O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Bobbio Norberto 1909 O Positivismo Jurídico Lições de filosofia do direito Norberto Bobbio compiladas por Nello Morra tradução e notas Márcio Pugliese Edson Bini Carlos E Rodrigues São Paulo Ícone 1995 ISBN 8527403285 1 Direito 2 Direito Filosofia 3 Positivismo I Morra Nello II Título 950422 CDU34012 Índices para catálogo sistemático 1 Positivismo jurídico Direito Filosofia 34012 ÍNDICE NORBERTO BOBBIO O POSITIVISMO JURÍDICO LIÇÕES DE FILOSOFIA DO DIREITO compiladas pelo Dr NELLO MORRA Tradução e notas Márcio Pugliese da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Edson Bini da Faculdade de Filosofia da Universidade de São Paulo Carlos E Rodrigues da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Préface à nova edição 11 Parte 1 AS ORIGENS HISTÓRICAS DO POSITIVISMO JURÍDICO INTRODUÇÃO 1 Direito natural e direito positivo no pensamento clássico 15 2 Direito natural e direito positivo no pensamento medieval 19 3 Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII 20 4 Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo 22 Capítulo I OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS 5 Relações entre direito natural e direito positivo 25 6 O contexto histórico do positivismo jurídico A posição do juiz quanto à formação do direito antes e depois do surgimento do Estado moderno 26 7 Os eventos históricos do direito romano 30 8 Common law e statute law na Inglaterra sir Edward Coke e Thomas Hobbes 37 9 A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e na liberal Montesquieu e Beccaria 37 10 A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo no século XVIII As lacunas do direito 42 capítulo II AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA 11 A Escolha histórica do direito como predecessora do positivismo jurídico Gustavo Hugo 45 12 As características do historicismo De Maistre Borke Moser 47 13 A escola histórica do direito C F Savigny 51 14 O movimento pela codificação do direito Thibaut 53 15 A polêmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificação do direito na Alemanha 57 capítulo III O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA FRANCA 16 O significado histórico do Código de Napoleão A codificação Justiniana e a napoleônica 63 17 As concepções filosóficasjurídicas do iluminismo inspiradoras da codificação francesa As declarações programáticas das Assembleias revolucionárias 64 18 Os projetos de codificação de inspiração jusnaturalista Cambacérès 67 19 A elaboração e a codificação do projeto definitivo Portalis 71 20 As relações entre o juiz e a lei segundo o art 4º do Código Civil O discurso preliminar de Portalis 73 21 A escola da exegese as causas históricas do seu advento 78 22 A escola da exegese seus maiores expositores e suas características fundamentais 83 capítulo IV AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA BENTHAM E AUSTIN 23 Bentham traços biográficos A inspiração iluminista de sua ética utilitarista 91 24 Bentham a crítica à common law e a teoria da codificação 96 25 Austin a tentativa de mediação entre a escola histórica alemã e o utilitarismo inglês 101 26 Austin sua concepção do direito positivo 105 27 Austin a distinção entre direito legislativo e direito judiciário a crítica ao direito judiciário 109 28 Austin o problema da codificação 111 CONCLUSÃO DA PARTE HISTÓRICA 29 O fato histórico da produção legislativa do direito e o fundamento do positivismo jurídico o significado da legislação 119 30 A codificação inexistente na Alemanha a função histórica do direito científico 121 31 Jhering o método da ciência jurídica 122 Parte II A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICO INTRODUÇÃO 32 Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista 131 Capítulo 1 O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO 33 O positivismo jurídico como postura científica frente ao direito juízo de validade e juízo de valor 135 34 Ciência do direito e filosofia do direito definições valorativas e definições valorativas 138 35 Positivismo jurídico e realismo jurídico a definição do direito como norma válida ou como norma eficaz 142 36 O formalismo como característica da definição juspositivista do direito 144 60 A versão moderada do positivismo ético a ordem como valor próprio do direito 229 61 Os três aspectos fundamentais do positivismo jurídico nossa avaliação 233 O curso a ser ministrado este ano é dedicado ao positivismo jurídico e dividirseá em duas partes a primeira dedicada a problemas históricos e a segunda a problemas teóricos A expressão positivismo jurídico em sentido filosófico embora relacionese com a locução direito positivo contrabosta àquela de direito natural Para compreender o significado do positivismo jurídico portanto é necessário esclarecer o sentido da expressão direito positivo Toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre direito positivo e direito natural Aqui o termo positivo referese à justiça a passagem representa precisamente que o Timeu trata da justiça natural isto é das leis naturais que regem o cosmos e portanto a cosmologia a criação e a constituição do universo e não da justiça positiva O jus gentium e o jus civile correspondem à nossa distinção entre direito natural e direito positivo visto que o primeiro se refere à natureza natural is ratio e o segundo às estações do populus Das distinções agora apresentadas temos que são dois os critérios para distinguir o direito positivo jus civile do direito natural jus gentium lex divina Esquecendonos da primeira e da quarta destas categorias a lex aeterna e a lex divina que não nos interessam aqui consideremos a lex naturalis e a lex humana tais leis correspondem à distinção entre direito natural e direito positivo em verdade Santo Tomás não chama positiva a lex humana apenas porque também a lex divina è positiva A lex naturalis é definida pelo filósofo como Participip legis aeternae in rationali creatura A lex humana continua ele deriva da natural por obra do legislador que a põe e a faz valer mas tal derivação pode ocorrer segundo dois diferentes modos ou seja por conclusionem ou per determinationem a temse a derivação per conclusionem quando a lei positiva deriva daquela natural segundo um processo lógico necessário como se fosse a conclusão de um silogismo por exemplo a norma positiva impeditiva do falso testemunho deduzse da lei natural segundo a qual é preciso dever a verdade b temse a derivação per determinationem quando a lei natural é muito geral e generic correspondendo ao direito positivo determinar do modo concreto essa lei que deve ser aplicada por exemplo a lei inicial estabelece que devem ser punidos mas a determinação da medida e do modo e feita pela humana E para afirmar a lei humana apõese por força do legislador a que põe afirmar te dligor se lag 1 human 3 Direito natural e direito positivo no pensamento dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII A mais célebre distinção entre direito natural e direito positivo no pensamento devido à docrino considerado o pai do direito em comum que se segue em De iure belli ac pacis 1 10 formula tal distinção o direito natural é jus naturale e jus voluntarium posto mas ao modo pelo qual os destinatários vêm a conhecer as normas o direito natural é aquele de que obtemos conhecimento através da razão de vez que esta deriva da natureza das coisas o direito positivo é aquele que vimos a conhecer através de uma declaração de vontade do legislador Gluck apresenta como exemplo de direito positivo o usucapião porque não deriva da natureza das coisas mas é determinado pelo legislador e como exemplo de direito natural o princípio pacta sunt servanda e o dever do comprador de pagar ao vendedor o preço avançado Se a maior influência do direito natural a respeito deles A última distincção referese ao critério de valoração das ações e é enunciado por Paulo CAPÍTULO I OS PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS 5 Relações entre direito natural e direito positivo A partir do breve panorama histórico que apresentamos constatase que até o final do século XVIII