Codigo de Processo Penal Comentado - Nucci - 19a Edicao - Pacote Anticrime

Código de Processo Penal Comentado abdr Respeite o direito autoral ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EDITORES REPROGRÁFICOS O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e professional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo Guilherme de Souza Nucci Código de Processo Penal Comentado PACOTE ANTICRIME Lei 13964 de 24122019 19a edição revista atualizada e reformulada De acordo com Lei de Abuso de Autoridade Lei 138692019 Liminar do STF sobre o Pacote Anticrime ADIMC 6299DF gen Editora FORENSE Guilherme de Souza Nucci Código de Processo Penal Comentado 19ª edição revista atualizada e reformulada gen Editora FORENSE O autor deste livro e a editora empenharam seus melhores esforços para assegurar que as informações e os procedimentos apresentados no texto estejam em acordo com os padrões aceitos à época da publicação e todos os dados foram atualizados pelo autor até a data de fechamento do livro Entretanto tendo em conta a evolução das ciências as atualizações legislativas as mudanças regulamentares governamentais e o constante fluxo de novas informações sobre os temas que constam do livro recomendamos enfaticamente que os leitores consultem sempre outras fontes fidedignas de modo a se certificarem de que as informações contidas no texto estão corretas e de que não houve alterações nas recomendações ou na legislação regulamentadora Fechamento desta edição 03022020 O Autor e a editora se empenharam para acitar adequadamente e dar o devido crédito a todos os detentores de direitos autorais de qualquer material utilizado neste livro dispondose a possíveis acertos posteriores caso inadvertida e involuntariamente a identificação de algum deles tenha sido omitida Atendimento ao cliente 11 50800751 faleconoscogrupogencombr Direitos exclusivos para a língua portuguesa Copyright 2020 by Editora Forense Ltda Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6º andar Rio de Janeiro RJ 20040040 wwwgrupogencombr Reservados todos os direitos É proibida a duplicação ou reprodução deste volume no todo ou em parte em quaisquer formas ou por quaisquer meios eletrônico mecânico gravação fotocópia distribuição pela Internet ou outros sem permissão por escrito da Editora Forense Ltda Capa Aurélio Corrêa CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ N876c Nucci Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado Guilherme de Souza Nucci 19 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Inclui bibliografia ISBN 9788530989057 1 Brasil Código de processo penal 1941 2 Processo penal Brasil I Título 1959933 CDU 343181 Vanessa Mafra Xavier Salgado Bibliotecária CRB76644 Livredocente em Direito Penal Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela PUCSP Professor concursado da PUCSP atuando nos cursos de Graduação e Pós graduação Mestrado e Doutorado Desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo wwwguilhermenuccicombr Muito anos se passaram desde a 1ª edição Durante esse período acreditei em mudanças estruturais e sistemáticas no processo penal brasileiro Não houve uma modificação uniforme e integral do Código de Processo Penal Em 2008 três leis foram editadas inserindo várias modificações no CPP mas sem se preocupar com o equilíbrio do sistema Entretanto no fim do ano passado foi editada a Lei 139642019 que embora não tenha contemplado uma modificação estrutural em vários campos criminais trouxe alterações no âmbito penal processual penal execução penal e em diversas leis penais especiais No universo do processo penal introduziu a figura do juiz das garantias que deverá fiscalizar qualquer investigação criminal controlando a sua legalidade Consolidase o sistema acusatório pois esse magistrado somente atuará até o recebimento da denúncia ou queixa Depois passará o processo às mãos de um juiz que irá apreciar o mérito da causa Vedase qualquer iniciativa probatória por parte do juiz das garantias e os autos da investigação não poderão chegar às mãos para conhecimento do magistrado do mérito Por outro lado as provas periciais e as antecipadamente produzidas poderão ser analisadas por quem vai julgar a causa Ingressaram novas regras para a prisão cautelar fezse presente no texto legal a audiência de custódia e novos controles para a duração da preventiva Foi alterado o art 28 do CPP retirando do juiz a atividade de controlar o arquivamento proposto pelo membro do Ministério Público Ordenado o arquivamento deverá ser revisto por órgão superior do próprio MP além de se permitir à vítima recorrer a este órgão tomando conhecimento do referido arquivamento Introduziuse um acordo de não persecução penal bem diverso que seria o plea bargain incompatível com a nossa Constituição O disposto pelo art 28A do CPP funcionará como mais um benefício concedido a quem não pretende discutir culpa e eventualmente ser condenado Podese celebrar um acordo de não persecução penal com diversas condições se os requisitos previstos em lei forem preenchidos Foram modificadas algumas regras sobre o sequestro de bens e o destino das coisas apreendidas inseriuse a vedação de julgamento da causa ao magistrado que tomar contato com prova ilícita Ainda no campo das provas introduziuse o art 158 A que prevê a cadeia de custódia dos vestígios do crime mostrando todas as fases pelas quais passa a análise do mencionado vestígio Algumas normas tiveram a sua vigência suspensa por decisão liminar do STF proferida na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299DF de lavra do Ministro Luiz Fux datada de 22 de janeiro de 2019 Comentamos essa liminar nos exatos pontos da nova lei para permitir o conhecimento amplo do assunto pelo leitor Em suma a reforma foi extensa embora o CPP continue sendo uma lei de 1941 esperamos que as novas alterações sejam úteis ao processamento de casos criminais afinal é o desejo de todos os operadores do Direito a modernização do processo penal Entrego mais uma edição do CPP Comentado contendo todos os comentários à reforma de 2019 esperando que o leitor aprecie a obra Continuamos receptivos às críticas construtivas dos leitores Agradeço à equipe de produção da Editora Forense do Grupo GEN pela dedicação e pelo empenho São Paulo janeiro de 2020 O Autor A Constituição Federal brasileira comemorou seus 30 anos em outubro de 2018 emergindo por conta disso várias obras em homenagem à nossa Carta Magna É preciso lembrar que no art 5º da CF tratando dos direitos e garantias individuais há um considerável número de incisos destinados ao processo penal Não por acaso Buscase afinal a vivência realística de um Estado Democrático de Direito razão pela qual as regras processuais penais com status constitucional precisam ser rigorosamente respeitadas Por isso tanto na elaboração do nosso Curso de Direito Processual Penal como no Código de Processo Penal comentado tivemos o especial empenho em dar relevo aos princípios constitucionais processuais penais demonstrando a sua influência no âmbito da legislação ordinária Por outro lado aguardase há muitas décadas que o Código de Processo Penal seja integralmente reformado Enquanto essa providência legislativa não se concretiza temos atuado comentando as alterações pontuais introduzidas tanto no CPP como na legislação especial Nesta edição incluímos todas as modificações ocorridas em particular as que dizem respeito à prisão domiciliar para mulheres gestantes e mães de filhos pequenos bem como outras reformas advindas de leis especiais com influência no Código de Processo Penal Atualizamos a doutrina e a jurisprudência cumprindo o nosso compromisso desde a primeira edição de manter os julgados recentes espelhando a voz atual dos tribunais pátrios especialmente no tocante ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça Cumprimentamos as equipes prestativas e dedicadas da Editora Forense pelo empenho voltado ao lançamento de mais uma edição desta obra Agradecemos a voz de apoio e de crítica construtiva do leitor sempre atento São Paulo janeiro de 2019 O Autor O Direito Processual Penal no Brasil precisa ser atualizado para incorporar os diversos princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988 em especial os que se referem diretamente à liberdade individual Afinal rege o cenário do processo criminal o princípio da dignidade da pessoa humana Houve por certo algumas reformas pontuais voltadas ao Código de Processo Penal no ano de 2008 bem como algumas pequenas alterações após essa data Nada que pudesse modernizar realmente o ordenamento jurídicoprocessual penal A sociedade clama por uma Justiça rápida que permita superar os obstáculos naturais à impunidade mas ao mesmo tempo espera o respeito aos direitos humanos fundamentais A economia processual jamais pode representar o atropelo a garantias individuais Enquanto não se concretiza uma autêntica mudança no Código de Processo Penal nos moldes já vivenciados pelo processo civil continuamos a buscar o aprimoramento da aplicação da lei ao caso concreto sempre inspirados pelos princípios constitucionais da área criminal Nesse cenário atingimos a 17ª edição do Código de Processo Penal comentado certos de que podemos auxiliar o operador do direito a exercer a sua atividade de maneira firme e confiante Para isso ao lado de críticas construtivas propomos soluções e reformas legislativas bem como novos entendimentos no campo jurisprudencial Esta nova edição conta com a nossa pessoal atualização contendo aprimoramentos nos campos doutrinário e jurisprudencial Esperamos que o leitor continue satisfeito além de participar das obras enviandonos suas sugestões e críticas construtivas Agradecemos à Editora Forense pelo suporte indispensável à publicação dos nossos trabalhos São Paulo fevereiro de 2018 O Autor Índice Sistemático do Código de Processo Penal Tábua de Abreviaturas Código de Processo Penal Decretolei 3689 de 3 de outubro de 1941 Bibliografia Apêndice Obras do Autor Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII DECRETOLEI 3689 DE 3 DE OUTUBRO DE 1941 LIVRO I DO PROCESSO EM GERAL TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Arts 1º a 3ºF TÍTULO II DO INQUÉRITO POLICIAL Arts 4º a 23 TÍTULO III DA AÇÃO PENAL Arts 24 a 62 TÍTULO IV DA AÇÃO CIVIL Arts 63 a 68 TÍTULO V DA COMPETÊNCIA Art 69 Da competência pelo lugar da infração arts 70 e 71 Da competência pelo domicílio ou residência do réu arts 72 e 73 Da competência pela natureza da infração art 74 Da competência por distribuição art 75 Da competência por conexão ou continência arts 76 a 82 Da competência por prevenção art 83 Da competência pela prerrogativa de função arts 84 a 87 Capítulo VIII Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Capítulo VIII Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Capítulo VIII Capítulo IX Capítulo X Capítulo XI Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo I Capítulo II Disposições especiais arts 88 a 91 TÍTULO VI DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES Das questões prejudiciais arts 92 a 94 Das exceções arts 95 a 111 Das incompatibilidades e impedimentos art 112 O conflito de jurisdição arts 113 a 117 Da restituição das coisas apreendidas arts 118 a 124A Das medidas assecuratórias arts 125 a 144A Do incidente de falsidade arts 145 a 148 Da insanidade mental do acusado arts 149 a 154 TÍTULO VII DA PROVA Disposições gerais arts 155 a 157 Do exame do corpo de delito da cadeia de custódia e das perícias em geral arts 158 a 184 Do interrogatório do acusado arts 185 a 196 Da confissão arts 197 a 200 Do ofendido art 201 Das testemunhas arts 202 a 225 Do reconhecimento de pessoas e coisas arts 226 a 228 Da acareação arts 229 e 230 Dos documentos arts 231 a 238 Dos indícios art 239 Da busca e da apreensão arts 240 a 250 TÍTULO VIII DO JUIZ DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ACUSADO E DEFENSOR DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA Do juiz arts 251 a 256 Do Ministério Público arts 257 e 258 Do acusado e seu defensor arts 259 a 267 Dos assistentes arts 268 a 273 Dos funcionários da justiça art 274 Dos peritos e intérpretes arts 275 a 281 TÍTULO IX DA PRISÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA Disposições gerais arts 282 a 300 Da prisão em flagrante arts 301 a 310 Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo I Capítulo II Capítulo I Capítulo II Seção I Seção II Seção III Seção IV Seção V Seção VI Seção VII Seção VIII Seção IX Seção X Seção XI Seção XII Seção XIII Seção XIV Da prisão preventiva arts 311 a 316 Da prisão domiciliar arts 317 e 318B Das outras medidas cautelares arts 319 e 320 Da liberdade provisória com ou sem fiança arts 321 a 350 TÍTULO X DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES Das citações arts 351 a 369 Das intimações arts 370 a 372 TÍTULO XI DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E MEDIDAS DE SEGURANÇA Arts 373 a 380 TÍTULO XII DA SENTENÇA Arts 381 a 393 LIVRO II DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE TÍTULO I DO PROCESSO COMUM Da instrução criminal arts 394 a 405 Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri arts 406 a 497 Da acusação e da instrução preliminar arts 406 a 412 Da pronúncia da impronúncia e da absolvição sumária arts 413 a 421 Da preparação do processo para julgamento em plenário arts 422 a 424 Do alistamento dos jurados arts 425 e 426 Do desaforamento arts 427 e 428 Da organização da pauta arts 429 a 431 Do sorteio e da convocação dos jurados arts 432 a 435 Da função do jurado arts 436 a 446 Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença arts 447 a 452 Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri arts 453 a 472 Da instrução em Plenário arts 473 a 475 Dos debates arts 476 a 481 Do questionário e sua votação arts 482 a 491 Da sentença arts 492 e 493 Seção XV Seção XVI Capítulo III Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Capítulo I Capítulo II Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo VII Da ata dos trabalhos arts 494 a 496 Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri art 497 Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular arts 498 a 502 Revogados pela Lei 117192008 TÍTULO II DOS PROCESSOS ESPECIAIS Do processo e do julgamento dos crimes de falência arts 503 a 512 Revogados pela Lei 111012005 Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos arts 513 a 518 Do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria de competência do juiz singular arts 519 a 523 Do processo e do julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial arts 524 a 530I Do processo sumário arts 531 a 540 Do processo de restauração de autos extraviados ou destruídos arts 541 a 548 Do processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso arts 549 a 555 TÍTULO III DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO Da instrução arts 556 a 560 Revogados pela Lei 86581993 Do julgamento arts 561 e 562 Revogados pela Lei 86581993 LIVRO III DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL TÍTULO I DAS NULIDADES Arts 563 a 573 TÍTULO II DOS RECURSOS EM GERAL Disposições gerais arts 574 a 580 Do recurso em sentido estrito arts 581 a 592 Da apelação arts 593 a 606 Do protesto por novo júri arts 607 e 608 Revogados pela Lei 116892008 Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos tribunais de apelação arts 609 a 618 Dos embargos arts 619 e 620 Da revisão arts 621 a 631 Capítulo VIII Capítulo IX Capítulo X Capítulo I Capítulo II Capítulo III Capítulo I Capítulo II Capítulo I Capítulo II Capítulo I Capítulo II Capítulo III Do recurso extraordinário arts 632 a 638 Da carta testemunhável arts 639 a 646 Do habeas corpus e seu processo arts 647 a 667 LIVRO IV DA EXECUÇÃO TÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Arts 668 a 673 TÍTULO II DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE Das penas privativas de liberdade arts 674 a 685 Das penas pecuniárias arts 686 a 690 Das penas acessórias arts 691 a 695 TÍTULO III DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO Da suspensão condicional da pena arts 696 a 709 Do livramento condicional arts 710 a 733 TÍTULO IV DA GRAÇA DO INDULTO DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO Da graça do indulto e da anistia arts 734 a 742 Da reabilitação arts 743 a 750 TÍTULO V DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA Arts 751 a 779 LIVRO V DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA TÍTULO ÚNICO Disposições gerais arts 780 a 782 Das cartas rogatórias arts 783 a 786 Da homologação das sentenças estrangeiras arts 787 a 790 LIVRO VI DISPOSIÇÕES GERAIS Arts 791 a 811 ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade Ag Agravo AgExec Agravo em Execução AgRg Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento Ajuris Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul Ap Apelação Criminal Ap Cív Apelação Civil Ap Crim Apelação Criminal BMJ Boletim Mensal de Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo Bol AASP Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo Bol IBCCrim Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais Bol TJSP Boletim de Jurisprudência da Biblioteca do Tribunal de Justiça de São Paulo C Câmara CA Conflito de Atribuições CC Código Civil cit citadoa CJ Conflito de Jurisdição CLT Consolidação das Leis do Trabalho Cor Parc Correição Parcial CP Código Penal CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal Crim Criminal CT Carta Testemunhável CTN Código Tributário Nacional Den Denúncia Des Desembargador DJ Diário da Justiça DJU Diário da Justiça da União ECA Estatuto da Criança e do Adolescente ED Embargos Declaratórios EI Embargos Infringentes Emb Div Embargos de Divergência EV Exceção da Verdade Extr Extradição HC Habeas Corpus Inq Inquérito Policial IUF Incidente de Uniformização de Jurisprudência j Julgado em JC Jurisprudência Catarinense JM Jurisprudência Mineira JSTFLex Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal JSTJ Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça JTJLex Julgados do Tribunal de Justiça antiga Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo RJTJESP JUBI Departamento Técnico de Jurisprudência e Biblioteca do Tribunal de Justiça de São Paulo boletim JUTACRIMSP Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo JUTARS Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul LCP Lei das Contravenções Penais LEP Lei de Execução Penal MI Mandado de Injunção Min Ministro MS Mandado de Segurança mv maioria de votos ob obra p página PE Pedido de Extradição PT Petição QC Queixacrime RA Recurso de Agravo RBCCrim Revista Brasileira de Ciências Criminais RC Reclamação RDA Revista de Direito Administrativo RDP Revista de Direito Público RDTJRJ Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro RE Recurso Extraordinário Rec Recurso Criminal Rec Adm Recurso Administrativo rel Relator REsp Recurso Especial Rev Revisão Criminal RF Revista Forense RHC Recurso de Habeas Corpus RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RJDTACRIM Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo RJTAMG Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais RJTJ Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça ex RJTJSP RJTJRS RJTJRJ Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro RJTJRS Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul RJTJSP Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo RMS Recurso em Mandado de Segurança RO Recurso de Ofício RSE Recurso em Sentido Estrito RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justiça RT Revista dos Tribunais RTFR Revista do Tribunal Federal de Recursos RTJ Revista Trimestral de Jurisprudência STF RTJE Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TA Tribunal de Alçada TACRIMRJ Tribunal de Alçada Criminal do Rio de Janeiro TACRIMSP Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo TFR Tribunal Federal de Recursos TJ Tribunal de Justiça TP Tribunal Pleno TRF Tribunal Regional Federal VCP Verificação de Cessação de Periculosidade vu votação unânime Decretolei 3689 de 3 de outubro de 1941 O Presidente da República usando da atribuição que lhe confere o art 180 da Constituição decreta a seguinte Lei 1 Princípios do processo penal princípio etimologicamente significa causa primária momento em que algo tem origem elemento predominante na constituição de um corpo orgânico preceito regra fonte de uma ação Em Direito princípio jurídico quer dizer uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas conforme ensina José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 85 servindo de base para a interpretação integração conhecimento e aplicação do direito positivo Cada ramo do Direito possui princípios próprios que informam todo o sistema podendo estar expressamente previstos em lei ou ser implícitos isto é resultar da conjugação de vários dispositivos legais de acordo com a cultura jurídica formada com o passar dos anos de estudo de determinada matéria O processo penal não foge à regra sendo regido primordialmente por princípios que por vezes suplantam a própria literalidade da lei Na Constituição Federal encontramos a maioria dos princípios que tutelam o processo penal brasileiro Pretendemos classificálos para melhor estudo em constitucionais processuais e meramente processuais bem como em explícitos e implícitos Entretanto de início convém registrar a existência de dois princípios regentes governadores de todos os demais seja no campo processual penal seja no âmbito penal O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio com lógica e autorregulação Por isso tornase imperioso destacar dois aspectos a há integração entre os princípios constitucionais penais e os processuais penais b coordenam o sistema de princípios os mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais dignidade da pessoa humana e devido processo legal Estabelece o art 1º III da Constituição Federal A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos III a dignidade da pessoa humana No art 5º LIV da Constituição Federal encontrase Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados Ademais inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana objetivo e subjetivo Sob o aspecto objetivo significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano atendendo às suas necessidades básicas como moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social nos moldes fixados pelo art 7º IV da CF Sob o aspecto subjetivo tratase do sentimento de respeitabilidade e autoestima inerentes ao ser humano desde o nascimento em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência O Direito Penal constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções deve amoldarse ao princípio regente da dignidade humana justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime cominandolhe pena Além disso modernamente representa a união de todos os princípios penais e processuais penais indicativo da regularidade ímpar do processo criminal Associados os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regência dos demais conferindolhes unidade e coerência Consultar o nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais para maiores esclarecimentos Classificando os princípios processuais temos I Princípios constitucionais explícitos do processo penal 1 Concernentes ao indivíduo 11 princípio da presunção de inocência também conhecido como princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade significa que todo acusado é presumido inocente até que seja declarado culpado por sentença condenatória com trânsito em julgado Encontrase previsto no art 5º LVII da Constituição O princípio tem por objetivo garantir que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa As pessoas nascem inocentes sendo esse o seu estado natural razão pela qual para quebrar tal regra tornase indispensável que o Estadoacusação evidencie com provas suficientes ao Estadojuiz a culpa do réu Por outro lado confirma a excepcionalidade e a necessariedade das medidas cautelares de prisão já que indivíduos inocentes somente podem ser levados ao cárcere quando isso realmente for útil à instrução e à ordem pública Entretanto não serve para vedar a prisão cautelar pois há outros princípios e regras em jogo como o tema relativo à segurança pública Em 2016 o STF no Plenário por 6 x 5 decidiu ser cabível a prisão do condenado quando a decisão proferida em segundo grau ocorra ADCs 43 e 44 Plenário rel Marco Aurélio 05122016 mv Entretanto em 2019 nas ADCs 43 44 e 54 Pleno rel Min Marco Aurélio mv 07112019 retornou ao entendimento de 2009 ou seja somente se prende o acusado para cumprir pena após o trânsito em julgado da decisão condenatória Essa última postura não impede no entanto a decretação de prisão cautelar quando preencher os requisitos legais como por exemplo a prisão preventiva art 312 CPP Em nosso entendimento o princípio da presunção de inocência da forma como redigido na Carta Magna foi violado pela decisão do STF de 2016 Não importa o que ocorre em outros países pois essas legislações não possuem igual dispositivo em sua Constituição Quando a CF foi promulgada houve uma disposição política do legisladorconstituinte optando com clareza pelo princípio de ser considerado o réu inocente até o trânsito em julgado da condenação Outra não pode ser a interpretação de trânsito em julgado sob pena de se subverter uma série de conceitos doutrinários reinantes há muito tempo São princípios consequenciais da presunção de inocência prevalência do interesse do réu in dubio pro reo favor rei favor inocentiae favor libertatis e imunidade à autoacusação o primeiro significa que em caso de conflito entre a inocência do réu e sua liberdade e o poderdever do Estado de punir havendo dúvida razoável deve o juiz decidir em favor do acusado Aliás podese dizer que se todos os seres humanos nascem em estado de inocência a exceção a essa regra é a culpa razão pela qual o ônus da prova é do Estadoacusação Por isso quando houver dúvida no espírito do julgador é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo em detrimento da sociedade ou do Estado Exemplo absolvese quando não existir prova suficiente para a condenação art 386 VII CPP Há ainda a imunidade à autoacusação sob o princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere tratase de decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência art 5º LVII e ampla defesa art 5º LV com o direito humano fundamental que permite ao réu manterse calado art 5º LXIII Se o indivíduo é inocente até que seja provada sua culpa possuindo o direito de produzir amplamente prova em seu favor bem como se pode permanecer em silêncio sem qualquer tipo de prejuízo à sua situação processual é mais do que óbvio não estar obrigado em hipótese alguma a produzir prova contra si mesmo O Estado é a parte mais forte na persecução penal possuindo agentes e instrumentos aptos a buscar e descobrir provas contra o agente da infração penal prescindindo pois de sua colaboração Seria a admissão de falência de seu aparato e fraqueza de suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a sustentar a ação penal Nas palavras de Maria Elizabeth Queijo o nemo tenetur se detegere foi acolhido expressamente no direito brasileiro com a incorporação ao direito interno do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Por força de tal incorporação em consonância com o disposto no art 5º 2º da Constituição Federal como direito fundamental o nemo tenetur se detegere possui hierarquia constitucional portanto não poderá ser suprimido nem mesmo por emenda constitucional Tal entendimento não foi modificado pelo art 5º 3º do texto constitucional incluído pela Emenda Constitucional 452004 mas por ele corroborado O direito de não produzir prova contra si mesmo p 480 12 princípio da ampla defesa significa que ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação Encontra fundamento constitucional no art 5º LV Considerado no processo parte hipossuficiente por natureza uma vez que o Estado é sempre mais forte agindo por órgãos constituídos e preparados valendose de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso merece o réu um tratamento diferenciado e justo razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal Lembremos que há no contexto do júri o princípio da plenitude de defesa a ser tratado em seguida que apresenta diferença com o princípio em comento A ampla defesa gera inúmeros direitos exclusivos do réu como é o caso de ajuizamento de revisão criminal o que é vedado à acusação bem como a oportunidade de ser verificada a eficiência da defesa pelo magistrado que pode desconstituir o advogado escolhido pelo réu fazendoo eleger outro ou nomeandolhe um dativo entre outros Sobre o controle do juiz sobre a eficiência da defesa ver as notas 318 ao art 497 e 18 ao art 564 Outro ponto fundamental da ampla defesa é a possibilidade de autodefesa ou seja pode o réu em narrativa direta ao juiz no interrogatório levantar as teses de defesa que entender cabíveis Estas por sua vez por ocasião da sentença devem ser levadas em conta pelo julgador Conferir TJRS Todas as teses defensivas levantadas mesmo em autodefesa devem ser enfrentadas no ato sentencial sob pena de nulidade Ap 70008337206 5ª C rel Amilton Bueno de Carvalho 03082004 vu Boletim AASP 2423 jun 2005 Sobre o direito à efetiva ampla defesa consultar as notas 8 e 8B ao art 261 13 plenitude de defesa significa que no Tribunal do Júri buscase garantir ao réu não somente uma defesa ampla mas plena completa o mais próxima possível do perfeito art 5º XXXVIII a CF Vale ressaltar que o texto constitucional mencionou além da plenitude de defesa o princípio da ampla defesa voltado aos acusados em geral art 5º LV CF razão pela qual é preciso evidenciar a natural diversidade existente entre ambos A lei de um modo geral não contém palavras inúteis muito menos a Constituição Federal Portanto inexiste superfetação na dupla previsão dos referidos princípios destinandose cada qual a uma finalidade específica Enquanto aos réus em processos criminais comuns assegurase a ampla defesa aos acusados e julgados pelo Tribunal do Júri garantese a plenitude de defesa Os vocábulos são diversos e também o seu sentido Amplo quer dizer vasto largo muito grande rico abundante copioso pleno significa repleto completo absoluto cabal perfeito O segundo é evidentemente mais forte que o primeiro Assim no processo criminal perante o juiz togado tem o acusado assegurada a ampla defesa isto é vasta possibilidade de se defender propondo provas questionando dados contestando alegações enfim oferecendo os dados técnicos suficientes para que o magistrado possa considerar equilibrada a demanda estando de um lado o órgão acusador e de outro uma defesa eficiente Por outro lado no Tribunal do Júri onde as decisões são tomadas pela íntima convicção dos jurados sem qualquer fundamentação onde prevalece a oralidade dos atos e a concentração da produção de provas bem como a identidade física do juiz tornase indispensável que a defesa atue de modo completo e perfeito logicamente dentro das limitações impostas pela natureza humana A intenção do constituinte foi aplicar ao Tribunal Popular um método que privilegie a defesa em caso de confronto inafastável com a acusação homenageando a sua plenitude São vários os efeitos extraídos dessa diferença Remetemos o leitor para a nota 3 do Capítulo II Título I Livro II Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri onde cuidamos novamente do tema Na jurisprudência STJ I A Constituição Federal assegura no art 5º inciso XXXVIII alínea a nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri a plenitude de defesa A preocupação do constituinte foi corroborada pelo CPP mediante a previsão de regra que determina a dissolução do Conselho de Sentença na hipótese do Juiz Presidente verificar que o acusado está indefeso II No caso concreto além do advogado dativo ter utilizado somente nove minutos para a sustentação oral não fez menção à tese da legítima defesa invocada pelo réu em seu interrogatório e que foi de certa forma encampada por testemunha presencial dos fatos durante o juízo de acusação Limitouse o causídico a pugnar pelo afastamento das qualificadoras III Além disso dispensou a oitiva de referida testemunha faltante em plenário prejudicando inequivocamente a defesa do réu IV Portanto referidas circunstâncias indicam a ausência de defesa técnica suficientes para justificar a aplicação da primeira parte da Súmula 523STF e por conseguinte a anulação do julgamento Recurso ordinário provido RHC 51118 SP 5ª T rel Felix Fischer 11062015 vu TJMT Em respeito ao disposto no art 5º inciso XXXVIII a da Carta da República promulgada em 1988 aos acusados em processos da competência do Tribunal do Júri deve sempre ser observado o princípiogarantia pétreo da plenitude de defesa E na hipótese vertente por restar demonstrado que a fundamentação lançada para reconhecer a qualificadora do motivo fútil levada a efeito pelos jurados restou contrária as provas dos autos não há outra alternativa a não ser desconstituir a condenação vergastada para que ele seja submetido a novo julgamento anulandose também a sentença de pronúncia Ap 1421772014 MT 3ª Câmara Criminal rel Luiz Ferreira Da Silva 20052015 2 Concernentes à relação processual 21 princípio do contraditório quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova feita no processo por uma das partes tem a outra adversária o direito de se manifestar havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida pela pretensão punitiva do Estado em confronto com o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado art 5º LV CF Excepcionalmente o contraditório deve ser exercitado quando houver alegação de direito Nesse caso devese verificar se a questão invocada pode colocar fim à demanda Exemplo disso é a alegação de ter havido abolitio criminis que deve provocar a oitiva da parte contrária pois o processo pode findar em função da extinção da punibilidade No mais se uma parte invoca uma questão de direito não há necessidade de ouvir a parte contrária bastando que o juiz aplique a lei ao caso concreto Aliás é o que ocorre nas alegações finais primeiro manifestase a acusação depois fala a defesa não sendo necessário ouvir novamente o órgão acusatório embora possam ter sido invocadas questões de direito analisando a prova produzida Sobre o contraditório o novo CPC disciplina o seguinte Art 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida Art 10 O juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Na jurisprudência STJ Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que diante da inércia da defesa na apresentação das devidas razões recursais em homenagem ao princípio da ampla defesa e contraditório é imprescindível a intimação do réu oportunizando a constituição de novo defensor RHC 25736 MS 6ª T rel Nefi Cordeiro 09062015 vu 3 Concernentes à atuação do Estado 31 princípio do juiz natural e imparcial e princípio consequencial da iniciativa das partes estabelece o direito do réu de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei e pelas normas constitucionais acarretando por consequência um julgamento imparcial Encontra previsão no art 5º LIII da Constituição Seu contraponto é a vedação ao juízo ou tribunal de exceção art 5º XXXVII CF ou seja a nomeação de um juiz ou a constituição de um tribunal após a prática do delito especialmente para julgar o seu autor Logicamente havendo um juízo de exceção não se pode considerálo natural vale dizer previamente constituído e previsto em lei para julgar toda e qualquer infração seja quem for o seu autor Esse juízo de exceção tem enorme possibilidade de não ser imparcial justamente porque foi criado para analisar um caso concreto já ocorrido Assim pelas regras constitucionais todos têm direito a um julgador desapaixonado e justo previamente existente Quando houver alteração na organização judiciária criandose uma Vara especializada em determinada matéria os feitos pertinentes a tal assunto objeto de processos criminais distribuídos e em andamento em outras Varas serão redistribuídos e encaminhados à novel Vara específica Nenhum atentado existe ao princípio do juiz natural uma vez que este busca em meta maior o juiz imparcial Ora a mera criação de Vara especializada não faz nascer nenhuma espécie de parcialidade até pelo fato de ser medida genérica e válida para todos os casos relativos à mesma matéria Em suma não se está idealizando e construindo um juízo de exceção voltado especialmente a um réu Nesse sentido STJ De acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça admitese a redistribuição da ação penal em razão da criação de novas Varas Criminais ou alteração das competências das preexistentes mediante a edição de Resolução do respectivo Tribunal sem que isso importe em violação do princípio do Juiz natural EDcl no REsp 1476752 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 04082015 vu Sobre o tema ainda STF O princípio do juiz natural revestese em sua projeção políticojurídica de dupla função instrumental pois enquanto garantia indisponível tem por titular qualquer pessoa exposta em juízo criminal à ação persecutória do Estado e enquanto limitação insuperável incide sobre os órgãos do poder incumbidos de promover judicialmente a repressão criminal Vêse desse modo que o postulado da naturalidade do juízo ao qualificar se como prerrogativa individual ex parte subjecti tem por destinatário específico o réu erigindose em consequência como direito público subjetivo inteiramente oponível ao próprio Estado Esse mesmo princípio contudo se analisado em perspectiva diversa ex parte principis atua como fator de inquestionável restrição ao poder de persecução penal submetendo o Estado a múltiplas limitações inibitórias de suas prerrogativas institucionais HC 798659 RS 2ª T rel Celso de Mello 14032000 vu embora antigo espelha importante visão do STF Assegurandose o juiz natural em último grau estabelecese a regra do juiz imparcial Entretanto por mais cautela que se tenha na elaboração de leis é possível que um determinado caso chegue às mãos de magistrado parcial Essa falta de isenção pode decorrer de fatores variados corrupção amizade íntima ou inimizade capital com alguma das partes ligação com o objeto do processo conhecimento pessoal sobre o fato a ser julgado etc Notase portanto que não basta ao processo penal o juiz natural Demandase igualmente o juiz imparcial motivo pelo qual o Código de Processo Penal coloca à disposição do interessado as exceções de suspeição e de impedimento para buscar o afastamento do magistrado não isento Esse princípio é constitucionalmente assegurado embora de maneira implícita Ingressa no sistema pela porta do art 5º 2º da Constituição Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Ora não somente o princípio do juiz imparcial decorre do juiz natural afinal este sem aquele não tem finalidade útil como também é fruto do Pacto de San José da Costa Rica Convenção Americana sobre Direitos Humanos firmado pelo Brasil e em vigor desde 1992 Verificase no art 8º item 1 o seguinte Toda pessoa terá o direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos ou obrigações de caráter civil trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza destaque nosso Questão interessante sobre o juiz natural e imparcial surge com a edição da Lei 126942012 que permite a instalação de colegiados de juízes em primeira instância deliberando acerca de importantes matérias no cenário de crimes cometidos por organizações criminosas Em princípio a referida lei não fere o princípio constitucional do juiz natural e imparcial pois há expressa previsão em lei sobre seu funcionamento e quando é viável a sua convocação Maiores considerações na nota 6G ao art 69 Para que possa o magistrado atuar realmente com imparcialidade advém o princípio da iniciativa das partes significando não dever o juiz agir de ofício para dar início à ação penal Observese o disposto no art 2º do CPC o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei Em processo penal tais regras são absolutas o juiz não atua de ofício para inaugurar a ação penal e a conduz sob impulso oficial mesmo diante do desdém de qualquer das partes Cabe ao titular da ação penal que é o Ministério Público art 129 I CF como regra essa providência Não propondo a ação penal no prazo legal pode o particular ofendido tomar a iniciativa art 5º LIX CF E mais deve o magistrado julgar o pedido nos estritos limites em que foi feito não podendo ampliar a acusação piorando a situação do réu sem aditamento à denúncia promovido por quem de direito Registrese exceção ao princípio mencionando que a execução penal pode ter início por atuação de ofício do magistrado O procedimento judicial iniciarseá de ofício a requerimento do Ministério Público do interessado de quem o represente de seu cônjuge parente ou descendente mediante proposta do Conselho Penitenciário ou ainda da autoridade administrativa art 195 Lei 721084 Porém nenhuma lesão provoca na imparcialidade do juiz por duas razões a as Varas de Execução Penal como regra são especializadas onde atuam magistrados diferentes daqueles que condenaram os réus b a execução penal é consequência do poderdever do Estado em punir o culpado Logo afirmada a culpa na sentença condenatória com trânsito em julgado devese executar a pena razão pela qual o início do processo de execução é obrigatório 32 princípio da publicidade que encontra previsão constitucional nos arts 5º XXXIII LX e 93 IX da Constituição Federal Quer dizer que os atos processuais devem ser realizados publicamente à vista de quem queira acompanhálos sem segredos e sem sigilo É justamente o que permite o controle social dos atos e decisões do Poder Judiciário Ocorre que em algumas situações excepcionais a própria Constituição ressalva a possibilidade de se restringir a publicidade Quando houver interesse público ou a intimidade o exigir o juiz pode limitar o acesso à prática dos atos processuais ou mesmo aos autos do processo apenas às partes envolvidas Conforme o caso até mesmo o réu pode ser afastado da sala permanecendo o seu advogado Notese no entanto que jamais haverá sigilo total fazendo com que o magistrado conduza o processo sem o acesso dos órgãos de acusação e defesa bem como jamais realizará um ato processual válido sem a presença do promotor e do defensor A partir da Emenda 452004 Reforma do Judiciário modificouse a redação do art 93 IX mencionandose ser a publicidade a regra e o sigilo a exceção neste caso quando houver interesse relacionado à intimidade de alguém sem que haja prejuízo ao interesse público à informação Aparentando contradição a referida norma assegura a publicidade garante o sigilo para preservar a intimidade mas faz a ressalva de que acima de tudo estaria o direito à informação Por outro lado o art 5º LX enaltece a publicidade mas fixa como exceções a preservação da intimidade e a exigência do interesse social Para argumentar afastandose o aspecto da preservação da intimidade pode o juiz decretar sigilo por conta exclusiva do interesse social Afinal isso poderia ocorrer na apuração de crime de enorme repercussão ou envolvendo o crime organizado Cremos que sim O conflito entre o disposto no art 5º LX e o art 93 IX com nova redação é apenas aparente Em primeiro lugar continua em vigor a garantia fundamental da publicidade com as exceções do art 5º LX que são a preservação da intimidade e o interesse da sociedade Em segundo lugar o art 93 IX passa a referirse expressamente à preservação da intimidade que antes não havia ressalvado o interesse público à informação entendendose apenas que não deve o juiz exagerar na dose de interpretação do que vem a ser intimidade para não prejudicar o direito da sociedade de acompanhar o que se passa no processo 33 princípio da vedação das provas ilícitas que significa não poder a parte produzir provas não autorizadas pelo ordenamento jurídico ou que não respeitem as formalidades previstas para a sua formação art 5º LVI CF Finalmente vale destacar que não há princípio absoluto prevalente sobre todos os outros devendo haver harmonização e equilíbrio na aplicação de cada um deles Este princípio será mais bem desenvolvido no Capítulo I Título VII Livro I Da Prova notas 4 a 18 34 princípio da economia processual e princípios correlatos e consequenciais da duração razoável do processo e da duração razoável da prisão cautelar o primeiro significa que o Estado deve procurar desenvolver todos os atos processuais no menor tempo possível dando resposta imediata à ação criminosa e poupando tempo e recursos das partes A edição da EC 452004 Reforma do Judiciário tornou o princípio explícito dentre as garantias individuais passando a figurar no art 5º LXXVIII A todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Nessa esteira inseriramse no art 93 da Constituição Federal os seguintes incisos XII a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau funcionando nos dias em que não houver expediente forense normal juízes em plantão permanente XIII o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório XV a distribuição de processos será imediata em todos os graus de jurisdição É nítida a preocupação do legislador com a celeridade da Justiça tudo para fazer valer o direito individual supramencionado assegurando a razoável duração do processo e com os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Aliás até mesmo na avaliação da duração da prisão cautelar os tribunais têm alterado o seu entendimento e exigido dos magistrados de primeiro grau maior preocupação com o trâmite rápido dos feitos pois se assim não ocorrer tornase preferível determinar a libertação do acusado Já dizia Borges da Rosa há muito O primeiro requisito é a celeridade ou brevidade que consiste em obter que a aplicação da sanção legal seja a mais próxima possível da violação da lei Tal requisito é necessário para evitar as demandas de longa duração por contrárias à concórdia e ao sossego sociais de vez que toda demanda é uma fonte de incômodos incertezas preocupações enervamentos surpresas animosidades inimizades desperdício de tempo e de esforços etc Nulidades do processo p 37 Por outro lado o princípio da economia processual é previsto expressamente na Lei 909995 art 62 lembrandose no entanto que ele sempre foi igualmente uma meta utilizada no processo penal comum Não pode implicar no entanto nenhuma hipótese na restrição ao direito da parte de produzir prova e buscar a verdade real Exemplos de utilização da economia processual a possibilitase o uso da precatória itinerante art 355 1º CPP isto é quando o juízo deprecado constata que o réu se encontra em outra Comarca em vez de devolver a precatória ao juízo deprecante envia ao juízo competente para cumprila diretamente b quando houver nulidade por incompetência do juízo somente os atos decisórios serão refeitos mantendose os instrutórios art 567 CPP c o cabimento da suspensão do processo quando houver questão prejudicial somente deve ser deferido em caso de difícil solução a fim de não procrastinar inutilmente o término da instrução art 93 CPP Em decorrência de avançadas posições doutrinárias e jurisprudenciais emerge outro princípio constitucional embora implícito dentre as garantias fundamentais o princípio da duração razoável da prisão cautelar Observase como fruto natural dos princípios constitucionais explícitos da presunção de inocência da economia processual e da estrita legalidade da prisão cautelar ser época de se consagrar com status constitucional a meta de que ninguém poderá ficar preso provisoriamente por prazo mais extenso do que for absolutamente imprescindível para o escorreito desfecho do processo Essa tem sido a tendência dos tribunais pátrios em especial do Supremo Tribunal Federal De fato não se torna crível que buscandose respeitar o estado de inocência conjugado com o direito ao processo célere associandose a todas as especificações para se realizar legitimamente uma prisão cautelar possa o indiciado ou réu permanecer semanas meses quiçá anos em regime de restrição de liberdade sem culpa formada O Código de Processo Penal de 1941 já não apresenta solução concreta para o binômio hoje realidade intrínseca do sistema judiciário brasileiro prisão cautelar necessária x lentidão do trâmite processual Não é possível igualmente quedar inerte a doutrina muito menos nada fazer a jurisprudência Por isso extraindose uma interpretação lógicosistemática de preceitos existentes na Constituição Federal é medida transitável afirmar a indispensabilidade da duração razoável não somente do processocrime mas sobretudo da prisão cautelar É realidade não se poder fixar em dias o número exato de duração de uma prisão preventiva por exemplo Porém ingressa nesse cenário o critério da razoabilidade devendo o magistrado avaliar no caso concreto o que ultrapassa a medida do bom senso Somente para ilustrar quem estiver sujeito a uma pena variável de 4 a 10 anos roubo art 157 CP não possuindo outras condenações não poderia ficar detido sem culpa formada por mais de um ano Fere a razoabilidade uma vez que ainda argumentando se condenado em primeiro grau a seis anos de reclusão já poderia conseguir pela via da execução provisória da pena outra realidade na jurisprudência brasileira a progressão para o regime semiaberto Ora inviável então manter alguém no cárcere por mais de ano sem que se consiga concluir a instrução do processo em primeira instância A prática forense nos evidencia a ocorrência de prisões preventivas que chegam a atingir vários anos o que não nos soa sensato ainda que se possa agir em nome da segurança pública Cabe ao Judiciário adiantar o andamento do feito sem permitir a ruptura de direitos fundamentais como a ampla defesa mas proporcionando a duração razoável da prisão cautelar O atual CPC cuida especificamente do assunto Art 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa 35 princípios regentes do Tribunal do Júri 351 sigilo das votações está previsto no art 5º XXXVIII b da Constituição Federal significando que os jurados devem proferir o veredicto em votação situada em sala especial assegurandolhes tranquilidade e possibilidade para reflexão com eventual consulta ao processo e perguntas ao magistrado contando apenas com a presença das partes embora no caso do réu representado por seu defensor e de funcionários da Justiça sob a presidência do Juiz de Direito ver a nota 4 ao Capítulo II Título I Livro II Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri 352 soberania dos veredictos conforme disposto no art 5º XXXVIII c da Constituição Federal proferida a decisão final pelo Tribunal do Júri não há possibilidade de ser alterada pelo tribunal togado quanto ao mérito No máximo compatibilizandose os princípios regentes do processo penal admitese o duplo grau de jurisdição Ainda assim havendo apelação se provida o tribunal determina novo julgamento porém quem o fará quanto ao mérito da imputação será novamente o Tribunal Popular consultar a nota 5 ao Capítulo II Título I Livro II 353 competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida a previsão encontrase no art 5º XXXVIII d da Constituição Federal assegurando a competência mínima para o Tribunal do Júri Nada impede que o legislador ordinário promova a inserção em normas processuais de outros casos a serem julgados pelo Tribunal Popular Aliás lembremos que atualmente o Júri já julga outras infrações penais desde que conexas com os delitos dolosos contra a vida consultar a nota 6 do Capítulo II Título I Livro II 36 princípio da legalidade estrita da prisão cautelar refletindose detalhadamente sobre o sistema processual constitucionalmente estabelecido deve se acrescentar e ressaltar que no Brasil a prisão de qualquer pessoa necessita cumprir requisitos formais estritos Por isso estabelecese o seguinte a ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei art 5º LXI CF b a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada art 5º LXII CF c o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado art 5º LXIII CF d o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial art 5º LXIV CF e a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária art 5º LXV CF f ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança art 5º LXVI CF g o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei art 5º LVIII CF Conectase ao princípio da legalidade ou da reserva legal previsto em Direito Penal II Princípios constitucionais implícitos do processo penal 1 Concernentes à relação processual 11 princípio do duplo grau de jurisdição significa ter a parte o direito de buscar o reexame da causa por órgão jurisdicional superior O princípio é consagrado na própria Constituição quando se tem em mira a estrutura do Poder Judiciário em instâncias bem como a expressa menção vg feita no art 102 II referente ao Supremo Tribunal Federal cabendolhe julgar em recurso ordinário a o habeas corpus o mandado de segurança o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão b o crime político Ora se uma pessoa condenada na Justiça Federal de primeiro grau por delito político tem o direito constitucional de recorrer ordinariamente ao STF por que outros réus não teriam o mesmo direito Assim a garantia do duplo grau de jurisdição é sem dúvida princípio básico no processo penal Por outro lado há expressa disposição no Pacto de São José da Costa Rica art 8º item 2 h a respeito do direito de recurso contra sentença a juiz ou tribunal superior Os tratados internacionais versando sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional como autoriza do art 5º 2º da Constituição Federal ver a nota 9 ao art 1º Sobre o tema posicionandose igualmente pela aplicação do duplo grau de jurisdição no processo penal inclusive porque é corolário natural da ampla defesa consultar Carolina Alves de Souza Lima O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição p 9195 Admitindo também a garantia do duplo grau de jurisdição está a lição de Jaques de Camargo Penteado A Constituição da República no capítulo dos direitos individuais reconhece uma série de garantias da pessoa humana que pela plenitude de sua abrangência e de sua imprescindibilidade à consecução do bem comum abarcaria o duplo grau de jurisdição até mesmo como forma adequada à efetividade dos direitos do homem Todavia mantendo a vocação de reconhecimento integral desses valores dispõe que a previsão não exclui aqueles decorrentes do seu regime e principiologia bem como dos tratados internacionais firmados art 5º 2º Duplo grau de jurisdição no processo penal p 123124 Entretanto o mencionado autor faz uma crítica ao julgamento realizado pelas turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais A Constituição da República ao criar os juizados permite o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau art 98 I o que não atende ao princípio do duplo grau de jurisdição principalmente se enfocarmos o texto constitucional integrado pelos diplomas protetivos dos direitos humanos que preveem o reexame por juízo superior ob cit p 135 Nesse ponto permitimonos discordar Muito embora o duplo grau de jurisdição seja uma garantia