Acordo de Acionistas e Controle de Grupo de Sociedades - Análise Jurídica

ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES VALIDADE DA ESTIPULAÇÃO DE QUE OS MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTROLADAS DEVEM VOTAR EM BLOCO SEGUNDO ORIENTAÇÃO DEFINIDA PELO GRUPO CONTROLADOR Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais vol 15 p 226 Jan 2002 Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial vol 3 p 795 Dez 2010 DTR200218 José Luiz Bulhões Pedreira Área do Direito Geral Sumário 1Exposição e consulta 2Parecer 3Respostas aos quesitos 1 Exposição e consulta A Sociedade Alfa consulente assim expõe os fatos relativos à consulta A consulente constituiu juntamente com as sociedades Beta e Gama a sociedade B para adquirir da União Federal em leilão a maioria do capital votante de duas sociedades de participação Holdings das Operacionais que controlam duas concessionárias de serviços públicos concessionárias As participações no capital da Sociedade B eram as seguintes consulente 27 Sociedade Beta 24 e Sociedade Gama 49 Após essa aquisição a consulente e a Sociedade Beta com o fim de exercerem o controle da Sociedade B e das sociedades por esta controladas sociedades constituíram a Sociedade A para a qual transferiam suas ações na Sociedade B e como únicos acionistas da Sociedade A firmaram acordo de acionistas acordo A consulente é proprietária de 57 do capital da Sociedade A e a Sociedade Beta é titular dos restantes 43 O grupo de sociedades controlado pela consulente e a Sociedade Beta compreende portanto a Sociedade A e três sociedades holdings Sociedade B e Holdings das Operacionais cuja função é associar diferentes conjuntos de acionistas na participação indireta nas Concessionárias que são as únicas sociedades operacionais do grupo O acordo regula o exercício em comum do controle desse grupo segundo as seguintes estipulações sobre escolha de administradores e deliberações dos órgãos sociais tanto da controladora sociedade A quanto das controladas I a consulente e a Sociedade Beta têm direito de indicar na proporção de sua participação no capital da Sociedade A os membros dos Conselhos de Administração da Sociedade A da Sociedade B e das Holdings das Operacionais II as deliberações das assembléias gerais tanto da Sociedade A quanto das suas controladas sobre as matérias previstas na cláusula 21 somente podem ser adotadas por 66 dos votos da consulente e da Sociedade Beta III os conselheiros das sociedades controladas eleitos pela consulente e pela Sociedade Beta devem votar necessariamente em bloco e de acordo com o que for decidido por acionistas a titulares de mais de 66 do capital votante da Sociedade A nas matérias previstas na cláusula 31 ou b da maioria absoluta dos votos da Sociedade A em todas as demais matérias submetidas aos Conselhos IV a nomeação de diretores da Sociedade A e das suas controladas será precedida de consulta às partes e o titular de 26 do capital da Sociedade A tem direito de impugnar a indicação desde que fundamentadamente A consulente e a Sociedade Beta exercem em comum o controle mas sem igualdade de poderes como a consulente tem 57 do capital da Sociedade A pode eleger maior número de membros dos ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 1 Conselhos de Administração do que a Sociedade Beta e nas deliberações das assembléias e dos Conselhos de Administração os dois grupos somente têm igualdade de poder nas matérias cuja aprovação está sujeita a quorum qualificado nas demais o controle é exercido pela consulente v item III b acima Esses princípios do controle compartilhado são implementados por diversas estipulações do acordo inclusive as seguintes I os conselheiros das controladas buscarão fazer com que os Conselhos de Administração que eles integrem decidam segundo o mencionado voto em bloco e deverão prover no sentido de que o mesmo se aplique às Concessionárias cláusula 33 II se um conselheiro desatender a estipulação de votar em bloco o acionista que o tenha indicado deve promover imediatamente sua substituição cláusula 36 III as partes adotarão todas as medidas cabíveis para que atendidas a situação e as peculiaridades de cada uma das sociedades sejam tanto quanto possível adaptados os seus estatutos e os regimentos internos dos respectivos órgãos de administração de sorte a estabelecer mecanismos adequados para a implementação do pactuado no acordo cláusula 62 IV além das providências especificadas no Acordo as partes concordam em fazer uso do direito de voto pertinente às suas ações e tomar quaisquer outras providências necessárias ao exato cumprimento do acordo cláusula 102 V se uma das partes não observar as obrigações constantes do Acordo a outra poderá demandar a parte inadimplente para obter a a execução específica da obrigação eou b indenização por perdas e danos cláusula 103 VI qualquer das partes pode convocar reunião prévia dos membros do acordo para deliberar sobre o voto a ser proferido nas assembléias ou nas reuniões de Conselhos de Administração de controlada cláusula 105 O Acordo tem prazo de vinte e cinco anos e as obrigações nele assumidas são irretratáveis e irrevogáveis sujeitas a execução específica facultado à parte prejudicada utilizarse de qualquer ação ou procedimento judicial ou extrajudicial para que seja respeitado o acordo e cumpridas todas as obrigações nele assumidas cláusula 107 Depois de cerca de dois anos da execução do acordo sem divergências sobre sua interpretação os membros dos Conselhos de Administração de controladas indicados pelos Sociedade Beta passaram a a contestar a obrigação de voto em bloco segundo as deliberações do grupo controlador alegando que a lei lhes assegura autonomia para decidir como votam nos Conselhos e b a formar com os conselheiros eleitos pela Sociedade Gama a maioria nesses órgãos com a conseqüente perda pela Sociedade A do poder de controle cujo exercício constitui o objeto do acordo A consulente formula as seguintes questões 1ª São válidas as estipulações do acordo que prevêem a obrigação dos conselheiros eleitos por indicação da consulente e da Sociedade Beta de votarem em bloco segundo as deliberações do grupo controlador 2 Parecer 3ª A Sociedade Beta está obrigada a promover a substituição dos membros de Conselhos por ela indicados que não votem segundo as deliberações do grupo controlador 4ª As obrigações de que tratam as questões anteriores podem ser objeto de execução específica 2 Parecer A Lei das SA de 1940 Declei 2627 de 26091940 mantendo a tradição do Código Comercial de 1850 e das leis posteriores sobre companhias inspirouse no regime legal dos países da Europa continental o que explica o nosso hábito de invocar a doutrina jurídica daqueles países para ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 2 interpretar a lei brasileira mas a lei em vigor n 640476 a seguir referida simplesmente como Lei além de não reproduzir modificações ocorridas a partir de 1937 nas legislações daqueles países introduziu importantes inovações no regime da nossa lei de 1940 O sistema da lei atual compreende portanto princípios e normas diferentes dos que prevalecem nos países europeus bem como institutos ali inexistentes e para sua interpretação e aplicação o apelo à doutrina estrangeira é inútil e pode conduzir a confusões conceituais e conclusões erradas Por isso para fundamentar a resposta às questões da consulta é necessário expor os princípios e normas da nossa lei sobre a organização da companhia o poder de controle o grupo controlador o acordo de acionistas e o grupo de sociedades 21 Organização da companhia 211 Órgãos sociais A Lei regula quatro órgãos da companhia Assembléia Geral Conselho de Administração Diretoria e Conselho Fiscal Assembléia geral é a reunião dos acionistas convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto que tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento art 121 da Lei 640476 a ela compete privativamente reformar os estatutos eleger ou destituir a qualquer tempo os administradores e fiscais fixarlhes a remuneração e as demais matérias enumeradas no art 122 da Lei 640476 A administração da companhia compete conforme dispuser o estatuto à Diretoria ou ao Conselho de Administração e à Diretoria Ao Conselho cabe eleger e destituir os diretores fixarlhes as atribuições e fiscalizar sua gestão Os diretores representam a companhia e têm as atribuições fixadas pelo estatuto e pelo Conselho de Administração O Conselho Fiscal é o órgão de fiscalização dos administradores com as atribuições previstas no art 163 da Lei 640476 Desde sua formação no século XIX o regime legal das companhias regulou seus órgãos sociais de modo muito mais pormenorizado do que nos tipos tradicionais de sociedade mercantil o que se explica por suas características de sociedade com grande número de sócios que podem a qualquer tempo transferir suas ações para terceiros dotada de personalidade jurídica na qual nenhum sócio responde pelas obrigações sociais e que emite títulos distribuídos no mercado Essas características exigiram crescente regulação legal para proteger interesses de acionistas investidores do mercado e terceiros que com ela negociam e a partir da sua utilização como principal forma de organização da sociedade empresária das economias modernas para assegurar no interesse geral o funcionamento eficiente da empresa 212 Estrutura hierarquizada As competências dos órgãos sociais definidas pela Lei evidenciam que a estrutura da companhia é hierarquizada a assembléia geral é o órgão supremo que pode modificar o estatuto social delibera