Companhia Aberta e Fechada-Conceito e Definição Legal

a8ESogitison esbilob as bsigoo2s1obslotnos bsbaio Gbiiposlabebshs Companhia Abertae Fechada abuiliobabaio 37Conceito e Origem da Distinção0 qung oues ooolutt 1Definição Legal Segundo definição da LSA a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários art 4º A Lei nº 63851976 que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e criou a Comissão de Valores Mobiliários CVM contém a mesma definição de companhia aberta ao dispor no artigo 22 que considerase aberta a companhia cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação na bolsa ou no mercado de balcão A LSA somente admite negociação no mercado de valores mobiliários emitidos por companhias registradas na CVM art 4º 1º e a Lei nº 63851976 dispõe que a nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão art 19 e b somente os valores mobiliários emitidos por companhia registrada nos termos deste artigo poderão ser negociados na bolsa e no mercado de balcão art 21 1º O que caracteriza a companhia aberta é portanto a distribuição de emissão ou negociação dos seus títulos nos mercados organizados e toda companhia que não participe desse modo dos mercados de capitais é na definição legal fechada 2 Origem da Distinção A distinção tem origem no fato de que embora o modelo de companhia tenha sido inventado como instrumento para captar poupanças no mercado difundiuse em todas as economias de livre empresa a utilização do tipo de companhia sem valores negociados nos mercados de capitais e a partir do Século XX foi reconhecida pelas leis sobre companhias após a intervenção do Estado nos mercados de capitais para regular a distribuição de títulos mediante oferta pública e a circulação dos valores mobiliários 3 Formação da Legislação Sobre Companhia e Sanções às Infrações do Regime Legal As leis que a partir de meados do Século XIX regularam a companhia como instituto de direito privado sempre tiveram como objetivo proteger os interesses dos acionistas e a ordem pública como referido no 202 a norma do Código de Comércio francês de 1807 que submeteu a constituição de companhia à prévia autorização administrativa foi justificada pelos prejuízos que fraudes e erros na constituição e gestão de companhias podem causar a acionistas e ao crédito em geral com perturbação da tranquilidade pública a lei francesa de 1856 proibiu abusos na constituição das sociedades em comanditas por ações que não dependia de autorização administrativa a lei francesa de 1867 que instituiu a liberdade de constituição de companhia aplicou a estas com acréscimos as normas que já vigoravam para as comanditas por ações e leis posteriores disciplinaram a constituição da companhia mediante subscrição pública de ações procurando assegurar ao público investidor por meio de prospectos informações que permitam formar juízo sobre o investimento ofertado A legislação brasileira reproduziu a evolução da francesa a Lei nº 31501882 ao instituir a liberdade de constituição de companhia submeteua a regime semelhante ao da lei francesa de 1867 mas não continha preceitos sobre a oferta pública a primeira lei que instituiu o regime de publicidade por meio de prospecto e definiu a responsabilidade dos fundadores foi o Decreto nº 1362 de 14021891 posteriormente consolidado pelo Decreto Executivo nº 4341891 cujos dispositivos foram reproduzidos e aperfeiçoados pelo Decretolei nº 26271940 Essas normas legais eram sancionadas por multas administrativas penas criminais responsabilidade civil e nulidade da companhia constituída sem observar os requisitos legais nulidade que foi a princípio declarada absoluta e imprescritível mas a aplicação dessas leis demonstrou que a nulidade da constituição da companhia não impedia antes agravava os prejuízos dos subscritores de ações acionistas e credores e a legislação evoluiu já no fim do Século XIX no sentido de evitar nulidades e admitir seu saneamento A experiência comprovou outrossim que as sanções civis e criminais não evitaram os atos ilícitos e quando estes ocorriam não asseguravam a reparação dos prejuízos sofridos por investidores e credores 4 Abusos na Negociação de Valores Mobiliários A negociação de ações em mercados secundários sempre se prestou desde a fase inicial em que era instituto de direito público a abusos e esquemas especulativos apenas sete anos após a constituição em 1602 da Companhia Holandesa das Índias Orientais suas ações tornaramse objeto de desenfreada especulação na Bolsa de Antuérpia mediante operações a prazo de títulos o que motivou a edição de leis proibitivas FISCHER 1934 p 25 OHhCLASSES DE COMPANHIASe00 135 ot O espírito especulativo levou à criação debolsas especializa das em operações com valores mobiliários a exemplo do quehá muito se fazia com mercadorias e títulos públicos e apesar donúmero relativamen te pequeno de companhias as ações emitidas até o fim do Século XVIII deram origem a mercados secundários por vezes com alto grau de espe culaçãoa força de expansão da máquina jurídicaem via de formação era talque desdelogo escapou da mão de seus criadores dando ensejo a abusos de várias ordens 00op Usose abusos das sociedades anônimas sãopodese dizer congênitos com o aparecimento da própria instituição disseAsCARELLI em conferência pronunciada em São Paulo E esclarece referindose às invenções juridicasem geral delas se pode dizer que consideradas em si mesmas não se trata de instituições boas ou más mas de instrumentos simultaneamente benéficos emaléficos de progressoe de crise domesmo que noutro campo as invenções técnicas das quais se orgulha o nosso tempo são por sua vez instrumentos de paz e de guerra segundo o uso que delas façamosea medida na qual uma superior consciência moral lhes guie o emprego AscCARELLI 1941 p 6 9s sb oBor Refere BRAUDEL que as ações guardavam a forma nominativatransfe rência transcrita no livro da companhia para fugir da especulação mas apesardisso tal especulação desde logo se instala Invocando o depoimento de JosEPH DE LA VEGA 16501692no seu muito citado livro sobre a bolsa Confusión de Confusiones adverteque a nominatividade não constituía na verdade empecilho àespeculaçãoa ação ao portadorsó apareceria mais tarde pois a possedo título não era necessária para as transaçõesojogadorvendia realmente o que não possuía e comprava o que nunca teria BRAUDEL 1979p 82 Doba8d o Na Inglaterra a partir da Guerra dos Sete Anos alargouse ainda mais 0jogo com ações da East India Company da Hudson Bay Company e da South Sea Company Em Londres o Royal Exchange fundado em 1685operava nos moldes de Amsterdã Criado oStock Exchange em 1773 transformouse no ponto de encontro daquelesquejátendo dinheiro queriam mais e daclasse mais numerosa dos que não O possuiam Esse pequeno mundo agitado era um ninho de intriga dos insiders mas lambemum centro depoder obslk oh shivib Invoquesenovamente o testemunho de BRAUDEL pelo pitoresco as ovasque vinham do mundo exterior tinham grandes reflexos na Bolsa Assim as notí 136 JOSÉLUIZ BULHÓES PEDREIRA ALFREDO LAMY FILHO cias sobre a guerrada sucessão na Espanha deram margem a incidentesdramáticosDe outra parte um rico comerciante pagou a MARLBOROUGH 6000 libras anuais para que se deixasseacompanhar por umn informantedo que se reembolsou largamentecomo conhecimento antecipado da sorte das batalhas de RAMILLIESOUDENARDE e BLENHEIM A ciência antesde a notícia tornarse pública da batalha de WArERLO0 beneficiaria particularmente a RoTSCHILD e dizem algurns que BoNAPARTE teria atrasadode propó sito a noticia da vitória de MARENGO para permitir sensacionalgolpe na Bolsa de Paris BRAUDEL 1979p 86 Nos anos de 1719 e 1720 foram montados na Inglaterra os mais