constitucional em nossa visão não vemos afronta ao princípio em relação às turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais O acusado especialmente o condenado deve ter direito a uma reavaliação do seu caso como regra A referência a juiz ou tribunal superior depende da organização judiciária de cada país Imaginese que o réu pudesse recorrer de sentença condenatória mas seu apelo fosse avaliado por um único desembargador e não por um colegiado Estaria atendido o duplo grau de jurisdição porém segundo nos parece de maneira menos adequada do que se faz em um órgão colegiado quando opiniões diversas sobre a mesma matéria podem chocar se provocando o saudável conflito de ideias Na estrutura do Juizado Especial Criminal a turma recursal é composta por pelo menos três magistrados o que lhe confere na estrutura do Judiciário um caráter de corte superior Há quem sugira que os julgamentos criminais de autoridades com foro privilegiado em competência originária sem possibilidade de recurso significaria uma lesão ao duplo grau de jurisdição Não concordamos com a assertiva pois o foro por prerrogativa de função já é um enorme e injusto benefício a determinadas autoridades Logo ilustrando quando um Senador é julgado diretamente pelo STF por um crime qualquer não tem para quem recorrer uma vez que seu processo foi avaliado pelo Pretório Excelso último grau de jurisdição Os princípios constitucionais não são absolutos mas relativos devendo acomodarse uns com os outros de maneira harmônica Dito isso o foro privilegiado constitui uma exceção estabelecida pela própria CF em geral deslocando o julgamento para Tribunais superiores ao primeiro grau Diante dessa vantagem não se pode aplicar o duplo grau Na jurisprudência STJ A jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece incidência do direito ao duplo grau de jurisdição em julgamentos proferidos em ações penais de competência originária dos Tribunais Tal compreensão não ressoa incongruente na medida em que se a prerrogativa de função tem o condão de qualificar o julgamento daquelas pessoas que ocupam cargos públicos relevantes julgadas que são por magistrados com maior conhecimento técnico e experiência em composição colegiada mais ampla não haveria sentido exigirse duplo grau de jurisdição cuja essência além da possibilidade de revisão da decisão proferida por órgão jurisdicional distinto é exatamente a mesma que subjaz ao foro especial qual seja o exame do caso por magistrados de hierarquia funcional superior em tese mais qualificados e experientes Assim como diz um velho brocardo jurídico aquele que usufrui do bônus deve arcar com o ônus Precedentes EDcl no REsp 1484415 DF 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 03032016 vu 2 Concernentes à atuação do Estado 21 princípio do promotor natural e imparcial significa que o indivíduo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado previamente designado por lei vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos Não está esse princípio expressamente previsto na Constituição embora se possam encontrar suas raízes na conjugação de normas constitucionais e infraconstitucionais A inamovibilidade do promotor está prevista no art 128 5º I b da Constituição o que sustenta um acusador imparcial visto não poder ser possível alterar o órgão acusatório conforme interesses particulares Ademais a Lei Orgânica do Ministério Público Lei 862593 prevê a admissibilidade de designação de promotores de justiça para casos expressamente previstos e não para satisfazer qualquer vontade específica do ProcuradorGeral de Justiça art 10 IX cabe ao chefe da instituição designar membros do Ministério Público para a exercer as atribuições de dirigente dos Centros de Apoio Operacional b ocupar cargo de confiança junto aos órgãos da Administração Superior c integrar organismos estatais afetos a sua área de atuação d oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil bem como de quaisquer peças de informação e acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para em tese oficiar no feito segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços f assegurar a continuidade dos serviços em caso de vacância afastamento temporário ausência impedimento ou suspeição de titular de cargo ou com consentimento deste g por ato excepcional e fundamentado exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público h oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância ou junto ao ProcuradorRegional Eleitoral quando por este solicitado Fora disso respeitase a lei e o cargo para o qual o promotor foi nomeado No mesmo sentido STJ A Lei Orgânica do Ministério Público dispõe dentre as competências do ProcuradorGeral de Justiça a designação de seus integrantes para por ato excepcional e fundamentado exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior art 10 IX g Não restando evidenciado que a designação se deu para fins de manipulações casuísticas ou por critérios políticos ou até mesmo em desacordo com o regramento legal pertinente não há invalidade a ser reconhecida RHC 57573 RS 6ª T Rel Nefi Cordeiro 18082016 vu Não há ofensa ao princípio do Promotor Natural quando em razão da declinação de competência do processo criminal para outra comarca a denúncia for recebida sem que o novo representante do Ministério Público tenha expressamente ratificado a peça acusatória pois incompetência territorial e de todo modo ciente sem impugnação o novo agente ministerial RHC 25314 MG 6ª T rel Nefi Cordeiro 26052015 vu Atualmente o STF não mais consagra por unanimidade o princípio do promotor natural ora decidindo que sim ora decidindo que não 22 princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e princípio consequencial da indisponibilidade da ação penal significa não ter o órgão acusatório tampouco o encarregado da investigação a faculdade de investigar e buscar a punição do autor da infração penal mas o dever de fazêlo Assim ocorrida a infração penal ensejadora de ação pública incondicionada deve a autoridade policial investigála e em seguida havendo elementos é obrigatório que o promotor apresente denúncia Não há como regra no Brasil o princípio da oportunidade no processo penal que condicionaria o ajuizamento da ação penal ao critério discricionário do órgão acusatório exceção seja feita à ação privada e à pública condicionada Ressaltese que neste último caso se trata da incidência de ambos os princípios ou seja oportunidade para o oferecimento da representação obrigatoriedade quando o Ministério Público a obtém ver nota 31 ao art 5º e nota 12 ao art 24 Como decorrência desse princípio temos o da indisponibilidade da ação penal significando que uma vez ajuizada não pode dela desistir o promotor de justiça Logicamente hoje já existem exceções abrandando o princípio da obrigatoriedade tal como demonstra a suspensão condicional do processo instituto criado pela Lei 909995 bem como a possibilidade de transação penal autorizada pela própria Constituição art 98 I Conectamse ao princípio da legalidade ou da reserva legal no âmbito penal Na jurisprudência TJGO O princípio da indisponibilidade da ação penal pública permite ao Magistrado em razão do interesse público proferir sentença condenatória ainda que o titular da ação tenha rogado pela absolvição nas alegações finais conforme preconiza o art 385 do CPP sendo que tal dispositivo de lei jamais teve a sua inconstitucionalidade reconhecida pelos Tribunais Superiores Ap Crim 3916563820088090137 GO 2ª Câmara Criminal rel João Waldeck Felix de Sousa 25032014 vu 23 princípio da oficialidade que significa ser a persecução penal uma função primordial e obrigatória do Estado As tarefas de investigar processar e punir o agente do crime cabem aos órgãos constituídos do Estado através da polícia judiciária do Ministério Público e do Poder Judiciário Igualmente relacionase à legalidade no âmbito penal 24 princípio da intranscendência significa não dever a ação penal transcender da pessoa a quem foi imputada a conduta criminosa Para assegurar o princípio existe à disposição da parte o incidente de ilegitimidade de parte art 110 vide notas 58 a 61 Vinculase aos princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade em Direito Penal 25 princípio da vedação do duplo processo pelo mesmo fato demonstrando que não se pode processar alguém duas vezes com base no mesmo fato impingindolhe dupla punição ne bis in idem E mesmo que ocorra absolvição preceitua o art 8º item 4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos Conectase ao princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato oriundo do Direito Penal III Princípios do processo penal 1 Concernentes à relação processual 11 princípio da busca da verdade real proporciona no processo penal inúmeras aplicações frutíferas embora gere também expectativas impossíveis de serem atendidas A começar pelo conceito de verdade que é sempre relativa até findar com a impossibilidade real de se extrair nos autos o fiel retrato da realidade da ocorrência criminosa Ensina Malatesta que a verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade e que a certeza é a crença nessa conformidade gerando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato sendo possível que essa crença não corresponda à verdade objetiva Portanto podese afirmar que certeza e verdade nem sempre coincidem por vezes duvidase do que objetivamente é verdadeiro e a mesma verdade que parece certa a um a outros parece por vezes duvidosa quiçá até mesmo falsa a outros ainda A lógica das provas em matéria criminal vol 1 p 22 Diante disso jamais no processo pode assegurar o juiz ter alcançado a verdade objetiva aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no plano real Tem isto sim o magistrado uma crença segura na verdade que transparece através das provas colhidas e por tal motivo condena ou absolve Logo tratando do mesmo tema já tivemos a oportunidade de escrever o seguinte Material ou real é a verdade que mais se aproxima da realidade Aparentemente tratase de um paradoxo dizer que pode haver uma verdade mais próxima da realidade e outra menos Entretanto como vimos o próprio conceito de verdade é relativo de forma que é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica mormente no processo julgado e conduzido por homens perfeitamente falíveis em suas análises e cujos instrumentos de busca do que realmente aconteceu podem ser insuficientes Ainda assim falar em verdade real implica em provocar no espírito do juiz um sentimento de busca de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes enfim um impulso contrário à passividade Afinal estando em jogo direitos fundamentais do homem tais como liberdade vida integridade física e psicológica e até mesmo honra que podem ser afetados seriamente por uma condenação criminal deve o juiz sair em busca da verdade material aquela que mais se aproxima do que realmente aconteceu O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 65 Podemos completar com a lição de Rogério Lauria Tucci acerca de verdade material Tratase com efeito de atividade concernente ao poder instrutório do magistrado imprescindível à formação de sua convicção de que inequivocamente se faz instrumento e à qual se agrega em múltiplas e variadas circunstâncias aquela resultante do poder acautelatório por ele desempenhado para garantir o desfecho do processo criminal Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 88 O princípio da verdade real significa pois que o magistrado deve buscar provas tanto quanto as partes não se contentando com o que lhe é apresentado simplesmente Notese o disposto nos arts 209 caput o juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes grifamos 234 se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa providenciará independentemente de requerimento de qualquer das partes para sua juntada aos autos se possível grifo nosso 147 o juiz poderá de ofício proceder à verificação da falsidade grifamos 566 não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa destaque nosso do Código de Processo Penal ilustrativos dessa colheita de ofício e da expressa referência à busca da verdade real Contrariamente à verdade formal inspiradora do processo civil onde o juiz não está obrigado a buscar provas mormente em ações de conteúdo exclusivamente patrimonial que constitui interesse disponível contentandose com as trazidas pelas partes e extraindo sua conclusão com o que se descortina nos autos a verdade real vai além quer que o magistrado seja coautor na produção de provas Esse princípio muitas vezes inspira o afastamento da aplicação literal de preceitos legais Exemplo disso é o que ocorre quando a parte deseja ouvir mais testemunhas do que lhe permite a lei Invocando a busca da verdade real pode obter do magistrado a possibilidade de fazêlo Sabemos no entanto que a doutrina vem tornando relativo o princípio da busca da verdade formal no processo civil mencionando vários dispositivos do Código de Processo Civil que imporiam ao magistrado o dever de buscar a prova da verdade tanto quanto as partes Expõe Marco Antonio de Barros cuidando do processo civil que todas essas regras processuais fazendo menção aos arts 130 342 355 e 440 do CPC1973 vide arts 370 385 396 e 481 do CPC2015 constituem providências que melhor se encaixam à estrutura do princípio da verdade material sobretudo pela previsão de diligências investigativas que podem ser ordenadas pelo juiz ex officio isto é independentemente da iniciativa ou vontade das partes A lei confere ao julgador a faculdade de aplicálas em qualquer processo Isto revela mais uma vez a tendência publicista do direito processual moderno que se destina a produzir a efetivação da justiça em cujo contexto incluise a providencial intervenção do juiz durante a instrução do processo realizada com o propósito de garantir a paz social A busca da verdade no processo penal p 33 A mostra realística de que o processo civil preza a verdade formal em detrimento da verdade real é o disposto no art 344 do CPC2015 se o réu não contestar a ação será considerado revel e presumirse ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor Amenizase a busca da verdade formal por meio do art 348 do CPC2015 se o réu não contestar a ação o juiz verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art 344 ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado Contrariando igualmente a distinção entre verdade material e verdade formal Gustavo Badaró afirma que não são verdades absolutas logo essas expressões serviriam apenas para distinguir graus distintos de aproximação daquela verdade absoluta e intangível Ainda assim o conceito de verdade seria uno e não comportaria adjetivações Ônus da prova no processo penal p 3136 Porém esclarecem Ada Pellegrini Grinover Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco o seguinte No processo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas Mesmo quando no processo civil se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada Isso porque enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazerse com a verdade formal ou seja aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real ou verdade material como fundamento da sentença Teoria geral do processo p 71 Ademais não questionamos que a verdade é una e sempre relativa ver nota 3 ao Título VII do Livro I consistindo busca inviável no processo encontrar a realidade dos fatos tal como ocorreram A verdade é apenas uma noção ideológica da realidade motivo pelo qual o que é verdadeiro para uns não o é para outros O que a distinção almeja atingir é a demonstração de finalidades diversas existentes nos âmbitos civil e penal do processo Enquanto na esfera cível o magistrado é mais um espectador da produção da prova no contexto criminal deve atuar como autêntico copartícipe na busca dos elementos probatórios Nem se diga que o juiz introduz no feito meios de prova enquanto as partes buscam as fontes de prova porque tal distinção entre meios e fontes sim em nosso entender cuidase de mero eufemismo Nessa esteira Benedito Roberto Garcia Pozzer explica que no processo penal diferentemente dada a indisponibilidade dos direitos em confronto devese buscar a verdade dos fatos o mais próximo da realidade acontecida O julgador não pode contentarse com a verdade apresentada pelas partes Ao contrário busca incansavelmente os verdadeiros fatos encontrando limites somente na moral e legalidade das provas Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro p 40 Além disso a realidade nos demonstra que o juiz exercendo suas atividades em Vara Cível tem nitidamente menor preocupação em produzir provas de ofício especialmente quando cuida de interesses patrimoniais aguardando a atitude positiva das partes nesse sentido Por outro lado na esfera criminal ainda que o réu admita o teor da acusação o juiz determinará a produção de provas havendo um cuidado maior para não levar ao cárcere um inocente visto que estão em jogo sempre interesses indisponíveis Parecenos pois presente a busca da verdade real muito mais no processo penal do que no civil Na jurisprudência STF A busca da verdade real não se subordina aprioristicamente a formas rígidas por isso que a afirmação da reincidência independe de certidão na qual atestado cabalmente o trânsito em julgado de anterior condenação sobretudo quando é possível provar por outros meios que o paciente está submetido a execução penal por crime praticado anteriormente à sentença condenatória que o teve por reincidente HC 116301 MG 1ª T rel Luiz Fux 03122013 mv STJ No caso concreto a decisão que admitiu a ouvida das testemunhas ao final da instrução dispensadas pelo órgão acusador no primeiro momento tão somente traduz expressão da busca da verdade real cuja inspiração norteia o funcionamento do processo penal pátrio não representando por si só qualquer prejuízo à parte HC 451745 RJ 5ª T rel Ribeiro Dantas 23102018 vu 1 No processo penal da competência do Tribunal do Júri o momento adequado para o acusado alegar tudo que interessa à defesa com a indicação das provas que pretende produzir a juntada de documentos e a apresentação do rol de testemunhas é a defesa prévia nos termos do artigo 406 3º do Código de Processo Penal 2 Não há preclusão se a parte no momento da apresentação da defesa prévia formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado 3 Recurso improvido REsp 1443533 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 23062015 mv grifamos 12 princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração da imediatidade e da identidade física do juiz significa que a palavra oral deve prevalecer em algumas fases do processo sobre a palavra escrita buscando enaltecer os princípios da concentração da imediatidade e da identidade física do juiz Explica Demercian que a adoção desse princípio como regra no processo penal seria a grande solução para a agilização dos procedimentos criminais e até mesmo a maneira mais viável para a apuração da verdade real na qual há fulcrarse todo o processo penal e a forma de se prestar com maior equidade e justeza a tutela jurisdicional A oralidade no processo penal brasileiro p 50 O princípio somente estava consolidado no julgamento em plenário do Tribunal do Júri quando se dava o predomínio da palavra oral sobre a escrita todos os atos eram realizados de forma concentrada e os jurados julgavam logo após terem acompanhado a colheita da prova A partir da reforma trazida pelas Leis 116892008 116902008 e 117192008 buscouse estender a oralidade e seus princípios consequenciais para outros procedimentos tanto comuns quanto especiais Os princípios que decorrem da oralidade são a concentração toda a colheita da prova e o julgamento devem se dar em uma única audiência ou no menor número delas Passase a adotar tal medida em várias situações durante a colheita da prova exemplos arts 400 1º 411 473 531 CPP b imediatidade o magistrado deve ter contato direto com a prova produzida formando mais facilmente sua convicção A partir da adoção do sistema da audiência única naturalmente o juiz que a conduzir terá a oportunidade de ter contato direto com a prova produzida c identidade física do juiz o magistrado que preside a instrução colhendo as provas deve ser o que julgará o feito vinculandose à causa René Ariel Dotti ressalta que o princípio da identidade física portanto assenta numa das magnas exigências do processo penal situandose em plano superior às condições da ação e muitos outros pressupostos de validade da relação processual Bases e alternativas para o sistema de penas p 418 Além do Tribunal do Júri quando em plenário já era consagrada a identidade física do juiz passase a têlo por princípio regente também nos procedimentos comuns tal como previsto pelo art 399 2º do CPP 13 princípio da indivisibilidade da ação penal privada quer dizer não poder o ofendido ao valerse da queixacrime eleger contra qual dos seus agressores se houver mais de um ingressará com ação penal Esta é indivisível Se o Estado lhe permitiu o exercício da ação lembrandose sempre que o direito de punir é monopólio estatal e não é transmitido ao particular nesse caso tornase natural a exigência de que não escolha quem será acusado evitandose barganhas indevidas e vinganças mesquinhas contra um ou outro Por isso o art 48 preceitua que a queixa contra um dos autores do crime obrigará ao processo de todos zelando o Ministério Público para que o princípio da indivisibilidade seja respeitado Este princípio somente ocorre com destaque na ação penal privada regida pelo critério da oportunidade Não há o menor sentido em se sustentar a prevalência da indivisibilidade também na ação penal pública pois esta é norteada pela obrigatoriedade Assim quando o promotor toma conhecimento de quais são os autores do crime deve ingressar com ação penal contra todos não porque a ação penal pública é indivisível mas porque é obrigatória Nessa ótica confirase a lição de Afrânio Silva Jardim A indivisibilidade da ação penal pública é uma consequência lógica e necessária do princípio da obrigatoriedade podendose dizer que este abrange aquele outro princípio Ação penal pública p 136 14 princípio da comunhão da prova significa que a prova ainda que produzida por iniciativa de uma das partes pertence ao processo e pode ser utilizada por todos os participantes da relação processual destinandose a apurar a verdade dos fatos alegados e contribuindo para o correto deslinde da causa pelo juiz Realmente não há titular de uma prova mas mero proponente As testemunhas de acusação por exemplo não são arroladas pelo promotor unicamente para prejudicar o réu do mesmo modo as testemunhas de defesa não estão obrigadas a prestar declarações integralmente favoráveis ao acusado Inserida no processo a prova tem a finalidade de buscar a verdade real não mais servindo ao interesse de uma ou de outra parte 2 Concernentes à atuação do Estado 21 princípio do impulso oficial significa que uma vez iniciada a ação penal por iniciativa do Ministério Público ou do ofendido deve o juiz movimentála até o final conforme o procedimento previsto em lei proferindo decisão Ligase ao princípio da indeclinabilidade da ação penal que prevê o exercício da função jurisdicional até sentença final sem que o magistrado possa furtarse a decidir Impedese com isso a paralisação indevida e gratuita da ação penal incompatível com o Estado Democrático de Direito pois o processo fica em aberto caso as partes não provoquem o seu andamento havendo prejuízo para a sociedade que deseja ver apurada a infração penal e seu autor e também para o réu contra quem existe processo criminal em andamento configurando constrangimento natural Registrese o disposto no art 251 do Código de Processo Penal Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos podendo para tal fim requisitar a força pública grifamos Na jurisprudência TJRS Ajuizada a ação penal pública deverá o julgador impulsioná la até decisão final independente do comparecimento do Promotor de Justiça aos atos processuais aprazados Sendo dispensável sua presença eventual falta não nulifica a instrução ou determina a invalidade da prova produzida Apelação Crime 70062202734 RS 8ª Câmara Criminal rel Naele Ochoa Piazzeta 13052015 vu 22 princípio da persuasão racional significa que o juiz forma o seu convencimento de maneira livre embora deva apresentálo de modo fundamentado ao tomar decisões no processo A exceção encontrase no Tribunal do Júri onde os jurados decidem a causa livremente sem apresentar suas razões TJRJ A Decisão do Conselho de Sentença é soberana e prescinde de fundamentação Não há como saber em qual prova ou quais provas os jurados se basearam para a formação de suas convicções APL 00190015720008190004 RJ 6ª C rel Des Antonio Carlos Nascimento Amado DJ 06082013 23 princípio da colegialidade cuidase de decorrência lógica do princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição significando que a parte tem o direito de recorrendo a uma instância superior ao primeiro grau de jurisdição obter um julgamento proferido por órgão colegiado A ideia é promover a reavaliação por um grupo de magistrados não mais se entregando a causa a um juiz único Esta já foi a tarefa do magistrado de primeira instância que como regra recebe a peça acusatória instrui o feito profere as decisões necessárias para a colheita da prova e determina as medidas cautelares de urgência Após prolatando sua sentença condenatória ou absolutória em função de sua persuasão racional não teria sentido haver um recurso para que outro juiz isoladamente sem debater a causa reavaliasse a decisão de seu colega Não importaria simplesmente alegar que o recurso seguiria a um magistrado mais antigo e em tese mais experiente e erudito pois o relevante consiste em proporcionar a discussão de teses a contraposição de ideias enfim o nobre exercício do convencimento e da evolução da aplicação do Direito Somente em um colegiado há debate O juiz em sua atividade individual reflete e chega a um veredicto porém inexiste a troca de ideias e experiências O foco do processo é um só pois há somente um magistrado avaliando Por mais que leia e se informe captará a realidade processual por um ângulo exclusivo A meta consistente em manter as principais e derradeiras decisões em órgãos jurisdicionais colegiados é salutar e positiva constituindo um princípio processual dos mais proeminentes É o que se pode verificar em julgamentos coletivos quando um componente de determinada turma câmara ou plenário altera seu voto ao ouvir a exposição de outro magistrado Nada mais ilustrativo nada mais criativo nada mais do que a demonstração de respeito aos interesses colocados em litígio Em especial no contexto criminal onde direitos fundamentais como a liberdade estão quase sempre em jogo A legislação brasileira consagra esse sistema A Constituição Federal ao cuidar dos tribunais sempre se refere a colegiados Ilustrando O Supremo Tribunal Federal compõese de onze Ministros art 101 caput O Superior Tribunal de Justiça compõese de no mínimo trinta e três Ministros art 104 caput Ao mencionar a Justiça dos Estados estabelece Os Estados organizarão sua Justiça observados os princípios estabelecidos nesta Constituição art 125 caput grifamos No art 101 da Lei Complementar 3579 Lei Orgânica da Magistratura Nacional registrase Os tribunais comporseão de Câmaras ou Turmas especializadas ou agrupadas em Seções especializadas A composição e competência das Câmaras ou Turmas serão fixadas na lei e no Regimento Interno 1º Salvo nos casos de embargos infringentes ou de divergência do julgamento das Câmaras ou Turmas participarão apenas três dos seus membros se maior o número de composição de umas ou outras Em suma julgamentos de mérito mormente na área criminal jamais devem ser produzidos por um só magistrado quando pertencente a tribunal de segundo grau ou superior respeitado o princípio da colegialidade Nesse prisma confirase decisão do STF Por vislumbrar ofensa ao princípio da colegialidade a Turma deferiu parcialmente habeas corpus para cassar decisão monocrática proferida por Ministro do STJ que denegara idêntica medida impetrada em favor de condenado pela suposta prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor a Lei 120152009 unificou os dois crimes sob o título de estupro contra suas filhas bem como de tortura contra seu filho Considerouse incabível o julgamento monocrático porquanto o relator concluíra pela inexistência do alegado constrangimento ilegal a partir do exame do mérito da causa quando analisara questões referentes à extinção da punibilidade pela decadência do direito de ação e à dosimetria da pena Asseverouse que o regimento interno daquela Corte art 34 XVIII apenas autoriza esse julgamento quando o recurso for manifestamente intempestivo incabível improcedente quando contrário a súmula do Tribunal ou ainda quando for evidente a incompetência deste Determinouse por fim o retorno dos autos ao STJ para que o julgamento seja submetido ao colegiado Precedente citado HC 87163 MG DJU 13102006 HC 90427 GO 2ª T rel Joaquim Barbosa 19062007 vu Informativo 472 STJ Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal pelo relator do mérito do recurso especial quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade bem como observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal AgRg no REsp 1339206 MT 6ª T rel Ericson Maranho 05032015 vu Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao artigo 557 1ºA do Código de Processo Civil e do art 61 do Código de Processo Penal que possibilita ao relator em qualquer fase do processo reconhecer de ofício a extinção da punibilidade do réu AgRg no AgRg no REsp 1393682 MG 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 28042015 vu 1A Consagração da supremacia constitucional observase já pelo art 1º do atual CPC a sua atualidade em confronto com o art 1º do CPP antiquado e demonstrativo da necessidade de renovação O processo civil corretamente deve ser aplicado conforme a Constituição Federal e jamais a lei ordinária pode ter primazia sobre o Texto Magno De outra parte utilizaramse os termos valores mais amplos que princípios embora este último pareçanos mais adequado e normas fundamentais apontando para os direitos e garantias humanas fundamentais art 5º CF basicamente 2 Fontes do processo penal entendida fonte como o lugar de onde algo provém são fontes do processo penal as que criam o direito fontes materiais cuja origem é a União art 22 I CF e excepcionalmente o Estadomembro arts 22 parágrafo único 24 IV X e XI CF bem como as que tornam conhecido o direito fontes formais constituídas das leis dos tratados e das convenções internacionais diretas bem como dos costumes da analogia e dos princípios gerais de direito indiretas Quanto às fontes materiais convém ressaltar que em algumas situações não somente ao Legislativo cabe criar lei processual penal mas a competência da União bipartese entre o Executivo e o Legislativo O Presidente da República tem a atribuição de celebrar tratados convenções e atos internacionais devendo haver o referendo do Congresso Nacional art 84 VIII CF A Convenção Americana dos Direitos Humanos criou pelo menos três regras verdadeiras garantias humanas fundamentais de processo penal o direito ao julgamento por um juiz ou tribunal imparcial o direito ao duplo grau de jurisdição e a vedação ao duplo processo pelo mesmo fato Por outro lado devese destacar o disposto no art 24 da Constituição Compete à União aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre I direito tributário financeiro penitenciário econômico e urbanístico IV custas dos serviços forenses X criação funcionamento e processo do juizado de pequenas causas XI procedimentos em matéria processual grifamos Percebese pois que por via reflexa os Estados e o Distrito Federal têm competência concorrente com a União isto é nas lacunas da legislação federal cabe lhes editar leis que envolvam de certo modo processo penal apontadas as seguintes matérias direito penitenciário organização e funcionamento de presídios o que não significa execução penal matéria pertinente tanto a penal quanto a processo penal custas dos serviços forenses envolvendo o gasto da parte para estar em juízo processo do juizado especial criminal procedimentos em matéria processual Neste último caso encontramos aplicação importante no contexto da correição parcial Este recurso criado por lei federal Lei 15331951 hoje substituída pela Lei 120162009 e Lei 50101966 padecia da falta de procedimento para o seu processamento o que foi conseguido pela edição do Código Judiciário do Estado de São Paulo Lei de Organização Judiciária indicando o mesmo rito do agravo de instrumento para tanto atualmente prevalece entretanto o rito do recurso em sentido estrito Outros Estados podem ter atuado da mesma forma Vale ressaltar ainda que a Constituição Federal autorizou os Estados a editar lei de organização judiciária própria art 125 Os Estados organizarão sua Justiça observados os princípios estabelecidos nesta Constituição 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça o que termina por influir nas normas gerais acerca de competência Exemplo o Estado de São Paulo editou a Lei 394783 atribuindo ao juízo cível onde foi decretada a falência a competência para julgar crimes falimentares o que já foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal Logo embora o art 512 do Código de Processo Penal atualmente revogado pela Lei 111012005 juntamente com o art 109 2º do Decretolei 766145 também revogado pela Lei 111012005 preceituem que recebida a denúncia ou queixa o processo deve prosseguir em Vara Criminal pelo rito comum não se observa essa regra na esfera da Justiça Paulista A Lei de Organização Judiciária do Estado pode criar Varas Especializadas em determinada matéria o que reflete sem dúvida na competência do juízo matéria típica de processo penal Outro aspecto importante é destacar a força que os Regimentos Internos dos Tribunais possuem para cuidar de rito e processamento de recursos por vezes com possibilidade de criar determinados tipos de recurso de trâmite interno como ocorre com o denominado agravo regimental Exemplo de alteração do disposto em lei pelo Regimento Interno do STF no procedimento de homologação de sentença estrangeira atualmente após a Emenda 452004 à CF de competência do STJ o CPP art 789 2º fixa o prazo de dez dias para o interessado citado residindo no Distrito Federal se manifestar Entretanto o Regimento Interno art 220 caput concede o prazo de quinze dias para isso Nenhum prejuízo advém ao residente no DF ao contrário ampliase a oportunidade de defesa porém ao não residente o prazo tornouse mais curto Outra ilustração que se pode inserir acerca da importância dos Regimentos Internos em matéria de disciplina do procedimento e do trâmite dos recursos nas Cortes encontramos em julgamento do Supremo Tribunal Federal A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado por latrocínio CP art 157 3º no qual se pretendia a declaração de nulidade do julgamento proferido pelo STJ em idêntica medida sob a alegação de cerceamento de defesa consistente a no indeferimento do pedido de prévia intimação do dia em que seria julgado o writ para fins de sustentação oral b no prejuízo advindo da condenação do paciente em razão de deficiência técnica da defesa apresentada por defensor dativo v Informativo 427 Preliminarmente não se conheceu do writ relativamente à suposta deficiência na defesa porquanto esta seria reiteração de outro habeas corpus examinado pelo STF HC 83503 GO DJU 07112003 No mérito indeferiuse a ordem por se entender que à parte caberia a diligência de acompanhar junto ao gabinete do relator a colocação do processo em mesa haja vista a ciência tanto do indeferimento da solicitação quanto do teor do dispositivo do Regimento Interno do STJ o qual dispõe que o julgamento de habeas corpus independe de pauta RISTJ art 91 Ademais considerouse violado o art 571 VIII do CPP uma vez que a alegada nulidade somente fora arguida dois anos depois da publicação do acórdão asseverando que esta matéria estaria preclusa já que não aduzida naquele writ aqui impetrado Por fim ressaltouse que embora o STF tenha modificado o seu regimento interno RISTF art 192 alterado pela Emenda Regimental 172006 para permitir que o impetrante caso requeira seja cientificado pelo gabinete da data do julgamento não existe previsão semelhante no RISTJ HC 87520 GO 1ª T rel Ricardo Lewandowski 24102006 vu Informativo 446 grifos nossos Em conclusão as normas processuais penais diversamente das normas penais cujo âmbito de criação é limitado à União Legislativo e excepcionalmente ao Estadomembro se autorizado por lei complementar têm mais opções no campo das fontes materiais Quanto às fontes formais o Direito Processual Penal expressase como regra por lei ordinária editada pela União Excepcionalmente podemos encontrar regras de processo penal em leis complementares e em tese até em emendas à Constituição Afinal essas fontes normativas embora não sejam o palco ideal para cuidar de processo estão hierarquicamente acima da lei ordinária e provêm do Congresso Nacional Por isso nada impediria que criassem alguma norma processual penal Lembremos que a Constituição Federal contém vários dispositivos tratando de matéria concernente a essa área como a norma do art 5º LVIII cuidando da identificação criminal o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei ou ainda tratando do direito ao silêncio art 5º LXIII da liberdade provisória art 5º LXVI dentre outros Além das leis em geral lembremos que os tratados e convenções aprovados por decreto legislativo servem de fonte de expressão do direito processual penal Não estando a norma processual penal vinculada estreitamente ao princípio da legalidade penal não há crime sem lei que o defina nem pena sem lei que a comine é viável admitir que outras fontes de expressão sejam incluídas nesse contexto denominadas de fontes indiretas Os costumes regras habitualmente praticadas que se incorporam ao ordenamento jurídico tornandose obrigatórias embora não previstas em lei podem servir de base para expressar normas processuais penais Lembremos o uso tradicional das vestes talares tradicionalmente utilizadas por magistrados em sessões de julgamento e por todos os operadores do direito juiz promotor e advogado no plenário do Júri A quebra do costume pode inviabilizar um julgamento ou cercear o exercício de um direito ex um advogado não seria admitido a fazer sustentação oral no tribunal vestindose informalmente como se estivesse em atividade esportiva Outro exemplo pode ser encontrado no art 793 do CPP disciplinando o modo de agir das partes e dos presentes em audiências ou sessões do tribunal Não há mais sentido em se obrigar que cada pessoa da sala de audiências somente se dirija ao juiz se estiver em pé nem mesmo se levante a cada momento em que o magistrado se levantar Novos tempos e outros hábitos mais abertos e flexíveis permeiam o comportamento em audiência Os princípios gerais de direito postulados éticos que inspiram a formação de normas e a aplicação da legislação ao caso concreto sem expressa previsão legal também podem contribuir para o cenário do processo penal Exemplo ninguém pode beneficiarse da própria torpeza ou máfé Esse princípio geral de direito pode dar margem ao juiz para resolver situações de conflito geradas pela defesa que interessada na prescrição arrola pessoas em outros Estados da Federação sem justificar a medida somente para prorrogar indefinidamente a instrução expedindose sistematicamente precatórias para ouvilas sem êxito imediato Se o magistrado fixar prazo para o cumprimento das precatórias não admitindo prorrogação fundado nesse estará atuando em homenagem à ética que deve reger os atos processuais A analogia é um processo de integração da norma por um método de semelhança voltado ao suprimento de lacunas Assim inexistindo lei específica para regular determinada situação podemos usar outra análoga para solucionar o impasse Não deixa de ser fonte do direito Registremos ainda que após a Emenda Constitucional 452004 autorizouse o STF a editar súmulas vinculantes que passam a ter força de lei logo temos novas fontes material e formal O Pretório Excelso como fonte material a súmula vinculante como fonte formal Confirase no art 103A da Constituição Federal O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei 1º A súmula terá por objetivo a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei a aprovação revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso Editouse a Lei 114172006 regulamentando o disposto no referido art 103A da CF Princípios do Processo Penal I Princípios regentes 1 Devido processo legal art 5º LIV CF 2 Dignidade da pessoa humana art 1º III CF II Constitucionais processuais explícitos 1 Concernentes ao indivíduo 11 Presunção de inocência art 5º LVII CF conectado à prevalência do interesse do réu e à imunidade à autouacução 12 Ampla defesa art 5º LV CF 13 Plenitude de defesa art 5º XXXVIII a CF 2 Concernente à relação processual 21 Contraditório art 5º LV CF 3 Concernentes à atuação do Estado 31 Juiz natural e imparcial art 5º LIII e XXXVII CF vedação ao juízo ou tribunal de exceção conectado à iniciativa das partes 32 Publicidade arts 5º XXXIII LX e 93 IX CF 33 Vedação das provas ilícitas art 5º LVI CF 34 Economia processual art 5º LXXVIII CF conectado à duração razoável do processo e à duração razoável da prisão cautelar 35 Regentes do Tribunal do Júri 351 Sigilo das votações art 5º XXXVIII b 352 Soberania dos Veredictos art 5º XXXVIII c 353 Competência para julgamento dos crimes dolosos contravida art 5º XXXVIII d 36 Legalidade estrita da prisão cautelar art 5º LXI LXII LXIII LXIV LXV LXVI LVIII todos da CF III Constitucionais processuais implícitos 1 Concernente à relação processual 11 Duplo grau de jurisdição 2 Concernentes à atuação do Estado 21 Promotor natural e imparcial 22 Obrigatoriedade da ação penal pública e como consequência indisponibilidade da ação penal 23 Oficialidade 24 Intranscendência 25 Vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato IV Meramente processuais explícitos ou implícitos conforme o caso 1 Concernentes à relação processual 11 Busca da verdade real ou material 12 Oralidade conectado à concentração imediaticidade e identidade física do juiz 13 Indivisibilidade da ação penal privada 14 Comunhão da prova 2 Concernentes à atuação do Estado 21 Impulso oficial 22 Persuasão racional 23 Colegialidade Art 1º O processo penal regerseá em todo o território brasileiro3 por este Código ressalvados I os tratados4 as convenções5 e regras6 de direito internacional79 II as prerrogativas constitucionais do Presidente da República dos ministros de Estado nos crimes conexos com os do Presidente da República e dos ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade Constituição arts 86 89 2º e 10010 III os processos da competência da Justiça Militar11 IV os processos da competência do tribunal especial Constituição art 122 n 1712 V os processos por crimes de imprensa13 Parágrafo único Aplicarseá entretanto este Código aos processos referidos nos ns IV e V quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso1415 3 Princípio da territorialidade significa que se aplica a lei processual penal brasileira a todo delito ocorrido em território nacional da mesma forma que o mesmo princípio é utilizado em Direito Penal art 5º CP É regra que assegura a soberania nacional tendo em vista que não teria sentido aplicar normas procedimentais estrangeiras para apurar e punir um delito ocorrido dentro do território brasileiro O direito alienígena é composto pela vontade de outro povo razão pela qual os magistrados em nosso País não cumprem e não devem de fato seguir legislação que não seja fruto do exclusivo desejo da nação brasileira Convém ressaltar no entanto que o art 5º 4º da Constituição Federal Emenda 452004 prevê que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Significa pois que apesar de um delito ser cometido no território nacional havendo interesse do Tribunal Penal Internacional podemos entregar o agente à jurisdição estrangeira exceto quando se tratar de brasileiro nato pois o próprio art 5º LI o veda constituindo norma específica em relação ao 4º Conferir STJ 1 A competência internacional é regulada ou pelo direito internacional ou pelas regras internas de determinado país acerca da matéria tendo por fontes os costumes os tratados normativos e outras regras de direito internacional 2 Em matéria penal adotase em regra o princípio da territorialidade desenvolvendose na justiça pátria o processo e os respectivos incidentes não se podendo olvidar outrossim de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido nos termos dos artigos 1º do Código de Processo Penal e 5º caput do Código Penal Doutrina HC 231633 PR 5ª T rel Jorge Mussi 25112014 vu 4 Conceito de tratado expõe a convenção sobre direito dos tratados finalizada em Viena em 1969 como ensina Celso D de Albuquerque Mello que tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica Curso de direito internacional público vol 1 p 133 Para Francisco Rezek trata se de todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público e destinado a produzir efeitos jurídicos Direito internacional público p 14 Debatese outrossim se tratado e convenção são termos correlatos ou diferenciados até porque os textos legais no Brasil utilizam ambos como é o caso deste inciso do art 1º do Código de Processo Penal Para Rezek são termos correlatos indevidamente utilizados no mesmo contexto como ocorre na lei processual penal dando a ideia de que cuidam de coisas diversas ob cit p 15 Para Albuquerque Mello no entanto podese fazer a seguinte diferença entre ambos Tratado é utilizado para os acordos solenes por exemplo tratados de paz convenção é o tratado que cria normas gerais por exemplo convenção sobre mar territorial ob cit p 133 A tradição dos textos legislativos brasileiros tem realmente utilizado os dois termos como se vê também no art 5º do Código Penal razão pela qual nada impede que possamos nos valer do sentido exposto por Albuquerque Mello embora cientes de que tratado é a essência do conceito 5 Conceito de convenção ver nota anterior 6 Regras de direito internacional regem ainda o direito internacional e consequentemente podem ser consideradas para a aplicação excepcional em território brasileiro como prevê este inciso as demais regras de direito internacional não abrangidas pelos tratados como os costumes vigentes em muitos aspectos referentes ao domínio do mar relativos à guerra e a outros conflitos os princípios gerais de direito internacional aceitos pela grande maioria das nações na aplicação do seu direito interno além de se poder incluir ainda as decisões tomadas pelas organizações internacionais A respeito ver Francisco Rezek Direito internacional público p 122146 7 Exceção à regra da territorialidade caso o Brasil firme um tratado uma convenção ou participe de uma organização mundial qualquer cujas regras internacionais a norteiem deve a lei processual penal pátria ser afastada para que outra proveniente dessas fontes supragentes em seu lugar seja aplicada É o que ocorre com os diplomatas que possuem imunidade em território nacional quando estiverem a serviço de seu país de origem Assinou o Brasil a Convenção de Viena em 1961 referendada pelo Decreto 5643565 concedendo imunidade de jurisdição aos diplomatas razão pela qual se qualquer deles cometer um crime em solo nacional aqui não será punido o que representa a inaplicabilidade do disposto no Código de Processo Penal O mesmo se dá com o cônsul também imune da jurisdição brasileira desde que cometa infração pertinente ao exercício das suas funções e no território do seu consulado É o disposto na Convenção de Viena assinada em 1963 ratificada pelo Decreto 6107867 Mencionese ainda que além de determinadas situações estarem previstas expressamente na Constituição Federal estão disciplinadas também por tratados e convenções internacionais fazendo com que um delito ocorrido fora do território nacional possa contar com a aplicação da lei brasileira o que foge à regra da territorialidade É o que se dá no tocante ao cumprimento de cartas rogatórias embora dependentes do exequatur do Superior Tribunal de Justiça provenientes de Justiça estrangeira à homologação de sentença estrangeira que pode implicar o cumprimento no Brasil de decisão de magistrado alienígena e ao processo de extradição que se instaura no Pretório Excelso a pedido de Estado estrangeiro para que o Brasil promova a entrega de pessoa acusada ou condenada por determinado delito cometido no exterior a fim de ser processada ou para que cumpra pena São hipóteses em que as normas processuais penais brasileiras deixam de ser aplicadas para que tratados ou convenções e mesmo o disposto na Constituição Federal e nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sejam sobrepostos 8 Conflito entre tratado e direito interno a doutrina especializada em direito internacional expõe a dicotomia existente entre as teorias dualista e monista acerca das relações entre o direito internacional e o direito interno dos países Pela teoria dualista menos aplicada atualmente há duas ordens jurídicas diversas a internacional e a interna Por isso para que um tratado possa ser admitido como lei interna em determinado país é preciso que ele seja transformado em direito interno Pela teoria monista não há duas ordens jurídicas mas apenas uma Os adeptos desta teoria hoje majoritária divergem quanto à primazia do direito internacional sobre o direito interno Sustentam alguns que o tratado jamais pode contrariar a lei interna do país especialmente a Constituição em homenagem à soberania nacional Outros no entanto concedem primazia absoluta à ordem jurídica internacional inclusive se for preciso sobrepondose à própria Constituição Explica Albuquerque Mello Curso de direito internacional público que há inúmeras teorias conciliadoras buscando ora a primazia do direito internacional ora a sobreposição do direito interno O Brasil embora adote a teoria monista deixou clara a sua preferência pelo direito interno sobre o direito internacional especialmente pela posição do Supremo Tribunal Federal adotada em caso pioneiro leading case de 1978 quando afirmou que lei federal posterior afasta a aplicação de tratado anterior E atualmente é o que continua prevalecendo na jurisprudência dos tribunais Em nosso País o tratado jamais pode atentar contra a Constituição Federal mas pode ser afastado por lei federal mais recente Caso seja o tratado o mais novo no entanto afeta a aplicação de lei federal Notese inclusive que a Constituição prevê competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal art 102 III b o que demonstra a equiparação de um e outro ambos submetidos ao texto constitucional Apoia essa tese Francisco Rezek afirmando não haver em direito internacional positivo norma alguma assegurando a primazia do tratado sobre o direito interno logo somente leis anteriores podem ser afastadas pelo tratado mais recente Direito internacional público p 103104 Acompanham esse posicionamento Luiz Alberto David Araújo Clèmerson Merlin Clève Manoel Gonçalves Ferreira Filho citações feitas por Sylvia Steiner A convenção americana sobre direitos humanos p 74 e Luís Roberto Barroso Interpretação e aplicação da Constituição p 3132 Não faltam críticas a essa postura Albuquerque Mello defensor da primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna indaga Qual o valor de um tratado se um dos contratantes por meio de lei interna pode deixar de aplicálo E sobre a decisão do STF de 1978 sustenta que sendo o Estado sujeito de Direito Interno e de Direito Internacional é uma mesma pessoa não se podendo conceber que ele esteja submetido a duas ordens jurídicas que se chocam É o Direito na sua essência um só A ordem internacional acarreta a responsabilidade do Estado quando ele viola um de seus preceitos e o Estado aceita essa responsabilidade como não poderia deixar de ser Da constatação deste simples fato podemos observar que o Estado sujeito de direito das duas ordens jurídicas dá primazia ao Direito Internacional Curso de direito internacional público vol 1 p 75 O magistério de Gerson de Britto Mello Bóson não é diferente A validade da ordem jurídica estatal no tempo cai sob as normas internacionais que dispõem sobre o aparecimento do Estado e que asseguram a continuidade deste quando acontecimentos revolucionários alteram a sua ordem constitucional enquanto que no espaço o Direito interno é delimitado pelo Direito internacional no sentido de que as suas normas só são aplicáveis no território do respectivo Estado salvo as exceções previstas pelo Direito internacional Direito internacional público p 144145 Finaliza assegurando que o monismo com a supremacia do Direito internacional é a única doutrina que seria viável e necessária às condições atuais do mundo moderno ob cit p 149 Vale citar ainda a importante lição de Sylvia Helena de Figueiredo Steiner Cumpre assinalar nossa adesão ao entendimento segundo o qual o direito brasileiro adota o sistema monista ou seja o tratado ingressa no ordenamento jurídico interno sem necessidade de lei no sentido formal Em verdade pelo nosso sistema é de competência exclusiva do Executivo a celebração de tratados art 84 VIII CF Ao Congresso é enviada cópia do texto a qual se aprovada gera a publicação de um decreto legislativo cuja função é apenas a de dar ciência da aprovação do texto apreciado das reservas eventualmente impostas das cláusulas facultativas aceitas etc Somente após a aprovação do texto é que o Executivo ratifica o tratado e por via da promulgação assinala o início de sua vigência e eficácia no País Nem o decreto legislativo nem o decreto do Executivo de promulgação podem ser considerados lei no sentido de norma de direito interno editada segundo a forma e procedimento previstos na Constituição A convenção americana sobre direitos humanos p 6970 Em conclusão conforme entendimento adotado pelo STF o tratado somente é aplicado com primazia sobre leis federais no Brasil caso seja mais recente jamais podendo entrar em conflito com a Constituição Federal 9 Normas internacionais relativas aos direitos humanos fundamentais quando normas de proteção aos direitos humanos constam de tratado assinado pelo Brasil devem ingressar no direito interno com status de norma constitucional em face do disposto no art 5º 2º da Constituição Federal Nessa ótica diz Sylvia Steiner que no direito brasileiro também não vemos espaço para controvérsias O 2º do art 5º da CF nos parece claro na determinação da inserção no rol de direitos e garantias previstos no seu próprio corpo das normas internacionais de proteção aos direitos fundamentais A incorporação pelo texto constitucional dessas normas internacionais é inequívoca A convenção americana sobre direitos humanos p 86 E conclui Exatamente em razão do fato de as normas de proteção e garantia de direitos fundamentais terem status constitucional devem a doutrina e principalmente a jurisprudência cuidar de resolver eventuais