Resumo de Decisão

Detalhes PREZADOS AS O TDE 02 CORRESPONDERÁ NA PESQUISA DE UMA SENTENÇA OU ACORDÃO DE INTEIRO TEOR SOBRE UM PROCESSO RECUPERATÓRIO REALIZAR UM RESUMO MÍNIMO 15 LINHAS DA DECISÃO E ANEXAR O MESMO APÓS EXPLICAR SE HOUVE A APLICAÇÃO DO ELEMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA NA REFERIDA DECISÃO MÍNIMO 10 LINHAS PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro 20240000196273 ACÓRDÃO Vistos relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 10019452020238260189 da Comarca de Fernandópolis em que é apelante IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE FERNANDÓPOLIS é apelado JUÍZO DA COMARCA ACORDAM em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo proferir a seguinte decisão Por maioria dos votos negam provimento ao recurso vencido o Relator Sorteado que declara Acórdão com o 3º Juiz VU de conformidade com o voto do relator que integra este acórdão O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO NEGRÃO vencedor MAURÍCIO PESSOA vencido RICARDO NEGRÃO Presidente JORGE TOSTA NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA E SÉRGIO SHIMURA São Paulo 12 de março de 2024 RELATOR DESIGNADO Assinatura Eletrônica PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO VOTO Nº 45637 RECDIG APEL Nº 10019452020238260189 COMARCA FERNANDÓPOLIS APTE IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE FERNANDÓPOLIS APDO JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA INTDA AXM ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA ADMINISTRADORA JUDICIAL PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Apelação cível Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis Condições da Ação Art 1º da LREF Precedente desta Câmara Importância social do trabalho das Santas Casas não justifica por si o cabimento de instituto destinado à atividade empresarial Santas Casas são entidades filantrópicas e a elas são destinados outros benefícios governamentais como o repasse de verbas do SUS e outros meios de superação de crise econômicofinanceira Vedada a ampliação das hipóteses legais de Recuperação Judicial sob pena de extrapolar a mens legis Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito mantida Recurso desprovido Dispositivo Por maioria dos votos negam provimento ao recurso vencido o Relator Sorteado que declara Acórdão com o 3º Juiz Mantido o relatório apresentado pelo DD Relator Sorteado Em pedido de recuperação judicial de Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis a r sentença de relatório adotado julgou extinto o feito sem resolução do mérito com fundamento no artigo 485 inciso VI do Código de Processo Civil fls 19681970 Recorreu a devedora a arguir a nulidade da r sentença recorrida por ausência de fundamentação adequada CPC art 489 IV V e VI No mérito a sustentar em síntese que o Poder Judiciário vem autorizando o uso do instituto da recuperação judicial como meio de superação de crise econômicofinanceira por entidades sem fins lucrativos que exerçam atividade econômica e social relevante ainda que não distribuam lucros nesse sentido citou exemplificativamente STJ TP nº 3654RS TJSP proc nº 10013157620228260260 TJBA procs nºs 80740348820208050001 e 80276463320208050000 TJRJ procs nºs 01793207020218190001 e 00634256420218190000 TJRS proc nº 50123061620228210023 que as entidades sem fins lucrativos não constam do rol do artigo 2º da Lei nº 111012005 que o D Juízo de origem PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ignorou a evolução jurisprudencial apontada na petição inicial e sem fazer nenhuma menção à jurisprudência lá colacionada adotou precedentes judiciais superados que a despeito de não ter o lucro como finalidade desenvolve típica atividade empresarial pois com seus mais de 500 colaboradores diretos e indiretos promove a prestação de serviços de saúde e faz atendimentos de alta e média complexidade para toda a população de Fernandópolis e região atingindo assim mais de 100000 habitantes que exerce relevante papel social pois cerca de 80 dos seus pacientes são oriundos do Sistema Único de Saúde SUS é classificada como Organização Social de Saúde OSS e Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS reconhecida como de utilidade pública municipal estadual e federal mantenedora de um complexo hospital de médio porte e presta atendimento nos níveis secundário e terciário ao SUS planos de saúde e particulares que dos seus 126 leitos 97 são destinados ao SUS que suas atividades são custeadas por repasses de verbas públicas do SUS que carece de recursos para adquirir equipamentos e materiais permanentes para qualificar o atendimento aos pacientes que as associações podem exercer atividade econômica desde que não tenham finalidade econômica isto é visem distribuir lucros CC art 53 Enunciado nº 534 do CJF que caso o indeferimento da petição inicial seja mantido estará fadada à insolvência e a encerrar as suas atividades que sua crise econômicofinanceira decorre em especial de interferência política de agentes públicos e mágestão da diretoria anterior que deixou um passivo de milhões a ser liquidado e levou à decretação de intervenção judicial em cautelar inominada criminal em 2019 levantada em 2022 proc nº 00007017820208260189 que a situação de crise foi agravada em 2022 com o aumento dos custos envolvidos nas suas operações a insuficiência de atendimentos oriundos de convênios e particulares o esvaziamento das ações de filantropia seja em razão da falta de transparência da gestão anterior seja em razão da crise advinda da pandemia da COVID19 que além do elevado índice de endividamento também está enfrentando vários processos e bloqueios judiciais os quais vem comprometendo o seu fluxo de caixa mensal que cumpriu todos os requisitos essenciais ao processamento da recuperação judicial Lei nº 111012005 arts 48 e 51 Pugnou pelo provimento do recurso para que seja cassada a sentença proferida pelo D Juízo da 3ª Vara Cível de Fernandópolis em razão das nulidades suscitadas nas razões recursais e por tratarse de causa madura capaz de ser julgada de forma imediata que o mérito seja julgado pelo Tribunal com o deferimento do processamento da Recuperação Judicial porque demonstrada a legitimidade da Apelante subsidiariamente pugnou pela reforma da sentença da 3ª Vara Cível de Fernandópolis e por tratarse de causa madura capaz de ser julgada de forma imediata que o mérito seja julgado pelo Tribunal para que seja reconhecida a legitimidade da Apelante para o pedido da Recuperação Judicial nos termos requeridos demonstrandose conformidade aos precedentes jurisprudenciais suscitados fls 19812041 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Prequestionou os artigos 1º 2º 6º 12 20B 1º e 47 da Lei nº 111012005 2º inciso I alínea b da Lei nº 96371998 1º 1º da Lei nº 97901999 e 2º da Lei nº 131092014 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 8º 371 e 489 1º incisos IV V e VI do Código de Processo Civil Nos autos do pedido de tutela de urgência recursal incidental processado sob o nº 21063082320238260000 foi concedida tutela parcial ao recurso apenas para determinarse o prosseguimento do processamento do pedido de recuperação judicial na origem mediante a instauração pela apelante de incidente processual que deverá tramitar sem segredo de justiça devendo o D Juízo de origem verificar à exceção da ilegitimidade ativa aqui afastada provisoriamente em sede de tutela recursal o implemento ou não dos demais requisitos do pedido recuperacional adotando as medidas cabíveis que entender necessárias como por exemplo a constatação prévia decisão monocrática reproduzida às fls 23082328 Parecer da D Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso fls 22722279 Peticionou a devedora a requerer o devido prosseguimento do Pedido de Recuperação Judicial ante a tutela concedida bem como a manutenção de sigilo processual apenas sobre os documentos de fls 185193 e 196223 fls 22812282 Despacho do Relator a registrar que em vez de instaurar incidente processual a devedora ingressou com novo pedido de recuperação judicial o qual está sendo processado sob o nº 10028753820238260189 a tornar prejudicado o requerimento formulado às fls 22812282 quanto ao prosseguimento do processamento do pedido de recuperação judicial originário e a determinar i que a devedora providencie nova juntada dos documentos de fls 185193 e 196223 desta vez adotando a classificação Documentos Sigilosos no sistema eSAJ e ii após que a z Secretaria providencie o desentranhamento dos documentos de fls 185193 e 196223 e em seguida a retirada da tarja de segredo de justiça o que foi cumprido fls 23292330 23332334 23372375 23762378 Sem oposição ao julgamento virtual É o relatório O Relator Sorteado Exmº Des Maurício Pessoa daria provimento ao recurso pautado no entendimento resumido na ementa apresentada em seu voto PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Pedido de recuperação judicial julgado extinto sem resolução do mérito com fundamento no artigo 485 inciso VI do Código de Processo Civil Inconformismo da devedora a associação civil sem fins