Elaborar Peça de Memoriais de Defesa

Elaborar Peça de Memoriais de Defesa de acordo com o caso apresentado e o gabarito comentado Apresentar Alegações Finais na forma de memoriais ou Memoriais com base no Art 403 3º ou Art 404 parágrafo único ambos do CPP Com fundamentação doutrinária mínimo 3 e fundamentação jurisprudencial mínimo 3 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XXXVII Exame de Ordem Unificado Prova PráticoProfissional Aplicada em 30042023 Área Direito Penal O gabarito preliminar da prova práticoprofissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo Qualquer semelhança nominal eou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência Padrão de Resposta da Prova PráticoProfissional XXXVII Exame de Ordem Unificado Página 1 de 6 PADRÃO DE RESPOSTA PEÇA PROFISSIONAL Enunciado Ricardo e Roberto no dia 10082020 às 19 horas foram flagrados pela Polícia Militar quando saíam da agência bancária do Banco Peixe localizada no centro de Barnabeu Estado de Campo Novo CN de posse de equipamentos tipo serrote chave de fenda e alicate A Polícia Militar fora acionada por vigilantes da agência que remotamente por meio de câmeras de segurança acompanharam a ação de Ricardo e Roberto que tentaram utilizar o serrote para romper a placa de aço e assim ter acesso ao conteúdo dos caixas eletrônicos da agência Após 30 minutos de tentativas Ricardo e Roberto deixaram a agência momento em que já ao lado de fora foram abordados pelos policiais militares Com base em tais fatos e constando como elemento informativo produzido no inquérito apenas a oitiva dos acusados e dos policiais Ricardo e Roberto foram denunciados como incursos nas penas do Art 155 4º incisos I e IV e do Art 14 inciso II ambos do Código Penal A denúncia foi distribuída ao Juízo competente da 5ª Vara Criminal da Comarca de BarnabeuCN A prisão em flagrante de Ricardo foi convertida em preventiva para a garantia da ordem pública salientandose que Ricardo possuía condenação anterior pela prática de furto de caixa eletrônico cuja pena foi cumprida e extinta em 10042019 Já Roberto obteve liberdade provisória na audiência de custódia realizada no dia seguinte à prisão em flagrante Ricardo obteve ordem de habeas corpus que o pôs em liberdade após 30 trinta dias preso condicionada a cautelares diversas da prisão A instrução processual repetiu as provas orais realizadas na fase inquisitiva tendo sido ouvidos os Policiais Militares e em seguida realizado o interrogatório dos réus que confessaram a tentativa de arrombamento do caixa eletrônico Afirmaram que com o serrote e a chave de fenda tentaram romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos mas após cerca de 30 minutos dentro da agência apenas conseguiram realizar arranhões na proteção de aço existente razão pela qual paralisaram a ação e saíram da agência quando então do lado de fora foram abordados por Policiais Militares Finalizada a instrução o Ministério Público não requereu a produção de outras provas Em diligência requerida pela defesa foi juntado aos autos um ofício do Banco Peixe que informou ao Juízo que a estrutura do caixa eletrônico é de aço imune à ação mecânica por força humana e que os acusados não lograram danificar a estrutura do caixa eletrônico Os autos foram enviados ao Ministério Público para manifestação o qual postulou pela condenação dos acusados nos termos da denúncia OA advogadoa constituídoa foi intimadoa no dia 11042023 terçafeira Considerando apenas as informações expostas apresente na condição de advogadoa de Ricardo e Roberto a peça jurídica cabível diferente do habeas corpus e embargos de declaração expondo todas as teses pertinentes de direito material e processual A peça deverá ser datada no último dia do prazo para apresentação devendo segunda a sextafeira serem considerados dias úteis em todo o país Valor 500 Obs a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL XXXVII Exame de Ordem Unificado Prova PráticoProfissional Aplicada em 30042023 Área Direito Penal O gabarito preliminar da prova práticoprofissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo Qualquer semelhança nominal eou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência Padrão de Resposta da Prova PráticoProfissional XXXVII Exame de Ordem Unificado Página 2 de 6 Gabarito Comentado Considerando as informações expostas o examinando na condição de advogadoa de Ricardo e Roberto deve apresentar