Acordo de Acionistas e Artigo 118 da Lei das SA - Análise Jurídica

ACORDO DE ACIONISTAS E INTERPRETAÇÃO DO ART 118 DA LEI DAS SA Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial vol 3 p 681 691 Dez 2010 DTR20121355 Fábio Konder Comparato Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Doutor em Direito da Universidade de Paris Área do Direito ComercialEmpresarial Sumário Revista dos Tribunais RT 5271979 set1979 Exibindome o instrumento particular de acordo celebrado entre alguns de seus acionistas e por ela também assinado como manifestação de ciência a companhia indaga 1 A averbação das estipulações de um acordo de acionistas nos livros sociais de registro e nos certificados das ações é condição de validade do acordo entre as partes 2 Quando a companhia toma conhecimento de um acordo dessa natureza pelo seu arquivamento na sede social conforme dispõe o caput do art 118 da Lei 640476 ou por outra forma está ela obrigada a observar os seus termos independentemente da averbação prevista no 1º desse mesmo artigo 3 Qualquer das partes em acordo de acionistas tem sempre o direito de exigir a averbação das estipulações do acordo nos livros sociais de registro e nos certificados de ações se emitidos 4 Deixando de ser feita essa averbação caso um ou mais dos acionistas signatários venham a transferir suas ações qual a conseqüência jurídica 1 Ao caracterizar os acordos de acionistas como pactos parassociais a doutrina italiana1 teve em mira sublinhar o fato de que embora eles se distingam nitidamente pela forma e pelo escopo dos atos constitutivos ou estatutos da companhia são celebrados para produzir efeitos no âmbito social Há pois uma coligação indefectível entre as normas societárias e os acordos de acionistas muito embora estes últimos sejam do mais variado tipo Num extremo p ex deparamos com pactos entre acionistas que representam autêntico regulamento do estatuto social a modo dos bylaws em relação à charter no Direito norteamericano ou dos articles of incorporation relativamente ao memorandilm no Direito inglês No outro extremo encontramos acordos que interessam alguns acionistas apenas disciplinando questões propriamente indiferentes à vida social Num caso como no outro o acordo de acionistas é norma secundária em confronto com o estatuto e a fortiori a lei que assumem o papel de norma primária no sentido hierárquico2 2 Da natureza contratual dos acordos de acionistas ninguém duvida ainda mesmo quando mais se aproximam pela generalidade abstração e permanência de suas estipulações das normas estatutárias Mas a definição da estrutura desse contrato em função dos seus efeitos prestase a controvérsiaContrato plurilateral ou com comunhão de escopo é a conclusão das análises doutrinárias mais recentes3 conclusão apressada a meu ver posto que desconsidera a grande variedade de acordos acionários no efetivo comércio jurídico Há assim pactos francamente unilaterais como as convenções de voto conseqüentes a uma cessão de ações em que o cessionário se empenha ainda em manter certa influência sobre a companhia por intermédio do cedente que é pois o único a se obrigar no acordo Existem por outro lado acordos bilaterais de signalagma perfeito pelos quais as partes trocamvantagens determinadas como p ex a eleição de representantes de um grupo para certos cargos administrativos em contrapartida à eleição de representantes do outro grupo para outros cargos Há finalmente pactos de natureza autenticamente plurilateral ou com comunhão de escopo visando ora à manutenção do poder de controle ora à sua conquista pela maioria dispersa ora à defesa dos interesses da minoria Resultados da Pesquisa Página 1 Em qualquer hipótese as estipulações concernentes ao voto em assembléias costumam ser completadas com restrições à circulação das ações instituindose o que a doutrina européia denominou sindicatos de bloqueio4 3 Entre nós a Lei 640476 dissipando antigas e infundadas dúvidas legitimou expressamente os acordos de acionistas como pactos parassociais assinandolhes dois objetos a regulação do exercício do voto e a compra e venda de ações ou preferência para adquirilas Daí não se deve inferir porém que se tenha doravante por proibida a celebração de acordos acionários com outros objetos Na verdade o princípio da licitude desses pactos parassociais existia desde antes do advento daquele diploma legal como procurei demonstrar alhures5 A validade de tais negócios era então como ainda é hoje submetida às normas comuns do Direito Privado a par das regras gerais do Direito Societário A promulgação da nova Lei das SA não veio de alguma forma restringir a possibilidade jurídica de utilização de acordos entre acionistas mas tãosó disciplinar os seus efeitos em relação a terceiros inclusive a própria sociedade dado o princípio da eficácia relativa dos contratos Nada impede portanto que os acionistas convenentes estipulem v g o não comparecimento em assembléia dos que de qualquer forma não possuem direito a voto ou têm o exercício desse direito suspenso titulares de ações ao portador6 4 Mas quem é terceiro em relação a acordos de acionistas A própria sociedade assim pode ser considerada A noção jurídica de terceiro representa o contraposto lógico da noção de parte Terceiro num negócio jurídico é todo aquele que não é parte Ora parte não se confunde com sujeito de direito com pessoa Como pólo subjetivo de uma relação jurídica basta haver um centro de interesses ao qual se imputam os efeitos dessa relação sem que haja necessariamente personalização ou unidade de titular Assim p ex o espólio ou a massa falida são partes em relações jurídicas judiciais ou extrajudiciais de direito privado ou de direito público relação tributária sem serem pessoas jurídicas Nos contratos bilaterais que interessam coisas que são objeto de condomínio o conjunto dos condôminos vários sujeitos portanto pode formar uma só parte em relação ao cocontratante Em matéria acionária dispõe a lei que quando a ação pertencer a mais de uma pessoa os direitos por ela conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio Lei 6404 art 28 parágrafo único vale dizer o conjunto dos condôminos constitui perante a companhia uma só parte Geralmente o titular do interesse manifesta diretamente ou por intermédio de representante sua vontade própria no negócio Aliás o princípio geral de Direito nessa matéria é de que somente o titular do interesse pode estipular sobre esse mesmo interesse isto é apenas ele está legitimado a agir em