lucrativos Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis Nulidade inexistente Sentença devidamente fundamentada Recuperação judicial que de acordo com os expressos ditames legais é restrita aos empresários e às sociedades empresárias isto é àqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Lei nº 111012005 art 1º CC art 966 Natureza empresarial que pressupõe a perseguição de lucro seja em razão do caráter de profissionalidade seja por força da realização de atividade econômica Lucro que pode ser perseguido e realizado como meio para a manutenção da atividade econômica hipótese em que eventual resultado positivo alcançado deve ser revertido integralmente em benefício da própria atividade ou como o próprio fim desta hipótese que pressupõe a distribuição dos resultados positivos aos sócios Existência na prática de diversos agentes econômicos que embora desprovidos de finalidade lucrativa atendem os demais elementos qualitativos e distintivos dos empresários e sociedades empresárias na medida em que exercem com habitualidade atividade econômica no sentido de meio organizada e com isso promovem a circulação de riquezas geram empregos pagam tributos e prestam importantes serviços à sociedade com inequívoca função social Limitação da recuperação judicial apenas àqueles que têm finalidade lucrativa que não guarda correspondência com a realidade nem com os importantes propósitos que motivam a própria Lei nº 111012005 Recuperação judicial que não tem por objetivo assegurar a manutenção pura e simples da atividade lucrativa mas sim da atividade econômica viável dada a sua qualidade de fonte produtora e promotora da circulação de riquezas bens e serviços com notáveis impactos no meio social Lei nº 111012005 art 47 Precedentes jurisprudenciais Específicas circunstâncias do caso concreto que revelam que a devedora desempenha inegável atividade econômica e exerce relevante função social na medida em que apresenta expressiva receita anual celebra contratos e convênios com diversas entidades sobretudo com o Sistema Único de Saúde SUS emprega centenas de funcionários tem despesas de grande monta com o pagamento de fornecedores trabalhadores e tributos e realiza milhares de atendimentos Irrelevância do fato de que a devedora na qualidade de entidade beneficente de assistência social na área da saúde faz jus a diversos benefícios fiscais pois além de gerar vários milhões de reais em tributos para auferir tais vantagens ela deve cumprir diversas obrigações legais inclusive quanto ao próprio pagamento de tributos e à regular escrituração de suas receitas e despesas além de prestar seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60 sessenta por cento com base nas internações e nos atendimentos ambulatoriais realizados LC nº 1872021 arts 3º III e IV e 9º II Cenário que não permite dizer que osbenefícios fiscais de que gozam os hospitais filantrópicos são suficientes para compensar as dificuldades e os riscos típicos do exercício de atividade empresarial Devedora que diferentemente das entidades listadas no artigo 2º inciso II da Lei nº 111012005 não está sujeita a regime especial para enfrentar situações de crise econômicofinanceira nem a controle e fiscalização por órgãos próprios Sentença reformada Recurso provido Em julgamento estendido realizado em 1º de março de 2024 a Maioria da Turma Julgadora deliberou dar provimento ao recurso adotando o voto divergente apresentado pelo 3º Juiz e seguido pelos 4º e 5º Juízes com os seguintes fundamentos PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Tratase pois de recuperação judicial requerida por associação sem fins lucrativos ou seja associação civil não empresária para a qual o legislador não provê instrumento judicial próprio à recuperação Entendimento presente na remota doutrina conforme se extrai de simples leitura dos dispositivos que regem a matéria e dos comentários que se seguiram à publicação da LREF mesmo as mais singelas considerações a espancar qualquer dúvida como nos adverte Newton de Lucca Comentários à nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Forense Rio de Janeiro 2009 p 3031 De sorte que em termos bastante singelos e práticos podese dizer a nova lei falimentar se aplica 1 aos empresários individualmente considerados 2 às sociedades por ações independentemente do objeto social que tiverem já que se revestem obrigatoriamente da forma empresária por força de lei 3 às sociedades que mesmo sem estarem legalmente obrigadas a ter a forma de sociedade empresária optarem por tal modelo e não pelo modelo de sociedade simples O caráter aparentemente óbvio de tais conclusões poderá sugerir aos espíritos mais argutos a ideia de que o autor destes comentários deixouse levar por exagerada preocupação didática destinada exclusivamente aos neófitos na matéria E terão talvez considerável dose de razão Mas elas estão sendo feitas com o exclusivo propósito de deixar muito bem explicitado o meu ponto de vista no sentido de que tal como venho sustentando em numerosas palestras proferidas e mais recentemente em obra coletiva a respeito da nova lei brasileira as sociedades simples não estão sujeitas ao regime da NLF como preferem sustentar alguns Admitirse tal possibilidade a meu ver seria ir ao encontro da sistemática do novo Código Civil o qual como vimos faz uma radical distinção entre sociedades empresárias e sociedade simples ainda que a polissemia ínsita no significado destas últimas possa conduzir o intérprete a uma brenha conceitual de difícil desenlace E ainda no dizer de Fábio Ulhoa Coelho Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas São Paulo RT 2017 12ª ed p5152 e 170 P 5152 A adoção da teoria da empresa pelo direito brasileiro não implicou a superação da bipartição do direito privado que o legado jurídico de Napoleão tornou clássica nos países de tradição romana PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO A nova Lei de Falências reforçou a bipartição do direito privado brasileiro ao manter um regime diferenciado para os empresários e sociedades empresárias quando a crise se abate sobre a empresa P170 A prova do exercício regular da atividade econômica fazse na generalidade dos casos mediante a simples exibição de certidão expedida pela Junta Comercial comprovando a inscrição do empresários individual ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade empresária em data que antecede pelo menos dois anos a do pedido de recuperação ou outro documento equivalente como a exibição do contrato social da sociedade limitada devidamente arquivada na Junta Comercial Apenas estão sujeitos à recuperação judicial o empresário e da sociedade empresária LREF art 1º A regra é taxativa e a recente alteração trazida na Lei 141122020 não alcançou qualquer modificação no que pertine à opção do legislador constante no rol do artigo inaugural Sequer haveria que se cogitar não terem sido expressamente excepcionadas as associações no art 2 da mesma Lei haja vista a evidência da restrição se a Lei disciplina a recuperação judicial do empresário e da sociedade empresária não há de se cogitar que o art 2 devesse mencionar associações organizações da sociedade civil ou quaisquer outras entidades filantrópicas despersonificadas ou não empresárias Não se desconhece o relevante trabalho social exercido pela Apelante entretanto ao deixar de atender o disposto no art 1º da Lei de Regência não preenche a Devedora as condições necessárias de legitimidade a promover o pedido de recuperação judicial É sabido que a r decisão que autoriza o processamento da recuperação judicial possui relevantes efeitos e por esta razão exigese o pleno atendimento do previsto pelo Legislador Reforçase portanto nos termos das conclusões já apresentadas no trâmite do presente recurso tratarse respeito ao expresso limite legal imposto pelo Legislador Reforçase que a Associação sem Fins Lucrativos não reúne condições necessárias para o pedido de recuperação judicial daí a necessária extinção do processo de recuperação judicial Outrossim em que pese a relevância social da atividade desempenhada ratificase o entendimento pela prevalência da legalidade e segurança jurídica assegurandose a regularidade e lisura no cumprimento PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO dos requisitos legais para o trâmite de pedidos de recuperação judicial afastandose qualquer modulação para atender interesses que o próprio Legislador optou excepcionar Neste sentido agregase ementa de contemporâneo julgamento realizado nesta E CRDE cuja decisão em situação análoga é didática e de fortes fundamentos RECUPERAÇÃO JUDICIAL PRETENSÃO DEDUZIDA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO INCONFORMISMO DO CREDOR ACOLHIMENTO Análise sistemática da LREF que afasta a concessão da recuperação para as sociedades não empresárias Inteligência dos arts 1º 2º 48 e 51 V da Lei n 111012005 Impossibilidade de ampliação do acesso sob pena se decidir contra legis e em desacordo com a mens legis substituindo o legislador e adotando proceder que vai além da atividade fim do julgador Discussão a respeito do tema que se deu no processo legislativo Projetos de Lei ns 