Alegações Finais na forma de memoriais ou Memoriais com base no Art 403 3º ou Art 404 parágrafo único ambos do CPP A petição deveria ser direcionada ao Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Barnabeu CN local onde teriam ocorrido os fatos constando do enunciado que esse seria o juízo competente No mérito deve ser defendida a atipicidade da conduta ante o crime impossível pela absoluta ineficácia do meio consoante informação prestada pela própria vítima nos termos do Art 17 do CP Subsidiariamente deveria ser pleiteado o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo Isso porque nos termos do Art 158 do CPP a incidência da qualificadora depende de realização de perícia a qual só pode ser dispensada por motivo devidamente fundamentado o que não ocorreu nos autos Era ônus da acusação a comprovação de efetivo rompimento do obstáculo sendo indevida a sua incidência Ainda em caso de condenação devese pleitear o reconhecimento da confissão espontânea Art 65 inciso III alínea d do CP e da detração penal do período de prisão preventiva cumprida por Ricardo trinta dias e dois dias de Roberto com repercussão na fixação de seu regime inicial na forma do Art 387 2º do CPP Por fim deve o examinando formular pedido de fixação da pena base no mínimo legal regime aberto Art 33 2º c do CP e substituição de penas por restritiva de direitos Art 44 do CP em favor de Roberto e fixação de regime semiaberto em favor de Ricardo Art 33 2º b do CP Diante do exposto deveria ser formulado pedido requerendo a a absolvição com base no Art 386 inciso III do CPP b subsidiariamente o acolhimento das teses defensivas quanto à aplicação da pena A data a ser indicada é 17 de abril de 2023 tendo em vista que o prazo para Alegações Finais é de 05 dias mas o prazo se encerraria em um domingo devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte No fechamento deve o examinando indicar local data advogado e nº da OAB EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUÍZO DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARNABEU CN Processo nº XXXXXXXXXX RICARDO E ROBERTO já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe através de seus procuradores ao final subscritos vem respeitosamente à presença de V Exa nos termos do art 403 3º do Código de Processo Penal apresentar ALEGAÇÕES FINAIS MEMORIAIS Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas Breve síntese de todo o processado Ricardo e Roberto no dia 10 de agosto de 2020 às 19 horas foram flagrados pela Polícia Militar saindo da agência bancária do Banco Peixe localizada no centro de Barnabeu neste Estado Federativo com equipamentos do tipo serrote chave de fenda e alicate A Polícia Militar fora acionada por vigilantes da agência que remotamente por meio de câmeras de segurança acompanharam a ação de Ricardo e Roberto que tentaram utilizar o serrote para romper a placa de aço e assim ter acesso ao conteúdo dos caixas eletrônicos da agência Após 30 minutos de tentativas ambos os réus deixaram a agência momento em que foram abordados do lado de fora pelos policiais militares De base dos elementos informativos do Inquérito Policial foram ouvidos somente os acusados e os policiais Ricardo foi preso em flagrante e depois convertida a prisão na modalidade cautelar de preventiva para a garantia da ordem pública Roberto obteve liberdade provisória em audiência de custódia realizada no dia seguinte à prisão em flagrante Ao final os réus foram denunciados como incursos nas penas do Art 155 4º incisos I e IV e do Art 14 inciso II ambos do Código Penal Na fase de instrução processual repetiramse as provas orais realizadas na fase inquisitiva sendo ouvidos os Policiais Militares Em sede de interrogatório dos réus estes confessaram a tentativa de arrombamento do caixa eletrônico Foi requerida pela defesa a juntada de ofício do Banco Peixe que informou ser de aço a estrutura do caixa eletrônico imune à ação mecânica por força humana Os autos foram enviados ao Ministério Público para manifestação o qual postulou pela condenação dos acusados nos termos da denúncia Eis em síntese o resumo de todo o processado DO DIREITO Atipicidade da conduta Exsurge dos autos que a ação penal movida pelo Ministério Público é pelo crime de furto tentado com qualificadora de rompimento de obstáculo cujo tipo penal foi capitulado no artigo 155 4º incisos I e IV e do artigo 14 inciso II ambos do código penal Conforme informações