função do que é seu Mas a lei contempla exceções ao princípio Assim admitese a validade e eficácia das estipulações em favor de quem não participa do acordo de vontades gerador da relação obrigacional CC art 1098 e ss Aqui o verdadeiro titular do interesse é impropriamente chamado terceiro Em outras situações como no contrato de comissão mercantil o comissário age em nome próprio mas por conta e no interesse do comitente CComercial art 165 e ss verificandose o chamado mandato sem representação Em sentido contrário é possível gerir negócio alheio sem autorização do interessado segundo o interesse e a vontade presumível deste CC art 1331 e ss isto é agindose como representante sem mandato Em todas essas hipóteses verificase que o titular do interesse não coincide com aquele que age ou manifesta declaração de vontade negocial Este último autor ou coautor do negócio jurídico é parte em sentido formal enquanto o verdadeiro titular do interesse é parte em sentido substancial7 Pica assim entendido que terceiro não é parte nem em sentido formal nem em sentido substancial É o penitus ex traneus da tradição dogmática totalmente alheio ao negócio 5 Pois bem o princípio da relatividade dos contratos significa em primeira aproximação que os efeitos do contratado só dizem respeito às partes não aos terceiros A enunciação do princípio no Direito Moderno feita inicialmente no Código de Napoleão8 representa a cristalização de velha noção romana considerada evidente por si mesma9 Na revisão dogmática contemporânea como sabido esse princípio foi duramente atacado como fruto de um individualismo ultrapassado Sem dúvida grande parte da análise critica e sobretudo Resultados da Pesquisa Página 2 da reconstrução substantiva provém aí de um socialismo fácil10 Mas algumas precisões podem e devem ser feitas nessa matéria de forma a impedir que se extraiam normas concretas de meros conceitos ou de enunciados abstratos Assim os efeitos estritamente pessoais dos contratos bem como a ausência de representação em Direito Romano fundaramse no caráter personalíssimo da estrutura obrigacional no que tange à responsabilidade Esta como se sabe apresentava nas origens uma natureza propriamente corporal que conservou ulteriormente sob a aparência patrimonial A própria obrigação moderna como tentei demonstrar em ensaio monográfico11ainda é bem marcada pela personalidade do devedor e isto não tanto por causa da relação créditodébito que tem como conteúdo a prestação salvo o caso evidente das obrigações chamadas personalíssimas CC art 928 mas sim em razão do vinculo de responsabilidade incidindo sobre o patrimônio do devedor Pois na verdade o patrimônio não se reduz à soma algébrica dos bens que o compõem mas abrange também a aptidão para adquirir direitos em função da competência habilidade e qualificação pessoal de seu titular 6 Tudo isso afinal quanto aos efeitos diretos das obrigações contratuais ou seja no tocante ao cumprimento das prestações e à responsabilidade pelo seu inadimplemento Mas e é aqui que entra o aprofundamento da noção de relatividade dos contratos toda relação obrigacional representa um fato da vida jurídica que como tal produz efeitos reflexos sobre terceiros O mecanismo de produção desses efeitos reflexos está ligado ao conhecimento efetivo ou presumido da relação obrigacional por quem não é parte A organização da publicidade jurídica atende exatamente a esse objetivo de levar ao conhecimento do público em geral a existência de determinadas relações jurídicas que devem ser por todos respeitadas A publicidade estabelece pelo registro de atos ou fatos ou pelo desapossamento ou apossamento de coisas uma presunção absoluta de conhecimento da relação contratual por terceiros É pela prova da ciência por terceiro da existência de determinada relação jurídica que ela produz efeitos perante ele isto é tornaselhe oponível Mas a eficácia probatória da presunção legal de conhecimento de determinada relação contratual por meio da publicidade jurídica pode também ser substituída em relação a terceiros determinados pela prova de sua notificação pessoal Assim a Lei de Registros Públicos Lei 6015 de 311273 enumera alguns contratos ou documentos cuja eficácia jurídica em relação a terceiros depende de registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos art 129 Entre estes inclui os instrumentos de cessão de direito e de créditos alínea 9 Ora essa disposição não revogou a norma do Código Civil LGL2002400 art 1069 segundo a qual a cessão de crédito é ineficaz em relação ao devedor senão quando a este notificada mas por notificado se tem o devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita12 Aqui a notificação do devedor é condição de eficácia de cessão relativamente a ele não de eficácia no tocante a outros terceiros Mas o mesmo se deve dizer de qualquer dos demais contratos enumerados no citado art 129 da Lei de Registros Públicos pois não se há de negar eficácia à prova de conhecimento efetivo em confronto com a mera presunção de conhecimento ainda que absoluta 7 Não é difícil verificar a aplicação desses princípios em matéria de acordos acionários no regime da atual Lei das SA Observase assim que a lei previu duas medidas no tocante à publicidade desses pactos o arquivamento do documento na sede da companhia e a averbação das estipulações obrigacionais nos livros sociais de registro e também nos certificados das ações se emitidos art 118 e 31º Importa sublinhar a razão de ser dessa dupla publicidade Ela está ligada obviamente ao duplo objeto dos acordos de acionistas no sistema legal exercício do direito de voto em assembléia e circulação das ações 8 No tocante ao primeiro objeto isto é o exercício do direito de voto vale lembrar que não se está diante de uma fruição como o direito à participação nos lucros sociais mas de um poder jurídico Kannrecht da dogmática germânica ou direito de atuação sobre a esfera Jurídica alheia O direito de voto entende com o próprio funcionamento da sociedade por ações e constitui um modo de atuação sobre o patrimônio social O seu exercício interfere por isso mesmo com o interesse individual dos demais sócios ou acionistas coparticipantes nesse patrimônio coletivo Resultados da Pesquisa Página 3 Era pois normal que a forma de publicidade organizada para os acordos acionários em matéria de exercício do direito de voto consistisse no arquivamento do acordo na sede da companhia Com isto devese entender que qualquer outro acionista que não seja parte no