sobre as questões mais importantes tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto social e nomeia e destitui os membros dos Conselhos de Administração e Fiscal e o Conselho de Administração nomeia e destitui os diretores A natureza hierárquica da estrutura da companhia é confirmada por Fábio Konder Comparato O poder de controle na sociedade anônima 3 ed Rio de Janeiro Forense 1983 p 17 nos seguintes termos No entanto se cada um desses órgãos básicos é dotado de poder próprio eles não se colocam no mesmo nível mas organizamse hierarquicamente No modelo legal é incontestavelmente a assembléia geral o órgão primário ou imediato que investe os demais elegendo os seus membros e podendo demitilos art 122 II da Lei 64041976 Nesse sentido estritamente jurídico nem sempre coincidente com a realidade econômica ela é sem dúvida o poder supremo da companhia como diz o Código das Obrigações suíço art 698 ou órgão supremo como preferiu declarar a Lei Geral mexicana de sociedades mercantis art 178 Estrutura social hierarquizada é conjunto de cargos funções ou papéis sociais organizados ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 3 normativamente e ligados por relações de subordinação os ocupantes de alguns cargos exercem poder sobre os de outros que têm o dever de cumprir as instruções recebidas O poder hierárquico próprio desse tipo de estrutura é a capacidade de determinar e fiscalizar a ação ou comportamento do subordinado Nas mais importantes estruturas hierarquizadas do País as da Administração Pública que segundo o art 37 da CF1988 LGL19883 obedecem entre outros aos princípios da legalidade e eficiência a lei impõe ao servidor o dever de cumprir as ordens superiores exceto quando manifestamente ilegais art 116 IV da Lei 811290 A distribuição de poderes entre a assembléia geral e os administradores tem variado no tempo e nos países A doutrina européia do século XIX formulou modelo de sociedade democrática baseado em analogias com a sociedade política concebendo o conjunto dos acionistas como o povo fonte de todo poder que se manifesta em assembléia como na democracia direta Esse modelo predominou no primeiro terço do século XX até que a doutrina destacou a improcedência da analogia e como expõe Francesco Galgano La società per azioni 2 ed Padova Cedam 19882 p 3237 a partir da lei alemã de 1937 a legislação da maioria dos países do continente europeu repudiou o princípio da soberania da assembléia e aumentou os poderes e a autonomia dos administradores Essa orientação teve origem na Alemanha por influência do princípio do führer do partido nazista e da idéia originalmente proposta por Walter Rathenau e depois divulgada pelos defensores da natureza institucional da sociedade anônima de que a companhia não deve agir no interesse egoístico de sócios mas no interesse transcendente da empresa em si que se identifica com o da coletividade nacional aos administradores deveria ser atribuído todo o poder a fim de libertálos da influência dos acionistas A modificação das legislações não foi todavia uniforme o Código Civil LGL2002400 italiano de 1942 limitou as atribuições da assembléia e cometeu à administração a competência residual a lei francesa de 1966 investiu o Conselho de Administração dos mais amplos poderes de agir em qualquer circunstância em nome da sociedade ressalvados os poderes atribuídos pela Lei à assembléia a lei holandesa de 1971 retirou da assembléia até a competência de eleger os administradores mas a reforma espanhola de 1951 manteve o princípio da soberania da assembléia As seguintes citações comprovam a legislação em vigor na Itália e na França A primeira contestação que surge do exame dessas questões é que a assembléia dos sócios não é mais dotada como era no passado de uma competência geral ela não pode deliberar sobre qualquer objeto que interesse à sociedade somente pode deliberar validamente nas matérias que sejam expressamente atribuídas à sua competência O elenco dessas matérias de sua competência é taxativa não meramente exemplificativa A competência da assembléia é portanto uma competência especial ao contrário a competência do órgão administrativo é geral qualquer matéria que não seja expressamente atribuída à competência da assembléia e que não se compreenda nas atribuições específicas do colégio sindical é matéria de competência dos administradores Francesco Galgano op cit p 219 O Conselho de Administração é investido dos poderes mais amplos para agir em todas as circunstâncias em nome da sociedade dentro dos únicos limites do objeto social e dos poderes expressamente atribuídos por lei às assembléias de acionistas art L 98 al 1 Mémento Pratique Francis Lefebvre Sociétés commerciales 1999 p 455 Na legislação brasileira diferentemente o órgão supremo da companhia sempre foi e continua a ser a assembléia Trajano de Miranda Valverde o confirmou nos seus comentários ao Declei 262740 Sociedades por ações Rio de Janeiro Forense 1953 vol II n 424 e o art 121 da Lei de 1976 reproduz literalmente os preceitos dos arts 85 e 86 do Declei 262740 213 Maioria dos acionistas na assembléia geral A assembléia geral delibera por maioria de votos dos acionistas Suas funções e seu poder hierárquico são exercidos portanto em última análise pela maioria dos acionistas em cada deliberação do órgão Se a propriedade das ações se acha pulverizada entre grande número de acionistas cada um com ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 4 pequena porcentagem do total os acionistas que formam a maioria podem variar em cada reunião da Assembléia e em cada deliberação e como a Assembléia somente se reúne em regra uma vez por ano quando não está reunida o poder supremo é exercido de fato pelos administradores que não estão subordinados a nenhum acionista e cuja continuidade nos cargos depende de uma maioria a se formar na próxima reunião da Assembléia constituída de acionistas não identificáveis a priori O regime legal dos órgãos da companhia foi originalmente construído para sociedades cujos acionistas eram pessoas naturais investidores de capital que não pretendiam exercer a função empresarial não acompanhavam a administração da sociedade e não compareciam às assembléias anuais o que requeria regime legal pormenorizado dos órgãos administrativos que exerciam de fato o poder de dirigir a companhia Características semelhantes têm as atuais macroempresas norteamericanas e européias ditas institucionalizadas cujas ações se acham pulverizadas nos mercados e são dirigidas por profissionais que se mantêm nos cargos com base nas procurações que obtêm anualmente dos acionistas Nesses tipos de companhia embora a sede do poder político e a fonte do poder dos administradores continue a ser formalmente a assembléia geral a direção da empresa é de fato exercida pelos administradores 214 Maioria préconstituída A evolução das companhias a partir do fim do século XIX foi marcada pela admissão de pessoas jurídicas como acionistas a difusão das holdings o processo de concentração industrial e a formação de grupos de sociedades que contribuíram para criar e generalizar o fenômeno da préconstituição da maioria nas Assembléias Gerais no sentido de que a maioria passa a existir antes e independentemente das reuniões da Assembléia um acionista tornase titular de ações em quantidade suficiente para determinar as deliberações da assembléia geral ou dois ou mais acionistas se organizam para formar a maioria mediante exercício de seus votos de modo uniforme Esse acionista ou grupo de acionistas passa a comandar os órgãos administrativos da companhia de modo permanente independentemente de reunião da Assembléia pois tem a segurança de que a próxima assembléia ratificará suas ordens e os administradores aceitam os comandos do controlador porque sabem que ele pode a qualquer momento convocar a assembléia geral e destituílos de seus cargos O poder exercido pelo acionista ou grupo de acionistas que formam a maioria préconstituída da assembléia geral é designado poder de controle da companhia 22 Poder de controle 221 Conceito e natureza O poder de controle não é poder jurídico integrante do complexo de direitos da ação cada ação confere apenas o direito ou poder jurídico de um voto Ele nasce do fato da reunião na mesma pessoa ou grupo de pessoas da titularidade de quantidade de ações cujos direitos de voto quando exercidos no mesmo sentido formam a maioria nas deliberações da assembléia geral Segundo o modelo legal o poder político na companhia no sentido do poder supremo de qualquer unidade de organização social que compreende o de alocar ou distribuir poder dentro dessa unidade cabe à assembléia geral e dentro desse órgão à maioria dos acionistas Na companhia em que essa maioria é préconstituída diferentemente o poder político é exercido pelo controlador dentro e fora das reuniões da Assembléia a ação do controlador configura cargo de administrador supremo que se sobrepõe aos órgãos formais da companhia e dirige os órgãos administrativos É o que explica Fábio Konder Comparato op cit p 107 Na economia da nova sociedade anônima o controlador se afirma como seu mais recente órgão ou se preferir a explicação funcional do mecanismo societário como o titular de um novo cargo social Cargo em sua mais vasta acepção jurídica designa um centro de competência envolvendo uma ou mais funções O reconhecimento de um cargo em qualquer tipo de organização fazse pela definição de funções próprias e necessárias Ora tais funções existem vinculadas à pessoa do controlador pelo menos do acionista controlador No vigente direito acionário brasileiro