44582020 Senado e 62292005 Câmara dos Deputados que deram origem à última reforma legislativa advinda da Lei n 141122020 tendo sido rejeitada pelo relator no Senado emenda que propunha a inclusão de outros agentes econômicos como aptos à recuperaçãofalência Extinção do processo pelo indeferimento do pedido de processamento da recuperação judicial nos termos dos arts 354 e 485 I e VI e 3º do CPC Decisão cassada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 22431739020228260000 Relator a Grava Brazil Órgão Julgador 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Foro de Campinas 10ª Vara Cível Data do Julgamento 01082023 Data de Registro 07082023 De mencionado julgamento extraise com precisão Por fim não é demais lembrar as associações civis como é o caso da agravada pela sua relevante função social não raro contam com doações e o mais das vezes com a ajuda do poder público para superar suas dificuldades de forma que essa responsabilidade do setor público escancaradamente presente quando se trata de atendimento à saúde não pode ser transferida ao mercado pela via da recuperação judicial No caso específico da agravada o atendimento à saúde não reclama o favor legal da recuperação judicial mas a atenção do poder público como por exemplo a diligência no repasse das verbas conveniadas como as decorrentes do SUS A PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO verificação exata da razão pela qual empresas de plano de saúde atrasam dificultam ou glosam repasses Reclama ainda um olhar atento à profissionalização de sua administração quer pela importância de sua atividade quer por gerir recursos originários de verbas públicas e também de doações Devese calcular os efeitos do deferimento da recuperação judicial a associação civil dedicada a prestar em grande parte serviço público de saúde no caso nos contratos mantidos por entidades de mesma natureza com os setores publico e principalmente privado Além de encarecer o crédito é possível cogitar certa dificuldade ou resistência das entidades bancárias em fornecer crédito sobretudo porque sempre com a devida vênia há certa insegurança jurídica na admissão de recuperação judicial cuja convolação em falência é duvidosa Enfim a importância da atividade desenvolvida pela agravada que constitui antes de tudo um dever social do estado enquanto direito social inalienável e constitucionalmente protegido CF arts 6º 23 II 24 XII não pode ser direcionada a uma legislação especial que não lhe é própria em substituição de mecanismos públicos que deveriam estar atentos a situações de crise no setor de saúde com adoção das providências pertinentes Por maioria de votos portanto mantemse a r decisão de Primeiro Grau proferida pelo Exmº Dr Renato Soares de Melo Filho eminente Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Fernandópolis com os seguintes e rr fundamentos ora adotados Tratase de apedido de recuperação judicial ajuizado pela Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis associação civil sem fins lucrativos Em apertada síntese o polo ativo faz um breve histórico sobre suas atividades natureza e crise econômicofinanceira pela qual está passando razão pela qual faria jus à concessão do pedido de recuperação judicial Além disso pleiteou pelo deferimento dos benefícios da gratuidade É o breve relatório Primeiramente concedo os benefícios da gratuidade ao polo ativo o que fora anotado Vejamos Respeitada a pretensão do polo ativo representado por seus ilustres Advogados e a sua sensível situação a extinção é inafastável O art 1º da Lei nº 111012005 é claro PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no sentido de que Esta Lei disciplina a recuperação judicial a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária doravante referidos simplesmente como devedor grifei Evidentemente a parte autora não é empresária ou sociedade empresária Além disso sequer há de se interpretar o art 2º da mesma Lei pois se trata de uma restrição ao art 1º Ora se a Lei disciplina a recuperação judicial do empresário e da sociedade empresária não há de se cogitar que o art 2º devesse mencionar associações sem fins lucrativos A propósito seria extremante temerária qualquer interpretação que admitisse o processamento de recuperações judiciais anômalas em favor das milhares de Santas Casas e associações civis correlatas em dificuldades financeiras as quais estão submetidas a regime jurídico fiscal tributário e civil distinto Inclusive já deliberou em situação idêntica o ilustre Ministro Raul Araújo da Quarta Turma do e STJ No caso o Tribunal Estadual com arrimo nas provas dos autos consignou que a ora agravante possui natureza jurídica de associação e portanto não preenche os requisitos para pleitear a recuperação judicial A pretensão de alterar tal entendimento considerando as circunstâncias do caso concreto demandaria revolvimento de matéria fático probatória inviável em sede de recurso especial a teor da Súmula 7STJ 3 Agravo interno desprovido AgInt no AREsp 658531RJ Rel Ministro Raul Araújo Quarta Turma julgado em 15032021 DJe de 07042021 grifei Em outra oportunidade sabiamente o mesmo Exmo Ministro lecionou optando pela forma de entidade filantrópica auferindo com isso inúmeros benefícios não estendidos às sociedades empresárias queiram ao mesmo tempo beneficiarse de institutos criados com o intuito de compensar o risco empresarial sem correr os mesmos riscos É pretender o melhor de dois mundos Também não impressiona a alegação de que a Lei 141932021 teria reconhecido a legitimidade das associações civis para requererem recuperação judicial uma vez que a referida norma aplicase exclusivamente a clubes de futebol profissional e prevê para esses a adoção da forma de sociedade anônima intitulada Sociedade Anônima do Futebol sujeitandoas subsidiariamente às disposições da Lei nº 6404 de 15 de dezembro de 1976 art 1º AgInt no pedido de tutela provisória nº 3654 RS 202103301750 Rel Ministro Raul Araújo Da mesma maneira já deliberou o e TJSP Recuperação Judicial Associação civil Extinção do processo PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO sem resolução do mérito por ausência de interesse de agir Apelante que não pode pleitear recuperação judicial Instituto restrito aos empresários e às sociedades empresárias Apelante que sequer é sociedade muito menos empresária Extinção do processo sem resolução do mérito mantida por fundamento diverso Recurso não provido com observação A Apelante é associação civil sem fins lucrativos fls 1929 pessoa jurídica que evidentemente não se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 1º da Lei nº 1110105 que enumera quem pode requerer recuperação judicial Referido dispositivo legal determina que apenas o empresário e a sociedade empresária podem pleitear a recuperação judicial O artigo 44 do Código Civil define as pessoas jurídicas de direito privado e prevê as associações no inciso I e as sociedades no inciso II Ou seja associação não pode ser confundida com sociedade o que basta para afastar a aplicação da Lei nº 1110105 à Apelante Não bastasse os artigos 982 e 966 do Código Civil preveem os conceitos de empresário e de sociedade empresária sendo que é sociedade empresária aquele que desenvolve atividades típicas do empresário e é empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços Evidente que associação sem fins lucrativos TJSP Apelação Cível 00100363920118260189 Rel Des Tasso Duarte de Melo 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Foro de Fernandópolis 3ª Vara Cível Nesse ponto embora a discussão sobre aplicação da recuperação judicial às associações civis não seja pauta recente de se ressaltar que a Lei 141122020 trouxe alterações à Lei 111012005 e não implementou qualquer mudança nos legitimados para utilização do instituto da recuperação judicial deixando evidente a opção do legislador à manutenção apenas das pessoas jurídicas constantes no rol do art 1º Destarte como previsto em seu próprio estatuto a autora é entidade filantrópica sem fins lucrativos art 4º fl 41 grifei A fim de comprovar a alegada qualidade de empresária a autora deveria apresentar documentação demonstrando o registro junto à Junta Comercial JUCESP não bastando para tanto o simples Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica conforme já decidiu o E STJ O deferimento da recuperação judicial pressupõe a comprovação documental da qualidade de empresário mediante a juntada com a petição inicial ou em prazo concedido nos termos do CPC 284 de certidão de inscrição na Junta Comercial realizada antes do ingresso do pedido em Juízo comprovando o exercício das atividades por mais de dois anos inadmissível a inscrição PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO posterior ao ajuizamento REsp 1193115MT Rel p acórdão Ministro Sidnei Beneti Terceira Turma julgado em 20082013 DJe de 07102013 AgInt no AREsp 658531RJ Rel Min Raul Araújo Quarta Turma julgado em 15032021 DJe 07042021 grifei Por fim não se desconhece a importância e relevância social do trabalho desempenhado pela requerente atendendo não só à população da cidade de Fernandópolis como de várias