fantasiosos esquemas especulativos em clima de euforia que ficou co nhecido comobubble mania porque as ações quecirculavam no mercado eram emitidas por companhias que em termos de substância econômica eram tão vazias quantouma bolha de ar Para evidenciar a dimensão da especulação financeira que culminou no escândalo da venda de ações da SouthSeaCompany basta referirqueenvolveu capitais que excediam de muito toda a riqueza dopaís aplicada no comércio LEVY 1950 p 38 Uma lei de 1720 conhecida como Bubble Act foi editada tendo por objetivo como rezava seu preâmbulo restringir a prática extravagante e sem garantias de levantar dinheiro mediante subscrições para realizar projetos temerários para o comércio Daía proibiçãode agir oudeixar presumir que agia comopessoa juridica corporate body para colocar ações no Stock Exchange A lei pretendia terminar com o que se chamou de pernicious art ofstockjobbing A partir de então fazerse negócio por meio dejointstock companies passou a ser pouco recomen dável e até comprometedor Essa lei vigorou por mais de um século e marcou profundamente a atividade comercial na Inglaterra Na mesma época ocorria o queseria o maior escândalo financeiro da França o Banco Real críado por LAW Em verdadeJoHN LAW um escocês fugido da Inglaterra ganhou a confiançade Luiz XVeobteve concessão para criar um banco similarao Bank of England com capital inicial de 6 milhões de francos dividido em 12 milhões de ações a serem realizadas 14 em dinheiro e 34 em títulos do Estado O banco foiautorizado a emitir títulos destinadosao resgate de papéis públicos pre tendiase com isto pagar toda a dívida do Estado francês conferindoseaos valores de emissão do banco o poder de quitar impostosLAW que presidia o Banco obteve posteriormenteconcessão para explorara Louisiania criou em 1717 a Compagnie de 1Occidentquepassou a deter o monopólio do comércio com a América do Norte OHIPLCLASSES DE COMPANHIAS 137 e mais tarde 1719a Compagnie Perpétuelle des Indes A constituição de cadauma dossas companhias ensejou grandes emissões de ações o que deflagrou uma agiotagem cem limites com a subseqüente depreciaçãoprovocando a revolta dos tomadores e osviolentas em Paris Arruinou tanta gentediz FIsCHER quedurante muitosanos não sepôde falar em açóes ouacionistas na França 1934 D33 SUnoo Os abusosprovocaram reações logo traduzidas em leis que visavam a coibilos ea proteger os investidores do mercadooee A fase inicial de formação do instituto encerrase pois sob amarca de restrições abusose escândalos financeiros mas embora ainda nãotendo bem delineadas todas as característicasrelevantes das socieda des por ações contemporâneas as companhias constituídas nos séculos XVIle XVIIIespecialmente as colonizadoras holandesas e inglesas po dem ser com justiça consideradas como os primeiros exemplos do novo tipo de sociedade02sho 5Policianmento Preventivo e Full Disclosure A grande inovação legis lativaem matéria de proteção dos investidores do mercado foi todavia a criação de órgãos estatais de policiamento preventivo da distribuição de valores nomercadode regulamentação efiscalização das companhias das bolsas de valores dos intermediários e dos investidores no mercado mns Essa orientação é originária dos Estados Unidos no nível dos EstadosMembros como prolongamento da legislação sobre compa nhias que naquele país é de competência dos Estados As leis estaduais queregularam a oferta e venda de valores mobiliários ficaram conhecidas como blue sky laws porque objetivavam coibir esquemas especulativos quenão tinham maior base do que uma pequena área de céu azul olastionB Em 1910 o Estado de Rodhe Island promulgou lei sobre companhias dIspondo que em alguns casos a emissão detítulos ficava subordinada àapresentação de declarações perante o Secretáriode Estadoantesda emissão e anualmente mas o regime instituído era mais denotificação do que de licenciamento O Estado de Kansas lo1 oprimeiro a criar em 19l1 regime de prévio licenciamento para a venda pública de ações exemplo que foi seguido pela maioria dos Estados de modo queem 1933 quando pela primeira vez o Governo Federalpromulgou lei sobre a matéria todos os Estados norteamericanoscom exceção do de Nevadatinham alguma modalidade de blueskylaw cdonteoley biDYUp 138 JOSÉLUIZ BULHÖES PEDREIRA eALFREDO LAMY FILHO subeeabolA legislação federal de caráter geral com o objetivo de prote geros investidoressurgiu em 1933 comoconseqüência do grande crash financeiro de outubro de 1929 e da depressão econômica que se seguiu Os prejuízos extraordinários sofridos pelo público investidor após longoperío do de supervalorização do mercado e os baixos padrões técnicos e éticos revelados em inquéritos públicos realizados naquela época conduziram no governo de FRANKLIN RoOSEVELT à intervenção do Governo federal no mercado de capitais com o fim de regular a venda de valores mobiliários eproibir as manipulações depreços Asboioo enb Por iniciativa de RooSEVELT eComo conseqüência dasinvesti gaçõesdo Congresso foram editadoso Securities Acde 1933 e o Security Exchange Act de 1934 aosquais se seguiram pouco depois oPublic Utility Holding CompanyAct de 1935 o Trust Indenture Actde 1939 oInvest ment Company Act de 1940 e o Investment Advisors Act de 1940 todos administrados pela Security Exchange Commision criada pela lei de 1934 Bigol obosvoni sbnsT ovingvsoltomsioiloS sGVEDot ioEssa solução decriar órgão público especializado para po liciamento do mercado de valores mobiliários veio depois da Grande Guerra influenciar diversas outras legislações inclusive a brasileirao Na época da elaboração dessa legislação norteamericana foi ampla mente discutida a orientação a ser adotada defendendo uns o tipo de lei antifraude que prevalecia em alguns Estados de caráter apenas repressivoe outros invocando o exemplo da maioria das blue sky lawspropunham sistema de licenciamento talcomojá em vigor em muitos Estados atravésda qualificação prévia dos valores mobiliáriosofe recidos à venda mediante ato administrativode autorização da distribuição de emissão O Presidente RooSEVELT na proposta do projetode lei de 1933 que o Congresso veio aprovaradotou posição intermediáriana tradição da lei de companhias da Inglaterra de uma lei defulldisclosureno sentido de exigir não o prévio licenciamento administra tivo mas a plena informação aos compradores eventuais de todos os fatos importantes para o julgamentodo mérito e dos riscos dos valores oferecido8pobla SnoalA mensagem com que o projeto da lei foi enviado ao Congresso assim justificoua solução escolhidaoilivia ohie 0 20ba Apesar da existênciade muitas leis estaduais opúblico no passado tem sofridograves perdas pelas práticas que não são nem éticas nem honestas por parte de muitas pessoas ecompanhias que vendem valoresmobiliários OHLIbCLASSES DE COMPANHIAS 139 Certamente o Governo Federal não pode e não deve tomar qualquer ação que possa ser entendida comoaprovando ou garantindoque os valores mobiliários n sãobons no sentidode queO seuvalor será mantido oude que aspropriedades que representam produzirão lucros Temos entretantoa obrigação de insistir que cada emissão de novos olores mobiliários a serem vendidoS no comércio interestadual seja acompanhada de lano nublicidadee informação e que nenhum elemento essencialmenteimportante e ligado àemissão fique encoberto para opúblico compradoroo nsilbegtesb Esta proposta adiciona à regra antiga do caveat emptor a doutrina ulte riordeque ovendedor também se comporte Ela põe sobre o vendedor o ônus de dizer todaa verdadeEla deve impulsionar as negociações honestasem valores mobiliários e nortanto fazerretornara contiança publiCaoiiteso 20elqAfnalidade da legislação por minm