o direito foi definido individualizandose duas espécies de direito o natural e o positivo Estas duas espécies de direito não são consideradas diferentes relativamente à sua qualidade ou qualificação se uma diferença é indicada entre ambos referese apenas ao seu grau ou gradação no sentido de que uma espécie de direito é considerada superior a outra isto é são postas em planos diferentes O exame das diversas concepções sobre a diversidade de planos em que se colocam o direito natural e o positivo nos levaria muito longe Limitandonos a algumas indicações a respeito diremos que na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo de fato o direito natural era concebido como direito comum koindós nómos conforme o designa Aristóteles e o positivo como direito especial ou particular de uma dada civitas assim baseandose no princípio pelo qual o direito particular prevalece sobre o geral lex specialis derogat generali o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambos ocorresse um conflito tasta lembrar caso da Antigona em que o direito positivo o decreto de Creonte prevalece sobre o direito natural o direito não escrito posto pelos próprios deuses a quem a protagonista da tragédia apela Na Idade Média ao contrário a relação entre as duas espécies de direito se inverte o direito natural é considerado superior ao positivo posto seja o primeiro visto não mais como simples direito comum mas como norma fundada na própria vontade de Deus e que participa à razão humana ou como diz São Paulo como a escrita por Deus no coração dos homens Esta concepção do direito natural encontra sua consagração oficial na definição que lhe é dada no Decretum Gratiani isto é o direito natural é aquelco contido na lei mosaica do Velho Testamento e no Evangelho Desta concepção do direito natural como direito de inspiração cristã derivou a tendência permanente no pensamento jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo Esta superioridade é afirmada no próprio Decretum Gratiani logo depois da passagem citada Mas como dissemos esta distinção de grau não implicava uma diversidade de qualificação direito natural e direito positivo eram ambos qualificados como direito na mesma acepção do termo Voltando ao assunto de nosso curso o positivismo jurídico é uma concepção do direito que nasce quando direito positivo e direito natural não mais são considerados direitos no mesmo sentido mas o direito positivo passa a ser um direito em sentido próprio Contudo originalmente o direito não era entendido dessa forma era uma instrução do Estado bastava nas normas constitutivas e em seu modo de formação devido a um tipo de consenso manifestado pelo povo através de um certo comportamento constante e uniforme acompanhado da assim chamada opinius juris ex necessitatis em particular o reino da França depois os civiles as comunas proclamaramse autonomas e independência do Império declararamse jurisdictionem habentes isto é dotados do poder de criar o direito definiramse como civiles ou reinos sibi principes para significar que eram independentes do príncipe por antonomásia o Imperador Criase agora um conflito entre o jus commune e o jus proprium e nesse conflito o direito oposto pelo político organizado comuna ou reino isto é Estado pode prevalecer sobre o primeiro aquele que estava formando a autoridade do Império até a afirmação final que ficou perfeitamente clara em vigor e é explicável apenas como a permissão príncipe isto é apenas quando aparece pelo soberano neste caso o direito reduzse ao direito do Estado Tal estado ocorreu lentamente mais já no século XIV um comentador dos estatutos comunais o jurista Albeirco da Rosato afirma Ubi cessat statutum habet locum jus civile Se consideramos a maneira pela qual se chega à afirmação do direito como posto pelo Estado seja no Império bizantino seja na monarquia do século XVII notamos que este processo de monopolização do poder jurídico é estreitamente conexo à formação do Estado absoluto daquele Estado em que como diz a fórmula justiniana principes legibus solus est O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal é exemplificado pelas codificações final do século XVIIIprincípio do século XIX através do direito comum foi absorvido totalmente pelo direito estatal Da codificação começou a história do positivismo jurídico verdadeira e propriamente dito 8 Common law e statute law na Inglaterra sir Edward Coke e Thomas Hobbes Para esclarecer os origens do positivismo jurídico é interessante ver também ainda que por breves indicações o desenvolvimento do direito na Inglaterra Este país sofreu pouca influência do direito comum como no mundo romano e como na Europa continental medieval o contraste entre um jus commune e um jus particulare o que faz compreender como tal distinção não se coloca em realidade como distinção entre direito natural e direito positivo mas como distinção entre duas formas de direito positivo o contraste se coloca na Inglaterra entre a common law direito comum ou consuetudinário e a statute law direito estatuário ou legislativo A common law não é o direito comum de origem romana do qual falamos no parágrafo anterior mas é um direito consuetudinário tipicamente anglosaxônico que surge diretamente das relações sociais e acolhido pelos juízes nomeados pelo Rei numa segunda fase se torna um direito de elaboro judicial visto que é constituído por regras adotadas pelos juízes para resolver controvérsias individuais regras que se tornam obrigatórias O direito estatuário se contrapõe à common law sendo de posto pelo poder soberano isto é o Rei em num segundo momento pelo Rei juntamente com o Parlamento Nesta obra Hobbes coloca na boca do filósofo a seguinte afirmação explícita Não é a sapiencia mas sim a autoridade que cria a lei Esta proposição toma nitidamente partido entre as duas típicas concepções de direito aquela que considera o direito como fruto da razão e aquela que considera o direito como resultado do autoritarismo um imperio rautico ou império imperi para Hobbes o direito é expressivo de quem tem o poder e por isto nega o valor a common law que é o produto da sapiência dos juízes O filósofo prossegue efetivamente para realizar a paz ou a justiça ou o bonum commune Viceversa a definição do direito é dada apenas com base na autoridade que pesa as normas e portanto com base num elemento puramente formal b IMPERTIVISMO O direito é definido como o conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou proíbe determinados comportamentos aos seus súditos O direito portanto é um comando Também para Hobbes se verifica aquilo que observamos anteriormente segundo a que a concepção positivista do direito está estritamente ligada à concepção absoluta do Estado Como se explica a defesa desta concepção por parte de Hobbes Pretendemos investigar não tanto uma justificação moral mas sim uma justificação em bases históricas Ora deste ponto de vista o processo de formação do Estado absoluto se explica como reação e resposta ao estado quase permanente da anarquia no qual incidiam naqueles tempos a Inglaterra e a Europa em geral devido às guerras de religião Quando Hobbes descreve o estado de natureza não pensa numa condição hipotética ou de qualquer maneira préhistórica da humanidade mas sim do estado da sua própria mente e estado de guerra civil quando o poder central se desvaneceu e devido às lutas intensitas acabaram por faltar a ordem a paz a guerra civil é para Hobbes um retorno ao estado da natureza Pois bem pela regra a tal estado escreve as suas obras com a intenção de contribuir para devolver a paz e a ordem ao seu país e à Europa 9 A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e na liberal Montesquieu e Beccaria Hobbes ao reagir à anarquia provocada pelas guerras de religião se conduziu ao extremo oposto Ele propôs eliminar o conflito entre as várias igrejas ou confissões eliminando a causa mais profunda do conflito isto é a distinção entre o poder Estado e o poder da Igreja liberal não elimina as partes em conflito e sim deixa que o próprio embate se desenvolva entre os limites do ordenamento jurídico posto pelo próprio