48 e 49 fixam a taxa de juros de 6 ao ano A reserva permite que a lei nacional estabeleça o montante No Brasil o teto está previsto no art 1º do Decreto n 22626 de 7 de abril de 1933 que estipula a vedação de taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal prevista no art 1062 do CC de 1916 estabelecida em 6 ao ano A partir da vigência do Código Civil de 2002 aplicase quanto aos juros legais o limite relativo à taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional art 406 que é a prevista no art 161 1º do CTN 1 ao mês 15 AÇÃO POR LUCROS ILEGÍTIMOS A reserva do art 15 remete aos Estados subscritores da Convenção o direito de regular ação por enriquecimento indevido no caso de perda do direito de ação ou ocorrência de prescrição contra sacador endossantes ou aceitante A ação ordinária para esse fim está prevista no art 48 da lei brasileira 16 OBRIGAÇÃO DE PROVISÃO DO SACADOR As questões quanto à necessidade de provisão pelo sacador à data do vencimento e sobre as relações jurídicas que serviram de base para a emissão da letra A lei brasileira é omissa quanto à necessidade de provisão pelo sacador mas o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais está patente no art 51 17 CAUSAS DE INTERRUPÇÃO OU DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO A reserva devolve à lei nacional sua regulamentação A quasetotalidade dos autores veja RE 76236 e RE 91050RJ entende que o prazo prescricional é totalmente regido pelo art 70 da LUG isto é a ação contra o aceitante prescreve em 3 anos do vencimento LUG art 70 alínea 1 a ação contra o endossador e seu avalista em um ano da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento LUG art 70 alínea 2 a ação entre os endossantes e contra o sacador prescreve em seis meses do dia em que o endossante pagou a letra ou do dia em que foi acionado LUG art 70 alínea 3 Para Fran Martins 19957576 com a reserva o quadro do art 70 da LUG se modifica a ação contra o aceitante prescreve em 5 anos LS art 52 da data em que a ação pode ser proposta e não em 3 anos do vencimento LUG art 70 alínea 1 a ação contra o endossador e seu avalista em 12 meses do dia do pagamento LS art 52 e não em um ano da data do protesto feito em tempo útil ou da data do vencimento LUG art 70 alínea 2 a ação entre os endossantes e contra o sacador prescreve em 6 meses do dia em que o endossante pagou a letra ou do dia em que foi acionado mantendo a redação do art 70 da LUG por falta de dispositivo na lei brasileira 19 DENOMINAÇÃO DA NOTA PROMISSÓRIA Reservada à lei nacional Dispositivo sem relevância porque a denominação da nota promissória foi mantida no direito brasileiro 20 EXTENSÃO DAS RESERVAS DO ANEXO II arts 1º a 18 ÀS NOTAS PROMISSÓRIAS Aplicamse no que couber as reservas às notas promissórias 92 Títulos de crédito no Código Civil O Título VIII do Código Civil de 2002 arts 887926 é alvo de críticas da doutrina porque não rege os títulos de crédito submetidos a lei especial isto é todos os existentes quando da entrada em vigor do Código Civil É o que decorre do art 903 do Código Civil Salvo disposição diversa em lei especial regemse os títulos de crédito pelo disposto neste Código expressão que recebeu correta interpretação do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal Enunciado 52 O regramento oferecido pelo legislador civilista restringese aos títulos criados a partir da entrada em vigor do Código Civil se outra regência não lhes for determinada pela lei especial que os modelar Qual seria então a razão da inserção de uma rubrica específica a regular no Código Civil os títulos de crédito Seriam meras diretivas ao legislador à criação de novos títulos A resposta a esta segunda indagação nos parece afirmativa sem esquecer o papel interpretativo no caso de lacuna ou omissão quanto aos títulos regulados por leis especiais Nesse sentido o Enunciado 464 das Jornadas de Direito Civil As disposições relativas aos títulos de crédito do Código Civil aplicamse àqueles regulados por leis especiais no caso de omissão ou lacuna 93 Letra de câmbio A letra de câmbio é ordem de pagamento à vista ou a prazo Essa concisa afirmação é suficiente para diferenciála de outros títulos de crédito como por exemplo do cheque que somente é emitido à vista e da nota promissória que não é ordem mas promessa de pagamento Seis são os requisitos formais essenciais 1 a palavra letra inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título 2 o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada 3 o nome daquele que deve pagar sacado 6 o nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga 7a a indicação da data em que a letra é passada e 8 a assinatura de quem passa a letra sacador São essenciais dependentes de complementação por equivalentes as indicações 5 do lugar em que se deve efetuar o pagamento e 7b do lugar onde a letra é passada E é acidental a 4 época do pagamento Chamase Teoria dos Equivalentes o tratamento que a lei provê à formalidade de época e lugar de pagamento e localidade de saque suprindo a ausência desses elementos REQUISITO AUSENTE EQUIVALENTE Época do pagamento Vencese à vista Lugar do pagamento Lugar ao lado do nome do sacado Lugar de saque Lugar ao lado do nome do sacador 931 Emissão em moeda estrangeira A legislação brasileira art 2º do DecretoLei n 857 de 1191969 e art 1º da Lei n 10192 de 1422001 admite sejam firmados em moeda estrangeira I contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias e a empréstimos II contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional vendidos a crédito para o exteriorIII contratos de compra e venda de câmbio em geral IV empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional V contratos que tenham por objeto a cessão transferência delegação assunção ou modificação das obrigações anteriores ainda que as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no Brasil Devese atentar contudo que o pagamento se faz após a conversão em moeda nacional na data do vencimento A cláusula de pagamento efetivo em moeda estrangeira prevista no art 41 da LUG foi objeto de reserva pelas autoridades brasileiras art 7º Anexo II o que impede sua estipulação e eficácia 932 Cláusula de estipulação de juros O sacador pode estipular com a emissão e no próprio título o rendimento de juros presumindose salvo indicação diversa contados da data da emissão da letra Essa faculdade encontrase tão somente na criação de letras pagáveis à vista ou a um certo tempo da vista considerandose não escrita sua inscrição em outra espécie de letra A taxa de juros escrita no título obedece à limitação prevista no art 1º do Decreto n 22626 de 7 de abril de 1933 que estipula a vedação de taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal prevista no art 1062 do Código Civil de 1916 estabelecida em 6 ao ano A partir da vigência do Código Civil de 2002 o limite relativo à taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional art 406 que é a prevista no art 161 1º do Código Tributário Nacional 1 ao mês Os bancos e instituições financeiras não sofrem qualquer restrição quanto aos limites de juros Súmula 596 do STF mas a eles também se veda contar juros sobre juros capitalização de juros também chamada anatocismo salvo anualmente art 4º do Decreto n 2262633 e Súmula 121 do STF ou em casos em que houver expressa autorização legal como ocorre por exemplo em títulos de crédito rural industrial e comercial 933 A época do pagamento O sacador pode indicar a época de vencimento de quatro modos a à vista b a um certo termo da vista c a um certo termo da data d pagável num dia determinado sendolhe vedado sacála com vencimentos diferentes ou com vencimentos sucessivos sob pena de nulidade LUG art 33 Além dessas quatro modalidades de vencimento o título pode sofrer outras formas de vencimento não convencionais também chamadas de formas legais de vencimento previstas nos arts 19 da LS e 43 da LUG a quando protestada pela falta ou recusa do aceite b pela falência do aceitante c pela falência do sacador nos casos de letra não aceitável Este último caso por reserva Anexo II art 10 e falta de regulamentação brasileira somente se aplica às letras pagáveis fora do País 934 Saque Saque é a operação de emissão da letra de câmbio Letra incompleta ou em branco a letra de câmbio pode circular de forma incompleta isto é sem atender a todos os requisitos exigidos pela lei transferindose por endosso e sendo garantida por avais até chegar às mãos do portador Assim emitida e assinada pelo sacador aceita ou não pelo sacado pode ser completada pelo credor de boafé desde que o faça antes da cobrança ou do protesto conforme entendimento jurisprudencial Súmula 387 do STF Cláusulas adicionais algumas expressões lançadas no título permitem tornar mais maleável a genérica estrutura cambial adaptando sua emissão a determinadas situações pessoais sendo as mais comuns a não à ordem impõe a transferibilidade tão somente sob a forma e efeito de cessão de crédito instituto tipicamente civil LUG art 11 b sem protesto isenta o portador de promover o protesto na falta de aceite ou de pagamento c juros d pagamento em moeda estrangeira permitida nos casos especificados pelo legislador vedandose contudo a que imponha pagamento efetivo em moeda estrangeira e proibição de aceite o sacador pode inserir cláusula de proibição de apresentação para aceite salvo em três letras nas quais é vedada a proibição na vencível a certo termo da vista em que a apresentação é obrigatória na domiciliada e na pagável em localidade diversa da de domicílio do devedor f proibição de aceite antes de determinada data o sacador pode preferir não proibir o aceite mas por outro lado pode lhe parecer interessante estipular que a apresentação ao aceite não se efetue antes de determinada data LUG art 22 alínea 3 em momento aquém ao do vencimento do título g sem garantia uma outra maneira de o sacador não sofrer os efeitos da falta de aceite sem contudo chegar ao extremo de proibir a apresentação do título ao sacado é a possibilidade de eximirse expressamente da garantia da aceitação da letra LUG art 9º 935 Aceite Aceite é o ato de vontade materializado pela aposição de assinatura no título mediante a qual o sacado concorda com a ordem do sacador tornandose o principal responsável pelo pagamento da quantia expressa na letra de câmbio na data de seu vencimento Recusa do aceite pode ser tácita pela simples devolução do título ao portador ou expressa por manifestação escrita do sacado lançada no título e acarreta alguns efeitos 1 a necessidade de o portador protestar o título no prazo legal para comprovar a falta de aceite LUG art 44 sem o que perderá o direito de ação contra os endossantes e outros coobrigados LUG art 53 2 o vencimento antecipado do título permitindo ao portador exercer seus direitos de ação antes do vencimento ordinário do título mesmo se a recusa for apenas parcial LUG art 43 Aceite limitado é a anuência do sacado em pagar tão só parcialmente a quantia mencionada na cambial vinculandose nesses limites à obrigação cambial Efeitos da não apresentação para o aceite se o portador perder o prazo para a apresentação para o aceite do título na modalidade em que ele é obrigatório vencimento a certo termo da vista perderá o direito de regresso contra todos os coobrigados ao título salvo se comprovar a existência de motivo suficiente à prorrogação LUG arts 53 e 54 Motivo insuperável é o decorrente de força maior diverso de causa ligada ao interesse puramente pessoal do portador ou da pessoa encarregada da apresentação O portador deve apresentar o título sem demora tão logo cesse a força maior Se a circunstância impeditiva se prolongar por mais de trinta dias ocorrerá vencimento antecipado dispensandose tanto a apresentação como o protesto Letra não aceitável é a que traz cláusula de proibição de aceite Pode ocorrer tão somente nas modalidades de apresentação facultativa uma vez que a apresentação é indisputável nos casos de letra vencível a certo termo da vista e nas letras pagáveis em localidade diversa do domicílio do sacado 936 Endosso A letra de câmbio comporta três figuras o sacador emitente da ordem o sacado pessoa indicada a realizar o pagamento e o tomador beneficiário do título portador originário que o recebe das mãos do sacador A este último cabe dar início à circulação do título tornandose o primeiro endossante O endossatário é a pessoa que passa a ser o beneficiário do título seu portador A sequência pode estenderse com a transmutação desse primeiro endossatário em segundo endossante e assim sucessivamente A letra de câmbio é emitida à ordem independentemente de cláusula expressa É possível entretanto a inserção de cláusula não à ordem tornando o título intransmissível por endosso O endossante pode transmitir o título pela simples aposição de sua assinatura seguida ou não da expressão ao portador neste caso faz endosso em branco que para não se confundir com o aval só pode ser lançado no verso do título permitindo ao endossatário a preencher o espaço em branco com o seu nome ou o de outra pessoa b endossar de novo a letra c remetêla a um terceiro sem endosso É possível ainda endossar em preto bastando especificar o nome do novo beneficiário endossatário do título Não há necessidade de indicar a data da operação na omissão presumese ter sido lançada em data anterior ao prazo fixado para se fazer o protesto LUG art 20 A lei não admite o endosso parcial exigindo que se o faça de fora pura e simples LUG art 12 É possível entretanto lançar endosso acompanhado de expressões como sem garantia ou sem obrigação ambas restritivas da obrigação do endossante LUG art 15 isentandoo de garantir tanto a aceitação como o pagamento da letra O endossante pode contudo limitar a exclusão das obrigações a uma das isenções sem obrigação de aceitação sem obrigação de pagamento Endossos impróprios são aqueles não traslativos de direito de propriedade sendo conhecidos como endossomandato e endossocaução O primeiro é previsto no art 18 da LUG A assinatura do endossante contém a expressão valor em cobrança para cobrança por procuração ou equivalente e com ela o endossante vinculase aos endossatários tão somente com relação ao mandato ou ao serviço de cobrança que contratou O segundo traz indicação de penhor ou em garantia o endossante cede em garantia real os direitos que possui no título A cláusula em penhor transfere ao endossatário a posse do título em garantia de um débito outorgandolhe o direito de cobrar o crédito empenhado assim que se torne exigível O endossatário que recebe o título a partir de endosso impróprio em decorrência de mandato ou com a cláusula em penhor caução ou equivalente ao lançar sua assinatura no título o faz com efeitos de mandato ao novo endossatário o que é simples de se entender não possuindo direitos de dispor competelhe exercer todos os direitos atribuídos ao endossante anterior à exceção do direito de transferir titularidade Chamase endosso póstumo ou tardio o inscrito posteriormente ao vencimento que assim lançado perde seus efeitos cambiários e assume características de mera cessão civil conforme dispõe a lei cambial brasileira art 8º do Decreto n 2044 de 1908 Lei Saraiva Contudo a LUG art 20 trata a matéria de forma distinta somente assume efeitos de cessão civil o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento ou realizado depois de expirado o prazo de protesto 937 Aval À falta de outro termo denominase aval tanto o instituto jurídico como o ato de vontade a obrigação perante o credor e a garantia a favor de um dos devedores resultantes dessa declaração A doutrina procura apresentar distintos conceitos exaltando certas particularidades expressivas do instituto Fran Martins prefere a visão obrigacional Rubens Requião enfatiza a finalidade garantidora Fábio Ulhoa Coelho elege a declaração de vontade e Pontes de Miranda 2000 1361 celebra as características do instituto vinculação típica que é literal e expressa Para nós aval é instituto jurídico tipicamente cambiário por meio do qual alguém signatário ou não da letra promete o cumprimento de obrigação de pagamento de importância em dinheiro no todo ou em parte e de forma autônoma em posição equivalente à obrigação de um ou mais devedores integrantes do título de crédito Para distinguir de outros institutos cambiários a assinatura para o aval deve ser acompanhada de expressões bom para aval ou fórmula equivalente salvo se a assinatura for lançada no anverso do título que dispensa qualquer qualificação Desse modo identificadas as assinaturas do sacador e do aceitante todas as demais lançadas no anverso sem expressão qualificadora serão necessariamente de avalistas Havendo outras assinaturas o avalista deve indicar o nome do signatário da letra a quem o aval é produzido avalizado se não o fizer presumese tenha sido oferecido ao sacador No verso do título para não confundir com o endosso em branco o aval deve ser sempre precedido da fórmula bom para aval ou equivalente Como ocorre com o lançamento no anverso a assinatura deve identificar o nome do avalizado aval em preto sob pena de ser considerada atribuída ao sacador do título Um quadroresumo permite retratar os tipos a posição e as expressões obrigatórias do aval MODO LUGAR DE LANÇAMENTO Lançado no anverso Lançado no verso Aval em branco Com ou sem a expressão por aval ou equivalente É sempre assinatura do avalista do sacador Se houver várias assinaturas excluídas as do aceitante e do sacador todas as demais em branco são de avalistas do sacador É avalista do sacador mas para essa conclusão é necessário que a assinatura esteja acompanhada da expressão por aval para não confundirse com os endossos em branco Havendo várias assinaturas por aval no verso presumemse dadas ao sacador Aval em preto O avalista identifica a quem dá o aval Exige a expressão por aval ou equivalente para não confundir com o endosso que em preto também pode ser lançado tanto no verso como no anverso Distinção entre aval e fiança A fiança é negócio jurídico bilateral e como tal ligado a uma causa contratual o aval é declaração de vontade cambial abstrata O aval é sempre prestado no título cambiário e se declarado fora dele não se presta à sua função O fiador dispõe de benefício de ordem como devedor subsidiário isto é pode exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor para depois serem executados seus próprios bens CC art 827 o avalista ostenta na linha de devedores do título posição igual a do avalizado e como tal o portador pode empregar contra ele o mesmo direito que detém em relação ao avalizado acionandoo em conjunto com aquele ou separadamente independentemente de obediência a qualquer ordem ou excussão prioritária de bens LUG art 47 O fiador que paga integralmente a dívida pode demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva cota CC art 831 no aval esta situação somente ocorre em avais simultâneos isto é na hipótese de um mesmo devedor estar garantido por mais de um avalista Avais simultâneos e avais sucessivos são simultâneos os avais prestados por várias pessoas à obrigação assumida por devedor ou devedores que se encontram na mesma posição Avalistas simultâneos são devedores solidários e o instituto regese pela regra comum da solidariedade passiva CC arts 275285 São sucessivos os avais dados ao avalista do título aval de aval Neste caso a relação é tipicamente cambial e regese pelo Direito Cambiário se o avalista do avalista pagar o título terá direito de regresso contra o avalizado A norma de regência é cambial o avalista sucessivo possui como qualquer outro signatário de uma letra quando a tenha pago o direito de acionar todas as pessoas que lhe precedem sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram LUG art 47 938 Pagamento Pagamento é a execução voluntária da obrigação é também o modo direto de extinção das obrigações Clóvis 1975 266 Na cambial o portador último endossatário do título é o credor do título podendo exercer seu direito contra qualquer pessoa que figure na sequência de devedores que se inicia com o aceitante segue ao sacador e ao tomador e a partir de então pela cadeia de endossantes e seus avalistas Haverá pagamento extintivo quando o aceitante pagar o título assim denominado por desobrigar todos os demais signatários Chamase recuperatório Bulgarelli 1996c186 o pagamento feito por um dos coobrigados libera tão somente os coobrigados posteriores Alguns atos marcam o exercício do direito do portador quando do vencimento da letra a apresentação o título deve ser apresentado para pagamento ao primeiro devedor pessoa designada como sacado mesmo que não tenha lançado seu aceite b protesto ato cartorial que comprova a recusa de pagamento c exercício da ação o portador tem o direito de acionar todos os signatários do título sem estar adstrito a qualquer ordem por que elas se obrigaram d pagamento qualquer pessoa que pagar o título à exceção do devedor principal ou primeiro devedor passa a ter o direito de acionar os devedores que lhe precedem na sequência de devedores para esse fim seguese a ordem cronológica de assinação os avalistas seguem logo após os avalizados e o pagamento efetuado pelo devedor principal extingue todas as obrigações cambiais porque não há outros devedores de regresso f devedor principal é o sacado aceitante ou se não aceito o título o sacador 939 Pagamento por intervenção Intervenção cambial é ato pelo qual no momento do protesto de um título cambiário por recusa de aceite ou falta de pagamento um terceiro interessado ou algum coobrigado participa para aceitar ou resgatar o título Houaiss 2001 Pode ocorrer nos casos em que o portador tem direito de ação a na data do vencimento se o pagamento não foi efetuado b antes da data de vencimento nas hipóteses em que a lei admite o vencimento antecipado isto é quando houver recusa de aceite ou falência do aceitante O pagamento deve abranger a totalidade da importância que teria que pagar aquele por honra de quem a intervenção se realiza e libera todos os endossantes e os avalistas posteriores ao signatário por honra de quem se fez o pagamento e deve ser feito no dia seguinte ao último dia em que é permitido levar o título a protesto Se várias pessoas se apresentam para pagar por intervenção terá preferência a que liberar por seu pagamento maior número de obrigados Não sendo indicado em honra de quem se faz o pagamento presumese que tenha sido feito ao sacador A recusa do pagamento por intervenção acarreta a perda do direito de ação contra as pessoas que ficariam exoneradas pelo pagamento isto é os coobrigados posteriores àquele por quem se intervém Com a intervenção seguemse ainda duas consequências jurídicas o interveniente fica subrogado nos direitos contra aquele por quem pagou e contra os coobrigados anteriores a ele àquele que intervém pagando a letra em nome de outrem não se permite endossar a letra vedandose a circulação do título a partir de sua assinatura 9310 Ressaque É o direito atribuído ao signatário do título de emitir uma nova letra de câmbio à vista sacada sobre um dos coobrigados de regresso anteriores pagável no domicílio deste visando ressarcirse do valor do pagamento efetuado acrescido de juros e despesas realizadas Uma letra de ressaque pode suscitar outros ressaques porque quem paga adquire o mesmo direito em relação aos coobrigados que lhe antecedem Permitese o ressaque de título que a esteja vencido b foi protestado c não se encontre prescrito De pouco uso o ressaque é substituído com vantagem pela ação de regresso mediante a qual o signatário que paga o título pode acionar em execução os devedores coobrigados com a apresentação do título e memória de cálculo com os valores de ressarcimento e os decorrentes da mora 9311 Apresentação Dois dispositivos legais tratam da apresentação a art 38 da LUG o portador de uma letra pagável em dia fixo ou a certo termo da data ou de vista deve apresentála a pagamento no dia em que ela é pagável ou num dos dois dias seguintes b art 20 da LS a letra deve ser apresentada ao sacado ou ao aceitante para o pagamento no lugar designado e no dia do vencimento ou sendo este dia feriado por lei no primeiro dia útil imediato sob pena de perder o portador o direito de regresso contra o sacador endossante e avalistas Há portanto duas soluções a letra deve ser apresentada no dia do vencimento e se este não for dia útil no dia seguinte ao vencimento LS ou nos dois dias subsequentes LUG No quadro referente à reserva brasileira à Convenção art 5º do Anexo II anotamos a prevalência da Lei Uniforme em conformidade ao entendimento de Fran Martins 1995 165 Consignase agora a divergência apontada por Fábio Ulhoa Coelho 2016 1424 que sustenta a aplicação do art 20 da LS salvo se o pagamento deva se realizar no exterior situação que exigiria a aplicação do art 39 da LUG O efeito da não apresentação do título para pagamento no prazo legal é a perda das ações contra os devedores à exceção do aceitante LUG art 53 alínea 2 mas tão somente para as letras com cláusula sem despesas isto é a que dispensa o protesto para o exercício da ação Nas demais letras o protesto comprovará a falta de pagamento suprindo a formalidade legal de apresentação Na prática usual a apresentação é feita ao devedor principal na data do vencimento por boleto bancário e se não é pago o título é remetido a protesto municiando o portador para o exercício da ação cambial contra os coobrigados Nas letras com a cláusula sem despesas sem protesto ou protesto desnecessário o portador se vê desobrigado de promover o ato em cartório mantendo inalterado seu direito de ação tornando imprescindível em contrapartida a apresentação da letra para aceite ou pagamento e a expedição de avisos correspondentes ao endossante e ao sacador do título LUG arts 45 e 46 o que torna mais custoso para o portador que o simples protesto em cartório 9312 Protesto Protesto é o ato jurídico a cargo de tabelião de protesto de títulos de natureza formal e solene pelo qual se comprova o descumprimento de fatos de interesse cambiário a recusa ou falta de aceite a recusa ou falta de pagamento e a ausência de data de aceite Protesto por falta de aceite é obrigatório nas letras com vencimento a certo termo da vista exigindo que o portador apresente o título para protesto LUG art 44 sem o que perderá o direito de ação contra os endossantes e outros coobrigados LUG art 53 Do protesto segue o vencimento antecipado do título permitindo ao portador exercer seus direitos de ação antes do vencimento ordinário do título mesmo se a recusa for apenas parcial LUG art 43 Protesto por falta de data de aceite só tem relevância nas letras com vencimento a certo termo da vista porque é da apresentação vista que se conta o prazo para o pagamento do título Se o título foi apresentado e acolhido pelo devedor mas não foi datado deve o portador conservar seus direitos contra os endossantes e sacador levando o título a protesto LUG art 25 in fine Protesto por falta de pagamento deve ser tirado num dos dois dias seguintes àquele em que a letra é pagável LUG art 44 alínea 3 na hipótese de a letra não vencer à vista Para esta devese observar que a lei prevê que o prazo de apresentação estendese até um ano da data de saque LUG art34 seguindose com a recusa a necessidade de protesto no prazo legal 9313 Ação cambial Duas são as ações cambiais a ação direta que pode ser intentada contra aceitante e seus avalistas e a ação de regresso assim chamada por se dirigir contra todos os demais coobrigados sacador endossantes e seus avalistas A ação direta pode ser promovida pela via executiva com a simples exibição da letra de câmbio e do demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação nos termos dos arts 784 I e 798 I e II do Código de Processo Civil de 2015 Para exercer a ação executiva o credor deve apresentar o título original somente se admitindo a cópia quando tirada na forma do art 67 da LUG o que é de rara ocorrência Em segundo lugar a letra deve ostentar todos os requisitos extrínsecos ligados à validade da forma bem como estar livre de defeitos requisitos intrínsecos que comprometam a constituição do crédito e a circulação do título como por exemplo a falsidade da assinatura do executado e a ausência de poderes para obrigar o executado E finalmente deve ser exigível ou seja não estar prescrito nem ter ocorrido a perda do direito contra o executado por falta de apresentação ou protesto no prazo devido A ação de regresso exige além dos requisitos acima mencionados a juntada de certidão de protesto tirado no prazo legal isto é num dos dois dias úteis seguintes à apresentação do título para pagamento A única exceção ocorre nos títulos em que se inscreveu a cláusula sem protesto em que o portador terá que demonstrar a recusa e o fato de ter dado aviso da falta de pagamento a todos os signatários da letra atingidos pela cláusula A extensão dos efeitos da cláusula sem protesto sem despesas ou equivalente varia de acordo com a autoria de sua inscrição no título se o ato emana do sacador abrange todos os signatários se quem clausulou foi outro signatário só produzirá efeito em relação a ele ou seja o ato de protesto para o exercício da ação somente é dispensado em relação a este avalista ou endossante LUG art 46 A exigência de juntar o instrumento de protesto visa cumprir a regra cambial segundo a qual depois de expirados os prazos para a apresentação o portador perde o direito de ação contra todos os signatários à exceção do aceitante e seus avalistas LUG art 53 O autor da ação cambial pode num mesmo processo pretender a execução de um alguns ou todos os signatários da letra que nessa condição respondem solidariamente pela dívida toda Pode pretender agir diretamente contra o aceitante e outros endossantes devedores de regresso cuidará então de apresentar a certidão de protesto sempre que necessário isto é se um dos executados não for o aceitante nem tenha dispensado o protesto A principal característica da ação cambial é a limitação das defesas a três matérias conforme decorre do art 51 da LS a direito pessoal do executado contra o exequente b defeito de forma do título e c ausência de requisito necessário ao exercício da ação Alegando a existência de direito pessoal contra o exequente o devedor embargante deverá demonstrar a ocorrência de causa impeditiva modificativa ou extintiva das obrigações como pagamento novação compensação com execução aparelhada transação ou prescrição Exemplo de causa extintiva das obrigações é o desfazimento de compra e venda que deu origem ao título ou de causa modificativa o