sugerida éprotegero públicocom o minimo possívelde interferência nos negócios honestos 8oTicomanolsao as50ciee Oque procuramos éa voltaa entendimento mais claro da antiga verda de de que aqueles que administram bancos companhias e outras entidades que mani pulam ou usam dinheiro de outras pessoas são agentes fiduciários agindo por conta de terceirosaiotle9smoa soldtgeonequogs oloqs messioupeeiisqoD 2E A distinção entre companhias abertas e fechadas resultou portanto da evolução da regulação legal da companhia e dos mercados financeiros mediante criação de normas especiais para as companhias que distribuem no mercado emissões dos seus valores ou têm esses valores admitidos à negociação nas bolsas e no mercado de balcão 6Regulação dos Mercados deCapitais Copiando a solução adotada pe los Estados Unidos ao criara SECdiversos paises submeteram os agentes eas atividades dos mercados de valores mobiliários a normas de direito pú blico ecriaram órgãos públicos com atribuições de regulamentar e fiscalizar CSses mercados inclusive ascompanhiasquecaptam poupanças ou emitem ulosnegociados em bolsa de valores emercados de balcão organizados A disciplina legal das companhiasquea LSA classificacomnoabertas passou anlo a compreender além das leis sobre companhias as leis especiais oure mercados devalores mobiliários seus agentes e instituiçõese as re grasregulamentares expedidas por aqueles órgãos públicossbebilua 140 JOSÉLUZBULHÔESPEDREIRA ALFREDO LAMY FILHO Nos Estados Unidos a legislação federal que criou a SEC submeteua oferta de securities a prévio registro administrativo e se so brepôs às leis estaduais sobre corporations e as normas expedidas pela SEC constituem parte importante da disciplina das companhiasabertas Na França a legislação sobre sociedades por ações foi con solidada na Lei n 66537 de 2407 1966 que disciplinou os diversos tipos de sociedades comerciais contendo um Capítulo IV sobre sociedades por ações eoutro o Capítulo Vsobre os valores mobiliários emitidos por essas sociedades mas deixou diversas matérias para serem reguladas mediante decretos o primeiro dos quais foi o Decreto n 67236 de 23031967 No oseguintea Ordenança de2809 1967crioua CommissiondesOpérations deBourse C0B com atribuições semelhantes às da SECque passou a ser fonte de importantes normas sobre a participação das companhias nas bolsas de valores e demais mercados de valores mobiliários organizados Leis especiais posteriores modificaram o regimedos valores mobiliários iotn pob Na Itáliao Código Civil de 1942 abrangeu toda a legislação sobre sociedades por ações mas o estatuto parcialmente diferenciado para ascompanhias quefazem apelo à poupança pública somente foiintroduzido pela Lei n 216 de 0706 1974 que criou a Comissão Nacional para as So ciedades de Bolsa referida como CONSOB com funções semelhantes às da SECSomente a reforma da lei de sociedades por ações de 2001 passou a introduzir no Código Civil disposições sobre essas companhias criando oartigo 2321bis que define a categoria das sociedades querecorrem ao mercado de capitalde risco também referidas como abertas oueoA evolução do direito espanhol foi semelhante coexistindo uma lei de sociedades porações ea legislação de direito público relativa ao mercado de capitais e ao órgão encarregado de sua fiscalização com atri buições para expedir normas sobre a participação das companhias abertas nesses mercadosO mqno sip eniianmoD2ieiloitlobno191 89223 7 Legislação Brasileira Sobre Mercados de Capitais Até o Decreto lein 26271940 a legislação brasileira sobre sociedades porações tomou por modelo principalmente a legislação francesa punindo as infrações com nulidades e sanções penais e civis mas a partir da industrialização e OPLIHhb CLASSES DECOMPANHIAS 141 Jo desenvolvimento do País na década de 1950 aumentoua influência da legislação e das praticas comerciais norteamericanas o que conduziu à aromulgação da Leido Mercado de Capitais n 4728 de 14071965 que instituiu regimede policiamento do mercado com o fim de proteger nntoo interesse dos investidores no mercado quanto o interesse geral na oroanização e no desenvolvimento do mercado como instituição funda mental da economia de livre empresa banilie Em 31121964 fora promulgada a Lei n 4595 que depois de anos de tramitação no Congresso Nacional criou o Conselho Mone tário Nacional CMNe o Banco Central do Brasil e definiu o Sistema Einanceiro Nacional composto desses órgãos públicos e das instituições financeiras públicas eprivadas Esta lei embora contendo algumas nor massobre osmercados de capitaisregulava principalmente as instituições financeiras e o mercado monetário Naquela época as únicas instituições dos mercadosfinanceiros eram os bancos comerciais os bancos públicos eas sociedades de crédito financiamento e investimento osmembros das bolsas de valores eram corretores de fundos públicos nomeados pelo Mi nistro da Fazenda e a legislação não previa empresas especializadas nas atividades dos mercados de capitais rR0RohsaaA Lei n 4728 instituiuo Sistema de Distribuição no Mer cado de Capitais composto das bolsas de valores e sociedades corretoras membros das instituições financeiras autorizadas a operar no mercado de capitais edas empresasde subscrição de títulos para revenda ou de inter mediação na distribuição de títulos atribuiu ao CMN competência para regulamentar a organização e as atividades das entidades do Sistema de Distribuição e ao Banco Central a de autorizar seu funcionamento e fis calizálas esubmeteu a registro prévio no Banco Central a distribuição de emissões de valores mobiliários no mercadoea negociação desses títulos em bolsa ou nomercado de balcão obieeiitor e pgaooe onoolsvBbob Nos anos seguintes novas leis acrescentaram diversas atri uiçoes ao Banco Central inclusive de banco de fomento e no início da década de 1970já ficara evidente que na estrutura do Banco Central com a pletora desuas atribuições o setorencarregado do mercado de valores mobiliários não poderia ter a independência e o statuS na administração 142 JOSÉLUIZ BULHÕES PEDREIRA ALFREDO LAMY FILHO federal indispensáveis para o policiamento eficientedo mercado de valores mobiliários e como parte da reforma da legislação sobre companhias de 1976 foipromulgada a Lei n 63851976 que separou o mercado devalores mobiliários comosegmento do mercado de capitaiscriou a CVM e transfe riupara esta as atribuições do Banco Central relativasàquele mercado A Lei n 63851976 enuncia expressamente seus fins ao prescrever queo CMNe a CVM exerçam suas atribuições com os objeti vosenumerados nos incisos do artigo 4 que podenm ser classificados em duascategorias A Nointeresse geral do desenvolvimento do mercadoe da economia nacional Iestimular a formaçãode poupanças e a sua apli cação em valores mobiliários IIpromover a expansão eo funcionamento eficiente e regular do mercado de ações e estimular as aplicações perma nentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais IIIassegurar o funcionamento eficiente e re gular dos mercados debolsa ede balcão e VIIIassegurar a observância no mercado dascondições de utilização decrédito fixadas pelo CMN BNo interesse dos investidores do mercado 1V pro teger os titulares de valores mobiliários eos investidores do mercado con tra a emissões irregulares de valores mobiliários b atos ilegais de ad ministradores e acionistas controladores das companhias abertas ou de administradores de carteira de valores mobiliários o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários acrescido pelo art4da Lei n 103032001 Vevitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda oferta oupreço dos valores mobiliários negociados no mercadoVIassegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido e VII assegurar a observância de práticascomerciais equitativas no mercado de valores mobiliários Oo A legislação posterior expandiu o conceito legal de valores mobiliários para abranger diversos outros tipos de investimento ofere cidos ao público que ficaram submetidos às atribuições legais da CVM relativas aos títulos de emissão das companhias v1244oileon oLE NA CLASSES DE COMPANHIASh 143 8 Orientação da Reforma de 1976A reformaem 1976 dasleis sobre sociedades por ações e mercado de capitais manteve a orientação adotada sOTein 47281965 deregular em lei dedireitopúblico n 63851976 pelaLei n aorganização do sistema de distribuição de valores mobiliários acriação e fiscalizaçãodas entidades queo compõemos requisitos para o acesso das companhias aos mercados financeiros e a disciplina e fiscalização desses mercados reconheceu na LSA como classes distintas de companhia as aomDanhias abertase fechadas conforme participem ou não dos merca Ans organizados de valores mobiliários e incluiu na LSA as normas sobre companhias abertas que dizem respeito à organização e funcionamento dessa classe de companhias A mesma orientação jáhavia sidoadotada na Franca ao criar pela ordenança de 28091967 inteiramente distinta do Código de Sociedades de 1966 a Commission des Opérations de Bourse COB e disciplinar o mercado de valores mobiliários e que também foraobservada na Itália ao criar em 1974 a Comissão Nacional para as Sociedades de Bolsa CONSOB9 2eg A partir de 1976 portanto as companhias abertas brasileiras são sujeitassimultaneamente à disciplina da LSA eda Lei n 63851976 a asnormas da LSA sobre companhiaaberta especificam para essa clas sedecompanhias as disposições sobre constituição organização efuncio namento das companhiasinclusive sobre seus órgãos sociaisa emissão de valores mnobiliários os administradores as demonstrações financeiras as sociedades coligadas controladoras e controladas etc e b as normas da Lei n 63851976 dispõem sobre os registros requeridos para o acesso das companhias ao mercado de valores mobiliários eo regime de policiamento pela CVMaque estão submetidasP 2sluoe CD Cabe observartodavia queesta distinção não foimantida pela Lein 103032001 ao disciplinarem parágrafos acrescidos ao artigo 4 da LSA ocancelamento doregistro de companhia aberta na CVM e alguns de Veres das companhjas abertasem razão dasua participação nos mercados 2 Origem das Denominacões A Lei n 45061964 sobre imposto de ofmde conceder vantagens fiscaiscomoestímulo ao desenvolvimento do mercado de capitais o conceito desociedade de ca eidacriou para que se caracterizava poruma porcentagem do capital social pital abertoque 144 JOSÉLUIZBULHOES PEDREIRA eALFREDO LAMY FILHO de propriedade de um número mínimo de acionistasA Lei n 47281965 art59 atribuiu ao Conselho Monetário Nacional competência para finir as condições que acompanhia devia satisfazer para ser considerada sociedade de capital aberto sb okos Ao ser elaborado o anteprojeto da LSA esse conceito fiscal jáse achava difundido entre nós assim como por oposição a ele a noção de companhia fechada que coincidia com a terminologia usada nos Es tados Unidos onde acompanhia cujos títulos não são negociados em bolsa são referidas comoclosed corporations por oposição às public corpora tions no sentido de companhias que têm ações distribuídas ao público Como a expressão companhia públicajátinha entre nós o significado decompanhia sob controle do Estado optouse pela designação de com panhia aberta por oposição à fechada 38Categorias e Registros das Companhias Abertas 1 Categorias A LSA e a Lei n 63851976 definiram uma única cate goria de companhia aberta que compreendia as sociedades emissoras de valores mobiliários de quaisquer espécies distribuídos nos mercados ou negociados em bolsa ou no mercado de balcão mas a Lei n 103032001 acrescentou um 3 ao artigo 4 da LSA facultando à CVM classificar as companhias abertas em categorias segundo as espécies e classes de va lores mobiliários de sua emissão negociados no mercado e especificaras normas legais aplicáveis a cada categoria ate Essa norma veio atender a reclamações de companhias que nãopretendiam quesuas ações circulassem no mercado mas apenas distri buir outros valores mobiliários especialmentedebêntures e eram foradas a promover alterações estatutáriase a satisfazera diversos requisitosda lei que sótêm razão de ser se a companhiaéaberta para negociação deações O novo dispositivoatribuià CVM competência para excluir a aplicação a essas companhias de normas quesão próprias dascompanhias emissoras de ações em circulação no mercado inonoanl obobsbsACVM ainda não exerceu tal atribuiçãoembora játenhapela Instruçãon 404de 13022004 instituído procedimento simplificado para registro de distribuição pública de debêntures padronizadas negociadas em segmento especial da bolsa de valores e entidades do mercado de balcão 2 Registros A Lei nº 63851976 prevê os seguintes registros na CVM a para emissão pública de valores mobiliários a serem distribuídos no mercado art 19 b para negociação de valores mobiliários na bolsa art 21 I e c para negociação no mercado de balcão organizado ou não art 21 II O registro de emissão pública de valores mobiliários a serem distribuídos no mercado do art 19 é suficiente para negociação no mercado de balcão mas não para negociação em bolsa ou no mercado de balcão organizado art 21 II O 5º do artigo 19 da Lei nº 63851976 atribui à CVM competência para expedir normas sobre o registro para emissão pública e distribuição podendo I definir outras situações além das previstas no 3º do art 19 que configurem emissão pública para fins de registro assim como os casos em que este pode ser dispensado tendo em vista o interesse do público investidor II fixar o procedimento do registro e especificar as informações que devam instruir o seu pedido inclusive sobre a a companhia emissora os empreendimentos ou atividades que explora ou pretende explorar sua situação econômica e financeira administração e principais acionistas b as características da emissão e a aplicação a ser dada aos recursos dela provenientes c o vendedor dos valores mobiliários se for o caso d os participantes na distribuição sua remuneração e seu relacionamento com a companhia emissora ou com o vendedor A CVM poderá subordinar o registro a capital mínimo da companhia emissora e a valor mínimo da emissão bem como a que sejam divulgadas as informações que julgar necessárias para proteger os interesses do público investidor 6º O pedido de registro será acompanhado dos prospectos e quaisquer outros documentos a serem publicados ou distribuídos para oferta anúncio ou promoção do lançamento 7º A regulamentação expedida pela CVM no exercício dessas atribuições legais consta da Instrução CVM nº 400 de 29122003 O 6º do artigo 21 da Lei nº 63851976 com o item acrescido pela Lei nº 94571997 atribui à CVM competência para expedir nor mas sobre os registros para negociação na bolsa e no mercado de balcão organizado ou não especificando a casos em que os registros podem ser dispensados recusados suspensos ou cancelados b informações e documentos que devam ser apresentados pela companhia para obtenção do registro e seu procedimento c casos em que os valores mobiliários poderão ser negociados simultaneamente nos mercados de bolsa e de balcão organizado ou não A regulamentação em vigor desse registro consta da Instrução CVM nº 202 de 06121993 com alterações introduzidas pelas Instruções CVM nos 2381995 2451996 2741998 3091999 3442000 3512001 3582002 e 3732002 3 Cancelamento de Registro de Companhia Aberta Cancelamento de registro de companhia aberta é o ato da CVM