Estado Uma situação análoga àquela do século XVII encontranos nos nossos dias em que o Estado se acha diante de um conflito não mais entre consciências religiosas mas entre classes sociais Também aqui o Estado pode assumir duas posições ou eliminar o conflito social identificandose com uma das partes em luta e esta solução que se inspira o conceito de ditadura do proletariado ou deixar que o conflito e o ordenamento jurídico do Estado que se convém a outro ou a outra solução que não ser a da ditadura Fizemos este paralelo entre concepção absoluta e a liberal porque a passagem de uma para outra não implica num conflito tão drástico como comumente se sustenta relativamente ao problema que aqui nos interessa Na verdade a concepção liberal acolhe a solução dada pela concepção absoluta ao problema das relações entre legislador e juiz a saber o assim dito dogma da onipotência do legislador a teoria da monopolização da produção jurídica por parte do legislador as codificações que representam o máximo triunfo celebrado por este dogma não são um produto do absolutismo mas do iluminismo e da concepção liberal do Estado Como ocorre esta passagem da concepção absolutista à liberal da tutela do legislador Para respondêlo vamos observar que a teoria em questão apresenta dois lados bem definidos um está do lado de um liberal Por um lado de fato tal teoria é antiobriga não intervém na relação entre legislador e juiz a saber o aspecto absolutista Mas tal consideração não possui também um aspecto liberto por exemplo para as atividades de seus autores a autonomia do juiz deve possuir também um aspecto justo e equilibrado para com o legislador podendo normais iguais para o legislador e poder para a arbitrariedade do poder judicial Constituição inglesa um pouco idealizada que considera como uma constituição perfeita por garantir a liberdade bem supremo dos cidadãos Se os tribunais não devem ser fixos as sentenças devem ser a ponto de não serem outra coisa senão um texto preciso da lei Assim segundo Montesquieu a decisão do juiz deve ser uma reprodução fiel da lei ao juiz não deve ser deixada qualquer liberdade de exercer sua fantasia legislativa porque ele pode modificar as leis com base em critérios equitativos ou outros princípio da separação dos poderes seria negado pela presença dos legisadores o verdadeiro e o jurídico é que poria subrepticiamente suas normas tornando assim vise ao legislador Prosségue de fato Montesquieu Se os juízes fossem o veículo das opiniões particulares dos juízes viveríamos numa sociedade sem saber com precisão que obrigações assumir A subordinação dos juízes à lei tende a garantir um valor muito importante a segurança do direito de modo que o cidadão saiba com certeza se o próprio comportamento é ou não conforme à lei Estes conceitos são retomados por Beccaria na sua célebre obra Dos delitos e das penas 1764 Uma das passagens mais célebres e frequentemente citadas na polêmica antipositivista achase no parágrafo 3 A primeira consequência deste princípio é que somente as leis podem decretar as penas sobre os delitos e esta autoridade só pode residir junto ao legislador porque representa a autoridade unidade por um contrato social Aqui Beccaria sepulta a concepção contratualista para demonstrar que o legislador não é árbitro na sociedade e é de modo algum o poder total Nele se consagra a ideia de que a sociedade pode como uma acressão de um limite fixado pelas leis é submetida à produção de leis que portanto não pode na magistratura sob qualquer pretexto de autorizar a aplicação de pena estabelecida A sobrevivência do direito natural nas concepções justificativas do racionalismo no século XVIII As lacunas do direito Vimos que os escritores racionalistas do século XVIII teorizaram sobre a onipotência do legislador Com eles entretanto ainda não chegamos ao positivismo jurídico propriamente dito É preciso lembrar que nesse século o direito natural ainda estava vivo e tem um dos seus florescimentos mais intensos não só no plano dotrinário como também no prático Basta recordar a influência que o pensamento jaunista teve na formulação da Constituição americana e das Constituições da Revolução Francesa No pensamento do século XVIII ainda pleno estavam os conceitosbase da filosofia jaunistaralista tais como o estado de natureza ou direito natural concebido como um complexo de normas que se coloca ao lado ou melhor acima do ordenamento positivo o contrato social No contexto da realidade do Estado ainda domina o direito natural O Estado realmente se constitui com base no estado de natureza como consequência de um contrato social e nem no organizarão da vida política do Estado os homens conservam ainda certos direitos naturais fundamentais As consequências desta concepção se manifestam particularmente num caso muito importante e interessante que indica o limite da onipotência do legislador o caso no qual o próprio legislador deixou de regulamentar determinadas relações ou situações isto é para usar a fórmula típica o caso da lacuna da lei Enquanto os positivistas para serem coerentes aí incluindo o recurso ao direito natural negaram a própria existência das lacunas os escritores do século XVII e do século XVIII não negam absolutamente ao direito natural ao contrário que é como juiz deve recuperar a controvérsia apontando ao direito natural Esta solução é particularmente lógica para admite que o direito positivo se funda através do Estado e do contrato social que faz surgir em estado de natureza o direito natural vindo além disso a faltar o primeiro é evidente que deve ser aplicado o segundo Para usar a onipotência do legislador não o destrói mas sim recobre ou submerge o direito natural se portanto há um buraco no direito positivo é evidente que se fala do direito natural ou se se preferir a submissão ao direito natural não é total porque acima de novo direito positivo algumas regras se aforam Vero ad adjudicandas actiones et terminandas lites etiam aliorum omnium cui certo juri humano substant ut hoc humanum sci jus plane deficit quippe tum si opus fuerit ad jus naturale est recurrendum CAPÍTULO II AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA 11 A Escola histórica do direito como predecessora do positivismo jurídico Gustavo Hugo Para que o direito natural perca terreno é necessário um outro passo é preciso que a filosofia jusnaturalista seja criticada a fundo e que as concepções ou ainda os mitos jusnaturalistas estado de natureza lei natural contrato social desapareçam da consciência dos doutos Esses mitos estavam ligados a uma concepção filosófica racionalista a filosofia iluminista cuja matriz se encontrava no pensamento cartesiano Ora foi precisamente no quadro geral da polêmica antiracionalista conduzida na primeira metade do século XIX pelo historicismo movimento filosóficocultural de que falaremos no próximo parágrafo que aconteceu a dessacralização do direito natural Dizemos aqui brevemente o que é o essencial O primeiro princípio do historicismo consiste em substituir uma consideração generalizante e abstrata das forças históricohumanas por uma consideração de seu caráter individual Acreditavase bem entendido os jusnaturalistas que o homem em suas virtudes e seus vícios estivesse permanentemente em todos os lugares e do mesmo modo Esta posição Esse jusnaturalismo em toda a extensão polar em meio a todas as tempestades da história é constituído para o homem pensando um ponto fixo na vida tanto mais firme que sustentado pela fé na Revelação Pref pp XXI 4 Um outro caráter do historicismo é o elogio e o amor pelo passado não havendo crença no melhoramento futuro da humanidade os historicistas têm em compensação grande admiração pelo passado que não pôde mais voltar e que seus olhos parece idealizado Por isso eles se interessam pelos origens da civilização e pelas sociedades primitivas Também este ponto de vista está em nítido contraste com os iluministas os quais ao contrário desprezavam o passado e zombam da ingnorância dos antigos exaltando em contrapartida as luzes da Idade racionalista Esta temática é particularmente desenvolvida por Justus Möser