elas podem resumirse no poder de orientar e dirigir em última instância as atividades sociais ou como se diz no art 116 b da Lei 640476 no poder de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 5 dos demais órgãos da companhia com o reconhecimento implícito de que o acionista controlador é um dos órgãos da companhia Tratase de um feixe de funções indispensáveis ao funcionamento de qualquer entidade coletiva como assinalamos anteriormente e especialmente da sociedade anônima Poderia sem dúvida o legislador manter essas prerrogativas funcionais diluídas no corpo acionário tal como ocorria no passado Preferiu no entanto desde a Lei 6404 localizálas no titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia grifos aditados As leis estrangeiras silenciam sobre esse cargo o que se explica porque ele não existe necessariamente em todas as companhias e não é criado formalmente no estatuto social mas surge do fato de um acionista ou grupo de acionistas tornarse titular de um bloco de ações que assegura o poder de controle e assim como surge deixa de existir com a dissolução desse bloco ou por efeito de modificações no número de ações em que se divide o capital social que transformem em minoritários os titulares das ações do bloco A existência desse cargo não altera as atribuições legais e estatutárias dos órgãos sociais previstos na Lei o acionista controlador não pode praticar atos que de acordo com a lei ou o estatuto competem à assembléia geral ao Conselho de Administração à Diretoria ou ao Conselho Fiscal mas tem o poder de determinar as deliberações da assembléia geral e de orientar o funcionamento dos órgãos da companhia instruindo seus membros sobre o exercício dos cargos 222 Inovação da lei brasileira O fenômeno do controle da companhia existe é estudado e referido na doutrina e na jurisprudência de todos os países mas a lei brasileira inovou o regime legal que importamos dos países da Europa continental ao reconhecer a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuirlhes deveres e cobrarlhes responsabilidade por abuso do poder que exercem A Lei 640476 foi elaborada e promulgada quando todas as companhias abertas existentes no Brasil com exceção de duas a Brahma e as Lojas Americanas estavam sob controle de um acionista ou grupo de acionistas Desde aquela época essas duas companhias também passaram a ter maioria préconstituída e a realidade da economia brasileira atual é que não existe nenhuma companhia aberta sem acionista controlador A lei brasileira foi elaborada para regular esta realidade e somente pode ser corretamente interpretada com o reconhecimento das peculiaridades do modelo que resulta dos seus dispositivos e não por referência a um tipo de companhia que não existe no Brasil Na maioria das legislações dos países europeus continua a prevalecer modelo de companhia em que a assembléia geral tem menos atribuições que na lei brasileira os órgãos administrativos são considerados autônomos e não há disciplina legal do poder de controle Daí não se infira todavia que naqueles países não exista poder hierárquico de acionistas sobre os administradores É fácil encontrar na doutrina estrangeira a confirmação de que a realidade não é ali diferente da brasileira Assim Francesco Galgano op cit p 3738 observa Em relação aos desenvolvimentos legislativos do continente europeu podese igualmente concluir que os administradores não recebem mais orientações da assembléia mas obedecem sempre às diretrizes do grupo de comando ao qual devem a própria eleição e a determinação de sua remuneração e que podem não reconfirmálos ao término do prazo de gestão O fato de a assembléia não poder mais como no passado dar ordens aos administradores produz esta única diferença com relação ao passado o grupo de comando pode hoje dar ordens aos administradores fora da assembléia e portanto fora de qualquer controle da minoria Isto não ocorre mais oficialmente mas secretamente ou se se preferir confidencialmente A influência dos acionistas majoritários sobre os administradores é também reconhecida por Paolo Cecchi Gli Amministratori di società di capitali Milano Giuffrè 1999 é de fato notório que as instruções dos sócios majoritários aos administradores que esses exprimem representam um fenômeno normal e é pacífico que um tal comportamento seja totalmente legítimo p 342 Na dinâmica normal da vida societária é freqüente que os administradores mantenham contato com ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 6 os sócios majoritários de que são expressão Seria ilusório admitir que as relações entre administradores e grupo majoritário dos sócios deve ser mantido em uma total e recíproca indiferença p 697 Também no direito inglês onde igualmente vigora o princípio de que o Conselho de Administração Board Of Directors tem competência ampla para dirigir e decidir sobre todas as questões que interessam às atividades sociais ressalvadas as matérias especificamente cometidas pelos atos constitutivos à assembléia geral de acionistas há o reconhecimento pela doutrina da subordinação de fato dos administradores às direções dadas pelos acionistas controladores como se verifica do trecho abaixo transcrito do livro Shareholders Agreements de Graham Stedman e Janet Jones 3 ed Londres Sweet Maxell 1998 p 60 Os tribunais não executarão um acordo de acionistas contra a companhia em relação a uma matéria particular se a responsabilidade por tal matéria tiver sido delegada aos administradores na forma de um dispositivo de lei como o Regulamento 70 Tais matérias estão fora do âmbito de controle dos acionistas embora esteja sempre aberto para eles alterar os estatutos ou se o Regulamento 70 for adotado dar direções aos administradores por uma resolução especial alterando assim o escopo da autoridade delegada ou exercer seus poderes para remover do cargo os administradores existentes e apontar novos administradores que estejam dispostos a exercer a autoridade delegada de acordo com os desejos dos membros da assembléia grifos aditados Assim na interpretação e aplicação da lei brasileira não cabe invocar a doutrina de países estrangeiros sobre as relações entre o acionista controlador a assembléia geral e os administradores ou a autonomia destes porque a disciplina legal do acionista controlador implica diferenças importantes entre o modelo brasileiro de companhia e o comentado por aquela doutrina 223 Disciplina legal Ao dispor no art 116 da Lei 640476 sobre o acionista controlador a lei define o conteúdo do poder de controle como sendo a capacidade de a determinar as deliberações da assembléia geral b eleger a maioria dos administradores c dirigir as atividades sociais e d orientar o funcionamento dos órgãos da companhia Esse dispositivo reconhece a existência do acionista controlador como cargo da estrutura da companhia para atribuir a seu ocupante deveres e responsabilidades a além do dever comum a todos os acionistas de exercer no interesse da companhia o direito de voto conferido pelas ações art 115 da Lei 640476 o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender art 116 pár un da Lei 640476 e b o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder art 117 da Lei 640476 cujas modalidades mais usuais são enumeradas exemplificativamente no art 117 1º da Lei 640476 15 A Lei prescreve ao acionista controlador mais deveres do que aos administradores estes devem exercer suas atribuições para lograr os fins e no interesse da companhia satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa art 154 da Lei 640476 o acionista controlador porque detém o poder político da companhia tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas os que trabalham na empresa e a comunidade em que esta atua Na definição do art 116 da Lei 640476 a lei somente cria esses deveres e essa responsabilidade para o titular da maioria dos votos que efetivamente dirige a companhia porque o acionista pessoa natural pode não exercer o poder de controle apesar de acionista majoritário Exemplo típico dessa hipótese é a da viúva que sucede o empresário que criou a empresa mas sem habilitação para dirigila deixa que a empresa continue sob administração dos profissionais de confiança do empresário Esse requisito não consta todavia da definição de sociedade controladora do art 243 2º da Lei 640476 porque a sociedade existe para realizar seu objeto 224 Poder de orientar os administradores ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 7 Na interpretação e aplicação da lei brasileira não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo art 116 da Lei 640476 Nem afirmar que o administrador da companhia é autônomo no exercício de suas funções no sentido de que ao exercer suas atribuições está submetido exclusivamente às normas da Lei e não tem o dever de observar a orientação recebida dos ocupantes dos cargos a que está subordinado na estrutura hierárquica da companhia A tarefa do intérprete há de ser resolver os conflitos aparentes ou reais entre o poder do controlador e os deveres legais do administrador distinguindo entre os aspectos de legalidade e conveniência das ordens do controlador Segundo o art 158 da Lei 640476 o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão salvo se agir com violação da lei e do estatuto e responde pelos prejuízos que causar e os arts 153 a 157 da Lei 640476 enumeram diversos deveres dos administradores Na hipótese de conflito entre ordem de superior hierárquico e o preceito legal de não violar a lei ou o estatuto este há de prevalecer Para reforçar a resistência do administrador a ordens ilegais do