de desconstituição do registro da companhia naquela autarquia que é requisito legal para que os valores mobiliários de sua emissão sejam negociados em bolsa e nos mercados de balcão organizados ou não O cancelamento é da maior importância para os titulares dos valores mobiliários da companhia aberta pois implica perda da liquidez própria dos valores negociados nos mercados e da proteção de seus titulares decorrente do exercício pela CVM de suas atribuições legais de fiscalizar os mercados e as companhias abertas A disciplina legal e regulamentar do cancelamento visa a proteger os interesses dos titulares de valores mobiliários em circulação no mercado O registro de companhia aberta constitui autorização para negociação permanente dos valores mobiliários tanto pela companhia quanto pelos titulares dos valores e a autorização somente termina pelo cancelamento do registro a pedido da própria companhia depois de satisfeitos os requisitos legais e regulamentares para que a CVM possa desconstituílo em regra os maiores prejudicados pelo cancelamento são os titulares dos valores de emissão da companhia e a regulamentação não prevê cancelamento como sanção pelo descumprimento pela companhia de suas obrigações legais O cancelamento pode ser do interesse da companhia por diversas razões tais como a eliminar custos que é obrigada a suportar para cumprir os deveres legais de companhia aberta b se não tem planos para distribuir novas emissões no mercado ou as condições de mercado tornam a emissão inviável e c a quantidade de títulos em circulação é insuficiente para que alcancem um mínimo de liquidez oRIEhAJ CCLASSES DE COMPANHIASt os 147 fechamento da companhiacomoocancelamento éreferido no jar gãodo mercado pode sertambém de interessedo acionista controlador se deseja au mentar sua participação na companhia ou pretendeliberarse dos deveres de controlador decompanhia aberta que a lei lhe inmpõe a16991 l O cancelamento ésempre contrário aos interesses dos titulares de va lores mobiliários em circulação porque por menor que seja a liquidez dos títulos seus direitos são mais protegidosdo que os do titular de valores de companhia fechadae por iSsoa lei e a regulamentação da CVM somente admitem o cancelamento do registro de ações após oferta pública de compra aceita por 23 ou mais das açõesem circulação e o cancelamento do registropara negociação de debêntures com a prova de pagamento ou da retirada de circulação de todos os títulos emitidos A Lei do Mercado de Capitais n 47281965 previu que o CMN podia expedir normas gerais sobre os casos em queo Banco Central podia recusar suspender ou cancelar o registro para negociação de títulos em bolsa de valores e o item Ido 6 do artigo 21 da Lei n63851976 atribuiu à CVM competência para expedir normas sobre os registros que administra especificando os casos em que podem serdispensados recusa dossuspensos ou cancelados iesoo2 2srocs Tsoilcs o ouphi iolsboieo Na vigência da Lein 47281965 o CMN não exerceu essa competên cia e aCVM expediu as primeiras normas sobre cancelamento pela Instrução n 3 de 17081978 substituídapela den 185 de 27021092revogada por sua vez pela de n 229 de 16011995 e esta foi modificada pela de n 299 de 09021999alterada pela de n 345de 04092000 Eoldig aioto2àcs obslgogSg 1929bog ynooz onegge 388 oh A Lei n 103032001 regulou o cancelamento de registro paranegociação de açõesacrescentando à LSA os 4a 6 do artigo 4 eo artigo4A s9Tdo5MVO Blbg sbsxil togslaso0q Solgegtoneg O4 doartigo 4dispõe que o registro de companhia aberta para ne gociação de ações no mercado somente poderá ser canceladose a companhia emissora de açõeso acionista controladorou asociedade que a controle direta ou indiretamente formular oferta pública para adquirirOPA por preçojusto atotalidadedas açõesem circulação no mercado O5do artigo 4 estabeleceque terminado o prazo da oferta pública se remanesceremem circulação menos de 5 do total das ações emitidas pela companhia a Assembléia desta poderá deliberar o resgate dessas ações pelo valor da oferta pública independentemente da manifestaçãodos acionistas das classes atingidas d do6 do artigo 44 da LSA inotod IcI Jse922slo aszoy 148 JOSÉLUIZBULHÖES PEDREIRAe ALFREDO LAMY FILHo one O artigo 4A regula procedimento de revisão do valor daoferta para aquisição das ações por iniciativa de acionistas titulares de 10no mínimo das ações em circulação no mercadoabeeepdo A CVM regulamentou esses dispositivos legais pela Instru ção n 361 de 05032002 que compreendenormassobre as ofertas públi cas de aquisição de valores mobiliários das companhias abertas algumas gerais aplicáveis a todas as espécies de oferta pública arts 4 a 8 e 10 12 e outras sobre cada tipo de oferta para cancelamento de registro por aumento de participação do acionista controlador por alienaçãode controle para aquisição de controle quando envolver permuta por valores mobiliários ede permuta de valores mobiliários A Instrução CVM n 3612002 cria dois procedimentos para cancelamento de registrode ações e de outros valores mobiliários 39NormasEspeciais daLSA Sobre CompanhiaAberta 1 Enumeração Os números desse parágrafo informam as normas da LSA que seaplicam apenas às companhias abertascom indicação do dis positivo da lei 2 Registroe Classificação das Companhias Abertas Somente os va lores mobiliários de companhiaregistrada na CVM podem ser negociados oudistribuídos no mercado art48 1e 2 Oregistro somente pode ser cancelado após oferta pública para compra de todas as ações em circulação no mercado art4 4e 5O acionista ou a sociedade controladora que adquirir ações elevando sua participação a porcentagem fixada pela CVM éobrigado a fazeroferta pública para compra das ações remanescentes no mercado art 4 6 O preço dessas ofertas públicas pode ser revisto por deliberaçãode assem bléia geral especial art4 e 1 a 4 o3obalontnos lainotpsoah lo sb cosagA CVM pode classificar as companhias abertas em catego rias eespecificar asnormas aplicáveis a cada categoria art4 3 ilob obog 3Ações As ações preferenciais da companhia aberta podem ser de a versas classes art 15 1 Somente serão admitidas à negociaça0 mercado as ações preferenciais a que seja atribuída ao menos uma das preferências ou vantagens constantes do 1º do artigo 17 Os certificados de ações podem ser assinados por dois mandatários ou autenticados por chancela mecânica art 24 2º Os títulos múltiplos obedecerão à padronização do número de ações fixadas pela CVM art 25 par único As ações somente poderão ser negociadas depois de realizados 30 do preço de emissão art 29 A aquisição das próprias ações obedecerá às normas expedidas pela CVM art 30 2º A suspensão dos serviços de certificados obedecerá ao disposto no artigo 37 e seu parágrafo único 4 Partes Beneficiárias e Debêntures É vedado à companhia aberta emitir partes beneficiárias art 47 par único O Conselho de Administração é competente para deliberar a emissão ou as condições de debêntures art 59 1º Os títulos múltiplos de debêntures obedecerão à padronização fixada pela CVM art 65 1º e a escritura de emissão terá intervenção obrigatória de agente fiduciário art 61 1º A negociação no Brasil de debêntures emitidas no estrangeiro depende de autorização da CVM art 73 4º 5 Constituição e Livros Sociais A constituição por subscrição pública obedecerá ao disposto no artigo 82 e seus parágrafos Os fundadores e a instituição financeira que participar da subscrição pública responderão nos termos do artigo 92 e parágrafo único Os livros de registro e de transferência de ações poderão ser substituídos observadas as normas expedidas pela CVM por registros mecanizados ou eletrônicos art 100 2º 6 Acionistas e Acordo de Acionistas O