tratase de um obscuro estudioso da segunda metade do século XVIII amigo de Goethe o qual cita frequentemente nos seus Colóquios posteriormente descoberto e avaliado pela historiografia da Escola histórica Savigny o citou a adoção de Hugo como precursor de suas ideias Möser era um típico estudioso provinciano que vivia num ambiente social fechado e isolado das correntes da cultura contemporânea Dedicouse ao estudo da história da sua terra Osnabrück Suas obras principais Historia osnabrückense Osnabrückische Geschichte 1768 e Fantasias patrióticas Patriotische Phantasien 1764 representam o fruito de suas escavações e de sua investigação da história da sua província visando destacar certos caracteres negligenciados pela historiografia oficial E os resultados a que chega são estes a verdadeira civilização germânica é representada pela antiga liberdade saxônica destruída pela conquista carolíngia A partir de Carlos Magno nada mais ocorreu do bem e válido na história do seu país mestre se faz portanto retronar ao passado para reconstruir a floresta e longo dos rios da Alemanha a essência da civilização alemã a liberdade dos antigos saxões 3 Pessimismo antropológico A descrença na possibilidade do progresso humano na eficácia das reformas induz a afirmar que também no campo do direito é preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições e das inovações jurídicas que se querem impor à sociedade porque por trás delas se escondem somente impropriedades nocivas Assim a escola histórica se opõe como veremos melhor a seguir ao projeto de codificar o direito germânico julgando não apropriada a civilização e ao povo alemães a cristalização do direito numa única coleta legislativa Os expoentes desta escola venceram na batalha pelo direito posto pelo legislador o que terá devido a codificação acontecerá um século depois relativamente a outros países isto é no princípio do século XX 4 Amor pelo passado Para os juristas partidários da Escola histórica este amor significou a tentativa de remontar além da recepção do direito romano na Alemanha para redescobrir reavaliar e possibilmente reviver o antigo direito germânico houve assim os germanistas a saber os estudiosos desde de contraposição aos romanistas 5 Sentido da tradição Para a escola histórica este sentimento significava reavaliação da função particular de produção jurídica isto é do costume visto que as normas consuetudinárias são precisamente expressão da visão de sociedade e do desenvolvimento por lenta evolução O costume é portanto um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o espírito do povo Volksgeist Acaba de tal modo de estabelecer a clássica relação entre as fontes do direito que refletida a lei e aqueles que somente se considera verdadeiro são o primeiro prevalente sobre o segundo Se desejarmos encontrar expressa a suma da doutrina da escola histórica alemã do Herder cuja obra deixa livre o expoente da escola Carlos Frederico von Savigny Da Vocação de nosso tempo para a legislação e a jurisprudência Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft é escrito exatamente por ocasião da polêmica contra o projeto da codificação de que tal se transpõe aqui algumas passagens provenientes do capítulo 1 ao termo do qual são precisamente citados Hugo e Möser como precursores da escola histórica A distinção da população em três castas ou estados nobreza burguesia e camponato Entre os muitos fermentos provocados na Alemanha pela ocupação napoleônica houve um movimento que propunha a criação de um direito único e codificado para toda a Alemanha seja entendendo a aplicação do próprio Código de Napoleão seja redigindo um apropriado ao seu modo de maneira a eliminar as graves dificuldades que a pluralidade e o fracionamento do direito causavam na prática jurídica Tal escrito provocou uma apreciação crítica surgida em 1814 nos Anais de Heidelberg A apreciação era anônima mas seu autor era um dos maiores justistas alemães da época Antônio Frederico Justo Thibaut 17721840 de massa geração portante e Hugo nascido em 1774 e de Savigny nascido em 1779 A inspiração iluminista de Thibaut pode ser vista claramente nas últimas páginas de seu escrito onde ele entra numa polêmica contra a excessiva reverência para com a tradição afirmando que o homem não deve ser súbdito dela devendo sim superála e renovála Ora segundo Savigny também a Alemanha no início do século XIX encontravase numa época de decadência da cultura jurídica por isto a codificação em lugar de remediar os males universalmente lamentados os teria agravado e perpetuado Para remediar o estado de coisas existente era ao contrário necessário segundo o autor promover vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito científico isto é a elaboração do direito por obra da ciência jurídica Assim de fato ele concluiu seu opúsculo fazendo referência aos propósitos de Thibaut Quanto ao objetivo estamos de acordo queremos o fundamento de um direito não dito visto que assinala a arbitrariedade e dos excessos a fim de submeter este direito igualmente comum a toda a nação e a todos Para esta finalidade desejam um código que contudo a uma metade somente da Alemanha traria a ansiada unidade enquanto que a outra metade ficaria ainda mais aviltada Quanto a mim vejo o ponto de equilíbrio numa ciência do direito organizada progressiva que pode ser comum à nação toda Da vocação ob cit pp 201 202 Para Savigny as fontes do direito são substancialmente três o direito popular o direito científico o direito legislativo O primeiro é próprio das sociedades na sua formação o segundo das sociedades mais maduras e terceiro das sociedades em decadência Ele sustentava portanto que o único modo de reverter o plano inclinado da decadência jurídica era promover um direito científico mais vigoroso através do trabalho dos juristas enquanto o mais certo efeito da codificação seria o de tornar ainda mais grave a crise da ciência jurídica na Alemanha Ainda que tenhamos comparado a codificação justiniana à napoleônica não é necessário crer que possuam caracteres idênticos Somente com a legislação napoleônica temos um código propriamente dito tal como o entendemos hoje isto é um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas O Corpus juris civilis e ao contrário uma coletânea de leis anteriores mesmo o Digestum uma das suas partes não é de fato um código mas antes uma antologia jurídica sendo composto por trechos ditos fragmentos dos principais juristas disposições por matéria e geralmente ligados entre si e adaptados às exigências da sociedade bizantina pelo sistema das interpolações isto é acréscimos modificações ou cortes feitos pelos compiladores de uma série de tentativas que não atingiram resultados definitivos Neste sentido descrevemos como o Código Civil na sua realização se distanciou progressivamente da inspiração originária francamente iuminista e jurídica francesa do direito romano comum O projeto definitivos aprovado em 1804 foi precedido por alguns outros projetos nascidos no clima da Convenção e portanto ainda com um caráter nitidamente ilusionista os quais porém como foi indicado nunca foram aprovados O protagonista desta primeira fase da história da codificação francesa foi Cambacérès 17531824 Tratavase de um jurista ao mesmo tempo prudente tanto que soube atravessar ileso toda a Revolução e conseguir um posto eminente no período do Império Foi primeiramente magistrado em Montpellier e depois advogado em Paris onde foi eleito membro da Convenção nesta qualidade foi um dos regicidas isto é participou da sessão da Convenção que decidiu pela condenação à morte de Luís XVI Mas embora sendo um radical Cambacérès não era um extremista fanático tanto que foi opositor de Robespierre o que considerandose a guisa deste último fez com que não se tornasse qualquer perigo permanecia em primeiro plano já como chefe de Estado de Napoleão de 18 Brumário no random segundocônjuge quando Napoleão o primeirocônjuge foi nomeado arquichanceler do Império Cambacérès permaneceu neste breve período o posto de presidente da Câmara dos Pares este poderia ter restado como um período de