outras cidades da região Entretanto o instituto jurídico buscado não é a ela destinado sendo restrito como explanado acima a rol de pessoas jurídicas que desenvolvem atividade empresarial não sendo este o caso da requerida que como associação civil sem fins lucrativos já goza de outros benefícios Logo a via é evidentemente inadequada Ante o exposto EXTINGO o processo sem resolução de mérito NCPC art 485 VI ajuizado pela Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis Publiquese Intimemse Com o trânsito em julgado arquivemse 61615 Fernandópolis 3 de abril de 2023 Portanto por maioria de votos negase provimento ao recurso vencidos o Relator Sorteado e o 2º Juiz Declara voto o Exmº Relator Sorteado RICARDO NEGRÃO RELATOR DESIGNADO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Voto nº 19552 Apelante Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis Apelado Juízo da Comarca Comarca Fernandópolis Juiza RENATO SOARES DE MELO FILHO DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO Em pedido de recuperação judicial de Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis a r sentença de relatório adotado julgou extinto o feito sem resolução do mérito com fundamento no artigo 485 inciso VI do Código de Processo Civil fls 19681970 Recorreu a devedora a arguir a nulidade da r sentença recorrida por ausência de fundamentação adequada CPC art 489 IV V e VI No mérito a sustentar em síntese que o Poder Judiciário vem autorizando o uso do instituto da recuperação judicial como meio de superação de crise econômicofinanceira por entidades sem fins lucrativos que exerçam atividade econômica e social relevante ainda que não distribuam lucros nesse sentido citou exemplificativamente STJ TP nº 3654RS TJSP proc nº 10013157620228260260 TJBA procs nºs 80740348820208050001 e 80276463320208050000 TJRJ procs nºs 01793207020218190001 e 00634256420218190000 TJRS proc nº 50123061620228210023 que as entidades sem fins lucrativos não constam do rol do artigo 2º da Lei nº 111012005 que o D Juízo de origem ignorou a evolução jurisprudencial apontada na petição inicial e sem fazer nenhuma menção à jurisprudência lá colacionada adotou precedentes judiciais superados que a despeito de não ter o lucro como finalidade desenvolve típica atividade empresarial pois com seus mais de PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 500 colaboradores diretos e indiretos promove a prestação de serviços de saúde e faz atendimentos de alta e média complexidade para toda a população de Fernandópolis e região atingindo assim mais de 100000 habitantes que exerce relevante papel social pois cerca de 80 dos seus pacientes são oriundos do Sistema Único de Saúde SUS é classificada como Organização Social de Saúde OSS e Entidade Beneficente de Assistência Social CEBAS reconhecida como de utilidade pública municipal estadual e federal mantenedora de um complexo hospital de médio porte e presta atendimento nos níveis secundário e terciário ao SUS planos de saúde e particulares que dos seus 126 leitos 97 são destinados ao SUS que suas atividades são custeadas por repasses de verbas públicas do SUS que carece de recursos para adquirir equipamentos e materiais permanentes para qualificar o atendimento aos pacientes que as associações podem exercer atividade econômica desde que não tenham finalidade econômica isto é visem distribuir lucros CC art 53 Enunciado nº 534 do CJF que caso o indeferimento da petição inicial seja mantido estará fadada à insolvência e a encerrar as suas atividades que sua crise econômicofinanceira decorre em especial de interferência política de agentes públicos e mágestão da diretoria anterior que deixou um passivo de milhões a ser liquidado e levou à decretação de intervenção judicial em cautelar inominada criminal em 2019 levantada em 2022 proc nº 00007017820208260189 que a situação de crise foi agravada em 2022 com o aumento dos custos envolvidos nas suas operações a insuficiência de atendimentos oriundos de convênios e particulares o esvaziamento das ações de filantropia seja em razão da falta de transparência da gestão anterior seja em razão da crise advinda da pandemia da COVID19 que além do elevado índice de endividamento PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO também está enfrentando vários processos e bloqueios judiciais os quais vem comprometendo o seu fluxo de caixa mensal que cumpriu todos os requisitos essenciais ao processamento da recuperação judicial Lei nº 111012005 arts 48 e 51 Pugnou pelo provimento do recurso para que seja cassada a sentença proferida pelo D Juízo da 3ª Vara Cível de Fernandópolis em razão das nulidades suscitadas nas razões recursais e por tratarse de causa madura capaz de ser julgada de forma imediata que o mérito seja julgado pelo Tribunal com o deferimento do processamento da Recuperação Judicial porque demonstrada a legitimidade da Apelante subsidiariamente pugnou pela reforma da sentença da 3ª Vara Cível de Fernandópolis e por tratarse de causa madura capaz de ser julgada de forma imediata que o mérito seja julgado pelo Tribunal para que seja reconhecida a legitimidade da Apelante para o pedido da Recuperação Judicial nos termos requeridos demonstrando se conformidade aos precedentes jurisprudenciais suscitados fls 19812041 Prequestionou os artigos 1º 2º 6º 12 20B 1º e 47 da Lei nº 111012005 2º inciso I alínea b da Lei nº 96371998 1º 1º da Lei nº 97901999 e 2º da Lei nº 131092014 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 8º 371 e 489 1º incisos IV V e VI do Código de Processo Civil Nos autos do pedido de tutela de urgência recursal incidental processado sob o nº 21063082320238260000 foi concedida tutela parcial ao recurso apenas para determinarse o prosseguimento do processamento do pedido de recuperação judicial na origem mediante a instauração pela apelante de incidente processual que deverá tramitar sem segredo de justiça devendo o D Juízo de origem verificar à exceção da ilegitimidade ativa aqui afastada provisoriamente PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO em sede de tutela recursal o implemento ou não dos demais requisitos do pedido recuperacional adotando as medidas cabíveis que entender necessárias como por exemplo a constatação prévia decisão monocrática reproduzida às fls 23082328 Parecer da D Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso fls 22722279 Peticionou a devedora a requerer o devido prosseguimento do Pedido de Recuperação Judicial ante a tutela concedida bem como a manutenção de sigilo processual apenas sobre os documentos de fls 185193 e 196223 fls 22812282 Despacho do Relator a registrar que em vez de instaurar incidente processual a devedora ingressou com novo pedido de recuperação judicial o qual está sendo processado sob o nº 10028753820238260189 a tornar prejudicado o requerimento formulado às fls 22812282 quanto ao prosseguimento do processamento do pedido de recuperação judicial originário e a determinar i que a devedora providencie nova juntada dos documentos de fls 185193 e 196223 desta vez adotando a classificação Documentos Sigilosos no sistema eSAJ e ii após que a z Secretaria providencie o desentranhamento dos documentos de fls 185193 e 196223 e em seguida a retirada da tarja de segredo de justiça o que foi cumprido fls 23292330 23332334 23372375 23762378 Sem oposição ao julgamento virtual Em julgamento virtual estendido o Relator sorteado ficou vencido É o relatório PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Inexiste nulidade Dispõe o artigo 489 1º inciso IV do Código de Processo Civil que o provimento jurisdicional deve enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador Sobre a interpretação e aplicação desse dispositivo o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o art 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão em tese para infirmar a fundamentação do julgado não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão AgInt no REsp nº 1662345RJ Rel Min Regina Helena Costa Primeira Turma j 13062017 DJe 21062017 grifos não constantes do original Assim eventual não enfrentamento ponto a ponto de argumentos que de acordo com a convicção judicial sejam irrelevantes ou impertinentes ao objeto da demanda e portanto incapazes de infirmar as conclusões a que se chegou não torna a decisão desprovida de fundamentação e por conseguinte violadora dos preceitos processuais e constitucionais Aqui a r sentença recorrida examinou todas as questões que entendeu necessárias ao julgamento do feito tendo sopesado os argumentos trazidos pela apelante e indicado as razões que embasaram o convencimento nela inserto e o decreto de extinção sem resolução do mérito No mérito conquanto não se ignore o PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO entendimento adotado por esta Câmara Reservada de Direito Empresarial em julgamento estendido e por maioria de votos no agravo de instrumento nº 22431739020228260000 é o caso de proverse o recurso Dispõe o artigo 1º da Lei nº 111012005 que esta lei disciplina a recuperação judicial a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária doravante referidos