acionista controlador e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou Fiscal deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária nos termos do artigo 116A Os órgãos da companhia deverão informar no relatório anual as estipulações de acordos de acionistas sobre política de reinvestimentos dos lucros e distribuição de dividendos art 118 5º 7 Assembléia Geral O prazo de antecedência da primeira convocação da Assembléia será de 15 dias e o da segunda convocação de 8 dias art 124 1º II A CVM poderá observado o disposto no artigo 124 5º I e II aumentar o prazo de convocação da assembléia que tiver por objeto operações complexas e suspender o curso do prazo de antecedência Os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação da Assembléia Geral deverão ser remetidos à bolsa de valores na data da publicação do anúncio de convocação art 124 6º O acionista pode ser representado por procurador que seja instituição financeira art 126 1º A Assembléia Geral pode autorizar a publicação de ata com omissão das assinaturas dos acionistas art 130 2º A CVM pode reduzir o quorum qualificado de deliberação da assembléia observado o disposto nos 2º e 3º do artigo 136 Nos casos de fusão da companhia sua incorporação em outra ou participação em grupo de sociedades não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado conforme definido no item II do artigo 137 8 Conselho de Administração As companhias abertas terão obrigatoriamente Conselho de Administração art 138 2º Os acionistas que representem pelo menos 15 das ações com direito a voto e os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito que representem no mínimo 10 do capital social podem eleger e destituir membro e seu suplente do Conselho de Adminis tração em votação em separado observado o disposto nos 4º a 6º e 8º do artigo 141 9 Administradores São inelegíveis para os cargos de administração as pessoas declaradas inabilitadas por ato da CVM art 147 2º O administrador deve guardar sigilo sobre qualquer informação ainda não divulgada e não pode utilizála para obter vantagem mediante compra e venda de valores mobiliários art 155 1º a 4º O administrador é obrigado a prestar à Assembléia Geral a pedido de acionistas que representem 5 ou mais do capital social as informações constantes do 1º artigo 157 Os administradores são obrigados a comunicar imediatamente à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa fato relevante nos termos dos 4º e 5º do artigo 157 Os administradores devem informar imediatamente nos termos e na forma determinados pela CVM as modificações em suas posições acionárias da companhia art 157 6º A responsabilidade solidária prevista no 2º do artigo 158 é restrita aos administradores que por disposição do estatuto tenham atribuição específica no cumprimento de deveres de que depende o funcionamento normal da companhia art 158 3º e 4º 10 Modificação do Capital Social O órgão que deliberar emissão de ações mediante subscrição particular deverá dispor sobre as sobras de valores mobiliários não subscritos observado o disposto no 7º do artigo 171 O estatuto que contiver autorização para o aumento de capital pode prever a emissão sem direito de preferência ou com redução do prazo de preferência de ações debêntures conversíveis em ações ou bônus de subscrição cuja colocação seja feita nos termos dos itens I e II do artigo 172 11 Demonstrações Financeiras e Dividendo Obrigatório As demonstrações financeiras observarão as normas expedidas pela CVM e serão auditadas por auditores independentes art 177 3º 152 JOSÉ LUIZ BULHÓES PEDREIRA ALFREDO LAMY FILHO As companhias abertas exclusivamente para captação de re cursos por debêntures não conversíveis em ações podem distribuir divi dendo inferior ao obrigatório ou reter todo o lucro art2023 A companhia que deixar de distribuir dividendo obrigatório com fundamento no 4 do artigo 202 deverá encaminhar àCVM a expo sição justificativada informação transmitida àAssembléia 12 Incorporação Fusão e Cisão Na incorporação fusãoe cisão que envolverem companhia aberta as sociedades que a sucederem serãotam bém abertas edevem observar o disposto no 3 do artigo 223O descum primento desse dispositivo dádireito ao acionista de retirarse da socieda deart223 4 13SociedadedeEconomia MistaAscompanhiasabertas de economia mista são sujeitas às normas expedidas pela CVM art235 1 Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas art239par únicoagrioo o essnoob 2 14Sociedades ColigadasControladoraseControladasA companhia aberta divulgará as informações adicionais sobre controladas e coligadas que forem exigidas pela CVM art243 S 3g on 89q A aquisição de ações da companhia aberta porsuas coligadas e controladas obedecerá a normas expedidas pela CVM art 244 3 e art 30 2 Na avaliação do investimento em coligadas e controladas a diferença entre o valor doinvestimentoeo custo de aquisição somente será registrada comoresultado do exercício com observância das normas expedidas pela CVM art248 III cbeoei Slooi A CVM poderá expedir normas sobre as demonstrações fi nanceiras consolidadas art249 par único A alienação de controle ficará sujeita a condição de oferta pública para aquisição das ações com direito de voto de propriedade dos CLASSES DE COMPANHIAS 153 minoritários que lhes assegure preço no mínimo igual a80 do valor pago por ação integrante do bloco decontrole art254A e parágrafos ioA alienação de controle decompanhia aberta quedependa de torizacãodo Governo para funcionar está sujeitaaprévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto art 255 A comprapor companhia abertado controle dequalquer so ciedade mercantil dependerá de deliberação da Assembléia Geral da com nradora nos casos previstos no artigo 256 observado o disposto no 1 desse artigo Nocaso previsto no 2 do artigo 256 o acionista dissidente da deliberação terá direito de retiradaabeoue A oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta somente poderá ser feita com participação de instituição financeira que garanta o cumprimentodas obrigações assumidas pelo ofertante observância do disposto nos artigos 257 a263 oleluosbNa incorporação pela controladora de controlada de que trata o artigo 264 a avaliaçãodos dois patrimônios seráfeita no caso de companhias abertas por empresa especializada art 2641 onobisleromosbadoa ote 15Publicações As Companhias poderão disponibilizar suas comunica ções pela rede mundial de computadores art 289 7 16Redução dePorcentagem A CVM poderá reduzirmediante fixação de escala em função do valor do capital social a porcentagem mínima aplicávelàs companhias abertas art291 constante dos seguintes dispo Sitivos da LSA a artigo 105sobre exibição de livros b alínea c do parágrafo único doartigo 123 sobre convocação da Assembléia Geral pelo acionistas c caputdoartigo 141sobre pedido de votação pelo mültiplona eleicão de conselheiros d 1 do artigo 157 sobre pedido de intormações de acionistas na Assembléia Geral e4 do artigo 159 sOoreproposta deação deresponsabilidadecontra administradores 20 oartigo 161 sobre pedido de instalação doConselho Fiscal quando seu funcionamento não for permanente g6 do artigo 163sobre pedido de informações ao Conselho Fiscalhalínea a do 1 do artigo 246 154 JOSÉ LUIZBULHÓES PEDREIRA ALFREDO LAMY FILHO sobre ação contra sociedade controladora eiartigo 277 sobre pedido de instalação do Conselho Fiscal das filiadas de grupo de sociedadespiot bACVM poderá ainda reduzir a porcentagem prevista no ar tigo 249do valor do patrimônio liquido da companhia aberta que obriga à elaboração de demonstrações consolidadas art291par único p40Classes deCompanhia FechadaA bteneblinsorenebaboie Distinção das Classes Como referido