exílio depois da queda definitiva do Imperador 18151818 após o que pode retornar a Paris onde vivia tranquilamente até sua morte ocorrida em 1824 O segundo projeto foi apresentado por Cambacérès em 9 de setembro de 1794 um mês depois da queda de Robespierre Tratase de um projeto menos técnico mais simples 287 artigos que o próprio autor qualifica de código de leis fundamentais no sentido de que eram estabelecidos certos princípios essenciais nos quais se deveriam inspirar seja os legisladores posteriores seja os juízes para estabelecer a norma específica a ser aplicada no caso em exemplo Ao apresentar este projeto seu autor afirma que ele se inspira em três princípios fundamentais correspondentes às três exigências que o homem tem na sociedade a ser senhor da própria pessoa b possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades c poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria família A estes três princípios correspondem as três partes do projeto dedicadas respectivamente às pessoas aos direitos reais e às obrigações Também este projeto teve pouca sorte Dele foram discutidos apenas 10 artigos dos quais o que seu próprio apresentador percebeu que ele havia suscitados alterações demais e o deixou cair O terceiro projeto foi apresentado por nosso personagem em 24 de junho de 1796 durante o Diretório ao Conselho dos Quinhetos Representa um passo avante do ponto de vista da maior elaboração técnicojurídica e da maior conformidade à experiência jurídica tradicional ou seja se procura em um passo atrás do ponto de vista do abandono dos princípios do jusnaturalismo racionalista Cambacérès relembrou na ocasião de que a oposição dos juristas tradicionalistas que no clima moderado do Diretório havia reavido quase em assembleia tornava impossível a realização de um código de natureza simples e unitário como ele achava aceitável O projeto de 1796 apresenta portanto por isso uma modificação técnica compunhase de 1004 artigos e por outro lado uma elevação das ideias juristas inspiradoras Também esse terceiro projeto não foi aprovado Contudo teve uma maior importância histórica visto que foi o único dos três projetos apresentados por Cambacérès que exerce uma certa influência na elaboração do projeto definitivo do Código Civil embora os membros da comissão preparatória tenham tentado obscurecer as relações de seu projeto com todos os anteriores Na préhistória do Código de Napoleão não resta ainda apenas a título de curiosidade um outro projetoobra que exclusivamente pessoal do juiz Jacquemont que foi apresentado em 1799 mas não foi sequer discutido tra naquele que segundo ele foi o abuso do espírito filosófico isto é a crítica indiscriminada conduzida pelo racionalismo contra toda a cultura passada crítica que levou à destruição da tradição ao ateísmo e ao materialismo e à parte mais nefasta da Revolução Francesa o autor apresenta páginas de desencorajamento do Terror que anteciparam os temas contrarevolucionários que são caros aos escritores da Restauração Essa obra ainda que particularmente infeliz devido à sua extensão e seu estilo pesado e verdadeiramente indigesto tem um certo significado na história das ideias porque representa o ponto de passagem da filosofia iluminista da Revolução para aquela de inspiração espiritualistaromântica da Restauração a atitude filosófica de Portalis pode ser considerada a expressão desse espiritualismo eclético que teve seus maiores exponentes em Victor Cousin e no italiano Rosmini Lavollée seu biógrafo o compara com muita audiência a Chateaubriand A Comissão para a redação do projeto do Código Civil elaborou um projeto que foi submetido ao Conselho de Estado onde foi discutido em sessões memoráveis presididas pelo próprio Napoleão 57 doutores de 102 sessões Ele participou ativamente do exame das disposições do Código demonstrando saber encontrar a solução para as controvérsias levantadas com maior agudeza e prontidão pelas juris consultas que constituíam o Conselho e este um dos temas mais caros à historiografia napoleônica mas talvez se possa lembrar que a boa disposição do PrimeiroCônjuge em resolver as controvérsias jurídicas se devia não somente à sua percepção bruta nem ao fato de sua palavra ser lei O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio da obscuridade ou da insuficiência da lei poderá ser processado como culpável de justiça negada Na falta de um texto preciso sobre cada matéria um uso antigo constante e bem estabelecido uma opinião ou uma máxima adotada funcionam como lei A escola da exegese as causas históricas do seu advento Na verdade o art 4º não desempenha a função de válvula de segurança que garante o poder de criação do direito por parte do juiz como era a intenção de seus redatores e em particular de Portalis to Ora a certeza só é garantida quando existe um corpo estável de leis e aqueles que devem resolver as controvérsias se fundam nas normas nele contidas e não em outros critérios Caso contrário a decisão se torna arbitrária e o cidadão não pode prever com segurança as consequências das próprias ações recordemse as célebres palavras ditas por Montesquieu e Beccaria a este respeito A exigência da segurança jurídica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuição criativa na interpretação da lei limitandose simplesmente a tornar explícito através de um procedimento lógico silogismo aquilo que já está implicitamente estabelecido na lei A influência do princípio da certeza do direito na interpretação puramente exegetica das normas jurídicas codificadas resulta claramente dos conceitos expressos em um discurso passado que foi professor na Universidade de Turim Matteo Pescatore nos seus estudos sobre a lógica do direito Pescatore dentre elevada história do código divide a história do quais inícios com a Revolução Francesa e é constituída precisamente pela fase do direito codificado A codificação é uma verdadeira revolução na ciência da legislação Faz com que ao mesmo tempo todas as instituições jurídicas seculares e imemoriais se manifestem Ela é o triunfo da razão jurídica natural Pescatore depois de haver repetido no texto de sua obra esse conceito define assim as relações entre codificação e ciência jurídica que o governo imperial quase que orquestrou a exegese tendo as Faculdades de Direito por primeiro objetivo lutar contra as tendências filosóficas que se manifestavam precariamente apenas em um temor de tempo no curso de legislação das escolas Pareceme que também em matéria civil se o sujeito ativo não invocar para sustentar sua pretensão nada senão uma pura regra de direito natural não sancionada sequer indireta ou implicitamente pela lei o juiz não deverá dispensálho o benefício das suas conclusões isto é não deverá acolher seu pedido e depois de haver indicado alguns aspectos da interpretação do art 4º o autor conclui que com base nele o juiz não pode legitimamente pretender que a lei não lhe proporciona os meios para resolver a causa que lhe é submetida Bonncase op cit p 168 A interpretação do art 4º dada por Demolombe leva tanto a afirmar o princípio da completude da lei b Um segundo aspecto é representado pela concepção rigidamente estatal do direito segundo a qual jurídicas são exclusivamente as normas postas pelo Estado ou de qualquer forma que conduzam a um reconhecimento por parte dele Tal concepção implica no princípio da onipotência do legislador do qual já falamos outras vezes este princípio não coincide com a negação do direito natural porque importa tanto a negação do direito positivo diferente daquela posto pela lei como o direito construtório e pela autoridade judicial e científica As seguintes afirmações de Mourlon podem ser consideradas umas das concepções do juspositivismo francês sobre como se produce das fontes do direito Para o jurisconsulto para o advogado para o juiz existe um direito o direito positivo que se define o conjunto das leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si As leis naturais não são reconhecidas enquanto não forem sancionadas pelo Estado e as contradições devem ser resolvidas na perspectiva da pauta da própria norma Dura lex