pacto e mesmo terceiros não acionistas terão livre acesso ao documento O arquivamento do acordo na sede da sociedade anônima constitui a conditio júris para que as estipulações sobre exercício do voto tenham eficácia em relação à companhia isto é produzam os efeitos reflexos de que falei mais acima Sem esse arquivamento p ex não se há de se cogitar de execução específica dos termos do acordo no que tange ao voto em assembléia art 118 3º A companhia terá o direito de ignorar os termos do pactuado e por conseguinte de considerar válido quanto ao funcionamento da assembléia o que tiver sido feito contrariamente ao estipulado no acordo Quid júris no entanto se o acordo não for propriamente arquivado na sede da companhia mas simplesmente notificado a esta Coerentemente com o que expus entendo que a notificação do acordo à companhia tornaa vinculada à observância dos seus termos a cujos efeitos a sociedade não se pode furtar sem máfé Mas a ausência de arquivamento impede certamente a produção dos efeitos reflexos em relação a acionistas ou não acionistas que não foram signatários do acordo Em suma o arquivamento do acordo na sede da companhia constitui presunção de seu conhecimento geral por qualquer interessado no que tange ao exercício do direito de voto Mas esse efeito em relação à própria sociedade pode ser obtido por via substitutiva mediante a sua notificação A fortiori a companhia ficará vinculada aos efeitos da convenção de voto se tiver de qualquer forma sido parte no acordo 9 A outra forma de publicidade organizada para os acordos acionários averbação das suas estipulações nos livros sociais de registro e nos certificados de ações diz respeito a terceiros que não a própria companhia e compreende tanto o exercício do voto quanto a legitimação para dispor dos títulos As ações de companhias constituem valores mobiliários não só por expressa declaração da lei Lei 6385 de 71276 art 2º D mas também pela sua própria natureza e função A posse legitimada confere ao possuidor o status de acionista que é o pressuposto para o exercício de direitos na ou contra a companhia e para a atribuição de ônus deveres e responsabilidades ligados ao funcionamento da sociedade Ora em matéria de valores mobiliários como de títulos de crédito em geral o que conta não é a titularidade substantiva o que a antiga doutrina chamava propriedade mas sim a legitimação isto é a investidura formal É possível assim que o não titular de um valor mobiliário seja o único a poder exercer os direitos e poderes inerentes ao título em razão da legitimação Em matéria de ações de companhias a legitimação varia segundo a forma do título Tratandose assim de ações nominativas ou de ações escriturais ela decorre exclusivamente da inscrição do nome do legitimado no livro Registro de Ações Nominativas ou do registro em conta específica nos livros de instituição competente Lei 6404 arts 31 e 34 Analogamente a transferência dessas ações fazse por lançamento no livro Transferência de Ações Nominativas ou na conta de ações escriturais Por conseguinte os certificados acionários não têm relativamente a tais ações nenhum efeito de legitimação Eles não são emitidos tratandose de ações escriturais eles podem deixar de sêlo se se trata de ações nominativas Já em matéria de ações ao portador identicamente ao que ocorre com os títulos de crédito stricto sensu como a cambial a legitimação decorre exclusivamente do documento certificado acionário O possuidor do certificado presumese acionista e a transferência do estado de acionista decorre de simples tradição do papel Lei 6404 art 33 Finalmente no tocante às ações endossáveis a legitimação se funda cumulativamente no registro em livro próprio da companhia Registro de Ações Endossáveis e no certificado acionário conforme se trate de exercer direitos ou reivindicar situações perante a companhia emitente ou perante outros terceiros Lei 6404 art 32 Portanto quando a lei condiciona a oponibilidade perante terceiros das estipulações de acordos de acionistas à averbação nos livros de registro e nos certificados das ações se emitidos ela se Resultados da Pesquisa Página 4 refere 1º a todo e qualquer terceiro que não seja a própria companhia emitente dos títulos porque em relação a esta já há a publicidade consistente no arquivamento do instrumento do acordo na sede social 2º a toda e qualquer forma de ação inclusive as ao portador porque também em relação a estas sem embargo de suspensão do exercício do direito de voto que não se confunde com supressão desse direito pode pôrse como é óbvio o problema das restrições à sua circulação por via de acordos acionários Assim onde a lei diz as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados de ações se emitidos devese ler as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros que não a sociedade emitente depois de averbadas as estipulações correspondentes segundo a forma das ações no livro de registro correspondente eou nos certificados Com esse registro as estipulações dos acordos acionários aderem aos valores mobiliários constituindo parte do complexo de deveres ônus e responsabilidades que compõem o lado passivo da situação jurídica do acionista13 Quer isto dizer que a transferência das ações gravadas com estipulações de acordos de acionistas regularmente registrados importa na automática transferência de deveres ônus e responsabilidades estipulados nesses pactos Poderseia igualmente interpretar as obrigações oriundas de acordos registrados como sendo propter rem A noção de obrigação propter rem ou real elaborada pela moderna dogmática designa aquelas relações de crédito e débito ligadas à titularidade em um direito real Procurouse de início assimilálas a autênticas servidões em exceção ao princípio romano servitus in faciendo consistere nequit Prevaleceu porém a opinião segundo a qual tratar seia de verdadeiras obrigações não de direitos reais embora obrigações cuja única razão de existência é a posse ou propriedade de certas coisas e que se transferem por conseguinte com a alienação dessas mesmas coisas14 No caso qualquer adquirente de ações ligadas a acordos de acionistas regularmente registrados no livro social competente ou averbados nos certificados respectivos assume de pleno direito os deveres ônus e responsabilidades estipulados no acordo sem necessidade de declaração expressa no ato de transferência dos valores mobiliários 10 Tratandose pois como se trata de registros com finalidade distinta eles podem perfeitamente