no 36 n 1Fundamentos da Distinção das Classes 5e 6 a identificação de classes de companhias pode ter fundamentoem dispositivos legais que a elas se referem ou em construção doutrinária ou jurisprudencial A definição decompanhiafechada consta do artigo 4 da LSA única classe de companhia fechada referida na LSA é a companhia menos de vinte acionistas e patrimônio líquido inferior a lum milhão de reaisque é necessariamente fechada A identificação de outras classes de companhia fechada pode basearse em dispositivos da LSA edeoutras leis que se referem a classes de companhia mas que em regra não distinguem entre companhias abertas e fechadas ou seja as companhias dessas classes tanto podem serabertas quanto fechadasComo referido no 365 com fun damento em dispositivos legais podem ser conceituadas diversas classes de companhias fechadas que sejam sociedades deeconomiamista subsidiárias integrais sociedades controladoras controladas e coligadas sociedades de comando e filiadas de grupo constituído nos termos do Capítulo XX insti tuições financeiras sociedades que integram sistema de distribuição de va lores mobiliários sociedades concessionárias ou permissionárias de serviços de telecomunicações sociedades proprietárias de navios ou aeronaves etc Dentre as classes de companhias fechadas conceituadas pela doutrina ou pela jurisprudência os números seguintes deste parágrafo se referem às sociedades de propósito específico às companhias intuitu per sonae e àsjoint venturesbrhiidogesnebongeob sleogoq oidoz odloano oboplsiari sb obibeg odoa lò l ogis ob 2Sociedade dePropósito Específico Adesignação dessa espécie de com panhia é tradução do inglês specialpurpose companyque como onome indica não tem por objeto exercer permanentemente atividade de produzir certo ou certos bens econômicos e sim realizar determinado empreendimento negócio ou operação financeira e é constituída com o fim de criar mediante personificação jurídica um patrimônio que somente seja integrado por direitos e obrigações relativos àquele empreendimento negócio ou operação Em geral adota a forma de companhia embora possa ser formada adotando outro tipo de sociedade empresária e tanto pode ser companhia aberta quanto fechada o que a caracteriza é a limitação do seu fim e objeto social As sociedades de propósito específico referidas abreviadamente como SPE surgiram principalmente para organizar o financiamento de projetos de investimento ou operações de securitização de títulos Neste último caso é constituída para o fim de emitir debêntures a serem distribuídas no mercado cujo produto é aplicado em carteira de títulos de crédito e sua atividade resumese a realizar em moeda o valor dos títulos e pagar as debêntures emitidas Essas companhias de securitização são referidas na Lei nº 95141997 sobre o Sistema Financeiro Imobiliário Outro tipo de SPE é a companhia constituída como instrumento para organizar o financiamento de projeto de investimento na modalidade conhecida como project finance a existência de uma sociedade cujo único fim é executar determinado projeto e operálo até a liquidação dos empréstimos contraídos facilita a estipulação através de disposições estatutárias acordos de acionistas ou outros contratos de obrigações contraídas pela sociedade relativamente à gestão do empreendimento e à destinação dos fluxos de caixa de modo a criar para os credores garantias mais eficientes do que direitos reais sobre os bens da companhia Entre nós a SPE vem sendo utilizada também na contratação com a administração pública Assim a Lei nº 8987 de 13021995 que regulamentou o regime de concessão de serviços públicos prevê no art 19 que o edital de licitação do contrato de concessão admita a participação de empresas em consórcio e no art 20 que é facultado ao poder concedente desde que previsto no edital no interesse do serviço a ser concedido determinar que o licitante vencedor no caso de consórcio se constitua em empresa antes da celebração do contrato E a Lei nº 11079 de 30122004 que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria públicoprivada no âmbito da administração pública prescreve que para cada contrato de parceria antes de sua celebração deverá ser constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria art 9º Esse dispositivo e outras normas constam do Capítulo IV daquela lei sob o título Da Sociedade de Propósito Específico 3 Companhias Intuitu Personae Como referido no 362 o modelo de companhia é amplamente utilizado para formação de companhias fechadas com número de sócios restrito nas quais às relações internas próprias da companhia entre a pessoa jurídica e as posições de acionistas se sobrepõem outras relações entre as pessoas concretas que subscrevem suas ações Como observa COMPARATO 1981c p 33 e segs Daí ser possível falar escusado o neologismo jurídico em sociedades anônimas de pessoas ao lado das sociedades anônimas de capitais sublinhandose pela contradição da primeira dessas expressões a importância do intuitu personae como pressuposto integrativo do pacto societário Em algumas dessas companhias os direitos contratuais de participação dos sócios tanto nos resultados quanto na direção da empresa baseiamse principalmente na confiança pessoal ou nas relações de família entre os sócios mas em outras os acionistas procuram adaptar o modelo legal de companhia às condições de participação convencionadas especialmente quanto à garantia da administração conjunta mediante representação nos órgãos de administração e quanto à proteção do acionista minoritário contra a modificação pelo voto da maioria das condições contratadas Os mecanismos utilizados com esse fim são disposições do estatuto social da companhia ou de contratos como o acordo básico pelo qual os sócios se obrigam a constituir a companhia segundo determinadas estipulações e o acordo de acionistas pelo qual se obrigam a exercer de determinado modo seus direitos de acionistas As disposições estatutárias mais usuais são a divisão em diferentes classes das ações tanto ordinárias quanto preferenciais e a elevação do quorum de deliberação de determinadas matérias na Assembléia Geral e nos órgãos de administração CLASSES DE COMPANHIAS 157 S aoPor meio do acordo básicoe dos acordos de acionistas sócios complementam ouqualificam alguns dos direitos de participação regulados de modo geral pelalei e pelo estatuto social Os contratos eriam entre as partes relações acessórias ao regime estatutário da compa nhia conm direitoseobrigações entreos acionistas contratantes que seSO brepõem aos compreendidoSnas posições de acionista Oreconhecimento daexistência dessas companhias de pessoas é importante na aplicação das normas legais eestatutárias que devem ser interpretadas de modo consis tente com a vontade daspartes ao ajustarem as condições da associação 4Joint Ventures ou Empreendimentos Comuns A companhia desig nada empreendimentocomum oujoint venture como éconhecida in temacionalmente éo contrato de companhia ajustado por duas ou mais sociedades empresárias com o fim de exercerem em conjunto a função empresarial em determinado empreendimento econômicoDuas são por tantoas diferenças queo caracterizam como espécie de contrato de com panhia as partes são sociedades empresárias e o contrato éinstrumento para que exerçam sua atividade empresarial Os acionistas da joint venture associamse para alcançar ob jetivos empresariais tais como criar ou expandir capacidade produtiva servir a novos mercados usar tecnologia recursos humanos capacidade administrativa e organização social de que disponham oudesenvolver novos produtos ou tecnologias Não são aplicadores de capital financei ro orientados exclusivamente pelo objetivode