controlador a Lei define como modalidade de abuso do poder de controle induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal art 117 1º e da Lei 640476 e dispõe que nessa hipótese o administrador ou fiscal que pratica ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador Não pode portanto alegar a obediência a ordem superior como excludente de responsabilidade É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador e que este não tem apenas a faculdade mas o dever de não cumprir ordens ilegais Mas nem sempre a ilegalidade de uma ordem é manifesta ou incontrovertida e toda empresa de algum porte mantém serviços de assistência jurídica de que se valem os administradores para se assegurarem da legalidade de seus atos O administrador conserva evidentemente a liberdade de agir segundo suas convicções e se não consegue convencer os serviços jurídicos ou o acionista controlador da ilegalidade da ordem deve se recusar a cumprila mas o fato de assim agir não lhe dá direito de impedir que o acionista controlador exerça o poder de destituílo O possível conflito entre ordem de superior hierárquico e dever prescrito por lei não é peculiar à estrutura da companhia mas comum a todas as estruturas hierarquizadas reguladas por lei e não serve para fundamentar a proposição de que há uma incompatibilidade entre o poder do acionista controlador de dirigir todas a atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia e a definição legal dos deveres e atribuições dos administradores 225 Competência para definir o que é do interesse da companhia Na maioria das deliberações ou atos dos órgãos sociais da companhia não se colocam todavia questões de legalidade e sim de adequação ao interesse da companhia ou de conveniência Nesses casos a conclusão é diferente prevalece o princípio da estrutura hierárquica de que o subordinado tem o dever de cumprir as ordens recebidas de seus superiores porque se há opiniões diferentes sobre qual a deliberação ou o ato mais conveniente para a companhia são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir O que justifica a lei legitimar o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinarem a orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social indispensável ao funcionamento da companhia e da sua empresa e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo seria um contrasenso se a opinião do administrador que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares pudesse prevalecer sobre a dos proprietários do capital da companhia Essa ponderação de bom senso é assim afirmada por Berardino Libonati Il problema della validità dei sindacati di voto situazione attuale e prospettive Sindacati di voto e sindacati di blocco a cura de Franco Bonelli e Pier Giusto Jaeger Milano Giuffrè Editore 1993 p 22 É simplesmente fora do mundo imaginar que os administradores completamente estranhos à linha de ação decidida pelos sócios que os designam em um tipo de abstração gerencial perigosíssima como muitas vezes destacado pela doutrina para o equilíbrio societário no qual seja o que se diga ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 8 são os sócios e não os administradores que arriscam seu investimento Ressalvada a hipótese de ordem manifestamente ilegal a prevalência do princípio da estrutura hierarquizada é fundamental para o funcionamento eficiente tanto da companhia quanto da sua empresa e o interesse geral na eficiência do modelo de companhia como forma de organização da grande empresa requer essa prevalência pois não há estrutura hierarquizada que funcione com eficiência se o ocupante de um papel subordinado puder descumprir as ordens de quem tem competência para orientar sua ação A decisão final em qualquer assunto há de caber ao titular do poder político na companhia como destaca Fábio Konder Comparato op cit p 306307 Não há dúvida que o poder de apreciação e decisão sobre a oportunidade e a conveniência do exercício da atividade empresarial em cada situação conjuntural cabe ao titular do poder de controle e só a ele Tratase de prerrogativa inerente ao seu direito de comandar que não pode deixar de ser desconhecida como salientamos em homenagem a uma concepção anárquica ou comunitária da sociedade por ações Tal como observado quanto ao aspecto da legalidade ou não da ordem recebida o administrador que está convicto de que a ordem não atende à conveniência ou ao interesse da companhia e não consegue convencer o acionista controlador da sua opinião pode deixar de cumprila sem prejuízo do poder do acionista controlador de destituílo 226 Importância do administrador profissional Daí não se infira todavia que a subordinação dos administradores ao controlador os transforme em autômatos A observação da realidade das empresas na economia contemporânea especialmente das grandes empresas é a crescente importância do técnico e do administrador profissional que ocupam os cargos da administração da companhia O acionista controlador os elege e pode destituílos mas deles depende para o sucesso da empresa A experiência mostra que apesar do poder do acionista controlador os administradores profissionais têm influência decisiva na direção da empresa Em artigo publicado quando da elaboração da Lei o Prof Alfredo Lamy Filho e o signatário deste assim se expressaram A Lei das SA 3 ed Rio de Janeiro Renovar 1997 p 195196 À proporção que cresce a empresa e sua administração se torna mais complexa o controlador perde a capacidade de administrála Se a princípio podia tomar todas as decisões a pouco foi sentindo a necessidade de mobilizar especialistas em cada uma das técnicas utilizadas pela empresa e sobretudo de buscar o administrador profissional capaz de organizar ou reorganizar os fatores de produção em busca da otimização dos resultados Não o fez nem o faz por munificiência mas obrigado no regime de competição a melhorar e crescer para sobreviver Essa evolução tão conhecida e repetida entre os estudiosos é que fez ascender ao primeiro plano do status social o administrador numa evolução que cumpre acelerar Entre o empregado antigo acessório da máquina de que o capitalista era dono e o administrador profissional da grande empresa a importância dobrouse em favor da equipe humana sem a qual não funciona a máquina O administrador tem por tudo um lugar cada vez mais importante na grande e mesmo na média ou pequena empresas Na empresa moderna o poder do acionista controlador perdeu por isso a sua discricionariedade limitado que está pelo imperativo técnico da presença do administrador profissional 227 Interpretação sistemática da lei A proposição de que os membros do Conselho de Administração são autônomos no exercício das atribuições legais daquele órgão resulta de uma leitura de dispositivo legal isolado com abstração do restante da lei e sem levar em conta que a estrutura hierárquica da companhia varia conforme tenha ou não acionista controlador Na companhia em que a assembléia geral não exerce todo o poder que a lei lhe confere ou que não tem acionista controlador o Conselho de Administração detém de fato o poder supremo na direção ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 9 das atividades sociais e fixa a orientação geral dos negócios da companhia com fundamento no disposto no art 142 I da Lei 640476 mas se assembléia geral exerce seus poderes de decidir todos os negócios relativos ao objeto social e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento art 121 da Lei 640476 ou se a companhia tem acionista controlador que usa do poder que lhe reconhece o art 116 da Lei 640476 de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia o Conselho de Administração não tem autonomia para fixar a orientação geral dos negócios da companhia pois somente exerce a atribuição do art 142 I da Lei 640476 segundo a orientação definida pela assembléia ou pelo acionista controlador A mesma observação cabe em relação às demais atribuições legais do Conselho de Administração Não faz sentido sustentar por exemplo que o Conselho de Administração tem autonomia para eleger e destituir diretores fixar sua remuneração convocar a assembléia geral ou emitir ações e bônus de subscrição se a companhia tem capital autorizado sem receber instruções do acionista controlador 23 Grupo controlador A lei dispõe que o acionista controlador pode ser uma pessoa natural jurídica ou um grupo de pessoas e a organização do grupo controlador mediante acordo de acionistas pode ter importantes reflexos na estrutura normativa da companhia ao acrescer ao estatuto social normas que organizam o grupo controlador como a seguir explicado 231 Conceito Grupo controlador é o conjunto de pessoas titulares de direitos de voto organizado para criar a maioria préconstituída e exercer o poder de controle da companhia Essa organização dáse mediante formas jurídicas do tipo societário definido no art 1363 do CC1916 LGL19161 pois os titulares de votos se obrigam mutuamente a reunir recursos os direitos de voto que possuem e sua ação o exercício desses direitos e do poder de controle para lograr o fim comum de controlar a companhia As formas usuais dessa organização são a holding e o acordo de acionistas e o grupo controlador pode também ser organizado como sociedade holding complementada por acordo de acionistas entre os sócios como ocorre no caso da consulta a consulente e a Sociedade Beta após adquirirem participações minoritárias no capital da Sociedade B as transferiram para a Sociedade A que passou a ser a sociedade controladora da Sociedade B e como acionistas da Sociedade A firmaram acordo de acionistas regulando