atuar de forma independente Vale dizer que a eficácia do estipulado em acordo de acionistas relativamente à companhia emitente das ações está condicionada tãosó ao arquivamento do instrumento do acordo na sede social sem necessidade do registro previsto no 1º do art 118 da lei Inversamente se o acordo acionário só diz respeito à compra e venda de ações ou preferência para adquiri las não há necessidade de se proceder ao arquivamento do instrumento contratual na sede social bastando proceder ao registro do pactuado no livro social competente eou nos certificados acionários 11 Por outro lado a pretensão a tais registros só existe quando fundada em interesse próprio de quem a exerce Se por hipótese não tiver havido estipulação alguma concernente ao exercício do direito de voto não há pretensão ao arquivamento do acordo na sede social Por outro lado se se trata de acordo unilateral isto é contendo obrigações para uma das partes apenas supra n 2 não existe pretensão contra a outra para o registro dos termos do acordo no livro de ações e nos certificados Em tais hipóteses falta legítimo interesse ao exercício desse direito de exigir o registro Resposta à consulta 1 A averbação das estipulações de um acordo de acionistas nos livros sociais de registro e nos certificados das ações conforme o disposto no art 118 I 1º da Lei 640476 é conditio júris da eficácia de tais estipulações perante terceiros que não a própria companhia emitente dos títulos como explicado no n 9 acima Tal averbação estabelece como toda medida de publicidade jurídica uma presunção absoluta de conheci mento das estipulações do acordo por terceiros Não se trata pois de condição de eficácia do acordointer partes nem muito menos de condição de validade do pactuado 2 Tomando conhecimento de um acordo de acionistas pelo arquivamento de seu instrumento na sede social como dispõe o caput do art 118 da citada lei a companhia emitente das ações fica Resultados da Pesquisa Página 5 obrigada a observar os seus termos independentemente da averbação prevista no 1º desse mesmo artigo como expliquei no n 10 acima Se como no caso da consulta a própria companhia foi signatária do instrumento de acordo de acionistas declarandose ciente dos seus termos fica obrigada a respeitálo no que lhe concerne independentemente da formalidade do arquivamento na sede social 3 A pretensão de averbação das estipulações de acordo de acionistas nos livros sociais de registro e nos certificados das ações se emitidos só compete a quem tenha legítimo interesse vale dizer a quem possa ser prejudicado pela ineficácia do pactuado erga omnes No caso tratase de acordo com duas partes um grupo de acionistas brasileiros ou aqui residentes e uma sociedade estrangeira em que só esta última se obriga É portanto acordo unilateral Não tem a sociedade estrangeira pretensão alguma de averbação dos termos do acordo no livro social competente e nos certificados acionários contra os acionistas brasileiros ou a própria companhia emitente 4 Deixando de ser feita a averbação prevista no 1 º do art 118 da Lei das SA quando cabível os terceiros não se consideram vinculados pelas restrições à circulação dos títulos que tenham sido estipuladas O acordo acionário será então para os terceiros res inter alios acta Mas a parte responsável pelo inadimplemento do pactuado responderá por perdas e danos Por outro lado se tal averbação não foi feita porque não cabível como é o caso vertente em relação aos acionistas brasileiros então é perfeitamente livre a estes últimos transferir suas ações sem que isto afete de alguma forma a eficácia do pactuado Subsistirá inalterada a situação jurídica da outra parte São Paulo 18 de abril de 1979 1 A designação foi feita inicialmente por Oppo em Contratti ParaSociali Milão 1942 2 Cf Norberto Bobbio Norme primarie e norme secondarie na coletânea Studi per una Teoria Generale dei Diritto Turim 1970 p 175 3 Cf Jürgen Dohm Les Accords sur lExercice du Droit de Vole de lActionnaire étude de Droit Suisse et Allemand Genebra Georg 1971 Antonio Pedrol La Anónima Actual y la Sindicación de Acciones Madri Editorial Revista de Derecho Privado 1969 4 G Ripert e R Roblot Traité Élémentaire de Droit Commercial I 9ª ed Paris n 1248 A Pedrol ob cit p 289 e ss 5 O Poder de Controle na Sociedade Anônima 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1977 n 67 6 Não parece ocioso frisar que a norma do art 112 da Lei 6404 não suprime o direito de voto das ações que revestem a forma ao portador mas apenas suspende o seu exercício 7 Uma certa doutrina designa como parte em sentido formal o representante e parte em sentido material o representado cf Emilio Betti Teoria Generale dei Negozio Giuridico 2 ed Turim 1960 pp 79 e ss e 568 e ss Não me parece que a distinção em foco se aplique ao instituto da representação pois o representante não age em nome próprio e por conseguinte não adquire direitos nem contrai obrigações 8 Art 1165 Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par lart 1121 a chamada estipulação em favor de terceiro Resultados da Pesquisa Página 6 9 Como foi reconhecido por escritos imperiais inter alios fuctam transaccionem absenti non posse facere praeiudicium notissimi iuris ést Cod 7 60 2 itnpp Diocletianus et Maximianus AA et CC Severae 10 A expressão é de Jean Carbonnier Droit Civil vol 4 ed Paris 1969 n 58 11 Essai dAnalyse Duuliste de 1Obligalion en Droit 1rivé Paris 1964 n 38 e ss 12 Convém ressaltar que o cedido embora pape na relação original de obrigação é inteiramente estranho ao negócio de cessão de crédito 13 A noção de situação jurídica designa um complexo formado por de um lado direitos poderes e faculdades e de outro deveres ônus e responsabilidades constituindo propriamente um sistema isto é um conjunto de elementos que dependem reciprocamente uns dos outros Paul Roubier Droits Subjectifs et Situations Juridiques Paris 1963 As situações jurídicas podem ser encaradas sob o aspecto objetivo ou subjetivo No primeiro caso elas se referem a um conjunto sistemático de normas ligadas a sujeitos determinados No segundo a um conjunto sistemático de direitos e deveres em sentido amplo E nesta última acepção que uma certa doutrina germânica emprega a noção de Rechtsstellung cf Karl Larenz Allgemeiner teil des deutschen bürgerlichen Rechts Munique 1967 p 225 e ss 14 Cf Essai dune Théorie Générale de Obli gation Propter Rem en droit Positif Français tese Argel 1957 entre nós Orlando Gomes Obrigações 2 ed 1968 Rio n 17 Resultados