obter renda nem sócios comanditários ou silenciososque se limitem a receber dividendos e fis calizar administradores São sociedades empresárias que exercem profis sionalmente a atividade de criar e dirigir empresas e cuja associação na Joint venture émodo de exercer emn conjunto essa atividadeem relação a determinado empreendimento econômico hnoy No plano da organização social oque caracteriza ajoint ven ure e que a organização produtiva por ela criada éum segmento comum das empresas associadas paial0R 2o Estamos na idade da internationaljoint business ventureproclama a Pesquisa realizada jáem 1966pela National IndustrialConference Board publicada POr KAREN BIVES e ENID LoVELCOm o título Joint Venture with Foreign Partnerso 158 JOSÉLUIZ BULLHÕES PEDREIRA e ALFREDO LAMYFILHO anninookn Embora também usada para significar cooperação ocasional na execu çãode um único negócio a designação joint ventureou incorporatedjointventure traduzuma colaboração estável de empresas no quadro de uma sociedade de capital submetida acontrole comumFABIo BORTOLOTTI e R M MORRESI 1983Appendice v IVp 535 ideneoieiboicn 01SSnOA característica peculiar dessa sociedade comnum prosseguem os ci tados autores é a utilização de uma sociedade de capitais comomeio de realizar uma cooperação entre duas ou mais empresas de tal forma que assumem elas a dupla posição de empreendedora venturer ede sócia daí a conseqüência de em paralelo à posição de acionista criaremsevínculosde caráter pessoal que levamnos interessadosa modi ficar profundamente ofuncionamento da sociedadepara adequálo ao escopo particular perseguido O instrumental jurídico utilizado na constituição do empre endimento comum joint venture sociedade de sociedades filial co associação de empresas coempresa ou outra designação que mum seja dada é o acordo de base também chamado acordo moldura a que se acrescem um ou vários acordos subsidiários ou acordos satélites ea constituição de sociedade para realizar o escopo comum Oacordo de basejáodiz sua designaçãoéa chave da joint venture Como observam L0BAPTISTA e P DURANDBARTHY 1986 p 49 esse acordo éque contém a verdade das relações contratadas por oposição aos acordos satélites mais formaisadaptados aos modelos concebidos para situaçõesgerais Mais exatamente o acordo de base permite aclarar os acordos satélites notadamente os que modelam as estruturas societárias sob aspectosespecíficos muito diferentes dos considerados pelo legislador quando inventou ou construiu ao longo de anos essas estruturas dizem os autores em observação de todo lúcida bsboiooe oBdoobsieinbso Realmente o acordo de base éaprópriajointventureoutros even tuais acordos o tipo de sociedade a serescolhido quepode ser qualquer um e tudo o mais está condicionadopor aquele contrato queéoinstrumento matriz da associação Nele inseremse todas as estipulaçõesque vão governar a vida do empreendimento desde o preâmbulo que explicita certos aspectos da manifestação de vontade não cristalizados em cláusulas atéo modelo legal de sociedade a ser adotado as contri buições a que seobrigam os sóciosaspreferênciasque se asseguram a maneira como serão constituídosos órgãos de direção na realização da gestão conjunta o modo de repartiçãodo podera duração do contratoo direito de retirada eo regulamento dos conflitos e divergênciascomo a arbitragem a política de distribuiçãodelucros e contrataçõesetc CLASSES DE COMPANHIASO 159 edoo Os demais acordos como eventualmenteo acordo de subscrição o ocordode acionistas ode fornecimentode tecnologiade prestação de serviços de admi nistração ou comercializaçãode empréstimos inclusive o estatuto da companhia quan do este éo tipo societário adotado terão sempreque seamoldar aoacordo de base Observam BAPTISTA e DURANDBARTHY 1986 p 93que foi questio nado nos Estados Unidos se a constituição da sociedade não poria fim automatica menteao acordo de basereduzido ao papel de précontrato O problema era mais o da coexistência do acordo contratual como molde relativamente rígido da corporation edesapareceuà medida em que a naturezada companhia fechada closedcorporation foiprogressivamentesendo aceita Examinando o problema D BONVICNI em obra sempre citada na ma téria1977 p79e segs mostra a singularidadeda closed held corporation que con substancia oempreendimento comum em primeirolugar ajointventureécaracterizada por acentuada coincidência entre propriedadee gestãodado queem substância sua administração é exercida diretamente pelos poucos consócios sendo a sociedade em comum mero instrumento da atividadedos partícipes ademaisos associados em suas relações recíprocas estão adstritos e obrigadosa um comportamento de todo afim com os que participamde sociedades de pessoas partnerships E prossegueoutras cono tações além disso completam oquadro dessa forma associativa no sentido já referido de figura híbrida entre a sociedade de capitais e a sociedadede pessoas assimas limi tações de transferência de açõesou a tendência para o superamento da personalidade jurídica p 90 Como insiste adiantep 183 ajointventurecorporationmostrase uma corporação de iure e uma partnershipde fato ou de acordo com o célebre dictum na decisão do caso Jackson V Hooper o intento das empresas éserem part ners inter sese andacorporation as to the rest of theworldO tema é realmentefun damental para entendermos as relações de poder interna corporis no empreendimento comumcomo diz FERRI 1971 p 292 a sociedade por ações constituída em função de uma joint venture é um exemplo de utilização da estrutura organizativa societária porfenômeno não societário É que a joint venture estáencapsuladadentro da LSA na expressão de BoNVICINI 1977 p 191 Nomesmo sentido citese aindaANDREA ASTOLFI1981 p 48 o es quema de sociedade por ações desempenha uma função instrumental em confronto com OContrato preliminaresubjacente de joint venture no qual encontra sua fontee ao qual se adapta em relação àcomposição de interesses nele delineado Ora nesse esquema peculiar decorrenteda utilização da companhia para instrumentaruma jointvnture a dinamicado controlee as relações de subsidiariedade são bem diversas das existentes nas Companhias abertas reguladas para funcionarcomovoto majoritário do acionista 160 JOSÉLUIZBULHÓES PEDREIRA ALFREDO LAMY FILHO oo41 Normas Especiais da LSA Sobre CompanhiaFechada 1AçõesAs ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de uma oumais classes art 15 19 observado o disposto no artigo 16 2Limitações à Circulação dasAções O estatuto da companhia fechada pode impor limitações àcirculação das ações nominativas observado o disposto no artigo 36 3Convocação da Assembléia Geral A primeira convocação da Assem bléia Geral da companhia fechada será feitacom oito dias de antecedência art 124 1e o acionista que representar 5 ou mais do capital social seráconvocado por telegrama ou carta registrada se o requerer observado o disposto no artigo 124 3 4Assembléia Geral Ordinária Os diretores da companhia fechada po dem votar os documentosda administração se forem os únicos acionistas art 134 6og dosteoet 5Direito de Preferência As sobras na subscrição de ações deverão ser rateadas nos temos do 8 do artigo 171 6 Exclusão do Direito de Preferência Na subscrição de ações nos ter mosde lei especial sobre incentivos fiscais oestatuto pode excluir odireito de preferência art172 par único 7 Demonstração das Origens e Aplicações de Recursos A companhia fechada com patrimônio líquido não superior aum milhãode reais não é obri gada a elaborar e publicar as mencionadas demonstrações art 176 6 8 CompanhiadePequeno PorteA companhia fechada com patrimônio líquido inferior a um milhão de reais está sujeita às normas especiais do artigo 294