suas relações como grupo controlador da Sociedade A e das sociedades sob seu controle 232 Sociedade holding Na sociedade holding as relações entre os membros do grupo controlador são definidas pelo estatuto ou contrato social da sociedade que se interpõe como pessoa jurídica entre a companhia e os membros do grupo quem comparece às reuniões da assembléia geral e se comunica com os administradores é a holding representada por diretores ou gerentes e a vontade coletiva do grupo é formada por deliberação de assembléia ou reunião dos sócios 233 Acordo de acionistas A expressão acordo de acionistas representa gênero de contratos pelos quais acionistas criam direitos e obrigações relativos ao exercício de direitos conferidos por ações A lei se refere a acordos sobre compra e venda de ações preferência para adquirilas ou exercício do direito de voto O poder de controle tem por fundamento direitos de voto e uma das espécies de acordo de acionistas é a que tem por objeto o exercício do poder de controle de determinada companhia A prática dos acordos de voto originouse nos Estados Unidos e durante muito tempo a doutrina dos países europeus negou sua validade e até hoje sustenta que o acordo obriga apenas as partes contratantes e não a companhia mas nas últimas décadas é crescente a aceitação da idéia de que os acionistas podem através de negócios parassociais como o acordo de acionistas acrescer normas à organização da companhia ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 10 Os acordos de acionistas já eram praticados no Brasil na vigência do Declei 262740 e a opção da lei pelo reconhecimento expresso de sua validade foi assim explicada na Exposição Justificativa com que o projeto de lei foi encaminhado ao Congresso Nacional O art 118 da Lei 640476 regula o acordo de acionistas modalidade contratual de prática intensa em todas as latitudes mas que os códigos teimam em ignorar Ocorre que essa figura jurídica é da maior importância para a vida comercial e a ausência de disciplina legal é certamente a causa de grande número dos abusos e malefícios que se lhe atribuem Com efeito como alternativa à holding solução buscada por acionistas que pretendem o controle préconstituído mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para outra sociedade e ao acordo oculto e irresponsável de eficácia duvidosa em grande número de casos cumpre dar disciplina própria ao acordo de acionistas que uma vez arquivado na sede da companhia e averbado nos registros ou nos títulos é oponível a terceiros e tem execução específica Trazido pois à publicidade art 118 5º da Lei 640476 esses acordos representam ponto médio entre a holding e o acordo oculto com as vantagens legítimas que ambos podem apresentar e sem os inconvenientes para a companhia ou para os sócios que também podem acarretar O art 118 da Lei 640476 é do seguinte teor Art 118 Os acordos de acionistas sobre a compra e venda de suas ações preferência para adquirilas ou exercício do direito de voto deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações se emitidos 2º Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto art 115 ou do poder de controle arts 116 e 117 3º Nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão 5º No relatório anual os órgãos da administração da companhia informarão à assembléia geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia A comparação do regime da lei brasileira com os sistemas jurídicos estrangeiros evidencia as seguintes características a a Lei regula o acordo de acionistas como parte integrante dos instrumentos de organização da companhia e cria condições para sua eficácia prática pois b reconhece em termos genéricos sua validade diferentemente das leis que o desconhecem ou proíbem como os sistemas italiano e francês ou se limitam a negar a validade a alguns tipos de acordo como a lei alemã c admite a execução específica das obrigações neles contraídas e d cria para a companhia o dever de observar os acordos nela arquivados Os preceitos do art 118 da Lei 640476 transcrito mostram que a lei incorporou o acordo de acionistas ao sistema normativo da companhia como mecanismo complementar de organização da vida societária válido e eficaz perante terceiros e a própria companhia Na aplicação do art 118 da Lei 640476 foram formuladas algumas questões sobre a execução específica do acordo a extinção do acordo a termo ou sob condição resolutiva e o prazo de mandato do acionista na assembléia que estão resolvidas em projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional pendente de sanção do Presidente da República que contém normas interpretativas do acordo que reforçam o objetivo da lei de assegurar a sua eficácia como instrumento de organização do grupo controlador A nova lei substitui o art 118 3º da Lei 640476 e acrescenta os 6º a 11 a seguir transcritos 3º Nas condições previstas no acordo os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas e a sentença judicial uma vez transitada em julgado ou a decisão proferida por juízo arbitral que condenarem o acionista a proferir voto nos termos de acordo de acionistas ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 11 produzirá todos os efeitos do voto não proferido 6º O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações 7º O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir em assembléia geral ou especial voto contra ou a favor de determinada deliberação poderá prever prazo superior ao constante do 1º do art 126 desta Lei 8º O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração a acordo de acionistas devidamente arquivado 9º O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e no caso de membro do conselho de administração pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada 10 Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar no ato de arquivamento representante para comunicarse com a companhia para prestar ou receber informações quando solicitadas 11 A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas 234 Importância da segurança jurídica do acordo de acionistas A opção da lei por este regime se explica porque a seu principal objetivo era criar um quadro institucional que facilitasse a constituição de grandes empresas de capital privado o que requeria a associação de grupos brasileiros ou destes com capitais estrangeiros dada a dimensão relativamente pequena das empresas privadas brasileiras b a segurança jurídica da organização dos grupos controladores exigia definição expressa da lei sobre a validade dos acordos de acionistas devido às objeções da doutrina européia e c os grupos empresariais não se disporiam a investir capital fundados nesses acordos se as obrigações delas nascidas não pudessem ser objeto de execução específica pois a indenização não é compensação adequada para a perda do controle resultante da dissolução do grupo controlador A lei procura tornar o acordo de acionistas instrumento eficiente de organização de grupos controladores porque não há empresa que sobreviva sem estabilidade de direção e é a existência do controlador que cria essa estabilidade na companhia de mercado que não atingiu o estágio da macroempresa institucionalizada Não é preciso conhecimento especializado para saber que nenhuma organização resiste a mudanças freqüentes dos administradores ou a período prolongado de instabilidade administrativa como o que resulta do fato de seus dirigentes não terem qualquer expectativa sobre o prazo durante o qual exercerão os seus cargos Se a propriedade do capital da companhia se acha pulverizada e alguns acionistas não se organizam para assumir o controle as deliberações em cada assembléia passam a depender de maiorias ocasionais e variando em cada assembléia os acionistas que formam a maioria hão de variar necessariamente os administradores escolhidos e a orientação da empresa Além disso os diretores eleitos não podendo prever como será constituída a maioria na próxima assembléia não sabem quanto tempo continuarão nos seus cargos e não podem planejar a longo prazo porque toda a política da empresa está sujeita a variações freqüentes e erráticas 235 Uniformidade dos votos do grupo A estipulação essencial do acordo de acionistas que organiza grupo de controle é a que cria para todos os membros do grupo a obrigação de exercer seus direitos de voto de modo uniforme pois é o fato desses votos serem exercidos no mesmo sentido que cria e mantém o poder de controle Em regra essa uniformização é obtida mediante procedimento de deliberação idêntico ao da assembléia geral os membros do grupo se reúnem previamente à assembléia deliberam por maioria absoluta ou qualificada de votos o modo pelo qual exercerão seus votos na assembléia geral da companhia e se obrigam a votar segundo essa deliberação A reunião prévia de sócios desempenha portanto a ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 12 mesma função da assembléia dos sócios da holding A existência do grupo de controle depende dessa uniformidade de votos Se é organizado em sociedade holding quem comparece à assembléia geral são os diretores da sociedade que cumprem a deliberação da assembléia ou reunião dos sócios se organizado mediante acordo de acionistas e seus membros não são representados na assembléia da controlada pelo mesmo mandatário a existência do controle fica na dependência do adimplemento por todos os membros do grupo das obrigações de comparecer à assembléia geral e de votar segundo a deliberação da maioria 236 Obrigação de votar em bloco no Conselho de Administração Se a companhia tem Conselho de Administração e os membros do