da Pesquisa Página 7 ACORDO DE ACIONISTAS E INTERPRETAÇÃO DO ART 118 DA LEI DAS SA Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial vol 3 p 681 691 Dez 2010 DTR20121355 Fábio Konder Comparato Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Doutor em Direito da Universidade de Paris Área do Direito ComercialEmpresarial Sumário Revista dos Tribunais RT 5271979 set1979 Exibindome o instrumento particular de acordo celebrado entre alguns de seus acionistas e por ela também assinado como manifestação de ciência a companhia indaga 1 A averbação das estipulações de um acordo de acionistas nos livros sociais de registro e nos certificados das ações é condição de validade do acordo entre as partes 2 Quando a companhia toma conhecimento de um acordo dessa natureza pelo seu arquivamento na sede social conforme dispõe o caput do art 118 da Lei 640476 ou por outra forma está ela obrigada a observar os seus termos independentemente da averbação prevista no 1º desse mesmo artigo 3 Qualquer das partes em acordo de acionistas tem sempre o direito de exigir a averbação das estipulações do acordo nos livros sociais de registro e nos certificados de ações se emitidos 4 Deixando de ser feita essa averbação caso um ou mais dos acionistas signatários venham a transferir suas ações qual a conseqüência jurídica 1 Ao caracterizar os acordos de acionistas como pactos parassociais a doutrina italiana1 teve em mira sublinhar o fato de que embora eles se distingam nitidamente pela forma e pelo escopo dos atos constitutivos ou estatutos da companhia são celebrados para produzir efeitos no âmbito social Há pois uma coligação indefectível entre as normas societárias e os acordos de acionistas muito embora estes últimos sejam do mais variado tipo Num extremo p ex deparamos com pactos entre acionistas que representam autêntico regulamento do estatuto social a modo dos bylaws em relação à charter no Direito norteamericano ou dos articles of incorporation relativamente ao memorandilm no Direito inglês No outro extremo encontramos acordos que interessam alguns acionistas apenas disciplinando questões propriamente indiferentes à vida social Num caso como no outro o acordo de acionistas é norma secundária em confronto com o estatuto e a fortiori a lei que assumem o papel de norma primária no sentido hierárquico2 2 Da natureza contratual dos acordos de acionistas ninguém duvida ainda mesmo quando mais se aproximam pela generalidade abstração e permanência de suas estipulações das normas estatutárias Mas a definição da estrutura desse contrato em função dos seus efeitos prestase a controvérsiaContrato plurilateral ou com comunhão de escopo é a conclusão das análises doutrinárias mais recentes3 conclusão apressada a meu ver posto que desconsidera a grande variedade de acordos acionários no efetivo comércio jurídico Há assim pactos francamente unilaterais como as convenções de voto conseqüentes a uma cessão de ações em que o cessionário se empenha ainda em manter certa influência sobre a companhia por intermédio do cedente que é pois o único a se obrigar no acordo Existem por outro lado acordos bilaterais de signalagma perfeito pelos quais as partes trocamvantagens determinadas como p ex a eleição de representantes de um grupo para certos cargos administrativos em contrapartida à eleição de representantes do outro grupo para outros cargos Há finalmente pactos de natureza autenticamente plurilateral ou com comunhão de escopo visando ora à manutenção do poder de controle ora à sua conquista pela maioria dispersa ora à defesa dos interesses da minoria Resultados da Pesquisa Página 8 Em qualquer hipótese as estipulações concernentes ao voto em assembléias costumam ser completadas com restrições à circulação das ações instituindose o que a doutrina européia denominou sindicatos de bloqueio4 3 Entre nós a Lei 640476 dissipando antigas e infundadas dúvidas legitimou expressamente os acordos de acionistas como pactos parassociais assinandolhes dois objetos a regulação do exercício do voto e a compra e venda de ações ou preferência para adquirilas Daí não se deve inferir porém que se tenha doravante por proibida a celebração de acordos acionários com outros objetos Na verdade o princípio da licitude desses pactos parassociais existia desde antes do advento daquele diploma legal como procurei demonstrar alhures5 A validade de tais negócios era então como ainda é hoje submetida às normas comuns do Direito Privado a par das regras gerais do Direito Societário A promulgação da nova Lei das SA não veio de alguma forma restringir a possibilidade jurídica de utilização de acordos entre acionistas mas tãosó disciplinar os seus efeitos em relação a terceiros inclusive a própria sociedade dado o princípio da eficácia relativa dos contratos Nada impede portanto que os acionistas convenentes estipulem v g o não comparecimento em assembléia dos que de qualquer forma não possuem direito a voto ou têm o exercício desse direito suspenso titulares de ações ao portador6 4 Mas quem é terceiro em relação a acordos de acionistas A própria sociedade assim pode ser considerada A noção jurídica de terceiro representa o contraposto lógico da noção de parte Terceiro num negócio jurídico é todo aquele que não é parte Ora parte não se confunde com sujeito de direito com pessoa Como pólo subjetivo de uma relação jurídica basta haver um centro de interesses ao qual se imputam os efeitos dessa relação sem que haja necessariamente personalização ou unidade de titular Assim p ex o espólio ou a massa falida são partes em relações jurídicas judiciais ou extrajudiciais de direito privado ou de direito público relação tributária sem serem pessoas jurídicas Nos contratos bilaterais que interessam coisas que são objeto de condomínio o conjunto dos condôminos vários sujeitos portanto pode formar uma só parte em relação ao cocontratante Em matéria acionária dispõe a lei que quando a ação pertencer a mais de uma pessoa os direitos por ela conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio Lei 6404 art 28 parágrafo único vale dizer o conjunto dos condôminos constitui perante a companhia uma só parte Geralmente o titular do interesse manifesta diretamente ou por intermédio de representante sua vontade própria no negócio Aliás o princípio geral de Direito nessa matéria é de que somente o titular do interesse pode estipular sobre esse mesmo interesse isto é apenas ele está legitimado a agir em função do que é seu Mas a lei contempla exceções