conflitos ou antinomias que possam surgir entre normas decorrentes da incorporação dos tratados e dispositivos elencados no texto constitucional Assim relevandose a fonte deve a solução atender aos princípios da equidade interpretandose as normas em conflito de forma a prevalecer no caso concreto a que for mais favorável ao indivíduo a que decorra de princípios ou a que amplie os direitos tudo para se preservar o próprio sistema de proteção aos seres humanos ob cit p 91 Igualmente ensina Pedro Dallari que parece lógico portanto nos marcos de uma hermenêutica clássica o entendimento de que se a Constituição distinguiu os tratados de direitos humanos o fez para assegurarlhes uma condição mais relevante no quadro da hierarquia das normas jurídicas vigentes no Brasil do que aquela reconhecida para o restante das normas convencionais internacionais sendo plenamente defensável portanto a tese da equiparação constitucional dos primeiros Constituição e tratados internacionais p 61 A introdução do 3º ao art 5º da Constituição Federal Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais permite a partir de agora reforçar o entendimento supraexposto Entretanto embora defendamos que todo tratado ou convenção em vigor atualmente cuidando de direitos humanos deva ter status constitucional é possível que o Supremo Tribunal Federal somente venha a reconhecêlos com tal amplitude se cumprido o disposto no referido 3º do art 5º Em suma os tratados e convenções sobre direitos humanos em vigor no Brasil continuam a fomentar o debate têm ou não status constitucional mas certamente os próximos deverão ser submetidos à votação qualificada nas duas Casas do Congresso e terão com certeza força de norma constitucional 10 Jurisdição política tratase de outra exceção ao princípio segundo o qual aos crimes cometidos no território nacional devem ser aplicadas as normas processuais penais brasileiras A jurisdição como regra é o poder de aplicar a lei ao caso concreto conferida às autoridades judiciárias embora exista na própria Constituição Federal exceção consistente na jurisdição política Assim para julgar determinados crimes de responsabilidade não se invoca o Poder Judiciário mas sim órgãos do Poder Legislativo É o que ocorre quando se atribui ao Senado Federal a competência para julgar o Presidente e o VicePresidente da República bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos delitos da mesma natureza conexos àqueles art 52 I CF os Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público o ProcuradorGeral da República e o Advogado Geral da União também nos crimes de responsabilidade art 52 II CF com redação alterada pela Emenda 452004 Outras exceções podem ser detectadas na legislação brasileira Ver para tanto a nota 6 ao art 69 11 Justiça especial a Justiça Militar integra o rol das jurisdições consideradas especiais que cuidam de matéria específica razão pela qual possui regras próprias tanto no tocante ao direito material quanto no que se refere ao direito processual O Código Penal Militar define os crimes militares Decretolei 100169 e o Código de Processo Penal Militar Decretolei 100269 os procedimentos de um modo geral para apurálos punindo seus autores Notese que nem sempre uma justiça especial valese inteiramente de regras processuais próprias A Justiça Eleitoral na esfera criminal atuará segundo o disposto no Código Eleitoral Lei 473765 arts 355 a 364 embora com a seguinte ressalva a respeito da aplicação subsidiária do Código de Processo Penal Art 364 No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos assim como nos recursos e na execução que lhes digam respeito aplicarseá como lei subsidiária ou supletiva o Código de Processo Penal 12 Tribunal de Segurança Nacional não mais existe em nosso ordenamento jurídico Era previsto no art 122 n 17 da Constituição de 1937 Os crimes que atentarem contra a existência a segurança e a integridade do Estado a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial na forma que a lei instituir Atualmente os crimes contra a segurança nacional previstos na Lei 717083 são em regra julgados pela Justiça Federal Comum art 109 IV CF pois considerados delitos políticos Eventualmente no entanto o civil que cometa crime contra a segurança do Estado voltado às instituições militares poderá responder junto à Justiça Militar Federal É o que dispõe o art 82 1º do Código de Processo Penal Militar Decretolei 100269 A competência portanto não pode ser firmada unicamente com base no art 109 IV da Constituição Federal que remete o julgamento dos crimes políticos para a Justiça Federal pois há determinados delitos dessa natureza que ofendem igualmente as instituições militares deslocandose para a justiça especial prevalente sobre a comum que é a Federal 13 Justiça comum os crimes de imprensa deveriam ser julgados pela justiça comum respeitado o procedimento estabelecido na Lei de Imprensa Lei 525067 embora fosse o Código de Processo Penal aplicado subsidiariamente conforme previsto no art 48 da referida legislação Em tudo o que não é regulado por norma especial desta Lei o Código Penal e o Código de Processo Penal se aplicam à responsabilidade penal à ação penal e ao processo e julgamento dos crimes de que trata esta Lei Vale destacar ter o STF julgado inconstitucional a Lei 525067 ADPF 1307 14 Desnecessidade da previsão em face do já comentado nas notas acima o disposto neste parágrafo perde a utilidade O Tribunal de Segurança Nacional já não existe aplicandose o Código de Processo Penal quando o processo por crime político estiver sendo julgado na Justiça Federal e o Código de Processo Penal Militar quando o processo estiver na alçada da Justiça Militar Federal 15 Legislação especial quando lei especial regular um procedimento diverso do previsto no Código de Processo Penal pelo princípio da especialidade aplicase aquela e somente em caráter subsidiário este último Ilustrando Lei de Drogas Lei 113432006 Lei de Abuso de Autoridade Lei 138692019 etc Art 2º A lei processual penal aplicarseá desde logo16 sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior17 16 Aplicação da lei processual penal a regra é que seja ela aplicada tão logo entre em vigor e usualmente quando é editada nem mesmo vacatio legis possui justamente por ser norma que não implica a criminalização de condutas inexigindo período de conhecimento da sociedade Passa assim a valer imediatamente tempus regit actum colhendo processos em pleno desenvolvimento embora não afete atos já realizados sob a vigência de lei anterior Exemplificando se uma lei processual recémcriada fixa novas regras para a citação do réu ou para a intimação de seu defensor o chamamento já realizado sob a égide da antiga norma é válido e não precisa ser refeito As intimações futuras imediatamente passam a ser regidas pela lei mais recente Na jurisprudência STF Até a edição da Lei 117192008 a apresentação de defesa prévia era mera faculdade e por consequência a sua ausência não configurava nulidade Portanto o ato impugnado não apresenta ilegalidade já que praticado à luz da legislação processual vigente à época forte no princípio tempus regit actum CPP art 2º HC 142994 AgR 1ª T rel Alexandre de Moraes j 04042018 maioria Nos termos do art 2º do Código de Processo Penal a lei adjetiva penal tem eficácia imediata preservandose os atos praticados anteriormente à sua vigência isso porque vigora no processo penal o princípio tempus regit actum segundo o qual são plenamente válidos os atos processuais praticados sob a vigência de lei anterior uma vez que as normas processuais penais não possuem efeito AI 853545 AgR 2ª T rel Ricardo Lewandowski j 26022013 vu STJ As normas de direito processual penal são regidas pelo princípio do tempus regit actum nos termos do art 2º do Código de Processo Penal Assim iniciado o processo penal no Juízo comum antes do advento de nova lei não há falar em sua redistribuição nos termos da novel Lei n 134912017 3 No caso tendo a sentença condenatória sido proferida em 18082014 e o acórdão do recurso de apelação prolatado em 25052016 ambos anteriores à entrada em vigor da Lei n 134912017 de 13102017 não há que se falar em deslocamento de competência 4 Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e na extensão desprovido RHC 107228 RS 5ª T rel Jorge Mussi j 19032019 vu No mesmo prisma dispõe o atual CPC Art 14 A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada 17 Normas processuais penais materiais são aquelas que apesar de estarem no contexto do processo penal regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual têm forte conteúdo de Direito Penal E referido conteúdo é extraído da sua interrelação com as normas de direito material isto é são normalmente institutos mistos previstos no Código de Processo Penal mas também no Código Penal tal como ocorre com a perempção o perdão a renúncia a decadência entre outros Uma vez que as regras sejam modificadas quanto a um deles podem existir reflexos incontestes no campo do Direito Penal Imaginese que uma lei crie nova causa de perempção Apesar de dizer respeito a situações futuras é possível que em determinado caso concreto o querelado seja beneficiado pela norma processual penal recémcriada Deve ela ser retroativa para o fim de extinguir a punibilidade do acusado pois é nítido o seu efeito no direito material art 107 IV CP Além dos institutos com dupla previsão penal e processual penal existem aqueles vinculados à prisão do réu merecedores de ser considerados normas processuais penais materiais uma vez que se referem à liberdade do indivíduo Notese que a finalidade precípua do processo penal é garantir a correta aplicação da lei penal permitindo que a culpa seja apurada com amplas garantias para o acusado de forma que não tem cabimento falar em prisão cautelar totalmente dissociada do contexto de direito material A prisão cautelar somente tem razão de existir a despeito do princípio da presunção de inocência porque há pessoas acusadas da prática de um crime cuja liberdade poderá colocar em risco a sociedade visandose com isso dar sustentação a uma futura condenação É o que se verifica pelo próprio sistema que autoriza ou não a decretação de prisões cautelares cujo sentido se dá na medida em que têm à frente a hipótese de aplicação de penas privativas de liberdade e em regime fechado Não teria o menor sentido decretar a prisão preventiva de um acusado por contravenção penal ou por delito cuja pena cominada é de multa por exemplo Assim lidandose com o tema da prisão é indispensável que se considerem tais normas processuais de conteúdo material Havendo qualquer mudança legal benéfica ao réu podem elas retroagir para abranger situações ocorridas antes da sua existência desde que isso contribua para garantir a liberdade do réu O art 2º da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal determina que sejam aplicados os dispositivos mais favoráveis ao réu no que concerne à prisão preventiva e à fiança quando houver a edição de lei nova que colha situação processual em desenvolvimento Concordamos com a lição de Mirabete ao comentar essa norma Tal dispositivo segundo entendemos continua em vigor aplicandose a todas as modificações introduzidas no Código de Processo Penal de 1941 relativamente a tais matérias Embora o citado Decretolei visasse especialmente a transição da lei anterior para o Código de Processo Penal não foi ele revogado sendo aplicável às modificações desse estatuto Essa sempre foi a orientação seguida pelo STF quanto à aplicação do art 13 da LICPP Código de Processo Penal interpretado p 32 Contra o entendimento está a posição de Tourinho Filho Se a lei nova instituir ou excluir fiança instituir ou excluir prisão preventiva etc tal norma terá incidência imediata a menos que o legislador expressamente determine tenha a lei mais benigna ultraatividade ou retroatividade Código de Processo Penal comentado vol 1 p 22 A modificação legal nas normas processuais pode afetar por exemplo o instituto da prisão preventiva estabelecendo nova hipótese para sua decretação Imaginese que um réu venha respondendo ao processo em liberdade porque não existia razão para detêlo cautelarmente diante da nova hipótese como ocorreu com a introdução no art 312 do CPP da garantia da ordem econômica em que pese ter ele causado no passado portanto antes da nova lei abalo à ordem econômica não deve o juiz decretar a sua prisão preventiva sem que surja fato novo Se o fizer a pretexto de a lei processual ter vigência imediata estará em verdade tornandoa retroativa para abranger situação ocorrida no passado Entretanto se a partir da sua edição o réu tornar a provocar algum abalo à ordem econômica a prisão cautelar passa a ter sentido podendo ser decretada O mesmo se diga do réu que já se encontra preso por prisão preventiva em virtude de garantia da ordem pública Havendo alteração da lei processual que extirpe tal causa é preciso aplicar a norma retroativamente a fim de colher o fato que gerou a prisão por motivo não mais existente concedendose ao acusado imediata liberdade Registrese que a aplicação imediata da norma processual penal ainda que mais rigorosa é a regra desde que não envolva questão de direito material ou o status libertatis do indivíduo E mais quando se verifica a retroatividade da lei processual penal material benigna ou a sua ultratividade devem se levar em conta os atos processuais ou relativos ao desenvolvimento do processo e não simplesmente a data do fato criminoso Assim o fato gerador da prisão preventiva muitas vezes ocorre depois de o crime já ter ocorrido É sobre esse fato gerador que devemos analisar a retroatividade ou ultratividade da lei processual benéfica O mesmo se pode dizer do fato gerador da perempção que não diz respeito à data do delito pois é bem posterior a isso A retroatividade de lei processual penal material que beneficie o acusado leva em conta a ocorrência da perempção segundo as novas regras instituídas com imediata vigência Desse modo procedendo fornece se ao processo penal o seu nítido e indispensável caráter garantista das liberdades individuais Art 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica1818A bem como o suplemento dos princípios gerais de direito19 18 Interpretação extensiva interpretação analógica e analogia o Código de Processo Penal admite expressamente que haja interpretação extensiva pouco importando se para beneficiar ou prejudicar o réu o mesmo valendo no tocante à analogia Podese pois concluir que admitido o mais que é a analogia cabe também a aplicação da interpretação analógica que é o menos Interpretação é o processo lógico para estabelecer o sentido e a vontade da lei A interpretação extensiva é a ampliação do conteúdo da lei efetivada pelo aplicador do direito quando a norma disse menos do que deveria Tem por fim darlhe sentido razoável conforme os motivos para os quais foi criada Ex quando se cuida das causas de suspeição do juiz art 254 CPP devese incluir também o jurado que não deixa de ser um magistrado embora leigo Onde se menciona no Código de Processo Penal a palavra réu para o fim de obter liberdade provisória é natural incluirse indiciado Ampliase o conteúdo do termo para alcançar o autêntico sentido da norma A interpretação analógica é um processo de interpretação usando a semelhança indicada pela própria lei É o que se vê por exemplo no caso do art 254 do Código de Processo Penal cuidando das razões de suspeição do juiz ao usar na lei a expressão estiver respondendo a processo por fato análogo Analogia por sua vez é um processo de integração do direito utilizado para suprir lacunas Aplicase uma norma existente para uma determinada situação a um caso concreto semelhante para o qual não há qualquer previsão legal Ensina Carlos Maximiliano que a analogia no sentido primitivo tradicional oriundo da Matemática é uma semelhança de relações Passar por inferência de um assunto a outro de espécie diversa é raciocinar por analogia Esta se baseia na presunção de que duas coisas que têm entre si um certo número de pontos de semelhança possam consequentemente assemelharse quanto a um outro mais Se entre a hipótese conhecida e a nova a semelhança se encontra em circunstância que se deve reconhecer como essencial isto é como aquela da qual dependem todas as consequências merecedoras de apreço na questão discutida ou por outra se a circunstância comum aos dois casos com as consequências que da mesma decorrem é a causa principal de todos os efeitos o argumento adquire a força de uma indução rigorosa Hermenêutica e aplicação do direito p 253 Exemplos a art 265 do CPC2015 prevê a possibilidade de se transmitir por telefone uma carta de ordem ou precatória dependendo somente da confirmação do emissor Não havendo dispositivo semelhante no Código de Processo Penal temse usado tal preceito para a transmissão de ordens de habeas corpus para a soltura do paciente justamente porque mais eficaz b não há um número especificado no Código de Processo Penal para ouvir testemunhas no caso de exceção de suspeição apresentada contra o juiz razão pela qual se deve usar o disposto no art 357 6º do CPC2015 ou seja três para cada fato No processo penal a analogia pode ser usada contra ou a favor do réu pois não se trata de norma penal incriminadora protegida pelo princípio da reserva legal que exige nítida definição do tipo em prévia lei Conferir STF 1 O princípio da identidade física do juiz previsto no art 399 2º do Código de Processo Penal não é absoluto comportando as exceções previstas no art 132 do Código de Processo Civil hoje revogado aplicável ao processo penal pela via do art 3º do CPP Ap 971 RJ 1ª T rel Edson Fachin 28062016 mv STJ 1 Consoante entendimento antigo desta Corte da decisão monocrática que rejeita o aditamento à denúncia cabe recurso em sentido estrito por interpretação extensiva do art 581 I do Código de Processo Penal REsp n 184477DF relator Ministro Gilson Dipp Quinta Turma julgado em 19022002 DJ 25032002 p 302 Precedente AgRg nos EDcl no REsp 1706412 SP 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro j 11062019 vu TJRS 1 O Estatuto Adjetivo Penal em caráter excepcional art 3º do CPP ante a lacuna da lei admite a interpretação extensiva das possibilidades de manejo de recurso em sentido estrito contra decisão que apesar de não estar expressamente arrolada no art 581 do CPP seja conceitualmente muito próxima ou produza uma sucumbência semelhante a uma hipótese legal de cabimento 2 Inexiste nulidade na revogação do benefício da suspensão condicional do processo quando o réu intimado para justificar descumprimento mantémse inerte não sendo necessária a intimação concomitante da defesa técnica Precedentes Recurso Crime 71006027320 RS Turma Recursal Criminal rel Luis Gustavo Zanella Piccinin 10102016 vu TJDFT 1 O princípio da identidade física do juiz disposto no art 399 2º do CP embora preveja que o magistrado que concluir a instrução deverá sentenciar o feito admite exceções O art 3º do CPP faculta a aplicação subsidiária art 132 caput do antigo CPC pelo qual O juiz titular ou substituto que concluir a audiência julgará a lide salvo se estiver convocado licenciado afastado por qualquer motivo promovido ou aposentado casos em que passará os autos ao seu sucessor APR 20100110460489 DFT 1ª Turma Criminal rel Ana Maria Amarante 08062017 vu 18A Uso indevido da analogia somente se utiliza do processo de integração da lei processual penal valendose da lei processual civil se realmente houver lacuna em determinado caso Porém quando há norma específica no processo penal é indevida a utilização da analogia Exemplo disso é o caso de impedimentos e suspeições de testemunhas para depor O CPP tem o seu rol específico e não se pode utilizar por analogia o disposto no mesmo tema no CPC Entretanto em sentido contrário TJSP Falso testemunho Conduta de fazer afirmação falsa em Juízo na tentativa de inocentar réu em processo penal Pretendida absolvição Admissibilidade Falso testemunho prestado pela tia de réu em processo criminal Conflito de normas Figura do parente consanguíneo em terceiro grau na linha colateral não dispensada de prestar compromisso a teor dos arts 206 e 208 do CPP o que conflita com o disposto no art 405 2º I do CPC que considerandoa impedida de depor autoriza sua oitiva na condição de informante sem portanto exigirlhe compromisso com a verdade Discrepância harmonizada pelo emprego da analogia com o permissivo do art 3º do CPP Aplicação ao caso concreto do dispositivo contido na lei processual civil de espectro mais amplo Ré que não possuindo a qualidade legal de testemunha não pode praticar o crime previsto no art 342 1º do CPP Conduta atípica Absolvição decretada Apelo provido Ap 00021299420128260280 SP 16ª C D C rel Otávio de Almeida Toledo 14042015 vu 19 Comparação com o Código de Processo Penal Militar o Decreto lei 100269 prevê no art 2º A lei de processo penal militar deve ser interpretada no sentido literal de suas expressões Os termos técnicos hão de ser entendidos em sua acepção especial salvo se evidentemente empregados com outra significação 1º Admitirseá a interpretação extensiva ou a interpretação restritiva quando for manifesto no primeiro caso que a expressão da lei é mais estrita e no segundo que é mais ampla do que sua intenção 2º Não é porém admissível qualquer dessas interpretações quando a cercear a defesa pessoal do acusado b prejudicar ou alterar o curso normal do processo ou lhe desvirtuar a natureza c desfigurar de plano os fundamentos da acusação que deram origem ao processo no art 3º Os casos omissos neste Código serão supridos a pela legislação de processo penal comum quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar b pela jurisprudência c pelos usos e costumes militares d pelos princípios gerais de Direito e pela analogia Juiz das Garantias2020A Art 3ºA O processo penal terá estrutura acusatória21 vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação22 20 Juiz das Garantias criouse pela Lei 139642019 a figura do juiz encarregado de fiscalizar as investigações criminais além de se tornar responsável por tomar decisões de ordem jurisdicional em nível cautelar Não se trata de um juiz instrutor como há em algumas legislações estrangeiras adotouse no Brasil o juiz fiscalizador sem qualquer poder instrutório 20A Liminar do STF o relator da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299DF Ministro Luiz Fux houve por bem em 22 de janeiro de 2020 suspender a vigência dos arts 3ºA a 3ºF todos relacionados à nova figura do juiz das garantias Assim sendo embora a Lei 139642019 tenha entrado em vigor em 23 de janeiro de 2020 os referidos artigos estão suspensos por prazo indeterminado até que o Plenário do Pretório Excelso avalie o mérito da causa Isso não significa a revogação desses artigos ou a declaração de mérito no sentido da sua inconstitucionalidade O relator valeuse basicamente de dois argumentos a as normas do juiz das garantias na essência constituem regras de organização judiciária cabendo ao próprio Judiciário manejálas citando o art 96 da Constituição Federal b a efetiva criação do juiz das garantias exigiria gasto por parte do Judiciário sendo constatada a ausência de dotação orçamentária prévia para tanto invocando o art 169 da Constituição Federal Venia concessa discordamos desse entendimento Em primeiro lugar o juiz das garantias é parte da estrutura acusatória do processo penal brasileiro como ficou bem nítido no art 3ºA do CPP Sem a sua criação e eficiente atuação havendo sim separação entre o juiz fiscalizador da investigação criminal e o juiz do mérito da causa tornase inviável a estrutura acusatória Portanto todas as normas regentes dessa figura são de natureza intrinsecamente processual implicando consequências processuais até porque regras de atuação do magistrado seus impedimentos e sua competência primária não podem ser entendidas como organização judiciária Se assim for levado a efeito então qualquer Estado da Federação por legislação estadual pode prever o juiz das garantias enquanto outro Estado por via de consequência não o faça E se isso ocorrer o sistema processual de índole nacional entrará em colapso jurídico É fundamental lembrar que organização judiciária também compete aos Estados livremente como bem acentuou o Ministro Relator fls 17 da decisão Para verificar o que geraria a criação do juiz das garantias no Estado A e a sua ausência no Estado B seria o mesmo que haver audiência de custódia em alguns Estados e em outro não Qual coerência existiria nisso Por outro lado exemplo de norma de organização judiciária de livre disposição estadual é a criação de uma Vara Especializada em Falências para julgar por completo o cenário falimentar inclusive crimes como há em São Paulo mas não em outros Estados Ou ainda a criação de Vara Privativa para Crimes de Lavagem de Dinheiro que existe em determinado Estado mas não em outro O segundo argumento de inexistência de caixa para bancar o juiz das garantias com a devida vênia padece de sustentabilidade O prazo de um mês de vacatio legis fixado pela Lei 139642019 realmente foi exíguo mas daí a dizer que haveria rombo inestimável no orçamento é um salto muito largo Vários Estados já possuem um setor em que somente trabalham juízes que cuidam de inquéritos e não julgam nenhum processo Isso há muitos anos Seriam eles automaticamente juízes das garantias Em casos extremados de Comarcas muito distantes em Estados de território por demais extenso poderia atuar o mesmo juiz visto que o descumprimento da figura do juiz das garantias representa motivo de força maior além de gerar nulidade relativa dependente da prova de prejuízo experimentado e comprovado por alguma das partes envolvidas Outro ponto levantado na liminar referese à vigência imediata da lei processual penal valendo para o futuro Dizse que um juiz titular de vara criminal estaria impedido de atuar na quase totalidade dos feitos da sua Comarca pois teria ele atuado na fase investigatória Concessa venia é justamente o contrário Se a lei processual art 2º CPP somente vale entrando em vigor dali para frente é de se notar que o juiz titular da vara criminal poderá sim conhecer e julgar seus processos visto que quando fiscalizou o inquérito inexistia a figura do juiz das garantias logo ele não está impedido Somente os juízes que a partir da vigência dos arts 3ºA a 3ºF atuarem na fase da investigação ficarão impedidos de atuar no processo Aguardase então o pronunciamento do Plenário do STF 21 Processo penal acusatório eis um importante passo para a consolidação de um processo penal acusatório a expressa menção em lei É bem verdade que os princípios do sistema acusatório já foram previstos na Constituição de 1988 há mais de três décadas Ocorre que o Código de Processo Penal absorveu muito pouco desses princípios levando o Judiciário a continuar a trabalhar com um processo de perfil misto pois o juiz podia durante a investigação somente para ilustrar determinar a produção de provas sem requerimento de ninguém Confirase o art 156 I deste Código facultado ao juiz de ofício I ordenar mesmo antes de iniciada a ação penal a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida Consultar ainda a nota 4 sistemas de processo penal no Título II Poderseia dizer que o Judiciário deveria respeitar os princípios constitucionais antes de tudo porém não é possível que um juiz crie regras para substituir as existentes a pretexto de estar seguindo um princípio previsto na CF Enfim foi preciso modificar a lei ordinária para conferir instrumentos adequados de trabalho aos operadores do Direito da área criminal Este art 3ºA ao mencionar que o processo penal terá estrutura acusatória auxiliou e muito a mudança de concepção mas não completou o trabalho que seria alterar vários artigos da atividade do juiz durante a instrução Ou não Nada impede que tenhamos um sistema acusatório mitigado Não somos obrigados a acolher um sistema acusatório puro Como disse respeitados os princípios constitucionais podese trabalhar com elementos diferenciados adaptados para a estrutura judiciária nacional De todo modo não foi uma frase de efeito pois venho acompanhado das normas regentes da figura do juiz das garantias que dará a versão acusatória à parte relativa à investigação criminal ao menos 22 Vedação imposta ao juiz das garantias no mesmo artigo no qual se previu a estrutura acusatória para o processo penal inseriuse duas vedações harmônicas ao anteriormente mencionado O magistrado não deve ter qualquer iniciativa na fase de investigação devendo sempre se valer de requerimentos MP ou defensor do investigado e representações autoridade policial Em segundo lugar não deve substituir a atividade de recolher provas típica do órgão de acusação mas também do delegado Se porventura o fizer poderá gerar questionamentos por meio de habeas corpus se em favor do investigado ou correição parcial se em favor do MP Não há o reconhecimento de nulidades em investigação criminal mas a prova colhida pelo juiz poderá no futuro ser considerada ilícita e desentranhada do feito Enfim o magistrado deve cumprir a lei e agir dentro da sua competência legalmente imposta Art 3ºB O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade23 da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais24 cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário25 competindolhe especialmente I receber a comunicação imediata da prisão nos termos do inciso LXII do caput do art 5º da Constituição Federal26 II receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão observado o disposto no art 310 deste Código27 III zelar pela observância dos direitos do preso podendo determinar que este seja conduzido à sua presença a qualquer tempo28 IV ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal29 V decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar observado o disposto no 1º deste artigo30 VI prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar bem como substituílas ou revogálas assegurado no primeiro caso o exercício do contraditório em audiência pública e oral na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente31 VII decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral32 VIII prorrogar o prazo de duração do inquérito estando o investigado preso em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no 2º deste artigo33 IX determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento34 X requisitar documentos laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação35 XI decidir sobre os requerimentos de36 a interceptação telefônica do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação b afastamento dos sigilos fiscal bancário de dados e telefônico c busca e apreensão domiciliar d acesso a informações sigilosas e outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado XII julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia37 XIII determinar a instauração de incidente de insanidade mental38 XIV decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa nos termos do art 399 deste Código39 XV assegurar prontamente quando se fizer necessário o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal salvo no que concerne estritamente às diligências em andamento40 XVI deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia41 XVII decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada quando formalizados durante a investigação42 XVIII outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo43 1º VETADO44 2º Se o investigado estiver preso o juiz das garantias poderá mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público prorrogar uma única vez a duração do inquérito por até 15 quinze dias após o que se ainda assim a investigação não for concluída a prisão será imediatamente relaxada45 23 Controle da legalidade embora o princípio da legalidade esteja mais entranhado ao direito penal não há crime sem prévia lei que o defina nem pena sem prévia lei que a comine é extremamente relevante relembrar que no campo do processo legal também vigora a mais estrita legalidade afinal ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF Não somente isso mas temos sustentado a existência do princípio da legalidade estrita da prisão cautelar em face de inúmeros incisos do art 5º da Constituição Federal tutelando esse tema O juiz das garantias deve zelar pela fiel aplicação da lei processual penal durante a investigação criminal e mais que isso controlar a legalidade dos atos constritores aos direitos individuais do investigado 24 Direitos e garantias individuais o artigo em comento aponta apenas a salvaguarda dos direitos individuais em terminologia mais conhecida Porém a maioria da doutrina estabelece a diferença entre os direitos e as garantias humanas fundamentais tanto que o título deste capítulo é juiz das garantias Pois bem Os direitos são todos aqueles reconhecidos pelo Estado mas que na realidade preexistem à própria lei Eis a tutela constitucional ao direito à vida à liberdade à igualdade à segurança à propriedade etc O Poder Público não cria a vida humana porém comprometese a protegêla como um direito fundamental As garantias são os direitos criados por lei para proteger com maior eficiência os fundamentais Exemplos ampla defesa contraditório juiz natural publicidade do processo etc Em suma direito se declara garantia se constitui Assim o juiz das garantias deve tutelar o s direitos individuais tomandose aqui a expressão como o gênero porque o magistrado deve fiscalizar o fiel cumprimento dos direitos e garantias humanas fundamentais durante a investigação criminal 25 Reserva de jurisdição é a expressão utilizada para demonstrar que determinados pedidos para restringir certos direitos somente podem ser decididos pelo Poder Judiciário Constitui reserva de jurisdição por exemplo a decretação da prisão de qualquer pessoa em virtude da prática de um crime 26 Comunicação da prisão consta do inciso LXII do art 5º da Constituição Federal a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada Entendese pelo termo imediatamente o prazo máximo de 24 horas Tratase da garantia de que ninguém será ou ficará ilegalmente detido Para tanto dentro da normalidade referese essa comunicação à lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado Afinal quando alguém é encontrado em plena prática do delito pode ser preso por qualquer pessoa mas como regra é preso pela polícia e levado à presença da autoridade policial que encontrando presentes os requisitos legais determina a lavratura do auto de prisão em flagrante Esse auto será comunicado ao juiz das garantias 27 Legalidade da prisão recebendo cópia do auto de prisão em flagrante o juiz das garantias deve verificar se os requisitos da referida prisão em flagrante encontramse presentes Os elementos intrínsecos à prisão em flagrante estão previstos no art 302 deste Código considerase em flagrante delito quem I está cometendo a infração penal II acaba de cometêla III é perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração IV é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração Porém deve analisar também os requisitos extrínsecos ao flagrante previstos no art 304 deste Código apresentado o preso à autoridade competente ouvirá esta o condutor e colherá desde logo sua assinatura entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso Em seguida procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita colhendo após cada oitiva suas respectivas assinaturas lavrando a autoridade afinal o auto Se tudo estiver regular o juiz não relaxará o flagrante o que implicaria a soltura do investigado Seguirá duas outras opções expostas pelo art 310 deste Código a pode converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os elementos do art 312 do CPP e se não forem suficientes as medidas cautelares do art 319 b pode conceder liberdade provisória com ou sem fiança 28 Direitos do preso eis alguns desses direitos constitucionalmente previstos no art 5º da CF LVIII o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei LXII a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada LXIII o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado LXIV o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial Deve o juiz das garantias verificar se todos os direitos do preso foram respeitados por outro lado a parte final deste inciso não guarda harmonia com a previsão hoje constante em lei da audiência de custódia Na realidade o juiz das garantias deve ouvir o preso na referida audiência não se tratando de uma faculdade 29 Informe sobre investigação criminal esta é uma das principais atribuições do juiz das garantias refletindo em direito do investigado vale dizer não deve existir investigação sigilosa de modo a impedir que o suspeito possa acompanhála por meio de seu defensor O inquérito policial já tem as suas formalidades registrase e deve ser acompanhado pelo juiz e pelo promotor Porém as investigações criminais realizadas pelo Ministério Público não regulamentadas em lei não podem mais transcorrer sem a informação de sua existência ao juiz das garantias Se isso for feito tudo o que foi colhido pode ser considerado prova ilícita de modo a ser rechaçado pelo juiz no momento da análise da denúncia podendo rejeitála 30 Decisão sobre prisão provisória ou outra medida cautelar a primeira parte deste inciso remete ao que sempre foi praticado ou seja qualquer prisão provisória temporária ou preventiva e outras medidas cautelares art 319 CPP somente são decretadas pelo Poder Judiciário Ressaltase ainda que a decretação de prisão ou outra medida cautelar depende de requerimento da parte legitimada a fazêlo Entretanto a segunda parte deste inciso ao se referir ao 1º deste artigo ficou incompleta O referido 1º do art 3ºB do CPP foi vetado ele previa o encaminhamento do preso à audiência de custódia O veto em nosso ponto de vista não deveria ter ocorrido pois seus fundamentos são inconsistentes a propositura legislativa ao suprimir a possibilidade da realização da audiência por videoconferência gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código a exemplo dos arts 185 e 222 do Código de Processo Penal os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça em ofensa à garantia da razoável duração do processo nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça RHC 77580RN Quinta Turma rel Min Reynaldo Soares da Fonseca DJe de 10022017 Ademais o dispositivo pode acarretar em aumento de despesa notadamente nos casos de juiz em vara única com apenas um magistrado seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma única audiência seja pela necessidade premente de realização de concurso para a contratação de novos magistrados violando as regras do art 113 do ADCT bem como dos arts 16 e 17 LRF e ainda do art 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 Lei nº 13707 de 2018 Ora a audiência de custódia continua prevista nos arts 287 e 310 e deve realizarse de qualquer modo Quanto ao aumento de despesa já se sabe ser argumento frágil pois a inovação do juiz das garantias será implantada da mesma forma que ocorreu com a audiência de custódia antes mesmo do advento de lei 31 Prorrogação da prisão provisória ou outra medida cautelar este dispositivo nos parece exagerado podendo causar diversos problemas Decretada a prisão preventiva até que seja revogada está em vigor Porém a prisão temporária 5 dias ou 30 dias pode ser prorrogada por mais 5 dias ou por mais 30 dias Cabe ao juiz decidir pela prorrogação ou não Porém feito o pedido pelo órgão acusatório ou realizada a representação pela autoridade policial o magistrado deve decidir a respeito E rápido Como marcar audiência para ouvir as razões das pessoas interessadas órgão acusatório autoridade policial e investigado em curto espaço de tempo Notese um exemplo prático decretada a prisão temporária por cinco dias chegando ao final pedese a prorrogação por outros cinco dias É totalmente inviável marcar uma audiência para discutir se cabe ou não a prorrogação Em suma é impraticável Podese até admitir que a prorrogação de 30 dias comportaria uma audiência mas a de cinco dias é insolúvel Diante disso sugerese que o juiz prorrogue a prisão temporária e marque audiência intimandose as partes por meios eletrônicos Assim enquanto decorre o prazo fazse a referida audiência Será meramente formal sem valor substancial 32 Produção antecipada de provas este dispositivo revoga por incompatibilidade e por ser norma mais recente o disposto pelo art 156 I deste Código Só cabe a produção antecipada de provas quando requerida pela parte interessada órgão acusatório autoridade policial ou investigado O juiz das garantias defere a produção de provas a ser realizada em audiência sob o crivo do contraditório e da ampla defesa 33 Prorrogação do prazo de duração do inquérito a previsão é feita apenas quanto ao prolongamento de investigação cuidando de investigado preso Se este estiver solto podese prorrogar sem maiores formalidades No entanto caso haja prolongamento de investigação de pessoa presa admitese a referida prorrogação por no máximo 15 dias em prazo fatal nos termos do 2º deste artigo 34 Trancamento do inquérito policial nem seria necessário prever o óbvio Se uma investigação criminal é instaurada contra alguém sem justa causa cabe ao investigado impetrar habeas corpus que será julgado pelo juiz Porém ficou registrado caber ao magistrado das garantias apreciar o pedido ou agir de ofício para trancar determinar o arquivamento do inquérito policial sem mais apuração Não houve previsão para o trancamento de investigação criminal instaurada pelo Ministério Público no entanto considerandose que essa investigação será comunicada ao juiz dela o investigado terá notícia Mas é preciso que o pedido seja formulado junto ao Tribunal pois o membro do MP goza de prerrogativa de foro 35 Poder de requisição requisitar significa exigir legalmente alguma coisa Não é uma ordem emanada de um ente superior ao inferior Cuidase de ordem com fundamento legal Portanto como sempre ocorreu cabe ao juiz fiscalizador do inquérito requisitar o que for preciso para instruir os autos documentos laudos e outras informações 36 Requerimentos relativos à reserva de jurisdição cabe exclusivamente ao Judiciário em fase de investigação decidir acerca de interceptações telefônicas e de outras formas de comunicação por meio da Internet como regra quebra dos sigilos fiscal bancário de dados e telefônico busca e apreensão domiciliar acesso e qualquer outro informe sigiloso 37 Competência para o habeas corpus poderiam ter sido previstos num único inciso o disposto no IX trancamento da investigação e neste julgar habeas corpus antes da denúncia pois a via é a mesma O investigado pode impetrar habeas corpus para trancar o inquérito policial ou utilizar o remédio heroico para qualquer outro fim desde que se tenha como autoridade coatora a figura do delegado Quanto ao habeas corpus impetrado contra membro do MP prevalece a jurisprudência de dever ser apreciada em 2ª instância pois promotores têm foro privilegiado e se está lidando com eventual abuso de autoridade crime a ser apreciado pelo Tribunal 38 Instauração de incidente de insanidade mental o que era da atribuição do delegado art 6º VII CPP passou à competência do juiz das garantias Havendo suspeita de insanidade do investigado o magistrado determina a instauração de incidente e considerandose a hipótese de um laudo afirmativo comprovando a insanidade pode caber a medida cautelar descrita no art 319 VII internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração 39 Recebimento da denúncia ou queixa segundo dispõe o art 399 deste Código prevêse recebida a denúncia ou queixa o juiz designará dia e hora para a audiência ordenando a intimação do acusado de seu defensor do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente Este é um ponto obscuro pois o juiz das garantias não detém o controle da pauta do juízo de instrução Portanto ele deve apenas receber a denúncia ou queixa e enviála ao juiz instrutor que fará o restante O motivo pelo qual se atribuiu ao juiz das garantias o recebimento ou não da peça acusatória é que os autos das provas coletadas em fase de investigação não seguirão para as mãos do juiz da instrução art 3ºC 3º CPP 40 Sigilo mitigado como regra o inquérito policial e outras investigações costuma ser uma colheita de provas de maneira sigilosa afinal não existe contraditório e ampla defesa nessa fase Entretanto segundo este dispositivo assegurase ao investigado acesso às provas colhidos durante a investigação criminal exceto por óbvio às diligências em andamento Não seria crível que uma escuta telefônica judicialmente autorizada tivesse ampla publicidade pois redundaria em total fracasso Portanto o investigado por seu defensor poderá acessar as provas já produzidas mas não as que estão em andamento 41 Admissão de assistente técnico na reforma processual penal em 2008 admitiuse finalmente a presença de assistentes técnicos da defesa como sempre existiu no cível durante a produção de provas periciais criminais Afinal muitas provas são irrepetíveis Dispõe o art 159 3º que serão facultadas ao Ministério Público ao assistente de acusação ao ofendido ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão Ocorre que não houve previsão para o delegado admitir assistentes técnicos Isso significou muito tempo de dúvidas até se chegar à presente reforma deixando a admissão do assistente técnico do interessado acusação ou defesa a cargo do juiz das garantias 42 Homologação do acordo de não persecução penal ou colaboração premiada o dispositivo está correto e em sintonia com o propósito do juiz das garantias O novo instituto de processual penal acordo de não persecução penal precisa ser decidido antes do advento de uma denúncia Logo cabe ao juiz das garantias Por outro lado a colaboração premiada também ocorre majoritariamente na fase da investigação criminal Portanto precisa ser conferida e aceita ou não pelo juiz das garantias De fato o juiz instrutor do feito não tem que se imiscuir nos acordos préinstrução e nem mesmo no que se refere à delação premiada 43 Dispositivo residual por cautela deixouse uma norma aberta o que é razoável para prever que cabe ao juiz das garantias qualquer outra decisão inerente a matéria jurisdicional 44 Razões do veto ver a nota 30 supra 45 Duração máxima da investigação de pessoa presa este dispositivo chega a ser mais maleável do que a legislação anterior A prisão temporária tem prazo certo e tempo de prorrogação igualmente certo Logo podese considerar a decretação da prisão preventiva durante a investigação Segundo a legislação o tempo para apresentar denúncia ou queixa seria de apenas 10 dias Está se concedendo mais 15 dias para isso ocorrer A norma é favorável ao órgão acusatório ou à autoridade policial Art 3ºC A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais exceto as de menor potencial ofensivo e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art 399 deste Código46 1º Recebida a denúncia ou queixa as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento47 2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento que após o recebimento da denúncia ou queixa deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso no prazo máximo de 10 dez dias48 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo à disposição do Ministério Público e da defesa e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas que deverão ser remetidos para apensamento em apartado49 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias50 46 Limite da competência o disposto neste dispositivo é importante para distinguir claramente a atividade do juiz das garantias do magistrado responsável pelas infrações de menor potencial ofensivo que continua a existir nos precisos termos da Lei 909995 O relevante é entender que afora essas infrações todas as demais por mais graves que sejam ingressam na competência do juiz das garantias E preceitua afinal o óbvio recebida a denúncia ou queixa cessa a sua atribuição pois passa ao juiz natural encarregado da instrução 47 Questões pendentes sem especificar quais seriam as matérias pendentes de decisão o dispositivo é claro Ao ser recebida a peça acusatória todo o mais passa à competência do juiz da instrução Exemplificando se um laudo de insanidade mental está sendo contestado pela defesa recebida a denúncia quem deve decidir se ele será refeito ou não é o juiz da instrução 48 Vinculação do juiz da instrução por certo uma vez que a peça acusatória foi recebida nada mais tem a fazer o juiz das garantias fiscal da investigação criminal Este parágrafo portanto cria mais uma expectativa em função da defesa leiase do investigado Observese o conteúdo da norma o juiz da instrução sem se vincular ao decidido pelo juiz das garantias deve reexaminar a necessidade de medidas cautelares prisão e outros formatos dentro de 10 dias É uma forma de pressionar o juiz da instrução para manter ou desfazer o que o juiz das garantias até então endossou Favorece o investigado agora réu por evidente 49 Separação dos autos da investigação este ponto da reforma é de intensa consequência pois o arraigado costume no sistema processual penal nacional é que o juiz da instrução tenha amplo acesso aos autos do inquérito policial esta forma de investigação como regra Valiase das provas do inquérito não somente as periciais para se preciso condenar o acusado E assim fazia resguardado pelo próprio texto de lei bastando ler o art 155 do CPP Essa reforma afasta do conhecimento do juiz da instrução o conteúdo da investigação que somente serviu ao recebimento da denúncia ou queixa A bem da verdade sob um prisma de sistema processual penal acusatório está correto O que foi produzido sob o crivo inquisitivo interessa à justa causa para a ação penal mas não importa para um juízo de mérito culpado ou inocente Ressalvase o contexto das provas periciais irrepetíveis como o laudo necroscópico e das que foram produzidas antecipadamente a oitiva de uma testemunha gravemente enferma 50 Repetição de norma não havia necessidade de dizer o óbvio já consagrado no 3º As partes interessadas terão acesso aos autos da investigação criminal Parece que nem mesmo o legislador acreditou que isso fosse franqueado aos interessados razão pela qual repetiu em dispositivo autônomo o que já constava no anterior parágrafo Art 3ºD O juiz que na fase de investigação praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo51 Parágrafo único Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados a fim de atender às disposições deste Capítulo52 51 Iniciar a investigação o disposto neste artigo diz respeito à inviabilidade de o juiz da instrução começar uma investigação Isso sempre foi possível mas agora é vedado Requisitar a instauração de inquérito por exemplo elimina a participação desse juiz do processocrime futuro quando haverá de julgar o mérito É mais um artigo para consagrar a exata separação entre o juiz das garantias e o juiz da instrução 52 Viabilização do juiz das garantias a ideia é constituir a figura do magistrado das garantias mesmo que na Comarca haja um só juiz cidades pequenas Cremos que basta a designação do juiz da Comarca contíguavizinha para assumir a função de juiz das garantias e viceversa Art 3ºE O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União dos Estados e do Distrito Federal observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal53 53 Designação do juiz das garantias naturalmente caberá ao Presidente do Tribunal federal ou estadual promover a designação dos juízes das garantias No entanto a previsão legal de que devem ser observados critérios objetivos divulgados pelo Tribunal é basicamente inviável Entendemos o que a norma quer dizer Se o Presidente do Tribunal quiser um departamento de juízes das garantias bem rígido poderá designar magistrados com tal perfil Se desejar o inverso também poderá fazêlo Entretanto divulgar os critérios objetivos de escolha dos magistrados é uma opção normativa arriscada pois pode resultar em absolutamente nada Art 3ºF O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão sob pena de responsabilidade civil administrativa e penal54 Parágrafo único Por meio de regulamento as autoridades deverão disciplinar em 180 cento e oitenta dias o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo transmitidas à imprensa assegurados a efetividade da persecução penal o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão55 54 Exploração da imagem dos presos há muito anos possibilitase que a imprensa filme e divulgue a imagem das pessoas presas Mesmo quando a lei de abuso de autoridade anterior estava vigente isto se fazia Confirase a Lei 489865 art 4º b submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei Agora depois que a nova Lei de Abuso de Autoridade Lei 138692019 tornouse menos rigorosa nesse prisma pois exige violência ou grave ameaça ao preso detectase uma retração da polícia nesse campo Por um lado ou por outro o juiz das garantias deve cuidar disso coibindo abusos Se ele não o fizer responderá pessoalmente civil administrativa e penalmente Sobrou para o magistrado 55 Prazo de 180 dias não vemos óbice algum para que as autoridades envolvidas nesta previsão formulada pelo parágrafo único promovam a sua implementação Já se fez muito mais em menor tempo dependendo dos interesses em jogo 1 Conceito de inquérito policial tratase de um procedimento preparatório da ação penal de caráter administrativo conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público mas também a colheita de provas urgentes que podem desaparecer após o cometimento do crime bem como a composição das indispensáveis provas préconstituídas que servem de base à vítima em determinados casos para a propositura da ação privada Tornaghi fornece conceito ampliativo do inquérito policial dizendo que o processo como procedimento inclui também o inquérito Não há erro como por vezes se afirma em chamar processo ao inquérito Deve subtenderse que a palavra não está usada para significar relação processual a qual em regra se inicia pela acusação Compêndio de processo penal t I p 39 Na jurisprudência STJ O inquérito policial é procedimento administrativo de caráter inquisitório cuja finalidade é fornecer ao Ministério Público elementos de informação para a propositura de ação penal Tais elementos antes de tornaremse prova apta a fundamentar eventual édito condenatório devem submeterse ao crivo do contraditório sob estrito controle judicial Assim carece de fundamento razoável a arguição de suspeição da autoridade policial nos atos do inquérito RHC 105078 SC 5ª T rel Felix Fischer j 12022019 vu 2 Origem e razão de ser do inquérito policial a denominação inquérito policial no Brasil surgiu com a edição da Lei 2033 de 20 de setembro de 1871 regulamentada pelo Decreto 4824 de 22 de novembro de 1871 encontrandose no art 42 do citado decreto a seguinte definição O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices devendo ser reduzido a instrumento escrito Passou a ser função da polícia judiciária a sua elaboração Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2033 suas funções que são da natureza do