simplesmente como devedor À luz do artigo 966 do Código Civil segundo o qual considerase empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços entendese tradicionalmente seja em razão do caráter de profissionalidade seja por força da característica de atividade econômica que a atividade empresarial pressupõe a perseguição de lucro Nesse sentido destacamse por exemplo os seguintes comentários de Sylvio Marcondes ao então Projeto de Lei nº 6341975 cujo artigo 1003 já trazia ipsis litteris o teor do citado artigo 966 e de Fábio Ulhoa Coelho sobre o próprio artigo 966 Esse conceito conjuga ou nele se conjugam três elementos que formam a noção de empresário Em primeiro lugar tratase de atividade econômica isto é atividade referente à criação de riquezas de modo que aquele que profissionalmente exerce qualquer atividade que não seja econômica ou não seja atividade de produção de riquezas não é empresário Em segundo lugar esta atividade deve ser organizada isto é atividade em que se coordenam e se organizam os fatores da produção trabalho natureza capital É a conjugação desses fatores para produção de bens ou de serviços que constitui a atividade considerada PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO organizada nos termos do preceito do Projeto Finalmente ela é uma atividade profissional Considerase empresário quem exerce profissionalmente isto é a habitualidade da prática da atividade a sistemática dessa atividade e que por ser profissional tem implícito que é exercida em nome próprio e com ânimo de lucro Essas duas ideias estão implícitas na profissionalidade do empresário MARCONDES Sylvio Questões de Direito Mercantil São Paulo Saraiva 1977 pp 1011 grifos acrescidos A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora Notese que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades Religiosos podem prestar serviços educacionais numa escola ou universidade sem visar especificamente o lucro É evidente que no capitalismo nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e por isso o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos não lucrativos como a difusão de valores ou criação de posto de emprego para seus sacerdotes Neste caso o lucro é meio e não fim da atividade econômica Manual de Direito Comercial direito de empresa 22 ed São Paulo Saraiva 2010 p 13 grifos acrescidos Da doutrina sobre o tema também se extrai a didática diferenciação de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa quanto ao exercício de atividade econômica e a busca de lucro ora como meio ora como fim destacandose que as associações civis categoria na qual se enquadra a apelante podem sim exercer relevante atividade econômica para atingir os seus objetivos mesmo que por expressa previsão legal CC PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO art 53 não visem o lucro em si As atividades econômicas podem ser exercidas como meio ou como finalidade No primeiro caso o resultado positivo alcançado lucro deverá reverter integralmente em benefício da própria atividade não podendo ser distribuído aos seus titulares É o caso das associações beneficentes que explorem algum ramo de comércio por exemplo a fabricação de geleias naturais para venda cujo produto deverá ser utilizado na sua finalidade A esse respeito o NCC resolvendo uma antiga pendência doutrinária estabeleceu em seu art 53 que as associações serão constituídas pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos As associações ao lado das fundações podem exercer atividade econômica com fins não econômicos Os seus resultados devem ser investidos no próprio objeto não podendo ser distribuídos para terceiros associados ou quaisquer outros De outro lado as sociedades sempre terão fins econômicos ou seja a busca do lucro de uma maneira geral que será distribuído entre os sócios Nesses casos a atividade econômica é sempre finalidade Mas não se confunda objetivo de lucro com realização de lucro Frequentemente as empresas experimentam resultados econômicos negativos fato que no limite pode leválas à insolvência Esta circunstância não as descaracteriza como tal e nem faz ausentes elementos da economicidade e da produtividade adiante referidos O objetivo da atividade deverá ser para a qualificação do empresário a produção ou a circulação de bens ou de serviços nos termos do art 966 caput do NCC Considerando tratarse de redação idêntica à do art 2082 do CCIt podese dizer acompanhando Ascarelli que tal atividade deve dirigirse diretamente para tais finalidades excluída a produção para uso próprio pois PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO esta não está destinada ao mercado A destinação dos produtos da empresa para o mercado é justamente um dos elementos diferenciadores entre a atividade do empresário e de outros sujeitos que também exercem uma atividade econômica Os fatores acima proporcionarão ao empresário os lucros dos quais se aproveitará estando na sua busca e apropriação o objetivo da empresa Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de recuperação de empresas e ao da falência In PAIVA Luiz Fernando Valente de coord Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas São Paulo Quartier Latin 2005 pp 6870 destaques constantes do original Na prática são vários os agentes econômicos que embora desprovidos de finalidade lucrativa atendem os demais elementos qualitativos e distintivos dos empresários e sociedades empresárias nos termos do artigo 966 do Código Civil na medida em que exercem com habitualidade atividade econômica no sentido de meio organizada e com isso promovem a circulação de riquezas geram empregos pagam tributos e prestam importantes serviços à sociedade com inequívoca função social Assim conquanto não se ignore que em um primeiro momento a interpretação conjunta dos artigos 1º da Lei nº 111012005 e 966 do Código Civil leva à conclusão de que apenas pessoas com finalidade lucrativa podem fazer uso da recuperação judicial não se pode perder de vista de outro que a limitação desse instituto nesses termos não guarda correspondência com a realidade nem com os importantes propósitos que motivam a própria Lei nº 111012005 assim resumidos no respectivo artigo 47 ao dispor que PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica Extraise desse dispositivo aliás que a Lei nº 111012005 não tem como propósito assegurar a manutenção pura e simples da atividade lucrativa mas sim da atividade econômica viável dada a sua qualidade de fonte produtora e promotora da circulação de riquezas bens e serviços com notáveis impactos no meio social tudo a recomendar a adoção de uma interpretação ampliativa do artigo 1º desse diploma legal Nesse mesmo sentido e a propósito Sérgio Campinho ensina que No direito do século XXI a restrição do regime especial de insolvência aos empresários revela lamentável atraso e visão divorciada do mercado O ato de empresa e a caracterização do empresário são falhos pois excluem do regime outros sujeitos exercentes de atividade econômica que produzem riquezas bens ou serviços e assumem responsabilidade social Com efeito o exercício da atividade empresarial contemporânea já não mais se assenta fundamentalmente na propriedade dos meios de produção mas sim na qualidade dos objetivos almejados pelo agente econômico impondo à ordem jurídica a realização obrigatória dos fins sociais definidos na constituição Há portanto que se proceder a uma necessária PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO alteração de eixo que se desloca do empresário para o agente econômico A evolução e a realidade dos fatos sociais aliadas à necessidade de o Direito tutelar adequadamente o bem jurídico da vida perseguido contemporaneamente no Direito da Insolvência implica fazer uma leitura ampliativa e não restritiva do artigo 1º da Lei nº 111012005 Com isso potencializase a preservação da atividade econômica e permitese que realize a sua função social ao viabilizar o acesso do agente econômico aos instrumentos de recuperação e preservação da atividade desde que evidentemente não se encontra inserido no rol de proibições do artigo 2º do mesmo diploma legal Recuperação judicial de associação com finalidade econômica Revista semestral de direito empresarial Rio de Janeiro Renovar jundez 2018 v 23 n 2 pp 137 disponível em httpsrsdecombrartigosrecuperacao judicialdeassociacaocomfinalidadeeconomica acessado em 8 de maio de 2023 Corroborando a necessidade de dispensarse uma leitura ampliativa do artigo 1º da Lei nº 111012005 Cassio Cavalli chama a atenção para a multiplicidade de critérios adotados para a qualificação empresarial no direito brasileiro A norma de qualificação do empresário no direito brasileiro não se manifesta em único conceito fechado e coerente São múltiplos e equívocos os critérios de qualificação do empresário no direito brasileiro As situações que compõem os suportes fático das normas de qualificação do empresário podem ser classificadas a partir dos seguintes critérios a as normas baseadas no setor econômico da atividade desenvolvida ou declarada no objeto social b as normas baseadas na forma societária adotada e c as normas