pagamento ou compensação parcial alterando o valor original do título Qualquer causa que implique esse reconhecimento deve decorrer de vínculo jurídico existente entre o executado e o exequente Oposições do devedor com outro signatário não podem ser objeto de defesa em relação ao portador de boafé Isto decorre da aplicação da regra cambial básica prevista no art 17 da LUG As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor As questões relacionadas aos defeitos da cártula seus requisitos extrínsecos e intrínsecos e à sua exequibilidade são defesas que independem de causa pessoal que vincule os litigantes 9314 Prescrição Prescrição segundo Clóvis 1975 1435 é a perda da ação atribuída a um direito de toda a sua capacidade defensiva em consequência do não uso delas durante um determinado espaço de tempo A ação cambial prescreve em períodos distintos em relação aos diferentes signatários da letra Credor Devedor Prazo Fundamento legal Qualquer signatário portador endossantes e avalistas sacador e avalistas Aceitante e seus avalistas 3 anos a contar do vencimento LUG art 70 alínea 1 Portador Endossantes e seus avalistas Sacador e seus avalistas 1 ano a contar do protesto feito em tempo útil 1 ano a contar da data de vencimento quando houver cláusula sem protesto sem despesa ou equivalente LUG art 70 alínea 2 Endossantes Endossantes Sacador 6 meses do dia em que pagou a letra ou 6 meses do dia em que foi acionado LUG art 70 alínea 3 9315 Ações causais Além da ação cambial de cunho executivo com defesa limitada às matérias acima mencionadas o portador poderá fazer uso de outra ação de rito ordinário em que buscará a condenação do devedor a restituir com os juros legais a soma com a qual se locupletou a sua custa Tratase da ação de locupletamento injusto também conhecida por enriquecimento indevido ou ilícito prevista no art 48 da LS que foi preservada por força do art 15 do Anexo II da Convenção de Genebra Neste caso há uma amplitude tanto nas alegações do autor como na defesa porque o que se alega é a existência de uma situação que tenha causado prejuízo ao portador 9316 Ação monitória Perdendo o direito de ação por ocorrência da prescrição por exemplo o portador pode ainda valerse de outro procedimento de ampla utilização a ação monitória preferida por ser mais célere que a ação ordinária O credor deve apresentar com a inicial o título que perdeu a eficácia executiva ou qualquer documento escrito público ou privado que justifique o direito à satisfação de uma determinada soma em dinheiro CPC15 arts 700 e ss Definese ação monitória como instrumento processual que tem por fim obter a expedição de mandado executivo a favor de quem dispondo de prova escrita sem eficácia de título executivo pretende pagamento de soma em dinheiro entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel 94 Nota promissória Letra de câmbio é ordem de pagamento à vista ou a prazo Nota promissória é promessa escrita de pagamento de certa soma em dinheiro Aquele que emite uma nota promissória afirma que é devedor de outrem e promete pagarlhe a quantia inserta no título em determinado tempo A nota promissória surge com a assinatura do devedor razão pela qual não se lhe aplicam as regras relativas ao aceite instituto típico da letra de câmbio Verificase pois que na letra o devedor principal é o aceitante não o sacador no segundo é o próprio sacador também chamado emitente ou subscritor preferindo a legislação brasileira o primeiro termo LS art 54 IV e a legislação uniforme o segundo LUG art 75 7 941 Requisitos O estudo dos requisitos formais envolve três questões os essenciais a nota promissória emitida em branco ou de forma incompleta e as indicações não essenciais São requisitos essenciais da nota promissória a a denominação nota promissória inserta no próprio texto do título e expressa na língua em que for emitida LUG art 75 1 e LS art 54 I b a promessa pura e simples isto é sem qualquer condição de pagar uma quantia determinada LUG art 75 2 e LS art 54 II c o nome da pessoa ou a ordem de quem deve ser paga isto é o tomador ou beneficiário LUG art 75 5 e LS art 54 III d a assinatura do emitente ou seu procurador com poderes especiais LUG art 75 7 e LS art 54 IV A lei brasileira exige que a assinatura seja lançada abaixo do contexto art 1º V exigência que não foi amparada pela Lei Uniforme daí por que Fran Martins 1995 1123 entende que o sacador pode lançar a assinatura no contexto ou fora dele Reflitase contudo que por ser a letra de câmbio expressão de um comando Pagará V Sa a assinatura deve posicionarse em limite espacial que indique o arremate desfecho desse comando e portanto logo após a redação cambial Contudo ao lado de Fran Martins há jurisprudência entendendo que possa ser lançada no verso ou no anverso do título sendo mais comum esta segunda modalidade REsp 474304MG rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar 4ª Turma julgado em 2652003 DJ 482003 p 316 Observese ainda que a Lei Uniforme não exige mandatário com poderes especiais mas a jurisprudência firmouse no sentido de atender à regra da Lei Saraiva e assim mesmo de forma mitigada visando abrandar eventuais abusos na contratação REsp 2453MG rel Ministro Barros Monteiro rel para acórdão Ministro Athos Carneiro 4ª Turma julgado em 941991 DJ 1061991 p 7851 e a indicação da data em que é passada LUG art 75 6 f a indicação do lugar onde é passada LUG art 75 6 Valerá como equivalente o lugar designado ao lado do nome do subscritor LUG art 76 último parágrafo 942 Nota promissória incompleta Se iniciada a cobrança sem o preenchimento dos requisitos essenciais ou quando indicado pelo legislador nos dois últimos casos do mencionado equivalente a nota é considerada inexistente podendo contudo valer como princípio de prova Entretanto se contiver pelo menos a assinatura do emitente é prova escrita sem eficácia de título executivo apto a fundamentar pedido monitório nos termos do art 700 do Código de Processo Civil de 2015 A lei brasileira permite que o preenchimento dos dois últimos requisitos possa ser feito pelo portador do título LS art 54 1º solução que a jurisprudência adotou com a observação de que a complementação de qualquer requisito se faça por credor de boafé antes da cobrança ou do protesto do título Súmula 387 do STF 943 Requisitos não essenciais A Lei Uniforme acrescenta ainda a época do pagamento LUG art 75 3 e a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento LUG art 75 4 não impondo pena de ineficácia ao título que omitir tais requisitos São portanto requisitos não essenciais Para sanar a ausência da indicação da época de pagamento o legislador preferiu impor à nota promissória a qualidade de vencível à vista LUG art 76 segundo parágrafo e LS art 54 2º À nota que não trouxer o lugar de pagamento a lei determina que se considere o lugar do saque como sendo tanto de pagamento como de domicílio do subscritor LUG art 76 terceiro parágrafo Nesse aspecto difere a Lei Saraiva que escolheu o domicílio do emitente como lugar de pagamento LS art 54 2º 944 Direito aplicável regras compatíveis Os arts 77 e 78 da LUG traçam as regras de ajuste da nota promissória ao regramento comum às letras de câmbio São elas 1 Aplicamse às notas promissórias as disposições relativas às letras que não forem incompatíveis com sua natureza no tocante a às disposições relativas às letras pagáveis no domicílio de terceiro ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado arts 4º e 27 b à estipulação de juros art 5º c às divergências nas indicações da quantia a pagar art 6º d às consequências da aposição de uma assinatura nas condições indicadas no art 7º e às da assinatura de uma pessoa que age sem poderes ou excedendo os seus poderes art 8º f às da letra em branco art 10 g ao endosso arts 11 a 20 h ao aval arts 3032 com observação quanto à não indicação da pessoa por quem é dado entendendose que se deu ao subscritor da nota promissória e ajustando a redação do art 31 para equiparar a posição do sacador da letra de câmbio ao do emitente da nota promissória i ao vencimento arts 33 a 37 j ao pagamento arts 38 a 42 l ao direito de ação por falta de pagamento arts 43 a 50 e 52 a 54 m ao pagamento por intervenção arts 55 e 59 a 63 n às cópias arts 67 e 68 o às alterações art 69 p à prescrição arts 70 e 71 q aos dias feriados contagem de prazos e interdição de dias de perdão arts 72 a 74 2 Alguns ajustes vêm expressos no próprio texto legislativo como ocorre com o aval no caso previsto na última alínea do art 31 se o aval não indicar a pessoa por quem é dado entenderseá pelo subscritor da nota promissória LUG art 77 último parágrafo 3 Outros ajustes decorreram de simples regra de interpretação lógica No endosso por exemplo não há que se aplicar a expressão do art 15 quanto ao endossante é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra porque na nota promissória não há o mecanismo de aceite A leitura fica reduzida ao texto que trata do pagamento da letra O endossante salvo cláusula em contrário é garante do pagamento da nota promissória 4 A própria lei estipulou em dois casos tratamentos distintos ao regime da letra de câmbio causando alguma perplexidade A letra de câmbio pode ser emitida a certo termo da vista o que significa a certo tempo da apresentação para aceite Não existindo aceite porque o subscritor é o devedor principal e é quem faz a promessa de pagamento a conclusão lógica seria a impropriedade de emissão de nota promissória a certo termo da vista e ainda a inaplicabilidade dos arts 22 35 36 e outros que tratam do aceite Contudo o art 78 da LUG em seu segundo parágrafo traz regra aplicável às notas promissórias com vencimento a certo termo da vista e estabelece forma distinta da consideração dessa expressão não mais significando da data de apresentação para o aceite mas da data do visto dado pelo subscritor cuja recusa será comprovada por protesto Da data do protesto contase o início do termo fixado para o vencimento Com acuidade Fran Martins 1995 1392394 observa A estranheza que nos causa essa modalidade de vencimento da nota promissória se deve ao fato de na letra de câmbio a certo tempo da vista o aceite do sacado englobar o visto dispensandoo Mas na realidade aceite e visto são dois atos de natureza diversa o primeiro significando a disposição do sacado de cumprir ordem que lhe é dada pelo sacador tornandose com a sua assinatura o obrigado principal pelo pagamento do título e o segundo dizendo respeito ao início do prazo findo o qual a obrigação assumida com o aceite deve ser cumprida ou seja esgotado o qual o título deve ser pago Em resumo o aceite representa a assunção da obrigação de pagar por parte do sacado o visto marca o início do prazo determinado no qual aquela obrigação deve ser cumprida Representa o visto pura e simplesmente o início do prazo para o vencimento da letra E se por acaso esse visto posteriormente for negado ou dado sem data cabe ao portador protestar o título por falta de visto ou de data não acarretando esse protesto o vencimento do título mas marcando o início do prazo findo o qual a promissória será considerada vencida como ocorre com o protesto por falta do aceite nas letras de câmbio a certo termo da vista 5 O segundo caso de tratamento distinto referese à regra do art 78 O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra Neste caso a falência do emitente da nota promissória produz o vencimento antecipado LUG arts 4344 conforme também decorre do art 77 da LREF Lei n 11101 de 922005 podendo o portador executar individualmente os coobrigados e concomitantemente habilitar o crédito na falência do subscritor Do mesmo modo a ação contra o subscritor da nota promissória prescreve em três anos do vencimento LUG art 70 alínea 1 se considerada a primazia da Lei Uniforme sobre a lei brasileira ou cinco anos se adotada a posição de Fran Martins que aplica a regra do art 52 da LS Na letra de câmbio decorrem inúmeras consequências quando ausente o protesto obrigatório no prazo legal sendo a mais importante a perda do direito de ação contra os coobrigados à exceção do aceitante e seu avalista LUG art 53 alínea 1 Por equiparação determinada pelo art 78 da LUG esses mesmos efeitos ocorrem em relação ao subscritor da nota promissória e seu avalista isto é a falta de protesto não conduz à perda do direito de ação contra ambos 945 Ação cambial e vinculação a contrato A nota promissória acompanha o regime das letras de câmbio quanto às ações de natureza cambiária Há contudo uma distinção a ser feita em relação à nota promissória vinculada a contrato A jurisprudência entende que as discussões acerca das causas contratuais que deram origem ao título irradiam sobre ele seus efeitos e assim a deficiência ou inadimplemento contratual repercutem sobre a nota promissária que a ele se vincula Tornandose ilíquido o contrato o título também o será Por esta razão os Tribunais têm entendido que a perda da exigibilidade do contrato implica necessariamente perda da exigibilidade pela via executiva Além da ação causal é possível propor ação monitória no prazo de cinco anos contados do dia seguinte ao vencimento do título Súmula 504 do STJ 95 Cheque Cheque é ordem de pagamento à vista emitida por pessoa física ou jurídica em benefício próprio ou de terceiro contra instituição bancária ou financeira que lhe seja equiparada com a qual o emitente mantém contrato que a autorize a dispor de fundos existentes em contacorrente Caracterizase o cheque por ser título a executivo b formal c autônomo d de prestação em dinheiro 951 Legislação e regime jurídico do cheque São três os diplomas legais que tratam do cheque no Brasil o Decreto n 57595 de 7 de janeiro de 1966 que promulga as Convenções para adoção de uma Lei Uniforme sobre Cheques a Lei n 7357 de 2 de setembro de 1985 mais conhecida como Lei do Cheque e o Decreto n 1240 de 15 de setembro de 1994 que promulga a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Cheques adotada em Montevidéu em 8 de maio de 1979 952 Conflitos em matéria de cheque Verificase entre a Lei Uniforme Decreto n 5759566 e a lei brasileira Lei n 735785 a existência de conflitos quanto à regulamentação do cheque como por exemplo o prazo para sua apresentação O art 29 do primeiro diploma indica o prazo de oito vinte e setenta dias conforme o local de pagamento se no mesmo país em que foi emitido se em país diverso na mesma parte do mundo e ainda se o lugar de emissão e de pagamento se encontrarem em diferentes partes do mundo A lei brasileira art 33 dispõe de modo diverso o prazo é de trinta ou de sessenta dias levando em conta tão somente a identidade ou divergência entre o local de pagamento e o da emissão A solução para sanar o conflito entre as normas encontrase na leitura atenta dos artigos em que ocorreram reservas do governo brasileiro indicadas no preâmbulo da assinatura da Convenção em que se lê expressamente a não adoção plena do disposto nos arts 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 10 11 12 14 15 16 17 18 19 20 21 23 25 26 29 e 30 do Anexo II 953 Requisitos O cheque deve conter os requisitos previstos no art 1º da Lei n 735785 a a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa na língua do lugar da legislação de regência Tratase de pressuposto formal de existência do próprio título e pode ser lançado em qualquer parte do papel b a ordem incondicional de pagar quantia determinada Essa ordem deve ser expressa em algarismos ou por extenso sendo que presentes ambas expressões e havendo divergência entre elas a última prevalece sobre a primeira Se houver mais de uma indicação de valor com identidade gráfica por extenso ou por algarismos prevalece a que representar menor quantia c o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar O nome do sacado deve constar do título podendo haver mais de um banco ou instituição financeira que deva pagálo de forma solidária entre eles d a indicação do lugar do pagamento Ocorrendo a omissão será o do local designado junto ao nome do sacado banco ou instituição assemelhada Se houver multiplicidade de locais como por exemplo agências e filiais do estabelecimento bancário ou instituição financeira considerase o primeiro deles Se não houver lugar algum designado presumese que se pague no lugar de sua emissão A lei autoriza que o pagamento se dê tanto no domicílio de terceiro quanto no do sacado banco ou instituição ou ainda em outra localidade desde que o terceiro seja banco A indicação do lugar de pagamento constitui importante dado para verificação do prazo para apresentação do cheque quando emitido no lugar de pagamento deve ser apresentado dentro de trinta dias da data da emissão se emitido em lugar diverso ao de pagamento esse prazo dilata se para sessenta dias conforme dispõe o art 33 da Lei n 735785 e a indicação da data e do lugar de emissão Considerase lugar de emissão à falta de estipulação especial o lugar indicado junto ao nome do emitente f a assinatura do emitente ou de seu mandatário com poderes especiais A assinatura pode ser feita por chancela mecânica desde que autorizada pelo banco ou instituição financeira sacada 954 Cheque incompleto ou em branco Considerase incompleto ou em branco o cheque que não preenche todos os cinco primeiros requisitos acima citados Permite a lei que sua complementação se faça pelo portador em momento posterior ao da emissão Se o cheque for completado abusivamente ainda assim não pode ser objeto de oposição contra o portador que não o tiver adquirido de máfé LC art 16 O emitente quando assina o cheque e o deixa em branco responde perante eventuais portadores de boafé A matéria de preenchimento abusivo somente pode ser oposta contra aquele que primeiro recebeu o cheque e o preencheu sem observar o convencionado Contra o terceiro o emitente não pode oporse ao pagamento salvo se provar máfé de sua parte na aquisição 955 Revogação e oposição O emitente pode emitir contraordem de pagamento do cheque devendo manifestar sua intenção por meio idôneo por correspondência particular por via judicial ou extrajudicial indicando a motivação e sujeitandose à responsabilização por danos civis e criminais decorrentes dessa manifestação A lei impede que o banco ingresse no julgamento da relevância da razão invocada pelo oponente LC art 36 2º conforme também deflui de entendimento jurisprudencial Diferenciamse os institutos da revogação e da oposição no tocante ao momento da eficácia da ordem A revogação somente será acatada depois do término do prazo de apresentação do cheque e a sustação mesmo durante esse prazo Outra distinção referese à pessoa legitimada a determinar o comportamento do banco somente o correntista que a lei denomina emitente no primeiro caso e no segundo tanto ele como o portador legitimado poderão fazêlo LC art 36 Em um ou em outro caso ocorrido o pagamento não há mais possibilidade de se proceder à revogação ou à sustação do título 956 Aval no cheque Podese lançar aval no cheque a favor do emitente de qualquer um dos endossantes ou mesmo de outro avalista apenas não se permitindo ao sacado que por natureza não se vincula na relação cambial Tratase pois de garantia total ou parcial prestada por terceiro ou por qualquer signatário do título A Lei do Cheque brasileira admite o aval parcial art 29 no que colide com a regra do parágrafo único do art 897 do Código Civil Contudo entendese que as disposições relativas aos títulos de crédito introduzidas pelo legislador civilista de 2002 não se aplicam aos títulos então existentes quando de sua promulgação Em regra lançase o aval no verso do cheque ou em folha de alongamento mediante assinatura com a expressão por aval ou equivalente Qualquer assinatura no anverso do cheque além da do emitente é considerada aval e a omissão quanto ao nome do avalizado faz presumir que foi dado a favor do emitente 957 Modalidades de emissão As várias modalidades com as quais se reveste o cheque podem ser assim classificadas a quanto ao modo de circulação os cheques podem ser nominativos com ou sem cláusula à ordem e ao portador b quanto ao modo e segurança de liquidação podem ser emitidos cheque administrativo cheque cruzado com cruzamento geral ou especial cheque para se levar em conta c quanto à reserva de numerário admitese o cheque visado Nominativos são os cheques emitidos em favor de alguém indicado como beneficiário Em regra sempre são cheques à ordem isto é permitese sua circulação mediante simples endosso sendo possível entretanto inscrever se cláusula não à ordem vedando a circulação por endosso qualquer transferência a partir de então será havida como cessão de crédito regida pelo direito comum Cheques ao portador tornaramse limitados a partir do Plano Real sendo modalidade reservada aos emitidos em valor inferior a R 10000 cem reais Considerase ao portador o cheque que não indique o beneficiário ou ainda aquele que contenha a indicação do beneficiário acrescida da expressão ou ao portador ou equivalente Cheques administrativos bancários de tesouraria ou comprados são os emitidos sempre de forma nominativa conforme determina a lei art 9º III por instituições financeiras que assim figuram simultaneamente como emitentes e sacadas Cheque cruzado caracterizase pela inscrição de suas linhas paralelas no anverso com o fim de restringir sua circulação porque os traços indicam que seu pagamento somente pode ser a um banco LC arts 4445 Se o cruzamento é geral ou em branco significa que não há indicação de instituição financeira entre os traços paralelos e neste caso o banco pode pagálo a banco ou a cliente do sacado mediante crédito em conta Se o cruzamento é especial ou em preto existirá entre os traços a indicação do nome do banco e o pagamento somente deverá ser feito àquele banco indicado ou se este for o próprio sacado a cliente seu mediante crédito em conta O cruzamento não pode ser cancelado mas a lei permite a conversão do cruzamento geral em especial mas nunca o inverso Cheque para se levar em conta previsto no art 46 da LC é aquele que indica por inscrição transversal no anverso do título cláusula limitativa da circulação que impede seu pagamento em dinheiro A inscrição para se levar em conta ou equivalente significa que o banco sacado somente poderá proceder a lançamento contábil crédito em conta transferência ou compensação com força de pagamento Não há como inutilizar a limitação o depósito na conta do beneficiário dispensa o endosso Considerase visado LC art 7º o cheque em que se inscreveu visto certificação ou outra declaração equivalente a pedido do emitente pela qual o sacado se obriga a debitar na conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservála em benefício do beneficiário durante o prazo de apresentação 958 Prazo para a apresentação O cheque deve ser apresentado para pagamento a contar do dia da emissão no prazo de trinta dias quando emitido no lugar onde houver de ser pago e de sessenta dias quando emitido em outro lugar do País ou no exterior LC art 33 Em regra tomase o lugar da emissão aquele que o emitente preenche ao inscrever a data Quanto ao tempo presumese verdadeira a data inscrita como a de emissão do cheque devendo ser considerada para esse efeito a data lançada abreviadamente ou por extenso pelo emitente ou por terceiro que a tenha completado posteriormente Na prática bancária brasileira vêse muitas vezes o preenchimento do cheque com anotação de duas datas uma de emissão e outra pósdata relativa à marcação de outro dia para apresentação É o chamado cheque pósdatado A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça contudo entende que o prazo de apresentação é ampliado contandose seu curso a partir da data consignada como de cobrança Quais os efeitos do descumprimento de cláusula de pósdatação O apresentante que o faz de máfé em desobediência ao acordado com o emitente responde por prejuízos causados ao emitente conforme iterativa jurisprudência de nossos tribunais 959 Perda do prazo para a apresentação O portador que deixar transcorrer o prazo legal para a apresentação do cheque poderá colocálo em cobrança bancária dentro do prazo de prescrição que é de seis meses contados da data em que expirou o prazo para apresentação LC art 59 Se houver saldo o banco não pode recusar o pagamento conforme decorre do art 35 parágrafo único da LC Dentro de dois intervalos prazo de apresentação e antes da ocorrência da prescrição haverá distintas consequências na hipótese de recusa de pagamento a se a apresentação se der dentro do prazo legal LC art 33 o portador poderá executar todas as pessoas que figuraram no título como coobrigados emitente avalista do emitente endossantes anteriores e seus avalistas b se um dos coobrigados pagar o título poderá reaver esse valor dos coobrigados anteriores devendo promover ação de execução até seis meses contados do dia em que pagou o cheque ou se o fez em juízo do dia em que foi demandado LC art 59 parágrafo único c se a apresentação ocorrer após o prazo previsto somente poderá promover a execução do cheque em relação ao emitente e seus avalistas perdendo o direito no tocante aos endossantes e seus avalistas LC art 47 II d contudo também perderá o direito de executar o emitente se nessa última hipótese apresentação fora do prazo do art 33 o emitente comprovar ter mantido saldo à disposição do portador no valor da emissão do cheque durante o período de apresentação deixando de têlo posteriormente em razão de fato que não lhe seja imputável LC art 47 3º Em outras palavras a execução do cheque contra os endossantes e avalistas somente é possível se o portador apresentou o cheque dentro do prazo previsto no art 33 trinta ou sessenta dias exigindose ainda a comprovação de que houve recusa do pagamento Em relação ao emitente e seus avalistas a execução é possível desde que o cheque tenha sido apresentado dentro do prazo de prescrição até seis meses depois do decurso do prazo para a apresentação e o emitente não tinha fundos suficientes no prazo de apresentação conforme art 47 3º da LC 9510 Ações judiciais A execução e o enriquecimento indevido são ações cambiais previstas na Lei do Cheque a primeira nos arts 47 e 51 a 54 e a segunda no art 62 Podem participar das ações cambiais todas as pessoas que figuram no título à exceção do sacado que não se obriga em momento algum no título O portador pode valerse de outras ações denominadas causais tais como a ação monitória prevista nos arts 700 a 702 do Código de Processo Civil de 2015 na hipótese de o cheque que possui já não dispor de eficácia executiva por ter sido atingido pela prescrição ou ainda a cobrança judicial pelo rito ordinário fundada em causa que deu origem à relação cambial Prazo para ajuizamento da ação monitória cinco anos a contar do dia seguinte à data da emissão estampada no cheque Súmula 503 do STJ As ações cambiais pressupõem a higidez do cheque como título executivo sendo acidental o ingresso na relação originária As ações causais ingressam necessariamente na causa subjacente à relação jurídica entre o credor e o devedor 96 Duplicata 961 Conceito Duplicata é título de crédito causal que representa saque relativo a crédito oriundo de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços firmado entre pessoas domiciliadas no território nacional a partir de discriminação de operações constantes de fatura expedida pelo emitente 962 Modalidades Desse conceito é possível extrair as duas modalidades de duplicatas a mercantil oriunda de contrato de venda mercantil e a de prestação de serviços relativa a operações dessa natureza realizada por empresários individuais sociedades simples ou empresárias e fundações 963 Criação e requisitos São quatorze as indicações em nove incisos que devem ser inseridas na cártula LD art 2º 1º a qual se impõe ainda obedecer a normas de padronização formal fixadas pelo Conselho Monetário Nacional Resolução n 102 de 26111968 do Banco Central do Brasil Descrição Inciso Requisito Identificação da duplicata I A denominação duplicata A data de emissão O número de ordem Identificação da fatura II O número da fatura Vencimento do título III A data certa do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista Identificação dos contratantes IV O nome do vendedor O domicílio do vendedor O nome do comprador O domicílio do comprador Valor V A importância a pagar em algarismos e por extenso Lugar de pagamento VI A praça de pagamento Endossabilidade VII Cláusula à ordem Aceite VIII A declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagála a ser assinada pelo comprador como aceite cambial Assinatura do sacador IX A assinatura do emitente Os elementos de identificação da duplicata e da fatura incisos I e II destinamse a distinguir o título de outras espécies cambiais denominação duplicata identificandoo número de ordem e relacionandoo com a respectiva fatura em atenção ao que determina o art 2º e seu 2º da LD A data da emissão é essencial para conferir a capacidade e poderes do emitente verificar a regularidade sequencial que pode ser conferida com os livros do empresário em especial o Diário e o de Registro de Duplicatas e ainda analisar o andamento dos negócios servindo em especial para os levantamentos das causas e demonstrações contábeis quando se fizer necessário como ocorre por exemplo no pedido de recuperação judicial Lei n 111012005 art 51 I e II O inciso III estabelece as modalidades possíveis de vencimento do título Aos dados de identificação das partes contratantes previstos no inciso IV acrescese a exigência de documento de identificação fiscal CPF ou CNPJ prevista na Lei n 6268 de 24 de novembro de 1975 art 3º A importância a pagar inciso V é a que consta da fatura que deve considerar eventuais abatimentos de preços das mercadorias feitos pelo vendedor até o ato de faturamento LD art 3º 1º O lugar de pagamento inciso VI é o convencionado pelas partes O consumidor contudo pode alegar em juízo na discussão sobre o pagamento do título a prevalência do lugar de seu domicílio invocando o princípio de facilitação da defesa de seus direitos CDC art 6º VIII sobretudo se o título resulta de contrato de adesão ou referese à duplicata não aceita Há contudo de se assentar que o legislador exige a determinação do lugar do pagamento no título o fato de outro local resultar na discussão sobre a causa não acarreta sua nulidade mas tão somente modificação de competência judicial A inserção da cláusula à ordem inciso VII reflete a finalidade da duplicata para circulação como efeito comercial LD art 2º A menção à transmissibilidade por endosso evita dúvidas que poderiam ser suscitadas durante a circulação