prestadas pelos próprios acusados estes afirmaram que apenas tentaram romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos mas após cerca de 30 minutos dentro da agencia apenas conseguiram realizar pequenos arranhões na proteção de aço existente Segundo notável doutrina há destruição quando ocorre a demolição o aniquilamento ou o desaparecimento de eventual obstáculo que de alguma forma sirva de proteção ao objeto da subtração O rompimento por sua vez consiste no arrombamento deslocamento ou supressão do obstáculo visando facilitar a subtração da coisa alheia Não é necessário que o agente ingresse de corpo inteiro no local onde se encontra a res sendo suficiente retirála pela abertura forçada seja com a mão seja com algum instrumento apropriado Bitencourt Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Parte Especial Crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos arts 155 a 212 19 ed São Paulo SaraivaJur 2023 v 3 ePUB Nesse viés foi juntado aos autos oficio do Banco Peixe que informa ser o caixa eletrônico imune a ação mecânica por força humana não tendo os acusados conseguido danificar a estrutura do caixa eletrônico Dessa forma evidente está a existência de crime impossível art 17 do CP já que os meios utilizados eram impossíveis de realizar o intendo pois o arrombamento do caixa eletrônico não ocorreu Sobre o crime impossível assevera ESTEFAM 2023 pag539 que O art 17 do Código Penal contém o crime impossível que baseado na noção realística de crime proclama a impunidade da tentativa quando ao se pôr em prática o plano delituoso vêse impossível a consumação em face da absoluta ineficácia do meio empregado ou da absoluta impropriedade do objeto material Estefam André Direito Penal Parte Geral 12 ed São Paulo SaraivaJur 2023 Coleção Esquematizado Diante disso o artigo 17 do Código Penal descreve a figura do crime impossível que é exatamente a impossibilidade de conclusão do ato ilícito ou seja a pessoa utiliza meio ineficaz ou voltase contra objetos impróprios o que torna impossível a consumação do crime Nessa toada verificase que a súmula 567 do STJ estabelece que sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial por si só não torna impossível a configuração do crime de furto Aqui não está a se falar da existência apenas das câmeras de monitoramento mas também da própria condição dos caixas eletrônicos Todo o conjunto de elementos indicam ser o fato adequado ao crime impossível pois os réus desistiram de sua empreitada sem nada levar Mesmo fazendo posse de outros equipamentos não esgotaram todo os meios possíveis sabendo a impossibilidade de seu intento Eles desistiram do ato por circunstancias próprias sem nada terem subtraído houve desistência voluntaria por parte dos acusados na forma do artigo 15 do CP art 15 O agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza só responde pelos atos já praticados Está confirmado nos autos que o caixa eletrônico teve apenas pequenos arranhões tendo os réus confessado que estavam tentando romper o caixa eletrônico com as ferramentas indicadas a saber o serrote chave de fenda e alicate Impossível o crime Exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo Contudo a despeito do acima exposto em não sendo acatada a tese de crime impossível requer a exclusão da qualificadora nos termos seguintes Não houve perícia a apurar a situação do caixa eletrônico e seu rompimento ou destruição Cotejando os fatos constantes dos autos com o ofício da própria instituição bancária é de se aplicar a exclusão desta qualificadora uma vez que o crime é daqueles que deixam vestígios A ausência de perícia técnica nos termos do art 158 do Código de Processo Penal é medida que se impõe para excluir a dita qualificadora não podendo suprir a confissão do acusado Lado outro tratando do tema AVENA1 2020 pag 1021 que o art 171 do CPP dispõe que nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa ou por meio de escalada os peritos além de descrever os vestígios indicarão com que instrumentos por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado Este processualista traz duas posições a respeito do tema considerando que a 2ª posição é maioritária no Superior Tribunal de Justiça na qual a prova testemunhal supriria desde que desaparecidos os vestígios No entanto há que se considerar que não desapareceram os vestígios dos caixas eletrônicos pois eles se mantiveram intactos conforme comprovou