ao princípio Assim admitese a validade e eficácia das estipulações em favor de quem não participa do acordo de vontades gerador da relação obrigacional CC art 1098 e ss Aqui o verdadeiro titular do interesse é impropriamente chamado terceiro Em outras situações como no contrato de comissão mercantil o comissário age em nome próprio mas por conta e no interesse do comitente CComercial art 165 e ss verificandose o chamado mandato sem representação Em sentido contrário é possível gerir negócio alheio sem autorização do interessado segundo o interesse e a vontade presumível deste CC art 1331 e ss isto é agindose como representante sem mandato Em todas essas hipóteses verificase que o titular do interesse não coincide com aquele que age ou manifesta declaração de vontade negocial Este último autor ou coautor do negócio jurídico é parte em sentido formal enquanto o verdadeiro titular do interesse é parte em sentido substancial7 Pica assim entendido que terceiro não é parte nem em sentido formal nem em sentido substancial É o penitus ex traneus da tradição dogmática totalmente alheio ao negócio 5 Pois bem o princípio da relatividade dos contratos significa em primeira aproximação que os efeitos do contratado só dizem respeito às partes não aos terceiros A enunciação do princípio no Direito Moderno feita inicialmente no Código de Napoleão8 representa a cristalização de velha noção romana considerada evidente por si mesma9 Na revisão dogmática contemporânea como sabido esse princípio foi duramente atacado como fruto de um individualismo ultrapassado Sem dúvida grande parte da análise critica e sobretudo Resultados da Pesquisa Página 9 da reconstrução substantiva provém aí de um socialismo fácil10 Mas algumas precisões podem e devem ser feitas nessa matéria de forma a impedir que se extraiam normas concretas de meros conceitos ou de enunciados abstratos Assim os efeitos estritamente pessoais dos contratos bem como a ausência de representação em Direito Romano fundaramse no caráter personalíssimo da estrutura obrigacional no que tange à responsabilidade Esta como se sabe apresentava nas origens uma natureza propriamente corporal que conservou ulteriormente sob a aparência patrimonial A própria obrigação moderna como tentei demonstrar em ensaio monográfico11ainda é bem marcada pela personalidade do devedor e isto não tanto por causa da relação créditodébito que tem como conteúdo a prestação salvo o caso evidente das obrigações chamadas personalíssimas CC art 928 mas sim em razão do vinculo de responsabilidade incidindo sobre o patrimônio do devedor Pois na verdade o patrimônio não se reduz à soma algébrica dos bens que o compõem mas abrange também a aptidão para adquirir direitos em função da competência habilidade e qualificação pessoal de seu titular 6 Tudo isso afinal quanto aos efeitos diretos das obrigações contratuais ou seja no tocante ao cumprimento das prestações e à responsabilidade pelo seu inadimplemento Mas e é aqui que entra o aprofundamento da noção de relatividade dos contratos toda relação obrigacional representa um fato da vida jurídica que como tal produz efeitos reflexos sobre terceiros O mecanismo de produção desses efeitos reflexos está ligado ao conhecimento efetivo ou presumido da relação obrigacional por quem não é parte A organização da publicidade jurídica atende exatamente a esse objetivo de levar ao conhecimento do público em geral a existência de determinadas relações jurídicas que devem ser por todos respeitadas A publicidade estabelece pelo registro de atos ou fatos ou pelo desapossamento ou apossamento de coisas uma presunção absoluta de conhecimento da relação contratual por terceiros É pela prova da ciência por terceiro da existência de determinada relação jurídica que ela produz efeitos perante ele isto é tornaselhe oponível Mas a eficácia probatória da presunção legal de conhecimento de determinada relação contratual por meio da publicidade jurídica pode também ser substituída em relação a terceiros determinados pela prova de sua notificação pessoal Assim a Lei de Registros Públicos Lei 6015 de 311273 enumera alguns contratos ou documentos cuja eficácia jurídica em relação a terceiros depende de registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos art 129 Entre estes inclui os instrumentos de cessão de direito e de créditos alínea 9 Ora essa disposição não revogou a norma do Código Civil LGL2002400 art 1069 segundo a qual a cessão de crédito é ineficaz em relação ao devedor senão quando a este notificada mas por notificado se tem o devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente da cessão feita12 Aqui a notificação do devedor é condição de eficácia de cessão relativamente a ele não de eficácia no tocante a outros terceiros Mas o mesmo se deve dizer de qualquer dos demais contratos enumerados no citado art 129 da Lei de Registros Públicos pois não se há de negar eficácia à prova de conhecimento efetivo em confronto com a mera presunção de conhecimento ainda que absoluta 7 Não é difícil verificar a aplicação desses princípios em matéria de acordos acionários no regime da atual Lei das SA Observase assim que a lei previu duas medidas no tocante à publicidade desses pactos o arquivamento do documento na sede da companhia e a averbação das estipulações obrigacionais nos livros sociais de registro e também nos certificados das ações se emitidos art 118 e 31º Importa sublinhar a razão de ser dessa dupla publicidade Ela está ligada obviamente ao duplo objeto dos acordos de acionistas no sistema legal exercício do direito de voto em assembléia e circulação das ações 8 No tocante ao primeiro objeto isto é o exercício do direito de voto vale lembrar que não se está diante de uma fruição como o direito à participação nos lucros sociais mas de um poder jurídico Kannrecht da dogmática germânica ou direito de atuação sobre a esfera Jurídica alheia O direito de voto entende com o próprio funcionamento da sociedade por ações e constitui um modo de atuação sobre o patrimônio social O seu exercício interfere por isso mesmo com o interesse individual dos demais sócios ou acionistas coparticipantes nesse patrimônio coletivo Resultados da Pesquisa Página 10 Era pois normal que a forma de publicidade organizada para os acordos acionários em matéria de exercício do direito de voto consistisse no arquivamento do acordo na sede da companhia Com isto devese entender que qualquer outro acionista que não seja parte no pacto e mesmo terceiros não