sed lex enquanto magistrado não terei razão de ser julgada Nada está acima do legislador e tudo que se pode pretender é a equidade moral dentro de um sistema jurídico que se apresenta como uma fase précientífica Bonncase op cit p 150 CAPÍTULO IV AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA BENTHAM E AUSTIN 23 Bentham traços biográficos A inspiração iluminista de sua ética utilitarista Depois de haver ilustrado os movimentos filosóficojurídicos mais significativos na Alemanha e na França concluímos com este capítulo nossa visão panorâmica sobre as origens do positivismo jurídico examinando a contribuição dada pela Inglaterra para esta doutrina Observamos o curioso destino da ideia da codificação dela não houve vigência na Alemanha no período histórico por nós examinado porque os homens cultos que a ela eram contrários principalmente Savigny que podemos chamar de o teórico da antidoctrinação conseguiram fazer prevalecer seu ponto de vista na França houve codificação sem ter havido uma teoria de codificação os juristas da Revolução propuseram de fato a codificação sem entretanto teorizála e Montesquieu o maior filósofo do direito francês não pode com certeza ser considerado um teórico da codificação na Inglaterra pelo contrário onde já no século XVII existiu o maior trabalho na onipotência do legislador Thomas Hobbes não houve a codificação mas foi elaborada a mais ampla teoria da codificação de Jeremy Bentham chamada exatamente de Newton na legislação como demonstra não só sua ideia da soberania da lei e da subordinacao e ela por parte do juiz cf 9 como também o próprio postulado fundamental de seu utilitarismo que ele exprime com a fórmula a maior felicidade do maior número fórmula que repete quase literalmente de Beccaria a maior felicidade dividida no maior número A finalidade da lei é dirigir a conduta dos cidadãos Duas coisas são necessárias para o cumprimento desse fim 1 que a lei seja clara isto é que faça nascer na mente uma ideia que represente exatamente a vontade do legislador 2 que a lei seja conhecida de modo a se fixar facilmente na memória Clareza e verificabilidade eis duas qualidades essenciais Traités de législation civile et pénale 1802 cap XXXIII O direito comum como se diz na Inglaterra o direito judiciário como mais justamente se chama algumas aquela composição fictícia que não tem nenhuma pessoa conhecida como seu autor nem um conjunto conhecido de palavras como seu conteúdo forma onde quer que seja a parte principal da construção legal como aquele áṭect imaginário que por falta de matéria sensível permite o universo Pedidos e fragmentos do direito real mirandá sobre aquela imaginária compõem o que parece um verdadeiro código nacional reconstruir um sistema jurídico completo já preexistente com esta diferença entre o restaurador e o juiz que enquanto sabemos bem que as partes acrescidas pelo primeiro à estatu a O código deve ser regido em termos claros e precisos de maneira que seu conteúdo possa ser conhecido por todos os cidadãos b O código deve ser completo princípio este típico do positivismo retornando à Europa continental passou alguns anos na Alemanha e em Paris até que alarmado com a revolução de julho de 1848 deixou a França e voltou à Inglaterra onde passou os últimos anos de sua vida ignorando por tudo alemã em homenagem à ideologia do Volksgeist via no direito consuetudinário o protótipo do direito positivo no plano da política legislativa era decididamente hostil à codificação Austin ao contrário via na lei isto é a ordem emanada do soberano a forma típica do direito e o fundamento último de todo norma jurídica e no plano da política legislativa era defensor convicto da reforma do direito através da legislação o que demonstra que está inteiramente na linha diretiz do pensamento de Hobbes e Bentham e a diferencia específica entre direito positivo e moralidade positiva O autor localiza tal diferença no fato de que o direito positivo é constituído pelos comandos emanados pelo soberano numa sociedade política independente Soberano é sociedade política independente à qual dos conceitos estritamente correlacionados a expressão sociedade política independente é também pertinente indicar a entidade social comummente chamada de Estado esta sociedade é dita política para indicar que é composta de um número relevante de pessoas sujeitas a um superior comum razão pela qual se distingue da sociedade familiar e das outras formas mais primitivas de argumentações sociais e é dita independente para indicar que é autônoma e soberana isto é que não depende de outras entidades sociais A sociedade política independente compõe no seu interior uma estrutura hierárquica ou seja a subordinada do comando de outra pessoa ou um grupo de pessoas Para que se possa falar de soberania são necessários então dois requisitos Na página seguinte apresentamos um esquema que reproduz as várias distinções austinianas relativas à lei Entre as diversas categorias é possível estabelecer interessantes relações as leis divinas e o direito positivo constituem comandos soberanos o direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade positiva são comandos humanos as leis positivistas o direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade positiva isto é todas as leis exceto aquelas impropriamente ditas da moralidade positiva são comandos romano pelo poder de que é investido ou o juiz inglês pelo valor de precedente que pode assumir sua decisão pode também emanarnormas que tenham caráter geral e então agir como legislador Austin passa enfim a examinar o valor desses tipos de direito colimando estabelecer qual é o melhor Sustenta que o direito legislativo seja superior ao judiciário e nisso segue o ensinamento de seu mestre Bentham e para demonstrar tal superioridade elenca toda uma série de defeitos do direito judiciário dedicando a este exame um capítulo específico o XXXIX das Lectures Mas antes de desenvolver sua crítica ele refuta algumas objecções contra o direito judiciário que não consideradas válidas antes de assentar duas que aqui nos interessam particularmente porque formadas por Bentham nestes pontos em semblante da crítica e o mestre mesmo sem mencionar seu nome A primeira objeção que Austin repele é por ele assim formulada a produção do direito judiciário não pode ser controlada pela comunidade política enquanto a do direito legislativo permite tal controle Esta objeção evoca a Bentham mas não a reproduz fielmente Bentham realmente falava da possibilidade de controlar a produção legislativa do direito referindose não à realidade de fato mas a um Estado democrático ideal Austin por outro lado formula a objeção referindoa à realidade de fato Desse modo ele repete falseadamente a afirmação de seu mestre ressaltando que a possibilidade do controle popular não depende da capacidade jurisdicional do próprio direito Numa monarquia absoluta existe o direito que não permite nenhum controle assim como existe possibilidade na produção judiciária do sistema os juízes formam eleições democraticamente A segunda objeção a Bentham refutada por Austin diz respeito à natureza arbitrária do direito judiciário que seria criado pelos juízes sem nenhum critério propriamente dito como observou o nosso autor o juiz não é absolutamente livre para decidir mas está subordinado a vínculos constitutivos conforme seu princípio e em parte ele determina a produção legislativa do direito sob as bases do que se diz respeito a um Estado democrático assim se estabelece regras que não só controlados pelos próprios juízes mas também seguidores e nesta difícil tarefa que o resultado ético mais profundo tal decidissem contra a opinião negadora que longo tempo embasaram de abstração ou indução para extrair dos casos resolvidos uma regra geral g por fim o direito judiciário não é jamais autosuficiente necessitando sempre ser remendado aqui e ali com normas legislativas determinadas assim a existência de um ordenamento jurídico híbrido no qual se acham justificados dois sistemas normativos diferentes mal amalgamados ademais o direito legislativo que é emitido com essa função integradora