processo criminal existem de longa data e tornaramse especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura Portanto já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo mas não havia o nomen juris de inquérito policial Tourinho Filho Processo penal vol 3 p 175176 Canuto Mendes de Almeida Princípios fundamentais do processo penal p 62 Sua finalidade é a investigação do crime e a descoberta do seu autor com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovêla em juízo seja ele o Ministério Público seja o particular conforme o caso Esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da justiça e do próprio acusado pois fazendose uma instrução prévia através do inquérito reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem não podendo pois ser ato leviano desprovido de provas e sem um exame préconstituído de legalidade Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias garantindo um juízo inaugural de delibação inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime No mesmo sentido consultar Antonio Scarance Fernandes Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal p 306 item 9 e 307 item 13 primeira parte O inquérito é um meio de extirpar logo de início dúvidas frágeis mentiras ardilosamente construídas para prejudicar alguém evitandose julgamentos indevidos de publicidade danosa Por outro lado além da segurança fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo sob pena de perecimento ou deturpação irreversível ex exame do cadáver ou do local do crime Assim visualizado o inquérito tornase um procedimento preparatório e preventivo sem a predominância de contorno judicial utilizado para a proteção do indivíduo e para a colheita célere de provas perecíveis E pelo fato de ser apenas preparatório possui características próprias tais como o sigilo a falta de contrariedade da defesa a consideração do indiciado como objeto de investigação e não como um sujeito de direitos ver a nota 41 ao art 6º a impossibilidade de se arguir a suspeição da autoridade policial que o preside a discricionariedade na colheita das provas entre outras Sem prejuízo argumenta Ada Pellegrini Grinover que surgindo ao longo do inquérito policial a necessidade de aplicar alguma medida de natureza cautelar tal como a prisão preventiva deveria haver contraditório e direito de defesa já que tais medidas revestemse de processualidade o que as remete à Constituição Federal e seus princípios fundamentais O processo em sua unidade II p 67 Na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal item IV menciona Francisco Campos que o inquérito é um processo preliminar ou preparatório da ação penal que visa a evitar apressados e errôneos juízos formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas 3 Validade das provas colhidas no inquérito policial para a condenação do réu se nítida é a sua função de garantir o indivíduo contra acusações injustificadas servindo à sociedade como meio célere de busca e colheita de provas perecíveis em regra as periciais tornase preciso registrar que não se deve utilizálo como fonte legítima de produção de provas passíveis de substituírem o efetivo contraditório que somente em juízo será realizado A Constituição Federal através dos princípios do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa seria maculada quando uma prova possível de ser concretizada em juízo fosse antecipada para a fase extrajudicial valendo posteriormente como meio de prova contra o réu Logo cremos despropositada a corrente de pensamento que sustenta serem válidas todas as provas coletadas pela polícia judiciária muito embora não sejam elas realmente renovadas diante do juiz Confirase a cautela do art 297 do CPPM O juiz formará convicção pela livre apreciação do conjunto das provas colhidas em juízo grifamos É verdade que muitos sustentam em nosso País ser a natureza do inquérito a de um procedimento meramente preparatório formador da opinião do representante do Ministério Público porém na prática terminam conferindo validade e confiabilidade àquilo que foi produzido pela polícia judiciária Basta ver as referências que as sentenças condenatórias costumam fazer aos depoimentos colhidos na fase extrajudicial muitas vezes dando maior credibilidade ao que teria dito a vítima o réu à época indiciado ou alguma testemunha à autoridade policial do que ao magistrado Os argumentos são variados ou pelo fato de que na polícia tudo é colhido mais rapidamente logo a memória das pessoas é mais confiável ou porque na polícia os inquiridos ainda não sofreram a influência da defesa ou do réu Enfim por uma causa ou outra soaria melhor em certos casos o que foi apanhado pelo delegado Tratase de um sério erro pois o que se apregoa na teoria não é seguido na prática desacreditando no sistema processual e tornando letra morta as garantias fundamentais previstas na Carta Magna Portanto se a prova merece ser colhida com rapidez outras formas de desenvolvimento do inquérito alheado às modificações e aos princípios que o regem precisam ser empreendidas Enquanto isso não se der admitese sejam válidas em juízo somente as provas periciais impossíveis de ser postergadas como ocorre com o exame de corpo de delito E mesmo assim estão sujeitas ao crivo da defesa que em juízo pode pedir o seu refazimento quando necessário e demonstrado o prejuízo ao réu Quanto às testemunhas eventual confissão e outras declarações plenamente possíveis de ser refeitas sob o crivo do contraditório não podem ser elas as fontes de inspiração da condenação do réu Enfim a prova colhida oralmente no inquérito policial tem validade somente como indício merecendo ser confirmada realmente em juízo e não meramente infirmada sob o crivo do contraditório como parece ser a tendência majoritária da jurisprudência pátria apesar de existirem doutas opiniões em contrário por todos Antonio Magalhães Gomes Filho Direito à prova no processo penal p 149 4 Sistemas de processo penal há basicamente três sistemas regentes do processo penal a inquisitivo b acusatório c misto O sistema inquisitivo é caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador que exerce também a função de acusador a confissão do réu é considerada a rainha das provas não há debates orais predominando procedimentos exclusivamente escritos os julgadores não estão sujeitos à recusa o procedimento é sigiloso há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa O sistema acusatório possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador há liberdade de acusação reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo vigora a publicidade do procedimento o contraditório está presente existe a possibilidade de recusa do julgador há livre sistema de produção de provas predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra O sistema misto surgido após a Revolução Francesa uniu as virtudes dos dois anteriores caracterizandose pela divisão do processo em duas grandes fases a instrução preliminar com os elementos do sistema inquisitivo e a fase de julgamento com a predominância do sistema acusatório Num primeiro estágio há procedimento secreto escrito e sem contraditório enquanto no segundo presentes se fazem a oralidade a publicidade o contraditório a concentração dos atos processuais a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas Nosso sistema era de natureza mista Defendem muitos processualistas pátrios que o nosso sistema sempre foi o acusatório ao menos desde a CF de 1988 porque se baseiam certamente nos princípios constitucionais vigentes contraditório separação entre acusação e órgão julgador publicidade ampla defesa presunção de inocência etc A Constituição Federal de fato prevê princípios norteadores do sistema acusatório mas também traz regras pertinentes ao sistema inquisitivo bastando mencionar a autorização constitucional para a decretação do sigilo da investigação eou do processo Um sistema processual não se compõe de princípios constitucionais O juiz não aplica no seu cotidiano a Constituição Federal pois nem saberia como conduzir um processo criminal Vigora o Código de Processo Penal Diante disso não se pode afirmar que o nosso sistema era ou é puramente acusatório Em linhas gerais a persecução penal no Brasil até o advento da Lei 139642019 tinha duas fases a primeira inquisitiva consistente no inquérito policial como regra para depois ingressar a ação penal em juízo Porém o mesmo juiz que acompanhava o inquérito e fiscalizava esses atos investigatório tendia a ser o magistrado da instrução que julgaria o mérito Somente por isso já se via não ser um sistema acusatório puro Outro fator a demonstrar o sistema misto era a permissão para o juiz da instrução usar como prova o conteúdo do inquérito tecido no formato inquisitivo Não era usar apenas provas periciais não repetíveis mas também provas outras como a testemunhal Por tudo isso ensinava Rogério Lauria Tucci que o moderno processo penal delineiase inquisitório substancialmente na sua essencialidade e formalmente no tocante ao procedimento desenrolado na segunda fase da persecução penal acusatório Direitos e garantais individuais no processo penal brasileiro p 42 Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 117 e 160 Teoria do direito processual penal p 38 Nosso sistema era inquisitivo garantista enfim misto Há uma mudança substancial a partir da vigência da Lei 139642019 Criou se o juiz das garantias tomandose medidas legais muito importantes Remetemos o leitor aos arts 3ºA e seguintes Vamos destacar três alterações que mudam muito o perfil sistêmico do processo penal no Brasil a declarase em lei que o sistema processual terá estrutura acusatória b estabelecese o juiz das garantias com inúmeras atribuições para fiscalizar a atividade investigatória e proferir decisões jurisdicionais necessárias prisão cautelar sequestro de bens quebra de sigilo etc mas este magistrado não poderá determinar a produção de nenhuma prova e somente receberá se houver justa causa a peça acusatória outro juiz ficará encarregado da instrução c vedase a juntada dos autos da investigação no processo que se instaura contra o réu logo o juiz do mérito da causa não tomará conhecimento do que foi produzido na fase inquisitiva a não ser as provas periciais irrepetíveis e urgentes mesmo assim o juiz das garantias terá franqueado às partes a indicação de assistentes técnicos para acompanhar a produção da perícia Portanto a partir de agora resta o poder de determinar a produção de provas durante a instrução sem mais poder decretar de ofício a prisão preventiva Muito se evolui e se atinge o patamar de um sistema processual acusatório mitigado porque puro ainda não é Talvez seja até razoável manter o sistema nesse status De qualquer modo para o acusatório puro descaberia ao magistrado da instrução qualquer atuação de ofício algo que ainda remanesce com o beneplácito da jurisprudência Confirase STJ 1 O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro de modo que não há falar em nulidade quando diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público em alegações finais o magistrado com fulcro no acervo fáticoprobatório constante dos autos à luz do princípio da persuasão racional reconhece a responsabilidade do réu condenandoo nos termos da exordial acusatória HC 430803 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 26062018 vu grifamos 4A Justiça Retributiva x Justiça Restaurativa o Direito Penal sempre se pautou pelo critério da retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena segundo as palavras de Hungria A evolução das ideias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais vêm permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais preocupado não somente com a punição mas sobretudo com a proteção ao indivíduo em face de eventuais abusos do Estado O cenário das punições tem na essência a finalidade de pacificação social muito embora pareça em princípio uma contradição latente falarse ao mesmo tempo em punir e pacificar Mas é exatamente assim que ainda funciona o mecanismo humano de equilíbrio entre o bem e o mal Se por um lado o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade em países ricos ou pobres por outro há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator corrigindoo sem humilhação com a perspectiva de pacificação social O Estado chamou a si o monopólio punitivo medida representativa a bem da verdade de civilidade A partir disso não se pode permitir que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação E mais no cenário penal é inviável que se tolerem determinadas condutas lesivas ainda que a vítima permita ex tentativa de homicídio Há valores indisponíveis cuja preservação interessa a todos e não somente a um ou outro indivíduo ex meio ambiente Portanto se A destruir uma floresta nativa existente na propriedade de B não cabe ao Estado perguntar a este último se deve ou não punir o agente infrator O interesse é coletivo A punição estatal logo oficial realizada por meio do devido processo legal proporciona o necessário contexto de Estado Democrático de Direito evitandose a insatisfatória e cruel vingança privada A Justiça Retributiva sempre foi o horizonte do Direito Penal e do Processo Penal Desprezavase quase por completo a avaliação da vítima do delito Obrigavase quase sempre a promoção da ação penal por órgãos estatais buscando a punição do infrator Levavase às últimas consequências a consideração de bens indisponíveis a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo Eliminavamse na órbita penal a conciliação a transação e portanto a mediação Em suma voltavase a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem A denominada Justiça Restaurativa aos poucos instalase no sistema jurídicopenal brasileiro buscando a mudança do enfoque supramencionado Começase a relativizar os interesses transformandoos de coletivos em individuais típicos logo disponíveis A partir disso ouvese mais a vítima Transformase o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação possivelmente até de perdão recíproco Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado A ação penal passa a ser igualmente flexibilizada vale dizer nem sempre obrigatoriamente proposta Restaurase o estado de paz entre pessoas que convivem embora tenha havido agressão de uma contra outra sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público Em quadro bem elaborado Renato Sócrates Gomes Pinto compara a Justiça Retributiva com a Restaurativa Carta Forense n 51 agosto de 2007 p 45 Alguns pontos importantes merecem destaque São característicos da Justiça Retributiva a o crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado b o interesse na punição é público c a responsabilidade do agente é individual d há o uso estritamente dogmático do Direito Penal e utilizase de procedimentos formais e rígidos f predomina a indisponibilidade da ação penal g a concentração do foco punitivo voltase ao infrator h há o predomínio de penas privativas de liberdade i existem penas cruéis e humilhantes j consagrase a pouca assistência à vítima k a comunicação do infrator é feita somente por meio do advogado São traços da Justiça Restaurativa a o crime é ato contra a comunidade contra a vítima e contra o próprio autor b o interesse em punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso c há responsabilidade social pelo ocorrido d predomina o uso alternativo e crítico do Direito Penal e existem procedimentos informais e flexíveis f predomina a disponibilidade da ação penal g há uma concentração de foco conciliador h existe o predomínio da reparação do dano causado ou da prestação de serviços comunitários i as penas são proporcionais e humanizadas j o foco de assistência é voltado à vítima k a comunicação do infrator pode ser feita diretamente ao Estado ou à vítima Não é preciso ressaltar ter sido a Lei 909995 Juizados Especiais Criminais um marco na concretização de um modelo de Justiça Restaurativa Pode não ter sido ainda o ideal mas foi o possível Outras leis advieram ex Lei 971498 que alterou e introduziu penas alternativas proporcionando o surgimento de mais normas sinalizadoras da denominada Justiça Restaurativa Dentre várias atitudes do Estado para afastarse da Justiça Retributiva aproximandose da Restaurativa ainda há muito por fazer e reparar pois lamentavelmente surgem nesse processo as medidas demagógicas ineptas e insossas servindo muito mais para desacreditar a Justiça Penal do que para fortalecer a restauração da paz social Lembremos que alguns pressupostos da Justiça Restaurativa possuem base no Abolicionismo Penal logo um alicerce frágil a inspirar cautela Parecenos que o estudioso do Direito Penal e Processual Penal precisa debruçarse sobre os caminhos a seguir nesse dicotômico ambiente de retribuição e restauração No entanto deve fazêlo de maneira objetiva aberta comunicandose com a sociedade e acima de tudo propondo meios e instrumentos eficientes para se atingirem resultados concretos positivos Por vezes notamos a atuação legislativa vacilante e ilógica atormentada pela mídia e pela opinião pública sem qualquer critério científico ou no mínimo razoável A Justiça Restaurativa pode ser um ideal válido para a Política Criminal brasileira nos campos penal e processual penal mas insistimos sem fantasias e utopias e abstendose o jurista bem como o legislador que o segue de importar mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil Há crimes que merecem punição com foco voltado mais à retribuição do que à restauração ex homicídio extorsão mediante sequestro tráfico ilícito de drogas Outros sem dúvida já admitem a possibilidade de se pensar primordialmente em restauração ex crimes contra a propriedade sem violência crimes contra a honra crimes contra a liberdade individual Nenhuma solução em favor desta ou daquela Justiça retributiva ou restaurativa pode ser absoluta Se a retribuição como pilar exclusivo do Direito Penal e do Processo Penal não se manteve não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almejada situação de equilíbrio A ideia da conciliação ou reconciliação está presente na doutrina moderna como a forma mais célere e eficaz de compor conflitos Por certo na órbita civil o estímulo à solução consensual é muito mais forte pois há interesses puramente materiais No âmbito criminal que já encontra óbice no princípio da obrigatoriedade da ação penal pública maioria dos casos seria preciso uma Emenda Constitucional como se previu no texto constitucional a existência dos Juizados Especiais Criminais julgando e conciliando infrações de menor potencial ofensivo para o incentivo à Justiça Restaurativa Nesse sentido preceitua o art 3º 3º do CPC2015 A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Art 4º A polícia judiciária57 será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais8 e da sua autoria99A Parágrafo único A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função1012 5 Previsão constitucional da polícia judiciária preceitua o art 144 da CF ser a segurança pública um dever do Estado valendose este da polícia para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio Os órgãos policiais são a polícia federal a polícia rodoviária federal a polícia ferroviária federal a polícia civil a polícia militar e o corpo de bombeiros militar Além disso cabe à polícia federal órgão mantido pela União apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo se dispuser em lei art 144 1º I CF e exercer com exclusividade as funções de polícia judiciária da União art 144 1º IV CF Quanto à polícia civil menciona a Carta Magna o seguinte Às polícias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira incumbem ressalvada a competência da União as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exceto as militares art 144 4º CF Portanto cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil conduzir as investigações necessárias colhendo provas préconstituídas e formar o inquérito que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal Notese a preocupação legislativa para deixar bem clara a atuação da polícia civil entendase fora do contexto militar porém estadual ou federal conforme o caso na condução das investigações préprocessuais Ocorrendo prisão em flagrante a autoridade de polícia judiciária fará imediatamente comunicação ao juiz competente remetendolhe cópia do auto lavrado do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público em 24 vinte e quatro horas art 50 caput Lei 113432006 grifamos A expressão autoridade de polícia judiciária que obviamente não é a autoridade militar é repetida em outros dispositivos da referida lei Lei de Drogas 6 Presidência do inquérito policial cabe à autoridade policial embora as diligências realizadas possam ser acompanhadas pelo representante do Ministério Público que detém o controle externo da polícia Preceitua o art 2º da Lei 128302013 o seguinte as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica essenciais e exclusivas de Estado Ao delegado de polícia na qualidade de autoridade policial cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei que tem como objetivo a apuração das circunstâncias da materialidade e da autoria das infrações penais Durante a investigação criminal cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia informações documentos e dados que interessem à apuração dos fatos 7 Outras investigações criminais podem ser presididas conforme dispuser a lei por outras autoridades É o que se dá por exemplo quando um juiz é investigado Segundo dispõe o art 33 parágrafo único da Lei Complementar 3579 quando no curso de investigação houver indício da prática de crime por parte do magistrado a autoridade policial civil ou militar remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento a fim de que prossiga na investigação E os Regimentos Internos dos Tribunais deverão especificar como se realizará a investigação No caso do Estado de São Paulo há previsão de que os autos serão encaminhados ao Presidente do Tribunal para o prosseguimento das investigações sorteandose relator integrante do Órgão Especial que passará a presidir o inquérito com ciência à ProcuradoriaGeral de Justiça Encerrada a investigação e feito o relatório os autos seguem à Mesa Caso o Órgão Especial entenda haver crime em tese remeterá os autos ao Ministério Público para o procedimento cabível oferecimento de denúncia ou pedido de arquivamento podendo ainda ser pleiteada a realização de outras diligências Mas se o Órgão Especial concluir que há inconsistência da imputação determinará o arquivamento dos autos com ciência à ProcuradoriaGeral de Justiça e à autoridade policial que deu início aos trabalhos para que prossiga o inquérito se for o caso contra os demais envolvidos Desvios funcionais do magistrado passíveis de aplicação de sanção administrativa serão apurados pelo Corregedor Geral da Justiça Outras instituições como o Ministério Público possuem forma análoga de apuração de crimes e infrações funcionais para os seus integrantes É curial destacar que o juiz das garantias não se aplica a órgãos superiores da Justiça pois há o colegiado para avaliar uma situação de crime eventualmente cometido por juiz ou membro do Ministério Público logo já existe diversidade de magistrados que não participaram da parte investigatória 8 Classificação das infrações penais deve a autoridade policial justamente porque lhe compete a apuração da materialidade das infrações penais e da sua autoria proceder à classificação dos crimes e contravenções que lhe chegarem ao conhecimento Ensina Roberto Lyra Filho que a lei processual penal utiliza indiferentemente os termos classificação das infrações penais e definição jurídica do fato quando se refere à tipificação de um fato embora teoricamente haja diferença Dar a definição jurídica do fato é adequar a conduta concreta ao modelo legal incriminador tipo penal enquanto a classificação é o resultado dessa análise O fato sem classificação é o chamado fato bruto enquanto o fato classificado é considerado o fatoinfração penal Assim a autoridade policial ao receber a notitia criminis ou a delatio criminis constata a existência de um fato bruto Investigando deve se for o caso dar a sua definição jurídica classificandoo A classificação das infrações penais pela autoridade policial p 277278 Naturalmente a classificação feita pela autoridade policial não vincula o Ministério Público tampouco o juiz porém a imputação indiciária favorece o conhecimento dos procedimentos adotados pelo condutor do inquérito Possui ainda reflexos na concessão ou não de fiança no valor estabelecido para esta no estabelecimento inicial da competência se foro central ou regional por exemplo e até mesmo para a determinação de realização de exame complementar em caso de lesão corporal grave Na Lei de Drogas há expressa previsão para que a classificação seja feita Findos os prazos a que se refere o art 51 desta Lei a autoridade de polícia judiciária remetendo os autos do inquérito ao juízo I relatará sumariamente as circunstâncias do fato justificando as razões que a levaram à classificação do delito indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa as circunstâncias da prisão a conduta a qualificação e os antecedentes do agente art 52 I Lei 113432006 9 Investigação preliminar ao inquérito cremos ser indevida a instauração de qualquer tipo de procedimento escrito e oficial procedendose a investigações preliminares ao inquérito policial Caso a autoridade tenha dúvida acerca da existência de alguma infração penal ou mesmo da autoria poderá no máximo verificar direta pessoal e informalmente se há viabilidade para a instauração do inquérito Essa verificação no entanto não significa a concretização de um novo procedimento não previsto em lei e consequentemente sem o necessário acompanhamento do representante do Ministério Público e do juiz 9A Nulidade em inquérito ou outra investigação não é passível de reconhecimento pois se cuida de contexto de colheita de provas para o fim de informar a ação penal Essas provas não têm conteúdo definitivo razão pela qual inexiste razão para anular qualquer ato Se houver alguma falha basta desprezar a prova como regra Conferir STJ O inquérito policial é peça meramente informativa na qual não imperam os princípios do contraditório e da ampla defesa motivo pelo qual eventuais vícios ou irregularidades ocorridos no seu curso não têm o condão de macular a ação penal Precedente 4 Recurso desprovido RHC 68592 MG 5ª T rel Jorge Mussi 19042016 vu É cediço que o inquérito policial é peça meramente informativa de modo que o exercício do contraditório e da ampla defesa garantias que tornam devido o processo legal não subsistem no âmbito do procedimento administrativo inquisitorial RHC 57812PR Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe 22102015 Possíveis nulidades ocorridas no inquérito policial em princípio não são aptas a macular o processo criminal por se tratar de expediente meramente informativo prescindível inclusive para o oferecimento da denúncia Precedentes EDcl no RHC 51523 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro 18082016 vu 10 Outras autoridades administrativas produtoras de inquérito o inquérito policial não é o único e exclusivo sustentáculo à ação penal Admitese que outros sejam seus alicerces desde que prevista em lei a função investigatória da autoridade Logo não é qualquer pessoa habilitada a colher provas produzindo elementos destinados à formação da opinio delicti do órgão acusatório descartando se assim os depoimentos colhidos por notários ou em documentos particulares com firmas reconhecidas as fotos ou filmes produzidos por particulares sem submissão a uma perícia oficial para comprovação de sua autenticidade entre outros mecanismos São autoridades capazes de produzir provas préconstituídas para fundamentar a ação penal os oficiais militares inquérito militar os chefes de repartições públicas ou corregedores permanentes sindicâncias e processos administrativos os promotores de justiça inquérito civil voltado a apurar lesões a interesses difusos e coletivos os funcionários de repartição florestal e de autarquias com funções correlatas designados para atividade de fiscalização inquérito da polícia florestal os parlamentares durante os trabalhos das Comissões Parlamentares de Inquérito entre outras possibilidades legais Uma destas possibilidades que não se trata nem mesmo de procedimento meramente administrativo mas autêntica atividade instrutória judicial permissiva da formação de elementos para a denúncia do Ministério Público sem o inquérito policial encontramos no incidente de falsidade Reconhecida a falsidade de um documento será ele desentranhado dos autos encaminhandose peças ao representante do Ministério Público para querendo oferecer diretamente denúncia vide nota 11 ao art 145 10A Comissão Parlamentar de Inquérito e poder de investigação consultar a nota 4 ao Capítulo XI Busca e Apreensão do Título VII do Livro I 10B Investigação produzida pela Polícia Militar como regra não é função da Polícia Militar investigar e solucionar crimes pois a sua atividade constitucionalmente prevista se liga à polícia ostensiva Entretanto há situações excepcionais que contam com a participação do serviço de inteligência da PM utilizado muitas vezes para controlar a própria atuação de seus membros Dessas investigações internas podem emergir elementos probatórios relativos a civis Não se pode simplesmente ignorálos mas transmitilos à polícia civil e ao Ministério Público para continuidade da investigação Assim sendo em caráter excepcional admitese como prova préconstituída para fundamentar a ação penal a colheita de elementos produzidos pela Polícia Militar Conferir STJ Nessa linha de raciocínio vale a pena lembrar o fato da quebra de sigilo telefônico ter sido requerida pela polícia militar que cooperava em investigação do MP não se constitui em nulidade pois o art 144 da Constituição Federal traz as atribuições de cada força policial mas nem todas essas atribuições possuem caráter de exclusividade Há distinção entre polícia judiciária responsável pelo cumprimento de ordens judiciais como a de prisão preventiva e polícia investigativa atinente a atos gerais de produção de prova quanto a materialidade e autoria delitivas A primeira é que a Constituição Federal confere natureza de exclusividade mas sua inobservância não macula automaticamente eventual feito criminal derivado PGR A Constituição da República diferencia as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa sendo que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à polícia federal e à polícia civil o que evidencia a legalidade de investigações realizadas pela polícia militar e da prisão em flagrante efetivada por aquela corporação HC 332459SC Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 30112015 No mesmo diapasão RHC 67384ES Rel Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma julgado em 27022018 DJe 05032018 De qualquer modo a constitucional definição da atribuição de polícia judiciária às polícias civil e federal não torna nula a colheita de indícios probatórios por outras fontes de investigação criminal HC 343737SC Rel Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma julgado em 18082016 DJe 29082016 RHC 78743 RJ 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 13112018 vu 11 O Ministério Público e a investigação criminal embora seja tema polêmico comportando várias visões a respeito defendíamos a impossibilidade legal de o membro do Ministério Público conduzir sozinho sem fiscalização de outra instituição como o Judiciário a investigação criminal Como argumentos principais lembramos que a Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia federal e civil para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário daí o nome polícia judiciária na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais art 144 Ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal ou seja a exclusividade no seu ajuizamento salvo o excepcional caso reservado à vítima quando a ação penal não for intentada no prazo legal art 5º LIX CF Notese ainda que o art 129 III da Constituição Federal prevê a possibilidade de o promotor elaborar inquérito civil mas não inquérito policial Entretanto para aparelhar convenientemente o órgão acusatório oficial do Estado atribuiuse ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência requisitando informações e documentos o que ocorre no inquérito civil ou em algum processo administrativo que apure infração funcional de membro ou funcionário da instituição por exemplo a possibilidade de exercer o controle externo da atividade policial o que não significa a substituição da presidência da investigação conferida ao delegado de carreira o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial o que demonstra não ter atribuição para instaurar o inquérito e sim para requisitar a sua formação pelo órgão competente Outros detalhes a respeito foram acrescentados em artigo de nossa autoria em agosto de 2013 intitulado Ministério Público e investigação criminal verdades e mitos na Revista dos Tribunais volume 934 onde expusemos minuciosamente os pensamentos favoráveis e contrários à investigação do Parquet desfazendo mitos e confirmando verdades Houve uma importante decisão do STF O Ministério Público dispõe de competência para promover por autoridade própria e por prazo razoável investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado observadas sempre por seus agentes as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e também as prerrogativas profissionais de que se acham investidos em nosso país os advogados Lei 89061994 art 7º notadamente os incisos I II III XI XIII XIV e XIX sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos necessariamente documentados Enunciado 14 da Súmula Vinculante praticados pelos membros dessa Instituição Com base nessa orientação o Plenário em conclusão de julgamento e por maioria negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade da realização de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público No caso o acórdão impugnado dispusera que na fase de recebimento da denúncia prevaleceria a máxima in dubio pro societate oportunidade em que se possibilitaria ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório Sustentava o recorrente que a investigação realizada pelo parquet ultrapassaria suas atribuições funcionais constitucionalmente previstas v Informativos 671 672 e 693 O Tribunal asseverou que a questão em debate seria de grande importância por envolver o exercício de poderes por parte do Ministério Público A legitimidade do poder investigatório do órgão seria extraída da Constituição a partir de cláusula que outorgaria o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a atividade policial O parquet porém não poderia presidir o inquérito policial por ser função precípua da autoridade policial Ademais a função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade ordinária mas excepcional a legitimar a sua atuação em casos de abuso de autoridade prática de delito por policiais crimes contra a Administração Pública inércia dos organismos policiais ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal situações que exemplificativamente justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial Haveria no entanto a necessidade de fiscalização da legalidade dos atos investigatórios de estabelecimento de exigências de caráter procedimental e de se respeitar direitos e garantias que assistiriam a qualquer pessoa sob investigação inclusive em matéria de preservação da integridade de prerrogativas profissionais dos advogados tudo sob o controle e a fiscalização do Poder Judiciário Vencidos os Ministros Cezar Peluso relator Ricardo Lewandowski Presidente e Dias Toffoli que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam em menor extensão o poder de investigação do Ministério Público em situações pontuais e excepcionais e o Ministro Marco Aurélio que dava provimento ao recurso proclamando a ilegitimidade absoluta do Ministério Público para por meios próprios realizar investigações criminais RE 593727 MG rel orig Min Cezar Peluso red p o acórdão Min Gilmar Mendes 14052015 Informativo 785 grifamos Desde essa decisão até os dias atuais tem o Ministério Público produzido investigações independentes denominadas de Procedimento Investigatório Criminal PIC atingindo resultados positivos e negativos Após a edição da Lei 139642019 criando a figura do juiz das garantias que deve acompanhar e fiscalizar controlando a legalidade toda e qualquer investigação criminal parecenos que a atividade investigatória do Ministério Público autorizada pelo STF passa a ter um sistema de freios e contrapesos mais eficiente logo mais respeitador dos direitos e garantias individuais Dois adendos merecidos dizem respeito à vigência da Lei 139642019 a embora o arquivamento de inquéritos e investigações agora seja promovido pelo próprio MP pode haver recurso da vítima ao órgão superior do Parquet e o próprio promotor ou procurador deve comunicar o referido arquivamento b toda investigação deverá ser comunicada e fiscalizada pelo juiz das garantias que não será o mesmo magistrado a julgar a demanda 11A Acesso do advogado à investigação criminal do Ministério Público deve ser franqueada ao defensor do investigado que agora conta com o suporte do juiz das garantias para reclamar se não obtiver sucesso diretamente junto ao Ministério Público Nesse prisma STF O sistema normativo brasileiro assegura ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado ou por aquele submetido a atos de persecução estatal o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal mesmo que sujeita em juízo ou fora dele a regime de sigilo necessariamente excepcional limitandose no entanto tal prerrogativa jurídica às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório excluídas consequentemente as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e por isso mesmo não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial Precedentes Os eminentes Advogados Alberto Zacharias Toron e Alexandra Lebelson Szafir em valiosa obra que versa dentre outros temas aquele ora em análise Prerrogativas Profissionais do Advogado p 86 item n 1 2006 OAB Editora examinaram com precisão a questão suscitada pela injusta recusa ao Advogado investido de procuração Lei nº 890694 art 7º XIII de acesso aos autos de inquérito policial ou de processo penal que tramitem excepcionalmente em regime de sigilo valendo rememorar a esse propósito a seguinte passagem No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de mesmo sem procuração ter acesso aos autos art 7º inc XIV e que não é excepcionada pela disposição constante do 1º do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo Certo é que o inciso XIV do art 7º não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo Todavia quando o sigilo tenha sido decretado basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório Sim porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assistilo quer para permanecer calado quer para não se autoincriminar CF art 5º LXIII Portanto a presença do advogado no inquérito e sobretudo no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional Tem caráter profissional efetivo e não meramente simbólico Isso porém só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos Advogados cegos blind lawyers poderão quem sabe confortar afetivamente seus assistidos mas juridicamente prestarseão unicamente a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado grifei Cumpre referir ainda que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o HC 88190RJ Rel Min Cezar Peluso reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte HC 86059 MCPR Rel Min Celso de Mello HC 87827RJ Rel Min Sepúlveda Pertence em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado Advogado Investigação sigilosa do Ministério Público Federal Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado Intervenção nos autos Elementos documentados Acesso amplo Assistência técnica ao cliente ou constituinte Prerrogativa profissional garantida Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório HC concedido Inteligência do art 5º LXIII da CF art 20 do CPP art 7º XIV da Lei nº 890694 art 16 do CPPM e art 26 da Lei nº 636876 Precedentes É direito do advogado suscetível de ser garantido por habeas corpus o de em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações ter acesso amplo aos elementos que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público digam respeito ao constituinte Rcl 17649 DF rel Celso de Mello j 26052014 12 Guarda municipal não tem função constitucional nem legal de produzir investigações criminais razão pela qual não pode instaurar nem presidir inquéritos policiais Editada a Lei 130222014 cresceram as atribuições da guarda municipal que passa a ter um maior poder equivalente ao da Polícia Militar na sua fiscalização ostensiva contra o crime Vide o art 5º São competências específicas das guardas municipais respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais I zelar pelos bens equipamentos e prédios públicos do Município II prevenir e inibir pela presença e vigilância bem como coibir infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens serviços e instalações municipais III atuar preventiva e permanentemente no território do Município para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens serviços e instalações municipais IV colaborar de forma integrada com os órgãos de segurança pública em ações conjuntas que contribuam com a paz social V colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas VI exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas nas vias e logradouros municipais nos termos da Lei 9503 de 23 de setembro de 1997 Código de Trânsito Brasileiro ou de forma concorrente mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal VII proteger o patrimônio ecológico histórico cultural arquitetônico e ambiental do Município inclusive adotando medidas educativas e preventivas VIII cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades IX interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades X estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União ou de Municípios vizinhos por meio da celebração de convênios ou consórcios com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas integradas XI articularse com os órgãos municipais de políticas sociais visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no Município XII integrarse com os demais órgãos de poder de polícia administrativa visando a contribuir para a normatização e a fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal XIII garantir o atendimento de ocorrências emergenciais ou prestálo direta e imediatamente quando depararse com elas XIV encaminhar ao delegado de polícia diante de flagrante delito o autor da infração preservando o local do crime quando possível e sempre que necessário XV contribuir no estudo de impacto na segurança local conforme plano diretor municipal por ocasião da construção de empreendimentos de grande porte XVI desenvolver ações de prevenção primária à violência isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade de outros Municípios ou das esferas estadual e federal XVII auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários e XVIII atuar mediante ações preventivas na segurança escolar zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o corpo discente e docente das unidades de ensino municipal de forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na comunidade local Parágrafo único No exercício de suas competências a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art 144 da Constituição Federal deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento Embora o preceituado neste artigo ultrapasse os limites previstos no art 144 8º da CF os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens serviços e instalações conforme dispuser a lei entendemos constitucional o disposto pela Lei 130222014 Afinal tudo o que se relaciona com o munícipe não deixa de ter relação com a tutela dos bens serviços e instalações do Município onde reside Ademais deixouse cláusula aberta ao final do parágrafo conforme dispuser a lei Diante disso a guarda municipal tem hoje dentro dos limites municipais o mesmo poder da Polícia Militar Art 5º Nos crimes de ação pública13 o inquérito policial será iniciado I de ofício1416 II mediante requisição1720 da autoridade judiciária ou do Ministério Público ou a requerimento do ofendido21 ou de quem tiver qualidade para representálo22 1º O requerimento a que se refere o n II conterá sempre que possível23 a a narração do fato com todas as circunstâncias24 b a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção25 ou de presunção de ser ele o autor da infração ou os motivos de impossibilidade de o fazer26 c a nomeação das testemunhas com indicação de sua profissão e residência27 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia28 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá verbalmente ou por escrito29 comunicála à autoridade policial e esta verificada a procedência das informações mandará instaurar inquérito30 4º O inquérito nos crimes em que a ação pública depender de representação31 não poderá sem ela ser iniciado32 5º Nos crimes de ação privada a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentála33 13 Ação pública é aquela cuja iniciativa cabe ao Ministério Público dividindose em incondicionada e condicionada Enquanto a primeira não exige a participação da vítima solicitando expressamente a atuação do Estado a segunda não prescinde da representação que é a manifestação do ofendido para ver apurado o fato criminoso e punido seu autor O caput deste artigo referese naturalmente à ação pública incondicionada uma vez que conforme estipula o 4º a representação é indispensável para o início do inquérito nos casos em que a ação pública igualmente for condicionada a representação Logo não haverá instauração de ofício nem por requisição do promotor ou do juiz desprovida da iniciativa da vítima 14 Instauração do inquérito de ofício significa que o delegado de polícia tomando conhecimento da prática de uma infração penal determina por sua conta e através de portaria a instauração do inquérito Na jurisprudência STJ 1 O crime imputado ao recorrente não se enquadra em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 182 do Código Penal sendo perseguido por meio de ação penal pública incondicionada o que revela que o início da persecução penal não depende da representação de quem quer que seja 2 Nos termos do artigo 5º do Código de Processo Penal nos crimes de ação penal pública o inquérito policial pode ser iniciado até mesmo de ofício sendo certo outrossim que o Ministério público não depende do procedimento inquisitorial para o oferecimento de denúncia que pode estar subsidiada em quaisquer elementos de informação que o órgão acusatório possuir RHC 68592 MG 5ª T rel Jorge Mussi 19042016 vu grifo nosso 15 Notitia criminis é a ciência da autoridade policial da ocorrência de um fato criminoso podendo ser a direta quando o próprio delegado investigando por qualquer meio descobre o acontecimento b indireta quando a vítima provoca a sua atuação comunicandolhe a ocorrência bem como quando o promotor ou o juiz requisitar a sua atuação Nesta última hipótese indireta cremos estar inserida a prisão em flagrante Embora parte da doutrina denomine essa forma de notitia criminis de coercitiva não deixa ela de ser uma maneira indireta de a autoridade policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal Na jurisprudência STJ É possível que a investigação criminal seja perscrutada pautandose pelas atividades diuturnas da autoridade policial verbi gratia o conhecimento da prática de determinada conduta delitiva a partir de veículo midiático no caso a imprensa É o que se convencionou a denominar em doutrina de notitia criminis de cognição imediata ou espontânea terminologia obtida a partir da exegese do art 5º inciso I do CPP do qual se extrai que nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado de ofício 9 In casu uma reportagem jornalística pode ter o condão de provocar a autoridade encarregada da investigação a qual no desempenho das funções inerentes a seu cargo tendo notícia de crime de ação penal pública incondicionada deve agir inclusive ex officio a licitude das provas apresentadas na reportagem não é tema que possa no escopo exíguo de cognição do writ ser aferida com mínima segurança não sendo ocioso lembrar o sigilo da fonte constitucionalmente assegurado sem olvidar a farta documentação que foi acostada pela autoridade policial e pelo próprio Parquet Federal RHC 98056 CE 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro j 04062019 vu 16 Investigação policial contra Prefeito Municipal pode ser iniciada pela polícia comunicado de pronto o órgão competente para o processo ou seja o Tribunal de Justiça crimes estaduais ou o Tribunal Regional Federal crimes federais É evidente que determinada a instauração do inquérito a polícia judiciária pode agir mas controlada diretamente pelo Tribunal e pela Procuradoria de Justiça Nesse sentido STJ 1 Não configura nulidade a mera instauração do inquérito policial contra Prefeito pela Autoridade Policial especialmente se se considerar que na espécie a instauração decorreu da requisição da ProcuradoriaGeral de Justiça órgão competente para o oferecimento da denúncia 2 O processamento do inquérito policial instaurado para investigar suposto delito envolvendo Prefeito perante a Autoridade Policial sem qualquer supervisão do Tribunal de Justiça torna nulas as provas obtidas durante a fase extrajudicial e consequentemente a denúncia fundada nos elementos colhidos no inquérito 3 Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para anular a denúncia a decisão que a recebeu bem como os atos de investigação realizados sem a supervisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná sem prejuízo de que sejam retomadas as investigações perante a autoridade agora competente HC 205721 PR 5ª T rel Laurita Vaz j 05112013 vu Ver também a nota 65B ao art 10 17 Requisição é a exigência para a realização de algo fundamentada em lei Assim não se deve confundir requisição com ordem pois nem o representante do Ministério Público tampouco o juiz são superiores hierárquicos do delegado motivo pelo qual não lhe podem dar ordens Requisitar a instauração do inquérito é diferente pois é um requerimento lastreado em lei fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade particular do promotor ou do magistrado 17A Atribuição exclusiva dos juízes e membros do Ministério Público da área criminal tratase de atuação exclusiva dos magistrados e promotores ou procuradores da República criminais uma vez que se trata de um desdobramento natural do controle e da fiscalização da polícia judiciária no que toca à obrigatoriedade de apuração de um delito de ação pública incondicionada Tanto assim que caberá a esses órgãos cada qual na sua função posteriormente a decisão de arquivamento da investigação ou de ajuizamento da ação penal Logo se autoridades judiciárias ou promotores atuantes na área cível tomarem conhecimento de crimes deverão comunicálos à autoridade policial que instaurará inquérito como consequência do recebimento de uma notitia criminis mas não haverá o caráter de requisição nessas informações Querendo poderão as autoridades em exercício na esfera extrapenal oficiar diretamente aos juízes e promotores criminais para que tomem as medidas cabíveis agora sim requisitando inquérito Nessa ótica igualmente Maurício Henrique Guimarães Pereira Habeas corpus e polícia judiciária p 216 e 220 17B Particularidade em competência originária por foro privilegiado a instauração de inquérito para investigar autoridades com foro especial por prerrogativa de função depende de autorização do Tribunal competente para julgar a referida autoridade Assim tratandose por exemplo de Senador da República deve o Ministério Público ou a Polícia Federal conforme o caso solicitar autorização do STF para que a investigação tenha início afinal se autorizado haverá um Ministro relator para fiscalizála Nessa ótica STF 1 A titularidade da ação penal pública e a atribuição para requerer o arquivamento do inquérito policial art 28 do Código de Processo Penal não significam que todo e qualquer requerimento de instauração de inquérito formulado pela ProcuradoriaGeral da República deva ser incondicionalmente atendido pelo Supremo Tribunal Federal 2 Ao Poder Judiciário na sua precípua função de garantidor de direitos fundamentais cabe exercer rígido controle de legalidade da persecução penal 3 Assim como se admite o trancamento de inquérito policial por falta de justa causa diante da ausência de elementos indiciários mínimos demonstrativos da autoria e materialidade há que se admitir desde o seu nascedouro seja coarctada a instauração de procedimento investigativo uma vez inexistentes base empírica idônea para tanto e indicação plausível do fato delituoso a ser apurado 4 Agravo regimental não provido Inq 3847 AgR GO 1ª T rel Dias Toffoli 07042015 mv 18 Negativa em cumprir a requisição cremos admissível que a autoridade policial refute a instauração de inquérito requisitado por membro do Ministério Público ou por juiz de direito desde que se trate de exigência manifestamente ilegal A requisição deve lastrearse na lei não tendo pois supedâneo legal não deve o delegado agir pois se o fizesse estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade o que não se coaduna com a sistemática processual penal Notese ainda que a Constituição ao prever a possibilidade de requisição de inquérito pelo promotor preceitua que ele indicará os fundamentos jurídicos de sua manifestação art 129 VIII O mesmo se diga das decisões tomadas pelo magistrado que necessitam ser fundamentadas art 93 IX CF Logo quando for o caso de não cumprimento por manifesta ilegalidade não é caso de ser indeferida a requisição mas simplesmente o delegado oficia em retorno comunicando as razões que impossibilitam o seu cumprimento Confirase a possibilidade de autoridade recusar o cumprimento de requisição por considerála ilegal em acórdão prolatado pelo STF em caso de delegado da Receita Federal que não cumpriu requisição do Ministério Público por considerála incabível O Procurador da República requisitou inquérito por desobediência ou prevaricação mas o Tribunal Regional Federal da 5ª Região não aceitou a argumentação do mesmo modo que o fez o STJ negando processamento a recurso especial determinando o trancamento da investigação Houve interposição de recurso extraordinário alegando ter sido ferido o disposto no art 129 VIII da Constituição Federal o que foi negado pelo Pretório Excelso RE 205473 AL 2ª T rel Carlos Velloso 15121998 vu RTJ 173640 embora julgados antigo continua a servir de ilustração ao tema 19 Indicação detalhada da ocorrência e do objeto da investigação requisições dirigidas à autoridade policial exigindo a instauração de inquérito contra determinada pessoa ainda