acionistas terão livre acesso ao documento O arquivamento do acordo na sede da sociedade anônima constitui a conditio júris para que as estipulações sobre exercício do voto tenham eficácia em relação à companhia isto é produzam os efeitos reflexos de que falei mais acima Sem esse arquivamento p ex não se há de se cogitar de execução específica dos termos do acordo no que tange ao voto em assembléia art 118 3º A companhia terá o direito de ignorar os termos do pactuado e por conseguinte de considerar válido quanto ao funcionamento da assembléia o que tiver sido feito contrariamente ao estipulado no acordo Quid júris no entanto se o acordo não for propriamente arquivado na sede da companhia mas simplesmente notificado a esta Coerentemente com o que expus entendo que a notificação do acordo à companhia tornaa vinculada à observância dos seus termos a cujos efeitos a sociedade não se pode furtar sem máfé Mas a ausência de arquivamento impede certamente a produção dos efeitos reflexos em relação a acionistas ou não acionistas que não foram signatários do acordo Em suma o arquivamento do acordo na sede da companhia constitui presunção de seu conhecimento geral por qualquer interessado no que tange ao exercício do direito de voto Mas esse efeito em relação à própria sociedade pode ser obtido por via substitutiva mediante a sua notificação A fortiori a companhia ficará vinculada aos efeitos da convenção de voto se tiver de qualquer forma sido parte no acordo 9 A outra forma de publicidade organizada para os acordos acionários averbação das suas estipulações nos livros sociais de registro e nos certificados de ações diz respeito a terceiros que não a própria companhia e compreende tanto o exercício do voto quanto a legitimação para dispor dos títulos As ações de companhias constituem valores mobiliários não só por expressa declaração da lei Lei 6385 de 71276 art 2º D mas também pela sua própria natureza e função A posse legitimada confere ao possuidor o status de acionista que é o pressuposto para o exercício de direitos na ou contra a companhia e para a atribuição de ônus deveres e responsabilidades ligados ao funcionamento da sociedade Ora em matéria de valores mobiliários como de títulos de crédito em geral o que conta não é a titularidade substantiva o que a antiga doutrina chamava propriedade mas sim a legitimação isto é a investidura formal É possível assim que o não titular de um valor mobiliário seja o único a poder exercer os direitos e poderes inerentes ao título em razão da legitimação Em matéria de ações de companhias a legitimação varia segundo a forma do título Tratandose assim de ações nominativas ou de ações escriturais ela decorre exclusivamente da inscrição do nome do legitimado no livro Registro de Ações Nominativas ou do registro em conta específica nos livros de instituição competente Lei 6404 arts 31 e 34 Analogamente a transferência dessas ações fazse por lançamento no livro Transferência de Ações Nominativas ou na conta de ações escriturais Por conseguinte os certificados acionários não têm relativamente a tais ações nenhum efeito de legitimação Eles não são emitidos tratandose de ações escriturais eles podem deixar de sêlo se se trata de ações nominativas Já em matéria de ações ao portador identicamente ao que ocorre com os títulos de crédito stricto sensu como a cambial a legitimação decorre exclusivamente do documento certificado acionário O possuidor do certificado presumese acionista e a transferência do estado de acionista decorre de simples tradição do papel Lei 6404 art 33 Finalmente no tocante às ações endossáveis a legitimação se funda cumulativamente no registro em livro próprio da companhia Registro de Ações Endossáveis e no certificado acionário conforme se trate de exercer direitos ou reivindicar situações perante a companhia emitente ou perante outros terceiros Lei 6404 art 32 Portanto quando a lei condiciona a oponibilidade perante terceiros das estipulações de acordos de acionistas à averbação nos livros de registro e nos certificados das ações se emitidos ela se Resultados da Pesquisa Página 11 refere 1º a todo e qualquer terceiro que não seja a própria companhia emitente dos títulos porque em relação a esta já há a publicidade consistente no arquivamento do instrumento do acordo na sede social 2º a toda e qualquer forma de ação inclusive as ao portador porque também em relação a estas sem embargo de suspensão do exercício do direito de voto que não se confunde com supressão desse direito pode pôrse como é óbvio o problema das restrições à sua circulação por via de acordos acionários Assim onde a lei diz as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados de ações se emitidos devese ler as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros que não a sociedade emitente depois de averbadas as estipulações correspondentes segundo a forma das ações no livro de registro correspondente eou nos certificados Com esse registro as estipulações dos acordos acionários aderem aos valores mobiliários constituindo parte do complexo de deveres ônus e responsabilidades que compõem o lado passivo da situação jurídica do acionista13 Quer isto dizer que a transferência das ações gravadas com estipulações de acordos de acionistas regularmente registrados importa na automática transferência de deveres ônus e responsabilidades estipulados nesses pactos Poderseia igualmente interpretar as obrigações oriundas de acordos registrados como sendo propter rem A noção de obrigação propter rem ou real elaborada pela moderna dogmática designa aquelas relações de crédito e débito ligadas à titularidade em um direito real Procurouse de início assimilálas a autênticas servidões em exceção ao princípio romano servitus in faciendo consistere nequit Prevaleceu porém a opinião segundo a qual tratar seia de verdadeiras obrigações não de direitos reais embora obrigações cuja única razão de existência é a posse ou propriedade de certas coisas e que se transferem por conseguinte com a alienação dessas mesmas coisas14 No caso qualquer adquirente de ações ligadas a acordos de acionistas regularmente registrados no livro social competente ou averbados nos certificados respectivos assume de pleno direito os deveres ônus e responsabilidades estipulados no acordo sem necessidade de declaração expressa no ato de transferência dos valores mobiliários 10 Tratandose pois como se trata de registros com finalidade distinta eles podem perfeitamente atuar de forma independente