baseadas no local do PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO registro Estes diferentes critérios servem para fundamentar exceções casuísticas que ampliam ou reduzem as situações qualificadas como empresariais para fins de alterar o âmbito de aplicação das normas empresariais ou apenas de um subconjunto dessas normas como as de direito falimentar e recuperacional Não há entre estes diferentes critérios uma hierarquia clara A coordenação dáse casuisticamente por interpretação orientada a partir de finalidades normativas O art 1º da LRF referese à falência e à recuperação de empresário e sociedade empresária Disso não se deve concluir que há equivalência entre a norma de qualificação do empresário e a norma de legitimação para figurar como devedor na falência e na recuperação Há empresários e sociedades empresárias que não se legitimam à falência e à recuperação ou apenas à falência ou apenas à recuperação De igual modo há não empresários que se legitimam à falência ou à recuperação como por exemplo a hipótese de decretação da falência de sócio solidária e ilimitadamente responsável art 81 da LRF Com base no teor dos arts 966 e 982 dos arts 966 e 982 do Código Civil costumase afirmar que qualificação empresarial decorre do efetivo exercício da atividade enquanto a qualificação das pessoas jurídicas decorre da atividade declarada no objeto social A legitimação para a recuperação judicial e a falência comentários ao art 1º da Lei 111012005 1 ed São Paulo Agenda Recuperacional Editora 2023 ebook Atenta à realidade social a jurisprudência também vem se inclinando pelo reconhecimento da legitimidade ativa das associações civis para pedir recuperação judicial quando demonstrado que PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO a despeito de não terem fins lucrativos exercem com habitualidade atividade econômica organizada voltada à produção eou à circulação de bens ou serviços em linha com a definição de empresário prevista no artigo 966 do Código Civil Nesse sentido destacase por exemplo o acórdão proferido pelo C Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial nº 1004910RJ realizado em 18 de março de 2008 no qual se autorizou por unanimidade o prosseguimento da recuperação judicial da associação civil Casa de Portugal Embora a ementa desse julgado sugira que tal conclusão se deve apenas à aplicação da teoria do fato consumado eis que à época do julgamento por aquela Corte Superior o plano de recuperação judicial da Casa de Portugal já havia sido aprovado e homologado constam do voto do Relator o eminente Ministro Fernando Gonçalves importantes ponderações quanto à atividade econômica exercida pela devedora a saber Superadas essas questões pleiteia a recorrente com base no princípio da razoabilidade seja aplicada no caso dos autos a teoria do fato consumado segundo a qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo amparadas por decisão judicial não devem ser desconstituídas em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais Duas ponderações me parecem indispensáveis para apreciação do pedido Em primeiro lugar é de ser destacada a função social da recorrente entidade que mantém um hospital um asilo e um colégio havendo notícia nos autos de que emprega por volta de seiscentas pessoas disponibiliza à sociedade carioca mais de cem leitos possui duzentos e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO setenta alunos matriculados além de recolher impostos anualmente no montante de R 7000000 sete milhões de reais Ademais o plano de recuperação judicial está em pleno andamento inclusive com o cumprimento de suas etapas iniciais asseverando o magistrado de primeiro grau verbis no pouco tempo desde o deferimento do processamento da recuperação judicial em 14062006 fls 1026 cuja decisão foi publicada em 07082006 fls 1489 a recuperanda já apresenta considerável incremento de suas receitas mais do que quadruplicadas A projeção do fluxo de caixa apresentada no plano de recuperação a fls 1599 está sendo praticamente alcançada conforme atesta o documento de fls 2800 demonstrando total viabilidade da atividade econômica exercida com a superação da crise econômicofinanceira Nesta conformidade lembrando ainda que a finalidade maior da recuperação judicial é a preservação da atividade econômica e dos postos de trabalho creio deva ser aplicada a teoria do fato consumado à espécie sob pena de extinção da recorrente entidade fundada há quase oitenta anos É nesta linha de raciocínio adequado e oportuno o ensinamento de José da Silva Pacheco para quem o escopo da Lei 11101 de 2005 foi atender os anseios e tendências manifestas na segunda metade do século XX e princípio deste século XXI no sentido de salvaguardar a empresa que tem uma função social e por isso deve subsistir às crises em benefício dos que nela trabalham da comunidade em que atua dos mercados de fatores de produção e de consumo do local da Região do Estado e do País A Nova Lei de Falências e de Recuperações de Empresas Lei nº 1110105 Forense 2006 Coordenador Paulo Penalva Santos pág 5 Cabe realçar também agora com apoio na doutrina abalizada do Prof Arnold Wald que a PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO caracterização de empresa reside no exercício de uma atividade econômica que tenha por fim a criação ou circulação de riquezas bens ou serviços estando a ideia de empresa relacionada com o princípio de economicidade ou seja com o desenvolvimento de uma atividade capaz de cobrir os próprios custos ainda que não existam finalidades lucrativas fls 365 A recorrente quando da interposição do recurso e não havendo motivo para duvidar de sua afirmativa contava com leitos ocupados no Hospital Comendador Gomes Lopes e alunos no Colégio Sagres além de outras atividades todas elas ainda segundo a recorrente remuneradas Ante o exposto conheço do recurso em parte e nessa extensão doulhe provimento para que prossiga a recuperação judicial da Casa de Portugal grifos acrescidos Ademais no julgamento do agravo interno no pedido de tutela provisória nº 3654RS a Quarta Turma do C Superior Tribunal de Justiça concluiu por maioria pelo prosseguimento provisório da recuperação judicial do Grupo Educação Metodista em razão da plausibilidade do direito invocado quanto à legitimidade ativa para apresentar pedido de recuperação judicial das associações civis sem fins lucrativos que tenham finalidade e exerçam atividade econômica Rel Min Raul Araújo Rel p ac Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j em 15032022 DJe de 08042022 Conferemse nesse sentido e a propósito os seguintes trechos da expressiva fundamentação desenvolvida pelo eminente Ministro Luis Felipe Salomão Nesse passo tenho que a possibilidade de PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO recuperação judicial das associações civil é tema latente que vem dividindo o entendimento tanto da doutrina especializada quanto da jurisprudência e que apenas por esse fato observada sempre a máxima vênia já se mostraria apta a demonstrar a plausibilidade do direito alegado preenchendo o requisito para a concessão da tutela liminar e por outro lado a indeferir o pleito contra acautelatório Deveras apesar de não se enquadrarem literalmente nos conceitos de empresário e sociedade empresária do artigo 1º da Lei n 111012005 para fins de recuperação judicial as associações civis também não estão inseridas no rol dos agentes econômicos excluídos de sua sujeição LREF art 2º Realmente algumas atividades não obstante relevantes para o cenário econômico se encontram em zona cinzenta de classificação como ato de empresa seja por dificuldade na subsunção ao conceito de elemento de empresa inserto no pú do art 966 do Código Civil seja por estarem legalmente rotuladas como nãoempresárias GUIMARÃES Márcio Souza A ultrapassada teoria da empresa e o direito das empresas em dificuldade In Temas de Direito da Insolvência Estudos em homenagem ao Professor Manoel Justino Bezerra Filho RIBEIRO José Horário Halfeld Rezende WAISBERG Ivo orgs São Paulo Editora IASP 2017 p 703 Em diversas circunstâncias as associações civis sem fins lucrativos acabam se estruturando como verdadeiras empresas do ponto de vista econômico em que apesar de não distribuírem o lucro entre os sócios exercem atividade econômica organizada para a produção eou a circulação de bens ou serviços empenhandose em obter superávit financeiro e crescimento patrimonial a ser revertido em prol da própria entidade e da mantença de todas as benesses sociais às quais está vinculada Exatamente por isso é que o Enunciado n 534 do CJFSTJ da VI Jornada de Direito Civil 2013 dispõe que as associações podem desenvolver atividade PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO econômica desde que não haja finalidade lucrativa Não se pode olvidar no entanto que não é a inscrição no Registro de Empresas que confere a qualidade empresária àquela atividade Conforme já difundido na doutrina e consolidado nos Enunciados n 198 e 199 da Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal a inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização admitindose o exercício