grupo controlador têm direito de indicar os conselheiros o poder de controle somente é exercido se e enquanto os Conselheiros eleitos pelo grupo votam de modo uniforme Por isso é requisito usual do acordo de grupo controlador que seus membros se obriguem a fazer com que as pessoas por eles indicadas para o Conselho votem em bloco segundo as decisões do grupo A lei regula o Conselho de Administração como órgão de deliberação colegiada e assegura a todos os acionistas com direito de voto através do voto múltiplo art 141 da Lei 640476 o poder de indicar membros do Conselho na proporção de suas participações no capital votante Por força desse regime legal se o bloco de controle da companhia compreende 51 das ações votantes e o Conselho tem 11 membros o grupo controlador e os acionistas minoritários elegem respectivamente 6 e 5 conselheiros e o grupo controlador somente determina a deliberação do órgão se os 6 membros por ele eleitos votarem no mesmo sentido ou em bloco Se todos os conselheiros eleitos pelo grupo controlador são escolhidos por um dos seus membros a obrigação de fazer com que os conselheiros votem em bloco é assumida por este membro para com os demais mas é usual que os membros do grupo controlador repartam entre si o poder de indicar os ocupantes do Conselho Neste caso cada membro do grupo controlador se obriga para com os demais a fazer com que as pessoas por ele indicadas votem em bloco Essa obrigação de fazer é designada de fato de terceiro porque não tem por objeto prestação da pessoa obrigada mas fato de terceiro O art 929 do CC1916 LGL19161 regula ao dispor que aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos quando este o não executar Essa obrigação é de resultado e não de meios porque o devedor se obriga a conseguir determinado resultado e na obrigação de resultado o devedor responde pelos danos decorrentes da nãoobtenção do resultado prometido seja qual for a sua razão salvo se demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior A obrigação de fazer com que membros do Conselho de Administração votem de acordo com a deliberação do grupo de acionistas que detém o poder de controle não é incompatível com as atribuições legais do Conselho de Administração nem com os deveres legais dos administradores da companhia mas se ajusta perfeitamente ao sistema da lei que reconhece a quem detém o controle da companhia o poder de dirigir as suas atividades e orientar o funcionamento dos órgãos sociais Se o controlador no exercício do poder político na companhia delibera que determinado ato de competência do Conselho de Administração é do interesse da companhia e seu poder de controle compreende o de orientar o funcionamento dos órgãos sociais pode legitimamente instruir os membros do Conselho de Administração por ele eleitos a votarem na reunião do Conselho segundo a deliberação do grupo controlador e a relação hierárquica entre o grupo controlador e os membros do Conselho impõe a estes a observância da instrução recebida Por conseguinte o membro do grupo controlador que se obriga a fazer com que o conselheiro por ele indicado vote segundo as deliberações do grupo controlador está na verdade se obrigando a fazer com que o conselheiro cumpra seu dever 237 Obrigação de substituir membro do Conselho Outra obrigação usual em acordo de acionistas de grupo controlador é a contraída pelos membros do grupo que indicam os ocupantes dos órgãos sociais das controladas de substituir a pessoa indicada que descumpre deliberação do grupo Tratase de obrigação sucessiva à de fato de terceiros se o membro do grupo não obtém o fato de terceiro prometido tem a obrigação de ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 13 destituílo Essa obrigação é contrapartida do direito de indicar o conselheiro e requisito necessário para a preservação do poder de controle do grupo Se o grupo controlador tem o direito de eleger 6 conselheiros e reparte esse direito entre seus membros a única forma de preservar o controle é substituir o conselheiro que descumpre o dever de observar as deliberações do grupo Se não houver a obrigação de substituir como contrapartida do direito de indicar a repartição do direito de indicar implica atribuir a cada membro do grupo o poder de dissolvêlo através do descumprimento da obrigação de voto em bloco no Conselho de Administração Se o devedor dessa obrigação ocupa cargo com atribuições que lhe permitem substituir a pessoa por ele indicada a obrigação de substituir tem por objeto prestação do próprio devedor Caso contrário a obrigação de promover a substituição é de fato de terceiro do órgão competente para efetivar a substituição e tratandose de obrigação de resultado o órgão competente pode produzir o resultado a que se obrigou o membro do grupo independentemente de sua solicitação formal 238 Observância do acordo pela companhia Desde que Giorgio Oppo formulou na década de 1940 o conceito de pactos parassociais a doutrina estuda a natureza dos diferentes tipos desses pactos especialmente do acordo de voto e durante muito tempo predominou a opinião original de Oppo que os classificava como contratos coligados ao de sociedade a ele acessórios que criavam obrigações entre as partes sem influência sobre a sociedade e a doutrina predominante negava a possibilidade de a companhia ser obrigada a observar suas estipulações A lei brasileira optou expressamente por declarar que a companhia deve observar o acordo de acionistas quando arquivado na sua sede e essa orientação encontra apoio na doutrina mais moderna que reconhece no acordo de voto um contrato de organização de natureza associativa ou societária que faz parte da estrutura corporativa da companhia Luigi Farenga Digesto delle discipline privatistiche Sezione Commercialle XI 4 ed Torino UTET 1995 verbete Patti parasociali p 1215 A obrigação da companhia de observar o acordo de acionista varia com o seu objeto No acordo sobre compra e venda de ações ou preferência para adquirilas a obrigação diz respeito ao exercício da função de manter os livros sociais a companhia está obrigada a escriturar os livros e a reconhecer os direitos criados pelo acordo Se pelo acordo os acionistas se obrigam quanto ao exercício do direito de voto os órgãos sociais têm a obrigação de não reconhecer a validade de votos proferidos contrariamente ao acordo Daí a norma de que o presidente da assembléia geral ou do Conselho de Administração não deve computar o voto que viola o acordo que já é usual nos estatutos sociais das companhias brasileiras Para eliminar qualquer dúvida porventura remanescente sobre a extensão da execução específica que o art 118 da Lei 640476 prevê para as estipulações do acordo de acionistas a nova redação do 3º e os 8º e 9º constantes do Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional e submetido à sanção do Presidente da República prevêem o suprimento judicial do voto do acionista membro do acordo a declaração pelo presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia da invalidade de voto proferido por infração ao acordo de acionistas e o direito dos demais membros do acordo de votarem em nome daquele que deixa de comparecer à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia ou que se abstém de votar O texto desses novos dispositivos achase transcrito no item 233 O acordo de voto que tem por objeto a formação de grupo controlador é o que tem maiores efeitos sobre a organização da companhia porque regula o cargo supremo da estrutura hierárquica da companhia A obrigação da companhia de observar esse acordo implica a dos membros dos órgãos sociais de cumprir suas estipulações Nesse caso esse dever tem fundamento tanto no art 118 da Lei 640476 quanto no poder hierárquico exercido pelo grupo controlador A companhia não pode observar o acordo de acionistas sem conhecer sua existência e conteúdo e por isso a lei subordina a obrigação de o observar ao arquivamento do instrumento na sede da companhia Na companhia fechada o acordo pode ser sigiloso e nesse caso não obriga a companhia mas na companhia aberta a Lei art 118 5º da Lei 640476 e as normas da CVM exigem sua divulgação porque o conhecimento de suas estipulações é do interesse de outros ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 14 acionistas e dos investidores do mercado Analisando os pactos parassociais Luiz Gastão Paes de Barros Leães em parecer proferido em 1985 RT 60140 et seq já reconhecia efeitos do acordo de acionistas sobre o contrato de sociedade observando que o pacto parassocial conforme a sua causa pode ou não influir sobre o contrato social dependendo tenha ou não a função de implementar determinadas cláusulas do pacto social e estes têm um reflexo juridicamente apreciável sobre a sociedade e sobre as relações sociais de modo a gerar uma dependência recíproca entre os dois negócios cumprindo o pacto parassocial a função de implementar cláusulas estatutárias no âmbito da sociedade e acrescentando Nos pactos parassociais que visam a alcançar vantagens individuais para os convenentes no seio da própria sociedade influindo na vida social e adentrando a esfera privada dos direitos dos sócios uti socii talvez caiba indagar se esses pactos extrasociais não revestiriam a mesma natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade Quer dizer se não são no fundo aditivos ou prolongamentos do contrato social Entre nós a Lei 640476 vencendo essas antigas ambigüidades e dissipando infundadas dúvidas legitimou expressamente no campo das sociedades por ações os acordos de acionistas como pactos parassociais autônomos se bem que interdependentes