do título sobretudo porque a vinculação do título à causa entre as figuras de criação emitente e sacado poderia afugentar eventuais interessados em sua circulação Em relação ao inciso VIII devemos observar que o aceite é obrigatório contudo nem sempre estará lançado por escrito na cártula sua inscrição gráfica não é indispensável para a formalização do título bastando que a duplicata tenha sido protestada e esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria conforme dispõe o inciso II do art 15 da LD encontrandose esta solução assentada em pacífico entendimento jurisprudencial Finalmente a assinatura do emitente inciso IX identifica a responsabilidade do sacador que passa a figurar como principal obrigado na hipótese de o título não ser legitimamente aceito pelo sacado 964 Aceite Aceite é o ato de vontade materializado pela aposição de assinatura no título mediante a qual o sacado concorda com a ordem do emitente da duplicata tornandose o principal responsável pelo pagamento da quantia nela expressa na data de seu vencimento O emitente deve remeter o título ao sacado no prazo de trinta dias LD art 6º 1º ou fazer a remessa por representantes ou instituições financeiras que então deverão apresentar o título ao sacado no prazo de dez dias LD art 6º 2º Cabe ao comprador aceitála lançando sua assinatura na cártula ou recusála fazendo declaração escrita das razões da falta de aceite devolvendo em qualquer caso no prazo de dez dias LD art 7º Se a instituição financeira apresentante do título concordar o sacado pode reter o título em seu poder até o vencimento expedindo notificação de aceite e retenção LD art 7º 1º Esta notificação é documento hábil à formalização do protesto ou juntada na execução judicial LD art 6º 2º 965 Aceite presumido Distintamente do que ocorre na letra de câmbio em que a emissão do título não obriga o sacado que poderá deixar de lançar seu aceite e consequentemente não se vincular ao pagamento do título na duplicata a obrigação pode estar comprovada pela assinatura do devedor ou de seu preposto lançada no canhoto de entrega de mercadorias ou de recebimento do serviço Neste caso mesmo sem aceitar o título o sacado obrigase pelo valor expresso na duplicata É o chamado aceite presumido O aceite na duplicata é sempre obrigatório A recusa em aceitar a duplicata deixando de assinála ou de devolvêla não gera efeitos liberatórios como ocorre na letra de câmbio em razão da natureza causal do título Demonstrada a realização do negócio pela assinatura no canhoto da fatura a recusa do sacado não altera a exigibilidade do título 966 Protesto por indicação Deixando de devolver o título e de comunicar aceite e retenção o título pode ser protestado por simples indicações fornecidas pelo emitente ou apresentante ao oficial do cartório de protestos LD art 13 1º acompanhadas de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou do serviço prestado exigência imposta pelo art 15 2º da Lei n 547468 No Estado de São Paulo a apresentação de duplicata sem aceite a protesto impõe que o credor eou o seu procurador apresentem ao oficial de protestos os documentos que comprovam a venda e compra mercantil ou a efetiva prestação do serviço e o vínculo contratual que a autorizou respectivamente bem como no caso de duplicata mercantil do comprovante da efetiva entrega e do recebimento da mercadoria que deu origem ao saque da duplicata Provimento n 30 de 19121997 da CorregedoriaGeral da Justiça alínea 11 No tocante à duplicata de prestação de serviços o oficial de Registro de Protestos deve exigir prova do vínculo contratual e da efetiva prestação de serviços 967 Motivos para a recusa A recusa formal do sacado impede sua vinculação ao título desde que legitimadas nas hipóteses previstas na lei Neste caso o protesto não pode se efetivar respondendo por danos tanto o emitente como também o endossatário que resistir à pretensão do sacado São três os casos que legitimam a recusa LD art 8º a avaria ou não recebimento das mercadorias quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco b vícios defeitos e diferenças na qualidade ou na qualidade das mercadorias devidamente comprovados c divergência no prazo e nos preços ajustados As alegações do compradorsacado podem ser demonstradas por inúmeros meios de prova laudos técnicos notificação escrita com registro de seu recebimento confronto da nota de pedido de encomenda com o documento fiscal de remessa etc 968 Triplicata Para proverse de instrumento adequado à execução judicial o emitente deve extrair triplicata que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades LD art 23 da duplicata extraviada ou perdida Fábio Ulhoa Coelho 2016 1465 entende que a rigor a lei autoriza o saque da triplicata apenas nas hipóteses de perda ou extravio considerando contudo lícita a emissão de triplicata para essa situação Este tem sido o entendimento da jurisprudência que classifica os casos do art 23 como obrigatórios e os demais facultativos Consagrouse com este entendimento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça outra consequência de natureza práticaprocessual a desnecessidade de juntar triplicata para o exercício da ação de execução entendendose que o credor possa valerse tão só do instrumento de indicação alçando o boleto bancário à posição de título executivo Ousamos divergir deste entendimento O boleto bancário ou qualquer outro instrumento de indicação emitido para efeitos de protestos não é título executivo Somente às duplicatas e às triplicatas é que se aplicam os dispositivos da legislação sobre emissão circulação e pagamento das Letras de Câmbio LD art 25 não tendo o legislador conferido a mesma qualidade a outros documentos 969 Endosso A duplicata é ao mesmo tempo título causal e à ordem isto é ligase na origem a um negócio de compra e venda mercantil e mantém a mais importante característica cambial é endossável e apta à circulação de crédito Navegaria pois entre a causa que lhe deu origem e a ausência abstração dessa causa durante seu percurso circulatório Surge então o dilema do endossatário que recebe duplicata não aceita Na qualidade de portador do título para fazer valer seu direito contra os endossantes e respectivos avalistas terá que tirar o protesto dentro do prazo de trinta dias contado da data de seu vencimento LD art 13 4º Contudo poderá ser responsabilizado por danos causados ao sacado não aceitante do título porque desconhece as razões de sua recusa ao aceite e ao pagamento A solução jurisprudencial encontrada pelo extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo foi no sentido de determinar a omissão do nome do sacado A solução apresentada é jurídica e evita confundir causa subjacente entre sacado e sacador e a consequente natureza causal do título com a subsequente abstração mantendo plena a aplicação do princípio da inoponibilidade das exceções contra o portador de boafé Por outro lado omitindo o nome do sacado o portador de boafé vêse resguardado contra possíveis ações de ressarcimento pelo prejuízo causado à imagem do devedor não aceitante 9610 Aval Aplicamse ao aval em duplicata as mesmas regras relativas ao aval em letra de câmbio veja item 937 De forma similar ao mecanismo daquela cambial o aval em duplicatas pode ser lançado em preto com a indicação da pessoa a quem se dá a garantia Se lançado em branco devese observar regra própria LD art 12 assegura obrigação da pessoa que se encontra acima de sua assinatura ou na falta desta da pessoa do comprador LD art 12 Aval em branco antes do aceite em regra o aval é lançado depois do lançamento da assinatura do avalizado não sendo proibido entretanto que se faça antes como expressamente permite o art 14 da Lei n 2044 de 1908 Lei Saraiva Neste último caso aval lançado antes da assinatura do avalizado é denominado aval antecipado É o que acontece no mencionado dispositivo da Lei de Duplicatas com a expressão ao comprador Aval posterior ao vencimento do título parte da doutrina entende que o aval deve ser lançado antes do vencimento do título pois por definição referese à garantia de pagamento de uma letra durante seu ciclo cambial É a opinião de Carvalho de Mendonça 1955 52329330 e de Waldirio Bulgarelli 1996174 Pontes de Miranda diverge 2000 1374375 O legislador pátrio adotou este último entendimento O aval dado posteriormente ao vencimento do título produzirá os mesmos efeitos que o prestado anteriormente àquela ocorrência LD art 12 parágrafo único salvo se o aval for dado a favor de devedores de regresso que foram desonerados por falta de protesto tempestivo art 13 4º ou posteriormente à proposição de ação de cobrança ou de execução relativa ao título porque será outra espécie de garantia prestada no curso de processo 9611 Aval e ação monitória Qual é a posição que o avalista ocupa na reconstituição da obrigação por força de tutela jurisdicional concedida em ação monitória Há julgados em ambos os sentidos alguns Juiz Gomes Corrêa 4ª Câmara do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Processo 13081744 em 1592004 entendem que o avalista pode ser sujeito passivo de ação monitória e outros em sentido oposto Juiz Rizzato Nunes mesma Câmara e Tribunal Processo 08180001 em 952001 porque prescrita a execução do título desaparece a garantia cambial 9612 Protesto Na criação da duplicata o sacador é obrigado a indicar uma data certa de vencimento ou declarar que se trata de vencimento à vista LD art 2º III No primeiro o título é remetido para aceite no segundo o título é remetido para pagamento sendo desnecessária a apresentação para aceite Admitese o protesto em três circunstâncias sempre no lugar designado para pagamento conforme o direito que o titular do crédito pretenda ver preservado LD art 13 a se a duplicata não for devolvida é possível ao sacador extrair triplicata ou apresentar ao oficial do cartório indicações que permitam o protesto por falta de devolução b se o título for devolvido sem aceite cabelhe interpor o protesto por falta de aceite e finalmente c vencido o título sem que ocorra o pagamento cabe ao portador tirar o protesto devendo fazêlo em até trinta dias da data de seu vencimento sob pena de perder o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas O protesto por falta de aceite dispensa a apresentação da duplicata para pagamento e igualmente o protesto por falta de pagamento É o que sustentam Fran Martins 1995 2211 e Rubens Requião 1995 2453 invocando a regra da quarta alínea do art 44 da LUG Parecenos claro que o protesto é sempre indispensável em duas hipóteses a para prover o portador de condição necessária à execução do título no caso de o título não ter sido aceito LD art 15 II e b para evitar a perda do direito de regresso em relação aos endossantes e respectivos avalistas LD art 13 4º Para tais fins tornase suficiente a promoção de um só protesto um ou outro realizado até trinta dias da data de vencimento 9613 Prazo para pagamento O pagamento da duplicata à vista deve ser feito no momento de sua apresentação quanto à duplicata com vencimento em data certa o pagamento deverá ser realizado na data indicada Provase o pagamento por qualquer meio extintivo de obrigação e em especial por a recibo lançado no próprio título b documento de recebimento em separado com referência expressa à duplicata e c liquidação de cheque no qual conste no verso que seu valor se destina à amortização ou liquidação da duplicata nele caracterizada LD art 9º 1º e 2º 9614 Pagamento antecipado O art 9º da LD permite alterar os momentos de pagamento autorizando ao comprador resgatar a duplicata antes de aceitála ou antes da data do vencimento Pontes de Miranda 2000 3310 adverte que no tocante às duplicatas o pagamento antecipado somente tem validade se realizado antes do aceite incidindo depois dele a regra geral das cambiais prevista na Lei Uniforme de Genebra art 40 e na lei brasileira LS art 22 que declaram que o portador não é obrigado a receber o pagamento antes do vencimento da letra Até o vencimento do título algumas situações podem dar margem à legítima oposição ao pagamento como por exemplo o extravio desapossamento violento ou por erro dolo etc Nas situações em que o título se encontra em poder de portador de máfé ou de terceiro a quem aquele repassou a antecipação de pagamento retira do legítimo credor a oportunidade para municiarse com instrumentos legais necessários a impedir o pagamento por parte do sacado e a reivindicar o título em poder do portador de máfé LS art 36 Outra situação que inspira a cautela do legislador é a falência posterior do portador do título a quem se pagou antecipadamente Não é sem razão que as mencionadas leis cambiais advertem quanto aos riscos decorrentes de pagamento de letra não vencida O sacado que paga uma letra antes do vencimento fálo sob sua responsabilidade LUG art 40 e Aquele que paga uma letra antes do respectivo vencimento fica responsável pela validade desse pagamento LS art 22 9615 Prorrogação de vencimento Por declaração em separado ou escrita na duplicata o endossatário o vendedor ou seus mandatários com poderes especiais podem reformar ou prorrogar o prazo de vencimento LD art 11 Para validade contra os devedores de regresso deve obter anuência expressa de todos os endossantes e avalistas que intervieram no título Se algum deles não declara sua concordância fica desobrigado retirandose da cadeia obrigacional 9616 Ações fundadas na duplicata incidência de juros e correção monetária As ações cambiais foram estudadas no capítulo relativo às letras de câmbio restando tão somente analisar a questão relativa à fluência de juros de mora Divergem doutrina e jurisprudência a respeito Fábio Ulhoa Coelho 2016 1466 ensina que os juros incidem a partir do protesto do título e não de seu vencimento como ocorre com as cambiais próprias invocando para tal conclusão o art 40 da Lei n 949297 Lei de Protestos Lembramos entretanto que o art 25 da LD determina a aplicação dos dispositivos da legislação sobre emissão circulação e pagamento das letras de câmbio devendose observar que a regra do art 48 a respeito dos juros encontrase no Capítulo VII que trata da ação por falta de aceite e falta de pagamento expressão que a nosso ver submetese ao gênero pagamento e portanto aplicável às duplicatas A jurisprudência reflete este último entendimento REsp 11998Pr rel Ministro Fontes de Alencar 4ª Turma julgado em 16121997 DJ 861998 p 110 e REsp 197294SP rel Min Ruy Rosado de Aguiar 4ª Turma julgado em 2321999 DJ 293 1999 p 190 9617 Prescrição Os prazos prescricionais da pretensão à execução da duplicata são os mencionados no art 18 da Lei n 547468 RESPONSÁVEL CAMBIAL PRAZO TERMO INICIAL Sacado 3 anos A partir da data do vencimento do título Avalista do sacado 3 anos A partir da data do vencimento do título Endossante 1 ano A partir da data do protesto Avalista do endossante 1 ano A partir da data do protesto Coobrigados uns contra os outros regresso 1 ano A partir da data de pagamento do título 9618 Aspectos penais relacionados à duplicata A emissão de duplicata simulada é crime previsto no art 172 do Código Penal e em se tratando de empresário falido individual ou sociedade empresarial poderá sujeitarse às penas do art 168 da Lei n 11101 de 9 de fevereiro de 2005 fraude a credores Em relação ao primeiro delito jurisprudência do STF mantém a tipicidade mesmo após o advento da Lei n 813790 Na Lei Falimentar o crime é punido com pena de reclusão de três a seis anos e multa e se insere na prática de ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem LREF art 168 Se o vendedor além da emissão fraudulenta elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos a pena é aumentada de um sexto a um terço nos termos do 1º inciso I 9619 Duplicata escritural A Lei n 13775 de 20 de dezembro de 2018 dispôs sobre a emissão da duplicata sob a forma escritural o que ocorre pelo simples lançamento em sistema eletrônico O lançamento deve ser feito por entidades autorizadas pelo Poder Público quando não o for por órgão ou entidade da administração federal e a escrituração do título abrange a apresentação o aceite a devolução e a formalização da forma de pagamento o controle de transferência de titularidade a prática de atos cambiais sob a forma escritural como por exemplo aval e endosso a inclusão de indicações informações ou de declarações referentes à operação com base na qual a duplicata foi emitida ou ao próprio título e de informações a respeito dos ônus e gravames constituídos sobre as duplicatas A legislação autoriza expressamente a Central Nacional de Registro de Títulos e Documentos a exercer essa atividade Tratase de plataforma criada pelos diversos serviços registrais com fundamento no que dispõem os arts 37 a 39 da Lei n 11977 de 7 de julho de 2009 Realizado o registro escritural da duplicata qualquer solicitante pode requerer aos gestores do sistema a expedição do extrato em forma física ou eletrônica desse registro contendo os dados previstos no art 6º 1º do diploma regulamentador I a data da emissão e as informações referentes ao sistema eletrônico de escrituração no âmbito do qual a duplicata foi emitida II os elementos necessários à identificação da duplicata nos termos do art 2º da Lei n 5474 de 18 de julho de 1968 III a cláusula de inegociabilidade e IV as informações acerca dos ônus e gravames Ambos a duplicata emitida sob a forma escritural e o extrato dela emitido são títulos executivos extrajudiciais devendo o portador demonstrar na execução o que dispõe o art 15 da LD conforme acima exposto veja item 966 aplicandose ainda no que couber a legislação de regência comum às duplicatas inclusive no que se refere ao protesto do título Consequência do sistema registral é a simplificação da prova de entrega de mercadoria e a de pagamento do título Para tanto a Lei n 137752018 estabelece que o sistema eletrônico disporá de mecanismos que permitam ao sacador e ao sacado comprovarem por quaisquer meios de prova admitidos em direito a entrega e o recebimento das mercadorias ou a prestação do serviço devendo a apresentação das provas ser efetuada em meio eletrônico art 4º 3º e ainda que a prova de pagamento total ou parcial pode ser feita por qualquer meio de pagamento existente no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiro art 5º A previsão traz economia ao processo judicial nas ações relativas às cobranças e defesas relacionadas à emissão e circulação de duplicatas CAPÍTULO 6 Recuperação Judicial e Falência 97 Plano de estudo Este último capítulo foi dividido em nove partes e abrange toda a Lei n 111012005 Os tópicos apresentados sequencialmente foram agrupados de acordo com unidades que guardam identidade temática possibilitando visualizar o desenvolvimento integral da matéria Optamos pela apresentação em forma de tabela em virtude de sua extensão Disposições gerais itens 98 102 Casos de incidência e de não incidência item 98 Unidade do juízo falimentar item 99 Prevenção do juízo falimentar item 100 Indivisibilidade do juízo falimentar item 101 Universalidade do juízo falimentar item 102 Verificação e habilitação de crédito itens103105 Verificação e habilitação de créditos item 103 Habilitação retardatária de créditos item104 Ação ordinária de exclusão de crédito item 105 Órgãos comuns itens 106108 Administrador judicial item 106 Comitê de Credores item 107 Assembleia geral de credores item 108 Classe de credores e direito a voto item 1081 Quorum de instalação e de deliberação item 1082 Sistemas de colheita de votos item 1083 Recuperação judicial ordinária itens 109117 Recuperação judicial crise econômicofinanceira e princípios norteadores item 109 Sistemas e recuperação em juízo item 110 Pedido inicial e processamento da recuperação item 111 Meios de recuperação item 112 Plano de recuperação item 113 Impugnação ao plano item 114 Deliberação sobre o plano de recuperação item 115 Cumprimento da recuperação judicial item 116 Conversão da concordata em recuperação judicial item 117 Recuperação judicial especial item 118 Recuperação extrajudicial item 119 Convolação da recuperação em falência item 120 Falência itens 121133 Pedido de falência item 121 Procedimentos préfalimentares item 122 Recuperação judicial incidental item 123 Sentença judicial e efeitos itens 124129 Sentença judicial e recursos item 124 Efeitos da falência sobre os credores item 125 Efeitos da falência sobre a pessoa do falido item 126 Efeitos da falência sobre os sócios item 127 Efeitos da falência sobre os bens do falido item 128 Efeitos da falência sobre os contratos item 129 Administração e arrecadação de bens item 130 Classificação dos créditos na falência item 131 Realização do ativo item 132 Pagamento aos credores item 133 Ações falimentares itens 134 135 Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido item 134 Ações de restituição item 135 Ações revocatórias item 136 98 Casos de incidência e de não incidência A Lei de Recuperação e Falência aplicase somente a quem exerce a empresa isto é ao empresário individual à empresa individual de responsabilidade limitada e à sociedade empresária Contudo nem todas as atividades empresariais foram contempladas pela Lei n 11101 de 2005 tendo sido excluídas as empresas públicas gênero que compreende tanto as assim chamadas stricto sensu como as de economia mista as instituições financeiras públicas e privadas e cooperativas de crédito empresas de consórcio entidades de previdência complementar sociedades operadoras de planos de assistência à saúde sociedades seguradoras sociedades de capitalização e todas as equiparadas a estas A essa lista prevista no art 2º da LREF devemse acrescentar as concessionárias de serviço público de energia elétrica por força do art 18 da Lei n 12767 de 27 de dezembro de 2012 Além desses casos de não incidência em razão de seu objeto há outros três pincelados na própria Lei Falimentar que se referem à inatividade São os previstos no art 96 VIII e 1º a cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas o qual não prevalecerá contraprova de exercício posterior ao ato registrado b sociedade anônima depois de liquidado e partilhado seu ativo c espólio após um ano da morte do devedor Para uma perfeita compreensão dessas três situações observese que os dois primeiros casos cessação das atividades e partilha do ativo são hipóteses de não incidência absoluta porque não permitem sujeição à falência e tampouco admitem pedido de recuperação judicial Neste último caso por força do que dispõe o art 48 ao exigir que o devedor no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos Quanto ao espólio mesmo após um ano da morte do devedor embora não seja permitido ao credor ingressar com pedido de falência resta a possibilidade de o cônjuge sobrevivente o herdeiro ou o inventariante requererem não somente a autofalência como igualmente a recuperação judicial LREF art 47 parágrafo único É o que decorre da lição de Miranda Valverde 1999 1154 99 Unidade do juízo falimentar Somente um juízo é competente para conhecer as questões envolvendo a empresa em crise econômicofinanceira o do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial do empresário individual ou sociedade empresária que tenha sede fora do Brasil O princípio da unidade do juízo falimentar previsto no art 3º da LREF abrange todas as medidas judiciais visando à recuperação da empresa ou a decretação de sua falência deferimento do pedido de recuperação judicial concessão convolação de recuperação em falência decretação de falência conversão de concordata preventiva em recuperação judicial e homologação de plano de recuperação extrajudicial Considerase principal estabelecimento o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento dos estabelecimentos produtores Miranda Valverde 1999 1138 100 Prevenção do juízo falimentar A distribuição de pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido dessa natureza relativo ao mesmo devedor 101 Indivisibilidade do juízo falimentar Por indivisibilidade do juízo falimentar entendese o princípio que elege o juízo falimentar como único competente para conhecer todas as ações sobre bens interesses e negócios do falido O art 76 da LREF contudo exclui alguns casos a causas trabalhistas que se submetem ao Juízo Especial até o encerramento do processo de conhecimento Observase contudo que apurado o crédito trabalhista na Justiça do Trabalho cabe ao credor submetêlo à habilitação e classificação perante o juízo falimentar b causas fiscais por não se submeterem ao concurso de credores ou à habilitação nos processos falimentares c causas em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo que não sejam reguladas pela Lei Falimentar As que são regulamentadas pela Lei Falimentar por exemplo restituição de bens mercadorias e valores revocatórias rescisória de quadro geral de credores serão distribuídas e processadas no juízo falimentar Além dessas três hipóteses que excepcionam a incidência do princípio de indivisibilidade a Lei de Recuperação e Falência agasalhou uma quarta situação fruto de construção jurisprudencial no sistema da lei anterior as causas em processamento que demandarem obrigação ilíquida permanecem no juízo em que foram primitivamente distribuídas e não são atraídas pelo juízo falimentar Há ainda outras exceções previstas em leis não falimentares a causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou oponentes cujo julgamento se dará perante a Justiça Federal CF88 art 109 I b ações relativas a imóveis cuja competência se determina pela situação do bem de forma absoluta CPC15 art 47 102 Universalidade do juízo falimentar O princípio da universalidade do juízo falimentar indicado no art 126 da LREF diz respeito à imposição de uma só regra para todos os credores submetendoos a um mesmo juízo Devemos observar que nem todos os credores submetemse à verificação e à habilitação no juízo falimentar porque excetuados quanto à regra da indivisibilidade Entretanto quanto à classificação e ao pagamento todos os credores sujeitamse ao regramento estabelecido na lei falimentar Não há excepcionalidade na aplicação da universalidade Credores por restituição trabalhistas fiscais com privilégios quirografários ou subquirografários todos se submetem em maior ou menor extensão ao juízo falimentar isto é embora alguns prescindam do procedimento verificatório em menor extensão portanto ao juízo falimentar todos se sujeitam à classificação 103 Verificação e habilitação de créditos O capítulo da verificação de créditos aplicase à falência e aos procedimentos de recuperação judicial Didaticamente podemos distinguir três fases A fase inicial de chamamento dos credores iniciase na recuperação judicial com a publicação de edital contendo a decisão que defere o pedido LREF art 52 1º e na falência do edital que a decreta LREF art 99 parágrafo único Da publicação do edital contase o prazo de quinze dias para as habilitações tempestivas dos credores No dia seguinte ao encerramento iniciase novo prazo de quarenta e cinco dias para que o administrador judicial publique edital contendo a relação de todos os credores habilitantes Da publicação desse edital seguemse mais dez dias para que os credores Comitê devedor ou seus sócios e o Ministério Público apresentem suas impugnações LREF art 8º A segunda fase é a do tríplice encaminhamento Decorrido o prazo para a apresentação dos pedidos de impugnação à relação dos créditos que foram habilitados abremse três caminhos a ausência de impugnações o juiz homologa a relação LREF art 14 b impugnação de alguns créditos o juiz manda dar vista aos credores impugnados no prazo de cinco dias LREF art 11 seguindose vista ao devedor Comitê de Credores também no prazo de cinco dias LREF art 12 e parecer do administrador judicial em igual prazo A lei não menciona o Ministério Público que contudo deverá ser ouvido após o administrador por força de sua função fiscalizatória nos autos c em relação aos créditos não impugnados os autos são remetidos para decisão judicial A terceira fase é a decisão judicial os créditos não impugnados serão incluídos No tocante aos impugnados o juiz deve fixar os aspectos controvertidos decidindo eventuais decisões processuais pendentes LREF art 15 III e se necessário determinar provas a serem produzidas art 15 IV Com a sentença julgando improcedente a impugnação o crédito será incluído e a decisão remetida ao administrador para consolidar o quadro geral de credores que será homologado e publicado no prazo de cinco dias Da publicação iniciase o prazo de dez dias para a interposição pelos interessados de agravo de instrumento LREF art 17 104 Habilitação retardatária de créditos No tocante à pretensão de inclusão de créditos a Lei de Recuperação e Falência considera três períodos distintos a será tempestiva a habilitação realizada dentro de quinze dias da publicação dos editais mencionados nos arts 52 1º e 99 b decorrido este prazo a habilitação será considerada retardatária podendo ser promovida até a homologação do quadro geral de credores c depois disso o credor deverá promover ação de retificação de ato judicial de rito ordinário com curso no juízo falimentar art 10 6º CPC15 art 996 1º O credor retardatário terá seu pedido processado como impugnação de crédito veja item 103 supra segunda fase e sofrerá restrições de quatro ordens sendo que a primeira é comum a ambos os regimes recuperação e falência e as três últimas aplicamse somente na falência 1 Direito a voto até ser incluído no quadro geral de credores o retardatário não pode votar nas deliberações da assembleia geral de credores salvo se for titular de crédito derivado das relações de trabalho LREF art 10 1º 2 Direito ao quinhão em rateio o retardatário não se beneficia de rateios feitos aos credores da massa falida LREF art 10 3º 3 Direito à integralidade do crédito por ser tardio o crédito não será incluído em sua totalidade perdendo o titular o direito aos acessórios devidos entre a data do término do prazo e a do pedido de habilitação retardatária LREF art 10 3º 4 Direito à isenção de custas a lei não prevê pagamento de emolumentos por parte dos credores salvo na hipótese de habilitação fora do prazo LREF art 10 3º 105 Ação ordinária de exclusão de crédito O quadro geral homologado judicialmente pode ser retificado por meio de ação prevista no art 19 da LREF para a qual o legislador formatou as seguintes características a Natureza da ação o dispositivo abrange duas espécies distintas de ações rescisória de sentença quando referirse a título judicial julgamento de crédito retardatário ou de impugnação de crédito ou anulação de