da empresa sem tal providência O empresário irregular reúne os requisitos do art 966 sujeitandose às normas do Código Civil e da legislação comercial salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário Além disso a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade e não de sua caracterização Na sequência a outra questão que se impõe é a LREF não seria aplicável às pessoas jurídicas que apesar de não terem o fim lucrativo espécie teriam finalidade econômica gênero Tal indagação surge justamente porque as associações civis podem ter como desiderato a atividade econômica ainda que não realizem a distribuição de lucros entre os associados Realmente muitas associações civis apesar de não serem sociedade empresária propriamente dita possuem imenso relevo econômico e social seja em razão de seu objeto seja pelo desempenho de atividades perfazendo direitos sociais e fundamentais em que muitas vezes o Estado é omisso e ineficiente criando empregos tributos renda e benefícios econômicos e sociais Ora não há um conceito único de empresa e isso evidencia a ampla gama de interesses que permeiam a empresa e nela interagem com objetivos e efeitos diversos Diante disso a finalidade do sistema falimentar e recuperacional é tornar menos severas e de menor reverberação as consequências das crises em empresas cuja importância é inegável em todas as sociedades modernas seja pela geração de empregos tributos renda PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO e benefícios econômicos e sociais seja pelo desenvolvimento tecnológico e científico que muitos proporcionam COSTA Daniel Carnio Comentários à lei de recuperação de empresas e falência Lei 11101 de 09 de fevereiro de 2005 2 ed Curitiba Juruá 2021 pp 2627 Aliás adverte Manoel Justino que o pensamento jurídico evoluiu da teoria do ato de comércio para a teoria da empresa adotada pelo atual Código Civil discutese que deve evoluir agora para a chamada teoria do agente econômico o que levaria todo e qualquer exercente de atividade econômica a estar sob a égide desta Lei Lei de recuperação de empresas e falência Lei 111012005 Comentada artigo por artigo São Paulo Thomson Reuters Brasil 2021 p 82 É justamente em razão de sua relevância econômica e social que se tem autorizado a recuperação judicial de diversas associações civis sem fins lucrativos e com fins econômicos garantindo a manutenção da fonte produtiva dos empregos e da renda o pagamento de tributos e todos os benefícios sociais e econômicos decorrentes de sua exploração Portanto apesar de realmente haver posicionamentos doutrinários em sentido contrário assinalo que também há diversas doutrinas especializadas defendendo com substrato nos princípios e objetivos insculpidos no art 47 da LREF a possibilidade de se efetivar uma leitura sistêmica dos arts 1º e 2º de modo que em interpretação finalística da norma fulcrada nos princípios da preservação da empresa e de sua função social reconhecem como possível a extensão do instituto da recuperação judicial a entidades que também exerçam atividade econômica gerando riqueza e na maioria das vezes bemestar social apesar de não se enquadrarem literalmente no conceito de empresa Constam do voto do eminente Ministro Luis PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Felipe Salomão ainda extensas opiniões doutrinárias e julgados dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro Santa Catarina e Bahia concluindo pela legitimidade de associações civis para pedir recuperação judicial que desempenham inegável atividade econômica e têm relevante função social A apelante se enquadra exatamente nesta situação até porque os documentos processados indicam dentre outras informações números expressivos de receitas anuais na ordem das dezenas de milhões de reais a celebração de contratos e convênios com diversas entidades a prestação de atendimento a milhares de pacientes sendo a maioria oriunda do Sistema Único de Saúde SUS aproximadamente 500 colaboradores ativos além de despesas de grande monta com o pagamento de fornecedores trabalhadores e tributos fls 87193 e 17551762 Nessa mesma direção destacamse os seguintes apontamentos feitos pela administradora judicial no laudo de constatação prévia às fls 22662315 do processo nº 10028753820238260189 IV DA ANÁLISE DAS INFORMAÇÕES CONTÁBEIS Art 51 Inciso II B DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO Art 51 Inciso II b e c PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO As Receitas Brutas de Serviços apresentaram tendência crescente durante os exercícios de 2019 a 2021 com pico neste último seguido por redução de 11 nas receitas auferidas no exercício 2022 somando R 5618477788 cinquenta e seis milhões cento e oitenta e quatro mil setecentos e setenta e sete reais e oitenta e oito centavos Abaixo segue gráfico com a evolução da Receita Bruta de Serviços durante o período abrangido nesta análise As Receitas são dividias em Com Restrições e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Sem Restrições onde As Receitas com Restrições são relativas a Subvenção Federal Estadual e Municipal e As Receitas sem Restrições referemse as receitas com o SUS Convênios Particulares e demais receitas As Deduções referemse unicamente a Abatimentos Glosas faturamentos não recebidos ou recusados nas organizações de saúde por problemas de comunicação entre clínicas e convênios constituída de forma não constante Variaram de 1 a 7 durante o período em análise No exercício 2022 as deduções consumiram 5 da Receita Bruta de Serviços auferida somando R 284898404 dois milhões oitocentos e quarenta e oito mil novecentos e oitenta e quatro reais e quatro centavos Os Custos de Serviços Prestados consomem em média 87 da Receita Líquida auferida tendo em 2022 somado R 4471328555 quarenta e quatro milhões setecentos e treze mil duzentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos compostos por Trabalhistas Serviços Pessoal de Terceiros Médicos e Consumo de Almoxarifado distribuídos conforme gráfico a seguir PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Na Relação da Receita Líquida x Custos nota se similaridade na tendência dos Custos com a Receita Líquida durante todo o período analisado indicando que os Custos estão diretamente ligados à operação da entidade VI VISTORIA DE CONSTATAÇÃO A preposta da AJ1 ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL compareceu na sede da requerente SANTA CASA DE FERNANDÓPOLIS no dia 07072023 localizada na Avenida Afonso Cafaro nº 2630 em Fernandópolis No local a representante da AJ1 foi recepcionada pelo interventor e administrador Sr Marcus Vinicius Paço Chaer pelo diretor jurídico interno Dr Fernando Lucas de Lima e pelas funcionárias Sra Franciele Michelassi Carrinho gerente de suprimentos e a Sra Gabriela Duran das Neves gerente assistencial os quais informaram os motivos que levaram ao passivo atual e a necessidade do requerimento da Recuperação Judicial Além disto fomos informados sobre as melhorias efetuadas no local desde a gestão do Sr Marcus Vinicius com a implantação de sistemas mais eficientes PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO com a finalidade de minimização dos custos maximização do resultado e a implantação de procedimentos para a obtenção de selos e qualificações com a finalidade de recuperação da imagem do hospital Em seguida os representantes da Requerente conduziram o representante da AJ1 pelas dependências da Santa Casa e durante a visita a representante da AJ1 verificou que toda a atividade administrativa da Requerente é realizada no mesmo local Em relação às atividades ambulatoriais foi constatado que a Santa Casa presta diversos serviços hospitalares tanto no atendimento emergencial quanto no diagnóstico incluindo serviços terceirizados através do Unilab Laboratório de Análises Clínicas e o IACor Instituto Avançado do Coração Fomos informados que a Santa Casa tem abrangência direta em mais 12 municípios a saber Estrela dOeste Guarani dOeste Indiaporã Macedônia Meridiano Mira Estrela Ouroeste Pedranópolis Populina São João das Duas Pontes São João de Iracema e Turmalina sendo que em relação ao setor de Diálise esta abrangência é ampliada possuindo inclusive pacientes de outros Estados Foi constatado que a Santa Casa presta atendimento público particular e através de convênio além de ser credenciada como Hospital de Ensino Deste modo considerando os fatos atestados na visita realizada é possível concluir que a autora está em plena atividade conforme relatório fotográfico abaixo proc nº 10028753820238260189 respectivamente fls 22962297 e 23022303 Extraise desses mesmos excertos que embora seja verdade que a apelante recebe milhões de reais por ano em subvenções oriundas das esferas federal estadual e municipal a ampla maioria das suas receitas ainda assim é classificada como sem Restrições PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo pois decorrente de atendimentos relativos ao SUS convênios e particulares Prosseguindo conquanto seja verdade que na qualidade de entidade filantrópica a apelante aufere benefícios fiscais não se pode olvidar que para fazer