que apontem o crime em tese necessitam conter dados suficientes que possibilitem ao delegado tomar providências e ter um rumo a seguir ver o disposto no 1º deste artigo Não é cabível um ofício genérico requisitando a instauração de inquérito contra Fulano pela prática de estelionato por exemplo Afinal o que fez Fulano exatamente Quando e onde Enfim a requisição deve sustentarse em fatos ainda que possa ser desprovida de documentos comprobatórios Caso o delegado de posse de um ofício de requisição contendo a descrição pormenorizada ou instruído com peças suficientes para a constatação do ocorrido de um fato criminoso se recuse a instaurar inquérito responderá funcional e conforme o caso criminalmente pelo desatendimento Entretanto instaurando conforme legalmente exigido não poderá ser considerado autoridade coatora em caso de revolta do indiciado Este necessita voltarse contra a autoridade que encaminhou a requisição Caso no entanto a autoridade policial instaure uma investigação totalmente descabida ex inquérito para apurar o não pagamento de dívida civil embora cumprindo requisição poderá responder juntamente com a autoridade que assim exigiu por abuso de autoridade Notese que eventual habeas corpus para trancar o inquérito indevidamente instaurado por requisição de promotor deve ser ajuizado no Tribunal mas a responsabilidade pelo ato manifestamente ilegal será de ambos Justificase essa postura pelo fato de o delegado não ser um leigo mas um bacharel concursado com conhecimento específico na área não devendo seguir exigências ilegais salvo se com elas compactuar o que o torna coautor do eventual abuso 19A Requisição de indiciamento ver a nota 40A ao art 6º 19B Remessa do PIC à polícia judiciária com requisição de instauração de inquérito policial há situações em que o membro do Ministério Público inicia a investigação criminal sem a concomitante instauração de inquérito policial Passado certo período sem nada ter apurado não deve o promotor requisitar inquérito para tratar do mesmo tema Afinal frustrada a referida investigação o caminho é o pedido de arquivamento e não passar às mãos da polícia um produto indefinido e inoperante A polícia judiciária não é subordinada ao Ministério Público a requisição de instauração de inquérito precisa ter fundamento jurídico e justa causa sob pena de não ser cumprida 20 Autoridade coatora se houver necessidade de trancamento do inquérito policial porque indevidamente instaurado constituindo constrangimento ilegal a alguém devese levar em conta a autoridade que tomou a iniciativa de principiálo Tratandose do delegado o habeas corpus será impetrado perante o juiz das garantias Mas se se tratou de requisição de representante do Ministério Público o habeas corpus como já exposto em nota anterior será dirigido ao Tribunal competente para julgar a infração de que trata o inquérito Afinal a autoridade policial limitouse a cumprir uma exigência legal de outra autoridade razão pela qual esta é quem deve figurar como coatora quando for o caso Havia discussão acerca da possibilidade do juiz de direito julgar habeas corpus interposto contra ato do promotor de justiça como ocorre no caso da requisição para abertura de inquérito mas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça mantêm atualmente a posição de que cabe ao Tribunal fazêlo pois o representante do Ministério Público detém como o juiz foro privilegiado De fato essa posição é correta Imaginandose que sua atitude possa constituirse em abuso de autoridade convém que o Tribunal avalie o ocorrido Maiores detalhes sobre a possibilidade de trancamento do inquérito ver nota 88 ao art 17 21 Requerimento é um pedido ou uma solicitação passível de indeferimento pelo destinatário Diferente da requisição que é uma exigência legal não sujeita ao indeferimento como regra porque lastreada em lei e produzida por outra autoridade o requerimento é um pedido feito por leigo não necessariamente legal por isso analisado livremente pelo critério da autoridade policial Naturalmente não concordando com a decisão tomada pelo delegado caso não instaure o inquérito solicitado cumprese o disposto no 2º deste artigo Ver a nota 28 a respeito 22 Representante legal não é necessariamente o advogado podendo ser qualquer pessoa apta a representar outra por procuração ou por força de lei Assim o pai do menor vítima de um crime pode encaminhar o requerimento à polícia bem como o mandatário em nome do mandante O primeiro é representante do menor diretamente por força de lei enquanto o segundo detém um instrumento de procuração 23 Conteúdo do requerimento e da requisição embora a lei fale unicamente do requerimento referindose ao ofendido ou seu representante legal como visto na nota 22 supra devese incluir também a requisição Utilizando a analogia onde se lê requerimento leiase igualmente requisição Afinal a autoridade policial deve ter ciência do fato com todas as suas circunstâncias a individualização do indiciado as razões que possibilitem supor ser ele o autor além de testemunhas que viabilizem o início da investigação o que deve estar tanto no requerimento da vítima quanto na requisição do promotor ou do juiz Eventualmente substituemse todos esses dados pela apresentação junto com o requerimento ou requisição de documentos que permitam ao delegado checar o fato seu autor e por onde dará início à investigação 24 Fato e circunstâncias fato tem o sentido de espelhar o tipo básico isto é a figura fundamental prevista na lei penal incriminadora Circunstâncias são os elementos que volteiam o tipo básico permitindo ao delegado um maior domínio sobre o que tem a verificar causas de aumento ou diminuição da pena qualificadoras e privilégios Assim podese indicar a ocorrência de uma subtração de um veículo de propriedade da vítima ocorrida no dia X por volta de tantas horas na Rua Y fato além das circunstâncias especiais à noite mediante arrombamento da porta da garagem valendose o autor do concurso de outras pessoas etc 25 Convicção e presunção são termos vagos em matéria de prova no processo penal mas aptas para a instauração de uma investigação que é apenas um procedimento preliminar à ação penal Convicção significa uma persuasão íntima uma crença em algo por vezes totalmente desfalcada de provas concretas que a liguem à realidade presunção é uma mera suspeita ou a opinião de alguém baseada nas aparências o que também evidencia a possibilidade de estar dissociada do realmente ocorrido Para a condenação não bastam O juiz formará sua convicção fundamentada com base em provas seguras enquanto a presunção deve ser desprezada para a condenação do réu 26 Impossibilidade de indicar o autor é bem possível que a vítima não tenha condições de fornecer a individualização do indiciado mesmo porque nem o conhece além de não ter nenhuma suspeita quanto à autoria Assim apenas narra o fato e suas circunstâncias cabendo ao delegado buscar o autor 27 Testemunhas e sua qualificação nem sempre é possível mas quando existirem ainda que pertinentes somente ao fato e não ao autor convém sejam incluídas no requerimento ou na requisição possibilitando à autoridade policial uma ação mais eficaz 28 Recurso ao chefe de Polícia atualmente considerase o Delegado Geral de Polícia que é o superior máximo exclusivo da Polícia Judiciária Há quem sustente no entanto cuidarse do Secretário da Segurança Pública Entretanto de uma forma ou de outra quando a vítima tiver seu requerimento indeferido o melhor percurso a seguir é enviar seu inconformismo ao Ministério Público que poderá requisitar a instauração do inquérito o que dificilmente deixará de ser cumprido pela autoridade policial 29 Denúncia anônima é inadmissível aceitála como causa suficiente única para a instauração de inquérito ao menos na modalidade da delatio criminis Ao encaminhar a comunicação por escrito deve a pessoa identificarse Se a forma escolhida for oral a autoridade policial colherá no ato os dados identificadores do indivíduo Lembra com precisão Tourinho Filho que a comunicação falsa de delito pode dar ensejo à configuração de um crime motivo pelo qual não se deve aceitar a delatio anônima Código de Processo Penal comentado vol 1 p 35 Entretanto somos levados a acreditar que as denúncias anônimas podem e devem produzir efeito Não nos esqueçamos que a autoridade policial pode investigar algo de ofício e para tanto caso receba uma comunicação não identificada relatando a ocorrência de um delito de ação pública incondicionada pode dar início à investigação e com mínimos elementos em mãos instaurar o inquérito Embora não se tenha configurado uma autêntica delatio criminis do mesmo modo o fato pode ser averiguado Vale mencionar o ensinamento de Maurício Henrique Guimarães Pereira O nosso particular entendimento é de que em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime a própria lei concilia os interesses da administração da justiça e da honra objetiva do denunciado que são os bens jurídicos tutelados no crime de denunciação caluniosa com o princípio da obrigatoriedade que é comum a ambas as fases da persecução penal ao dispor que qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá verbalmente ou por escrito comunicála à autoridade policial mas esta somente após verificar a procedência das informações por força da vedação constitucional mandará instaurar inquérito art 5º 3º CPP Acrescenta o autor que a investigação de uma denúncia realizada anonimamente deve ser feita em absoluto sigilo até que se descubram elementos de veracidade o que permitirá então a instauração de ofício do inquérito policial como se a comunicação apócrifa não tivesse ocorrido Habeas corpus e polícia judiciária p 203205 Admitindo o início da investigação criminal através de notitia criminis anônima confirase decisão proferida pelo STF Denúncia anônima admissibilidade Requisitos legitimadores do acolhimento precedentes Recurso ordinário desprovido 1 O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência de que nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados HC 99490 Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJ 31012011 RHC 125392 RJ 2ª T rel Cármen Lúcia 17032015 vu 1 A denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal quando seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial Precedentes HC 108147 Segunda Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJe de 1º0213 HC 105484 Segunda Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJe de 160413 HC 99490 Segunda Turma Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJe de 1º0211 HC 98345 Primeira Turma Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli DJe de 170910 HC 95244 Primeira Turma Relator o Ministro Dias Toffoli DJe de 300410 2 In casu a Polícia a partir de denúncia anônima deu início às investigações para apurar a eventual prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes tipificados nos arts 33 e 35 da Lei n 113432006 3 Deveras a denúncia anônima constituiu apenas o ponto de partida para o início das investigações antes da instauração do inquérito policial e a interceptação telefônica e prorrogações foram deferidas somente após o surgimento de indícios apontando o envolvimento do paciente nos fatos investigados a justificar a determinação judicial devidamente fundamentada como exige o art 93 IX da Constituição Federal HC 120234 AgR 1ª T rel Luiz Fux j 11032014 vu STJ 4 Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá verbalmente ou por escrito comunicála à autoridade policial e esta verificada a procedência das informações mandará instaurar inquérito art 5º 3º do Código de Processo Penal 5 Muito embora não prevista expressamente no Código de Processo Penal a modalidade da denúncia anônima denominada de delatio criminis inqualificada tem respaldo no ordenamento jurídico e na jurisprudência dos Tribunais Superiores como instrumento noticiador de comportamentos ilícitos e que aliado a outros elementos reveladores dos fatos criminosos enseja de modo idôneo e em conformidade com devido processo legal o início da persecutio criminis Precedentes 6 Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado salvo quando forem produzidas pelo acusado ou ainda quando constituírem elas próprias o corpo de delito Nada impede contudo que o Poder Público provocado por delação anônima disquedenúncia p ex adote medidas informais destinadas a apurar previamente em averiguação sumária com prudência e discrição a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados em ordem a promover então em caso positivo a formal instauração da persecutio criminis mantendose assim completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas MC no HC 100042RO Rel Ministro Celso de Mello DJe 8102009 HC 416685 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas j 15052018 vu 30 Delatio criminis tratase da denúncia da ocorrência de uma infração penal e se possível do seu autor à autoridade policial feita por qualquer do povo Assim o delegado agirá não porque investigou e descobriu algum fato criminoso nem porque a vítima o provocou ou algum outro órgão do Estado o fez nem mesmo pela apresentação de alguém preso em flagrante mas por conta da atuação de qualquer pessoa tomando conhecimento do crime e demandando providências para a punição do responsável Ex se alguém presenciar um homicídio pode comparecer ao distrito policial comunicando o acontecimento a fim de provocar a atuação estatal É correta a previsão dessa possibilidade pois se a ação é pública de interesse da sociedade em última análise qualquer do povo poderá buscar a realização de justiça Ver ainda o disposto no art 27 31 Representação tratase da delatio criminis postulatória em que a vítima comunica um crime e requer providência do Estado para punir o seu responsável Deve ocorrer nas ações públicas condicionadas dando autorização ao Ministério Público para agir A indicação da exigência de representação consta do Código Penal em artigo ou parágrafo referente ao tipo penal incriminador de ação pública condicionada Exemplo furto de coisa comum art 156 1º CP 32 Indispensabilidade da representação a ação penal pública condicionada à representação da vítima dá ensejo ao parágrafo em comento Se a conveniência de instauração da ação penal legitimando o Ministério Público a agir pertence ao ofendido é natural que também a investigação policial somente possa ter início com a provocação do interessado Lembremos que a instauração de um inquérito especialmente quando há indiciamento significa um constrangimento ao indivíduo motivo pelo qual deve ser precedido de representação Esta manifestação de vontade no entanto não necessita ser solene e formal podendo ser substituída pelo registro da ocorrência feita pelo ofendido seguido do colhimento de seu depoimento pelo delegado Nas declarações que prestar pode manifestar expressamente o desejo de que a investigação seja realizada apurandose os responsáveis pelo crime 33 Indispensabilidade do requerimento quando se tratar de crime de ação privada cuja iniciativa é do particular não há representação uma vez que o Ministério Público não é legitimado a agir Assim para que o inquérito seja instaurado deve haver requerimento expresso do ofendido que demonstra então o seu objetivo de futuramente ingressar com a ação penal Art 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá3435A I dirigirse ao local providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais36 II apreender os objetos que tiverem relação com o fato após liberados pelos peritos criminais37 III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias38 IV ouvir o ofendido39 V ouvir o indiciado4041 com observância no que for aplicável do disposto no Capítulo III do Título VII42 deste Livro devendo o respectivo termo ser assinado por 2 duas testemunhas43 que lhe tenham ouvido a leitura VI proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações44 VII determinar se for caso que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias45 VIII ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico4646A se possível47 e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes48 IX averiguar a vida pregressa49 do indiciado sob o ponto de vista individual familiar e social sua condição econômica sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter X colher informações sobre a existência de filhos respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos indicado pela pessoa presa49A 34 Procedimento da autoridade policial quando a notitia criminis lhe chega ao conhecimento deve o delegado proceder tal como disposto neste artigo embora se compreenda que diante do excesso de serviço das inúmeras comunicações que chegam a todo momento à delegacia bem como por conta da patente carência de recursos e de material humano fique ao prudente critério da autoridade policial seguir as várias diligências aqui previstas dando prioridade naturalmente àquelas que forem indispensáveis 35 Conflito de atribuição entre autoridade policial e juiz de direito como regra não há essa possibilidade pois o juiz das garantias não pode ter atuação probatória na fase da investigação Eventualmente como exceção pode existir conflito entre a autoridade policial e o juiz do JECRIM Consultar os comentários ao art 113 35A Investigação pela Polícia Federal dispõe o art 1º da Lei 104462002 que havendo repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art 144 da Constituição Federal em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados proceder à investigação dentre outras das seguintes infrações penais I sequestro cárcere privado e extorsão mediante sequestro arts 148 e 159 do Código Penal se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima II formação de cartel incisos I e II do art 4º da Lei 8137 de 27 de dezembro de 1990 III relativas à violação a direitos humanos que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte e IV furto roubo ou receptação de cargas inclusive bens e valores transportadas em operação interestadual ou internacional quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando atual associação criminosa conforme Lei 128502013 em mais de um Estado da Federação V falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda inclusive pela internet depósito ou distribuição do produto falsificado corrompido adulterado ou alterado art 273 do Decretolei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal VI furto roubo ou dano contra instituições financeiras incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação VII quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres Acrescentase a tais situações a seguinte Atendidos os pressupostos do caput o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça art 1º parágrafo único Lei 104462002 É preciso cautela para a aplicação do disposto nesta lei sob pena de se asfixiar os órgãos policiais estaduais conferindo atribuição especial aos organismos policiais federais como se estes constituíssem a salvaguarda nacional aptos a evitar a proliferação do crime e instalar a paz social Lembremos que como regra a investigação da Polícia Federal deve guardar correspondência com a competência constitucional estabelecida para a Justiça Federal art 109 CF sob pena de se instalar o caos em matéria de atribuições Porém melhor refletindo sobre o tema afastamonos da anterior posição mais rigorosa e passamos a sustentar ser razoável haver a atuação da Polícia Federal quando o delito tiver repercussão interestadual ou internacional necessitando de repressão uniforme e abrangente Isso não significa que finda a investigação se transfira o julgamento do caso da esfera estadual para a federal Maiores detalhes podem ser encontrados em nossos comentários à Lei 104462002 na obra Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 36 Presença no local dos fatos seria extremamente útil que a autoridade policial pudesse comparecer sempre e pessoalmente ao lugar onde o crime ocorreu mormente no caso daqueles que deixam nítidos vestígios tais como homicídio latrocínio furto com arrombamento incêndio aborto etc A não alteração do local é fundamental para que os peritos criminais possam elaborar laudos úteis ao esclarecimento da verdade real Se alguém por exemplo mover o cadáver de lugar estará comprometendo seriamente muitas das conclusões a respeito da ação criminosa e mesmo da busca de seu autor Não podendo ir pessoalmente deve ao menos em delitos graves e violentos enviar policiais que possam preservar o lugar até a chegada da equipe técnica 37 Objetos relacionados com o fato apreensão de celular são todos aqueles que sejam úteis à busca da verdade real podendo tratarse de armas mas também de coisas totalmente inofensivas e de uso comum que no caso concreto podem contribuir para a formação da convicção dos peritos Em primeiro lugar destinamse tais objetos à perícia passando em seguida à esfera de guarda da autoridade policial até que sejam liberados ao seu legítimo proprietário Logicamente conforme o caso algumas coisas ficam apreendidas até o final do processo e podem até ser confiscadas pelo Estado como ocorre com os objetos de uso fabrico alienação porte ou detenção proibidos art 91 II a CP Se houver prisão em flagrante ou cumprimento de mandado de busca e apreensão cremos perfeitamente possível a apreensão de aparelho celular visualizando o seu conteúdo Tratandose de prisão em flagrante cuja legitimidade provém diretamente de texto constitucional tornase diligência lógica apreender tudo o que se encontra com a pessoa presa tendo amplo acesso ao conteúdo do celular Havendo ordem judicial de busca e apreensão do mesmo modo legitimase a conferência do celular pois o juiz já deu permissão para apreender o que fosse útil para a apuração do crime Naturalmente o conteúdo do celular que não disser respeito ao delito investigado será preservado e mantido em sigilo Conferir TJDFT 1 O acesso a fotografias contidas na memória do aparelho celular do investigado após a sua prisão em flagrante não constitui qualquer ilegalidade porquanto nos termos do art 6º do CPP a autoridade policial tem o dever de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal Precedente do STF APR 20160710121796 DFT 3ª Câmara Criminal rel Jesuino Rissato 02082018 vu TJSP Tráfico ilícito de entorpecentes nas imediações de estabelecimento de ensino art 33 caput cc art 40 III ambos da Lei nº 1134306 Preliminar inconsistente Mensagens de texto armazenadas em aparelho celular apreendido com o acusado Desnecessidade de ordem judicial para o levantamento dos dados Inteligência do art 6º do Código de Processo Penal Mérito Provas seguras de autoria e materialidade Flagrante inquestionável Acondicionamento e quantidade da droga que revelam comércio Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Militares Versão exculpatória inverossímil Desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio Ap 00006784120168260297 SP 4ª Câmara de Direito Criminal rel Luis Soares de Mello 25042017 vu 38 Colheita de provas a investigação diretamente no lugar dos fatos feita pela autoridade policial propicialhe arrolar testemunhas determinar a colheita de material para exame sangue urina fios de cabelo sêmen documentos etc e outros elementos que auxiliem à formação de sua convicção acerca do autor da infração penal bem como da própria existência desta Na jurisprudência STJ II O rol de diligências investigativas previsto nos arts 6º e 7º do Código de Processo Penal é meramente exemplificativo podendo a autoridade policial coletar outras provas ou seja adotar outras diligências nos termos do art 6º III do Código de Processo Penal dentre elas a colheita de prova atípica isto é daquela não prevista em lei ou cujo procedimento de obtenção não esteja disciplinado no ordenamento jurídico sempre que tal diligência for necessária para a investigação e desde que não seja ilícita expressamente vedada em lei ou moralmente ilegítima em obediência ao princípio da busca da verdade real RHC 81376 MT 5ª T Rel Felix Fischer j 19102017 vu 39 Ouvida da vítima é de praxe e importância invulgar ouvir a pessoa afetada diretamente pelo delito Ela pode fornecer dados preciosos para a descoberta da autoria e mesmo para a formação da materialidade Naturalmente nem sempre a autoridade policial consegue ouvir a vítima logo após tomar conhecimento da prática do delito pois como já se disse o excesso de serviço e a carência de recursos podem ser fatores de complicação O ideal é procurar ouvir o ofendido no menor espaço de tempo possível até para que sua memória não apresente falhas impossibilitando por vezes o reconhecimento do autor da infração penal Na jurisprudência STJ Não há ilegalidade na ausência de oitiva do réu no procedimento investigatório porquanto tal providência é prescindível na fase extrajudicial ponderandose inclusive a própria dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento de denúncia Judicialmente o interrogatório dos acusados será realizado ao final da instrução processual HC 491582 RJ 6ª T rel Sebastião Reis Júnior j 07052019 vu 40 Indiciamento e constrangimento ilegal indiciado é a pessoa eleita pelo Estadoinvestigação dentro da sua convicção como autora da infração penal Ser indiciado isto é apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial implica um constrangimento natural pois a folha de antecedentes receberá a informação tornandose permanente ainda que o inquérito seja posteriormente arquivado Assim o indiciamento não é um ato discricionário da autoridade policial devendo basearse em provas suficientes para isso Ensina Sérgio Marcos de Moraes Pitombo sobre o indiciamento Não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade mas legítimo Não se funda também no uso de poder discricionário visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não A questão situase na legalidade do ato O suspeito sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração tem que ser indiciado Já aquele que contra si possui frágeis indícios ou outro meio de prova esgarçado não pode ser indiciado Mantém ele como é suspeito Em outras palavras a pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada a contar do instante em que no inquérito policial instaurado se lhe verificou a probabilidade de ser o agente Inquérito policial novas tendências citado no acórdão supra do TJSP RT 702363 grifamos É cabível o habeas corpus dirigido ao juiz de direito da Comarca caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado Nessa hipótese o magistrado pode fazer cessar a coação se ilegal impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação É conduta excepcional pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal razão pela qual somente em último caso obrigase à cessação precoce do inquérito Por isso sustentamos que a autoridade policial deve ser clara ao convocar alguém a ir à delegacia para ser ouvido e indiciado quando já sabe de antemão que tal conduta será adotada Excepcionalmente ouvindo várias pessoas no mesmo dia pode a autoridade policial formar sua convicção no ato e resolver indiciar um dos sujeitos inquiridos Nessa hipótese resta ao indiciado recorrer ao juiz através do habeas corpus para fazer cessar os efeitos do indiciamento ou mesmo para trancar a investigação se for o caso Na jurisprudência STJ O indiciamento ato posterior ao estado de suspeito reclama a existência de um feixe de indícios convergentes e está baseado em um juízo de probabilidade e não de mera possibilidade em relação à autoria delitiva Dessarte é de bom alvitre que sejam realizadas diligências iniciais buscando elementos de informação sobre o autor do delito evitandose o constrangimento ilegal a estigmatização e o etiquetamento jurídico e social decorrentes de um indiciamento temerário desprovido de lastro mínimo RHC 82511 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura j 03102017 vu 40A Requisição de indiciamento cuidase de procedimento equivocado pois indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial que forma o seu convencimento sobre a autoria do crime elegendo formalmente o suspeito de sua prática No sentido que defendemos estabelece o art 2º 6º da Lei 128302013 o seguinte o indiciamento privativo do delegado de polícia darseá por ato fundamentado mediante análise técnicojurídica do fato que deverá indicar a autoria materialidade e suas circunstâncias Assim não cabe ao promotor ou ao juiz exigir através de requisição que alguém seja indiciado pela autoridade policial porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito Ora querendo pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal cabendolhe apenas requisitar do delegado a qualificação formal a identificação criminal e o relatório sobre sua vida pregressa Maurício Henrique Guimarães Pereira Habeas corpus e polícia judiciária p 227 Conferir STJ Indevida a determinação de indiciamento formal do paciente após o recebimento da denúncia pois medida sem necessidade ou sentido processual Recurso em habeas corpus parcialmente provido apenas para cassar a decisão que determinou o indiciamento formal do recorrente sem prejuízo do regular andamento da ação penal RHC 54635 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 09082016 vu TJSP Recurso em sentido estrito Decisão de recebimento da denúncia com determinação de formal indiciamento Irregularidade Ato privativo do delegado de polícia Desnecessidade após o recebimento da exordial Necessário cancelamento do indiciamento RSE 00078677520168260554 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 20092016 vu 40B Motivação do indiciamento a Lei 128302013 art 2º 6º passa a exigir que a autoridade policial providenciando o indiciamento do suspeito esclareça nos autos do inquérito as razões que a levaram àquela eleição Afinal como o indiciamento é ato constrangedor deve tratarse de ato motivado permitindo à parte prejudicada indiciado questionálo impetrando habeas corpus No mesmo prisma a Lei 113432006 art 52 I exige especifique a autoridade policial a justificação da classificação feita se tráfico ou porte para uso por exemplo Nesse sentido confirase o posicionamento de Mário Sérgio Sobrinho A legislação brasileira deveria evoluir adotando a regra da explicitação das razões para a classificação do fato em determinado tipo penal principalmente nos casos que possam resultar na desclassificação de delitos punidos com penas mais elevadas para aqueles que cominem sanções mais brandas tais como homicídio doloso tentado e lesão corporal de natureza grave ao mesmo tempo em que a lei deveria fixar a obrigatoriedade da motivação do ato de indiciamento É inegável que o ato de indiciamento exige juízo de valor o qual nos meandros do inquérito policial é exercitado pela autoridade policial que preside a investigação Por isso deverseia exigir desta a explicitação de suas razões ao determinar o indiciamento as quais deveriam ser apresentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo indiciado e seu defensor pelo órgão do Ministério Público e quando necessário pelos juízes e tribunais A identificação criminal p 100 No mesmo sentido Marta Saad O direito de defesa no inquérito policial p 256 41 O indiciado como objeto da investigação era a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial Não era ele como no processo sujeito de direitos a ponto de poder requerer provas e havendo indeferimento injustificado apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior Embora não possa no decorrer da investigação exercitar o contraditório nem a ampla defesa iniciase uma nova fase na avaliação dessa posição em face da reforma trazida pela Lei 139642019 Há dois fatores importantes a considerar a a criação da figura do juiz das garantias voltado a assegurar os direitos individuais do investigado e controlar a legalidade da investigação criminal art 3ºA b a viabilidade de citação com constituição de defensor para os agentes policiais quando figurarem como investigados por fatos relacionados ao uso de força letal contra alguém art 14A Visualizase portanto uma mudança razoável no sistema processual penal brasileiro O investigado passa a ser visualizado muito mais como um sujeito de direitos do que como objeto da investigação 42 Aplicação das regras do interrogatório judicial utiliza o delegado o mesmo critério do juiz de direito conforme previsão nos arts 185 a 196 do Código de Processo Penal com as adaptações naturais uma vez que o indiciado não é ainda réu em ação penal Lembremos no entanto que deve respeitar e aplicar o direito ao silêncio constitucionalmente assegurado ao investigado art 5º LXIII CF Com a edição das Leis 107922003 e 119002009 os arts 185 a 196 sofreram alterações embora a maioria delas somente seja aplicável em juízo pois concernente à ampla defesa que não ocorre na fase inquisitiva Assim não é obrigatória a presença de defensor no interrogatório feito na polícia art 185 tampouco há o direito de interferência a fim de obter esclarecimentos art 188 43 Testemunhas instrumentárias mais uma vez o Código de Processo Penal exige a participação de pessoas que tenham ouvido a leitura do auto de interrogatório realizado a fim de lhe assegurar maior idoneidade No caso do auto de prisão em flagrante prevê o art 304 3º que somente haverá a participação de testemunhas de leitura quando o acusado não quiser ou não puder por qualquer razão assinar Nesta hipótese no entanto deve haver a participação das testemunhas que acompanham a leitura Não se trata do curador motivo pelo qual se forem idôneas e imparciais não se devem colocar como testemunhas de leitura outros acusados tampouco policiais que participaram das investigações podem ser ouvidas em juízo para confirmar como foram colhidas as declarações do indiciado ou seja se houve espontaneidade nas afirmações se foi corretamente reduzida por escrito a manifestação do imputado etc 44 Reconhecimento de pessoas ou coisas e acareação deve a autoridade policial seguir os procedimentos previstos nos arts 226 a 228 reconhecimento e 229 e 230 acareação para os quais remetemos o leitor 45 Exame de corpo de delito e outras perícias ver comentários aos arts 158 e seguintes 46 Identificação criminal é a colheita de dados físicos impressão dactiloscópica fotografia e material genético para a perfeita individualização do indiciado O art 6º VIII do CPP referese apenas à identificação dactiloscópica colheita das impressões digitais do indiciado pois era o método disponível à época de edição do Código Hoje há outros mecanismos para isso De toda forma a Constituição Federal no art 5º LVIII preceituou que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei Trata se de norma de indevida inserção na Carta Magna que à época da sua elaboração teve por finalidade corrigir a publicidade que se costumava dar ao fato de determinada pessoa especialmente as conhecidas do grande público ser criminalmente identificada como se isso fosse desairoso e humilhante A norma tem contorno de direito individual unicamente porque o constituinte assim desejou formalmente constitucional mas não é matéria para constar em uma Constituição Federal É certo que muitos policiais exorbitaram seus poderes e em vez de garantir ao indiciado uma colheita corriqueira do material datiloscópico transformaram delegacias em lugares de acesso da imprensa com direito à filmagem e fotos daquele que seria publicamente indiciado surpreendido na famosa situação de tocar piano Ora por conta da má utilização do processo de identificação criminal terminouse inserindo na Constituição uma cláusula pétrea que somente problemas trouxe especialmente ao deixar de dar garantia ao processo penal de que se está acusando a pessoa certa Bastaria se esse era o desejo que uma lei fosse editada punindo severamente aqueles que abusassem do poder de indiciamento especialmente dando publicidade indevida ao ato para que se resolvesse o problema Ao contrário disso preferiuse o método mais fácil porém inconveniente quem já possuísse identificação civil não mais seria identificado criminalmente gerando muitos erros judiciários atualmente amplamente divulgados e comprovados pois a subtração de documentos civis RG alheios tornouse comum e criminosos passaram a apresentar aos delegados falsificações perfeitas colocando em seus lugares inocentes Enfim embora a Constituição Federal tenha aberto a oportunidade de se prever a amplitude da identificação criminal mencionando que isso se daria nas hipóteses previstas em lei houve um lapso de doze anos para que finalmente a lei fosse editada inicialmente no ano de 2000 Atualmente encontrase em vigor a Lei 12037 de 1º de outubro de 2009 modificada pela Lei 126542012 Vêse que não seria necessário constar do texto constitucional tal dispositivo bastando previsão do assunto em legislação infraconstitucional Confiramse os abusos praticados por conta do impedimento à identificação criminal cometidos ao longo da última década em acórdão do Supremo Tribunal Federal que concedeu a ordem para anular todo o processo de pessoa processada injustamente em lugar de outra bem sintetizando a questão Consta que um indivíduo preso por porte ilegal de entorpecente foi autuado em flagrante e forneceu o nome de pessoa diversa cujo documento civil detinha em seu poder Condenado o dono do referido documento em lugar do verdadeiro criminoso porque não compareceu à audiência admonitória do sursis teve a sua prisão decretada Foi indevidamente preso e impetrou habeas corpus que somente o Pretório Excelso houve por bem conceder O caso é um retrato espantoso de como muitas vezes a Justiça Criminal na expressão incluídos magistrados agentes do Ministério Público e advogados trata os processos de sua clientela rotineira feita d e pobres anônimos e desprotegidos a nenhum dos operadores jurídicos envolvidos no procedimento que sobre a prova dos autos dissertaram com desenvoltura ocorreu ler neles a prova pericial de que o acusado e depois condenado não era quem declarava ser HC 755615 SP 1ª T rel Sepúlveda Pertence 12051998 vu grifos nossos embora antigo optamos por manter o julgamento pela sua importância em relação ao conteúdo Situações idênticas sempre foram noticiadas e acompanhadas pela imprensa demonstrando a impropriedade do dispositivo constitucional que pretensamente busca proteger o cidadão Ver o caso de FML que ficou 16 dias preso acusado de roubar um carro Estava detido em lugar de um ladrão que fugiu da cadeia de Cotia SP e usava a identidade do caminhoneiro documento perdido em 1983 Desde então lutou para provar sua inocência Levado até Cotia nenhum dos carcereiros o reconheceu como o ladrão que de lá havia fugido A vítima do assalto que resultou na condenação de F compareceu à delegacia e também não o reconheceu como a pessoa que o roubou Ele foi preso quando esteve no Detran para licenciar um carro de sua propriedade Pretende processar o Estado por danos morais reportagem da Folha de SPaulo de 24121999 Caderno São Paulo p 3 Atualmente dispõe a Lei 120372009 o seguinte Art 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nos casos previstos nesta Lei Art 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos I carteira de identidade II carteira de trabalho III carteira profissional IV passaporte V carteira de identificação funcional VI outro documento público que permita a identificação do indiciado Parágrafo único Para as finalidades desta Lei equiparamse aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares Art 3º Embora apresentado documento de identificação poderá ocorrer identificação criminal quando I o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado III o indiciado portar documentos de identidade distintos com informações conflitantes entre si IV a identificação criminal for essencial às investigações policiais segundo despacho da autoridade judiciária competente que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial do Ministério Público ou da defesa V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações VI o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais Parágrafo único As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito ou outra forma de investigação ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado Art 4º Quando houver necessidade de identificação criminal a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado Art 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante ou do inquérito policial ou outra forma de investigação Parágrafo único Na hipótese do inciso IV do art 3º a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético Art 5ºA Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos gerenciado por unidade oficial de perícia criminal 1º As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas exceto determinação genética de gênero consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos genoma humano e dados genéticos 2º Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso respondendo civil penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial 3º As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado Art 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Art 7º No caso de não oferecimento da denúncia ou sua rejeição ou absolvição é facultado ao indiciado ou ao réu após o arquivamento definitivo do inquérito ou trânsito em julgado da sentença requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo desde que apresente provas de sua identificação civil Art 7ºA A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito Art 7ºB A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo 46A Sobre a diferença entre a identificação criminal e a qualificação consultar a nota 14 ao art 186 47 Expressão se possível deve ser interpretada como a impossibilidade física de se realizar a identificação datiloscópica pois à época de edição do Código de Processo Penal não havia qualquer proibição jurídica e constitucional para essa colheita Assim quando o indiciado estiver foragido não será possível a coleta do material datiloscópico procedendose então ao indiciamento indireto contando a autoridade policial com os dados que possuía em seu poder 48 Folha de antecedentes é a ficha onde consta a vida pregressa criminal de todas as pessoas que já possuam identificação civil hoje totalmente informatizada e acessada por esse meio Os indiciamentos e os ajuizamentos de ações penais dão ensejo às anotações na folha de antecedentes FA que passa a constituir fonte de informação para o juiz e para as demais autoridades na esfera criminal Registrase ainda a solução dos inquéritos quando houve indiciamento bem como a solução das ações penais havendo absolvição ou condenação Essas anotações são permanentes no que pertine ao Poder Judiciário fazendo com que o juiz ao requisitálas tenha conhecimento de tudo o que criminalmente se passou com o sujeito investigado Por outro lado para fins civis ou seja para conhecimento de outras pessoas a folha de antecedentes somente exibe condenações com trânsito em julgado e ainda em fase de cumprimento de pena bem como inquéritos e processos em andamento cautela fundamental para evitar sequestros art 125 CPP indevidos Quando o condenado termina sua pena julgandoa extinta o juiz desaparece o registro o que possibilita ao sentenciado retornar à sua rotina em sociedade sem mácula que o acompanhe eternamente art 202 Lei 721084 49 Vida pregressa ao interrogar e indiciar o sujeito investigado deve a autoridade policial além de levantar a sua folha de antecedentes que cuida da vida pregressa criminal obter dados relevantes acerca de seu passado no contexto individual profissão endereços residencial e comercial entre outros familiar se casado com ou sem filhos se sustenta a família ou por ela é sustentado etc social sua inserção na vida comunitária de um modo geral econômico condição de sustento se proprietário de bens etc além de perscrutar seu estado de espírito antes durante e depois do crime a fim de detectar se houve premeditação tratouse de crime de ímpeto bem como se houve arrependimento pelo cometido Deve ainda colher outros dados que permitam compor a personalidade do indiciado evidenciandolhe aspectos do caráter e do temperamento Se tal colheita for bem feita servirá inclusive no futuro de norte para o juiz ao fixar a pena e mesmo para decidir se concede ao réu algum benefício 49A Informações sobre a existência de filhos a Lei 132572016 introduziu este inciso dentre as diligências a ser realizadas pela autoridade policial no sentido de saber se o preso mas especialmente a presa tem filhos suas idades e com quem vivem porque a nova política infantojuvenil adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente aponta para a mantença dos filhos da pessoa presa ou condenada na mesma situação sociofamiliar com direito à visita inclusive ou à amamentação se for bebê pois não se destitui o poder familiar com base exclusiva na prisão eou condenação Diante disso caso a mulher presa repitase o homem mesmo quando é pai dificilmente cuida sozinho dos filhos menores tenha filhos pequenos é preciso diligenciar para ver em que estado ficam essas crianças ou adolescentes Se estiverem sozinhos precisam seguir para acolhimento institucional Se estiverem com familiares comunicase o juízo da infância e juventude da área para regularizar eventual guarda É também necessário apurar se os filhos já se encontram em estado em abandono porque os genitores seguem a vida criminosa de qualquer modo cabe o acolhimento institucional A decisão posterior se haverá ou não destituição do poder familiar cabe ao juízo da infância e juventude A autoridade policial passa a ter o dever de colher informes sobre a existência de filhos e onde eles se encontram para maior tutela e proteção à criança e ao adolescente evitandose que fiquem em estado de abandono em face da prisão do pai ou da mãe ou de ambos Art 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos50 desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública51 50 Reconstituição do crime em casos específicos como ilustram os homicídios e suas modalidades tentadas pode tornarse importante fonte de prova até mesmo para aclarar ao juiz e aos jurados no Tribunal do Júri como se deu a prática da infração penal A simulação é feita utilizando o réu a vítima e outras pessoas convidadas a participar apresentandose em fotos e esquemas a versão oferecida pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas Assim visualizando o sítio dos acontecimentos a autoridade judiciária o representante do Ministério Público e o defensor poderão formar com maior eficácia suas convicções Ressalte se no entanto que o réu não está obrigado a participar da reconstituição do crime pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si Somente o fará se houver interesse da defesa Na jurisprudência STJ 2 A explicação trazida pelo impetrante nos presentes autos no sentido de que não busca verdadeiramente uma reconstituição do crime mas sim do trajeto percorrido no horário indicado na denúncia não foi analisado pelo Magistrado de origem que indeferiu o pedido por considerar inapropriado em razão da natureza do delito submeter a vítima a uma situação embaraçosa Dessarte reitero que não se verifica ilegalidade nas decisões das instâncias ordinárias porquanto devidamente motivado o indeferimento do pedido realizado pelo agravante na forma como realizado Cuidandose em verdade de pedido diverso não é possível ao Superior Tribunal de Justiça analisálo de forma inaugural sob pena de indevida supressão de instância 3 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg nos EDcl no HC 463089 PR 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 23102018 vu Não há cerceamento de defesa quando em decisão adequadamente fundamentada o juiz indefere a reprodução da reconstituição do crime ou a realização de perícia em um dos corréus por considerálas inúteis ou protelatórias RHC 54203 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 10052016 vu Pode ser realizada também em outra fase qualquer inclusive durante o curso do processo Ver a nota 78 ao art 423 51 Contrariedade à moral e à ordem pública vedase a reconstituição do crime que ofenda a moralidade regras éticas de conduta espelhando o pudor social e a ordem pública segurança e paz sociais Não se fará reconstituição de um crime sexual violento usando vítima e réu por exemplo o que contraria a moralidade tampouco a reconstituição de uma chacina num lugar onde a população ainda está profundamente revoltada com o crime podendo até buscar o linchamento do réu Na jurisprudência TJPI 1 A reprodução simulada pode ser realizada ex officio pela autoridade policial caso julgue que possa trazer elementos relevantes para esclarecimento dos fatos delituosos entretanto somente é vedada quando ofensiva à moralidade ou à ordem pública artigo 7º do Código de Processo Penal Entendese como atentatório à moralidade a reprodução de crimes contra os costumes e contra a ordem pública simulações que tragam riscos de inundação desabamento desmoronamento etc 2 Não há o que se falar em nulidade da reprodução simulada dos fatos quando os acusados participaram voluntariamente foram preservadas a moralidade e a ordem pública bem como documentado o procedimento possibilitandose o acesso à defesa Ap Crim 201800010002670 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Eulália Maria Pinheiro 01082018 vu Art 8º Havendo prisão em flagrante52 será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro 52 Investigação policial iniciada pela prisão em flagrante é a maneira cogente de a autoridade policial dar início ao inquérito policial e à investigação criminal Realizada a prisão após flagrante delito é apresentado o indivíduo detido para a lavratura do auto Em vez de regular o procedimento neste Capítulo preferiu o Código de Processo Penal darlhe destaque especial no Título IX que cuida da Prisão das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória em capítulo especial a partir do art 301 para o qual remetemos o leitor Art 9º Todas as peças do inquérito policial serão num só processado reduzidas a escrito ou datilografadas e neste caso rubricadas pela autoridade53 53 Formalismo do inquérito policial como se vê o princípio da oralidade não é adotado nesta fase inicial de persecução penal o que torna o inquérito policial um procedimento formal completamente burocratizado pois exige peças escritas ou datilografadas todas rubricadas pela autoridade competente É também por isso ser ele um procedimento formal e documentado que não perde o seu caráter de gerador de prova em detrimento do sistema acusatório consagrando ao invés o sistema misto Após a colheita escrita de vários depoimentos formando um só processado como menciona a lei é natural que o órgão de acusação deseje utilizálo para buscar o convencimento do magistrado no momento da decisão O ideal seria coletar documentos e perícias urgentes fazer oitivas informais e abreviadas somente para formar verdadeiramente a convicção do representante do Ministério Público encerrandoo sem maiores delongas ou formalidades O recebimento da denúncia atualmente feito pela maioria dos juízes através da aposição de um simples carimbo ou despacho padronizado de cartório demonstra que o conteúdo do inquérito não é tão relevante para dar início ao processo Assim com provas minimamente seguras ainda que concisas e resumidas sem que se tivesse produzido à parte um processo paralelo teria início o autêntico sistema acusatório Ganharia a sociedade pela rapidez a polícia judiciária que se livraria de tanta burocracia o órgão de acusação que teria maior amplitude de conduzir a produção da prova em juízo e a defesa diante do respeito ao contraditório e à ampla defesa Art 10 O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dez dias5458 se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou estiver preso preventivamente59 contado o prazo nesta hipótese a partir do dia em que se executar a ordem de prisão ou no prazo de 30 trinta dias60 quando estiver solto mediante fiança ou sem ela 1º A autoridade fará minucioso relatório61 do que tiver sido apurado e enviará os autos ao juiz competente6263 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas mencionando o lugar onde possam ser encontradas64 3º Quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos para ulteriores diligências que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz6565B 54 Prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito de pessoa presa estabelecendo a lei um prazo determinado para findarem as investigações policiais que se refiram a indivíduo preso em flagrante ou preventivamente deve ser cumprido à risca pois cuida de restrição ao direito fundamental à liberdade Notese que o decêndio é o mesmo tanto no caso de prisão em flagrante quanto no momento em que durante a fase de investigação representar a autoridade policial pela preventiva sendo esta deferida pelo magistrado É importante destacar que eventuais diligências complementares eventualmente necessárias para a acusação não são suficientes para interromper esse prazo de dez dias ou outro qualquer estipulado em lei especial ver a nota 57 infra devendo o juiz se deferir a sua realização determinando a remessa dos autos de volta à polícia relaxar a prisão Uma alternativa contornando o relaxamento é o oferecimento de denúncia pelo órgão acusatório desde que haja elementos suficientes com formação de autos suplementares do inquérito retornando estes à delegacia para mais algumas diligências complementares Assim é o rigor imposto nas Leis 803890 e 865893 que cuidam dos crimes de competência originária dos Tribunais Superiores Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais respectivamente Conferir art 1º da Lei 803890 Nos crimes de ação penal pública o Ministério Público terá o prazo de 15 quinze dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator com interrupção do prazo deste artigo 2º Se o indiciado estiver preso a o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 cinco dias b as diligências complementares não interromperão o prazo salvo se o relator ao deferilas determinar o relaxamento da prisão grifo nosso Consultar também o art 3ºB 2º deste Código permitindo que o juiz das garantias mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público possa prorrogar uma única vez por até 15 dias havendo investigado preso a finalização do inquérito 55 Contagem do prazo tratase de norma processual penal material que lida com o direito à liberdade logo não deixa de ter cristalino fundo de direito material Por isso entendemos deva ser contado como se faz com qualquer prazo penal nos termos do art 10 do Código Penal incluindose o primeiro dia data da prisão e excluindose o dia final Assim se alguém por exemplo for preso em flagrante no dia 10 tem a polícia judiciária até o dia 19 no final do expediente para remeter o inquérito a juízo Outra solução implicaria a dilação do prazo como se fosse um simples prazo processual situação inadmissível para quem se encontra cautelarmente detido Não se usa por óbvio a contagem processual que prorroga o prazo vencendo em final de semana ou feriado para o dia útil subsequente devendo a autoridade policial cuidar de antecipar a entrega dos autos à Vara