ato judicial homologação do quadro geral sem que tenha havido impugnações dos credores O rito de ambas as ações é ordinário b Pedidos exclusão outra classificação ou retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores LREF art 19 c Legitimidade ativa podem promovêla o administrador judicial o Comitê de Credores qualquer credor ou o membro do Ministério Público que atuar no processo Observe que o devedor não está legitimado d Competência é competente o juízo universal salvo se a falsidade dolo simulação etc ocorreu em outro juízo como é o caso de sentenças trabalhistas e das ações que demandem obrigação ilíquida tenham sido promovidas antes da falência e julgadas em juízo diverso ao da quebra ou da recuperação judicial e Decadência a ação deve ser promovida até o encerramento da recuperação judicial ou da falência f Efeito sobre o crédito atingido o titular somente poderá receber ou levantar o valor de seu crédito mediante caução no mesmo valor do crédito questionado 106 Administrador judicial O juiz da falência ou da recuperação judicial nomeará um administrador judicial fazendo recair sua escolha sobre advogado economista administrador de empresas ou contador ou ainda empresa especializada que nomeada deverá indicar profissional para exercer as funções sendo vedada sua substituição sem autorização judicial LREF art 21 1061 Natureza jurídica Segundo Miranda Valverde 1999 1439447 são dois os grupos de teorias que tentam explicar a natureza jurídica do antigo síndico atualmente denominado administrador judicial teorias da representação e da função judiciária prevalecendo esta última em função da atividade estar ligada ao interesse da justiça 1062 Impedimentos Os impedimentos LREF art 30 referemse a atos de desídia relações de parentesco dependência ou amizade com o devedor administradores controladores ou representantes legais da falida Vedase portanto a nomeação de 1 pessoa que foi destituída nos últimos cinco anos deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve prestação de contas desaprovada 2 parente ou afim até o terceiro grau do devedor administradores controladores ou representantes legais da falida 3 amigo inimigo ou dependente das mesmas pessoas anteriormente mencionadas 1063 Compromisso O administrador judicial deve assinar o termo de compromisso em cartório no prazo de quarenta e oito horas depois de sua intimação pessoal LREF art 33 e não o fazendo será imediatamente substituído pelo magistrado LREF arts 33 e 34 1064 Funções e prazos As funções do administrador compreendem atos de ordem administrativa contábil e processual e podem ser resumidas no seguinte quadro FUNÇÕES NA FALÊNCIA ART PRAZO EOU FINALIDADE Administrar a empresa falida na continuação provisória 99 XI Alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa com o objetivo de produzir renda para a massa falida 114 Apresentar conta demonstrativa da administração 22 III p e 148 10º dia do mês seguinte ao vencido Apresentar relatório final da falência 155 10 dias do julgamento das contas Apresentar relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência 22 III e 40 dias da data da assinatura do compromisso Prorrogável por igual período Arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação 22 III f e 108 Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso Assinar o auto de arrecadação 109 No ato Assinar o termo de compromisso 33 48 horas Avaliar os bens arrecadados 22 III g e 110 No ato da arrecadação Prazo máximo de 30 dias de seu requerimento explicando as razões pelas quais não a realizou no ato de arrecadação Avisar pelo órgão oficial o lugar e a hora em que os credores terão à disposição os livros e documentos do falido 22 III a Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações e a tempo para as consultas dos credores 18 e Consolidar o quadro geral de credores 22 I f 5 dias após a publicação da sentença que julgar as impugnações de crédito Contratar avaliadores 22 III h Quando necessário mediante autorização judicial Contratar profissionais ou empresas especializadas para auxiliálo 22 I h Quando necessário mediante autorização judicial Cumprir ou denunciar os contratos 117 e 118 Ao tomar conhecimento ou até 10 dias depois de notificado pelo contratante Dar extratos dos livros do devedor 22 I c Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações Declarar se cumpre ou não os contratos bilaterais 117 1º 10 dias após a interpelação do contratante Diligenciar a cobrança de dívidas e dar quitação 22 III l Elaborar a relação de credores 7º 2º e 22 I e 45 dias após findo o prazo para as habilitações tempestivas Entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa 22 III q Enviar correspondência aos credores 22 I a Examinar a escrituração do devedor 22 III b Exercer as funções do Comitê de Credores se este não for constituído e aquelas não forem incompatíveis 28 Exibir as certidões de registro dos imóveis 110 4º 15 dias após a arrecadação Exigir dos credores do devedor ou de seus administradores quaisquer informações 22 I d A qualquer tempo Fornecer todas as informações pedidas pelos credores interessados 22 I b Com presteza Guardar os bens arrecadados 108 1º Manifestarse nos pedidos de restituição 87 5 dias da intimação Manifestarse sobre a forma de alienação do ativo 142 Manifestarse sobre impugnação às suas contas ou parecer contrário do Ministério Público 154 3º Praticar os atos conservatórios de direitos e ações 22 III l Praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores 22 III i Presidir a assembleia geral 37 Prestar contas e apresentar relatórios omitidos no tempo certo 23 Na omissão 5 dias depois de intimado sob pena de desobediência Prestar contas 22 III r e No final do processo 30 dias depois de concluída a realização do ativo e distribuído o produto entre os credores 154 Prestar contas 22 III r e 31 2º 10 dias depois de sua substituição destituído ou renunciar ao cargo Propor sem exclusividade ação revocatória 132 Até 3 anos contados da decretação da falência Realizar atos pendentes em inventário do espólio falido em relação a direitos e obrigações da massa falida 125 Realizar despesas inclusive pagamentos antecipados 150 Receber a relação de associados sindicalizados que serão representados pelo sindicado na assembleia geral 37 6º I 10 dias antes da assembleia Receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor 22 III d Relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa 22 III c Remir em benefício da massa e mediante autorização judicial bens apenhadospenhorados ou legalmente retidos 22 III m Representar a massa em juízo contratando se necessário advogado 22 III n Requerer a concessão de prazo para apresentar o laudo de avaliação quando necessário 110 1º 30 dias para a apresentação do laudo Requerer a convocação da assembleia geral de credores 22 I g Quando entender necessária sua ouvida para tomada de decisões 22 I g e 35 II b Para constituir o Comitê de Credores 22 I g 35 II c e 145 Para a adoção de outras modalidades de realização do ativo Requerer a manifestação do Comitê de Credores 22 III n Para fixar honorários de advogados contratados pela massa Requerer a venda antecipada de bens 22 III j e 113 Quando houver bens perecíveis deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa mediante autorização judicial ouvidos o Comitê e o falido em 48 horas Requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento da lei a proteção da massa ou a eficiência da administração 22 III o Restituir coisa móvel comprada com reserva de domínio se resolver não continuar a execução do contrato 119 IV Revogar ou confirmar representação judicial conferida em mandato 120 Ao tomar conhecimento e não sendo de interesse outorgado pelo falido da massa Transigir sobre obrigações e direitos da massa falida 22 3º Somente após ouvir o Comitê de Credores e com autorização legal FUNÇÕES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ART PRAZO EOU FINALIDADE Apresentar ao juiz para juntada nos autos relatório mensal das atividades do devedor 22 II c Apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação de que trata o inciso III do caput do art 63 22 II d Assinar o termo de compromisso 33 48 horas Consolidar o quadro geral de credores 18 e 22 I f 5 dias após a publicação da sentença que julgar as impugnações de crédito Contratar profissionais ou empresas especializadas para auxiliálo 22 I h Quando necessário mediante autorização judicial Dar extratos dos livros do devedor 22 I c Antes de findo o prazo de 15 dias para as habilitações Elaborar a relação de credores 7º 2º e 22 I e 45 dias após findo o prazo para as habilitações tempestivas Enviar correspondência aos credores 22 I a Exercer as funções de gestor enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha deste 65 1º Exercer as funções do Comitê de Credores se este 28 não for constituído e aquelas não forem incompatíveis 28 Exigir dos credores do devedor ou de seus administradores quaisquer informações 22 I d A qualquer tempo Fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial 22 II a Fiscalizar os atos de administração do devedor 64 Fornecer todas as informações pedidas pelos credores interessados 22 I b Com presteza Manifestarse sobre a forma de alienação do ativo quando o plano envolver essa alienação 60 e 142 Presidir a assembleia geral 37 Prestar contas e apresentar relatórios omitidos no tempo certo 23 Na omissão 5 dias depois de intimado sob pena de desobediência Receber a relação de associados sindicalizados que serão representados pelo sindicado na assembleia geral 37 6º I 10 dias antes da assembleia Requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação 22 II b Requerer a convocação da assembleia geral de credores 22 I g Quando entender necessária sua ouvida para tomada de decisões 1065 Remuneração Para decidir sobre a remuneração do administrador judicial o juiz levará em conta aspectos relacionados ao montante limite momento de pagamento e os mesmos parâmetros para outras decisões semelhantes REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Fundamentos Critérios legais Artigos da LREF Montante Capacidade de pagamento do devedor Grau de complexidade do trabalho Valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes Proporcionalidade ao trabalho realizado quando substituído sem culpa Parâmetros para outras decisões semelhantes Estes mesmos critérios serão considerados pelo juiz ao fixar a remuneração dos auxiliares do administrador judicial Pode servir de paradigma ao Comitê de Credores na fixação dos honorários do advogado contratado pela massa 24 e 3º 22 1º 22 III n Limite Na falência ordinariamente até 5 do valor de venda dos bens Em se tratando de falência de microempresário ou empresário de pequeno porte até 2 Na recuperação judicial até 5 dos créditos submetidos à recuperação Nos pedidos realizados por microempresas e empresas de pequeno porte 2 24 1º e 5º Momento 60 durante o curso da falência 40 após a conclusão da realização do ativo e do julgamento das contas da administração 24 2º e 154155 1066 Substituição e destituição Distinguemse a substituição e a destituição porque a segunda mais grave é causa impeditiva de nomeação para as funções de administrador ou de membro de Comitê de Credores LREF art 30 O juiz deverá substituir o administrador judicial sem submeter sua decisão à assembleia geral nos seguintes casos a por iniciativa do devedor qualquer credor ou Ministério Público LREF art 30 2º em virtude de irregularidade na nomeação fundada em desobediência aos preceitos da lei b se no curso de sua gestão o administrador renunciar apresentando ou não motivo relevante LREF art 24 3º c na hipótese de o administrador não assinar o termo de compromisso no prazo de quarenta e oito horas de sua intimação LREF art 34 São casos de destituição e igualmente independem da manifestação da assembleia geral a recalcitrância do administrador em apresentar suas contas ou qualquer relatório previsto na lei depois de intimado a fazêlo em cinco dias LREF art 23 e parágrafo único b por ato de ofício do magistrado ou mediante requerimento fundamentado de qualquer interessado quando se verificar desobediência aos preceitos da lei descumprimento dos deveres omissão negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou terceiros LREF art 31 1067 Responsabilidade O administrador judicial é pessoalmente responsável pelos atos que praticar em prejuízo à massa ao devedor e aos credores em razão de dolo ou culpa LREF art 32 1068 Prestação de contas No encerramento das atividades de sua administração por renúncia destituição ou substituição ou porque findos os trabalhos de liquidação o procedimento de prestação de contas tem curso incidental ao processo falimentar Em três momentos a lei obriga o administrador judicial a prestar contas a no final do processo até trinta dias da conclusão da realização do ativo LREF art 154 b em dez dias da data do evento se for substituído destituído ou renunciar ao cargo LREF art 22 III r e c ao receber valores durante o exercício de sua administração apresentará conta demonstrativa até o décimo dia do mês vencido LREF arts 22 III p e 148 Na violação dos prazos marcados pela lei o administrador será intimado pessoalmente a fazêlo em cinco dias sob pena de desobediência LREF art 23 devendo ser destituído perdendo direito à totalidade de sua remuneração LREF art 24 3º 107 Comitê de Credores O Comitê de Credores é órgão de fiscalização de constituição facultativa Se não constituído suas atribuições serão realizadas pelo administrador judicial e na incompatibilidade deste pelo juiz da falência LREF art 28 1071 Formas de constituição São três as formas de iniciativa de constituição a de ofício pelo magistrado na sentença de falência ao determinar a convocação da assembleia geral de credores para esse fim LREF art 99 XII b a pedido do administrador judicial LREF arts 22 I g e 35 II b c por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia geral LREF art 26 1072 Composição e presidência O Comitê de Credores pode comporse de forma mínima por representantes indicados por duas classes de credores ou de forma plena a partir da Lei Complementar n 1472014 por quatro classes 1 trabalhistas 2 com direitos reais de garantia ou privilégios especiais 3 quirografários e com privilégios gerais e 4 representantes de microempresas e empresas de pequeno porte Na forma mínima terá seis membros dois titulares indicados por classes distintas e quatro suplentes dois para cada classe representada na forma plena terá doze membros um titular e dois suplentes para cada uma das classes Excetuando a classe de titulares de crédito enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte a composição do Comitê é distinta daquela que distingue as classes da assembleia geral fato que se atribui a defeito no processo legislativo veja item 1081 Na formulação mínima a classe não representada poderá posteriormente indicar seu representante e suplentes sem a necessidade de convocação da assembleia geral bastando apresentar ao juiz requerimento nesse sentido assinado por credores que representem a maioria dos créditos dessa classe LREF art 26 2º O presidente será eleito pelos próprios membros LREF art 26 3º 1073 Impedimentos Os impedimentos dos membros do Comitê de Credores são os mesmos previstos para a nomeação do administrador judicial veja 1062 supra 1074 Atribuições e deliberações As decisões do Comitê de Credores são tomadas por maioria e consignadas em livro de ata rubricado pelo juiz da falência podendo ser consultado pelo administrador judicial credores devedor LREF art 27 1º e pelo Ministério Público O administrador judicial e o juiz da causa poderão ser chamados a decidir quando não for possível obter a maioria LREF art 27 2º e a intervenção judicial somente se dará nos casos de incompatibilidade do administrador ATRIBUIÇÕES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ART Apresentar impugnação à relação de credores 8º Apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados 27 I d Comunicar ao juiz caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores 27 I c Eleger seu presidente 26 3º Fiscalizar a administração das atividades do devedor apresentando a cada 30 dias relatório de sua situação 27 II a Fiscalizar a condução da atividade empresarial durante o procedimento da recuperação judicial 64 Fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial 27 II b Fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial 27 I a Manifestarse nas hipóteses previstas na Lei Falimentar 27 I f Manifestarse sobre os pedidos do devedor de alienação ou sujeição a ônus de bens ou direitos não previstas no plano de recuperação 66 Manifestarse nos procedimentos de impugnação de crédito 12 Requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores 27 I e Requerer em procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores 19 Submeter à autorização do juiz quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas na Lei Falimentar a alienação de bens do ativo permanente a constituição de ônus reais e outras garantias bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial 27 II c Zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei 27 I b ATRIBUIÇÕES NA FALÊNCIA ART Apresentar impugnação à relação de credores 8º Aprovar os honorários de advogado contratado para representar a massa falida em juízo 22 III n Apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados 27 I d Autorizar o administrador judicial a alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida com o objetivo de produzir renda para a massa falida 114 Autorizar o administrador judicial a cumprir os contratos bilaterais nos casos em que o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos 117 Autorizar o administrador judicial a dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada 118 Comunicar ao juiz caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores 27 I c Eleger seu presidente 26 3º Fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial 27 I a Manifestarse nas hipóteses previstas na Lei Falimentar acerca de proposta alternativa para a realização do ativo art 144 antes da decisão acerca da modalidade de alienação do ativo art 142 no pedido de autorização para os credores de forma individual ou coletiva adquirir ou adjudicar de imediato os bens arrecadados pelo valor da avaliação art 111 no pedido de restituição de coisa arrecadada em poder do falido art 87 1º no pedido de venda imediata de bens perecíveis deterioráveis sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa art 113 no requerimento envolvendo ato de disposição ou oneração de bens do falido art 99 VI nos procedimentos de impugnação de crédito art 12 sobre a restituição de coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato exigindo a devolução nos termos do contrato dos valores pagos art 119 VI sobre pedido do administrador judicial que o autorize a transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas art 23 3º 27 I f Requerer a realização do ativo por outra modalidade de alienação judicial diversa das previstas no art 142 144 Requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores 27 I e Requerer em procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil a exclusão outra classificação ou a retificação de qualquer crédito nos casos de descoberta de falsidade dolo simulação fraude erro essencial ou ainda documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores 19 Zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei 27 I b 1075 Remuneração Pelos atos de interesse das classes que representam os membros do Comitê de Credores não são remunerados pela massa concursal nem pelo devedor em recuperação judicial Significa dizer que cabe aos credores fornecer meios para sua eficiente atuação Cabelhes contudo o direito ao reembolso de despesas que comprovarem ter despendido para a realização de ato previsto na Lei de Recuperação e Falência O pagamento será feito pelo devedor em recuperação ou pela massa e neste último caso somente quando houver disponibilidade de caixa 1076 Substituição e destituição Além dos casos de substituição e destituição previstos para o administrador judicial veja item 1066 o membro do Comitê de Credores pode ainda ser substituído por decisão dos credores que representam a maioria dos créditos de uma classe independentemente da realização de assembleia apresentando simples requerimento ao juiz da falência LREF art 26 2º II 1077 Responsabilidade O membro do Comitê de Credores é pessoalmente responsável pelos atos que praticar em prejuízo à massa ao devedor e aos credores em razão de dolo ou culpa LREF art 32 Como as deliberações são realizadas por colegiado presumese que as propostas tenham sido aprovadas por consenso razão pela qual a lei com vistas a desobrigar o membro dissidente exige a consignação de sua discordância em ata 108 Assembleia geral de credores A assembleia geral pode ser convocada para deliberar acerca de qualquer matéria que possa afetar os interesses dos credores LREF art 35 II d atendendo a despacho judicial em requerimento do administrador LREF art 22 I g de credores que representam 25 do valor total dos créditos de uma determinada classe LREF art 36 1º ou do Comitê de Credores LREF art 27 e No primeiro caso as despesas de convocação correm por conta da massa falida ou do devedor em recuperação judicial LREF art 36 3º e nos demais por conta dos credores que convocaram ou da classe que aprovou a deliberação Especialmente deve reunirse para deliberar sobre a a constituição do Comitê de Credores escolha de seus membros e sua substituição LREF art 35 II b e b a adoção de outras modalidades de realização do ativo LREF art 35 III c A convocação é realizada por edital publicado no órgão oficial e em jornal de grande circulação nas localidades da sede e filiais com antecedência mínima de quinze dias LREF art 36 Deve constar da publicação o local data e hora em primeira e em segunda convocação e a ordem do dia respeitando entre as datas consignadas um lapso de cinco dias Cópia do aviso de convocação deverá ser afixada na sede e filiais do devedor de forma ostensiva LREF art 36 1º A mesa de trabalhos será presidida pelo administrador judicial e havendo incompatibilidades assume o credor presente que seja titular do maior crédito LREF art 37 1º 1081 Classes de credores e direito a voto A partir da promulgação da Lei Complementar n 1472014 quatro são as classes de credores I titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho II titulares de créditos com garantia real III titulares de créditos com privilégio especial com privilégio geral quirografários e subordinados e IV titulares de créditos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte LREF art 41 Não participam das deliberações credores não sujeitos credores fiscais credores retardatários ainda não incluídos no momento da homologação do quadro geral de credores salvo se forem titulares de crédito derivados da relação de trabalho Observese que o direito a voto independe de o credor figurar de forma definitiva no quadro geral de credores Na medida do andamento do procedimento de verificação de créditos o quadro de credores admitidos à assembleia geral pode alterarse a se o quadro geral encontrarse constituído todos os arrolados participam b se ainda não foi finalizada a verificação dos créditos somente deliberam os credores constantes da relação provisória apresentada pelo administrador judicial após o decurso do prazo para as habilitações tempestivas c se nem mesmo seja possível apresentar a relação provisória terão direito a voto os credores constantes da relação apresentada pelo devedor 1082 Quorum de instalação e de deliberação Em primeira convocação devem estar presentes mais da metade dos créditos de cada classe computados por seu valor e em segunda convocação qualquer valor Como regra geral exigese que a proposta obtenha votos favoráveis de credores detentores de mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia LREF art 42 Colhemse os votos de cada credor presente pelo valor de seu crédito o que se denomina sistema da proporcionalidade Fogem à regra contudo a a deliberação acerca da constituição e de escolha dos membros do Comitê de Credores em que a maioria é obtida separadamente por classe b a decisão sobre a forma de realização do ativo em que são exigidos votos favoráveis de credores que representem dois terços do valor total dos créditos presentes à assembleia LREF arts 46 e 145 c a decisão sobre o plano de recuperação que exige dupla maioria e maioria por cabeça 1083 Sistemas de colheita de votos À exceção da aprovação rejeição ou modificação do plano de recuperação todas as demais deliberações obedecem ao sistema da proporcionalidade São as hipóteses previstas no art 35 I b d e e f e II b c e d ou seja I na recuperação judicial constituição do Comitê de Credores escolha de seus membros e sua substituição pedido de desistência do devedor nome do gestor judicial quando do afastamento do devedor qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores II na falência constituição do Comitê de Credores adoção de outras modalidades de realização do ativo e qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores Nas questões relativas ao plano de recuperação além da proporcionalidade as classes II e III votam segundo sistema da dupla maioria votam pelo valor de seu crédito e por cabeça e as classes I e IV dos credores trabalhistas e acidentários e dos titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte seguem exclusivamente o voto por cabeça veja item 1081 Há portanto três modalidades de colheita de voto a voto por cabeça considerase apenas o número de credores presentes independentemente do valor de seus créditos Assim votam os credores da classe I trabalhistas e acidentários e os credores da classe IV titulares de créditos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte na deliberação sobre a recuperação judicial b voto proporcional considerase o valor do crédito assim votam os credores com direito real de garantia classe II e os demais classe III na deliberação da recuperação É também o voto comum nas demais deliberações art 38 c dupla maioria consideram se os dois sistemas anteriores voto por cabeça e pelo valor do crédito assim votam os credores das classes II e III na deliberação da recuperação 109 Recuperação judicial crise econômicofinanceira e princípios norteadores A expressão econômicofinanceira abrange tanto os males que impedem o empresário de perseguir o objeto de sua empresa como também a insuficiência de recursos para o pagamento das obrigações assumidas Fatores externos à atividade empresarial podem acarretar a crise econômica na atividade que entretanto não poucas vezes deriva de causas internas resultando da má gestão na administração Crises econômicas podem acarretar crises financeiras que se resumem na insuficiência momentânea ou sistemática de recursos financeiros para o pagamento dos credores e cumprimento de todas as obrigações assumidas Ao atuar preponderantemente sobre a empresa em seu aspecto funcional os novos instrumentos legais de recuperação em juízo trabalham com os seguintes fundamentos Supremacia da recuperação da empresa aspecto funcional sobre o interesse do sujeito da atividade aspecto subjetivo permitindose o afastamento do empresário e de seus administradores se sua presença comprometer a eficiência do processo LREF art 64 Manutenção da fonte produtora aspecto objetivo e do emprego dos trabalhadores aspecto corporativo que se verifica com ações efetivas de preservação dos elementos corpóreos e incorpóreos LREF art 66 e vedação à venda ou retirada de bens de propriedade de credores titulares da posição de proprietário fiduciário de arrendador mercantil proprietário em contrato de venda com reserva de domínio durante o período de suspensão LREF art 49 3º Incentivo à manutenção de meios produtivos à empresa concedendo privilégio geral de recebimento em caso de falência aos credores quirografários que continuarem a prover bens e serviços à empresa em recuperação LREF art 67 parágrafo único Manutenção dos interesses dos credores LREF art 47 impedindo a desistência do devedor após o deferimento do processamento do pedido de recuperação LREF art 52 4º submetendo à assembleia de credores toda deliberação que afete o interesse dos credores LREF art 35 I f O Projeto do Código Comercial em tramitação no Congresso Nacional adota quatro princípios na disciplina da crise da empresa I inerência do risco a qualquer atividade empresarial II impacto social da crise da empresa III transparência nas medidas de prevenção e solução da crise e IV tratamento paritário dos credores Significa dizer a crise pode advir a qualquer atividade econômica tenha ou não o empresário descuidado de seus deveres na administração de seu negócio Evidentemente a crise pode surgir por circunstâncias macroeconômicas adversas embora o administrador atue com zelo no exercício da empresa a crise atinge a todos primeiro o seu empresário e evidentemente os colaboradores empregados e associados fornecedores e outros interesses metaindividuais a localidade ou região em que situado o estabelecimento empresarial as finanças do Estado na arrecadação tributária etc a prevenção e solução da crise deve ser apresentada de forma transparente pelo empresário a quem somente não se exige revele informações estratégicas de sua empresa os credores devem ser tratados de forma paritária isto é os titulares de créditos não podem ser discriminados entre os de igual classe 110 Sistemas de recuperação em juízo O instrumento mais amplo de recuperação de empresa em juízo é a modalidade prevista no Capítulo III da Lei n 11101 de 2005 arts 4772 a que denominamos recuperação judicial ordinária Há entretanto outras modalidades o plano especial arts 7072 os pedidos de homologação de recuperação extrajudicial arts 161166 e ainda outras formas de acordo privado entre devedor e seus credores art 167 1101 Requisitos comuns Os requisitos comuns a todas as modalidades de recuperação foram estabelecidos no art 48 da LREF que contudo não se aplicam inteiramente à recuperação extrajudicial No pressuposto decurso de prazo entre um pedido anterior e o atual há regras especiais para cada modalidade decurso de pelo menos cinco anos entre a concessão anterior e o novo pedido para a recuperação em juízo LREF art 48 II e III e de dois anos para a recuperação extrajudicial LREF art 161 3º São comuns portanto os pressupostos previstos nos incisos I e IV do art 48 