assinandolhes dois objetivos a regulação do exercício do voto e da compra e venda de ações ou preferência para adquirilas Nesse sentido já há jurisprudência no Brasil a 6ª Câm Cív do TJSP em decisão unânime de 03021994 confirmou a validade de estipulação de acordo de acionistas que assegurava ao grupo minoritário o direito de indicar diretor Ap 21961816 Revista de Direito Mercantil 969798 afirmando Em resumo tendo o acordo de acionistas pactuado pelas partes na forma prevista em lei quando da formação da sociedade ratificado quando da modificação da lei das sociedades anônimas sendo respeitado pelos acionistas não há direito líquido e certo a ser amparado consistente em derrogar as normas contidas no acordo para a eleição da diretoria da empresa O acordo de acionistas deve pois ser efetivamente cumprido Parecenos por essas razões que no direito brasileiro o acordo de acionistas que organiza grupo de controle da companhia além de obrigar as partes nos termos estipulados uma vez arquivado na sede social obriga os órgãos administrativos da companhia a observarem as estipulações que regulam o exercício do poder de controle na sua função de dirigir as atividades da companhia e orientar o funcionamento dos seus órgãos 24 Controle de grupo de sociedades Cabe verificar todavia se o grupo de controle da sociedade controladora de grupo de sociedades exerce poder de controle sobre as sociedades controladas do grupo e se essas controladas estão obrigadas a observar o acordo de acionistas que organiza o grupo controlador 241 Grupo de sociedades Grupo de sociedades é o conjunto formado por uma sociedade controladora e uma ou mais sociedades sob seu controle A vinculação de duas ou mais sociedades por relações de participação dá origem a uma estrutura de sociedades e quando essa estrutura é hierarquizada ou seja uma sociedade tem o poder de controlar as outras é designada grupo de sociedades que pode ser de fato baseado apenas nas relações de participação societária e de controle ou de direito se além disso é regulado por uma convenção de grupo acordada entre as sociedades Na economia contemporânea a grande e média empresa raramente é constituída por uma única sociedade empresária mas é uma estrutura de sociedades com a forma de uma constelação ou ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 15 como diz Gustavo Minervini Società per azione riforma anno zero Rivista delle Società Milano anno 12 p 1283 um sistema planetário em cujo âmbito giram planetas e satélites e que se amplia com o desenvolver do seu centro solar Essas estruturas variam segundo a função desempenhada pelas diversas sociedades e seu grau de integração e quando compreende uma sociedade controladora de todas as demais há um grupo de sociedades que se caracteriza pela direção unificada e por um interesse do grupo distinto do interesse social de cada sociedade José Augusto Q L Engracia Antunes professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Porto no seu livro Os grupos de sociedades Coimbra Almedina 1993 p 94 destaca a direção unitária como característica central do grupo de sociedades De facto sem uma centralização junto da sociedademãe das competências de planificação execução e fiscalização da política financeira do grupo a coesão eficiência lucrativa e sobrevivência deste enquanto unidade económica estaria posta em causa 242 Controle direto e indireto O grupo de sociedades é estruturado por relações de controle direto e indireto Controle direto é o exercido pelo acionista titular da maioria dos votos das ações emitidas pela controlada e indireto é o exercido através de outra sociedade O controle indireto é fenômeno peculiar ao grupo de sociedades No grupo formado por uma controladora e sua controlada a controladora detém apenas controle direto fundado em direitos de sócio mas no grupo em que há direitos de participação entre controladas a controladora exerce poder de controle indireto através de controladas O controle indireto é exercido através dos órgãos das controladas O exemplo mais simples é o grupo em que a controladora A detém a maioria dos votos da controlada B a qual por sua vez detém a maioria dos votos da controlada C A exerce poder sobre C através dos órgãos de administração de B pois são os diretores desta que a representam na assembléia geral de C e elegem os respectivos administradores 243 Estrutura hierarquizada O grupo de sociedades é tal como a companhia isolada uma estrutura hierarquizada os órgãos sociais da controladora exercem o poder de controle sobre os órgãos das controladas As estruturas hierarquizadas de cada sociedade integrante do grupo são unificadas em estrutura do grupo através das relações de participação societária e de controle entre as sociedades e essa unificação assegura à sociedade controladora o poder de dirigir as atividades das controladas e orientar o funcionamento dos seus órgãos sociais Engrácia Antunes op cit p 102105 destaca os efeitos da integração no grupo sobre a organização das controladas No entanto bem vistas as coisas o fenómeno dos grupos transporta em si mesmo um novo e decisivo fator de dissolução dessa autonomia organizativocorporativa de cada uma das sociedades componentes a existência de uma direcção comum exterior ao próprio ente social Semelhante fenómeno desde logo esvazia de sentido e de substância a posição da assembléia geral que assim de órgão supremo da pirâmide organizativa dotado de competências gerais e matérias fundamentais da vida social acaba por ser reduzido a pouco mais de um órgão fantasma desprovido de qualquer poder ainda que residual Paralelamente a esta diminuição senão mesmo esvaziamento das competências legais da assembléia geral assistese a um aumento dos poderes reais dos órgãos de administração que assim passam para o primeiro plano da estrutura organizativa da sociedade Todavia e é aqui que reside porventura o aspecto mais importante da revolução organizativa introduzida pelos grupos tal soberania será sempre ela também uma soberania limitada já que directamente dependente das directivas emanadas dos escalões hierárquicos superiores do grupo uma outra filial ou em última análise a sociedademãe as competências de gestão do Conselho de Administração Direcção ou ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 16 Gerência da sociedadefilha serão sempre por definição competências de segundo grau a competência das competências Kompetenzkompetenz situandose algures fora do próprio ente social Chegase assim a uma situação verdadeiramente paradoxal do ponto de vista do modelo tradicional da sociedade comercialcorporação o poder de direcção e governo de uma sociedade não reside mais em nenhum de seus órgãos sociais próprios não reside mais na sua própria estrutura organizativa p 104105 244 Regime da lei brasileira A maioria das leis estrangeiras ainda não contém normas sobre grupos de sociedades mas a lei regula no Capítulo XX o grupo de fato e no Capítulo XXI o grupo de direito Quase todos os grupos existentes no País tal como o controlado pela Sociedade A são sujeitos ao regimes do Capítulo XX porque a formação de grupo de direito é dificultada pelo direito de retirada dos dissidentes da deliberação da sociedade de integrar o grupo O art 243 2º da Lei 640476 considera controlada a sociedade na qual a controladora diretamente ou através de outras controladas é titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores O poder de controle exercido pela sociedade controladora do grupo é portanto o mesmo poder definido no art 116 da Lei 640476 com a diferença de que pode ser direto ou indireto e o art 246 da Lei 640476 estende à companhia controladora os deveres e responsabilidades do acionista controlador de que tratam os arts 116 e 117 da Lei 640476 245 Poder de dirigir as atividades sociais e de orientar o funcionamento dos órgãos das controladas A sociedade controladora exerce sobre as controladas o mesmo poder que o acionista controlador exerce sobre a companhia controlada dirige as atividades sociais e orienta o funcionamento dos órgãos sociais É esse poder que assegura a unidade de direção que caracteriza o grupo Assim no exemplo acima o controle da controlada C é exercido através de atos praticados pelos órgãos sociais da controlada B e se a sociedade controladora não tiver poder para fazer com que os membros desses órgãos cumpram as suas determinações o grupo deixa de existir Tal como observado na análise do controle direto da companhia isolada no direito brasileiro é improcedente a interpretação que pretende negar o poder da sociedade controladora de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos das sociedades controladas 246 Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades O acordo de acionistas que tem por objeto o poder de controle da sociedade controladora de grupo de sociedades compreende estipulações peculiares impostas pelas características do grupo I para exercer o controle indireto das sociedades controladas o grupo de controle da sociedade controladora precisa eleger pessoas de sua confiança para ocupar a maioria dos cargos dos órgãos de administração das sociedades controladas que as representarão nas assembléias de outras controladas e criar a norma de que esses representantes devem votar na assembléia geral segundo as deliberações do grupo controlador II o requisito de uniformidade dos votos do grupo controlador referido no item 235 existe em todas as controladas e o acordo precisa criar as obrigações de a fazer com que os membros dos Conselhos de Administração das controladas votem segundo as deliberações