competente antes de adentrar data que prevê o fechamento do fórum sob pena de configuração de constrangimento ilegal Não se utiliza tampouco a prorrogação do início da contagem de um sábado quando o sujeito foi preso em flagrante para a segundafeira quando há expediente forense O prazo nesta hipótese começa a contar no próprio sábado Aliás como bem ressalta Tourinho Filho outro entendimento colocaria em choque a prisão em flagrante e a prisão preventiva pois esta última prevê claramente que o prazo começa a ser contado a partir do dia em que se executar a prisão Código de Processo Penal comentado vol 1 p 52 Em contrário confirase Esse entendimento não convence também porque a uma todos os prazos procedimentais quando o réu está preso também incidem obliquamente sobre sua liberdade e nem por isso são contados pelo direito penal a duas pode leválo à redução de dois dias restando portanto somente oito repetimos oito dias para elaboração do inquérito policial como aconteceria quando a a captura fosse efetuada nas últimas horas do dia pelo que a lavratura do respectivo auto somente se iniciaria no dia imediato b a cidade onde o inquérito policial fosse elaborado distasse razoavelmente da sede da comarca Maurício Henrique Guimarães Pereira Habeas corpus e polícia judiciária p 236237 Sobre tais argumentos podese contrapor o seguinte quanto ao fato de serem os prazos processuais contados a teor do disposto no art 798 1º do CPP inclusive para o réu preso nada mais correto até porque cuida de prazo para que as partes se manifestem e que o juiz possa instruir o feito logo privilegia o contraditório e a ampla defesa o que não ocorre com o prazo para o delegado autoridade administrativa terminar rapidamente investigação contra pessoa presa sem que tenha havido ajuizamento de ação penal A prisão decorrente de flagrante obriga ao término da investigação em dez dias contado o dia em que ela se deu uma vez que não se cuida de prazo processual este sim possuidor de regra específica Assim a prisão deve ser restritivamente interpretada e não ampliada ao máximo sem que haja formal acusação Quanto ao segundo fator se a prisão for feita nas últimas horas do dia ou se a Comarca é distante tratase de questão alheia ao interesse do preso cuja liberdade foi privada pelo Estado Este que encontre mecanismos ágeis e eficientes para dar conta de findar a investigação no prazo legal Aliás problemas administrativos da polícia judiciária não podem influenciar na liberdade de ir e vir de nenhum indivíduo 56 Rigorismo da observância do decêndio o prazo para a conclusão do inquérito deve ser rigorosamente observado como regra pois estipulado com perfeita nitidez em lei A jurisprudência tem admitido atualmente no entanto a compensação de prazo quando evidenciado não ter havido prejuízo ao indivíduo preso Ver TJRS Não há falar em excesso de prazo para a conclusão do inquérito policial se não obstante ultrapassado o prazo do art 10 do CPP já oferecida a denúncia o processo vem tramitando regularmente HC 70068807437 RS 7ª Câmara Criminal rel José Conrado Kurtz de Souza 14042016 vu Se o delegado tem 10 dias para concluir o inquérito e o promotor 5 dias para oferecer a denúncia há um percurso necessário de 15 dias para a ação penal ter início Logo caso a autoridade policial remeta o inquérito no 11º dia ao fórum mas em compensação o promotor denuncie no 12º dia encontrase um ganho de 3 dias não se justificando pois constrangimento ilegal Parecenos sensato o raciocínio uma vez que o Estado investigação e o Estadoacusação juntos possuem 15 dias para manter o réu preso caso o juiz não o libere antes através de liberdade provisória até que a ação penal comece 56A Excepcionalidade diante de criminalidade organizada não havia essa espécie de organização criminosa na época na qual este Código foi elaborado Cuidase de um fenômeno relativamente novo no Brasil Por isso os operadores do direito têm se encontrado em face de situações peculiares e inéditas Se vários integrantes de uma perigosa organização criminosa são presos em flagrante para a conclusão do inquérito pode ser que o prazo de dez dias seja mesmo insuficiente Então já existem julgados abrindo exceções para tais cenários A flexibilização dos prazos para encerramento da investigação pode darse dilatandose certos períodos desde que plenamente justificado pelas circunstâncias particulares do caso Na jurisprudência STJ VI O prazo para a conclusão do inquérito policial ou da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade fazendose necessário raciocinar com o juízo de razoabilidade a fim de caracterizar o excesso não se ponderando a mera soma aritmética de tempo para os atos de investigação ou processuais Precedentes VII In casu não se mostra por ora desarrazoada a dilação do prazo para a conclusão das investigações considerando as particularidades do caso concreto e a complexidade das apurações em que se investiga crimes de homicídio consumado e homicídio tentado com suposta motivação política já tendo sido ouvidas 26 vinte e seis testemunhas além de terem sido realizados diversos exames periciais VIII Por fim a despeito da ausência de constrangimento ilegal apta a ensejar o relaxamento da prisão ou o trancamento do inquérito policial afigurase prudente fixar prazo para conclusão do inquérito policial com o objetivo de evitar o perecimento de toda a investigação já realizada pois o prazo transcorrido até aqui indica a iminência de que seja ultrapassada a fronteira da razoabilidade que poderia caracterizar de forma superveniente constrangimento ilegal Assim impõese a limitação do prazo para o encerramento das diligências em curso que devem ser concluídas no prazo máximo de 30 trinta dias AgRg no HC 491639 MA 5ª T rel Felix Fischer j 30052019 vu No entanto é fundamental coibir os abusos nessa dilação de prazos investigatórios STJ 1 Não se pode olvidar que os prazos indicados na legislação processual penal para a conclusão dos atos processuais não são peremptórios de maneira que eventual demora no término da instrução criminal deve ser aferida dentro dos critérios da razoabilidade levandose em conta as peculiaridades do caso concreto 2 O paciente foi preso preventivamente em 25092015 de modo que não justifica a manutenção da sua custódia após passados quase 11 meses sem que haja sido oferecida denúncia elaborado relatório minucioso pela autoridade policial art 10 1º do CPP ou mesmo concluídas as investigações criminais 3 Não obstante os fatos apurados sejam dotados de especial gravidade homicídio qualificado tentado em contexto de brigas entre torcidas organizadas de times de futebol certo é que tal circunstância embora seja hábil a demonstrar a necessidade de um cuidado maior na condução dos trabalhos investigativos e a justificar a ausência de conclusão do inquérito policial não autoriza a manutenção da custódia preventiva do paciente que conforme já mencionado foi decretada há praticamente 11 meses 4 Ordem concedida para confirmada a liminar que assegurou ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento final deste habeas corpus reconhecer o excesso de prazo e determinar a sua imediata soltura se por outro motivo não estiver preso sem prejuízo de continuidade das investigações policiais HC 343951 MG 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 16082016 vu 57 Outros prazos para a conclusão do inquérito na hipótese de réu preso tem a autoridade policial federal o prazo de 15 dias para concluir o inquérito Lei 501066 que organiza a Justiça Federal de primeira instância sujeito a prorrogação por outros 15 dias se necessário In verbis Art 66 O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 quinze dias quando o indiciado estiver preso podendo ser prorrogado por mais 15 quinze dias a pedido devidamente fundamentado da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo Parágrafo único Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz Há ainda o prazo previsto na Lei de Drogas Lei 113432006 art 51 30 trinta dias se o indiciado estiver preso e 90 noventa dias caso esteja solto Podem esses prazos ser duplicados pelo juiz ouvido o Ministério Público mediante pedido justificado da autoridade policial Preceitua a Lei 152151 crimes contra a economia popular que o prazo de conclusão do inquérito é sempre de 10 dias esteja o sujeito preso ou solto possuindo o promotor apenas dois dias para oferecer denúncia Art 10 Terá forma sumária nos termos do Capítulo V Título II Livro II do Código de Processo Penal o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular não submetidos ao julgamento pelo júri 1º Os atos policiais inquérito ou processo iniciado por portaria deverão terminar no prazo de 10 dez dias 2º O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 dois dias esteja ou não o réu preso Em se tratando de indivíduo preso devemse respeitar fielmente esses prazos o mesmo não ocorrendo em caso de réu solto quando muitas vezes prazos maiores são solicitados e concedidos pelo magistrado para a conclusão do inquérito O inquérito militar tem segundo o Código de Processo Penal Militar o prazo de 20 dias para ser concluído se o réu estiver preso ou 40 dias prorrogáveis por outros 20 se estiver solto art 20 caput e 1º CPPM Quando se tratar de crimes de competência originária dos Tribunais foro especial por prerrogativa de função conforme hipóteses expostas na nota 6 ao art 69 cujo procedimento está previsto na Lei 803890 estando o réu preso o Ministério Público tem o prazo de 5 dias para oferecer denúncia art 1º 2º a caso esteja solto o prazo é de 15 dias art 1º caput Lembremos ainda que a Lei 865893 prevê art 1º a aplicação dos arts 1º a 12 da Lei 803890 às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais 58 Cômputo do prazo de prisão temporária cremos que se inclui no montante estipulado neste artigo para a prisão preventiva quando houver flagrante não cabe falar em prisão temporária pela própria natureza cautelar dessa modalidade de prisão Notese que a prisão temporária possui o prazo de 5 dias prorrogáveis por outros 5 totalizando 10 exatamente o que é previsto para um indiciado ficar preventivamente preso durante o inquérito antes da denúncia E mais a possibilidade de decretação da prisão preventiva durante a investigação foi inserida na lei quando inexistia a temporária Atualmente dispondo a polícia judiciária desta última cremos estar praticamente encerrada a possibilidade de se decretar a preventiva durante o inquérito salvo raríssimas exceções como por exemplo quando já houver elementos suficientes para a direta decretação da preventiva de pessoa solta para em seguida haver o oferecimento de denúncia dispensandose a temporária Em se tratando de crime hediondo no entanto ela é de 30 dias prorrogável por igual período em caso de imperiosa necessidade Ora nessa situação que é manifestamente excepcional não tem cabimento incluirse 30 dias que se podem tornar 60 em 10 dias logo não há cabimento para a decretação da preventiva ao final da temporária Simplesmente devese considerar inexistente a prisão preventiva decretada no inquérito de pessoa já detida por 30 ou 60 dias em virtude de prisão temporária Acrescentese também ser incabível a decretação da prisão preventiva logo após o decurso de prazo da temporária praticamente dobrando o prazo para o investigado ficar preso sem ser ajuizada ação penal Fosse possível e o preso ficaria à disposição do Estado por 10 dias prisão temporária seguidos de outros 10 prisão preventiva totalizando 20 até a apresentação da denúncia ou da queixa Podese considerar entretanto possível a seguinte situação inicialmente o suspeito fica temporariamente preso libertado continuam as investigações para ao final do inquérito a autoridade policial representar pela decretação da preventiva decretada esta tem o Estado 10 dias para iniciar a ação penal 59 Prisão preventiva decretada durante o inquérito policial os requisitos para a decretação da preventiva estão previstos no art 312 do Código de Processo Penal abrangendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria além de outros Ora esses dois são justamente os necessários para que uma denúncia seja recebida motivo pelo qual hoje existindo a prisão temporária para garantir investigações policiais eficientes e dinâmicas tornase rara a oportunidade de decretação da prisão preventiva com retorno dos autos à delegacia para a conclusão do inquérito Cremos que o juiz deve vedar excessos nesse campo isto é se o promotor detém elementos suficientes para denunciar não há cabimento em pedir a preventiva ou concordar com o solicitado pela autoridade policial e ao mesmo tempo pedir o retorno do inquérito para prosseguimento da investigação Deve denunciar e sendo o caso requisitar em autos apartados uma diligência a mais que julgar imprescindível ao delegado 60 Prazo de 30 dias é o prazo regular para o fim das investigações em caso de réu solto Atualmente é raríssimo que seja cumprido diante do excessivo número de inquéritos em andamento com flagrante carência de recursos materiais e humanos tornando inviável o bom trabalho da polícia judiciária Portanto a praxe tem sido os constantes pedidos de prorrogação do inquérito policial existindo magistrados que costumam permitir o retorno por 60 ou 90 dias cientes de que o trintídio não será cumprido De nada adianta a lei dispor um prazo por mais rigoroso que seja para a conclusão da investigação se não se obtém o principal que é o correto aparelhamento da polícia judiciária Enquanto tal não se der inexistirá lei capaz de obrigar o delegado a concluir a investigação dentro de prazo certo sob pena de inviabilizála por completo Insurgindose contra a prorrogação indefinida TJSC Habeas corpus Inquérito policial Uso de documento falso Formação de quadrilha Receptação Favorecimento pessoal Artigos 304 288 caput 180 caput e 348 caput todos do Código Penal Fatos supostamente ocorridos em 2011 Feito sem movimentação no sistema SAJ desde julho de 2014 Excesso de prazo para o término do procedimento inquisitivo de indiciado solto Entendimento dos tribunais superiores Relativização do art 10 do CPP Mitigação contudo que não justifica o longo atraso verificado no caso concreto Impossibilidade de os pacientes serem alvo de investigação eterna Procedimento inquisitivo que não admite o contraditório Caso dos autos em que há medida cautelar de fiança deferida contra os pacientes Fixação de prazo para o término do inquérito policial no prazo improrrogável de 90 noventa dias No que diz respeito a indiciados soltos os Tribunais Superiores têm considerado impróprio o prazo previsto no artigo 10 caput do Código de Processo Penal Contudo diante das particularidades do caso concreto para que não ocorra violação ao princípio da razoável duração do processo fica estipulado o prazo improrrogável de 90 noventa dias para a conclusão do procedimento investigativo Findo o lapso os autos devem ser imediatamente remetidos ao Ministério Público no estado em que se encontrarem HC 20140914324 SC 4ª C C rel Jorge Schaefer Martins 03062015 vu 61 Relatório final a autoridade policial deve ao encerrar as investigações relatar tudo o que foi feito na presidência do inquérito de modo a apurar ou não a materialidade e a autoria da infração penal Tal providência é sinônimo de transparência na atividade do Estadoinvestigação comprobatória de que o princípio da obrigatoriedade da ação penal foi respeitado esgotandose tudo o que seria possível para colher provas destinadas ao Estadoacusação Ainda assim pode o representante do Ministério Público não se conformar solicitando ao juiz o retorno dos autos à delegacia para a continuidade das investigações devendo nesse caso indicar expressamente o que deseja Se a autoridade policial declarou encerrados os seus trabalhos relatando o inquérito não é cabível que os autos retornem para o prosseguimento sem que seja apontado o caminho desejado Por outro lado a falta do relatório constitui mera irregularidade não tendo o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretizálo Tratase de falta funcional passível de correção disciplinar É natural que determinando a lei que o relatório seja feito a autoridade policial deve prezar a sua função concretizandoo o que não impede em absoluto se o fizer de modo resumido e inadequado o prosseguimento do feito Aliás é o mais adequado pois não tem nenhuma utilidade probatória para a instrução do processo destinandose o relatório ao esclarecimento do promotor acerca do que foi feito pelo Estadoinvestigação Cremos inadequado determinar o retorno dos autos do inquérito à polícia judiciária somente porque o delegado declarou encerrada a investigação sem empreender o relatório minucioso a respeito do caso Prosseguese com ofício comunicativo à Corregedoria da Polícia para as providências cabíveis Processualmente não deve ter maiores reflexos 62 Juízo competente é o juiz natural constitucionalmente assegurado para julgar os casos que lhe forem encaminhados segundo as regras constitucionais e de processo penal Devese selecionálo conforme os critérios estabelecidos no art 69 e seguintes deste Código para os quais remetemos o leitor 63 Indeferimento de novas diligências requeridas pelo Ministério Público cabe correição parcial O juiz não deve indeferir o requerimento formulado pelo representante do Ministério Público quando solicitar novas diligências para formar o seu convencimento Afinal sendo ele o titular da ação penal pode necessitar de outras colheitas antes de ofertar a denúncia ou pedir o arquivamento Entretanto cremos ser mais rápido quando for possível que o promotor indeferido o retorno dos autos do inquérito à polícia judiciária por intransigência do juiz requisite diretamente à autoridade policial a diligência almejada Nessa situação a sociedade sai ganhando e o inquérito tem sua conclusão apressada em vez de se interpor demorada correição parcial Excepcionalmente quando a diligência necessária não prescindir dos autos que estão em cartório outro remédio não cabe senão o recurso ao Tribunal Se os indeferimentos forem sucessivos por mero capricho do juiz a questão deslocase para a esfera correcional cabendo representação do promotor junto à Corregedoria Geral da Justiça O mais importante é assegurar à sociedade a conclusão célere da investigação com início da ação penal ultrapassandose as fronteiras das suscetibilidades pessoais Por outro lado quando o magistrado notar que o promotor está apenas ganhando tempo requerendo diligência inútil deve oficiar ao ProcuradorGeral da Justiça comunicando a ocorrência para as providências funcionais pertinentes Indeferir a solicitação no entanto buscando obrigar o promotor a denunciar é o caminho menos indicado pois mais arrastado 64 Indicação de testemunhas não inquiridas cremos que essa hipótese deve ser excepcional partindose do pressuposto de que se trata de indiciado preso cujo prazo de 10 dias para findar o inquérito é fatal sob pena de restar configurado o constrangimento ilegal Do contrário sabendose que há possibilidade plena de dilação do prazo para a conclusão das investigações quando se tratar de pessoa solta não há por que o delegado concluir o inquérito relatandoo e indicando outras testemunhas a serem ouvidas Deve ouvilas antes de encerrar o seu mister Entretanto quando o investigado estiver preso pode a autoridade policial remeter o inquérito a juízo fazendo expressa menção no seu relatório de outras pessoas que possam ser ouvidas para elucidar o caso 65 Dilação da investigação tornouse infelizmente uma regra no Brasil As delegacias não têm estrutura para conduzir rapidamente uma investigação e o prazo de 30 dias para o seu término é uma ilusão atualmente Assim ainda que o fato não seja de difícil elucidação tem sido requerida a dilação do prazo como praxe o que vem sendo deferido pelos juízes em prazos variando de 30 a 120 dias com a concordância do Ministério Público 65A Trâmite direto entre Ministério Público e polícia judiciária o disposto pelo art 10 3º do CPP é claro no sentido de se exigir o deferimento do magistrado para a devolução dos autos do inquérito com o objetivo de continuidade das diligências pela polícia judiciária em prazo definido também pelo juiz Entretanto o Conselho da Justiça Federal aprovou resolução em 24 de junho de 2009 determinando o trâmite direto entre o Ministério Público Federal e a Polícia Federal quando houver pedido para a prorrogação de prazo para a conclusão do inquérito A meta é a agilização dos trabalhos uma vez que a participação do juiz na maioria das vezes é pro forma sem qualquer relevo prático O ideal entretanto seria a modificação do disposto no Código de Processo Penal uma vez que resoluções não são mecanismos hábeis para alterar a legislação Há de se destacar entretanto que o art 3ºB VIII deste Código introduzido pela Lei 139642019 atribui ao juiz das garantias a competência para prorrogar o prazo de duração do inquérito estando o investigado preso 65B Abertura de investigação contra autoridade com foro privilegiado é possível mesmo sem autorização prévia do órgão julgador competente Este no entanto assim como o Ministério Público serão avisados para passar a controlar o âmbito da investigação policial exatamente como faria o juiz de direito em casos comuns bem como para proferir alguma decisão relevante como quebra do sigilo bancário ou fiscal decretação de busca e apreensão entre outras medidas Na jurisprudência STJ Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial Notese que a remessa dos autos ao órgão competente para o julgamento do processo não tem relação com a necessidade de prévia autorização para investigar mas antes diz respeito ao controle judicial exercido nos termos do art 10 3º do Código de Processo Penal De fato o Código de Ritos prevê prazos para que a investigação se encerre sendo possível sua prorrogação pelo Magistrado Contudo não se pode confundir referida formalidade com a autorização para se investigar ainda que se cuide de pessoa com foro por prerrogativa de função Com efeito na hipótese a única particularidade se deve ao fato de que o controle dos prazos do inquérito será exercido pelo foro por prerrogativa de função e não pelo Magistrado a quo 5 Habeas corpus não conhecido HC 421315 PE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 21082018 vu Art 11 Os instrumentos do crime66 bem como os objetos que interessarem à prova acompanharão os autos do inquérito67 66 Instrumentos do crime e objetos de prova os instrumentos do crime são todos os objetos ou aparelhos usados pelo agente para cometer a infração penal armas de fogo documentos falsos cheques adulterados facas etc e os objetos de interesse da prova são todas as coisas que possuam utilidade para demonstrar ao juiz a realidade do ocorrido livros contábeis computadores carro do indiciado ou da vítima contendo vestígios de violência etc Ao mencionar que os instrumentos e os objetos acompanharão os autos do inquérito querse dizer que devem ser remetidos ao fórum para que possam ser exibidos ao destinatário final da prova que é o juiz ou os jurados conforme o caso Além disso ficam eles à disposição das partes para uma contraprova caso a realizada na fase extrajudicial seja contestada Sobre a guarda desses instrumentos e objetos ver item abaixo 67 Guarda dos instrumentos e objetos do delito quanto aos instrumentos do delito são eles encaminhados juntamente com os autos do inquérito para serem armazenados em local apropriado no fórum Normas de Serviço da CorregedoriaGeral da Justiça de São Paulo Após o seu recebimento os objetos que acompanham os inquéritos policiais termos circunstanciados ou os procedimentos de apuração de ato infracional serão etiquetados com menção ao número do processo e ao nome das partes envolvidas e depois enviados à Seção de Depósito e Guarda de Objetos da Comarca No tocante aos objetos que interessam à prova há restrições que devem ser observadas para a própria segurança do fórum As substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica ou medicamentos que as contenham bem como as químicas tóxicas inflamáveis explosivas eou assemelhadas não serão recebidas pelos ofícios de justiça permanecendo em depósito junto à autoridade policial que preside ou presidiu o inquérito ou nas dependências do órgão encarregado de efetivar o exame cabível dandolhes em seguida o encaminhamento previsto em lei Normas de Serviço da CorregedoriaGeral da Justiça Não há dúvida são elementos importantes para a formação da materialidade de certos crimes mas inexiste razão para que sejam obrigatoriamente encaminhados ao juízo Atualmente há autorização legal para a destruição da droga apreendida antes do trânsito em julgado do processocrime Lei 113432006 Art 12 O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa68 sempre que servir de base6970 a uma ou outra71 68 Denúncia ou queixa a denúncia é a peça acusatória inicial apresentada pelo Ministério Público quando a ação for pública a queixa é a peça acusatória inicial oferecida pela vítima através de seu advogado quando a ação for privada 69 Inquérito como base da denúncia ou da queixa e sua dispensabilidade a natureza do inquérito como se viu em nota anterior é dar segurança ao ajuizamento da ação penal impedindo que levianas acusações tenham início constrangendo pessoas e desestabilizando a justiça penal Por isso ao oferecer a denúncia deve o representante do Ministério Público o mesmo valendo para a vítima ter como suporte o inquérito policial produzido pela polícia judiciária na sua função de Estadoinvestigação órgão auxiliar do Poder Judiciário nessa tarefa Eventualmente é possível dispensar o inquérito como deixa claro este artigo ao mencionar que ele acompanhará a denúncia ou queixa sempre que servir de base a uma ou outra Logo quando o acusador possuir provas suficientes e idôneas para sustentar a denúncia ou a queixa nada impede que se supere a fase do inquérito embora seja isso muito raro As hipóteses em que o inquérito policial deixa de ser feito são representadas pela realização de outros tipos de investigação oficial como sindicâncias processos administrativos inquéritos militares inquéritos parlamentares incidentes processuais vide nota 11 ao art 145 etc bem como pela possibilidade não comum de se conseguir ajuizar a demanda simplesmente tendo em mãos documentos legalmente constituídos Entretanto é preciso lembrar que agora cabe ao juiz das garantias receber a peça acusatória tomando inteira ciência do inquérito policial ou outras investigações mas os autos da referida investigação serão acautelados no cartório e não mais acompanham o processocrime O juiz da instrução que será outro não mais conhecerá o conteúdo integral do inquérito apenas das provas periciais art 3ºC 3º CPP Na jurisprudência STJ 1 O inquérito policial não é condição de procedibilidade da ação penal mas acompanhará a denúncia sempre que servir de base a ela como na hipótese em que por requisição do Ministério Público foram investigados fatos relacionados a possíveis irregularidades em execução de obra pública no Município de Tupã 2 Compete ao Parquet titular da ação penal pública avaliar a peça informativa e valerse de outros elementos disponíveis para formar sua opinio delicti Pode denunciar pessoa que não haja sido indiciada ou mesmo pedir o arquivamento do inquérito por falta de provas sem nenhuma vinculação às conclusões das autoridades policiais Constatadas evidências de que o recorrente ouvido como testemunha durante as investigações participou de infração penal não há ilegalidade no oferecimento da denúncia ao órgão jurisdicional competente 3 Não há falar em empréstimo probatório de inquérito ao processo pois o procedimento administrativo é inquisitorial e os elementos de informação serão reproduzidos durante a instrução criminal para nos termos do art 155 do CPP poderem fundamentar a decisão judicial 4 Laudo de medição laudo pericial e parecer técnico trasladados de ação civil pública proposta contra a Prefeitura do Município podem ser compartilhados para fins penais mesmo que a parte contra a qual os documentos sejam utilizados não haja participado do processo originário onde foram produzidos A teor dos julgados desta Corte Superior a exigência como requisito para o empréstimo da prova de que seja oriunda de processo no qual figurem idênticas partes restringiria excessivamente sua aplicabilidade e a economia processual dando ensejo a repetições desnecessárias com idêntico conteúdo 5 No curso da instrução a parte terá oportunidade de insurgirse contra os documentos que lastrearam a denúncia e de refutálos adequadamente 6 Em relação à observância do art 514 do CPP é necessário notar que o recorrente não foi denunciado por crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral previstos nos arts 312 a 326 do CP de modo que não se lhe asseguram a especialidade do rito e o direito de resposta preliminar antes do oferecimento da denúncia 7 O procedimento comum ordinário prevê a resposta à inicial acusatória como peça obrigatória art 396A do CPP e se deu oportunidade ao recorrente de arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa para fins de rejeição da denúncia ou de extinção prematura do processo 8 Recurso ordinário não provido RHC 79534 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 04042017 vu 70 Inviabilidade da prova produzida por particular não autorizado essa espécie de prova é para fins legais inútil visto que os cartórios extrajudiciais não têm atribuição para colher esse tipo de declaração Cabe aos órgãos constituídos para essa finalidade como o Delegado o faz no distrito policial ou o juiz no fórum Se alguma declaração por escritura for juntada aos autos do inquérito ou do processo caso tenha conteúdo importante deve ser novamente captada oficialmente pela autoridade policial ou judicial como regra 71 Termo circunstanciado é um substituto do inquérito policial realizado pela polícia nos casos de infrações de menor potencial ofensivo contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos cumulada ou não com multa Assim tomando conhecimento de um fato criminoso a autoridade policial elabora um termo contendo todos os dados necessários para identificar a ocorrência e sua autoria encaminhandoo imediatamente ao Juizado Especial Criminal sem necessidade de maior delonga ou investigações aprofundadas É o que dispõe a Lei 909995 no art 77 1º Para o oferecimento da denúncia que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art 69 desta Lei com dispensa do inquérito policial prescindirseá do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente grifamos Art 13 Incumbirá ainda à autoridade policial7274 I fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos7576 II realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público77 III cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias78 IV representar acerca da prisão preventiva79 72 Polícia judiciária como órgão auxiliar da Justiça e o poder correcional do juiz exerce o magistrado a atividade de corregedor da polícia judiciária não tendo havido qualquer modificação legislativa que lhe retirasse esse papel À sua função acresçase a do representante do Ministério Público que possui constitucionalmente o controle externo da polícia Argumentase em sentido contrário que o juiz ou o promotor não é hierarquicamente superior ao delegado de polícia motivo pelo qual não poderia contra ele instaurar sindicâncias ou processos administrativos com o fito de impor qualquer sanção Quanto a isso não há a menor dúvida Os juízes não estão autorizados a instaurar sindicâncias para punir delegados ou qualquer outro policial Essa é matéria nitidamente administrativa pertinente pois à instituição à qual pertencem Entretanto o magistrado é corregedor d a atividade da polícia judiciária que é inequivocamente auxiliar do Poder Judiciário na sua atividade investigatória visto constituir buscar produzir e colher provas que servirão em última análise ao processo penal e à condenação ou absolvição de réus em juízo O que se colhe na fase policial durante o inquérito não é fruto de atividade interna da polícia que somente interessa aos seus órgãos correcionais e ao Poder Executivo ao qual está vinculada a autoridade policial Ao contrário o desenvolvimento das ações policiais investigatórias segundo a lei processual penal em vigor concerne sobretudo ao juiz de direito e ao promotor de justiça O primeiro é ainda segundo o Código de Processo Penal o órgão do Estado encarregado de diretamente fiscalizar a atividade da polícia judiciária que aliás possui tal designação judiciária não por mero acaso concedendolhe prazo propiciandolhe diligências autorizandolhe atos emitindo ordens de prisão de busca de apreensão de quebra de sigilo telefônico entre outras bem como requisitando outras provas necessárias O segundo é o titular da ação penal formando a sua opinio delicti baseado justamente nas provas colhidas pela autoridade policial já que não detém no Brasil a presidência dos inquéritos esta constitucionalmente entregue à Polícia Civil ou à Polícia Federal conforme a natureza do crime investigado Tem no entanto como é sabido o Ministério Público o controle externo da polícia também garantia constitucional que não pode ser menosprezada nem diminuída uma vez que interessa acima de tudo à sociedade a existência de uma atividade policial controlada e exercida sob o crivo do mais absoluto respeito aos direitos e garantias individuais A polícia desenvolve suas atividades de modos diferenciados Atua administrativamente no interesse da sociedade como garantidora da segurança pública tanto de forma preventiva como de forma repressiva No entanto ao desencadear o inquérito policial preâmbulo necessário para dar justa causa à ação penal não age exclusivamente no interesse do Poder Executivo sustentando a segurança coletiva mas ao contrário atua como auxiliar do Poder Judiciário e também do Ministério Público para colher subsídios para eventual ação penal futura Há provas que são realizadas definitivamente pela polícia judiciária servindo de sustentáculo a condenações no processo penal razão pela qual deixam de ser atividade meramente administrativa ganhando conotação jurisdicional Não é por mera coincidência que o juiz acompanha passo a passo o desenvolvimento da investigação inclusive dela participando ao deferir medidas cautelares de toda ordem Uma busca e apreensão por exemplo pode redundar na colheita de prova vigorosa contra o indiciado desde que judicialmente autorizada Bem por isso juiz e promotor necessitam fiscalizar a atividade policial investigatória e para tanto vale se o primeiro do seu poder correcional previsto em lei não revogada por qualquer norma mais recente tampouco pela Constituição Federal Além disso quando o magistrado corregedor instaura uma sindicância tem por finalidade verificar a lisura do procedimento da polícia judiciária auxiliar do Poder Judiciário a fim de dar legitimidade e legalidade para a formação preliminar da culpa do suspeito o que permitirá com justa causa que o Ministério Público ajuíze ação penal Existindo fundadas suspeitas de práticas criminosas de delegados ou seus subalternos na condução de investigações e não nas suas vidas privadas ou em atividade desvinculada da colheita de provas é dever do magistrado e do promotor cada qual na sua função investigar Se há reclamação formulada por alguém vítima de abusos da atividade investigatória da polícia judiciária é natural que o juiz corregedor determine imediata instauração de sindicância não contra o delegado ou o policial que teria excedido na sua atividade mas para apurar o fato ocorrido formandose prova suficiente da falta de legitimidade da investigação realizada e permitindose medidas legais contra o faltoso Tais medidas quando for o caso serão promovidas exclusivamente pelo Ministério Público na esfera penal Se o resultado da sindicância demonstrar que houve somente falta funcional encaminhamse os autos à Corregedoria da Polícia para as providências pertinentes Não pode no entanto o Judiciário ficar alheio ao seu dever de zelar pela lisura da investigação policial pois o magistrado irá receber ou rejeitar a denúncia e o promotor dará início ou não à ação penal conforme o resultado do inquérito policial Uma polícia que investigue a si mesma com exclusividade fornecendo legitimidade ao inquérito produzido e tendo poder para evitar que o Judiciário intervenha na sua atividade de colheita de prova seria uma instituição pairando acima de Poderes do Estado algo inadmissível no Estado Democrático de Direito Articulandose o tema sob o prisma constitucional e legal temos que a Constituição Federal no art 144 4º disciplinou a atividade da polícia civil dentre outras para o fim de exercer as funções de polícia judiciária apurando a prática de infrações penais No que se refere à polícia militar no entanto reservoulhe o constituinte a missão de exercer a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública atividades não vinculadas diretamente à produção de provas no processo penal razão pela qual sobre os militares não têm o juiz e o promotor atividade correcional A Constituição do Estado de São Paulo dispôs que a Polícia Civil tem a função de polícia judiciária apurando infrações penais art 140 além de ter disciplinado que ao Tribunal de Justiça art 77 por seus órgãos específicos cabe exercer controle sobre atos e serviços auxiliares da justiça Esses serviços auxiliares são dentre outros os prestados pela polícia judiciária de modo que são fiscalizados pelo juiz corregedor Não bastasse deixou claríssima essa intenção a Carta Estadual ao dispor que compete ao Tribunal de Justiça Militar exercer a correição geral sobre as atividades de Polícia Judiciária Militar art 81 1º que é natural pois se está tratando de atividade similar à da Polícia Civil no campo do inquérito policial Quanto ao Ministério Público dispõem tanto a Constituição Federal quanto a Estadual que possui a instituição o controle externo da polícia arts 129 VII e 94 IV respectivamente que somente pode ser eficazmente exercido caso tenha o promotor a possibilidade de através das sindicâncias instauradas pela Corregedoria da Polícia Judiciária promover as diligências cabíveis Não se olvide que o art 125 1º da Constituição Federal atribuiu aos Estados a organização da sua Justiça sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado bem como por lei de organização judiciária Exatamente por isso possui o Tribunal de Justiça através de seus órgãos a atividade correcional da polícia judiciária O Código Judiciário do Estado de São Paulo Decretolei Complementar 3 de 27 de agosto de 1969 estabelece no art 50 ser do Judiciário a correição permanente sobre todos os seus serviços auxiliares e sobre a polícia judiciária O mesmo ocorre com a Corregedoria dos Presídios atividade nitidamente prevista no art 66 VII da Lei 721084 cabendo ao juiz inspecionar os estabelecimentos penais tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo quando for o caso a apuração de responsabilidade Vêse pois que o magistrado pode e deve instaurar sindicância para apurar a responsabilidade de qualquer autoridade ou funcionário ainda que vinculados a outro Poder o que é natural na hipótese visto que o Judiciário não administra presídios Citese por derradeiro porque pertinente e não revogado nesta parte o Regimento das Correições Decreto 4786 de 3 de dezembro de 1930 que prevê no art 10 III a correição permanente dos juízes sobre a atividade policial Na mesma ótica defende Antonio Carlos Santoro Filho que o poder de apuração e atuação do Juízo Corregedor no entanto encontra os seguintes limites a existência de liame direto ou indireto entre a infração penal e a atividade policial b não se tratar de mera infração disciplinar c não se tratar de delito militar d suas determinações não podem atingir a ordenação dos atos administrativos internos de organização da Polícia cuja disciplina compete com exclusividade ao Poder Executivo Os poderes investigatórios do juiz corregedor da Polícia Judiciária p 108109 73 Controle externo da polícia judiciária estabelece a Constituição Federal possuir o Ministério Público a função institucional de exercer o controle externo da atividade policial art 129 VII o que significa fiscalizar a atuação da polícia judiciária mas não presidir em lugar da autoridade policial o inquérito Se fosse exercido o controle interno todas as diligências feitas pelo delegado deveriam passar anteriormente pelo crivo do promotor de justiça Entretanto determinou o constituinte fosse feito o controle externo ou seja fiscalizatório sem implicar cerceamento da atividade policial tampouco em pedidos de autorização para agir realizados anteriormente pelo presidente do inquérito ao Ministério Público Assim na prática representa a possibilidade de o promotor requisitar diligências acompanhar pessoalmente provas colhidas pela autoridade policial ingressar em delegacias e cadeias a qualquer momento para proceder a verificações bem como através da corregedoria da polícia judiciária exercida pelo magistrado vide nota 72 acima investigar desvios de função cometidos ao longo da investigação por policiais 74 Outras atribuições além das descritas neste artigo a autoridade policial possui outras funções mas todas elas ligadas direta ou indiretamente à instrução futura ou presente do processo garantindose uma escorreita produção de provas necessárias à instrução e julgamento 75 Fornecimento de informações complementares naturalmente ao concluir o inquérito fará a autoridade policial minucioso relatório e exporá toda a prova colhida dando por concluído seu trabalho Entretanto como menciona o artigo em comento não se encerra totalmente a sua função tendo em vista que o interesse conjunto do Estado investigação acusação e julgamento é descobrir sempre que possível a verdade real Logo é possível que após a conclusão do inquérito outras provas sejam colhidas pelo delegado motivo pelo qual devem ser encaminhadas às mãos da autoridade judiciária competente 76 Autos suplementares como já mencionamos na nota 73 supra quando o representante do Ministério Público tiver pressa em oferecer a denúncia ou porque o réu está preso em flagrante ou porque a preventiva foi decretada e o decêndio está terminando ou mesmo por conta do fim do prazo previsto para a prisão temporária havendo elementos mínimos nos autos do inquérito deve ser iniciada a ação penal embora outras diligências possam ser requisitadas à autoridade policial através de autos suplementares Assim enquanto o processo tem sua marcha garantida a polícia judiciária vai colhendo outros elementos para posterior remessa ao fórum Evitamse com isso atrasos indevidos 77 Requisição de diligências como se disse anteriormente requisitar tem o sentido de exigir legalmente e não simplesmente dar uma ordem A autoridade policial está obrigada a cumprir as requisições tanto do juiz quanto do promotor competentes é óbvio para fiscalizarem investigações criminais porque assim fazendo em última análise segue o determinado em lei e não a vontade ou o capricho de uma autoridade qualquer Entretanto tendo em vista que a requisição há de ter um fundamento legal não está obrigado o delegado a cumprila caso desrespeite o ordenamento vigente 78 Cumprimento de mandados de prisão segundo o art 5º LXI da Constituição Federal somente a autoridade judiciária de modo fundamentado e por escrito pode determinar a prisão de alguém razão pela qual cabe à polícia judiciária cumprir o mandado expedido Atualmente também a Polícia Militar em seu policiamento ostensivo tem atribuição para cumprir mandados de prisão ao deparar se com alguém procurado 79 Representação para a prisão preventiva o termo representar fora do contexto da vítima em crimes de ação privada tem no processo penal o significado de apresentar uma exposição de motivos sustentando algum ponto de vista a quem de direito No caso da autoridade policial não se fala em requerer pois ela não é parte na relação processual logo nada tem a pleitear em nome próprio embora possa representar ou seja dar suas razões para que alguém seja detido cautelarmente Atualmente incluise também na sua esfera de atribuições a possibilidade de representar para obtenção da prisão temporária Confirase Lei 796089 art 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público e terá o prazo de 5 cinco dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade grifamos Notese outro exemplo no desaforamento arts 427 e 428 CPP que prevê a possibilidade de haver representação do juiz ao Tribunal para que se viabilize a transferência de foro do júri quando presentes os requisitos legais Mais recentemente outra ilustração Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal caberá a prisão preventiva do agressor decretada pelo juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial Lei da Violência Doméstica Lei 113402006 art 20 caput com grifo nosso Art 13A Nos crimes previstos nos arts 148 149 e 149A no 3º do art 158 e no art 159 do Decretolei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal79A e no art 239 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente79B o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos 79C Parágrafo único A requisição que será atendida no prazo de 24 vinte e quatro horas conterá79D I o nome da autoridade requisitante II o número do inquérito policial e III a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação 79A Delitos previstos no Código Penal são os seguintes a sequestro e cárcere privado art 148 Privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado Pena reclusão de um a três anos 1º A pena é de reclusão de dois a cinco anos I se a vítima é ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 sessenta anos II se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital III se a privação da liberdade dura mais de quinze dias IV se o crime é praticado contra menor de 18 dezoito anos V se o crime é praticado com fins libidinosos 2º Se resulta à vítima em razão de maustratos ou da natureza da detenção grave sofrimento físico ou moral Pena reclusão de dois a oito anos b redução a condição análoga à de escravo art 149 Reduzir alguém a condição análoga à de escravo quer submetendoo a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho quer restringindo por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto Pena reclusão de dois a oito anos e multa além da pena correspondente à violência 1º Nas mesmas penas incorre quem I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho II mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho 2º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido I contra criança ou adolescente II por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem c tráfico de pessoas art 149A Agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa mediante grave ameaça violência coação fraude ou abuso com a finalidade de I removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo II submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo III submetêla a qualquer tipo de servidão IV adoção ilegal ou V exploração sexual Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa 1º A pena é aumentada de um terço até a metade se I o crime for cometido por funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercêlas II o crime for cometido contra criança adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência III o agente se prevalecer de relações de parentesco domésticas de coabitação de hospitalidade de dependência econômica de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego cargo ou função ou IV a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional 2º A pena é reduzida de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa d extorsão com sequestro relâmpago art 158 e seu 3º constranger alguém mediante violência ou grave ameaça e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica a fazer tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica a pena é de reclusão de 6 seis a 12 doze anos além da multa se resulta lesão corporal grave ou morte aplicamse as penas previstas no art 159 2º e 3º respectivamente e extorsão mediante sequestro art 159 Sequestrar pessoa com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate Pena reclusão de oito a quinze anos 1º Se o sequestro dura mais de 24 vinte e quatro horas se o sequestrado é menor de 18 dezoito ou maior de 60 sessenta anos ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha Pena reclusão de doze a vinte anos 2º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de dezesseis a vinte e quatro anos 3º Se resulta a morte Pena reclusão de vinte e quatro a trinta anos 4º Se o crime é cometido em concurso o concorrente que o denunciar à autoridade facilitando a libertação do sequestrado terá sua pena reduzida de um a dois terços 79B Delito previsto na Lei 806990 é o seguinte art 239 Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro Pena reclusão de quatro a seis anos e multa Parágrafo único Se há emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de 6 seis a 8 oito anos além da pena correspondente à violência 79C Requisição de dados e informes cadastrais pelo delegado ou membro do MP norma similar foi introduzida anteriormente pela Lei 128502013 Lei da Organização Criminosa consistente em procedimento célere para obter dados e informações de cadastro vale dizer nada que significa invasão de intimidade ou privacidade pois de caráter público O cadastro de uma empresa contendo endereço da sua clientela chega a ser negociado para transmissão a quem inicia um negócio e deseja enviar por exemplo convites ou alguma forma de propaganda a pessoas já cadastradas por outra empresa 79D Prazo de 24 horas tratase de um período muito extenso quando envolve o sequestro de uma pessoa A requisição deveria ser atendida imediatamente sob pena de desobediência Art 13B Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar mediante autorização judicial às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações eou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados como sinais informações e outros que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso 79E 1º Para os efeitos deste artigo sinal significa posicionamento da estação de cobertura setorização e intensidade de radiofrequência 79F 2º Na hipótese de que trata o caput o sinal I não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza que dependerá de autorização judicial conforme disposto em lei79G II deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 trinta dias renovável por uma única vez por igual período 79H III para períodos superiores àquele de que trata o inciso II será necessária a apresentação de ordem judicial 79I 3º Na hipótese prevista neste artigo o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 setenta e duas horas contado do registro da respectiva ocorrência policial 79J 4º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 doze horas a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações eou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados como sinais informações e outros que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso com imediata comunicação ao juiz79K 79E Requisição mediante autorização judicial eis um ponto bizarro da nova Lei pois se é o delegado ou membro do Ministério Público que requisita exige o cumprimento por força de lei tal medida independe de outra autoridade no caso a judicial autorizar No entanto cuidandose de invasão da intimidadeprivacidade pois gera a localização da vítima ou dos suspeitos hipóteses diversas de simples registro cadastral dependese de autorização judicial Assim sendo quem na verdade requisita o meio técnico adequado para a localização de vítimasuspeito é a autoridade judiciária 79F Sinal referese como regra ao celular e ao GPS 79G Conteúdo da comunicação outra insensatez do texto normativo pois não permitir o conhecimento do conteúdo grampo pode não servir à localização da vítima e à punição do autor do crime por outro lado se a requisição como se viu na nota anterior deve ser feita por juiz não há nenhum sentido no previsto neste inciso depender de autorização judicial Em suma feita a requisição judicial deve envolver todos os fins necessários 79H Período de 30 dias a lei de interceptação telefônica menciona o prazo de quinze dias para a escuta prorrogável por mais quinze Atualmente temse por jurisprudência dominante que esse prazo pode ser prorrogado várias vezes caso a infração se perpetue no tempo Logo o disposto neste inciso já nasce com julgados contrários ao seu preciso texto Sob outro prisma quando houver requisição judicial o que é preciso para os objetivos deste artigo pouco importa o período superior a 60 dias Diante disso o inciso III é outra contradição 79I Período superior a 60 dias ver a nota anterior 79J 72 horas para instaurar inquérito a prática de crimes referentes à privação da liberdade da vítima não pode se sujeitar a prazos tão extensos Algumas horas a mais podem representar o desaparecimento permanente da pessoa ofendida Logo não tem sentido algum o lapso de 72 horas para instaurar inquérito 79K Contradição normativa perpetuase a ilogicidade do texto legal pois como já vimos para a espécie de crime previsto neste artigo com a violação da intimidade para a localização da vítima ou do suspeito tudo deve ser feito com autorização judicial Logo é integralmente improcedente pois inconstitucional inserir na lei que na ausência de manifestação judicial outra autoridade tem acesso a dados sigilosos Seria o mesmo que sustentar o pedido de prisão feito por membro do MP e caso o juiz não decida em x horas o próprio promotor pode decretar a custódia Ora se o juiz não segue a celeridade exigida pelo caso descumpre sua função pública e pode ser responsabilizado funcionalmente Outro magistrado pode ser acionado para suprir a abstenção do colega mas a ordem constitucional não será violada por conta disso Art 14 O ofendido ou seu representante legal e o indiciado poderão requerer qualquer diligência80 que será realizada ou não a juízo da autoridade 80 Requerimento de diligências durante o inquérito a vítima pessoalmente ou através de seu representante legal bem como o indiciado a pessoa oficialmente apontada como suspeita pela prática do crime podem requerer ao presidente do inquérito que é a autoridade policial a realização de alguma diligência que considerem útil à busca da verdade real ouvida de alguma testemunha realização de exame pericial etc podendo ser este pleito deferido ou indeferido sem necessidade de qualquer fundamentação O inquérito é um procedimento administrativo investigatório não envolto pelo contraditório nem abrangido pela ampla defesa motivo pelo qual o indiciado não tem o direito de se envolver na colheita da prova o mesmo valendo para a vítima Entretanto se a prova requerida for muito importante pode a parte cujo requerimento foi indeferido dirigilo novamente ao promotor ou ao juiz que acompanham necessariamente o andamento do inquérito Julgando viável o solicitado a diligência pode ser requisitada pela autoridade competente obrigando então o delegado