a não ser falido e se o foi demonstração de extinção de suas obrigações por sentença transitada em julgado b não ter sido condenado ou não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei de Recuperação e Falência 1102 Distinções Os três instrumentos de recuperação de empresa em juízo distinguemse nos aspectos relacionados a à extensão econômica do exercício empresarial b ao universo de credores c ao curso da prescrição e das ações e execuções individuais dos credores d aos meios de recuperação e ao procedimento f às restrições à administração da empresa a Extensão econômica do exercício empresarial o plano especial previsto nos arts 7072 é reservado tão somente aos microempresários e aos empresários de pequeno porte que entretanto podem preferir qualquer outra modalidade dentre as oferecidas pela Lei de Recuperação Falência b Universo de credores são distintos os continentes de credores sujeitos a cada uma das formas de recuperação em juízo sendo o mais abrangente o que pertence à recuperação judicial conforme se pode verificar pela redação dos arts 49 163 1º e 71 I da LREF c Curso da prescrição e das ações e execuções individuais dos credores a recuperação ordinária suspende o curso da prescrição e pelo prazo máximo de cento e oitenta dias o curso de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive as do sócio solidário LREF art 6º 4º Na modalidade extrajudicial isso ocorre somente em relação aos sujeitos ao pedido de homologação d Meios de recuperação no modelo ordinário arts 4769 o devedor pode valerse de inúmeros meios de recuperação além dos relacionados no art 50 da LREF enquanto o plano especial contempla uma única forma dilação do prazo para pagamento dos credores em no máximo trinta e seis parcelas mensais iguais e sucessivas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros à taxa SELIC podendo conter ainda proposta de abatimento do valor das dívidas art 71 II na redação dada pela Lei Complementar n 1472014 e Procedimento após a apresentação do pedido o magistrado determina em todas as modalidades publicação para conhecimento dos credores e eventuais objeções no prazo de trinta dias na recuperação ordinária art 55 na especial art 72 parágrafo único e na extrajudicial art 164 2º Este ato processual é portanto comum observandose contudo que o termo inicial os distingue na recuperação judicial o prazo de trinta dias contase da publicação da relação de credores prevista no 2º do art 7º ou do edital do art 53 Na recuperação extrajudicial o prazo de trinta dias contase do edital contendo o pedido de homologação A partir da apresentação de impugnação os procedimentos tomam rumos distintos exigindo para a modalidade ordinária a convocação da assembleia geral de credores o que não ocorre no plano especial ou na recuperação extrajudicial f Restrições à administração da empresa as restrições à livre administração da empresa podem ser classificadas como voluntárias por imposição assemblear legal e judicial São voluntárias as apresentadas pelo devedor quando de seu pedido em juízo É o que ocorre por exemplo quando se submete à administração compartilhada LREF art 50 XIV como meio de recuperação São imposições assembleares as deliberadas pela assembleia geral de credores ao analisar o pedido de recuperação judicial ordinário É decorrência legal a regra do art 66 que veda a alienação ou imposição de ônus sobre os bens do ativo permanente salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz depois de ouvido o Comitê com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial É judicial a restrição que o magistrado pode impor no plano especial exigindo prévia autorização para que o devedor possa aumentar despesas ou contratar empregado LREF art 71 IV 111 Pedido inicial e processamento da recuperação O pedido deve trazer as causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômicofinanceira dele À inicial deverão integrar documentos contábeis relações de credores empregados bens e ações judiciais e certidões de regularidade no Registro Público de Empresas e de protestos a Documentos contábeis referemse às demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de 1 balanço patrimonial 2 demonstração de resultados acumulados 3 demonstração do resultado desde o último exercício social e 4 relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção b Extratos atualizados das contas bancárias e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores emitidos pelas respectivas instituições financeiras c Livros a lei não exige expressamente o depósito dos livros empresariais mas impõe que os documentos sejam mantidos em juízo na forma e no suporte previstos em lei LREF art 51 1º o que leva a considerar a necessária apresentação dos livros em que foram inscritos os resultados e informações contábeis salvo se autorizada a juntada por cópia LREF art 51 3º d Quatro relações 1 relação nominal completa dos credores inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente 2 relação integral dos empregados em que constem as respectivas funções salários indenizações e outras parcelas a que têm direito com o correspondente mês de competência e a discriminação dos valores pendentes de pagamento 3 relação subscrita pelo devedor de todas as ações judiciais em que este figure como parte inclusive as de natureza trabalhista com a estimativa dos respectivos valores demandados 4 relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor e Duas espécies de certidões 1 regularidade do devedor no Registro Público de Empresas o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores 2 dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial f Outros documentos certidões ou declarações pessoais que demonstrem o cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I a IV do art 48 da LREF Distribuído o pedido o magistrado procede ao exame meramente formal dele podendo determinar o processamento da recuperação a emenda da inicial ou o cumprimento de alguma diligência que considerar indispensável ao conhecimento da matéria São efeitos da decisão que determina o processamento LREF art 52 a a nomeação do administrador judicial b dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios c suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário até o prazo de cento e oitenta dias contado do deferimento A suspensão abrange tão somente as ações e as execuções contra o devedor que é o empresário individual ou a sociedade empresária as ações e execuções ajuizadas contra terceiros solidários e coobrigados por fiança garantia real ou cambial conforme reiterada jurisprudência e entendimento sumular n 581 do STJ d impossibilidade de o devedor desistir de seu pedido salvo se obtiver aprovação na assembleia geral de credores e impossibilidade de alienar ou onerar de bens do ativo permanente LREF art 66 f realização de atos de publicidade comunicando o Ministério Público e as Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e dos Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e publicação de edital em órgão oficial contendo a relação nominal dos credores com valor atualizado e classificação de cada crédito bem como a advertência quanto aos prazos de quinze dias para as habilitações tempestivas e do prazo de trinta dias para oferecerem objeção ao plano g demonstração mensal por parte do devedor das contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial sob pena de destituição de seus administradores 112 Meios de recuperação É obrigatória a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação podendo o devedor valerse da lista oferecida pelo legislador no art 50 ou apresentar a que melhor lhe parecer conveniente A lista exemplificativa do legislador permite uma classificação segundo a Teoria da Empresa Entre os meios sugeridos há Classificação Meio legal Meio dilatório ou misto de dilatório e remissório I concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas Meio meramente remissório XII equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial aplicandose inclusive aos contratos de crédito rural sem prejuízo do disposto em legislação específica Meios que agem diretamente sobre o perfil subjetivo da empresa II cisão incorporação fusão ou transformação de sociedade constituição de subsidiária integral III alteração do controle acionário X constituição de sociedade de credores Meios que agem diretamente sobre o perfil objetivo da empresa II cessão de cotas ou ações respeitados os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente VI aumento do capital social VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados IX dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro XI venda parcial dos bens XV emissão de valores mobiliários XVI constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar em pagamento dos créditos os ativos do devedor Meios que agem diretamente sobre o perfil funcional da empresa IV substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos V concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar XIII usufruto da empresa XIV administração compartilhada Meios que agem diretamente sobre o perfil corporativo da empresa VIII redução salarial compensação de horários e redução de jornada mediante acordo ou convenção coletiva A análise da melhor opção deverá considerar a verdadeira causa da situação da empresa indicando o remédio jurídico adequado O exame dessa coerência é matéria de mérito a ser submetida à assembleia geral de credores 113 Plano de recuperação O plano de recuperação deverá ser apresentado no prazo improrrogável de sessenta dias contados da data da decisão que deferiu o processamento e deve conter além do detalhamento dos meios de recuperação veja item 112 supra a demonstração de sua viabilidade econômica mediante apresentação de documento técnico por especialista da área possuidor de registro em órgão profissional de administração de empresas contabilidade ou economia Esse parecer técnico deve estar fundamentado em laudo econômico financeiro e de avaliação dos bens do ativo do devedor que o acompanham LREF art 53 II e III 114 Impugnação ao plano Qualquer credor sujeito aos efeitos de recuperação pode apresentar objeção ao plano devendo fazêlo no prazo de trinta dias contados de termos distintos conforme a situação do procedimento de verificação de crédito veja item 103 fase inicial a se publicado o aviso de recebimento do plano em juízo LREF art 53 parágrafo único o termo inicial do prazo é a data da publicação da relação de credores apresentada pelo administrador judicial LREF arts 7º 2º e 55 b se não publicado aquele aviso o prazo somente começa a correr a partir de sua publicação 115 Deliberação sobre o plano de recuperação A assembleia geral somente será convocada se houver objeções ao plano apresentado Na ausência dessas impugnações o magistrado decidirá sem necessidade de ouvir os credores A deliberação pelos credores exige a obediência aos seguintes princípios Universalidade todas as quatro classes de credores sujeitos ao plano deverão ser ouvidas e aprovar a proposta O credor que não sofrer com o plano alteração em seus valores ou condições originais de pagamento de seu crédito não terá direito a voto e não pode ser considerado para fins de verificação de quorum de deliberação Voto exclusivamente por cabeça nas classes I e IV a proposta deverá ser aprovada por maioria simples dos credores presentes independentemente do valor de seu crédito Voto por dupla maioria nas classes II e III a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes Entre as duas situações extremas ausência e existência de impugnações dos credores que convergem para uma das duas formas de deliberação tácita ou assemblear há uma terceira mista de ambas É o que ocorre na hipótese de tendo havido impugnação na assembleia geral de credores não se obter votos suficientes para aprovação ou rejeição do plano Cabe ao magistrado verificar a presença dos requisitos legais que lhe permitem aprovar o plano Convencionei denominar esta modalidade de deliberação assemblearjudicial É possível portanto distinguir três formas de aprovação do plano de recuperação a aprovação tácita pelo decurso do prazo de trinta dias da publicação do aviso do art 53 parágrafo único ou do edital do art 7º 2º sem objeções por parte dos credores ou do Ministério Público art 55 b aprovação assemblear aprovação por todas as classes submetidas ao plano 1 maioria simples dos credores derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho presentes à assembleia independentemente do valor do crédito 2 mais da metade do valor total dos créditos dos titulares de créditos com garantia real presentes à assembleia e cumulativamente maioria simples dos credores presentes 3 mais da metade do valor total dos créditos dos titulares de créditos quirografários com privilégio especial com privilégio geral ou subordinados presentes à assembleia e cumulativamente maioria simples dos credores presentes 4 maioria simples dos credores titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte e c aprovação assemblearjudicial obtenção de 1 voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia independentemente de classes 2 a aprovação de duas classes de credores nos termos do art 45 se houver mais de duas classes votantes e de uma classe se forem apenas duas votantes 3 o voto favorável de mais de um terço dos credores na classe que houver rejeitado o plano respeitada a forma de computação dos votos prevista nos 1º e 2º do art 45 Aprovado o plano o devedor deve apresentar certidões negativas de débitos tributários LREF art 57 seguindose então à prolação de sentença de concessão LREF art 58 116 Cumprimento da recuperação judicial O devedor permanece em estado de recuperação judicial por dois anos contados da data de concessão devendo nesse período cumprir as obrigações previstas no plano aprovado Durante esse biênio o descumprimento de qualquer cláusula acarreta a convolação em falência Se cumpridas as obrigações o magistrado proferirá sentença decretando o encerramento da recuperação judicial e determinando LREF art 63 I o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial II a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas III a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial no prazo máximo de quinze dias versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor IV a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial V a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis Depois de decorrido o biênio se o devedor deixar de cumprir obrigação prevista no plano de recuperação não cabe providência no âmbito da universalidade de credores mas execução individual em processo autônomo ou pedido de falência do devedor nos termos do art 94 III g 117 Conversão da concordata em recuperação judicial A lei prevê a conversão de concordata em recuperação judicial LREF art 192 2º vedando contudo pedido baseado no plano especial de recuperação Significa dizer que os concordatários somente poderão requerer a recuperação judicial na modalidade mais ampla aqui denominada ordinária Outra questão referese à qualificação da concordata que pode assumir uma das duas formas legais preventiva ou suspensiva A Lei n 11101 de 2005 não especifica o tipo de concordata mas é possível responder que somente o devedor sob regime de concordata preventiva poderá requerer recuperação judicial o que decorre da obediência ao requisito geral previsto no art 48 I não ser falido e se o foi estarem extintas suas obrigações O devedor em concordata suspensiva é falido que teve a decisão de quebra suspensa e portanto não pode valerse do pedido de conversão legal Em resumo o devedor de qualquer porte microempresário empresário de pequeno porte ou grande empresário que cumpre regularmente suas obrigações no âmbito de processo de concordata preventiva pode valerse de pedido de recuperação judicial desde que o requeira na modalidade ordinária É vedado o acesso a ao devedor que descumpriu obrigações no processo de concordata preventiva b ao devedor em regime de concordata suspensiva c à recuperação judicial na modalidade de plano especial previsto nos arts 7072 118 Recuperação judicial especial Os requisitos dos arts 48 e 51 e as regras de processamento são comuns às modalidades de recuperação judicial ordinária e especial impondo ao devedor que declare sua intenção de valerse do procedimento especial ao apresentar seu pedido inicial comprovando uma daquelas condições microempresário ou empresário de pequeno porte LREF art 70 1º As principais distinções entre os planos de recuperação judicial ordinário e especial são a a legitimidade ativa para o plano especial destinado aos microempresários e empresários de pequeno porte b a extensão do universo de credores abrangidos c a simplificação do procedimento e d a possibilidade de adoção de um único meio de recuperação dilatórioremissório dilação do prazo para pagamento dos credores em até 36 meses e proposta de abatimento do valor das dívidas 119 Recuperação extrajudicial A proposta e a negociação de meios que proporcionem ao devedor a recuperação de seu empreendimento são realizadas diretamente com os credores antes de sua homologação em juízo A LREF impõe certos limites à elaboração e aos efeitos do plano extrajudicial a proíbe contemplar o pagamento antecipado de dívidas e o tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos art 161 2º b não acarreta suspensão de direitos ações ou execuções nem a impossibilidade de pedido de decretação de falência pelos credores que não lhe são sujeitos art 161 4º c veda pedido contemporâneo a outro de recuperação judicial pendente ou ainda sucessivo a outro de recuperação em juízo obtido ou homologado há menos de dois anos art 161 3º d impede a desistência da adesão após a distribuição do pedido em juízo salvo na hipótese de todos os demais signatários anuírem expressamente art 161 5º 1191 Modalidades São duas as modalidades de plano de recuperação extrajudicial que podem ser apresentadas por instrumento público ou particular o individualizado e por classe de credores O primeiro restringese à adesão individual de credores a certos termos e condições LREF art 162 O segundo é obtido pela assinatura de credores que representem mais de três quintos de todos os créditos constituídos até a data do pedido de uma ou mais classes entre as previstas nos incisos II IV V VI e VIII do art 83 estão excluídas as classes de trabalhadores e de créditos tributários obrigando a totalidade dos credores da espécie consignada no documento de adesão O percentual de 60 três quintos é obtido da seguinte forma a somamse todos os credores da classe levandose em conta o valor e condições originais de pagamentos dos credores não aderentes ao plano e o valor dos créditos por ele abrangidos LREF art 163 2º b o crédito em moeda estrangeira é convertido em moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da assinatura do plano LREF art 163 2º I c não se computam os créditos dos sócios do devedor das sociedades coligadas controladoras controladas ou das que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social LREF arts 163 2º II e 43 1192 Efeitos Homologado por sentença o plano gera efeitos imediatos LREF art 165 que não se suspendem pela interposição de recursos LREF art 164 7º a constituise título executivo judicial LREF art 161 6º b impede a alienação de bem objeto de garantia real a supressão da garantia ou sua substituição sem a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia LREF art 163 4º c mantém a variação cambial dos créditos em moeda estrangeira salvo se o credor titular aprovar mudança inserindoa no plano de recuperação extrajudicial LREF art 163 5º d se pactuado pode alcançar efeitos anteriores à homologação limitadamente à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários LREF art 165 1º e ao estabelecer a alienação judicial de filiais ou unidades produtivas do devedor a forma de venda obedecerá ao que dispõe o art 142 que é regra geral para a mesma ocorrência em todas as modalidades de recuperação em juízo e no processo de falência LREF art 166 1193 Documentação Ao pedido contendo justificativa devem acompanhar a documento que contenha termos e condições do plano subscrito pelos credores b exposição da situação patrimonial do devedor c demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido na forma do inciso II do art 51 da LREF d documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir relação nominal completa dos credores com a indicação do endereço de cada um a natureza a classificação e o valor atualizado do crédito discriminando sua origem o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente 1194 Procedimento Distribuído o pedido o magistrado determina a publicação de edital em órgão oficial e conforme a expressão nacional ou regional da empresa em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e filias do devedor convocando todos os credores a apresentarem eventuais impugnações no prazo de trinta dias As impugnações devem limitarse às seguintes alegações a não preenchimento do percentual mínimo b prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art 94 prática de atos de insolvência ou do art 130 atos revogáveis da LREF ou descumprimento de requisito nela previsto c descumprimento de qualquer outra exigência legal O devedor terá vista nos autos de impugnação por cinco dias voltando os autos conclusos ao magistrado para decidir no quinquídio subsequente homologando ou indeferindo o pedido cabendo apelação sem efeito suspensivo Se o pedido for indeferido devolvese aos credores o direito de exigir o valor original sem alterações deduzindose eventuais valores pagos aos credores LREF art 165 2º 120 Convolação da recuperação em falência São causas que acarretam a decretação da falência do devedor em recuperação judicial a a não apresentação do plano no prazo improrrogável de sessenta dias depois da publicação da decisão que deferir o processamento b apresentação do plano e sua rejeição pela assembleia geral c deliberação da assembleia geral que se distingue da anterior no tocante ao momento e ao quorum Neste caso a deliberação pela decretação da falência é aprovada pelos votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral em oportunidade diversa daquela que deliberou acerca do plano de recuperação judicial Não se trata aqui de se deliberar sobre o plano mas sim de assembleia convocada especialmente para o fim de discutir e aprovar a resolução do regime e sua convolação em falência d descumprimento das obrigações no biênio após a concessão 121 Pedido de falência O pedido de falência pode ser incidental à recuperação judicial ou ainda autônomo promovido pelo próprio devedor ou por credor ou credores em litisconsórcio que apresentem um ou mais títulos executivos protestados que somem valor superior a quarenta salários mínimos na data do pedido 1211 Natureza da dívida Os credores requerentes da falência podem ser empresários ou não e o título que apresentarem em juízo para legitimar seu pedido não necessita ter origem negocial O credor que não ostenta a qualidade de empresário estará tão legitimado quanto aquele que ostenta essa qualidade O que se objetiva não é a discussão em torno de um crédito em particular mas a garantia de sobrevivência do instituto do crédito e a proteção da atividade econômica como um todo Sob esta ótica pouco importa saber se a dívida é ou não empresarial 1212 Credor empresário Se o credor for empresário com domicílio no Brasil deve demonstrar sua regularidade o que se cumpre com a apresentação de documento de arquivamento de seus atos constitutivos ou de sua declaração de firma individual por certidão expedida pela Junta Comercial 1213 Credor domiciliado no exterior O credor sem domicílio no Brasil deve prestar caução para pagamento de eventuais perdas e danos devidos ao requerido o que se determinará em decisão que julgar improcedente o pedido veja item 1241 1214 Legitimidade ativa Neste particular não há mais qualquer distinção entre credores quirografários trabalhistas ou com garantia real Todos podem requerer a falência do devedor apresentando prova de sua condição de credor Dúvida há quanto ao credor fiscal persistindo as discussões doutrinárias a respeito do tema Há os que entendem possível o pedido falimentar tendo por sujeito ativo o credor tributário Dessa linha pertencem Fábio Konder Comparato 19724854 Fazzio Júnior 1999105 e 2005252 Amador Paes de Almeida 199859 e os votos dos Ministros Costa Leite e Eduardo Ribeiro REsp 10660MG em 12121995 Em outra vertente à qual nos filiamos 2005a12 em sentido contrário sustentando a ausência de legítimo interesse em a Fazenda Pública requerer a falência do devedor contribuinte estão Rubens Requião 197590 e o Ministro Cláudio Santos do Superior Tribunal de Justiça voto vencido no REsp 10660MG julgado em 12121995 1215 Cônjuge herdeiros e inventariante Além dos credores podem requerer a falência o cônjuge sobrevivente herdeiros e inventariante LREF art 97 II suspendendose o processo do inventário a partir do decreto falimentar LREF art 125 efeito que decorre da perda da administração e da arrecadação dos bens do falido Em relação ao cônjuge sobrevivente como adverte Miranda Valverde 1999153 só quando ele tem interesses econômicos ligados ao espólio em consequência do regime de casamento é que lhe assiste o direito de requerer a falência do espólio 1216 Sócios e acionista da sociedade requerida Segundo o art 97 III a condição de sócio ou acionista possibilita apresentar pedido de falência da sociedade das quais participem afirmação que apresenta certa dificuldade uma vez que a sociedade é representada por seus administradores Evidenciase que os sócios ou acionistas não agem como representantes da sociedade Tampouco requerem na qualidade de credores porque neste caso o legislador não precisaria explicitar sua qualidade Apresentamos a seguinte solução o dispositivo referese à legitimidade decorrente da inércia dos órgãos responsáveis ou concede legitimidade concorrente para os casos em que a lei permite ao sócio o pedido de dissolução de sociedades No que se refere aos acionistas a legitimação estaria fundamentada na ocorrência de atos violadores da lei ou do estatuto e se demonstrados indícios de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da administração da companhia LSA art 105 e se a sociedade em grave crise econômicofinanceira não preencher seu fim LSA art 206 II b 1217 Legitimidade passiva A matéria foi tratada no item 98 quando discorremos sobre casos de incidência e não incidência 122 Procedimentos préfalimentares São três os procedimentos préfalimentares previstos a falência requerida com base na impontualidade ou na frustração de execução art 94 I e II b falência requerida em razão da ocorrência de atos denominados falenciais eleitos pelo legislador art 94 III e c pedido de autofalência art 105 Nos pedidos iniciados pelos credores feita a citação por editais e ocorrendo à revelia é necessária a nomeação de curador especial ao devedor Súmula 38 do TJSP A citação ficta se dá sempre se o devedor não for encontrado em seu estabelecimento independentemente de quaisquer outras diligências Súmula 51do TJSP 1221 Falência requerida com base na impontualidade ou na frustração da execução art 94 I e II Caracteriza o pedido fundado no art 94 I e II a necessidade de o autor do pedido trazer prova préconstituída da situação do devedor títulos e certidões correspondentes à situação descrita Deve o autor portanto demonstrar desde logo que o requerido não pagou e teve protestado título executivo de valor superior a quarenta salários mínimos ou ainda que foi executado e não pagou nem depositou e não nomeou bens à penhora no prazo de três dias estabelecido no art 829 do Código de Processo Civil de 2015 Anotese que o protesto comum dispensa o especial para o requerimento de falência Súmula 41 do TJSP Para ter validade o recibo de notificação deve ser assinado por pessoa identificada Súmula 52 do TJSP e Súmula 361 do STJ seja ou não administradora da sociedade Observe que se distinguem as hipóteses desses incisos no inc I a lei exige o protesto dos títulos e ainda que seu valor seja superior a quarenta salários mínimos e no inc II pouco importa o valor dos títulos e não é necessário o protesto Súmula 39 do TJSP No pedido de falência fundado em execução frustrada é irrelevante o valor da obrigação não satisfeita Súmula 50 do TJSP No pedido de falência com fundamento na execução frustrada ou nos atos de falência não é necessário o protesto do título executivo Um requisito processual para o pedido de falência fundando no inc II é a suspensão da execução singular anteriormente aforada Súmula 48 do TJSP Outra característica é a possibilidade de o devedor no prazo de contestação dez dias LREF art 98 depositar o valor correspondente ao total do crédito acrescido de correção monetária juros e honorários advocatícios Esse depósito contudo não afasta a obrigação do exame do pedido de falência para definir quem o levanta Súmula 40 do TJSP Algumas linhas de defesa foram relacionadas pelo legislador LREF art 96 que contudo não esgotam as possibilidades das matérias preliminares e de fundo que podem ser objeto da contestação 1222 Falência requerida em razão da ocorrência de atos denominados falenciais eleitos pelo legislador art 94 III Os sete casos mencionados no inciso III do art 94 são denominados atos de insolvência ou de falência não admitem ampliação analógica e podem suscitar a necessidade de instrução probatória para sua demonstração em juízo É considerada indicação de falência a prática dos seguintes atos pelo devedor a liquidação precipitada de seus ativos ou lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos b realização ou por atos inequívocos tentativa de realização com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores de negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro credor ou não c transferência de estabelecimento a terceiro credor ou não sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo d simulação de transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor e dação ou reforço de garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo f ausência sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores abandono de estabelecimento ou tentativa de ocultarse de seu domicílio do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento g descumprimento no prazo estabelecido de obrigação assumida no plano de recuperação judicial Citado o devedor deve apresentar sua defesa