do grupo controlador e b de substituir o conselheiro que deixar de fazêlo 247 Obrigação de votar em bloco Tal como exposto no item 236 quando os membros do grupo controlador repartem entre si a atribuição de indicar membros do Conselhos de Administração de controlada e o grupo elege apenas a maioria e não a totalidade dos seus membros porque há conselheiros que representam acionistas minoritários o acordo do grupo controlador requer estipulações que assegurem a reprodução no Conselho de Administração da controlada da condição essencial para a existência ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 17 do grupo que é o voto uniforme de seus membros Daí a estipulação usual de que todos os membros indicados pelo grupo devem votar em bloco segundo as decisões do grupo se o voto não for uniforme ou seja se alguns dos conselheiros eleitos pelo grupo controlador votarem com o sócio minoritário o grupo controlador perde o controle O voto em bloco é contratado pelos membros do grupo mediante as obrigações referidas nos itens 236 e 237 de promessa de fato de terceiro e de substituir o membro do Conselho por ele indicado que descumprir deliberação do grupo controlador 248 Dever dos órgãos sociais das controladas de observar as estipulações do acordo de acionistas Os órgãos das sociedades controladas do grupo têm o dever de observar as estipulações do acordo de acionistas que organizam o grupo de controle da sociedade controladora porque a a situação da controlada sujeita a controle indireto é igual à da sociedade sujeita a controle direto o que fundamenta a aplicação analógica da norma do art 118 da Lei 640476 b a natureza e o conteúdo do poder de controle indireto são iguais aos do controle direto e a estrutura do grupo de sociedades é hierarquizada tal como a da companhia c o grupo controlador exerce o cargo supremo na estrutura hierárquica do grupo de sociedades e as estipulações do acordo que organizam o cargo obrigam os órgãos dessa estrutura como expressões do poder hierárquico A obrigação das sociedades controladas de observar o acordo pressupõe todavia o conhecimento da existência e do conteúdo do acordo mediante arquivamento na sede da companhia controladora e notificação às controladas Essa interpretação é confirmada por decisão da 4ª Câm Cív do TJSP na ApCiv 1613441SP acórdão de 26111992 publicado no livro de Nelson Eizirik Sociedades anônimas jurisprudência Rio de Janeiro Renovar 1996 p 3446 que confirmou a aplicação a diversas holdings e sociedades operacionais ligadas ao Grupo Ometto de acordo de acionistas firmados com o fim de conciliar e regular os interesses de dois grupos de acionistas da família Ometto compreendendo uma intricada rede de holdings familiares a Participações Celisa SA e a Primavera Participações SA holdings intermediárias e sociedades operacionais atuando principalmente no setor agrícola do açúcar e do álcool Nos termos do voto do relator Des Ney Almada foi decidido que o acordo de acionistas firmado entre pessoas físicas e jurídicas controladoras de grupo de sociedades teria efeito em cascata sobre todas as sociedades do grupo independentemente de o instrumento estar arquivado nas controladas alterando neste particular a decisão de primeira instância conforme se verifica do trecho do abaixo transcrito Num ponto todavia houvese com desacerto o julgado ora revisto Indevidamente limitou a expansão da eficácia dos acordos de acionistas que anteriormente ao presente pleito eram aceitos sem restrição por todas as unidades componentes do grupo empresarial Ora assim deve prosseguir o estado de coisas conforme o defendem a inicial e o recurso dos autores Vinculamse à Celisa algumas firmas como a Usina Costa Pinto a Santa Bárbara e outras mais ao passo que à Primavera também estão vinculadas as empresas como a Usina da Barra a Cia Agrícola Pedro Ometto e demais aludidas nos autos Inegavelmente ficam sujeitos aos pactos sem os cerceios injustificadamente no decisório de primeiro grau A execução dos pactos parassociais portanto há de ser feita de modo indivisível pois a indivisibilidade lhes é inerente Ocorre necessariamente o chamado efeito cascata grifos nossos Cabe destacar finalmente que mesmo no direito espanhol que não reconhece o poder do acionista controlador de orientar o funcionamento dos órgãos sociais a realidade da organização hierarquizada que resulta do grupo de sociedades se impõe de tal modo que obriga a doutrina e a lei a identificar a subordinação dos órgãos das controladas aos da controladora É o que informa Fernando Sanchez Calero Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas Editorial Revista de Derecho Privado t IV p 430 443444 nos seguintes termos Uma situação especial se cria nas sociedades dependentes que formam parte de um grupo de ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 18 sociedades A LSA parte da consideração de que em toda sociedade anônima os administradores têm um poder de gestão autônomo que corresponde à autonomia própria da pessoa jurídica Mas a realidade nos mostra que nas sociedades dependentes ou filiais os administradores se encontram em uma posição subordinada com relação à direção única que se encontra fora do âmbito do poder decisório desses administradores De fato esses administradores têm uma posição que se assemelha mais à dos dependentes que a dos administradores tal como se encontram concebidos pela própria Lei pelo que seria conveniente outorgarlhes um regime especial Esta situação dos administradores das sociedades dependentes é reconhecida pelo nlart 4º da Lei 24 de 28061988nl do mercado de valores ao considerar que são sociedades que pertencem a um grupo as que constituam uma unidade de decisão porque qualquer delas controle ou possa controlar direta ou indiretamente as decisões das demais Criase por conseguinte nestes casos uma situação especial em que os administradores das sociedades dependentes se encontram subordinados na sua ação pelas instruções recebidas dos administradores da sociedade controladora Os pactos ou acordos de voto operam neste caso de forma diferente e com uma eficácia reconhecida pelo ordenamento jurídico 3 Respostas aos quesitos Com esses fundamentos assim respondemos às questões da consulta 1ª As estipulações do acordo da sociedade A pelas quais a consulente e a sociedade Beta se obrigam a fazer com que os membros dos Conselhos de Administração da sociedade A e das sociedades por ela controladas eleitos por sua indicação votem em bloco segundo as deliberações do grupo controlador são válidas porque a o acionista controlador exerce poder hierárquico sobre os membros dos Conselhos de Administração e o art 116 b da Lei 640476 da Lei reconhece o seu poder de orientar o funcionamento dos órgãos da companhia o grupo controlador pode portanto instruir validamente os conselheiros por ele eleitos a votarem em bloco segundo sua deliberação b se os membros do grupo controlador repartem entre si a indicação das pessoas a serem eleitas para os Conselhos de Administração como ocorre no acordo cada membro do grupo pode validamente se obrigar para com os demais a fazer com que os conselheiros de sua indicação votem em bloco segundo a deliberação do grupo controlador 2ª Essa estipulação do acordo de acionistas obriga os membros dos Conselhos de Administração da Sociedade A e das suas controladas indicados pela consulente e pela Sociedade Beta a votarem segundo as deliberações do grupo controlador porque a o art 118 da Lei 640476 dispõe que a companhia é obrigada a observar o acordo de acionistas arquivado na sua sede no caso de grupo de sociedades as sociedades controladas do grupo estão obrigadas a observar o acordo desde que arquivado na sociedade controladora e comunicado aos órgãos das sociedades controladas b as estipulações do acordo de acionistas que regulam o exercício do controle da sociedade controladora de grupo de sociedades integram a estrutura normativa deste grupo e os membros dos Conselhos de Administração das controladas têm o dever de observálas porque estão sob o poder hierárquico do grupo controlador c o dever de observar essas normas é reafirmado pelo disposto no art 118 8º da Lei 640476 acrescido por lei aprovada pelo Congresso Nacional e submetida à sanção do Presidente da República que prescreve ao presidente do órgão colegiado de deliberação da companhia não computar o voto proferido com infração a acordo de acionistas devidamente arquivado 3ª A Sociedade Beta está obrigada a promover a substituição dos membros de Conselhos de Administração por ela indicados que deixarem de votar segundo as deliberações do grupo controlador e o ocupante de cargo que tenha o poder de efetivar a substituição pode fazêlo em cumprimento ao acordo 4ª As obrigações de que tratam as questões anteriores podem ser objeto de execução específica pois o art 118 3º da Lei 640476 dispõe que nas condições previstas no acordo os acionistas ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 19 podem promover a execução específica das obrigações assumidas e o acordo estabelece na cláusula 107 que todas as obrigações assumidas neste acordo são irretratáveis e irrevogáveis e se sujeitam à execução específica facultado à parte prejudicada utilizarse de qualquer ação ou procedimento judicial ou extrajudicial para que seja respeitado o presente acordo e cumpridas todas as obrigações nele assumidas o que é reafirmado na cláusula 103 É o nosso parecer Rio de Janeiro 10 de outubro de 2001 ACORDO DE ACIONISTAS SOBRE CONTROLE DE GRUPO DE SOCIEDADES Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador Página 20