ofício da instituição vítima Digase por fim tamanha a importância do tema que o assunto se encontra afetado no Superior Tribunal de Justiça no Tema 1107 desde 06102021 com os seguintes recursos representativos REsp 1917110RS REsp 1931383RS REsp 1931345RS e REsp 1931344RS 1 Avena Norberto Processo penal 15 ed Rio de Janeiro Método 2023 Epub pag 1022 O embate travado é exatamente o dos autos conforme se extrai da seguinte ementa Saber se há imprescindibilidade de laudo pericial firmado por perito oficial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo nos crimes de furto httpsprocessostjjusbrrepetitivostemasrepetitivospesquisajsp Da Confissão Abalizada doutrina2 considera que a confissão é circunstância baseada fundamentalmente em considerações político criminais vg exigências da prevenção especial favorecimento da administração da justiça quando movido o agente pelo arrependimento sua conduta será também indício de menor gravidade da culpabilidade Conforme definiu a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Resp 1972098SC o juiz sempre deve reduzir a pena quando houver confissão do réu Assim considerou aquele sodalício 3 O art 65 III d do CP não exige para sua incidência que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação Com efeito o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa momento constitutivo e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória momento meramente declaratório 4 Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador 5 Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça 6 Ao contrário da colaboração e da delação premiadas a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime dimensão prática mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado que é característica de sua personalidade na forma do art 67 do CP dimensão psíquicomoral No mesmo sentido temos a súmula 545 do STJ Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador o réu fará jus à atenuante prevista no art 65 III d do Código Penal Desse modo incidindo sobre a culpabilidade dos réus se ao final condenados deve V Exa considerar a atenuante de confissão espontânea 2 PRADO Luiz Regis Curso de Direito Penal Brasileiro 17 ed Rio de Janeiro Forense 2019 pag 539 Conclusão Portanto busca a defesa a desclassificação do crime havendo uma acusação equivocada quanto aos elementos do tipo pois não houve crime mas sim tentativa inidônea ou quasecrime De mais a mais porque o rompimento de obstáculo por ser impossível a realização do arrombamento do caixa eletrônico com força humana nunca iria se consumar Como sabido é ônus da acusação a comprovação do efetivo rompimento do obstáculo sendo indevida a sua incidência Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal na Ação Penal 883DF PENAL E PROCESSO PENAL IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE 1 A presunção de inocência exige para ser afastada um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal No sistema acusatório brasileiro o ônus da prova é do Ministério Público sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa para a atribuição definitiva ao réu de qualquer prática de conduta delitiva sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova 2 Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu 3 Improcedência da ação penal Desta feita tendo o MP colacionado provas apenas quanto às oitivas dos réus em interrogatório e os depoimentos dos policiais militares que se ressalta estavam de campana é de presumirse a inocência dos acusados haja vista a existência de crime impossível Por fim em que pese haver a condenação dos acusados rogase a este Juízo para a retirada da qualificadora de rompimento de obstáculo Pela simples razão da ausência de perícia crime que deixa vestígios nos termos do 158 do CPP quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado Por fim e ao cabo na dosimetria da pena seja aplicado o benefício da confissão espontânea pois ambos confessaram a tentativa de arrombamento do caixa eletrônico conforme o artigo 65 inciso III do CP admitindo o malogro seu intento criminoso DOS PEDIDOS Por todo exposto requer I Absolvição com base no artigo 386 inciso III do CPP II Subsidiariamente o acolhimento das teses defensivas na fase de dosimetria da pena para considerar a exclusão da qualificadora e a confissão espontânea Nestes termos P Deferimento Barnabeu CN em 17 de abril de 2023 Assinatura do Advogado OAB n UF