é de qualidade inferior como o direito judiciário que deve integrar E eis uma passagem das Lectures on Jurisprudence que aproximase de uma síntese das críticas austinianas ao direito judiciário Em todo caso em que grande parte do direito consiste em direito judiciário todo o sistema jurisdicional ou corpus juris inteiro é necessariamente um caso monstruoso um grande parte consiste de direito jurídico introduzido pouco a pouco e disperso numa enorme quantidade de decisões judiciais particulares e em parte de direito legislativo acrescido a guisa de remendo ao direito judiciário e disperso num enorme amontoados de leis ocasionais e suplementares op cit vol II p 660 28 Austin o problema da codificação A conclusão desta crítica ao direito judiciário é que deve ser substituído por uma forma superior de direito isto é pela codificação Visando confirmar esta sua tese Austin descreve a lei histórica segundo a qual o direito se desenvolve na sociedade destacando seis fases a a primeira fase é representada pela moralidade positiva Tratase de um estado préjurídico porque não existem normas de direito propriamente dito mas somente normas consuetudinais Sucessivamente há três fases de desenvolvimento do direito judiciário a saber b primeiramente os juízes adotam e fazem valer como direito as próprias normas da moralidade positiva direito judiciário com fundamento consuetudinário c em seguida os juízes impõem as normas consuetudinárias transformandoas em direito com outras normas elaboradas por eles mesmos com base no princípio da analogia direito judiciário com fundamento científico d por último os juízes criam eles mesmos o direito com base nos próprios critérios de avaliação direito judiciário do direito Neste ponto aparece o direito legislativo que se desenvolveu através de duas fases i primeiramente o direito legislativo e a tendência ocasionalmente para integrar o direito judiciário em matérias particulares ii enfim a lei se torna à unidade fonte da produção do direito e disciplina sistematicamente com normas gerais e abstratas todas as relações sociais a legislação culmina assim na codificação Dispondonos agora a expor as concepções de Austin relativas à codificação notamos que são particularmente interessantes porque diferenciando de Bentham que se fixava na sua ideia de código divinamente abstrata e racionalista Austin tem em contrapartida uma viva sensibilidade para a realidade dos problemas jurídicos e além disso estavam dete da polêmica sobre a codificação ocorrida na Alemanha Durante sua estada neste país estudara realmente a obra de Savigny por em nutrir grande admiração e como sabemos cf 15 Savigny foi o principal protagonista da luta contra a codificação A primeira preocupação do nosso autor é consequentemente a de superar as objeções de Savigny o que faz afirmando que este não tinha a ideia da codificação em si mas em primeiro lugar o propósito de realizar a codificação na Alemanha Ora observou Austin o fato de ter aqueles págs nad repensar quanto o valor do direito codificado em Savigny é insatisfatório porque na realidade como o superou a crítica de Savigny em relação à codificação As outras críticas de Savigny diziam respeito ao modo como poderia realizar as codificações de seu tempo a prussian e principalmente a francesa Austin aceita grande partes críticas dirigindo particularmente algumas similares ao Código de Napoleão a este código falta definições técnicas dos termos jurídicos usados b não leva suficientemente em conta o direito romano que representa a maior tradição jurídica continental uma objeção a Savigny c o legislador francês não concebeu o código como completo recordese a este respeito como Portalis entendia o art 4º seja porque não eliminou o direito preexistente seja porque ainda junto ao direito e o direito codificado longe de reduzir favorece as controvérsias porque torna possíveis conflitos de analogias contrárias mais numerosos no sentido de que cresce o número dos casos que admitem uma pluralidade de soluções sendo possível subsumirlos mediante o procedimento analógico sob várias normas diversas entre si além disso os defeitos do direito codificado pelo fato de ele ser formulado em termos claros e fixos são mais evidentes e mais dificilmente remediáveis do que os do direito judiciário Um código acessível a todos seria um código ruim seja porque para ser compreensível ao homem comum o direito teria de ser excessivamente simplificado seja principalmente porque um código acessível a todos seria continuamente submetido à discussão e à crítica da opinião pública que exigiria constantemente novas reformas E melhor ter um direito expresso em termos gerais sistemático conciso compact e acessível a todos do que um direito disperso sepultado num amontoado de detalhes imenso bulky e inacessível Lect on Jur vol II pp 10231024 ser considerado como um filho da corrente do positivismo jurídico vez que se funda em dois postulados principais dessa corrente a concepção do direito como uma realidade socialmente dada ou posta e como um conjunto sistemático de normas gerais Só que a doutrina do direito científico considera como material jurídico dado ou posto de uma vez por todas o direito romano e sustenta que seja tarefa própria da ciência jurídica mais do que do legislador transformar esse material num ordenamento jurídico unitário e sistemático O direito científico alemão que na primeira metade do século XIX deu origem à doutrina pandectista atingiu seu climax próximo da virada do século quando surgiu aquela que foi denominada Begriffsjurisprudenz A operação mais importante à qual se deve dedicar o jurista além daquela da aplicação do direito é segundo Jhering a simplificação dos materiais jurídicos Ele distingue uma simplificação quantitativa e uma qualitativa Eis como define a primeira A simplificação quantitativa tende a diminuir a massa dos materiais sem por isto trazer prejuízo aos resultados que se deseja atingir Fazer o máximo possível com o menor número de elementos possível essa é a lei quanto mais restrito for o material mais fácil será manuseálo op cit trad fr vol III p 22 Como se vê uma das tarefas principais da ciência jurídica coincide perfeitamente com uma das tarefas principais da codificação As operações caracterizadas da simplificação quantitativa são essencialmente três a A análise jurídica que consiste em decompor o material jurídico transmitido nos seus elementos simples como faz a química com a matéria Neste capítulo Jhering se vale essencialmente da analogia com o alfabeto ção mas nenhum jamais examinou seu caráter Para Jhering a construção consiste na individualização e no isolamento dos institutos jurídicos que se chama para continuar a analogia com a ciência natural de corpos jurídicos Uma vez individualizado um desses corpos jurídicos a tática da ciência jurídica e executar sua teoria que se desenvolve essencialmente através destas fases obrigatórias definição do instituto no que diz respeito ao estudo dos seus elementos constitutivos que são o sujeito o objeto o conteúdo o efeito a ação evolução do instituto que é compreendida entre o nascimento e o material eventuais modificações relação desse instituto com outros institutos enfim inserese no sistema construído no sistema A construção para ser adequada à finalidade deve seguir algumas regras das quais Jhering precisa as seguintes a a construção deve ser aplicada exclusivamente ao direito posi PARTE II A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURÍDICO 32 Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista Limitamos a parte histórica deste trabalho exclusivamente às origens do positivismo jurídico porque o seu ulterior desenvolvimento será estudado ao examinarmos os problemas doutrinários aos quais é dedicada esta segunda parte tratando das várias teorias juspositivistas faremos vez ou outra referência aos vários autores especialmente da segunda metade do século XIX e do século XX que especificamente desenvolveram tais teorias As características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas em sete pontos ou problemas sendo que a cada um deles