Vale dizer que a eficácia do estipulado em acordo de acionistas relativamente à companhia emitente das ações está condicionada tãosó ao arquivamento do instrumento do acordo na sede social sem necessidade do registro previsto no 1º do art 118 da lei Inversamente se o acordo acionário só diz respeito à compra e venda de ações ou preferência para adquiri las não há necessidade de se proceder ao arquivamento do instrumento contratual na sede social bastando proceder ao registro do pactuado no livro social competente eou nos certificados acionários 11 Por outro lado a pretensão a tais registros só existe quando fundada em interesse próprio de quem a exerce Se por hipótese não tiver havido estipulação alguma concernente ao exercício do direito de voto não há pretensão ao arquivamento do acordo na sede social Por outro lado se se trata de acordo unilateral isto é contendo obrigações para uma das partes apenas supra n 2 não existe pretensão contra a outra para o registro dos termos do acordo no livro de ações e nos certificados Em tais hipóteses falta legítimo interesse ao exercício desse direito de exigir o registro Resposta à consulta 1 A averbação das estipulações de um acordo de acionistas nos livros sociais de registro e nos certificados das ações conforme o disposto no art 118 I 1º da Lei 640476 é conditio júris da eficácia de tais estipulações perante terceiros que não a própria companhia emitente dos títulos como explicado no n 9 acima Tal averbação estabelece como toda medida de publicidade jurídica uma presunção absoluta de conheci mento das estipulações do acordo por terceiros Não se trata pois de condição de eficácia do acordointer partes nem muito menos de condição de validade do pactuado 2 Tomando conhecimento de um acordo de acionistas pelo arquivamento de seu instrumento na sede social como dispõe o caput do art 118 da citada lei a companhia emitente das ações fica Resultados da Pesquisa Página 12 obrigada a observar os seus termos independentemente da averbação prevista no 1º desse mesmo artigo como expliquei no n 10 acima Se como no caso da consulta a própria companhia foi signatária do instrumento de acordo de acionistas declarandose ciente dos seus termos fica obrigada a respeitálo no que lhe concerne independentemente da formalidade do arquivamento na sede social 3 A pretensão de averbação das estipulações de acordo de acionistas nos livros sociais de registro e nos certificados das ações se emitidos só compete a quem tenha legítimo interesse vale dizer a quem possa ser prejudicado pela ineficácia do pactuado erga omnes No caso tratase de acordo com duas partes um grupo de acionistas brasileiros ou aqui residentes e uma sociedade estrangeira em que só esta última se obriga É portanto acordo unilateral Não tem a sociedade estrangeira pretensão alguma de averbação dos termos do acordo no livro social competente e nos certificados acionários contra os acionistas brasileiros ou a própria companhia emitente 4 Deixando de ser feita a averbação prevista no 1 º do art 118 da Lei das SA quando cabível os terceiros não se consideram vinculados pelas restrições à circulação dos títulos que tenham sido estipuladas O acordo acionário será então para os terceiros res inter alios acta Mas a parte responsável pelo inadimplemento do pactuado responderá por perdas e danos Por outro lado se tal averbação não foi feita porque não cabível como é o caso vertente em relação aos acionistas brasileiros então é perfeitamente livre a estes últimos transferir suas ações sem que isto afete de alguma forma a eficácia do pactuado Subsistirá inalterada a situação jurídica da outra parte São Paulo 18 de abril de 1979 1 A designação foi feita inicialmente por Oppo em Contratti ParaSociali Milão 1942 2 Cf Norberto Bobbio Norme primarie e norme secondarie na coletânea Studi per una Teoria Generale dei Diritto Turim 1970 p 175 3 Cf Jürgen Dohm Les Accords sur lExercice du Droit de Vole de lActionnaire étude de Droit Suisse et Allemand Genebra Georg 1971 Antonio Pedrol La Anónima Actual y la Sindicación de Acciones Madri Editorial Revista de Derecho Privado 1969 4 G Ripert e R Roblot Traité Élémentaire de Droit Commercial I 9ª ed Paris n 1248 A Pedrol ob cit p 289 e ss 5 O Poder de Controle na Sociedade Anônima 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 1977 n 67 6 Não parece ocioso frisar que a norma do art 112 da Lei 6404 não suprime o direito de voto das ações que revestem a forma ao portador mas apenas suspende o seu exercício 7 Uma certa doutrina designa como parte em sentido formal o representante e parte em sentido material o representado cf Emilio Betti Teoria Generale dei Negozio Giuridico 2 ed Turim 1960 pp 79 e ss e 568 e ss Não me parece que a distinção em foco se aplique ao instituto da representação pois o representante não age em nome próprio e por conseguinte não adquire direitos nem contrai obrigações 8 Art 1165 Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par lart 1121 a chamada estipulação em favor de terceiro Resultados da Pesquisa Página 13 9 Como foi reconhecido por escritos imperiais inter alios fuctam transaccionem absenti non posse facere praeiudicium notissimi iuris ést Cod 7 60 2 itnpp Diocletianus et Maximianus AA et CC Severae 10 A expressão é de Jean Carbonnier Droit Civil vol 4 ed Paris 1969 n 58 11 Essai dAnalyse Duuliste de 1Obligalion en Droit 1rivé Paris 1964 n 38 e ss 12 Convém ressaltar que o cedido embora pape na relação original de obrigação é inteiramente estranho ao negócio de cessão de crédito 13 A noção de situação jurídica designa um complexo formado por de um lado direitos poderes e faculdades e de outro deveres ônus e responsabilidades constituindo propriamente um sistema isto é um conjunto de elementos que dependem reciprocamente uns dos outros Paul Roubier Droits Subjectifs et Situations Juridiques Paris 1963 As situações jurídicas podem ser encaradas sob o aspecto objetivo ou subjetivo No primeiro caso elas se referem a um conjunto sistemático de normas ligadas a sujeitos determinados No segundo a um conjunto sistemático de direitos e deveres em sentido amplo E nesta última acepção que uma certa doutrina germânica emprega a noção de Rechtsstellung cf Karl Larenz Allgemeiner teil des deutschen bürgerlichen Rechts Munique 1967 p 225 e ss 14 Cf Essai dune Théorie Générale de Obli gation Propter Rem en droit Positif Français tese Argel 1957 entre nós Orlando Gomes Obrigações 2 ed 1968 Rio n 17 Resultados da Pesquisa Página 14