no prazo de dez dias LREF art 98 seguindose o procedimento ordinário 1223 Pedido de autofalência art 105 O devedor em crise econômicofinanceira deve requerer sua própria falência e para tanto em petição inicial apresentará as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial juntando documentos que servirão não somente para demonstrar a causa de seu pedido como também trazer elementos que permitam dar ao processo falimentar transparência e celeridade I demonstrações contábeis referentes aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de a balanço patrimonial b demonstração de resultados acumulados c demonstração do resultado desde o último exercício social d relatório do fluxo de caixa II relação nominal dos credores indicando endereço importância natureza e classificação dos respectivos créditos III relação dos bens e direitos que compõem o ativo com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade IV prova da condição de empresário contrato social ou estatuto em vigor ou se não houver a indicação de todos os sócios seus endereços e a relação de seus bens pessoais V os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei VI relação de seus administradores nos últimos cinco anos com os respectivos endereços suas funções e participação societária O pedido de autofalência constitui dever do empresário em crise para o qual não se impôs qualquer pena O pedido de autofalência é confissão ato pessoal do devedor que julgue não atender aos requisitos da recuperação judicial e como tal deve ser aceito quando presentes os elementos formais exigidos no art 105 O magistrado deve aterse tão somente ao exame formal A lei não tratou de incidentes ao pedido Há contudo possibilidade de se vislumbrar algumas situações a Pedido promovido por espólio pode ensejar oposição de herdeiros que entendem não ser o caso de decretação de falência ou ainda requeiram a recuperação judicial da empresa b Pedido feito por um dos sócios de sociedade empresária havendo outros sócios que não outorgaram poderes ao advogado requerente Estes podem apresentar oposição e eventualmente recuperação judicial c Sócios com responsabilidade ilimitada que não anuíram ao pedido inicial devem ser citados Em todos estes casos respondemos afirmativamente porque as pessoas mencionadas detêm legitimidade para requerimento autônomo e portanto nada impede que o façam incidentalmente ao pedido anteriormente distribuído Na hipótese de sócios com responsabilidade ilimitada sua citação é indispensável tendo em vista os efeitos da sentença de quebra sobre seus bens LREF art 81 123 Recuperação judicial incidental No prazo de contestação o devedor e no nosso entendimento o sócio o cônjuge sobrevivente os herdeiros o inventariante pode pleitear sua recuperação judicial devendo fazêlo segundo o procedimento que escolher apresentando a documentação necessária veja item 111 124 Sentença judicial e recursos A decisão que decreta a falência deve conter requisitos comuns às sentenças judiciais CPC15 art 489 e especiais previstos no art 99 da LREF Requisitos comuns a o relatório que conterá o nome das partes a suma do pedido e da resposta do réu bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo b os fundamentos nos quais o juiz analisará as questões de fato e de direito e c o dispositivo onde serão resolvidas pelo magistrado as questões que as partes lhe submeteram Requisitos especiais a síntese do pedido identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores b termo legal da falência que deverá ser fixado em período até noventa dias anteriores aos seguintes eventos pedido de falência pedido de recuperação judicial ou primeiro protesto por falta de pagamento c determinação para que o falido apresente no prazo máximo de cinco dias relação nominal dos credores sob pena de desobediência d fixação do prazo de quinze dias para as habilitações de crédito e suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor falido salvo as que demandarem quantia ilíquida ações de conhecimento decorrente das relações de trabalho bem como todas aquelas que não se sujeitam aos princípios da indivisibilidade e da universalidade f proibição de prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido g determinação de lacração dos estabelecimentos empresariais do falido ou autorização se convier à massa de continuação provisória do negócio do falido com o administrador judicial h determinação de diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas como a prisão preventiva do falido ou de seus administradores conservação de bens ou manutenção de contratos de interesse da massa em respeito aos princípios da celeridade economia processual LREF art 75 1º e ainda atendendo à unidade à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores LREF art 126 i anotação da falência no registro público de empresas j nomeação de administrador judicial l determinação de expedição de ofício aos órgãos e repartições público e outras entidade m convocação da assembleia geral de credores para constituição de Comitê de Credores se entender conveniente n notificação pessoal do Ministério Público e comunicação por carta às Fazendas Públicas 1241 Indenização Na hipótese de ficar configurado dolo na propositura o magistrado deve indicar na sentença de improcedência do pedido falimentar os atos caracterizadores da conduta dolosa que afastem a presunção de boafé ou de erro escusável e fixar o valor da indenização devida ao requerido ou se não for possível postergar sua apuração à fase de liquidação da sentença 1242 Recursos São poucos os recursos previstos na Lei Falimentar Além do agravo para a decisão que decreta a falência e da apelação para a que julga a improcedência do pedido outros recursos são listados abaixo permitindo um rápido conhecimento da matéria Recurso Decisão recorrida Art Agravo Decisão que julga impugnação de crédito ou divergência na lista 17 Agravo Decisão que concede a recuperação judicial 59 2º Agravo Decisão que decreta a falência 100 Apelação Decisão que julga improcedente pedido de falência 100 Apelação Decisão que julga as contas do administrador judicial 154 5º Apelação Decisão que julga encerrada a falência 156 Apelação Decisão que julga o pedido de extinção das obrigações do falido 159 5º Para a sentença que decreta a falência cabe agravo de instrumento com o rito marcado no Código de Processo Civil podendo ser promovido por credor devedor Ministério Público ou terceiro prejudicado sendo possível referirse a todos ou somente a alguns pontos da sentença Para a sentença denegatória o recurso é de apelação e legitimados estão o devedor os credores e Ministério Público Por que o devedor Seu interesse pode estar na decretação da falência na hipótese de pedido de autofalência ou nos processos em que foi requerido pretender a fixação complementação ou levantamento do valor da indenização de que trata o art 101 ou ainda o deferimento do pedido incidental de recuperação judicial podendo o recurso limitarse aos termos dessa autorização Observase entretanto a aplicação do Código de Processo Civil de 2015 no que couber LREF art 189 permitindose a interposição de recursos previstos na legislação processual comum tais como embargos de declaração CPC15 arts 10221026 e agravo de instrumento nas hipóteses previstas no art 1015 do Código de Processo Civil de 2015 Os prazos recursais contamse da intimação da parte recorrente Súmula 25 do STJ 125 Efeitos da falência sobre os credores Com a falência a situação jurídica do devedor se altera gerando efeitos sobre o direito dos credores em relação aos negócios jurídicos anteriormente firmados a suspensão do curso da prescrição b suspensão das ações e execuções individuais dos credores c vencimento antecipado das dívidas do devedor d formação da massa de credores e suspensão do direito de retenção f suspensão da fluência de juros e g alteração de direito relativa a coobrigados solidários 1251 Suspensão do curso da prescrição A regra trata apenas da prescrição não alcançando os prazos decadenciais que não se interrompem nem se suspendem O curso da prescrição está suspenso a partir da decretação da falência retomando sua fluência a partir da data em que transitar em julgado a sentença de encerramento da falência LREF art 157 O período que antecede o decreto falimentar será somado ao período que transcorrer a partir da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento Esta suspensão alcança as obrigações de responsabilidade do devedor e na sociedade com sócio de responsabilidade ilimitada as obrigações desses sócios As dívidas ativas aquelas em que o falido ou os sócios da falida com responsabilidade ilimitada são credores o prazo corre normalmente 1252 Suspensão das ações e execuções individuais dos credores O concurso de todos os credores do falido acarreta a suspensão das ações e execuções individuais As ações que venham a ser propostas contra o devedor falido ou contra sócios com responsabilidade ilimitada deverão ser comunicadas ao juízo da falência obrigação que se impõe tanto ao magistrado que receber a petição inicial como também ao devedor tão logo receba o mandado citatório LREF art 6º 6º As exceções são as mesmas da recuperação judicial a se o credor demandar quantia ilíquida b as ações relativas a créditos oriundos de natureza trabalhista até sua apuração em sentença no juízo trabalhista Não há previsão legal mas atendendo aos princípios da celeridade e da economia processual LREF art 75 parágrafo único as execuções individuais com bens em praça com dia definitivo para a arrematação não serão atraídas ao juízo indivisível da falência nem serão suspensas O administrador judicial será intimado para acompanhar a tramitação sob pena de nulidade do processo LREF art 76 cuidando para que o numerário apurado venha a juntarse aos depósitos bancários eventualmente realizados 1253 Vencimento antecipado das dívidas As dívidas do falido e dos sócios com responsabilidade ilimitada vencem se antecipadamente com o decreto falimentar LREF art 77 e neste caso os juros contratados ou legais devem ser abatidos de forma proporcional ao período antecipado Em relação aos contratos em moeda estrangeira a conversão em moeda nacional deve ser feita pelo câmbio do dia em que for declarada a falência e se não houver preço fixado pelo Banco Central neste dia a conversão se dará no primeiro dia de cotação após esta data A conversão contudo não aproveita aos fiadores e garantidores do falido contra os quais se operará pelo câmbio do dia do efetivo pagamento A situação do garantidor é melancólica pagando o título pelo preço maior conversão na data do pagamento somente pode subrogarse contra o devedor principal falido até o limite do valor correspondente à conversão na data da falência 1254 Formação da massa de credores Concorrem ao concurso falencial todos os credores comuns do devedor falido e dos sócios com responsabilidade ilimitada submetendose ao quadro geral de acordo com a classificação que seu crédito comportar LREF arts 115 e 7º 1º A regra universal comporta exceções Há créditos que não podem ser exigidos na falência a as obrigações a título gratuito LREF art 5º I b as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência salvo custas judiciais em litígio com o devedor LREF art 5º II 1255 Suspensão do direito de retenção Com a falência está suspenso o direito de retenção devendo a coisa retida ser arrecadada pela massa LREF art 116 I Direito de retenção é a guarda de coisa alheia em garantia enquanto não satisfeita a favor daquele que a retém obrigação lícita prevista na lei ou em contrato O credor que por força de exercício do direito de retenção mantiver em seu poder coisa sujeita a arrecadação deverá a partir da decretação da falência entregála ao administrador judicial podendo habilitar seu crédito junto à massa na classe dos créditos com privilégio especial LREF art 83 IV c 1256 Suspensão da fluência de juros A falência suspende a fluência de juros a partir da decretação LREF art 124 podendo ser retomada se o ativo comportar uma vez realizado o pagamento do crédito principal a todos os credores A hipótese contempla juros contratados ou legais que incidem após a sentença de quebra Os juros até a data da falência já estarão calculados na inclusão dos créditos habilitados Há uma exceção os juros das debêntures e dos créditos com garantia real terão seu pagamento subordinado exclusivamente ao produto dos bens que constituem a garantia Contudo essa exceção somente tem aplicação após paga a classe imediatamente superior a dos credores derivados da legislação do trabalho LREF art 83 I A precedência do crédito trabalhista inviabiliza o recebimento dos valores referentes à dívida principal e aos juros do credor com direito real de garantia sem que primeiro sejam satisfeitos os credores laborais Se entretanto pagos os credores trabalhistas e os extraconcursais LREF art 84 nada obsta a que restando garantias sejam estas atribuídas exclusivamente aos credores com garantia real Atenção a expressão debêntures é aqui restrita às emitidas com garantia real e não às outras espécies debêntures com garantias flutuantes debêntures sem garantia e debêntures subordinadas 1257 Alteração de direito relativa a coobrigados solidários Se o credor dispuser de título sujeito ao concurso de duas ou mais falências por dívida solidária de seus devedores agora falidos pode habilitá lo em cada uma das massas falidas Recebendo parcialmente o crédito o valor será anotado no título pelos administradores judiciais respectivos cabendo ao credor a obrigação de comunicar o quanto já recebido Se ficar integralmente satisfeito por uma ou algumas massas coobrigadas as massas que pagaram terão direito de regresso em relação às demais de forma proporcional considerando seu encargo e o que pagou a mais Recebendo mais do que lhe era devido o credor deve espontaneamente devolver o valor às massas na mesma proporção sob pena de sua omissão ser havida como maliciosa obrigandoo a restituir em dobro a quantia recebida acrescida de juros legais LREF art 152 A Lei de Recuperação e Falência ressalva a hipótese de uma das massas garantir outra estabelecendo o respeito à ordem das obrigações art 127 4º É o que ocorre por exemplo na emissão de uma nota promissória circulando e possuindo dois outros endossantes além do sacador O último endossante C exercerá o direito de ser ressarcido por B ou por A e este por sua vez somente poderá valerse contra o sacador A Sendo todos falidos e tendo o credor por dívida solidária D portador do título habilitado o valor integral em todas as massas recebendo integralmente o débito em cotas pagas por algumas massas devedoras ou por uma delas o direito de regresso de umas para com as outras massas respeitará a posição do garantidor na ordem que o título lhes confere Devese atentar ainda para o fato de que nem sempre a responsabilidade das massas é idêntica podendo haver massas solidárias devedoras por valores distintos Se o garantidor do devedor ou dos sócios com responsabilidade ilimitada é solvente e pagar a dívida permitese a habilitação das quantias pagas ou devidas se o credor não se habilitar no prazo legal Seu direito é de subrogação dos direitos do credor que dele recebeu o crédito Desembolsando quantias superiores ou não admitidas na falência ficará limitado em sua habilitação ao montante admitido pela Lei Falimentar 126 Efeitos da falência sobre a pessoa do falido O empresário individual falido os sócios com responsabilidade ilimitada e os administradores e controladores da sociedade empresarial falida sujeitamse com maior ou menor intensidade a certas restrições e obrigações que descumpridas podem acarretar sanções de ordem administrativa processual ou criminal Por outro lado alguns direitos são expressamente indicados na legislação sob pena de nulidade do ato praticado 1261 Restrições impostas A decretação da falência implica limitação temporária de determinados direitos restrita ao período falimentar alcançando a a perda do direito à livre administração e disponibilidade de seus bens LREF art 103 b a perda da legitimatio ad causam para as ações sobre esses mesmos bens LREF art 76 parágrafo único c a proibição ou exoneração do exercício da tutela e da curatela CC arts 1735 I e 1774 d a proibição para o exercício de qualquer atividade empresarial LREF art 102 e a proibição para o exercício das profissões de corretor de seguros art 3º d da Lei n 4594 de 29121964 de corretor de navios art 20 do Decreto n 20881 de 30121931 de leiloeiro art 3º c do Decreto n 21981 de 1910 1932 f a perda do direito de sigilo de seus livros e da sua correspondência no que for de interesse da massa LREF arts 22 III d e 104 II Se condenado por crime previsto na Lei de Recuperação e Falência dependendo dos efeitos considerados na sentença criminal as restrições pessoais podem perdurar por tempo além do período falimentar impedindo o devedor até sua extinção de exercer algumas outras atividades tais como a empresário administrador ou fiéis de armazéns gerais art 1º 5º do Decreto n 1102 de 1903 b exercício de mandato de gestão de negócios ou das funções de gerente membro do Conselho de Administração ou de Diretoria de qualquer sociedade empresarial art 35 II da Lei n 893494 cc os arts 147 1º da Lei n 640476 e 181 da LREF 1262 Obrigações impostas O art 104 da LREF impõe ao falido obrigações que podem ser classificadas como 1 obrigações de entregar bens livros papéis e relação de credores incisos II V XI 2 obrigações de fazer visando ao bom e ágil andamento do processo falimentar incisos I assinar termo de comparecimento e declaração IV comparecer a todos os atos VI prestar informações VII auxiliar o administrador judicial VIII examinar as habilitações de crédito IX assistir à verificação dos balanços e ao exame dos livros X manifestarse sempre que determinado XII examinar e dar parecer sobre as contas e 3 obrigações de se abster de ato consistente em não se ausentar do domicílio falimentar inciso III 1263 Direitos atribuídos Entre os direitos do falido de dos sócios com responsabilidade ilimitada destacamse os de a apresentar impugnação contra a relação de credores LREF art 8º b participar da assembleia geral de credores sem direito a voto LREF art 43 c manifestarse nos autos de restituição LREF art 87 1º d requerer o levantamento de sua inabilitação para a atividade empresarial LREF art 102 parágrafo único e fiscalizar a administração da massa LREF art 103 parágrafo único f requerer providências conservatórias de seus direitos ou dos bens arrecadados LREF art 103 parágrafo único g intervir como assistente nos processos em que a massa seja parte ou interessada e interpor os recursos cabíveis LREF art 103 parágrafo único h acompanhar a arrecadação e a avaliação LREF art 108 2º i receber o saldo se houver depois de pagos todos os credores LREF art 153 j requerer a extinção de suas obrigações LREF art 159 127 Efeitos da falência sobre os sócios 1271 Efeitos sobre os sócios com responsabilidade ilimitada O principal efeito decorre do status de sócio com responsabilidade ilimitada que responde ilimitadamente LREF art 81 porque com a falência da sociedade terá sua própria falência decretada veja item 18 supra Há duas situações que excluem este efeito a retirada da sociedade há mais de dois anos contados entre a data do registro da alteração social no órgão de Registro Público de Empresa Junta Comercial e a data da quebra b retirada da sociedade há menos de dois anos inexistindo dívidas a serem solvidas 1272 Efeitos sobre os sócios com responsabilidade limitada No que se refere aos sócios que não ostentam responsabilidade ilimitada é possível lembrar a responsabilidade pessoal que decorre da qualidade de administrador veja item 237 ou ainda como sócio pelos fundos a que se comprometeu veja item 111 Pelos atos de responsabilidade na administração ou pela não integralização do capital social ou de reembolso dos fundos retirados cabe ação por parte da massa visando recompor o patrimônio social 1273 Suspensão do direito de retirada do recebimento de suas cotas e classificação do crédito O decreto falimentar suspende o exercício do direito de retirada art 116 II Para o conceito de direito de retirada veja item 118 supra O sócio que permanecer na data da quebra em regra somente recebe se houver saldo depois de pagos os credores LREF art 153 São contudo subordinados os créditos dos sócios não relativos à cota social os dos administradores sem vínculo empregatício e os do sócio participante na sociedade em conta de participação LREF art 83 VIII b Em se tratando de acionista dissidente veja item 345 c que ainda não recebeu o valor do reembolso duas situações podem ocorrer a inexistindo dívidas relativas ao período anterior à data da publicação da ata da assembleia que motivou sua dissidência sua classificação é a de credor quirografário LSA art 45 7º b na hipótese de existirem dívidas relativas ao período anterior à data da publicação da ata da assembleia que motivou sua dissidência é considerado credor subordinado recebendo após o pagamento de todos os credores então existentes àquela data LSA art 45 7º 1274 Efeitos não patrimoniais Os sócios e as sociedades com vínculo de interesses coligadas controladoras controladas as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10 do capital do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10 do capital social podem participar da assembleia geral de credores sem direito a voto extensível ao cônjuge pessoa ascendente ou descendente parente colateral consanguíneo ou afim até segundo grau de administrador do sócio controlador de membros dos conselhos consultivo fiscal ou semelhante da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer pessoas exerçam essas funções 128 Efeitos da falência sobre os bens do falido O devedor é desapossado de todos seus bens e direitos que serão arrecadados para formação da massa objetiva O falido perde a livre administração dos bens de seu patrimônio mas não sua titularidade decorrendo desse entendimento o direito de fiscalizar a administração da massa de requerer providências conservatórias dos bens arrecadados e o que for a bem de seus direitos e interesses podendo intervir como assistente nos processos em que a massa seja parte ou interessada e interpor recursos 1281 Casos de impenhorabilidade São exceções ao desapossamento dos bens do falido as hipóteses previstas no art 833 do Código de Processo Civil de 2015 na Lei n 800990 bem de família e na Lei n 109312004 patrimônio de afetação 1282 Patrimônio de afetação O incorporador pode destinar o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária bem como os demais bens e direitos a ela vinculados exclusivamente à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes A falência do incorporador não atinge bens que constituam o patrimônio de afetação averbado no Registro de Imóveis Dentro de sessenta dias após o decreto de falência os adquirentes das unidades deliberarão sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação desse patrimônio obrigandose de forma solidária com o incorporador ao pagamento das obrigações tributárias previdenciárias e trabalhistas incidentes até a data da decretação da falência A massa arrecada os saldos eventualmente existentes após a venda do imóvel incorporado na hipótese de se decidir não prosseguir a construção depois de pagas as obrigações trabalhistas previdenciárias e tributárias e reembolsados todos os adquirentes das unidades proprietário do imóvel e instituição financiadora Lei n 109312004 art 31F e LREF art 119 IX 129 Efeitos da falência sobre os contratos 1291 Regras em relação aos contratos unilaterais Se o falido é credor de contrato unilateral inocorre o vencimento antecipado e vencendo a dívida o valor devido em contrato será cobrado pelo administrador judicial LREF art 22 II l Se o falido é a parte devedora a quantia por ele devida é habilitada na falência pelo valor do dia do vencimento Se esse vencimento é anterior será acrescida de juros contratuais ou legais até a data da quebra Se o contrato não está vencido operase o efeito de vencimento antecipado com o abatimento de juros eventualmente existentes LREF art 77 Estas são as regras gerais De forma especial contudo o administrador judicial pode realizar o pagamento de prestação decorrente de contrato unilateral em geral quando a obrigação é de fazer ou de dar coisa certa conforme Miranda Valverde 1999 1231 mediante autorização do Comitê de Credores LREF art 118 a se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo b se convier à manutenção e à preservação de seus ativos 1292 Regras em relação aos contratos bilaterais Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência cabendo ao administrador decidir sobre sua resolução ou continuação e neste caso deve ser ouvido o Comitê de Credores que igualmente considerará se o cumprimento reduz ou evita o aumento do passivo da massa falida ou é necessário à manutenção e preservação de seus ativos LREF art 117 Se o administrador se omitir cabe ao contratante o direito de interpelá lo no prazo de até noventa dias contados a partir da data constante do termo de compromisso para que se manifeste quanto ao cumprimento do contrato A declaração negativa do administrador ou decorridos dez dias o seu silêncio dá ao contraente o direito à indenização a ser apurado em processo ordinário com curso no juízo falimentar LREF art 76 cujo título constituirá crédito quirografário LREF art 117 1º e 2º Há ainda algumas regras especiais LREF art 119 aplicáveis a certos contratos bilaterais que se agrupam em cinco situações específicas considerando a condição de vendedor ou de comprador do falido a a falência do vendedor que não entregou a coisa contratada incisos II e III b a falência do comprador que não pagou a coisa contratada inciso I c contrato de compra de coisa móvel com cláusula de reserva de domínio inciso IV d vendas a termo em que houve a falência do comprador ou a do vendedor inciso V e contratos imobiliários de locação e venda incisos VI e VII 1293 Falência do devedor que não entregou a coisa contratada Se o falido obrigouse a entregar coisa composta a constituída por um todo complexo o administrador judicial resolvendo não prosseguir com o contrato fazendo as entregas faltantes dará ao comprador o direito de colocar à disposição da massa as coisas recebidas e exigir perdas e danos LREF art 119 II A ação será distribuída ao juízo falimentar e o juiz decidirá sobre o valor das perdas e danos isto é o valor da indenização que incluirá os prejuízos efetivos dano emergente mas não o lucro cessante porque não há como impor à massa culpa pelo não cumprimento do contrato No contrato de venda de coisas móveis vendidas a prestação e ainda não entregues cabe ao comprador o direito de requerer a restituição do valor das prestações recebidas pelo falido LREF arts 86 I e 119 III Se a falência é incidente a pedido anterior de recuperação judicial LREF arts 67 e 84 V o crédito será considerado extraconcursal 1294 Falência do comprador que não pagou a coisa contratada No contrato em que o falido recebeu a mercadoria e não pagou o preço art 119 I o vendedor não pode obstar a entrega de mercadorias adquiridas e que estejam em trânsito se revendidas pelo falido antes da quebra Eventual ordem para impedir a entrega à massa somente será legítima se as mercadorias ainda não foram revendidas pelo falido 1295 Contratos em que o comprador falido detém a posse indireta da coisa mas não o domínio e ainda não pagou o preço Alguns contratos típicos assemelhamse à regra do inciso IV do art 119 a os contratos com cláusula de alienação fiduciária b os contratos de leasing c os contratos típicos com reserva de domínio No contrato de alienação fiduciária veja item 85 supra se a falência ocorre antes do pagamento de todo preço contratado o administrador poderá prosseguir no contrato e se não o fizer dá o direito de o credor pedir sua restituição veja item 135 infra É o que também ocorre no arrendamento mercantil veja item 84 supra A ação de restituição passa a ser o único meio processual adequado para satisfação dos direitos do credor fiduciário mesmo que anteriormente a ela o credor tenha se valido da ação de reintegração de posse Cabe ao arrendador ao tomar ciência da falência interpelar previamente o síndico para que este declare se cumpre ou não o contrato No silêncio ou na negativa competirá ao arrendador promover a ação de restituição Se as partes constatarem que o bem não foi arrecadado em mãos do falido ou que esse mesmo bem está desaparecido sem ter sido arrecadado pela massa entendese inviável a restituição em dinheiro e a ação deve ser julgada improcedente incluindose o credor no quadro geral de credores como credor quirografário LREF art 89 Para as aeronaves e suas partes a Lei de Recuperação e Falência excepcionou e permitiu ao contratante o direito art 199 de executar as cláusulas contratuais nele previstas habilitando eventuais créditos remanescentes Nos contratos de compra e venda com cláusula de reserva de domínio veja item 834 supra o administrador judicial deve ser interpelado sobre o seu cumprimento A negativa obriga a massa a devolver o bem sendo desnecessária ação de busca e apreensão Os bens não mais se encontram sob a administração dos antigos gestores e sim arrecadados no juízo falimentar sob a guarda do administrador judicial Neste caso o credor pode reavêlos mediante simples pedido de restituição O bem será vistoriado avaliado e vendido Se o valor apurado for superior ao valor da dívida o credor devolverá à massa o saldo Se por outro lado o valor do bem for inferior ao valor da dívida o credor habilitará a diferença na qualidade de credor quirografário 1296 Vendas a termo em que houve a falência do comprador ou do vendedor O inciso V do art 119 trata de venda a termo em que findo o prazo fixado sem cumprimento cabe ao vendedor o direito à indenização que será estabelecida pela diferença entre a cotação da mercadoria no dia em que foram assinados o contrato e a cotação da época da liquidação em bolsa ou mercado Observase que nem o comprador recebeu a coisa nem o vendedor recebeu o preço Tornando impossível o cumprimento do contrato com a entrega da coisa na data aprazada e o recebimento do valor convencionado darseá a indenização pelo valor da diferença devida entre o preço determinado pelas taxas oficiais fixadas no dia da assinatura do contrato e a cotação oficial da época da liquidação estipulada para aquele bem Época da liquidação é o dia em que se vence e deve