a atendêla Na jurisprudência STJ O art 14 do Código de Processo Penal não concede à parte interessada o direito de se envolver na colheita da prova permitindolhe tão somente colaborar na sua produção Portanto a decisão sobre a realização ou não da diligência fica a critério da Autoridade Policial 3 No caso em apreço verificase que após realizadas as diligências que entendeu pertinentes a Autoridade Policial emitiu o relatório final das investigações Os Recorrentes pleitearam a realização de outras diligências entre estas a quebra do sigilo fiscal da suposta autora do fato o que no entanto não foi deferido Portanto se nem o Ministério Público titular da ação penal pública incondicionada nem o Magistrado não julgaram ser pertinente a realização das diligências requeridas não é dado à parte intervir nesse cenário 4 A atipicidade da conduta e a inexistência de elementos mínimos para a persecutio criminis na visão Ministério Público Federal titular da ação penal pública impõem o arquivamento dos autos AgRg na NC 344RJ Corte Especial Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJe de 08032010 5 Agravo regimental desprovido AgRg no RMS 30005 SP 5ª T rel Laurita Vaz 22102013 vu TJGO 1 Nos termos do art 14 do CPP na fase inquisitiva o ofendido pode requerer à autoridade policial a realização da cautelar de busca e apreensão a fim de assegurar a preservação dos bens de sua propriedade objetos de apropriação indébita Caso não seja realizada pelo Delegado de Polícia viável o requerimento da medida pela vítima direcionado ao Poder Judiciário 2 Entretanto já instaurado processo e tratandose de ação penal pública necessária a habilitação do ofendido como assistente da acusação para o referido pleito notadamente em virtude do seu viés probatório art 271 do CPP 3 Recurso conhecido e desprovido Ap Crim 260313720168090142 GO 1ª Câmara Criminal rel Lilia Monica de Castro Borges Escher 20092016 vu Art 14A Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art 144 da Constituição Federal80A figurarem como investigados em inquéritos policiais inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional80B de forma consumada ou tentada incluindo as situações dispostas no art 23 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal o indiciado poderá constituir defensor80C 1º Para os casos previstos no caput deste artigo o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório podendo constituir defensor no prazo de até 48 quarenta e oito horas a contar do recebimento da citação80D 2º Esgotado o prazo disposto no 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos para que essa no prazo de 48 quarenta e oito horas indique defensor para a representação do investigado80E 3º VETADO 4º VETADO 5º VETADO 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art 142 da Constituição Federal desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem80F 80A Servidores do art 144 da Constituição Federal são os pertencentes às seguintes instituições polícia federal polícia rodoviária federal polícia ferroviária federal polícias civis polícias militares e corpos de bombeiros militares polícias penais federal estaduais e distrital Há uma previsão similar prevista pela mesma Lei 139642019 no art 16A do Código de Processo Penal Militar aos agentes policiais militares e bombeiros 80B Investigação de fatos ao uso de força letal concedese um especial privilégio aos agentes da segurança pública quando figurarem como investigados em inquéritos de qualquer natureza pelo emprego de força letal homicídio em termos penais no exercício da função A lei ainda adverte de forma consumada ou tentada incluindo as situações dispostas no art 23 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Significa que o investigado deve acompanhar o inquérito mesmo que se trate de apuração da hipótese de legítima defesa estado de necessidade exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal Foi malfeita sem dúvida a redação do art 14A Vale lembrar que não se pode usar força letal mortal no exercício de direito não há o direito de matar ou no estrito cumprimento do dever legal não há o dever de matar Quando se inclui o estado de necessidade podese dizer simplesmente que agentes da segurança raramente encaixamse nessa excludente afinal qualquer um pode matar em estado de necessidade desde que sejam preenchidos os elementos do art 24 do Código Penal Diante disso 99 das apurações consistem em ter havido legítima defesa ou não Esse privilégio significa o direito de ter desde a fase inicial investigatória um defensor Valemonos do termo privilégio vantagem concessão especial porque todos os demais investigados por qualquer outro delito não são citados para acompanhar os atos investigatórios inclusive com uma defesa obrigatória Embora se diga que os servidores podem constituir defensor na verdade devem porque se não o fizerem a instituição à qual pertencem será alertada para que o faça 80C Função do defensor considerando tratarse de um defensor constituído pelo servidor investigado ou indicado pela instituição à qual pertence o seu trabalho na verdade será de acompanhamento das diligências investigatórias Não deverá intervir como se estivesse em juízo pois isso descaracterizaria o próprio inquérito transformandoo em procedimento contraditório com ampla defesa Esse particular tratamento seria inconstitucional porque fere o princípio da igualdade de todos perante a lei Pode como qualquer outro defensor de investigado propor provas mas a autoridade que preside a investigação não está obrigada a aceitar art 14 deste Código 80D Citação do investigado o termo citação em processo é reservado para o ato procedimental que dá conhecimento ao réu acerca de um processo que lhe move o autor na esfera criminal o órgão acusatório ou a vítima De todo modo pretendendo avisar o investigado do inquérito em andamento conclamandoo a constituir defensor deveria ter sido usado o termo intimação Foge à regra mencionarse citação de alguém para acompanhar uma investigação sem apresentar defesa e iniciar o contraditório 80E Indicação de defensor observase que o critério de ter defensor acompanhando a investigação é um ato obrigatório pois se o servidor não constituir advogado a instituição à qual ele pertence deverá fazêlo Se por acaso ainda que intimada não indicar o defensor inexiste qualquer nulidade pois esta não é reconhecida na fase investigatória 80F Servidores militares incluemse os pertencentes às Forças Armadas constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica A menção às missões para a Garantia da Lei e da Ordem diz respeito à anomalia brasileira de se convocar os integrantes dessas forças para participar da segurança pública Art 15 Se o indiciado for menor serlheá nomeado curador8184 pela autoridade policial 81 Curador era a pessoa que tinha por função proteger e orientar o menor de 21 anos tanto no interrogatório da fase policial quanto no interrogatório prestado em juízo suprindolhe as naturais deficiências trazidas pela imaturidade e zelando para que não houvesse qualquer arbítrio ou coação indevida contra a sua pessoa Estava vinculado à defesa do menor e não poderia depor contra seus interesses revelando dados sigilosos protegidos por lei ver nota 48 ao art 207 As notas foram mantidas para conhecimento da função do curador antes do advento do Código Civil de 2002 81A Alteração trazida pelo Código Civil preceitua a Lei 10406 de 10012002 no art 5º que a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil Notase que a evolução da sociedade dos seus hábitos e costumes está a evidenciar a desnecessidade de se tutelar o maior de 18 anos e menor de 21 anos com as cautelas antes exigidas pela sua pretensa inexperiência e ingenuidade Sabese que a pessoa ao atingir os 18 anos atualmente encontrase perfeitamente habilitada para desempenhar todos os atos da vida civil e penal pode celebrar sozinha um contrato de compra e venda de bens móveis ou imóveis como pode também responder penalmente pelas infrações penais que praticar Logo inexiste qualquer fundamento lógico para se manter a figura do curador Na jurisprudência TJSP Processo penal Menor de 21 anos Ausência de nomeação de curador Nulidade Inexistência Cessada a menoridade a partir dos dezoito anos completos desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002 temse por superado o comando do art 15 do Código de Processo Penal para indivíduos com idade entre 18 e 21 anos inexistindo portanto prejuízo na falta de curador nomeado na oitiva do réu pela autoridade policial Ap 00085756220068260268 SP 4ª Câmara de Direito Criminal rel Willian Campos 22022012 vu TJMG O artigo 15 do Código de Processo Penal que dispunha sobre a necessidade de nomear curador especial ao indiciado menor de 21 vinte e um anos foi tacitamente revogado pela reforma do Código Civil que reduziu a maioridade civil para 18 anos Ap Crim 10392100013722001 MG 4ª Câmara Criminal rel Júlio Cezar Guttierrez 16032016 82 Quem podia ser curador deveria ser pessoa maior de 21 anos no pleno gozo de sua capacidade civil alfabetizado leigo ou advogado desde que não fosse pessoa subordinada administrativamente ao juiz ao promotor ou à autoridade policial Não poderia sêlo naturalmente promotores autoridades policiais e seus agentes 83 Nomeação de policial para curador do menor sempre acreditamos ser impossível compatibilizar a função de protetor dos interesses do menor com a de policial exercendo suas atividades exatamente na delegacia onde o indiciado estaria sendo ouvido Qual proteção poderia ele conferir ao menor contra atos eventualmente excessivos do seu superior hierárquico autoridade policial presidente do inquérito Portanto a nomeação deveria recair preferencialmente em parentes ou amigos do menor bem como em advogados que possuam capacidade postulatória 84 Curador parente da vítima considerávamos inadmissível A função de proteção do curador estaria seriamente prejudicada caso fosse nomeado parente do ofendido para zelar pelos interesses do indiciado menor Art 16 O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial senão para novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia85 85 Devolução do inquérito à polícia judiciária tratase de hipótese excepcional e indispensável ao oferecimento da denúncia quando as investigações forem encerradas pela autoridade policial que remete os autos ao fórum acompanhado de seu relatório Se o promotor ainda não formou a sua opinio delicti porque entende faltar alguma diligência considerada fundamental pode requerer o retorno para continuidade das investigações O magistrado deve como regra deferir pois nada poderá fazer se não houver denúncia do titular da ação penal Entretanto sendo meramente protelatória a diligência requerida deve o juiz acionar a ProcuradoriaGeral de Justiça para intervir e garantir o regular andamento da investigação ou do processo Assim para não haver inútil perda de tempo defere a diligência se possível a sua realização remetendo cópias à chefia do Ministério Público para as providências disciplinares cabíveis Na jurisprudência TJRJ Correição parcial Denegação do pedido formulado pelo MP de retorno dos autos à autoridade policial para a realização de novas diligências Diligências imprescindíveis para o oferecimento da denúncia e necessárias ao jus persequendi do promotor de justiça Inteligência do artigo 16 do CPP Precedentes deste tribunal Recurso provido Correição Parcial 00146361020168190000 RJ 2ª Câmara Criminal rel Flavio Marcelo de Azevedo Horta Fernandes 21062016 vu Ver nota 63 ao art 10 que cuida das possibilidades do promotor ao enfrentar o indeferimento do juiz quanto ao retorno dos autos à delegacia Ver ainda a nota 37 ao art 29 sobre a interferência da vítima Art 17 A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito8689 86 Arquivamento do inquérito somente o Ministério Público titular da ação penal órgão para o qual se destina o inquérito policial pode pedir o seu arquivamento dando por encerradas as possibilidades de investigação Não é atribuição da polícia judiciária dar por findo o seu trabalho nem do juiz como se pode ver na próxima nota concluir pela inviabilidade do prosseguimento da colheita de provas É possível no entanto que o representante do Ministério Público requeira o arquivamento a ser determinado pelo magistrado sem qualquer fundamento plausível Ora sendo a ação penal obrigatória cabe a interferência do juiz fazendo a remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça para que nos termos do art 28 do Código de Processo Penal possa dar a última palavra a respeito do caso Por outro lado caso as investigações sejam manifestamente infrutíferas e o promotor deseje prosseguir com o inquérito somente para prejudicar alguém é possível a concessão de ordem de habeas corpus para trancar a investigação por falta de justa causa Esta situação no entanto deve ser sempre excepcional 87 Impossibilidade de ser arquivado inquérito sem requerimento do Ministério Público nem mesmo a autoridade judiciária pode determinar o arquivamento de inquérito policial se não houver o expresso assentimento do titular da ação penal que é o Ministério Público Conferir STF 1 O sistema acusatório consagra constitucionalmente a titularidade privativa da ação penal ao Ministério Público CF art 129 I a quem compete decidir pelo oferecimento de denúncia ou solicitação de arquivamento do inquérito ou peças de informação sendo dever do Poder Judiciário exercer a atividade de supervisão judicial STF Pet 3825MT Rel Min Gilmar Mendes fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estadoacusador HC 106124 Rel Min Celso de Mello Segunda Turma julgado em 22112011 DJe de 10092013 2 Flagrante inconstitucionalidade do artigo 379 parágrafo único do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia que exclui a participação do Ministério Público na investigação e decisão sobre o arquivamento de investigação contra magistrados dando ciência posterior da decisão 3 Medida cautelar confirmada Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente ADI 4693 Tribunal Pleno rel Alexandre de Moraes j 11102018 vu 88 Trancamento do inquérito policial admitese que por intermédio do habeas corpus a pessoa eleita pela autoridade policial como suspeita possa recorrer ao Judiciário para fazer cessar o constrangimento a que está exposto pela mera instauração de investigação infundada O inquérito é um mecanismo de exercício de poder estatal valendose de inúmeros instrumentos que certamente podem constranger quem não mereça ser investigado O indiciamento como já se viu é mais grave ainda pois faz anotar definitivamente na folha de antecedentes do sujeito a suspeita de ter ele cometido um delito Por tal razão quando se perceber nítido abuso na instauração de um inquérito por exemplo por fato atípico ou a condução das investigações na direção de determinada pessoa sem a menor base de prova é cabível o trancamento da atividade persecutória do Estado Entretanto é hipótese excepcional uma vez que investigar não significa processar não exigindo pois justa causa e provas suficientes para tanto Coíbese o abuso e não a atividade regular da polícia judiciária O Superior Tribunal de Justiça já tem posição pacífica a esse respeito mencionando que somente pode ser trancado o inquérito policial quando ficar demonstrada de pronto a falta de elementos mínimos para caracterizar a existência do crime Nos tribunais STF O trancamento da ação penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos de manifestas i atipicidade da conduta ii presença de causa extintiva de punibilidade ou iii ausência de suporte probatório mínimo de autoria e materialidade delitivas o que não ocorre no presente caso HC 128691 AgR 1ª T rel Rosa Weber 26042016 vu STJ Como é de conhecimento não apenas o processo penal mas igualmente o inquérito policial devem ser embasados em indícios mínimos de que foi cometido um crime e de que a pessoa investigada pode ter contribuído para o fato típico Necessário portanto que existam elementos mínimos que preservem o direito do acusado ou do investigado de conhecer o conteúdo da imputação contra si A mera atribuição de uma qualidade não é forma adequada para se conferir determinada prática delitiva a quem quer que seja 5 Não é possível vislumbrar a materialidade nem o nexo causal que alcance eventual autoria dos recorrentes a revelar a ausência de justa causa na manutenção do inquérito policial que ora se pretende o trancamento Notese que o trancamento não impede que diante da obtenção de outras provas sejam realizadas novas pesquisas nos termos do art 18 do CPP e do Enunciado n 524STF 6 Recurso em habeas corpus provido para trancar o Inquérito Policial n 00964743520178190001 por ausência de justa causa sem prejuízo de seu desarquivamento nos termos do art 18 do CPP RHC 95304 RJ 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 17042018 vu 88A Trancamento com base na lentidão da investigação do crime tendo em vista que o trancamento de inquérito ou ação penal é medida excepcional aplicável quando não há nenhum suporte para a continuidade tais como ausência da materialidade ou de indícios suficientes de autoria além de casos evidentes de atipicidade não há a alternativa de trancar a investigação em virtude da demora excessiva em realizála Nesse quadro somente pode ser interrompido o inquérito se ocorrer a prescrição da pretensão punitiva da pena em abstrato Na jurisprudência STJ 5 Embora o inquérito policial haja permanecido com o Ministério Público por mais de dois anos sem nenhuma movimentação e posteriormente hajam sido solicitadas diligências complementares circunstância que evidencia a ausência de oferecimento de denúncia ou de novo pleito de arquivamento do procedimento investigatório até o momento não se identificam elementos suficientes para determinar o trancamento do inquérito policial sobretudo porque representaria um atestado de incapacidade do Estado brasileiro de apurar um crime de homicídio ocorrido em 2010 6 Não se desconhecem as deficiências do Ministério Público da Polícia do Poder Judiciário Embora se perceba a existência de um atraso talvez injustificável na espécie que enseja a tomada de providências a respeito não parece ser o encerramento da investigação a medida adequada 7 As circunstâncias do caso em especial o fato de que o prazo prescricional para o delito em exame é de 20 anos período ainda não atingido desde a data do fato 26022010 bem como por permanecer a recorrente em liberdade até o momento recomendam o prosseguimento das investigações 8 Recurso não provido RHC 79424 PA 6ª T rel Sebastião Reis Júnior rel p Acórdão Rogerio Schietti Cruz j 26022019 89 Trancamento de inquérito requisitado pelo Ministério Público existe essa possibilidade desde que a requisição não forneça os dados mínimos de segurança para que a investigação seja instaurada mormente quando faz referência a um sujeito determinado Dessa forma requisições que mencionem simples crimes em tese mas sem descrever a conduta típica e sem apontar o dispositivo legal violado constituem constrangimentos ilegais sanáveis pelo habeas corpus Art 18 Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária por falta de base para a denúncia a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas se de outras provas tiver notícia9091A 90 Prosseguimento das investigações após o encerramento do inquérito a decisão que determina o arquivamento do inquérito não gera em regra coisa julgada material podendo ser revista a qualquer tempo inclusive porque novas provas podem surgir Ocorre que a autoridade policial segundo o preceituado em lei independentemente da instauração de outro inquérito pode proceder a novas pesquisas o que significa sair em busca de provas que surjam e cheguem ao seu conhecimento Para reavivar o inquérito policial desarquivandoo cremos ser necessário que as provas coletadas sejam substancialmente novas aquelas realmente desconhecidas anteriormente por qualquer das autoridades sob pena de se configurar um constrangimento ilegal Nesse sentido a Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz a requerimento do Promotor de Justiça não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas Na jurisprudência STF Arquivamento de inquérito policial Novas pesquisas Possibilidade de reabertura das investigações se de outras provas houver notícia A contrario sensu a reabertura não pode decorrer da simples mudança de opinião ou reavaliação da situação É indispensável que haja novas provas ou ao menos novas linhas de investigação em perspectiva Impossibilidade de reabrir inquérito para aprofundar linhas de investigação que já estavam disponíveis para exploração anterior O arquivamento da investigação ainda que não faça coisa julgada é ato sério que só pode ser revisto por motivos igualmente sérios e surgidos posteriormente Reabertura das investigações que decorreu do puro e simples inconformismo com o arquivamento requerido pelo ProcuradorGeral da República sem que uma linha de investigação nova tenha surgido após o arquivamento Empate nas votações Matéria criminal Adoção do entendimento mais favorável à defesa Precedente Dado provimento ao agravo regimental para julgar procedente a reclamação e determinar o trancamento do Procedimento de Investigação Criminal 940003000346520152 do MPSP Rcl 20132 AgRsegundo 2ª T rel Teori Zavascki rela p Acórdão Gilmar Mendes 23022016 90A Arquivamento com fundamento na atipicidade da conduta nesse caso é possível gerar coisa julgada material A conclusão extraída pelo Ministério Público órgão que requer o arquivamento encampada pelo Judiciário órgão que determina o arquivamento de se tratar de fato atípico irrelevante penal deve ser considerada definitiva Não há sentido em sustentar que posteriormente alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado penalmente irrisório Nesse sentido STF I O arquivamento de inquérito policial não faz coisa julgada nem causa a preclusão II Contrariamente ao que ocorre quando o arquivamento se dá por atipicidade do fato a superveniência de novas provas relativamente a alguma excludente de ilicitude admite o desencadeamento de novas investigações III Ordem denegada HC 87395 Tribunal Pleno rel Ricardo Lewandowski j 23032017 maioria Conferir o disposto na nota 24A ao art 28 90B Arquivamento com base em excludente de ilicitude ou de culpabilidade conforme a situação em nosso entendimento gera igualmente coisa julgada material Se o representante do Ministério Público chega à conclusão de não haver crime por ter o indiciado ou mero investigado agido sob alguma excludente de ilicitude estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento do dever legal exercício regular de direito ou consentimento do ofendido bem como em situação de exclusão da culpabilidade erro de proibição escusável coação moral irresistível obediência hierárquica ou inexigibilidade de conduta diversa não há cabimento em se reabrir futuramente a investigação policial a pretexto de terem surgido novas provas A única exceção é a exclusão da culpabilidade por doença mental tendo em vista a possibilidade de se aplicar medida de segurança Conferir o disposto na nota 24A ao art 28 90C Intervenção da vítima a parte ofendida pelo eventual crime não pode interferir no pedido de arquivamento do Ministério Público quando se tratar de ação pública condicionada ou incondicionada pois não detém legitimidade ativa para tanto É preciso lembrar que a vítima pode ingressar com ação penal privada subsidiária da pública art 29 CPP somente se o órgão ministerial não agir dentro do prazo legal No entanto propor o arquivamento significa atuar e constitui prerrogativa exclusiva do Parquet essa postulação Na jurisprudência STJ 1 O pedido de arquivamento do inquérito policial é formulado pelo destinatário do resultado das investigações que na hipótese de crimes de ação penal pública incondicionada é o Ministério Público na condição de titular do direito de ação 2 A vítima de crime de ação penal pública incondicionada não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou peças de informação MS 21081DF Rel Ministro Raul Araújo Corte Especial julgado em 17062015 DJe 04082015 3 Permitir reexame judicial seja por via recursal ou por ação autônoma de impugnação quanto ao mérito do pedido de arquivamento do inquérito policial importa em violação por via transversa da prerrogativa do Ministério Público que na condição de titular da ação penal é quem deve se manifestar acerca da existência ou não de elementos capazes de sustentar a persecução penal 4 Ao magistrado caberá lançar mão fundamentadamente da opção inserta no art 28 do Código de Processo Penal apenas na hipótese em que discordar da promoção de arquivamento Do contrário consumado estará o arquivamento permitindose o desarquivamento desde que se verifique a situação descrita no art 18 do mesmo pergaminho legal 5 Recurso ordinário improvido RMS 56432 SP 5ª T rel Jorge Mussi j 02082018 vu 91 Reabertura do caso com classificação diversa é inviável reinaugurar o inquérito e a ação penal quando já houver arquivamento determinado dandose singela reclassificação do fato É preciso que surjam novas provas e consequentemente novo fatoinfração penal 91A Prova emprestada seja o inquérito policial arquivado ou não há muitas provas nele contidas que podem ter resultado de quebra do sigilo bancário fiscal ou telefônico de alguém indiciado É comum autoridades do âmbito civil Varas da Fazenda Pública ou de Família como exemplos desejarem esses dados sigilosos para instruírem seus processos improbidade administrativa ou até uma separação litigiosa Em nosso entendimento é inviável essa transferência pois a Constituição Federal é bem clara ao mencionar que as quebras de sigilo se destinam a feitos criminais Entretanto há posição divergente STF Direito processual penal Inquérito Prova emprestada 1 É assente na jurisprudência desta Corte a admissibilidade em procedimentos administrativos ou civis de prova emprestada produzida em processo penal mesmo que sigilosos os procedimentos criminais 2 Agravo regimental provido por maioria de votos Inq 3305 AgR RS 1ª T rel Min Marco Aurélio rel para o acórdão Roberto Barroso 23062016 Art 19 Nos crimes em que não couber ação pública92 os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal ou serão entregues ao requerente se o pedir mediante traslado93 92 Crimes de ação privada e inquérito policial notase pelo disposto neste artigo que também os delitos cuja ação é exclusivamente privada exigem o lastro do inquérito policial para dar justa causa à ação penal Não é por conta de ser a iniciativa da ação conferida ao particular que o acusado da prática de infração penal querelado fica à mercê da vontade do pretenso ofendido Por isso exigese a prévia constituição de prova para o ingresso em juízo 93 Aguardo em cartório ou entrega ao ofendido dispõe a lei que concluído o inquérito quando a ação for de natureza privada deve ser remetido ao fórum distribuído mas ficar aguardando em cartório a provocação do interessado para o ajuizamento da queixacrime Outra possibilidade é a vítima levar o inquérito consigo para melhor análise e estudo deixandose no cartório cópia integral do seu conteúdo traslado Art 20 A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário9494A à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade Parágrafo único Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes95 94 Sigilo das investigações e a posição do advogado o inquérito policial por ser peça de natureza administrativa inquisitiva e preliminar à ação penal deve ser sigiloso não submetido pois à publicidade que rege o processo Não cabe a incursão na delegacia de qualquer do povo desejando acesso aos autos do inquérito policial a pretexto de fiscalizar e acompanhar o trabalho do Estado investigação como se poderia fazer quanto ao processocrime em juízo As investigações já são acompanhadas e fiscalizadas por órgãos estatais dispensandose pois a publicidade Nem o indiciado pessoalmente aos autos tem acesso É certo que inexistindo inconveniente à elucidação do fato ou ao interesse da sociedade pode a autoridade policial que o preside permitir o acesso de qualquer interessado na consulta aos autos do inquérito Tal situação é relativamente comum em se tratando de repórter desejoso de conhecer o andamento da investigação ou mesmo do ofendido ou seu procurador Assim também não é incomum que o delegado pretendendo deixar claro que aquela específica investigação é confidencial decrete o estado de sigilo Quando o faz afasta dos autos o acesso de qualquer pessoa Entretanto ao advogado não se pode negar acesso ao inquérito pois o Estatuto da Advocacia é claro nesse sentido Lei 890694 art 7º São direitos do advogado XIV examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação mesmo sem procuração autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital Portanto em síntese o sigilo não é atualmente de grande valia pois se alguma investigação em segredo precise ser feita ou esteja em andamento pode o suspeito por intermédio de seu advogado acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando No mesmo prisma abrangendo qualquer investigação inclusive a realizada pelo Ministério Público Hoje a questão está pacificada pela edição da Súmula Vinculante 14 do STF É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Embora no inquérito não prevaleçam o contraditório e a ampla defesa visto não ser processo mas mera investigação é evidente o interesse do indiciado por meio de seu advogado em se resguardar na medida do possível As provas já produzidas constituem o quadro geral do Ministério Público para o oferecimento de eventual denúncia Por isso o conhecimento desses elementos pela defesa tornase essencial para combater o início de ação penal sem justa causa Aliás o mero indiciamento sem provas mínimas já é passível de contraposição por meio do habeas corpus Enfim a Súmula veio em boa hora Na jurisprudência STF 1 O direito do investigado de ter acesso aos autos não compreende diligências em andamento na exata dicção da Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal 2 Na espécie o juízo reclamado em momento nenhum assentou que no procedimento sob sua jurisdição no qual o agravante figura na condição de investigado existiriam única e exclusivamente diligências em andamento que precisariam ser preservadas 3 A decisão reclamada de cunho genérico não se lastreia em nenhuma peculiaridade do caso concreto para justificar a negativa de acesso aos autos pela defesa limitandose a invocar a regra legal do sigilo dos depoimentos prestados pelo colaborador art 7º 3º da Lei nº 1285013 cuja finalidade seria preservar a eficácia das diligências investigativas instauradas a partir do conteúdo dos depoimentos e documentos apresentados pelo colaborador 4 Limitouse o juízo reclamado a aduzir que o agravante já teria obtido acesso aos depoimentos dos colaboradores publicizados perante o Supremo Tribunal Federal e que não lhe cabia sob prejuízo das investigações acompanhar em tempo real as diligências pendentes e ainda a serem realizadas 5 Essa fundamentação é inidônea para obstar o acesso da defesa aos autos 6 O Supremo Tribunal Federal assentou a essencialidade do acesso por parte do investigado aos elementos probatórios formalmente documentados no inquérito ou procedimento investigativo similar para o exercício do direito de defesa ainda que o feito seja classificado como sigiloso Precedentes 7 Nesse contexto independentemente das circunstâncias expostas pela autoridade reclamada é legítimo o direito de o agravante ter acesso aos elementos de prova devidamente documentados nos autos do procedimento em que é investigado e que lhe digam respeito ressalvadas apenas e tão somente as diligências em curso 8 Agravo regimental provido para admitida a reclamação julgála procedente Rcl 28903 AgR PR 2ª T rel Edson Fachin 23032018 mv STJ 3 Conquanto a Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal preconize constituir direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa o certo é que os precedentes que fundamentaram a edição do mencionado verbete excepcionam do direito de vista do advogado as diligências ainda em curso 2 No caso em apreço o magistrado singular após salientar que sequer consta dos autos o cumprimento de mandado de prisão temporária vigente condicionou a vista dos autos ao ora agravante ao encerramento das diligências em andamento advertindo que inexiste qualquer ato concluído e já documentado 3 Tal procedimento não pode ser acoimado de ilegal pois como visto o acesso ao procedimento investigatório pelos advogados não é ilimitado sendo que o conhecimento das medidas ainda em implementação pode frustrálas motivo pelo qual apenas após o respectivo cumprimento é que se pode falar em publicidade para o acusado e seus patronos Precedentes 4 Agravo regimental desprovido AgRg no HC 506890 SP 5ª T rel Jorge Mussi j 16052019 vu 94A Participação do advogado durante a produção de prova no inquérito tratase de consequência natural da sua prerrogativa profissional de examinar os autos do inquérito copiar peças e tomar apontamentos Pode pois acompanhar a instrução quando tenha sido constituído pelo indiciado que tem direito de tomar conhecimento das provas levantadas contra sua pessoa corolário natural do princípio constitucional da ampla defesa Nem se diga que este princípio somente se concretiza na fase processual uma vez que se sabe ser o inquérito o momento único para a produção de determinadas provas que não mais se repetem vide o exemplo das periciais Aliás não há fundamento para a exclusão do advogado da produção da prova embora no seu desenvolvimento não possa intervir fazendo reperguntas às testemunhas por exemplo mas somente acompanhar porque os atos dos órgãos estatais devem ser pautados pela moralidade e pela transparência Dirseá que o inquérito é sigiloso ausente a publicidade a qualquer pessoa do povo e não contestamos tal afirmativa o que não pode significar a exclusão da participação do advogado como ouvinte e fiscal da regularidade da produção das provas caso deseje estar presente Tornase nítida essa viabilidade quando se analisa o disposto no art 3º 2º da Lei 157952 O depoente poderá fazerse acompanhar de advogado ainda que em reunião secreta grifo nosso O dispositivo citado cuida da formação e atuação da Comissão Parlamentar de Inquérito que poderá exercer suas atividades em sessão secreta mas jamais excluindo o advogado Registremos que a CPI tem poderes investigatórios típicos do juiz art 58 3º CF logo maiores que os da autoridade policial motivo pelo qual com maior razão não poderá o delegado determinar o afastamento do defensor do acompanhamento da produção da prova na fase inquisitorial a pretexto de manter o sigilo da investigação Por outro lado a ausência do advogado não tem o condão de gerar qualquer vício ou falha na condução do inquérito 95 Atestado de antecedentes é inútil em nossa visão o atestado de antecedentes policiais na atualidade Não pode a autoridade fazer constar inquérito em andamento tampouco as condenações com trânsito em julgado cuja pena já foi cumprida Assim resta ao mencionado atestado servir de lastro ao criminoso malicioso que deseje provar a alguém menos precavido não ter nenhum antecedente sabendo por certo que responde a vários processos está indiciado em inúmeros inquéritos e já cumpriu várias penas Seu atestado sairá limpo Não se quer com isso defender que o andamento de inquéritos faça parte do atestado de antecedentes mas sim que ele deixe de ser expedido pela autoridade policial ficando a cargo do Judiciário o fornecimento de certidões de antecedentes para fins civis Inexiste razão plausível para que a polícia judiciária expeça um atestado de conteúdo completamente inútil pois nada do que ali possa constar já não é objeto da certidão expedida pelos órgãos judiciários Na jurisprudência STJ 1 O STJ firmou entendimento pela impossibilidade da exclusão dos registros constantes das folhas de antecedentes com apoio no artigo 748 do Código de Processo Penal Nesse sentido dentre outros AgRg no RMS 33560RJ Rel Ministro Jorge Mussi Quinta Turma DJe 18092012 EDcl no RMS 34919SP Rel Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJe 13022012 2 A folha de antecedentes contém informações secretas destinadas restritivamente a órgãos das Polícias Judiciárias do Ministério Público e do Poder Judiciário 2º do art 709 do CPP O atestado de antecedentes é documento que pode ser solicitado por eventuais interessados no qual porém a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes art 20 do CPP com redação dada pela Lei n 126812012 3 Ausência de direito líquido e certo de ver cancelado registro constante da folha de antecedentes 4 Recurso ordinário não provido RMS 38983 SP 1ª T rel Benedito Gonçalves 18122012 vu Art 21 A incomunicabilidade do indiciado96 dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir Parágrafo único A incomunicabilidade que não excederá de 3 três dias será decretada97 por despacho fundamentado do juiz a requerimento da autoridade policial ou do órgão do Ministério Público respeitado em qualquer hipótese o disposto no art 89 III do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Lei 4215 de 27 de abril de 196398 96 Incomunicabilidade do indiciado cremos estar revogada essa possibilidade pela Constituição Federal de 1988 Notese que durante a vigência do Estado de Defesa quando inúmeras garantias individuais estão suspensas não pode o preso ficar incomunicável art 136 3º IV CF razão pela qual em estado de absoluta normalidade quando todos os direitos e garantias devem ser fielmente respeitados não há motivo plausível para se manter alguém incomunicável Além disso do advogado jamais se poderá isolar o preso Lei 890694 art 7º III Logo ainda que se pudesse em tese admitir a incomunicabilidade da pessoa detida no máximo seria evitar o seu contato com outros presos ou com parentes e amigos Há outra posição na doutrina admitindo a vigência da incomunicabilidade e justificando que o art 136 3º IV da Constituição Federal voltouse unicamente a presos políticos e não a criminosos comuns Aliás como é o caso da previsão feita pelo Código de Processo Penal Preferimos a primeira posição aliás a incomunicabilidade somente teria sentido para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer contaminação exterior se o detido pudesse ficar em completo isolamento Ora não sendo possível fazêlo no que concerne ao advogado fenece o interesse para outras pessoas pois o contato será de algum modo mantido Pela revogação da incomunicabilidade Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado vol 1 p 66 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 62 63 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 7475 Badaró Direito processual penal t I p 57 Pela manutenção do dispositivo Damásio Código de Processo Penal anotado p 17 Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 86 97 Decreto pelo juiz para quem entende vigente a possibilidade de se colocar o preso incomunicável deve haver decisão fundamentada do juiz com prazo máximo de duração de 3 dias respeitado o direito do advogado Por isso insistimos parecenos inútil a providência 98 Modificação legislativa atualmente tratase do art 7º III da Lei 890694 comunicarse com seus clientes pessoal e reservadamente mesmo sem procuração quando estes se acharem presos detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares ainda que considerados incomunicáveis Art 22 No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial99 a autoridade com exercício em uma delas poderá nos inquéritos a que esteja procedendo ordenar diligências em circunscrição de outra independentemente de precatórias ou requisições e bem assim providenciará100 até que compareça a autoridade competente sobre qualquer fato que ocorra em sua presença noutra circunscrição 99 Circunscrição policial é a divisão territorial existente em determinadas cidades onde a autoridade policial exerce as suas funções investigatórias Seria o equivalente à competência do juiz Assim há várias delegacias em grandes comarcas cada qual cuidando das infrações penais que ocorrem em sua área de atuação ou seja na sua circunscrição Entretanto autoriza o artigo em comento o ingresso da autoridade que preside um inquérito ou de seus emissários na circunscrição de outra autoridade policial para colher provas e empreender diligências evitandose com isso o inútil e lento processo de expedição de precatórias ofícios requisições entre outros todos destinados a solicitar a realização do ato desejado A medida é para economizar tempo e evitar a burocracia incompatível com a atividade policial Note se que no mesmo prisma dispõe o art 290 do Código de Processo Penal que sendo o réu perseguido passando ao território de outro município ou comarca o executor do mandado pode efetuarlhe a prisão no lugar onde for encontrado devendo ser apresentado à autoridade local 100 Providências emergenciais autoriza a lei processual penal que a autoridade policial em diligência noutra circunscrição tendo conhecimento de fato relevante ocorrido na sua presença tomará todas as providências cabíveis até a chegada do colega que efetivamente tem atribuição para o local Exemplo disso pode ser a prisão em flagrante de alguém cujo auto será posteriormente lavrado pela autoridade competente Art 23 Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística101 ou repartição congênere mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado102102A 101 Instituto de Identificação e Estatística tratase em São Paulo do Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt em outros Estados existem institutos semelhantes que busca concentrar todas as informações criminais a respeito da vida de qualquer pessoa Além dele atualmente o sistema de informações criminais está integrado em rede a outros órgãos como o Departamento de Capturas e Delegacias Especializadas DECADE a Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários do Estado COESPE e o Departamento de Apoio ao Serviço das Execuções Criminais DECRIM Assim o informe que um órgão possua e outro não é compartilhado pela rede de integração estabelecida Há no entanto um problema essencial a ser solucionado que é a integração nacional dos dados criminais uma vez que como ocorre hoje somente se possui um cadastro estadual Tal situação beneficia o crime organizado e os delinquentes contumazes que deixam determinados Estados para cometer infrações em outros onde não há dados a seu respeito 102 Comunicações feitas pelo delegado quanto ao denominado boletim individual que as delegacias costumavam enviar à Fundação SEADE órgão do Estado de São Paulo encarregado de organizar os dados nele constantes está ultrapassado pelo avanço da tecnologia Não há mais necessidade de esses boletins serem remetidos à referida Fundação lembremos que eles não se destinam ao Instituto de Identificação que cuida de outros dados pois esta tem acesso direto à rede informatizada do Estado de São Paulo e obtém os dados diretamente A questão já foi regulamentada pelas Normas de Serviço da CorregedoriaGeral da Justiça Ver a nota 41 ao art 809 102A Anotações de caráter permanente para efeitos penais os registros feitos na folha de antecedentes são permanentes Qualquer juízo criminal requisitando a FA receberá o panorama completo a respeito da vida pregressa do acusado Conferir STJ 1 O registro de informações criminais sobre pessoa indiciada ou submetida a ação penal tem respaldo no Código de Processo Penal arts 6º e 809 I 3º e na Lei 100542000 não substanciando quebra da legalidade a existência de tal históricos nos assentamentos dos institutos de identificação desde que respeitados os limites de utilização da informação dirigidos ao juízo criminal art 748 CPP na hipótese de extinção da pena ou do procedimento criminal investigatório 2 As informações relativas a inquérito e processo criminal em que houve absolvição ou extinção da punibilidade não podem ser excluídas do banco de dados do Instituto de Identificação Isso porque tais registros comprovam fatos e situações jurídicas e por essa razão não devem ser apagados ou excluídos observandose evidentemente que essas informações estão protegidas pelo sigilo Precedentes desta Corte RMS 38951SP Relator Ministro Og Fernandes Segunda Turma DJe 1632015 AgRg no RMS 44413SP Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJe 2722014 e RMS 38983SP Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 422013 3 Recurso em mandado de segurança não provido RMS 32447 SP 1ª T rel Olindo Menezes desembargador convocado do TRF 1ª Região 16022016 vu Tratase na origem de Mandado de Segurança impetrado por Mário Sérgio Sobreira Santos contra ato do Juiz de Direito do DIPO 5 Comarca da Capital que indeferiu sua pretensão no sentido de que fossem excluídos dos bancos de dados mantidos pelo IIRGD e pelo Poder Judiciário os seus registros referentes a inquéritos policiais arquivados e casos em que decretada a extinção da punibilidade O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ que protege o direito do reabilitado ao sigilo das condenações criminais anteriores na folha de antecedentes salvo para consulta restrita pelos agentes públicos devendo ser mantidos no banco de dados dos institutos de identificação dados relativos aos inquéritos arquivados e aos processos em que tenha ocorrido a absolvição do acusado por sentença penal transitada em julgado com o devido cuidado de preservar a intimidade do cidadão RMS 38951SP Rel Ministro Og Fernandes Segunda Turma DJe 1632015 AgRg no RMS 45604SP Rel Ministra Assusete Magalhães Segunda Turma DJe 362015 e RMS 47812SP Rel Ministro Herman Benjamin Segunda Turma DJe 582015 AgRg no RMS 48051 SP 2ª T rel Herman Benjamin 06102015 vu 1 Fundamento constitucional dispõe o art 5º XXXV da Constituição Federal que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito o que assegura a todo indivíduo a possibilidade de reclamar do juiz a prestação jurisdicional toda vez que se sentir ofendido ou ameaçado Por outro lado o inciso LIX do mesmo artigo constitucional preceitua que será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal demonstrando que a despeito de a ação penal na esfera criminal ser da titularidade de um órgão estatal Ministério Público uma vez que nenhuma lesão será excluída da apreciação do magistrado é natural que não agindo o Estado quando lhe competir fazêlo resta ao particularofendido ingressar em juízo Lembremos ainda que o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabe como regra ao Estado vedadas a autodefesa e a autocomposição Evitase com isso que as pessoas passem a agredir umas as outras a pretexto de estarem defendendo seus direitos Entretanto há exceções pois os agentes do Estado não conseguem estar a todo momento em todos os lugares razão pela qual sendo indispensável valerse o cidadão da legítima defesa para a proteção de direito seu autorizase a autodefesa O mesmo se diga da autocomposição hoje confirmada pela Lei 909995 que estabeleceu a forma e os casos de aplicação da transação penal e quando possível a composição civil para as infrações de menor potencial ofensivo 2 Conceito de ação penal é o direito do Estadoacusação ou da vítima de ingressar em juízo solicitando a prestação jurisdicional representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto Através da ação tendo em vista a existência de uma infração penal precedente o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator Na ótica de Rogério Lauria Tucci ação é a atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato em linha de princípio até porque com ela se concretiza autônomo público genérico e subjetivo qual seja o direito à jurisdição Teoria do direito processual penal p 79 Notese que do crime nasce a pretensão punitiva e não o direito de ação que preexiste à prática da infração penal Essa é a ótica adotada por Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 289 Não há possibilidade de haver punição na órbita penal sem o devido processo legal isto é sem que seja garantido o exercício do direito de ação com sua consequência natural que é o direito ao contraditório e à ampla defesa Até mesmo quando a Constituição autoriza a possibilidade de transação em matéria penal para as infrações de menor potencial ofensivo existe em tal procedimento o direito de ação tendo em vista que o fato criminoso é levado ao conhecimento do Poder Judiciário que necessita homologar eventual proposta de acordo feita pelo Ministério Público ao agenteinfrator Além disso há a fiscalização do cumprimento do acordo o que representa também a movimentação persecutória do Estado Em última análise nos casos encaminhados ao Juizado Especial Criminal satisfaz o Estado de todo modo a sua pretensão punitiva uma vez que o autor de crime ou contravenção termina respondendo pelo realizado indevidamente causando lesão ou ameaça a direito de terceiro Aliás coube à doutrina estabelecer o conceito de ação penal pois como adverte Borges da Rosa nem o Código de Processo Penal nem o Código Penal deram uma definição da ação penal O legislador tendo provavelmente em memória que omnis definitio periculosa est não quis seguir o exemplo de João Mendes Pimenta Bueno e outros processualistas e preferiu como Puglia traçar a feição prática da ação penal para não se expor a confundila com o processo traçou lhe apenas o fim direto e seguindo este método afigurasenos que bem procedeu Comentários ao Código de Processo Penal p 75 3 Espécies de ação penal o Código Penal cuida no Título VII a nosso ver indevidamente pois matéria processual da ação penal Há pois duas espécies de ação penal sob a ótica da legitimação ativa a pública quando o autor há de ser o Ministério Público Esta por sua vez subdividese em a1 pública incondicionada quando o Ministério Público age de ofício sem a requisição ou a representação de quem quer que seja a2 pública condicionada quando o Ministério Público somente está autorizado a agir em caso de haver representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça b privada quando o autor é a vítima ou seu representante legal Esclareçase que conforme será visto em maiores detalhes em nota posterior a ação privada pode ganhar a titulação de subsidiária da pública isto é seria o caso de haver uma ação pública como regra mas o direito de agir transferese ao particular diante a inércia do órgão acusatório estatal Não deixa nesse caso de iniciarse por queixa e ser tratada como ação privada embora com algumas regras especiais art 29 CPP 4 Critério identificador da ação pública ou privada é fornecido diretamente pelo Código Penal ou pela legislação especial art 100 CP A ação penal é pública salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido 1º A ação pública é promovida pelo Ministério Público dependendo quando a lei o exige de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça Assim tratandose de ação pública incondicionada há silêncio na lei incriminadora Presumese ser esse o estado normal das ações Quando o crime é de ação pública condicionada à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça há expressa menção no seu texto somente se procede mediante representação ou procedese mediante requisição do Ministro da Justiça exemplos arts 145 parágrafo único e 147 parágrafo único do CP Cuidandose de ação penal privada o mesmo aviso se encontra expressamente Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa ex arts 145 caput e 167 do CP O ideal seria buscarse um critério fixo e geral a constar do Código de Processo Penal e não em cada tipo penal incriminador como se na essência o direito de ação fosse condicionado a dispositivos de direito material A sistemática atual merece alteração 4A Legitimidade ativa concorrente a ação como mencionado nas notas 3 e 4 supra pode ser pública incondicionada ou condicionada ou privada Como regra eleita uma forma pública ou privada no texto legal excluise a outra Logicamente há exceções uma delas é a permissão legal art 29 CPP para o ofendido ingressar com ação penal ainda que originariamente seja esta de iniciativa do Ministério Público quando este deixar de fazêlo no prazo legal Outra exceção que não nos convence no entanto é a possibilidade de o funcionário público ofendido em sua honra no exercício da função que deveria sempre quando desejasse ver processado o ofensor representar ao Ministério Público para que este promova a ação penal pública art 145 parágrafo único do CP valerse de ação penal privada ficando ao seu critério a escolha Assim tem entendido o Supremo Tribunal Federal que cabe ao funcionário optar entre provocar o Ministério Público para que a ação seja proposta ou contratar ele mesmo um advogado para ingressar com queixa Em nosso Código Penal comentado nota 73 ao art 145 criticamos essa possibilidade e mencionamos julgados num e noutro sentido pois não nos parece indicada essa eleição e nítida exceção que não é admitida em outros casos Entretanto o Supremo Tribunal Federal consolidando sua posição editou a Súmula 714 É concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do Ministério Público condicionada à representação do ofendido para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções 5 Ação penal popular revendo nosso posicionamento anterior parecenos que no direito processual penal brasileiro não há essa possibilidade desde que se entenda ação penal popular como o direito de qualquer pessoa do povo de promover ação penal visando à condenação do autor da infração penal aliás como ocorre na esfera cível com a ação popular Para tanto no Brasil somente o Ministério Público e o ofendido estão legitimados a fazêlo Logicamente caso se conceda a conotação de ação penal a qualquer pedido de tutela jurisdicional feito a juízo criminal podemos incluir nesse cenário o habeas corpus pois qualquer pessoa do povo está legitimada a ingressar com essa ação constitucional voltada à preservação da liberdade de locomoção Mas historicamente ação penal popular tem o significado de permitir a qualquer pessoa delatar crimes de terceiros exigindo punição logo não há no direito brasileiro Há posição doutrinária sustentando que a ação desencadeada para apurar crime de responsabilidade nos termos do art 14 da Lei 107950 que permite a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministros de Estado perante a Câmara dos Deputados configura ação penal popular Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes As nulidades no processo penal p 68 Esclarece no entanto Rogério Lauria Tucci que a denúncia de qualquer do povo contra agentes políticos não passa de uma notitia criminis uma vez que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo Teoria do direito processual penal p 156 Realmente se qualquer pessoa denunciar o Presidente da República por crimes de responsabilidade somente se órgãos internos da Câmara dos Deputados derem prosseguimento à delação feita instaurarseá processo para apurar o delito apontado São inúmeros os casos de denúncia apresentada que não são processados por questões políticas razão pela qual não se pode deduzir a existência de ação penal popular Aliás