jus à certificação como entidade beneficente de assistência social CEBAS na área de saúde e consequentemente à imunidade prevista no artigo 195 7º da Constituição Federal quanto às contribuições sociais ela deve dentre outras coisas apresentar certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional bem como comprovação de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS manter escrituração contábil regular que registre as receitas e as despesas bem como o registro em gratuidade de forma segregada em consonância com as normas do Conselho Federal de Contabilidade e com a legislação fiscal em vigor e comprovar anualmente a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60 sessenta por cento com base nas internações e nos atendimentos ambulatoriais realizados LC nº 1872021 arts 3º III e IV e 9º II Depreendese dessas constatações ademais que embora a apelante seja sim beneficiária de vantagens fiscais ela ainda assim gera vários milhões de reais em tributos além disso para auferir tais vantagens ela deve cumprir diversas obrigações legais inclusive quanto ao próprio pagamento de tributos e à regular escrituração de suas receitas e despesas além de prestar serviços de especial relevância social por preços tabelados pelo Poder Executivo federal sendo notórias as PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO críticas existentes quanto à existência de defasagem nos valores repassados aos hospitais filantrópicos e os custos reais dos atendimentos realizados sob o convênio com o SUS Nesse cenário respeitados os entendimentos em sentido diverso não há como aderirse às opiniões de que os benefícios fiscais de que gozam os hospitais filantrópicos são suficientes para compensar as dificuldades e os riscos típicos do exercício de atividade empresarial A D Procuradoria Geral de Justiça opinou na mesma direção conforme se verifica do seguinte trecho do respectivo parecer Deste modo ainda que as Associações gozem de benesses que as Sociedades Empresárias não possuem o Parquet entende que se deve aplicar a Lei 111012005 àquelas e no caso dos autos à apelante haja vista ter demonstrado a sua relevância social e econômica bem como a atividade produtiva fls 22722279 Se não bastasse tudo isso diferentemente do que ocorre quanto às entidades listadas no artigo 2º inciso II da Lei nº 111012005 a apelante não está sujeita a regime especial para enfrentar situações de crise econômicofinanceira nem a controle e fiscalização por órgãos próprios como ocorre por exemplo com as sociedades operadoras de planos de saúde tudo a corroborar a possibilidade e necessidade de autorizarse o uso da recuperação judicial na espécie Finalmente não se pode deixar de considerar que a interpretação ampliativa aqui dispensada atende a finalidade PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO teleológica inserta no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro minimizada que é pelas interpretações autêntica e literal e reafirma a jurisprudência como fonte de direito e não como mera fonte interpretativa da lei Respeitado o entendimento da D Maioria reformase a r sentença recorrida para reconhecerse a legitimidade ativa da autora para pedir recuperação judicial e autorizarse o regular prosseguimento do pedido recuperacional confirmada a tutela concedida MAURÍCIO PESSOA Relator vencido PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais Pg inicial Pg final Categoria Nome do assinante Confirmação 1 12 Acórdãos Eletrônicos RICARDO JOSE NEGRAO NOGUEIRA 24CBF90C 13 38 Declarações de Votos MAURICIO PESSOA 24F43B75 Para conferir o original acesse o site httpsesajtjspjusbrpastadigitalsgabrirConferenciaDocumentodo informando o processo 10019452020238260189 e o código de confirmação da tabela acima Direito Empresarial Analisar um julgado sobre recuperação judicial e indicar se houve aplicação do princípio da função social da empresa APELAÇÃO nº 10019452020238260189 COMARCA FERNANDÓPOLIS APTE IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE FERNANDÓPOLIS APDO JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA INTDA AXM ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA ADMINISTRADORA JUDICIAL PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL Ementa Apelação cível Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis Condições da Ação Art 1º da LREF Precedente desta Câmara Importância social do trabalho das Santas Casas não justifica por si o cabimento de instituto destinado à atividade empresarial Santas Casas são entidades filantrópicas e a elas são destinados outros benefícios governamentais como o repasse de verbas do SUS e outros meios de superação de crise econômicofinanceira Vedada a ampliação das hipóteses legais de Recuperação Judicial sob pena de extrapolar a mens legis Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito mantida Recurso desprovido Dispositivo Por maioria dos votos negam provimento ao recurso vencido o Relator Sorteado que declara Acórdão com o 3º Juiz Resultado A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu a seguinte decisão Por maioria dos votos negam provimento ao recurso vencido o Relator Sorteado que declara Acórdão com o 3º Juiz VU de conformidade com o voto do relator Resumo Tratase de apelação nos autos de pedido de recuperação realizado pela Irmandade Santa Casa de FernandópolisSP ao fundamento de que a sentença combatida não foi devidamente fundamentada CPC art 489 IV V e VI Sustentou em síntese que o Poder Judiciário vem autorizando o uso do instituto da recuperação judicial como meio de superação de crise econômicofinanceira por entidades sem fins lucrativos que exerçam atividade econômica e social relevante ainda que não distribuam lucros Além disso argumentou que há evolução da jurisprudência embora a referida entidade não esteja no rol do art 2º da Lei 1110105 A despeito de não ter o lucro como finalidade desenvolve típica atividade empresarial com seus mais de 500 colaboradores diretos e indiretos dentre outros argumentos Houve para o caso julgamento estendido realizado no dia 1º de março de 2024 em que a maioria da Turma Julgadora deliberou dar provimento ao recurso adotando o voto divergente apresentado pelo 3º Juiz e seguido pelos 4º e 5º Juízes A fundamentação do relator Ricardo Negrão acompanha a decisão a quo no sentido de declarar inadmissível a recuperação da entidade conforme o art 2º da Lei de Falências e Recuperação embora haja inafastável valor social no trabalho desenvolvido pela dita entidade Colacionamos trecho da sentença no seguinte nesse ponto embora a discussão sobre aplicação da recuperação judicial às associações civis não seja pauta recente de se ressaltar que a Lei 141122020 trouxe alterações à Lei 111012005 e não implementou qualquer mudança nos legitimados para utilização do instituto da recuperação judicial deixando evidente a opção do legislador à manutenção apenas das pessoas jurídicas constantes no rol do art 1º pag 11 Da aplicação do princípio da função social da empresa Não houve aplicação tendo em vista o não provimento recursal diante da ilegitimidade do polo ativo uma vez que aquele tipo de entidade não possui direito à recuperação judicial Contudo nos termos do voto vencido do desembargador Maurício Pessoa1 sorteado para o acórdão este considerou ser parte legítima para a recuperação considerando a diferenciação entre atividade econômica e lucro pois o objetivo da atividade deverá ser para a qualificação do empresário a produção ou a circulação de bens ou de serviços nos termos do art 966 caput do CC Considerou o desembargador vencido que em um primeiro momento a interpretação conjunta dos artigos 1º da Lei nº 111012005 e 966 do Código Civil leva à conclusão de que apenas pessoas com finalidade lucrativa podem fazer uso da recuperação judicial mas esta limitação não guarda correspondência com a realidade nem com o objetivo da própria Lei nº 111012005 no artigo 47 ao dispor que A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor a fim de permitir a manutenção da fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores 1 fls 13 a 38 do acórdão promovendo assim a preservação da empresa sua função social e o estímulo à atividade econômica pag 22 Ele declara expressamente que o dispositivo busca assegurar a manutenção da atividade econômica viável dada a sua qualidade de fonte produtora e promotora da circulação de riquezas bens e serviços com notáveis impactos no meio social Citou ainda o agravo interno no pedido de tutela provisória nº 3654RS em que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu por maioria pelo prosseguimento provisório da recuperação judicial do Grupo Educação Metodista quanto à legitimidade ativa para apresentar pedido de recuperação judicial das associações civis sem fins lucrativos que tenham finalidade e exerçam atividade econômica Rel Min Raul Araújo Rel p ac Min Luis Felipe Salomão Quarta Turma j em 15032022 DJe de 08042022 Portanto indiretamente o desembargador acabou por considerar a função social da empresa em interpretação evolutiva e não simplesmente literal do artigo 2º da Lei 1110105 embora tenha sido voto vencido