ser executado o contrato Pode suceder que no momento em que o administrador declarar não ser possível cumprir o contrato a data para a liquidação ainda não tenha ocorrido O credor então fará uma habilitação ilíquida postergandose a apuração do quantum para a data em que o contrato se der por liquidado 1297 Contratos imobiliários de locação e venda Os compromissos de compra e venda não se revolvem pela falência cabendo distinguir a o compromissário comprador é falido o imóvel é arrecadado e vendido respeitadas as prestações vincendas que serão pagas pelo novo adquirente conforme determina a Lei n 601473 b o compromissário vendedor é falido e o registro imobiliário ocorreu após o decreto falimentar a transferência é ineficaz em relação à massa LREF art 129 VII o comprador de boafé tem o direito de requerer a restituição dos valores pagos LREF art 86 III c o compromissário vendedor é falido e a venda e o registro imobiliário ocorreram após a falência o ato é nulo LREF art 99 VI d o imóvel foi dado dentro do termo legal da falência para constituição de direito real de garantia por dívida contraída anteriormente o ato é ineficaz LREF art 129 III Nos contratos de locação comercial LREF art 119 VII duas são as situações a o locatário é falido o administrador judicial será intimado para purgar a mora A falta de pagamento não opera imediatamente o direito do locador ao despejo devendose observar o vencimento de dois meses de aluguel e as mesmas regras previstas pela Lei n 824591 em seu art 62 Se o contrato não mais convier à massa o administrador pode denunciálo a qualquer tempo b o locador é falido o contrato não se resolve prosseguindo a massa com sua regular execução e recebimento dos valores locatícios devidos Nos contratos no âmbito do SFH Sistema Financeiro da Habitação a parte não falida poderá considerálos vencidos antecipadamente e liquidá los na forma contratada ou prevista nas normas reguladoras apurandose os saldos que serão habilitados no quadro geral ou cobrados pela massa Quanto ao patrimônio de afetação LREF art 119 IX a matéria foi objeto de estudo no item 1282 1298 Mandato e comissão Se o falido é empresário individual cumpre distinguir a finalidade do mandato porque a falência somente atinge os que se relacionam à atividade empresarial Com a falência cessam os efeitos de todos os contratos de mandato à exceção da representação judicial que prossegue até revogação expressa do administrador judicial Se o falido é o mandante ou comitente de contrato de mandato ou de comissão mercantil o mandatário ou o comissário devem dirigirse ao administrador judicial e prestar contas de seus atos Se o falido é o mandatário ou comissário seus atos cessam competindo a ele prestar contas nos autos falimentares 1299 Contacorrente O contrato de contacorrente regulado no art 121 da LREF referese àquele em que duas pessoas convencionam reunir em massa homogênea alguns ou todos os seus negócios mediante recíprocas remessas que anotadas na conta se tornam partidas ou artigos de crédito e débito verificandose por ocasião do seu encerramento o saldo que deve ser pago por aquele que se mostrar devedor Carvalho de Mendonça 1960 7352 353 Essa modalidade de contrato considerase encerrada no momento da declaração da falência verificandose o respectivo saldo LREF art 121 12910 Compensação de dívidas Para efeito de compensação devemse considerar na falência as seguintes condições quanto às dívidas passivas aquelas em que o falido figurar como devedor devem estar vencidas ou se venceram em razão da falência LREF art 122 Quanto às dívidas ativas o falido é credor somente se compensam as que estiverem vencidas até a data da falência Se não estiver vencida não há incidência da regra falimentar o administrador aguarda o vencimento e procede à cobrança Nessa leitura portanto somente são compensáveis a as dívidas em que o falido é devedor que venceram antes da falência ou que venceram em virtude da falência b os créditos do falido cujos vencimentos tenham ocorrido efetivamente até o dia da falência Assim não são compensáveis as dívidas ativas créditos do falido que não se encontram vencidas ou porque a data marcada para vencimento é posterior à sentença de quebra ou porque o efeito da sentença de quebra não atinge essas dívidas Para impedir fraudes o legislador vedou a compensação LREF arts 122 parágrafo único e 5º a dos créditos transferidos após a decretação da falência salvo em caso de sucessão por fusão incorporação cisão ou morte b dos créditos transferidos quando já conhecido o estado de crise econômicofinanceira c dos créditos cuja transferência decorre de fraude ou dolo d das dívidas não exigíveis na falência Somamse a estas vedações outros casos previstos no Código Civil art 373 os oriundos de atos ilícitos de comodato depósito ou alimentos ou se um deles provier de coisa impenhorável 12911 Contrato de sociedade Os haveres que o falido detiver em sociedade decorrentes de sua participação social como cotista ou comanditário serão apurados e arrecadados pela massa LREF art 123 Duas questões precisam ser lembradas Primeira por que a lei menciona tão somente a qualidade de comanditário na sociedade em comandita simples e cotista Segunda como se faz a apuração dos valores devidos A resposta à primeira indagação é simples o legislador excluiu o sócio em nome coletivo e de sócio comanditado porque sobre estes incide a regra do art 81 veja item 1271 todos os seus bens serão arrecadados Exclui também o acionista porque neste caso as ações devem ser arrecadadas e livremente alienadas pela massa Mas para os sócios com responsabilidade limitada isto é comanditários e cotistas de sociedade limitada a liquidação da cota deverá ser realizada por apuração de haveres porque não há que se impor a estas sociedades de formato personalista o ingresso de terceiro estranho ao quadro social o que ocorreria com a alienação das cotas do falido em venda pública A liquidação ocorre na forma que o contrato estabelecer ou na omissão judicialmente A apuração se dará com base na situação patrimonial da sociedade à data da falência do sócio verificada em balanço especialmente levantado conforme dispõe o art 1031 do Código Civil Se a liquidação da cota operar a dissolução da sociedade por exemplo eram apenas dois sócios e um faliu somente o saldo correspondente à participação do falido entrará para a massa depois que forem pagos os credores sociais O procedimento para a apuração de haveres encontrase nos arts 599609 do Código de Processo Civil de 2015 12912 Condomínio indivisível Se o falido participar de condomínio o bem indivisível é alienado e o produto entra para a massa deduzindose do valor apurado o que for devido aos demais condôminos permitindolhes contudo o exercício do direito de preferência nos termos da melhor proposta obtida LREF art 123 3º 130 Administração e arrecadação de bens A arrecadação iniciase assim que o administrador judicial assinar o termo de compromisso Cabelhe a partir de então levantar a real situação dos estabelecimentos do empresário falido podendo se convier à massa depois de autorizado judicialmente a continuar provisoriamente os negócios LREF art 99 XI b prosseguir na execução de contratos LREF arts 117 e 118 c vender antecipadamente bens perecíveis deterioráveis sujeitos a considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa LREF art 113 d dar em aluguel ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida com o objetivo de produzir renda para a massa falida LREF art 114 e outras que impliquem exato conhecimento da realidade objetiva da empresa o que se obtém pelos atos de arrecadação de livros documentos e bens A arrecadação é o complexo de atos tendentes à efetivação do desapossamento dos bens retirando do devedor o poder de deles dispor e submetendoos à guarda do administrador judicial ou sob sua responsabilidade a pessoa de sua escolha ou ainda em depósito em mãos do falido ou de seus representantes para após avaliação serem vendidos e realizados os pagamentos dos credores que compõem a massa concursal A lacração somente deve ser realizada se houver risco à arrecadação ou for necessária à preservação ou do interesse da massa falida A arrecadação se faz pessoalmente ou por carta precatória nos estabelecimentos do falido ou em no local onde os bens documentos e livros se encontrarem oficina mecânica residência do falido ou dos sócios escritório do contador da empresa etc podendo ser acompanhada pelo falido LREF art 108 2º Elaboramse inventários distintos para a massa falida e para as massas dos bens dos sócios solidariamente responsáveis A Lei Falimentar não prevê o acompanhamento por parte do Ministério Público Considerando que alguns crimes falimentares pressupõem diligências em torno da arrecadação de bens e de documentos LREF arts 168 171 173 e 174 a notificação sobre o dia e hora em que ela se realizará é a única forma de dar plena vigência à construção constitucional desse órgão permitindo que o representante do Parquet se faça presente se entender necessário O arrolamento é reduzido em autos de arrecadação próprio nos quais constará distintamente a relação dos bens o inventário dos livros a relação de papéis e de documentos encontrados indicando o local da arrecadação e seu estado A exigência de descrição pormenorizada do estado e conteúdo dos livros fundase na necessidade de não se deixar qualquer incerteza no momento da apreciação dos fatos criminais envolvendo o registro dos fatos contábeis Quanto aos bens evita discussões futuras sobre a certeza quanto ao valor de alienação O administrador judicial deve individualizar o quanto lhe for possível cada coisa com descrição marca ano de fabricação cor estado e outros elementos identificadores referindose no inventário a auto de bens valores dinheiro papéis e documentos encontrados em poder do falido b auto de bens em poder de terceiros entregues a título de guarda depósito penhor ou retenção c auto de bens em poder do falido mas indicados como propriedade de terceiros por contratos documentos ou informação do próprio falido mencionandose esta circunstância d auto para arrolamento dos bens pertencentes a cada um dos sócios solidários observandose que deve ser elaborado um termo individualizado para cada um deles Para os bens imóveis o administrador deve completar o auto com certidões de registro imobiliário extraídas posteriormente à decretação da falência com todas as indicações necessárias à sua individualização e regularidade A arrecadação de bens incorpóreos ou intangíveis os que não possuem qualquer consistência material obedece a certos cuidados a créditos o administrador deve identificar o devedor e qualificálo descrevendo a origem da dívida o título que a representa e a data do vencimento b títulos de propriedade industrial veja item 63 supra número do registro data de concessão nome do titular produtos ou serviços características e prioridade identificação do certificado nome do autor nome do titular prazo de vigência etc c contratos em especial os de locação a indicação do prazo para o exercício dos direitos relativos ao ponto empresarial d participação em sociedades empresariais ou não a indicação do nome da pessoa jurídica o número de cotas ou ações e a cópia da última alteração do contrato social registrada na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas 131 Classificação dos créditos na falência A classificação de créditos interessa diretamente ao processo falimentar porque na recuperação judicial ou extrajudicial não há a rigor estrita observância de preferência nos pagamentos Dizemos estrita porque alguns credores devem ser contemplados com prioridade como por exemplo os trabalhistas e acidentários pelo pagamento em até trinta dias dos créditos salariais vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação LREF art 54 parágrafo único e outros não se sujeitam ao regime recuperatório como é o caso dos créditos previstos no art 49 3º e 4º da LREF Interessa portanto ao processo de recuperação distinguir a natureza e classe dos credores sujeitos mas não a ordem de prelação A falência obedece a um rigoroso critério segundo a classe de credores habilitados ORDEM GERAL CLASSES E SUBCLASSES 1 1 Despesas de pagamento antecipado 11 Créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador art 151 12 Despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência art 150 2 2 Créditos decorrentes de restituição art 149 3 3 Créditos extraconcursais art 84 31 Remunerações do administrador judicial e seus auxiliares e créditos derivados da legislação de trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência 4 32 Quantias fornecidas à massa pelos credores 5 33 Despesas com arrecadação administração e realização do ativo e distribuição do seu produto bem como custas do processo de falência 6 34 Custas judiciais relativas às ações e execuções que a massa falida tenha sido vencida 7 35 Obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência 8 4 Créditos prioritários art 83 I a derivados da legislação do trabalho até 150 salários mínimos por credor e b os decorrentes de acidentes de trabalho 9 5 Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado art 83 II 10 6 Créditos tributários relativos a fatos geradores anteriores à decretação da falência excetuadas as multas tributárias art 83 III a previstos no art 964 do CC 11 7 Créditos com privilégio especial art 83 IV b definidos em outras leis c a cujo titular a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia d aqueles em favor dos microempresários individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar n 1232006 12 8 Créditos com privilégio geral art 83 V a previstos no art 965 do CC b decorrentes das obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial com fornecedores de bens ou serviços na forma do art 67 da LREF c definidos em outras leis 13 9 Créditos quirografários art 83 VI a os que não foram privilegiados pela Lei de Recuperação e Falência b os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento 13 9 Créditos quirografários art 83 VI c os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem a 150 salários mínimos d créditos trabalhistas cedidos a terceiros art 83 VIII 4º 14 10 Créditos subquirografários Multas contratuais e penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas inclusive multas tributárias 15 11 Créditos subordinados Créditos subordinados por previsão legal ou contratual e os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício 16 Devolução ao falido ou rateio entre os sócios art 153 Anotei no livro Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresas e Falência 2005156 a existência de conflito entre a Lei Falimentar e o Código Civil no que se refere à contribuição do sócio participante da sociedade em conta de participação O estatuto civil dispõe que a conta de participação constitui patrimônio especial e seu saldo é classificado como crédito quirografário CC art 994 2º A Lei Falimentar estabelece a subordinação dos créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício art 83 VIII b A questão portanto é saber a classificação daquele saldo crédito quirografário ou subordinado Em busca da harmonia entre os diplomas legais chegamos à seguinte conclusão os créditos de sócios não relacionados à parcela social seriam créditos subordinados LREF art 83 VIII b e os decorrentes de direitos do sócio na partilha dos bens sociais regemse por direito próprio de recebimento do saldo LREF art 153 salvo se decorrente de participação em sociedade em conta de participação classificado como quirografário pelo Código Civil art 994 2º 132 Realização do ativo Depois da avaliação dos bens ou mesmo logo após a juntada do auto de arrecadação contendo os inventários dos bens e sua avaliação o administrador deve dar início à realização do ativo na modalidade que melhor convier à massa segundo dispõe a Lei de Recuperação e Falência no art 140 1321 Alienação da empresa de parte dela dos estabelecimentos empresariais ou de bens individualmente O administrador deve obedecer à prioridade determinada na lei Em primeiro lugar procurar manter a estrutura objetiva da empresa a integridade das diversas universalidades formadas pelos estabelecimentos empresariais que compõem a falida art 140 I pode secundariamente promover a alienação fracionada de filiais ou unidades produtivas art 140 II de blocos de bens destacados do estabelecimento art 140 III e de bens individualmente considerados art 140 IV Pretendeuse o prosseguimento da empresa por novos adquirentes razão pela qual o administrador judicial deve em todo o procedimento manter dentro do possível os meios produtivos LREF art 75 os contratos bilaterais e unilaterais que interessem à manutenção dos ativos LREF arts 117 e 118 A transferência da empresa de seus estabelecimentos de blocos de bens ou de bens individualmente considerados se faz sem ônus ao comprador Ele não assume obrigações de qualquer natureza de ordem tributária trabalhista ou acidentária LREF art 141 III Há uma exceção cuja finalidade é evitar fraudes o passivo anterior e persistirá se o arrematante for sócio da falida de sociedade controlada pelo falido parente em linha reta ou colateral até o quarto grau consanguíneo ou afim do falido ou do sócio da sociedade falida e ainda se identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão LREF art 141 1º 1322 Constituição de sociedade de credores ou de empregados do devedor Outra forma de realização do ativo é a constituição mediante autorização da assembleia geral de credores de uma sociedade de credores ou de empregados do devedor da qual podem participar os sócios da falida ou terceiros LREF art 145 São características desta sociedade a aprovação por quorum especial voto favorável de credores que representem dois terços dos créditos presentes à assembleia LREF art 46 b não sucessão por dívidas anteriores c possibilidade de ingresso de terceiros e dos antigos sócios da falida d os credores titulares de créditos derivados da legislação do trabalho poderão usar esses valores na aquisição ou arrendamento da empresa A Lei de Recuperação e Falência nada dispõe quanto ao direito dos credores que não aderirem à proposta Pelo sistema anterior a minoria dissidente era paga em dinheiro pela maioria que assim deliberou respeitadas as seguintes condições a consideravase inicialmente o valor total do acervo arrecadado e sua avaliação b desse total descontavase o valor devido aos encargos e dívidas da massa e finalmente c atribuíase aos credores dissidentes a porcentagem a eles devida sobre aquele resultado LF45 art 123 1º Proponho na ausência de solução legislativa aplicar aos casos futuros a anteriormente prevista sob o fundamento de preservar os princípios da liberdade de associação e da paridade de tratamento concursal 1323 Modalidades de alienações públicas São três as modalidades de alienação cuja deliberação dependerá da anuência do Comitê de Credores e da intimação do Ministério Público sob pena de nulidade a leilão por lances orais b propostas fechadas e c pregão Todas previstas no art 142 que por sua vez traz defeito redacional nos incisos I e II do 5º e no inciso I do 6º Nesses dispositivos impõese corrigir as menções que fazem respectivamente aos 3º 2º e 5º por 4º 3º e 4º A última modalidade introduz novidade no sistema falimentar e consiste em espécie híbrida das duas anteriores 1 numa primeira etapa são recebidas propostas em envelopes lacrados mediante recibo do oficial do cartório 2 no dia hora e local designados no edital o juiz abrirá os envelopes determinará a lavratura do auto e a colheita das assinaturas dos presentes 3 em seguida o juiz designará data para a realização do leilão ordenando a intimação dos proponentes que apresentaram propostas não inferiores a 90 da maior proposta ofertada 4 na data designada o leilão será aberto com o valor da proposta recebida do maior ofertante presente considerandose esse valor como lance ao qual ele fica obrigado 5 se o ofertante da maior proposta não comparecer ao leilão e nenhum dos presentes apresentar proposta igual ou superior ao seu valor ele se obriga a pagar à massa a diferença entre o valor da arrematação oferecido por outro licitante presente e aquele que ofertou 1324 Outras modalidades de alienação judicial A lei contempla a possibilidade de o juiz mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê de Credores autorizar outras modalidades de alienação judicial LREF art 144 Decidido o modo em que se procederá à venda o juiz determinará a publicação de anúncio em jornal de grande circulação com quinze ou trinta dias de antecedência conforme for o caso se a alienação envolver tão somente bens móveis o prazo menor e o maior para os demais casos venda de imóveis ou da empresa A lei determina que a venda se faça pelo maior valor oferecido ainda que inferior ao valor da avaliação LREF art 142 2º Não há ainda jurisprudência acerca do que vem a ser preço vil na alienação falimentar servindo como parâmetro a jurisprudência processual civil em regra lance inferior a 50 do valor da avaliação atualizado 1325 Impugnações Os credores o devedor falido e seus sócios e o Ministério Público poderão apresentar impugnação à alienação no prazo de quarenta e oito horas LREF art 143 Embora omissa a lei convém que o juiz dê vista ao promotor de falências quando este não for o impugnante decidindo em cinco dias A lei não prevê recurso contra a decisão que julga impugnação à realização do ativo devendose ter como irrecorrível a exemplo do que ocorrida no sistema anterior RMS 474SP em 1191990 rel Ministro Gueiros Leite 1326 Especulação de lucro As pessoas que atuam no processo falimentar juiz administrador judicial membro do Ministério Público perito avaliador escrivão oficial de justiça gestor judicial ou leiloeiro não podem adquirir direta ou indiretamente bens da massa tampouco entrar em especulação de lucros com esses bens LREF art 177 Se o fizerem sujeitamse à condenação pelo crime de violação de impedimento além das sanções de caráter administrativo de seu grau 133 Pagamento aos credores O pagamento dos credores obedece a ordem de preferência seguindo procedimento próprio 1 O produto da alienação judicial permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo falimentar pelo prazo de um ano contado da data da alienação somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário CTN art 133 3º 2 Os valores relativos à reserva de créditos ficarão depositados até o julgamento definitivo das habilitações podendo ser utilizados posteriormente em rateio suplementar caso não se dê a inclusão pela totalidade do valor pretendido pelo credor que os reservou LREF art 149 1º 3 Os credores extraconcursais LREF art 84 despesas indispensáveis à administração da falência e à continuação provisória das atividades inclusive os trabalhistas por salários vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador LREF art 151 serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa não se aguardando a definição do quadro geral de credores 4 O administrador recebe com os credores extraconcursais LREF art 84 I até o limite de 60 do que lhe for fixado Neste momento o juiz deve fixar sua remuneração e fazer previsão do restante em depósito judicial do valor relativo ao pagamento após julgamento das contas e apresentação do relatório final pelo administrador judicial LREF art 24 2º 5 O juiz deve fixar prazo para que os credores providenciem o levantamento dos valores relativos a seus créditos Os que não o fizerem serão intimados no prazo de sessenta dias que findo sem atendimento obrigará a rateio do saldo entre os credores remanescentes 6 O saldo se houver será entregue ao falido empresário individual ou se sociedade aos sócios na proporção de sua participação conforme dispuser o contrato 134 Encerramento da falência e extinção das obrigações do falido 1341 Prestação de contas do administrador judicial Dentro do prazo de trinta dias da realização do ativo e do pagamento dos credores o administrador judicial deverá apresentar em autos apartados a prestação de contas de sua gestão juntando os documentos relativos às receitas e as despesas que realizou Recebidas as contas o juiz ordenará a publicação de aviso em que se consigne que os autos encontramse à disposição dos interessados para eventual consulta e impugnação no prazo de dez dias LREF art 154 Findo o prazo o juiz determinará diligência que julgar pertinente e em seguida remeterá os autos ao Ministério Público que ter o prazo de cinco dias para manifestarse a respeito das contas e de impugnações O parecer contrário do órgão ministerial deverá ser objeto de consideração pelo administrador judicial em até cinco dias seguindose sentença que julgará boas as contas ou rejeitará as oferecidas fixando neste segundo caso o alcance da responsabilidade e as providências necessárias à indenização da massa tais como a indisponibilidade ou o sequestro de bens do administrador Da sentença cabe apelação no prazo de quinze dias 1342 Sentença de encerramento Julgadas as contas seguese em dez dias a apresentação do relatório final Neste documento o administrador judicial mencionará o valor do ativo e o produto de sua realização o valor do passivo e os pagamentos realizados indicando as responsabilidades remanescentes Com base no relatório final o juiz encerrará por sentença a falência determinando sua publicação em edital correndo desse termo o prazo de quinze dias para a apresentação de eventuais recursos de apelação LREF art 156 Note que quem não se habilitou ainda que seja o requerente da falência não tem legitimidade para recorrer da sentença de encerramento do processo Súmula 45 do TJSP 1343 Extinção das obrigações do falido O encerramento da falência não extingue as obrigações do falido o que se dará somente nos seguintes casos a o pagamento de todos os créditos ou de tão somente 50 dos créditos quirografários facultandose ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem depois de liquidado todo o ativo arrecadado LREF art 158 I e II b extinção pelo decurso de prazo comum LREF art 158 III e IV a lei distingue os casos em que o falido tenha ou não sido condenado por crime falimentar O decurso do prazo de cinco ou de dez anos contase da data do encerramento da falência e não do trânsito em julgado da sentença O prazo maior para a hipótese de ter havido condenação não sofre interferência da data em que foi prolatada a sentença criminal ou em que foi julgada extinta a punibilidade do réu Uma outra hipótese decorre da interpretação sistemática Algumas ou todas as obrigações do falido podem prescrever antes da ocorrência dos termos acima mencionados É o caso dos créditos com prazos prescricionais inferiores aos previstos nos incisos III e IV do art 158 em que se aplicam as regras dos arts 6º e 157 a durante o curso do processo falencial fica suspenso o curso da prescrição relativa às obrigações do falido LREF art 6º b o período que antecede a sentença de falência é somado ao período que começa a correr a partir da data do trânsito em julgado da sentença de encerramento LREF art 157 Demonstradas que todas as dívidas encontramse prescritas considerandose o período que antecede à sentença declaratória e o que correu após a sentença de encerramento darseá a extinção das obrigações pela ocorrência da prescrição incidente sobre os títulos de sua dívida 1344 Extinção das obrigações antes do encerramento da falência Em geral o pedido de extinção de obrigações sobrevém à sentença de encerramento Contudo é possível a ocorrência de pedido temporão anterior à sentença de encerramento quando ocorrer pagamento integral dos créditos admitidos na falência Nessa hipótese a sentença de extinção declarará também o encerramento da falência LREF art 159 3º 1345 Procedimento de extinção Estão legitimados ao pedido de extinção das obrigações tanto o empresário individual falido como o representante da sociedade falida e seus sócios solidários O requerimento é autuado em separado LREF art 159 1º publicase edital com prazo de trinta dias em dois órgãos um jornal de grande circulação e um órgão oficial do Estado onde houver Decorrido o período fixado com ou sem oposição o juiz julgará em cinco dias determinando na hipótese de procedência comunicação a todas as pessoas e entidades informadas da decretação da falência Transitada em julgado a sentença o procedimento de extinção será apensado ao processo falimentar LREF art 160 6º 135 Ações de restituição São seis os fundamentos de ação de restituição sendo que cinco deles encontramse regulados na Lei de Recuperação e Falência e o último em lei previdenciária a o bem arrecadado pela massa pertence ao autor por força de direito real ou de contrato b a coisa foi vendida pelo autor ao falido nos quinze dias anteriores ao pedido de falência c coisa que pertence ao autor não mais existe ao tempo do pedido d o autor entregou importância em moeda corrente nacional ao devedor em virtude de adiantamento de contrato de câmbio para exportação e o autor contratante de boafé entregou valores ao devedor sobrevindo a revogação ou ineficácia do contrato firmado f o empregador falido descontou do salário de seus empregados valores destinados à Previdência e não os recolheu aos cofres públicos Lei n 8213 de 2471991 art 51 Note que o legislador utiliza duas palavras distintas bem no caput e coisa a partir do parágrafo único São conceitos distintos coisa é espécie do gênero bem O conceito de bem abrange objetos de direito materiais e imateriais Coisa é todo objeto material valorável excluindose desse conceito o direito autoral a imagem a marca e o nome empresarial Quanto ao objeto do pedido os dois primeiros referemse à devolução do próprio objeto e os quatro seguintes visam à restituição de valor em dinheiro Veja o seguinte quadro OBJETO DO PEDIDO FUNDAMENTO LEGAL Bem arrecadado Decorrente de direito real ou de contrato art 85 Coisa Vendida a prazo pelo credor e entregue nos quinze dias anteriores à data do requerimento de falência se ainda não alienada art 85 parágrafo único Dinheiro Quando a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição art 86 I Referente à importância entregue ao devedor em moeda corrente nacional decorrente de adiantamento de contrato de câmbio para exportação art 86 II Valores entregues ao devedor pelo contratante de boafé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato arts 86 III e 136 Importância descontada do empregador falido do salário de seus empregados e não recolhida aos cofres públicos art 51 da Lei n 8213 de 2471991 