Peculato-Crimes contra a Administração Pública-Análise do Artigo 312 CP

DOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL PECULATO O crime de peculato está previsto no artigo 312 do Código Penal nos seguintes termos Art 312 Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de dois a doze anos e multa 1º Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário Peculato culposo 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Pena detenção de três meses a um ano 3º No caso do parágrafo anterior a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta Estrutura do artigo 312 do CP O caput prevê as figuras denominadas de peculato apropriação e peculato desvio sendo que ambas compõem o chamado peculato próprio Há no parágrafo primeiro o chamado peculato furto que é classificado como peculato impróprio Por fim o parágrafo segundo traz o chamado peculato culposo Peculato próprio peculato apropriação a ação nuclear é apropriarse apoderarse assenhorearse arrogarse a posse de de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular Exigese para a configuração do peculato apropriação a anterior posse ou detenção lícita da coisa em razão do cargo ou seja o agente deve ter anteriormente à conduta típica a posse justa do dinheiro do valor ou de qualquer outro bem móvel público ou particular a consumação do delito se dá com a inversão do título da posse isto é o agente deixa de possuir em nome alheio alieno domine em razão de seu cargo para possuir como dono causa dominii Portanto é um elemento subjetivo que deve ser demonstrado por um ato exterior algo que transcenda o simples elemento anímico a mera vontade do agente O peculato furto tem como elemento subjetivo o dolo É material exigindo o resultado naturalístico a inversão da posse para sua consumação É crime de forma livre sendo ainda plurissubsistente por ser fracionável sua conduta possibilitando a tentativa Em razão da exigência do animus rem sibi habendi ou seja a intenção de se apropriar da coisa definitivamente invertendo a natureza da posse grande parte da doutrina e da jurisprudência entende ser atípica a conduta de apropriação temporária chamada de peculato de uso Vale ressaltar que nem toda doutrina e jurisprudência admitem a necessidade de tal elemento subjetivo especial do tipo A irrelevância penal do peculato de uso e a exigência da finalidade especial do agente restaram reconhecidas no seguinte precedente do STJ II Para que o delito em exame se configure é necessário que o agente se aproprie do bem com o ânimo de se apossar definitivamente dele motivo pelo qual a simples utilização da coisa pelo funcionário público em seu benefício ou de terceiro mas com a intenção de devolver não caracteriza crime III Ocorre que não há nos autos elementos que permitam inferir de maneira inequívoca que a suposta conduta pela qual o paciente está sendo investigado tenha sido de fato apenas de peculatouso e não peculatodesvio STJ HC 415135RS Rel Min Felix Fischer Quinta Turma DJe 24052018 Peculato próprio peculato desvio Peculato desvio O peculato desvio corresponde à segunda parte do caput do artigo 312 traduzindose na expressão ou desviálo em proveito próprio ou alheio A conduta incriminada é desviar o funcionário público dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo em proveito próprio ou alheio Desviar é dar destinação diversa é a malversação do dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel de que o funcionário público tem a posse em razão do cargo Cezar Bittencourt ensina que não é necessário o animus rem sibi habendi podendo configurarse o crime com o uso irregular do dinheiro valor ou bem móvel desde que haja o propósito do proveito próprio ou alheio O peculato desvio tem como elemento subjetivo o dolo além de exigir o elemento subjetivo especial representado pela expressão em proveito próprio ou alheio É material exigindo o resultado naturalístico a inversão da posse para sua consumação É crime de forma livre sendo ainda plurissubsistente por ser fracionável sua conduta possibilitando a tentativa O STJ tem precedente em que considerou o crime formal ao julgar que se configura o crime em caso de retenção pelo Governador de valores relativos a empréstimos consignados Peculatodesvio é crime formal para cuja consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem indevida mediante prática criminosa bastando a destinação diversa daquela que deveria ter o dinheiro Os aspectos formais da descrição típica da conduta estão preenchidos na medida em que é desviado dinheiro destinado ao pagamento de empréstimos consignados de servidores públicos 2 Configura peculato desvio a retenção dos valores descontados da folha de pagamento dos servidores públicos que recebiam seus vencimentos já com os descontos dos valores de retenção a título de empréstimo consignado mas por ordem de administrador os repasses às instituições financeiras credoras não eram realizados 3 Na modalidade peculatodesvio não se discute o deslocamento de verbas públicas em razão de gestão administrativa mas o deslocamento de dinheiro particular em posse do Estado Assim a consumação do crime não depende da prova do destino do dinheiro ou do benefício obtido por agente ou terceiro APn 814SD Rel p acórdão Min João Otávio de Noronha Corte Especial DJe 04022020 Peculato impróprio peculato furto Peculato furto O parágrafo primeiro do artigo 312 traz uma modalidade equiparada que é doutrinariamente conhecida como peculato furto O seu tipo penal tem o seguinte teor Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário Subtrair é apropriarse pegar de outrem ou apoderarse A conduta incriminada é o funcionário público subtrair ou concorrer para que subtraiam dinheiro valor ou bem em proveito próprio ou alheio desde que ele se valha da facilidade proporcionada pela sua qualidade de funcionário público É essa facilidade proporcionada pela função pública que diferencia o peculato furto do crime de fruto previsto no artigo 155 do CP Nesta modalidade o agente não tem a posse do dinheiro valor ou bem móvel mas o seu cargo ou função lhe proporcionam acesso mais fácil ao objeto material É necessário o desejo de apropriação definitiva devido ao tipo penal exigir que a vontade livre e consciente de subtração seja em proveito próprio ou alheio O desejo de se apoderar definitivamente da coisa alheia móvel é denominada de animus rem sibi habendi Peculato culposo A forma culposa do peculato está previsto no parágrafo segundo do artigo 312 prevendo ser punida com pena de detenção de três meses a um ano a conduta de o funcionário público concorrer culposamente para o crime de outrem Neste caso punese o funcionário público pela sua violação ao dever jurídico de cuidado ao permitir com sua imprudência negligência ou imperícia que outra pessoa se aproprie desvie ou subtraia o dinheiro o valor ou outra coisa móvel de quem tem a posse em razão do cargo que pertença à Administração Pública ou esteja sob sua custódia Não se trata de participação no crime de terceiro As condutas são diversas o agente público atua com culpa deixando de atuar com o dever objetivo de cuidado enquanto o terceiro age com dolo aproveitandose da brecha ou da oportunidade gerada pelo descuido ou tecnicamente pela imprudência negligência ou imperícia do funcionário Importante Reparação do dano no peculato culposo o parágrafo terceiro do artigo 312 prevê que no caso de peculato culposo a reparação do dano se ocorre antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade Portanto a extinção da punibilidade só ocorre se a reparação ocorrer antes do trânsito em julgado Se a reparação do dano for posterior à sentença transitada em julgado reduz de metade a pena imposta