dedicaremos um capítulo 1 O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar de encarar o direito o positivismo jurídico responde a este problema considerando o direito como um fato e não como um valor O direito é considerado como um conjunto de fatos de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos aqueles do mundo natural Na linguagem juspositivista o termo direito é então absolutamente avaliativo isto é privado de qualquer conceito avaliativo ou pressuposição emotiva o direito é tal que pode ser bom ou mau de ser um valor ou um desvalor Desta forma comporta uma particular teoria da validade do direito dita teoria do formalismo jurídico na qual 2 O segundo problema diz respeito à definição do direito o juspositivismo define o direito em função do elemento da coatividade essa teoria da coatividade do direito Essa teoria 3 O terceiro problema diz respeito às fontes do direito Na parte que se colocará o problema das outras fontes do direito que não desapareceram CAPÍTULO 1 O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO 33 O positivismo jurídico como postura científica frente ao direito juízo de validade e juízo de valor O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que vise às características das ciências físicomatemáticas naturais e sociais Ora a característica fundamental da ciência consiste em sua avaliatividade isto é na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico a ciência consiste somente em juízos de fato O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside numa natureza diversa desses dois tipos de juízo o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade visto que a formulação do tal juízo tem apenas a finalidade de informar de comunicar a uma certa constatação o juízo de valor representa outra a finalidade não de informar mas de influir sobre o conteúdo enfim de sugerir certas prescrições minhas Pôrdosol se eu digo o céu é rubro formula um juízo de valor este céu rubro é belo formula um juízo de fato Mesmo o historiador se esforça em ser objetivo em reconstruir os fatos despindose de suas paixões e de suas preferências políticas e ideológicas de modo a explicar os eventos e não julgálos neste sentido Croce diz que a História não deve ser justificada mas justificada Pois bem o positivismo jurídico assume uma atitude científica frente ao direito qual é em sua totalidade o direito tal qual deve ser O positivismo jurídico representa portanto o estudo do direito como fato na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comprometa a dignidade do próprio direito em bem e mau justo e injusto O direito objeto da ciência jurídica é aquele que efetivamente se manifesta na realidade históricosocial o juspositivista estuda tal direito ideal como aquo real sem examinar se o primeiro corresponde ou não ao segundo e sobretudo sem fazer depender a validade do direito real de sua correspondência com o direito ideal o romanista por exemplo consideraria direito romano tudo o que a sociedade romana considerava como tal sem fazer inter vir um juízo de valor distinto entre direito justo ou verdadeiro e direito injusto ou aparente Assim a escravidão será considerada um instituto jurídico como qualquer outro mesmo que ela possa dar uma valoração negativa A distinção entre juízo de validade e juízo de valor veio a assumir a função de delimitação das fronteiras entre ciência e filosofia do direito A atitude do juspositivista que estuda o direito prescindindo de seu valor fez refluír a esfera da filosofia a problemática e as pesquisas relativas a isso O filósofo do direito não se contenta em conhecer a realidade empírica do direito mas investigarlhe o fundamento a justificação e ele assim colocado diante do problema do valor do direito Temos assim duas categorias diversas de definições do direito que podem respectivamente como definições científicas e definições filosóficas as primeiras são definições fatais ou valorativas enquanto que as segundas são definições valoratórias ou deontológicas tendo por objetivo proporcionar alternativas às definições filosóficas correspondendo assim às definições descritivas Ainda aqui o direito é definido em função de um valor que este deve realizar mesmo que este valor não seja nem a justiça nem o bem comum mas a liberdade individual a liberdade mais precisamente a liberdade externa como ausência de impedimento o valor segundo o conceito liberal teorizado por Kant o Estado deve garantir através do ordenamento jurídico Que a definição de Kant não é ontológica mas deontológica defluí com tal evidência do fato de que bem poucos são os ordenamentos jurídicos que garantam a cada cidadão uma esfera igual de liberdade Com base na formulação kantiana a todos os ordenamentos que não garantem este resultado deveria ser negado o valor da ênfase da visão de direito e ordenamento normativo como a única solução para a questão da segurança social Um recentíssimo exemplo da definição valorativa do direito pode ser encontrada nesta formulação de Piovani O direito é a atividade dirigida à criação de meios capazes de impedir atendida a expansão da individualidade que se realiza no mundo histórico Linee duna filosofia del diritto Pàdua Cedam 1958 pp 23536 Mesmo esta é uma definição deontológica porque define o direito em função de um certo valor representante neste caso pela individualidade Definições avaliativas pensador medieval autor de Defensor pacis uma obra escrita com a finalidade de independência do Estado frente à Igreja e que leva as suas extremas consequências às doutrinas sustentadas pelos furabolsos do Império contra os cristais Ele distinguindo os vários significados de termo lei afirma Ai podeser considerada dos modos No primeiro pode ser considerada em si mesma indicando mostrar somente o que é e o que é justo vantajoso ou nocivo Podese em seguida considerar a lei e a ordem do mundo como uma obrigação e a necessidade de um correto que levando a uma punição ao que a recompensa serão atribuídas neste mundo ou segundo seja derivada de um tal preceito e somente quando é considerada deste último modo é chamada de lei e é propriamente Il difensore della pace trad it UTET 1960 Disc 1 cap XV 4 p 155 Como se vê Marsilio distingue o significado deontológico da lei do ontológico Se no primeiro sentido impróprio a lei indica o que é justo e o que é injusto no segundo sentido que é o próprio a lei indica somente uma realidade factual isto é um comando do Estado que se faz valer coativamente Ou por estar razão nem todos os conhecimentos verdadeiros das coisas justas e civilmente benéficas são leis quando não foram emendadas ninguém e que não irão serem feitas por meio de um comando mesmo se em seguida tal conhecimento verdadeiro seja certamente necessário para haver uma lei perfeita Na verdade mesmo conhecimentos falsos de coisas justas tornamse às vezes leis e é dado o comando para sua observância ao seu feito no meio do comando Um exemplo pode ser encontrado em alguns países bárbaros onde fica dito como não apenas ser absolvido da culpa de um punicípio civil do homicídio desde que possa algumas vezes ser para tal delito Ora esta norma é absolutamente injusta consequentemente as leis detrás bárbaros não são absolutamente perfeitas coi p 156 A partir desta passagem resulta que para Marsílio a o que é justo não é o per se o próprio direito b o justo não é um requisito essencial da lei visto que a ausência da justiça não exclui a jurisdição da norma c o justo serve para distinguir nada tanto a lei nãolei mas sim a lei perfeita lei imperfeita isto é a justiça não indica sobre a juridicidade mas sobre o valor lei Encontramos então neste autor pela primeira vez uma definição neutra do direito que a lei pode poder soberano e aquela expressão típica deste poder que é a coerção Definições deste gênero são suficientemente ao pensamento jusfilosófico de Hobbes ver 8 a Austin ver 26 até os mais recentes expoentes do positivismo jurídico Bastará recordar neste ponto a definição que tornou possível a Kelsen considerando como dos mais importantes e coerentes teoricos positivistas do jurídico Segundo este autor o direito