1351 Requisitos dos pedidos Na ação movida pelo proprietário do bem arrecadado é indispensável demonstrar se a o bem foi arrecadado pela massa falida em poder do falido b o bem é devido ao reivindicante seu proprietário ou c a coisa pode ter deixado de existir ou foi vendida posteriormente à arrecadação A lei exige que o credor fundamente seu pedido e descreva o objeto reclamado LREF art 87 isto é deve documentar a origem de seu direito de propriedade e a razão pela qual o bem se encontra em poder da massa falida Se a coisa reivindicada deixou de existir ou foi vendida pela massa falida distintas são as soluções no primeiro caso a devolução se fará pelo valor atualizado da avaliação e no segundo pelo preço atualizado da venda realizada pela massa A lei prevê a restituição de coisa vendida a prazo e entregue ao falido dentro de quinze dias anteriores ao requerimento da falência se ainda não alienada pela massa LREF art 85 parágrafo único Vale dizer que se revendida anteriormente pelo falido sem fraude descabe o direito à restituição Por força da jurisprudência entendese que a venda por meio de cheque pósdatado devolvido pelo banco sacado em razão de insuficiência de fundos equivale à realizada a prazo 1352 Contratos de câmbio A modalidade de restituição por adiantamento em contrato de câmbio independe de se observar o prazo de quinze dias anteriores à entrega do numerário Basta comprovar o contrato e o adiantamento realizado 1353 Restituição de valor devido à Previdência Regulada na Lei Orgânica da Previdência Social Lei n 8213 de 247 1991 art 51 a restituição de crédito relativo a contribuições cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes bem como a atualização monetária e os juros de mora é modalidade que se faz em dinheiro Originase da Súmula 417 do STF Pode ser objeto de restituição na falência dinheiro em poder do falido recebido em nome de outrem ou do qual por lei ou contrato não tivesse ele a disponibilidade e da jurisprudência posterior que a mandou aplicar às contribuições de previdência dos empregados retidas pelo falido O entendimento jurisprudencial ressalvava que se os salários não tivessem sido efetuados só após esse pagamento teria lugar a restituição à instituição previdenciária se a massa tivesse recursos A lei previdenciária não faz essa ressalva e a Lei Falimentar traz regra especial devem ser pagos prioritariamente os créditos trabalhistas vencidos três meses antes da falência no limite de cinco salários mínimos LREF art 151 veja quadro no item 131 1354 Procedimento O juízo falimentar é competente de forma absoluta mesmo na hipótese de o reivindicante ser uma das pessoas previstas no art 109 I da Constituição Federal de 1988 como ocorre na restituição previdenciária O procedimento é simplificado autuado o pedido em separado abrese vista por cinco dias sucessivamente ao falido credores Comitê e administrador judicial para manifestação valendo como contestação a manifestação contrária à restituição A lei não prevê a manifestação do Ministério Público que entretanto deve ser ouvido em razão do interesse público e para extrair subsídios à investigação criminal Contestado o pedido abrese breve fase probatória com realização de audiência de instrução e julgamento designada pelo magistrado em prazo não definido pelo legislador Se o pedido for julgado procedente a sentença determinará a entrega do bem ou valor ao credor no prazo de quarenta e oito horas E no caso de improcedência se for o caso o juiz pode mandar incluir o autor no quadro geral de credores na classe que o crédito comportar aproveitando os atos processuais até então verificados LREF art 89 É o que ocorre por exemplo em contrato de venda de mercadorias a prazo em que se constatou que a entrega se deu no décimo sexto dia anterior ao requerimento da falência o autor não tem direito à restituição mas é credor quirografário 1355 Execução da sentença Na ausência de credores trabalhistas amparados pela regra dos arts 86 parágrafo único e 151 a devolução se fará antes mesmo do momento da liquidação se houver dinheiro em caixa descontadas as despesas de conservação realizadas pela massa ou por terceiros LREF art 92 Se houver mais de um credor reivindicante e o numerário não for suficiente os valores serão rateados entre os participantes da classe LREF art 91 parágrafo único isto é classe de credores à restituição É possível a reserva de crédito Sim por aplicação analógica do disposto no art 6º 3º porque o bem pode ser vendido pela massa e com o pagamento dos credores concursais não restar qualquer valor para a satisfação do crédito do reivindicante Se o pedido de restituição sobrevier aos rateios não cabe desfazimento dos pagamentos já realizados aos credores legitimamente habilitados Aplicase aqui subsidiariamente a regra do 3º do art 10 Na falência os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados 1356 Recurso Cabe apelação contra a sentença que julga o pedido de restituição sem efeito suspensivo LREF art 90 ficando sua execução imediata sujeita a caução idônea e à indisponibilidade da coisa objeto da reclamação LREF arts 90 parágrafo único e 91 1357 Honorários e atualização monetária Se o pedido foi contestado e ao final julgado procedente a massa será condenada ao pagamento de honorários advocatícios Pouco importa saber se a oposição à pretensão do credor foi apresentada por credor pelo Comitê pelo administrador judicial ou mesmo pelo Ministério Público quando de sua manifestação nos autos No tocante à correção monetária há duas soluções a nos pedidos originários de restituição em pecúnia aplicase por analogia e para manter a igualdade de tratamento dos credores a Súmula 36 do STJ A correção monetária integra o valor da restituição em caso de adiantamento de câmbio requerida em concordata ou falência b nos casos de extinção ou alienação da coisa reivindicada isto é o pedido não reivindica originariamente valor em dinheiro a regra de atualização monetária está na Lei de Recuperação e Falência o valor da avaliação do bem ou no caso de ter ocorrido sua venda o respectivo preço em ambos os casos no valor atualizado art 86 I 136 Ações revocatórias A declaração de ineficácia e as ações revocatórias visam tão somente tornar certos atos sem efeito em relação à massa falida São dois os instrumentos legais para esse fim a simples declaração de ineficácia LREF art 129 e a ação revocatória stricto sensu LREF art 130 que diferem essencialmente porque a primeira fundase em situações taxativamente arroladas na lei não exige prova de fraude e condicionase a certo prazo em relação à falência a segunda abrange um grande número de situações não reguladas pelo legislador exige prova de fraude entre o devedor e terceiro não se prende a um lapso temporal bastando a demonstração de que houve intenção de prejudicar credores Outra distinção a declaração de ineficácia nem sempre exige iniciativa em ação própria podendo ser declarada de ofício pelo juiz nos autos falimentares e ainda ser apreciada em defesa ou em pedido incidental em outra ação movida contra ela LREF art 129 parágrafo único Os casos de ineficácia abrangem três situações que ocorrem dentro do termo legal de quebra LREF art 129 I II e III veja item 124 duas relativas a atos praticados no período de dois anos anteriores à sentença de falência incisos IV e V uma em que não se leva em conta o aspecto temporal inciso VI e outra que considera o ato praticado após o decreto falimentar inciso VII 1361 Atos praticados dentro do termo legal 1 Pagamento de dívidas não vencidas por qualquer meio extintivo do direito de crédito ainda que pelo desconto do próprio título art 129 I é o que ocorre com pagamento cessão de crédito dação em pagamento etc não estando vencida a dívida privilegiando alguns credores 2 Pagamento de dívidas vencidas e exigíveis por qualquer forma não prevista em contrato art 129 II semelhantemente o pagamento de dívida vencida por modo não contratado indica execução antecipada em prejuízo dos credores que se encontram na mesma situação 3 Constituição de direito real de garantia inclusive a retenção tratando se de dívida contraída antes do termo art 129 III coíbese a prática de privilegiar alguns credores alçandoos a uma posição superior aos demais alterando sua condição de quirografário para privilegiado Para o conceito de direito de retenção veja item 1255 supra 1362 Atos praticados dentro do biênio anterior à falência 1 Atos a título gratuito podem compreender a remissão o perdão da dívida a renúncia gratuita tácita ou expressa de um direito patrimonial a constituição gratuita de direitos reais como o usufruto a servidão o legado a renúncia à sucessão legado ou usufruto a constituição do bem de família Vampré 1921453 2 A renúncia à herança ou a legado é modalidade de ato gratuito A prova de sua ocorrência se faz por certidão extraída dos autos de inventário ou por escritura pública CC art 1806 1363 Ato em que não se leva em conta o elemento temporal É a hipótese de venda ou transferência do estabelecimento empresarial sem o consentimento de todos os credores salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo LREF art 129 VI Veja os itens 54 57 1364 Atos praticados após a decretação da falência São ineficazes os atos de registro após a decretação da falência isto é o registro de direitos reais ou a transferência de propriedade entre vivos por título oneroso ou gratuito ou ainda averbação relativa a imóveis salvo se houver prenotação anterior Não se refere à transferência de propriedade após o decreto falimentar que neste caso é tida como nula mas à ineficácia dos atos de registro imobiliário ocorridos depois do decreto falimentar Prenotação é a apresentação do título para registro ou para averbação Os títulos apresentados ao oficial são numerados por ordem rigorosa de sua apresentação LRP art 182 1365 Ação revocatória A modalidade prevista no art 130 exige efetivo prejuízo e consilium fraudis A fraude de ambos os contraentes o falido e o terceiro revelase pelos atos que antecederam o ato fraudulento e a ciência do estado patrimonial do devedor 1366 Processamento da ação revocatória O rito é ordinário com curso no juízo falimentar LREF art 134 e pode ser iniciada pelo administrador judicial por qualquer credor ou pelo Ministério Público em até três anos contados da decretação da falência LREF art 132 No polo passivo podem figurar se houver necessidade 1 todos os que figuraram no ato 2 todos os que por efeito do ato foram pagos garantidos ou beneficiados 3 os terceiros adquirentes se tiveram conhecimento ao se criar o direito da intenção do falido de prejudicar os credores 4 os herdeiros e legatários das pessoas anteriormente indicadas 1367 Medidas cautelares Admitese o sequestro dos bens retirados do patrimônio do falido LREF art 137 podendo ser concedida liminar com ou sem oitiva do réu ou justificação prévia nos casos do art 300 1º do Código de Processo Civil de 2015 isto é se demonstrada a urgência e se a citação do réu pode tornar ineficaz a medida requerida decidindo o magistrado quanto à necessidade de prestação de caução para garantir prejuízos que o requerido possa vir a sofrer 1368 Efeitos das ações revocatórias Os principais efeitos são a retorno à situação anterior quando houver o pagamento dos credores ou o encerramento da falência b devolução dos bens com seus acessórios e na falta o valor do mercado acrescido de perdas e danos LREF art 135 o que pode não ocorrer como é o caso de ineficácia de atos simplesmente registrários c devolução de eventuais prestações e valores pagos pelo contratante de boafé LREF art 136 e d possibilidade de propositura de ações de perdas e danos por parte de terceiros de boafé contra o devedor e seus garantes LREF art 136 2º REFERÊNCIAS ABRÃO Nelson O síndico na administração concursal São Paulo Revista dos Tribunais 1988 ALMEIDA Amador Paes de Curso de falência e concordata 16 ed São Paulo Saraiva 1998 ALVES Alexandre Ferreira de Assumpção A pessoa jurídica e os direitos da personalidade Rio de Janeiro Renovar 1998 ALVIM Agostinho Da inexecução das obrigações e suas 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Teixeira 473 d Eunápio Borges 903 Fábio Konder Comparato 1214 Fábio Ulhoa Coelho 20 21 301 512 58 64 672 751 757 781 822 825 882a 90 937 9311 9616 Fontes de Alencar 9616 Fran Martins 90 91 937 9311 941 944 9612 Franco Di Sabato 132 33 Frederico Garcia Pinheiro 21 Gomes Corrêa 9611 Humberto Theodoro Junior 774 781 Manoel de Queiroz Pereira Calças 301 Marco Antonio Marcondes Pereira 512 Marco Aurélio 9618 Maria Helena Diniz 781 802 822 831 861 882a Miranda Valverde 99 1061 1291 Moacyr Amaral Santos 756 Orlando Gomes 851 882a Oscar Barreto Filho 58 59 60 Paulo Leonardo Vilela Cardoso 21 Pontes de Miranda 937 9610 Pupo Correia 63 90 Restiffe Neto 62 Rizzato Nunes 9611 Rubens Requião 64 672 9612 Ruy Rosado de Aguiar 941 9616 Sálvio de Figueiredo Teixeira 958 968 Spencer Vampré 1362 Sylvio Marcondes 752 Vidari 801 Waldirio Bulgarelli 3 22 40 782 822 836 842 938 9610 Waldo Fazzio Junior 1214 ÍNDICE ALFABÉTICOREMISSIVO referência aos itens Abuso de poderes gerenciais 237 Ação 40 classificação 401 valores da 402 Ação de restituição contratos de câmbio 1352 execução da sentença 1355 fundamentos 135 honorários e correção monetária 1357 procedimento 1354 recurso 1356 requisitos 1351 Ação ordinária de exclusão de crédito 105 Ação revocatória biênio anterior 1362 efeitos 1368 ineficácia 136 instrumentos 136 medidas cautelares 1367 por fraude 1365 processamento 1366 termo legal 1361 Aceite cambial conceito 935 em duplicata 964 limitado 935 presumido em duplicata 965 Acionista direitos essenciais 39 Acionista dissidente reembolso 345 Acionista remisso reembolso 345 Administrador deveres 234 eleição 472 formas de exercício 233 incompatibilidades e impedimentos 231 poderes 236 substituição 235 Administrador judicial compromisso 1063 funções 1064 impedimentos 1062 natureza jurídica 1061 nomeação 106 prestação de contas 1068 1341 remuneração 1065 responsabilidade 1067 substituição e destituição 1066 Aeronave e falência 1295 Affectio societatis 93 Agência veja Contrato de agência Agente fiduciário 423 Alienação de empresa na LREF 132 Alienação fiduciária conceito 851 objeto 852 e falência 1295 Alienação judicial especulação de lucro 1326 impugnação 1325 na falência outras modalidades 1324 Alienações públicas modalidades 1323 Apólice e bilhete de seguro 882b Apresentação para aceite e pagamento 9311 Arquivamento 725 Arrendamento mercantil de retorno 843 e falência 1295 financeiro 843 modalidade 843 objeto 842 operacional 843 origem e conceito 841 Assembleia de debenturistas 424 Assembleia de sócios 11 Assembleia geral conceito 471 espécies 473 quorum de instalação e de deliberação 473 Assembleia geral de credores apuração de votos 1083 convocação 108 quorum de instalação e de deliberação 1082 Atividade empresarial características 2 Autenticação de documentos 725 Autofalência 1223 Aval conceito 937 e fiança distinções 937 em duplicata 9610 em duplicata e ação monitória 9611 simultâneo 937 sucessivo 937 Aviamento 58 Balanço patrimonial 472 759 Benefício de ordem 16 Bolsa de valores conceito 36 Bônus de subscrição 44 Câmara de Comércio Internacional 839 Capital social avaliação de bens 472 constituição 92 redução 345 inicial 344 Certificado de ações 403 Certificado de depósito de ações 405 Cessão de uso 68 Cheque ações judiciais 9510 administrativo 957 ao portador 957 aval 956 bancário 957 conceito 95 cruzado 957 de tesouraria 957 incompleto ou em branco 954 legislação 951 modalidades de emissão 957 nominativo 957 para se levar em conta 957 prazo para a apresentação 958 requisitos 953 revogação 955 visado 957 Cisão de sociedade 494 deliberação 472 Classes de credores direito a voto 1081 Classificação das ações 401 Classificação de créditos na falência 131 Cláusula sem despesas 9311 Cláusula sem protesto 9311 Cláusulas de interdição de concorrência 59 Clientela 58 Comerciante conceito objetivo 2 Comércio marítimo 2 Comissão mercantil 79 Comissão mercantil e falência 1298 Comitê de Credores atribuições e deliberações 1074 composição e presidência 1072 conceito 107 formas de constituição 1071 impedimentos 1073 remuneração 1075 responsabilidade 1077 substituição e destituição 1076 Commercial papers 45 Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia 406 Companhia hipotecária capital inicial 344 Companhia subsidiária integral 91 343 Compensação de dívidas e falência 12910 Compra e venda mercantil conceito 821 elementos formadores 822 entrega da coisa 824 evicção 825 obrigações do vendedor 823 vícios 825 Concessão comercial 78 Concordata preventiva conversão em recuperação judicial 117 Condomínio indivisível e falência 12912 Confissão de falência deliberação 472 Conflitos em matéria de cheque 952 Cônjuge e falência de espólio 1215 Conjuntoimagem 63 Conselho de Administração atribuições 482 composição 483 Conselho Fiscal na sociedade limitada 31 nas sociedades por ações 485 Conselho Fiscal permanente ou não 486 Consórcio 503 Constituição de sociedade de credores 1322 de sociedade de empregados 1322 privada de companhia 101 pública de companhia 101 simultânea de companhia 102 sucessiva de companhia 103 Contacorrente e falência 1299 Contabilista 74 Contrato aleatório 825 Contrato comutativo 825 Contrato de agência conceito 771 extinção 776 natureza jurídica 772 retribuição 775 Contrato de distribuição distinção 774 por conta própria 78 Contrato de seguro definição 882 características 882a de pessoas 882c de coisas 882d Contrato de sociedade e falência 12911 Contrato de transporte conceito 881 de coisas 881b de pessoas 881a Contrato estimatório 837 Contratos bancários 86 Contratos bilaterais e falência 1292 Contratos de câmbio ação de restituição 1352 Contratos imobiliários e falência 1297 Coparticipação nos lucros e perdas 94 Corretagem características 802 conceito 80 espécies 803 Crédito documentário 836 Credor domiciliado no exterior e falência 1213 Credor empresário e falência 1212 Credor pignoratício direito de voto 407 Crise econômicofinanceira 109 Custódia de ações 404 Debêntures 42 autorização de emissão 472 conversibilidade 421 garantias outorgadas 422 Demonstração de fluxos de caixa 472 7510 Demonstração de valor adicionado 472 7510 Demonstração do resultado do exercício 472 759 Demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados 472 759 Demonstrações financeiras 472 758 a 7511 Depósito bancário 861 Desconto e redesconto 862 Desenho industrial conceito 63 requisitos 66 Direito de propriedade industrial caducidade 703 cessão de uso e licenças 68 conceitos 63 extinção 70 nulidade de concessão 705 prazos de vigência 701 renúncia 702 Direito de retirada 118 Direitos do acionista suspensão 472 Direitos e deveres dos sócios 11 Direitos essenciais do acionista 39 Diretoria 484 Disregard of legal entity 20 Dissolução de sociedades na LSA 52 no Código Civil 51 Dissolução e liquidação de sociedade deliberação 472 Distribuição veja Contrato de distribuição Dividendo intercalar 39 intermediário 39 obrigatório 39 semestral 39 DNRC 722 Duplicata aceite 964 ações fundadas em 9616 aspectos penais 9618 aval 9610 aval e ação monitória 9611 conceito 961 criação e requisitos 963 endosso 969 escritural 9619 modalidades 962 pagamento antecipado 9614 prazo para pagamento 9613 prescrição 9617 prorrogação de pagamento 9615 protesto 9612 protesto por indicação 966 Empresa conceito poliédrico 3 constituição de nome 73 de pequeno porte caracterização 757 institutos complementares 71 pública 91 registro 72 Empresa individual de responsabilidade limitada arquivamento no Registro de Empresa 725 constituição do capital 92 efeitos jurídicos do registro 724 formação do nome empresarial 737 impedimento ao registro 726 incidência da teoria do superamento 20 nome empresarial adotado 732 regras da sociedade limitada aplicáveis 303 responsabilidade do titular 20 transformação de sociedade em EIRELI 491 Empréstimo bancário 863 Endosso conceito 936 em duplicata 969 em penhor 936 impróprio 936 mandato 936 parcial 936 póstumo 936 sem garantia 936 sem obrigação 936 tardio 936 Escrituração empresarial 75 espécies de livros 754 funções 751 princípios 752 recusa em apresentação 756 sanções penais 753 valor probante 755 Espólio e falência legitimidade 1215 Estabelecimento empresarial definição 54 natureza jurídica 54 principal 99 subrogação de contratos 57 trespasse 56 Estatuto social reforma 472 Evicção 825 Exceção de retomada 62 Exclusão de crédito do QGC 105 Extinção das obrigações do falido 1343 antecipada 1344 procedimento 1345 Factoring veja Faturização Falência arrecadação dos bens 130 atos de insolvência 1222 confissão 472 credor domiciliado no exterior 1213 credor empresário 1212 e compensação de dívidas 12910 efeitos sobre a pessoa do falido 126 efeitos sobre os bens do falido 128 efeitos sobre os contratos 129 efeitos sobre os credores 125 efeitos sobre os sócios 127 encerramento 134 extinção das obrigações do falido 1343 impontualidade 1221 incidental à recuperação 120 indenização 1241 legitimidade ativa 1214 legitimidade passiva 1217 natureza da dívida 1211 pedido 121 realização do ativo 132 requerimento por sócio ou acionista 1216 sentença de encerramento 1342 sentença judicial e recursos 124 Faturização conceito 87 Financial lease 843 Firma individual 732 Firma social 732 Fomento mercantil veja Faturização Franchising veja Franquia Franquia conceito 811 elementos 814 natureza jurídica 813 objeto 812 Fusão de sociedades 493 deliberação 472 Gerente 74 Grupos de sociedades consórcio 503 grupo de direito 502 grupo de fato 501 Habilitação de crédito 103 Habilitação retardatária de crédito 104 Hedging 838 Herdeiro e falência de espólio 1215 Holding 502 Honorários advocatícios e ação de restituição 1357 Impenhorabilidade e falência 1281 Incorporação de sociedade 492 Incoterms 839 Indicação geográfica conceito 63 Instituições financeiras capital inicial 344 Invenção conceito 63 de empresa de empregado e comum distinções e conceito 65 Inventariante e falência de espólio 1215 Joint venture 503 Lease back 843 Leasing veja Arrendamento mercantil Leasing bancário 843 e falência 1295 operacional 843 Legitimidade ativa falência 1214 Legitimidade passiva falência 98 1217 Leilão na falência 1323 Leis uniformes 91 Letra de câmbio ação cambial 9313 ação causal 9315 ação de regresso 9313 aceite 935 conceito 93 e ação monitória 9316 emissão em moeda estrangeira 931 época do pagamento 933 juros 932 não aceitável conceito 935 prescrição 9314 requisitos 93 saque 934 Licença compulsória 69 contrato de 68 Liquidação conceito 39 b Livro Diário 752 Livros empresariais e microempresa 757 Livros obrigatórios e facultativos 754 Mandato 79 Mandato e falência 1298 Marca colidência com nome empresarial 735 conceito 63 classificações 671 requisitos 672 Matrícula 725 Matriz filiais e sucursais 55 Meios de recuperação 112 Mercado de balcão 36 Mercado primário 36 Mercado secundário 36 Microempreendedor individual 757 Microempresa caracterização 757 e livros empresariais 757 Modelo de utilidade conceito 63 requisitos 64 Nome empresarial características 73 alteração 739 colidência com marca 735 espécies 732 formação do 737 princípios de tutela 734 sistemas de formação 736 sociedade estrangeira 738 tutela legal 733 Nota promissória ação cambial 945 conceito 94 direito aplicável 944 incompleta 942 requisitos 941 requisitos não essenciais 943 Órgão de registro 722 Pagamento conceito 938 de credores na falência 133 por intervenção 939 Papéis comerciais 45 Partes beneficiárias 43 autorização de emissão 472 Patrimônio de afetação e falência 1282 Penhor de ações 407 Perfis da empresa 3 Personalidade jurídica das sociedades 4 teoria do superamento 20 Plano de recuperação 113 deliberação 115 impugnação 114 Ponto empresarial conceito e espécies 61 conversão 62 Preempção ou preferência 833 Prêmio 882 Preposto 74 Princípio jurídico abstração cambial 903 anualidade 758 autonomia cambial 903 cartularidade cambial 903 competência exclusiva da assembleia geral 758 da especialidade 735 da novidade ou precedência de registro 735 igualdade de tratamento dos credores 109 incentivo a manutenção dos meios produtivos 109 indivisibilidade do juízo falimentar 101 informadores da escrituração 752 inoponibilidade cambial 903 literalidade cambial 903 manutenção da fonte produtora 109 manutenção do interesse dos credores 109 periodicidade 758 prevenção do juízo falimentar 100 supremacia da recuperação da empresa 109 unidade do juízo falimentar 99 universalidade do juízo falimentar 102 Procedimentos préfalimentares 122 Protesto conceito 9312 Quadro ações de restituição 135 administração da sociedade de pessoas 23 atos de registro de empresa 725 atribuições do Comitê de Credores na falência 1074 atribuições do Comitê de Credores na recuperação judicial 1074 classificação das ações 401 classificação das marcas 671 classificação dos créditos na falência 131 direito de retirada na sociedade por ações 118 direitos de propriedade industrial 63 direitos de propriedade industrial prazos de vigência 701 distinções entre contratos de agência distribuição mandato e comissão 79 distinções entre nome marca título de estabelecimento e insígnia 731 elementos do contrato de franquia 814 emissões públicas e privadas de valores mobiliários 42 enquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte 757 funções do administrador judicial na falência 1064 funções do administrador judicial na recuperação judicial 1064 impedimentos ao arquivamento de documentos no Registro de Empresa 726 incoterms 839 instrumentos de recuperação de empresa em juízo distinções 1102 lugar de lançamento do aval 937 matéria negociável ou não negociável entre os sócios 30 matérias sujeitas à deliberação dos sócios na sociedade limitada 114 matérias suscetíveis ou não de contratação pelos sócios 30 meios de recuperação 112 prescrição em duplicata 9617 prescrição nas letras 9314 recursos em matéria falimentar 1242 remuneração do administrador judicial 1065 requisitos da duplicata 963 requisitos específicos dos estatutos sociais 342 reserva brasileira em matéria de letra de câmbio 91 responsabilidade por ingresso retirada e falência 19 resumo dos valores mobiliários 46 retribuição de patentes e de registros 704 teoria dos equivalentes 93 tipos de responsabilidade patrimonial dos sócios 15 títulos de crédito em espécie 902 verificação judicial de crédito 103 Quadro geral de credores exclusão de crédito 105 Realização do ativo na falência 132 Recuperação de empresas em juízo requisitos comuns 1011 Recuperação extrajudicial documentação 1193 efeitos 1192 limitações 119 modalidades 1191 procedimento 1194 Recuperação judicial casos de incidência 98 convolação em falência 120 cumprimento da 116 especial 118 judicial incidental 123 meios de recuperação 112 ordinária e especial distinções 118 pedido inicial e processamento 111 Recursos em matéria falimentar 1242 Registro de empresa 72 efeitos jurídicos 724 finalidades 723 impedimentos 726 órgãos 722 Renting 843 Reorganização de sociedades 49 Reserva de domínio e falência 1295 Resolução da sociedade em relação a sócios 12 Ressaque 9310 Retrovenda 831 Reunião de sócios 11 Revenda de automóveis 783 Risco 882 Selfleasing 843 Sentença falimentar requisitos 124 SINREM 722 Sistema único de custódia 406 Sistemas de colheita de votos na LREF 1083 Sistemas de recuperação em juízo distinções 1102 modalidades 110 Sociedade anônima 34 aberta e fechada 36 de capital autorizado 35 estatutos 342 fundadores 341 multinacional 38 Sociedade coligada 7 Sociedade contratual 7 10 Sociedade controlada 7 Sociedade de capital 7 Sociedade de economia mista 37 Sociedade de grande porte 7511 Sociedade de pessoas 7 administração 23 administração incompatibilidades e impedimentos 231 formas de exercício de administração 233 Sociedade de simples participação 7 Sociedade em comandita por ações 33 Sociedade em comandita simples 29 Sociedade em comum 24 Sociedade em conta de participação 25 Sociedade em nome coletivo 28 Sociedade empresária 6 por equiparação 7 por força de lei 7 Sociedade estrangeira nome empresarial 739 Sociedade filiada 7 Sociedade ilimitada 7 Sociedade institucional 7 10 Sociedade limitada 7 30 Sociedade limitada e sociedade simples distinções 302 Sociedade mista 7 Sociedade não personificada 7 24 25 Sociedade por ações características 32 Sociedade simples 6 27 normas de regência 26 Sociedades características 5 classificação 7 empresárias 6 simples 6 26 27 reorganização 49 Sócio com responsabilidade ilimitada responsabilidade por ingresso e retirada 16 com responsabilidade limitada responsabilidade por ingresso e retirada 17 direitos e deveres 11 exclusão de 13 execução de cota de 14 falência de 14 incapacidade de 133 minoritário exclusão de 134 morte de 14 remisso 131 responsabilidade 15 responsabilidade em caso de falência 18 retirada de 12 Teoria da aparência 74 Teoria da desconsideração 20 aspectos processuais 21 Teoria da empresa 2 Teoria da penetração 20 Teoria do superamento 20 Teoria dos atos de comércio 2 Teoria ultra vires societatis 22 Títulos de crédito à ordem 901 ao portador 901 atípico 901 conceito de Vivante 90 definição legal 903 participação social 901 espécies 902 misto 901 no Código Civil 92 nominativo 901 privado 901 público 901 representativo 901 típico 901 Trade dress 63 Transformação de sociedade 491 deliberação 472 Transporte veja Contrato de transporte Triplicata conceito 968 Valores das ações 402 Valores mobiliários 41 Venda a contento 832 Venda a prestação e falência 1293 Venda com reserva de domínio 834 Venda de coisa composta e falência 1293 Venda por pregão 1323 Venda por propostas 1323 Venda sobre documentos 835 Venda sujeita a prova 832 Vendas a termo e falência 1296 Verba previdenciária restituição 1353 Verificação e habilitação de crédito 103 Vícios redibitórios 825 Voto múltiplo 483 1 Cf PINHEIRO Frederico Garcia Empresa individual de responsabilidade limitada Conteúdo Jurídico Brasília 3 ago 2011 Disponível em httpwwwconteudojuridicocombrartigosver232963 Acesso em out 2011 CARDOSO Paulo Leonardo Vilela A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada no Novo Código Comercial In COELHO Fábio Ulhoa LIMA Tiago Asfor Rocha NUNES Marcelo Guedes Coords Reflexões sobre o Projeto de Código Comercial São Paulo Saraiva 2013 p 536537 2 AR 512DF rel Min Waldemar Zveiter Segunda Seção julgado em 1251999 DJ 1922001 p 129 3 REsp 418580SP rel Min Carlos Alberto Menezes Direito 3ª Turma julgado em 1122003 DJ 10 32003 p 191 4 httpwwwbcbgovbrprecomposicaosamasp