no caso da ação civil popular não há como deixar de apreciar o pedido do autor o que inexiste no caso da Lei 107950 Na mesma ótica Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 332 6 Conceito de processo conforme ensina Hélio Tornaghi o processo em seu aspecto externo é uma sequência de atos cada um dos quais é ligado aos anteriores e aos subsequentes como elos de uma corrente em determinada ordem e para alcançar um fim também determinado É o procedimento que pode ser visto filmado descrito No aspecto interno o processo é uma relação de Direito Público entre cada uma das partes e o juiz A relação processual penal p 242 Esclarece Antonio Carlos Marcato que o processo todavia não se identifica apenas com a relação processual mas é uma entidade complexa integrada por essa relação jurídica referindose à relação instaurada entre autor Estadojuiz e réu e pelo procedimento Procedimentos especiais p 29 É pois o instrumento adequado para a realização da jurisdição constituindose pela junção da substância relação entre autorEstadoréu e da forma procedimento Art 24 Nos crimes de ação pública esta será promovida por denúncia79 do Ministério Público mas dependerá quando a lei o exigir de requisição do Ministro da Justiça1011 ou de representação do ofendido1213A ou de quem tiver qualidade para representálo14 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial15 o direito de representação passará ao cônjuge ascendente descendente ou irmão16 2º Seja qual for o crime quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União Estado e Município a ação penal será pública17 7 Início da ação penal pública ou privada dáse pelo oferecimento da denúncia ou da queixa independentemente do recebimento feito pelo juiz Essa afirmativa decorre de vários aspectos dentre os quais a própria redação do art 24 ao dispor que a ação será promovida promover originar dar impulso dar causa a gerar por denúncia E o texto constitucional editado após o Código de Processo Penal não foge à regra mencionando que é função institucional do Ministério Público promover dar causa privativamente a ação penal pública art 129 I CF Por vezes há confusão entre o início da ação penal e seu regular exercício Ao receber a denúncia ou queixa o juiz que não é titular do direito de ação motivo pelo qual não poderia iniciála nada mais faz do que reconhecer a regularidade do exercício desse direito podendose então buscar através da dilação probatória a decisão de mérito Ao rejeitar a denúncia ou queixa de todo modo o Judiciário respondeu à ação da parte prestou satisfação e aplicou o direito ao caso concreto Aliás bem expôs Tornaghi que o ato de rejeição faz surgir uma relação entre o juiz e o Ministério Público mas não vincula o acusado Não dá pois nascimento à relação processual angular Curso de processo penal v 1 p 56 grifamos o que significa uma relação de ordem jurisdicional entre juiz e promotor e não meramente administrativa como seria de se supor não houvesse ainda ação penal ou melhor direito à jurisdição cf Rogério Lauria Tucci Teoria do direito processual penal p 7981 Há então possibilidade de recurso em sentido estrito provocando o Tribunal a dizer o direito igualmente Se não der provimento ao recurso também aplicou o direito ao caso concreto respondendo ao pleito da parte Ademais oferecida a denúncia já não cabe retratação da representação da vítima art 25 CPP tendo em vista ter sido iniciada a ação penal Colhase aqui a lição de Espínola Filho Não se admite qualquer pretensão do ofendido de retratando a representação interromper a ação penal iniciada com o oferecimento da denúncia ou pôrlhe fim Código de Processo Penal brasileiro anotado v 1 p 345 grifamos Não poderia ainda o representante do Ministério Público oferecer a denúncia e antes de ser a peça recebida pelo juiz desistir pois estaria ferindo o disposto no art 42 do CPP como consequência lógica do início da ação penal Ainda trazendo à luz o ensinamento de Espínola Filho nesse contexto O pedido de arquivamento depois de apresentada a denúncia é impossível traduzindo a desistência da ação penal que se veda ao Ministério Público ob cit p 429 A doutrina é amplamente favorável a essa posição Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 186 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 74 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 108 Damásio de Jesus Código de Processo Penal anotado p 19 Paulo Lúcio Nogueira Curso completo de processo penal p 78 Xavier de Aquino e Nalini Manual de processo penal p 93 Magalhães Noronha Curso de direito processual penal p 27 Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 116 João Porto Silvério Júnior Opinio delicti p 55 Outro ponto a destacar é que no caso da queixa o início da ação penal serve para interromper a decadência Quando o magistrado recebe a denúncia ou a queixa tem se por ajuizada a ação penal vale dizer encontrase em termos para estabelecer a relação processual completa chamandose o réu a juízo como já mencionamos Serve nesta última hipótese para interromper a prescrição 7A Trancamento da ação penal uma vez ajuizada a ação penal pública não há como encerrála sem um julgamento de mérito como regra ver a nota 110 ao art 42 Tratandose da ação penal privada após o ajuizamento somente se detém o seu curso por via do perdão ofertado pelo ofendido devendo ser aceito pelo agressor ora querelado ou pela perempção art 60 CPP Do contrário devese igualmente atingir o mérito da causa Inexiste no processo penal a extinção do processo sem julgamento de mérito como há no processo civil Em outras palavras não poderá o juiz criminal extinguir processos sem julgamento de mérito diante de hipóteses em tese similares com as que permitem a emissão de tais decisões na esfera cível como os casos do art 485 IV e VI do CPC2015 Portanto detectada alguma situação de carência de ação ou qualquer motivo para apontar a falta de justa causa após o recebimento da peça acusatória o caminho é a impetração de habeas corpus visando ao trancamento da ação penal Significa a cessação do trâmite de demanda considerada inadequada cuja denúncia ou queixa já deveria ter sido rejeitada nos termos do art 395 do CPP mas terminou recebida O ajuizamento da ação não acarreta necessariamente o desenvolvimento de demanda incauta e temerária visto que não deixa de representar um constrangimento ilegal ao acusado Por isso trancar a ação tem o mesmo conteúdo que julgar extinto o feito sem julgamento de mérito Tanto assim que no futuro havendo outras provas ou sanado o vício anterior pode o órgão acusatório se não tiver ocorrido a prescrição ou a decadência conforme o caso propor nova demanda Porém para o trancamento é fundamental prova inequívoca de ausência das condições da ação de pressuposto processual ou de comprovada inépcia De qualquer modo demonstração clara de falta de justa causa Ver também a nota 21A ao art 648 Na jurisprudência STF O controle judicial prévio de admissibilidade de qualquer acusação penal mesmo em âmbito de habeas corpus é legítimo e não ofende os princípios constitucionais do juiz natural e do monopólio da titularidade do Ministério Público em ação penal de iniciativa pública quando a pretensão estatal estiver destituída de base empírica idônea Essa foi a conclusão do Plenário que por votação majoritária desproveu recurso extraordinário no qual se questionava decisão proferida pelo STJ que em sede de habeas corpus trancara ação penal por ausência de justa causa de modo a afastar a submissão dos pacientes ao tribunal do júri pela suposta prática de homicídio doloso Alegavase que a decisão daquela Corte superior teria violado a Constituição na medida em que o Ministério Público teria a função institucional de promover privativamente ação penal pública Além disso sustentavase que o STJ terseia substituído ao juiz natural da causa o tribunal do júri pois teria examinado o conjunto fáticoprobatório de maneira aprofundada com o fim de fundamentar sua decisão Preliminarmente por maioria conheceuse do recurso vencidas as Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia Entendiam que o exame do tema pressuporia revolvimento de fatos e provas bem como análise de legislação infraconstitucional o que não seria cabível na via eleita RE 593443 SP Plenário rel orig Min Marco Aurélio red p o acórdão Min Ricardo Lewandowski 06062013 mv Informativo 709 TJAM 1 A jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inviável a apreciação da tese de trancamento da ação penal em sede de habeas corpus quando demandar um juízo de cognição aprofundado exigindo dilação probatória RHC 56154PR 2 Não se deve acolher arguição de nulidade da ação penal por inépcia da inicial acusatória quando esta petição respeitar os requisitos do art 41 do CPP 3 Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e nesta extensão denegada HC 40010051120178040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 19032017 vu 7B Decisão de juiz plantonista e coisa julgada o plantão judicial tem a finalidade de assegurar direitos individuais quando eventualmente lesados em época na qual o funcionamento normal do Judiciário se encontra prejudicado Ilustrando no domingo inexiste expediente forense razão pela qual se alguém for preso em flagrante pela manhã não precisa esperar até a abertura dos trabalhos na segunda pode apresentar pedido de fixação de fiança ou de liberdade provisória sem fiança a ser concedida no mesmo dia Entretanto os motivos afirmados nessa decisão de natureza cautelar seja para soltar seja para manter a prisão não faz coisa julgada visto que não tem qualquer relação com o mérito da causa vale dizer se houve ou não crime Diante disso se o juiz plantonista resolve soltar o preso em flagrante afirmando que em tese pode ter ocorrido crime impossível tal decisão não gera coisa julgada de modo a impedir eventual denúncia a ser oferecida pelo Ministério Público e recebida pelo juiz natural da causa Cuidase de um argumento do qual se vale o plantonista para sinalizar o motivo pelo qual entende cabível a liberdade provisória com ou sem fiança O mesmo pode darse na situação inversa O magistrado plantonista nega a liberdade acreditando ter ocorrido delito grave por ocasião do oferecimento da denúncia o MP pode pedir arquivamento deferido pelo juiz natural da causa por entender inexistir delito Na jurisprudência STJ I Consoante o art 504 I do CPC não fazem coisa julgada os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença II A decisão do Juiz Plantonista que concede liberdade à recorrente embora assentada no reconhecimento da insignificância não impede a persecução penal porquanto os motivos de fato e de direito apresentados não fazem coisa julgada sob pena de negativa de vigência ao art 24 do CPP Recurso desprovido RHC 59000 SP 5ª T rel Felix Fischer 19092017 vu 8 Fundamentação para o recebimento da denúncia ou queixa como regra é desnecessária Tratase de uma presunção consagrada pelos julgados de que os fatos narrados na peça do órgão acusatório foram devidamente verificados e confrontados com as provas constantes do inquérito policial ou com outros documentos que acompanhem a inicial gerando no magistrado a mesma convicção de suficiência de autoria e materialidade que provocou na acusação Se assim não fosse caberia ao juiz de acordo com o disposto no art 43 deste Código revogouse o art 43 e o seu conteúdo transferiuse ao art 395 CPP rejeitar a denúncia ou queixa Ver maiores detalhes na nota 106 ao art 41 9 Recebimento fundamentado da denúncia ou queixa há exceções que exigem fundamentação do magistrado ou do tribunal para validar o recebimento de denúncia É o que ocorre nos seguintes casos a crimes para os quais o procedimento prevê a apresentação de defesa preliminar pelo denunciado antes do recebimento da denúncia Seria totalmente contraditório o denunciado expor várias razões para que o magistrado não receba a peça acusatória e esta ser afinal recebida em lacônica decisão recebo a denúncia É evidente dever o juiz fundamentar o recebimento afastando as alegações preliminares feitas pelo réu exemplos art 55 Lei 113432006 art 514 CPP b crimes de competência originária dos tribunais superiores e dos tribunais estaduais e regionais Leis 803890 e 865893 Após um contraditório prévio ouvindose o imputado e também o Ministério Público ou o querelante o relator pedirá dia para que o tribunal delibere sobre o recebimento a rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas art 6º Lei 803890 Tratandose de acórdão é mais que natural seja ele fundamentado pois abrange vários votos de diferentes magistrados c quanto ao crime falimentar segundo dispunha o art 109 2º do Decretolei 766145 e a Súmula 564 do Supremo Tribunal Federal A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual salvo se já houver sentença condenatória Notase no entanto que a nova Lei de Falências Lei 111012005 prevê a aplicação das normas do Código de Processo Penal para a investigação do delito falimentar bem como quanto ao oferecimento e recebimento da denúncia arts 187 e 188 Isto significa portanto não mais ser necessário o recebimento fundamentado da denúncia ou queixa quando aplicável o novo procedimento ver a nota 1C ao Capítulo I do Título II do Livro II 10 Requisição do Ministro da Justiça para alguns poucos casos previu se que haja a participação discricionária de órgão do Poder Executivo dando legitimidade para a atuação do Ministério Público diante da complexidade do tema e da conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder Judiciário Portanto a requisição é a exigência legal que o Ministro da Justiça encaminha ao Ministério Público de que seja apurada a prática de determinada infração penal e sua autoria Não deixa de ser uma delatio criminis postulatória Rogério Lauria Tucci Teoria do direito processual penal p 124 Tratase de uma condição para o exercício do direito de ação art 43 III 2ª parte do CPP atual conteúdo do art 395 II É o que acontece ilustrativamente quando há crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro art 145 parágrafo único 1ª parte do CP Observese que feita a requisição isso não significa que o Ministério Público agirá automaticamente Havendo provas suficientes a fundamentar a ação penal segundo o princípio da obrigatoriedade deve o Ministério Público ofertar denúncia porém havendo falta de justa causa para o início da ação deve ser requerido o arquivamento da requisição e das provas que a acompanharam ou do inquérito caso este tenha sido instaurado por conveniência da formação da opinio delicti do órgão acusatório Baseado na possibilidade que o Ministério Público tem de deixar de ingressar com a ação penal caso não encontre elementos suficientes embora tenha havido requisição do Ministro da Justiça Jefferson Moreira de Carvalho sustenta que a palavra requisição não possui o sentido técnico neste contexto ou seja não significa exigência legal mas um simples requerimento Curso básico de processo penal v 1 p 49 Assim não pensamos O Ministro da Justiça faz uma exigência legal fundamentado no princípio da obrigatoriedade da ação penal legitimando o Ministério Público a agir devendo este órgão realmente ingressar com a ação desde que possua elementos Logo não é um simples requerimento que pode ser indeferido como seria o pedido de abertura de inquérito feito pela vítima ao delegado O fato de não haver justa causa para a ação penal deixando o Ministério Público de propor a ação não tem o condão de transformar a requisição em um mero requerimento 11 Prazo para a realização da requisição diante do silêncio da lei a qualquer tempo enquanto não estiver extinta a punibilidade do agente como pode ocorrer com o advento da prescrição pode o Ministro da Justiça encaminhar a requisição ao Ministério Público 12 Representação do ofendido como bem ensina Frederico Marques tratase de uma autêntica delatio criminis postulatória pois quem formula a representação não somente informa a ocorrência de um crime à autoridade mas também pede que seja instaurada a persecução penal Elementos de direito processual penal v 1 p 316 No mesmo sentido Rogério Lauria Tucci Teoria do direito processual penal p 125 É uma condição para o exercício do direito de ação 12A Violência doméstica cuidase de ação pública incondicionada quando se tratar de lesão corporal pois o art 129 9º do CP aponta uma lesão qualificada Além disso por política criminal o STF assim deliberou no Plenário Confirase STF Direito penal Agravo regimental em recurso extraordinário Violência doméstica contra a mulher Lesão corporal Natureza da ação penal Ação pública incondicionada 1 A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em detrimento da mulher no âmbito doméstico e familiar é pública incondicionada Precedentes ADC 19DF e ADI 4424DF 2 Agravo regimental a que se nega provimento RE 691135 AgR MG 1ª T rel Roberto Barroso 14042015 vu Porém no tocante a infrações menores a representação quando o caso continua a ser exigida STF Ameaça Representação Flexibilidade Nos crimes de ação penal pública condicionada como a ameaça descabe impor forma especial relativamente à representação A postura da vítima a evidenciar a vontade de ver processado o agente serve à atuação do Ministério Público Denúncia Recebimento Atendendo a denúncia ao figurino normativo e havendo o enquadramento dos fatos em tipo penal comprovada a materialidade e indícios de autoria cumpre o recebimento Inq 3714 PA 1ª T rel Marco Aurélio 15092015 vu Ainda Súm 542 do STJ que dispõe A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada 13 Forma da representação não exige rigorismo formal ou seja um termo específico em que a vítima declare expressamente o desejo de representar contra o autor da infração penal Basta que das declarações prestadas no inquérito por exemplo fique bem claro o seu objetivo de dar início à ação penal legitimando o Ministério Público a agir Consultar a nota 81 ao art 39 infra 13A Amplitude da representação uma vez que o ofendido manifestou à autoridade policial ao promotor ou ao juiz a sua vontade de ver processar o seu agressor narrando determinados fatos não pode o órgão acusatório posteriormente descobrindo outros fatos criminosos relacionados ao primeiro também de ação pública condicionada ampliar a representação legitimandose a denunciar o agente por mais delitos do que originalmente constava na representação Seria contornar o caráter da ação penal que é condicionado à representação dandolhe aspecto de ação pública incondicionada Assim também é a posição de Rogério Lauria Tucci Teoria do direito processual penal p 132 14 Qualidade para representar o ofendido são as pessoas que legalmente podem manifestar a vontade em lugar do ofendido como ocorre com o pai a mãe o curador o tutor etc No tocante ao menor de 18 anos vítima de crime de ação pública condicionada é indispensável haver a representação oferecida pelo representante legal pois não tem capacidade postulatória 15 Morte ou ausência do ofendido caso ocorra o falecimento de pessoa vítima de crime pode o membro de sua família cônjuge ascendente descendente ou irmão assumir a posição de parte interessada na ordem de preferência dada pela lei para apurar o fato delituoso e sua autoria O mesmo se diga com relação ao ofendido declarado ausente por decisão judicial conforme dispositivos específicos do Código Civil Desaparecendo uma pessoa de seu domicílio sem que dela se tenha notícia se não houver deixado procurador ou representante e visando à administração dos bens o juiz a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público declarando a ausência pode nomearlhe curador art 22 CC Identicamente quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar no exercício do mandato bem como se seus poderes forem insuficientes art 23 CC Passado um ano da arrecadação dos bens do ausente ou caso tenha deixado representante ou procurador 3 anos sem que se saiba do seu paradeiro podem os interessados requerer a declaração de ausência e a abertura provisória da sucessão art 26 CC Dez anos depois de passar em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória ainda sem notícia podem os interessados requerer a transformação da sucessão provisória em definitiva art 37 CC o que também ocorrerá se ficar demonstrado que o ausente tem 80 anos de idade e datam de 5 anos as últimas notícias suas art 38 CC Preleciona ainda o art 6º do Código Civil que a existência da pessoa natural termina com a morte Presumese esta no entanto no caso da ausência e também quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida art 7º I CC bem como quando alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontrado até 2 anos após o término da guerra art 7º II CC Vide ainda a nota 194 ao art 62 16 Ordem de preferência para apresentar a representação seguese exatamente o disposto neste parágrafo Entretanto parecenos razoável o entendimento de que não desejando representar o cônjuge por exemplo possa fazêlo o pai da vítima falecida E assim sucessivamente Em caso de discordância se deve ou não haver a representação parecenos deva prevalecer a vontade daquele que deseja a representação Não teria sentido que a lei tivesse estipulado uma ordem de sucessão rígida entregando ao cônjuge em primeira e última análise a conveniência da representação Depois aos pais em seguida aos filhos finalmente aos irmãos 17 Regra geral da ação pública em se tratando de delito de interesse da União do Estado e do Município tratase de norma de pouquíssima utilidade pois os casos são raros Normalmente envolvendo interesse da União do Estado e do Município a ação é pública mas o acréscimo formulado neste artigo que data da edição da Lei 869993 só vem a confirmar tal situação Cita Tourinho Filho um exemplo que poderia ocorrer havendo fraude à execução contra o INSS delito tipificado no art 179 do Código Penal que é de ação privada passaria nesse caso a ser pública Código de Processo Penal comentado v 1 p 81 Por derradeiro convém mencionar o teor da Súmula 609 do STF É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal Art 25 A representação1820 será irretratável depois de oferecida a denúncia2121A 18 Retratabilidade da representação a representação que é a comunicação de um crime à autoridade competente solicitando providências para apurálo e punir o seu autor deve ser feita pela vítima seu representante legal ou sucessor Realizada autoriza a instauração de inquérito policial para investigar o fato criminoso Entretanto ao dispor este artigo que ela será considerada irretratável após o oferecimento da denúncia está considerando mutatis mutandis que a representação é retratável desde que a vítima ou quem de direito o faça até o promotor oferecer a denúncia que é o início da ação penal Na jurisprudência STJ 1 É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que depois de oferecida a denúncia a representação do ofendido será irretratável consoante o disposto nos arts 102 do Código Penal e 25 do Código de Processo Penal Precedentes 2 Agravo regimental desprovido AgInt no REsp 1719900 RN 6ª T rel Laurita Vaz j 12032019 vu TJMG Oferecida representação pela vítima incabível é a retração dessa após o início da ação penal conforme vedação expressa dos artigos 102 do Código Penal 25 do Código de Processo Penal e 16 da Lei Maria da Penha Consequentemente revelase despicienda a manifestação de desinteresse da ofendida pela persecução penal havida antes da audiência de instrução e julgamento para o prosseguimento do feito dado o caráter irretratável da representação RSE 10647140050616001 MG 2ª Câmara Criminal rel Catta Preta 23022017 19 Retratação tácita parecenos possível admitir a hipótese de a vítima do crime que havia representado contra o agressor voltar atrás no seu intento fazendoo de modo tácito do mesmo modo como pode ocorrer na renúncia ao direito de queixa Assim aquele que se reconcilia com o autor de uma lesão corporal leve por exemplo dando nítida mostra de amizade está em verdade retratandose tacitamente da representação anteriormente formulada 20 Retratação da retratação tratase de hipótese possível de ocorrer imaginese a vítima que ofereceu representação e depois se arrependeu Comunicada à autoridade a sua retratação debatese na doutrina e na jurisprudência se poderia voltar atrás de novo reapresentando a sua representação e dando continuidade ao inquérito que estaria paralisado Não há vedação legal para isso razão pela qual dentro dos limites do razoável sem que se valha a vítima da lei para extorquir o autor da infração penal enfim dentro do que se afigura justo é possível que haja a retratação da retratação Devese unicamente observar se não está extinta a punibilidade pela ocorrência por exemplo da decadência Cremos no entanto que a retratação da retratação pode ser considerada inviável se ficar evidenciada a máfé do ofendido que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens graças à possibilidade de ir e vir no seu desejo de representar Nessa ótica Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 69 Rogério Lauria Tucci Teoria do direito processual penal p 131 Damásio Código de Processo Penal anotado p 25 fazendo menção a decisão recente do Supremo Tribunal Federal nesse sentido Contrariamente Tourinho Filho dizendo que a retratação da representação equivale a uma autêntica renúncia ou perdão de modo que extinta estaria a punibilidade do ofendido não se podendo voltar atrás Código de Processo Penal comentado v 1 p 85 No mesmo prisma Demercian e Maluly Curso de processo penal p 129 21 Possibilidade de retratação da requisição do Ministro da Justiça cremos ser admissível É verdade que a lei menciona ser retratável até a oferta de denúncia apenas a representação embora não vejamos qualquer óbice de se aplicar por analogia o mesmo dispositivo à requisição Notese que esta é apresentada em função de ato puramente discricionário e da conveniência política do Poder Executivo razão pela qual sob o mesmo argumento poderia haver a retratação desde que a denúncia não tenha sido oferecida e até que haja a extinção da punibilidade do agente Se o particular pode retratarse da representação já formulada quais razões impediriam o Ministro da Justiça de fazêlo Seriedade é justamente evitar uma ação penal que por critérios de variadas origens tornase inconveniente devendo não se manter a requisição pelo simples aforismo de que já foi formulada Ademais até o Ministro da Justiça pode ter deixado o cargo razão pela qual a orientação também pode ser outra Lembremos ainda que a realidade tem secundado esse entendimento ou seja já houve requisições do Ministro da Justiça cuja retratação ocorreu e o Ministério Público deixou de atuar Nesse sentido Damásio Código de Processo Penal anotado p 26 mencionando os magistérios de Fernando de Almeida Pedroso e Jorge Alberto Romeiro Citese ainda a lição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Com efeito tratandose a requisição do Ministro de um ato administrativo discricionário não há motivos para se fixar sua irrevogabilidade ou sua irretratabilidade Se o MJ não é obrigado a requisitar a ação penal ao Ministério Público não é obrigado a mantêla depois de apresentada Se tem o juízo de conveniência e oportunidade para requisitar a ação penal também o tem para retirar sua requisição Comentários ao Código de Processo Penal p 461 462 Contrariamente Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 66 Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 316 Rogério Lauria Tucci Tratado de direito processual penal p 124 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 131 e Tourinho Filho sustentando que um ato administrativo como é a requisição partindo do Governo através do Ministro da Justiça há de ser necessariamente um ato que se revista de seriedade Dispondo de larga margem de tempo para encaminhála ao Ministério Público de certo terá oportunidade para julgar das suas vantagens ou desvantagens Assim sua revogação ou retratação demonstraria que a prematura requisição foi fruto de irreflexão de leviana afoiteza o que não se concebe nem se deve conceber Código de Processo Penal comentado v 1 p 86 E ainda Badaró Tratase de ato político que deve ser fruto de reflexão cuidadosa Aliás o CPP no art 24 caput trata das duas espécies de ações condicionadas a requisição do Ministro da Justiça e a representação do ofendido e no artigo seguinte art 25 do CPP prevê a retratação apenas da representação A interpretação sistemática deixa claro que a intenção do legislador foi de não permitir a retratação da representação Direito processual penal t I p 85 21A Sobre a informalidade da representação consultar a nota 81 ao art 39 Art 26 A ação penal nas contravenções será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial22 22 Norma revogada pela Constituição Federal de 1988 até o advento da nova Constituição entendia o Supremo Tribunal Federal a despeito de doutas opiniões em contrário da doutrina que era viável o início da ação penal por portaria da autoridade judiciária ou policial bem como pela lavratura do auto de prisão em flagrante Foi preciso a expressa menção de que a titularidade da ação penal é do Ministério Público art 129 I CF para que não mais se permitisse o início da ação penal por portaria Assim está revogado atualmente este dispositivo Art 27 Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público23 nos casos em que caiba a ação pública24 fornecendolhe por escrito informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo o lugar e os elementos de convicção 23 Delatio criminis ao Ministério Público da mesma forma que qualquer pessoa está autorizada a comunicar a ocorrência de um crime à autoridade policial para que haja em sendo o caso a instauração de inquérito policial art 5º 3º CPP é natural que o mesmo se dê no tocante ao Ministério Público titular da ação penal Assim pode qualquer pessoa encaminhar ao promotor de justiça uma petição requerendo providências e fornecendo dados e documentos para que as medidas legais sejam tomadas Não possuindo os documentos necessários deve indicar o lugar onde possam ser obtidos bem como todos os elementos para formar o convencimento do Estadoacusação A providência do representante do Ministério Público deve ser como regra requisitar a instauração de inquérito policial embora possa ele denunciar diretamente se a pessoa enviou documentos suficientes para instruir a ação penal Eventualmente é cabível o estudo do conteúdo das peças recebidas e concluindo não haver crime a ser apurado promover o seu arquivamento como deixa claro o art 28 ao mencionar o inquérito e outros elementos informativos da mesma natureza 24 Espécie de ação pública tratase da ação pública incondicionada embora a lei nada tenha falado a respeito É natural que assim seja pois a ação penal pública condicionada não prescinde da representação da vítima ou de requisição do Ministro da Justiça para ter início motivo pelo qual não é possível a qualquer do povo provocar a atuação do Ministério Público Art 28 Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza o órgão do Ministério Público comunicará à vítima ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação na forma da lei24A 1º Se a vítima ou seu representante legal não concordar com o arquivamento do inquérito policial poderá no prazo de 30 trinta dias do recebimento da comunicação submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial conforme dispuser a respectiva lei orgânica24B 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União Estados e Municípios a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial24C 2531 24A Natureza jurídica do arquivamento do inquérito ou outras peças de informação cuidase de decisão de caráter administrativo especialmente agora após a edição da Lei 139642019 conferindo apenas do Ministério Público esse controle De fato já era momento para se alterar esse critério antes conferido ao juiz Noutros termos cabia ao magistrado de forma anômala controlar a obrigatoriedade da ação penal Se ele entendesse inviável o arquivamento provocava o ProcuradorGeral de Justiça para que decidisse a respeito Poderia insistir no arquivamento decisão essa que obrigava o juiz a acatar Poderia designar outro promotor para apresentar a denúncia A nova regra é muito superior à antiga previsão Ordena o arquivamento o membro do Ministério Público que acompanha o inquérito ou cuidandose de seu próprio procedimento investigatório criminal Mas deve comunicar a sua decisão à vítima ao investigado e à autoridade policial quando se tratar de inquérito Automaticamente o promotor ou procurador remete os autos à superior instância do Parquet Poderá haver homologação e os autos da investigação serão arquivados Caso não concorde o ProcuradorGeral designa outro membro do MP para apresentar denúncia Devese atualizar o conteúdo da Súmula 524 do STF Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz a requerimento do Promotor de Justiça não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas Ela continua valendo bastando substituir o despacho do juiz pela homologação do órgão superior do MP Reabrir a investigação exigirá novas provas leiase provas substancialmente novas inéditas até então não conhecidas Lembremos que se o juiz das garantias foi comunicado da instauração art 3ºB IV deste Código cabe um informe a ele também acerca do rumo da investigação A liminar concedida pelo STF na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299DF o relator Ministro Luiz Fux suspendeu a eficácia da nova redação do art 28 Portanto continua a sistemática anterior O juiz controla a obrigatoriedade da ação penal e invoca o ProcuradorGeral de Justiça para decidir se insiste no arquivamento ou se designa outro promotor para apresentar a denúncia 24B Atuação da vítima se foi conferido à vítima o direito de saber do arquivamento e mais que isso recorrer à instância do Ministério Público é preciso que seja disciplinado o uso desse direito Noutros termos quando o MP ordena o arquivamento e envia os autos à sua superior instância ao mesmo tempo comunica à pessoa ofendida Esta terá 30 dias para recorrer logo é preciso que a superior instância do Parquet só analise o caso homologando ou não o arquivamento depois de decorrido o prazo de 30 dias Do contrário o direito de a vítima recorrer mostrando os seus argumentos ficaria manietado A vítima por enquanto dirigese ao ProcuradorGeral de Justiça pois a eficácia da nova redação do art 28 caput do CPP está suspensa por força da liminar do STF ADIMC 6299DF 24C Outra forma de revisão considerando a relevância de se ter como vítima do crime a União os Estados e os Municípios cientificada a instituição correspondente da ordem de arquivamento cabe à chefia do órgão provocar a instância superior do Ministério Público resguardando o interesse da sociedade Por ora continua a ser o ProcuradorGeral de Justiça liminar do STF ADIMC 6299 DF que suspendeu a eficácia do art 28 caput do CPP 25 Utilização do art 28 no caso da suspensão condicional do processo estabelece a Lei 909995 art 89 a possibilidade de o representante do Ministério Público propor para crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano a suspensão do processo por dois a quatro anos fixadas determinadas condições 1º do referido art 89 desde que haja merecimento do acusado É o que se denomina sursis processual Instalouse no entanto polêmica a respeito de ser esta proposta de suspensão do processo uma faculdade do promotor ou um direito do réu Adotandose a primeira posição quando o Ministério Público recusar a oferta de suspensão condicional do processo deve submeter a sua postura à instância superior da instituição Caso esta homologue a recusa prosseguese com o processocrime Se a superior instância do Parquet não concordar designa promotor para fazer a oferta e o acordo Verifiquese o disposto na Súmula 696 do Supremo Tribunal Federal Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal Adaptandose o conteúdo da referida súmula à nova legislação cabe ao próprio promotor determinar a subida dos autos para avaliação da sua instância superior Por ora conforme a liminar do STF o art 28 caput do CPP está com a eficácia suspensa Dessa forma quem decide o assunto é o ProcuradorGeral de Justiça 25A Arquivamento de Procedimento Investigatório Criminal PIC esta é a denominação salvo outras criadas por órgãos diversos do Ministério Público estadual ou federal das investigações autônomas instauradas pelo membro do Parquet Elas serão oficialmente comunicadas ao juiz das garantias art 3ºB IV deste Código Logo precisam ser formalmente arquivadas O membro do MP ordena o arquivamento e manda os autos subirem à sua superior instância Se o juiz das garantias foi comunicado cabe um informe a ele também acerca do rumo da investigação Por ora foi suspensa a eficácia do juiz das garantias e o arquivamento controlado por um órgão superior do MP liminar do STF na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299DF 26 Arquivamento em competência originária quando o inquérito é controlado diretamente pelo ProcuradorGeral de Justiça ou da República conforme o caso por se tratar de feito de competência originária crime cometido por juiz por exemplo o arquivamento é promovido pela autoridade máxima do MP mas pode ser submetido à revisão pelo órgão colegiado do Ministério Público especialmente quando a vítima não concordar 27 Arquivamento de inquérito de crime contra a economia popular seguese o disposto no art 7º da Lei 152151 submetendo o juiz a decisão ao segundo grau de jurisdição obrigatório ou o que se denomina recurso de ofício Art 7º Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial Dando provimento ao recurso o Tribunal determina a remessa dos autos ao Procurador Geral que decidirá acerca do acerto ou desacerto do promotor Não pode o Tribunal determinar que o promotor denuncie pois isso fere a titularidade da ação penal não pertencente ao Poder Judiciário Entendeu o legislador nesse caso que deveria haver um controle a mais no tocante ao arquivamento de autos de inquérito e também no que toca às absolvições proferidas Permanece o disposto em lei especial quanto às absolvições do juiz Este recorre de ofício Mas no tocante aos arquivamentos de inquéritos o próprio membro do MP submete o referido arquivamento à sua superior instância 28 Recurso institucional contra arquivamento promovido pelo ProcuradorGeral preceitua o art 12 XI da Lei 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público que cabe ao Colégio de Procuradores de Justiça rever mediante requerimento de legítimo interessado nos termos da Lei Orgânica decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo ProcuradorGeral de Justiça nos casos de sua atribuição originária 29 Arquivamento implícito inviabilidade Cabe ao representante do Ministério Público oferecer razões para sustentar o seu pedido de arquivamento Sem elas devem os autos retornar ao promotor a mando do órgão superior do MP para a regularização O mesmo procedimento deve ser adotado quando há vários indiciados e o órgão acusatório oferece denúncia contra alguns silenciando no tocante aos outros Não deve haver pedido de arquivamento implícito ou tácito É indispensável que o promotor se manifeste claramente a respeito de cada um dos indiciados fazendo o mesmo no que concerne a cada um dos delitos imputados a eles durante o inquérito Assim não pode igualmente denunciar por um crime e calar quanto a outro ou outros No sentido que defendemos STF O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial Ao reafirmar esse entendimento a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e corréu os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros Alegava a impetração que o paciente por ter sido identificado antes do oferecimento da primeira peça acusatória deveria dela constar Inicialmente consignouse que o Ministério Público esclarecera que não incluíra o paciente na primeira denúncia porquanto ao contrário do que afirmado pela defesa não dispunha de sua identificação o que impediria a propositura da ação penal naquele momento Em seguida aduziuse não importar de qualquer forma se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito CPP art 28 Nesse sentido salientouse que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do parquet seguido do deferimento igualmente explícito da autoridade judicial CPP art 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF Ressaltouse que a ação penal pública incondicionada submeterseia a princípios informadores inafastáveis especialmente o da indisponibilidade segundo o qual incumbiria obrigatoriamente ao Ministério Público o oferecimento de denúncia quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade do delito Explicouse que a indisponibilidade da denúncia deverseia ao elevado valor social dos bens tutelados por meio do processo penal ao se mostrar manifesto o interesse da coletividade no desencadeamento da persecução sempre que as condições para tanto ocorrerem Ademais registrouse que de acordo com a jurisprudência do Supremo o princípio da indivisibilidade não se aplicaria à ação penal pública Concluiuse pela higidez da segunda denúncia Alguns precedentes citados RHC 95141 RJ DJe de 23102009 HC 92445 RJ DJe de 03042009 HC 104356 RJ 1ª T rel Min Ricardo Lewandowski 19102010 vu STJ Nos termos dos precedentes desta Corte não se admite o arquivamento implícito de ação penal pública no ordenamento jurídico brasileiro É cabível o aditamento da denúncia a qualquer tempo desde que antes de prolatada a sentença e possibilitado ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa RHC 48710 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 05052016 vu 30 Arquivamento indireto seria a hipótese de o promotor deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente para a ação penal Cremos que tal situação é inadmissível pois o Ministério Público deve buscar sempre que possível a solução que lhe compete para superar obstáculos processuais Assim caso entenda que o juízo é incompetente mas há justa causa para a ação penal materialidade e indícios de autoria deve solicitar a remessa dos autos ao magistrado competente e não simplesmente deixar de oferecer denúncia restando inerte Caso o juiz após o pedido de remessa julguese competente poderá invocar o preceituado no art 28 para que o ProcuradorGeral se manifeste Entendendo este ser o juízo competente designará outro promotor para oferecer denúncia Do contrário insistirá na remessa Caso ainda assim o magistrado recusese a fazêlo cabe ao Ministério Público providenciar as cópias necessárias para provocar o juízo competente Assim providenciando haverá certamente a suscitação de conflito positivo de competência caso ambos os juízes se proclamem competentes para julgar o caso Logo a simples inércia da instituição recusandose a denunciar mas sem tomar outra providência não deve ser aceita como arquivamento indireto Na jurisprudência STJ Inexiste conflito de atribuição quando o membro do Ministério Público opina pela declinação de competência e o Juízo não acata o pronunciamento destarte não oferecida a denúncia em razão da incompetência do juízo operase o denominado arquivamento indireto competindo ao Juiz aplicar analogicamente o art 28 do CPP remetendo os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF Precedentes do STJ CAt 222 MG 3ª S rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 11052011 DJe 16052011 31 Ministério Público Federal cabe a um órgão colegiado a análise da ordem de arquivamento feito pelo Procurador da República Dispõe a Lei Complementar 7593 cuidando da organização das atribuições e do Estatuto do Ministério Público da União que as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação de integração e de revisão do exercício funcional na Instituição art 58 sendo compostas por três membros do Ministério Público Federal sendo um indicado pelo ProcuradorGeral da República e dois pelo Conselho Superior juntamente com seus suplentes para um mandato de dois anos dentre integrantes do último grau da carreira sempre que possível art 60 Cabelhes entre outras atribuições manifestarse sobre o arquivamento de inquérito policial inquérito parlamentar ou peças de informação exceto nos casos de competência originária do ProcuradorGeral art 62 IV A Resolução 693 do Conselho Superior do Ministério Público Federal modificada pela Resolução 2096 criou e organizou as Câmaras de Organização e Revisão cabendo a uma delas a matéria criminal e o controle externo da polícia judiciária Art 28A Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 quatro anos o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal3232A desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime32B mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente I reparar o dano ou restituir a coisa à vítima exceto na impossibilidade de fazêlo32C II renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos produto ou proveito do crime32D III prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços em local a ser indicado pelo juízo da execução na forma do art 46 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal32E IV pagar prestação pecuniária a ser estipulada nos termos do art 45 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo juízo da execução que tenha preferencialmente como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito ou32F V cumprir por prazo determinado outra condição indicada pelo Ministério Público desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada32G 1º Para aferição da pena mínima32H cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses32I I se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais nos termos da lei II se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual reiterada ou profissional exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas III ter sido o agente beneficiado nos 5 cinco anos anteriores ao cometimento da infração em acordo de não persecução penal transação penal ou suspensão condicional do processo e IV nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino em favor do agressor 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público pelo investigado e por seu defensor32J 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal será realizada audiência32K na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor e sua legalidade 5º Se o juiz considerar inadequadas insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo com concordância do investigado e seu defensor32L 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal32M 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o 5º deste artigo32N 8º Recusada a homologação o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia32O 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento32P 10 Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal o Ministério Público deverá comunicar ao juízo para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia32Q 11 O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo32R 12 A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais exceto para os fins previstos no inciso III do 2º deste artigo32S 13 Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal o juízo competente decretará a extinção de punibilidade32T 14 No caso de recusa por parte do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior na forma do art 28 deste Código32U 32 Acordo de não persecução penal tratase de mais um benefício previsto para autores de crimes menos relevantes não se confundindo com o plea bargain do direito norteamericano pois este é amplo e irrestrito O acordo previsto neste artigo revestese de diversos requisitos Em primeiro lugar somente tem aplicação para delitos cuja pena mínima seja inferior a 4 anos Em segundo lugar não abrange crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa Somente esses elementos já são suficientes para marcar o novo dispositivo como uma espécie de transação penal Há um benefício tal como existe o sursis processual do art 89 da Lei 909995 32A Confissão formal e circunstanciada demanda o dispositivo uma confissão do investigado representando a admissão de culpa de maneira expressa e detalhada Cremos inconstitucional essa norma visto que após a confissão se o acordo não for cumprido o MP pode denunciar o investigado valendose da referida admissão de culpa Logo a confissão somente teria gerado danos ao confitente 32B Caráter retributivopreventivo do acordo a lei basicamente repete o que consta no art 59 do Código Penal no tocante à fixação da pena Para haver o acordo de não persecução penal apontase ser ele necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 32C Reparação do dano ou restituição da coisa à vítima tratase de um discurso pronto e preparado para constar em quase todas as leis penais e processuais penais especialmente as que se voltam a conceder benefícios aos agentes criminosos No Brasil no entanto considerando a criminalidade de baixo poder aquisitivo podese assegurar que quase nunca ocorre a indenização Poderá ser útil para a criminalidade de alto poder aquisitivo 32D Renunciar a bens e direitos a exigência feita neste inciso envolve basicamente a voluntariedade atividade realizada livremente sem qualquer coação e m renunciar desistir da propriedade ou posse de algo a bens e direitos que consistam conforme indicados pelo MP em instrumentos mecanismos usados para a prática do delito produto objeto ou direito resultante diretamente do cometimento do crime ou proveito tudo o que resulta de lucro advindo do delito de maneira indireta do crime Como quem indica quais são os bens e direitos a serem renunciados é o Ministério Público para a obtenção do acordo pode ser que não haja acordo Portanto segundo cremos antes de estabelecer qualquer confissão expressa e por escrito é preciso que o Parquet aponte quais são os bens e direitos a serem perdidos Não compensando ao agente é melhor não confessar e não realizar o acordo de não persecução penal 32E Prestação de serviços à comunidade é certo que esta é a mais efetiva e útil penalidade restritiva de direitos logo alternativa à prisão Utilizála como condição para obter um benefício seria excessivo não fosse a redução proposta pela lei diminuise da pena mínima abstrata do crime de um a dois terços Assim sendo realmente tornase palatável o acordo de não persecução penal 32F Prestação pecuniária esta penalidade restritiva de direitos nem mesmo funciona nos processos comuns como alternativa à privação da liberdade porque os magistrados fixamna em patamares mínimos E o fazem porque os réus são majoritariamente pobres Essa é a realidade brasileira Talvez como condição do acordo de não persecução penal para agentes criminosos mais ricos que a normalidade possa ser útil 32G Cláusula aberta este inciso não andou bem Nunca deu certo uma condição aberta para se fixar qualquer coisa Notese o disposto no art 79 do Código Penal a sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado O referido art 79 referese à suspensão condicional da pena Em três décadas de magistratura jamais vi uma condição advinda da mente do juiz que fosse razoável e aceita pelo Tribunal Portanto dentro do princípio da legalidade esperamos que o membro do Ministério Público não cometa os mesmos erros que os juízes já realizaram por conta do art 79 do CP 32H Aferição da pena mínima utilizamse porque fazem parte da tipicidade derivada todas as causas de aumento ou de diminuição previstas no tipo penal ou na Parte Geral Exemplificando cuidandose de uma tentativa tomase a pena mínima do delito e diminuise do mínimo para ver se se encaixa nesta condição Quando se cuidar de causa de aumento considerase a pena mínima e aplicase o máximo da elevação para chegar ao resultado 32I Vedações ao acordo seguindo o disposto em outras leis o acordo de não persecução penal não poderá ser realizado nas hipóteses descritas nos incisos I a IV deste parágrafo Se cabível transação por óbvio deve seguir para o JECRIM Constatandose a reincidência do investigado fator objetivo provado documentalmente ou haver elementos de prova a indicar conduta criminal habitual reiterada ou profissional neste ponto há de se ter prova produzida durante a investigação criminal Desprezase a habitualidade delitiva se envolver infrações insignificantes querse crer sejam infrações de menor potencial ofensivo Não se pode levar ao extremo a insignificância da infração porque isso provocaria a atipicidade material Vedase o benefício como se faz no JECRIM a quem já tenha sido beneficiado nos últimos cinco anos abrangendo tanto o acordo de não persecução penal quanto as transações e as suspensões condicionais do processo Finalmente vedase esse acordo no cenário da violência doméstica ou familiar ou praticados contra a mulher o que confirma a meta da legislação brasileira de excepcionar a agressão de homens contra mulheres pretendendo estancar um dos pontos nevrálgicos da criminalidade no Brasil 32J Formalização do acordo as partes envolvidas indicadas pela lei são apenas o membro do Ministério Público o investigado e o seu defensor constituído ou nomeado para a sua defesa Mas isso não encerra o procedimento havendo necessidade de homologação judicial 32K Audiência para a homologação esse dispositivo é relevante desde que os juízes o levem a sério Para haver a homologação do acordo de não persecução penal é preciso que se realize uma audiência na qual o magistrado poderá verificar a voluntariedade do investigado inclusive a sua confissão expressa e detalhada Ouvese o investigado na presença de seu defensor É indispensável que o magistrado atrelese ao princípio da legalidade para homologar apenas o que se encaixar perfeitamente à lei 32L Consideração judicial deve basearse na expectativa de que o acordo de não persecução penal seja de fato favorável ao investigado e não possua nenhuma vedação legal à sua realização Por outro lado a cláusula aberta pode ser o empecilho para a homologação art 28A V CPP 32M Execução penal ocorrendo a homologação nada mais resta a não ser cumprir as condições fixadas que são na maioria penas restritivas de direito logo aplicáveis em sede de execução penal 32N Recusa da homologação nem precisaria constar este dispositivo na exata medida em que cabe ao juiz decidir pelo sim ou pelo não em matéria de homologação do acordo de não persecução penal Entretanto didaticamente a lei exibe que o magistrado pode recusar a homologação Há criação de dispositivo para recurso em sentido estrito contra essa recusa art 581 XXV CPP 32O Devolução dos autos do MP embora o juiz possa devolver os autos ao Ministério Público é cabível recurso em sentido estrito contra a recusa em homologar 32P Inclusão da vítima há muito se reclama que a vítima do delito precisa participar ativamente do processocrime quando tiver interesse Portanto a ciência dada a ela é sempre bemvinda 32Q Rescisão do acordo como já está estipulado no cenário da transação dos crimes de menor potencial ofensivo aqui também o não cumprimento do acordo provoca a sua rescisão com a viabilidade de apresentação da denúncia 32R Não oferecimento de sursis processual segundo cremos nem precisaria constar este dispositivo em lei mas o que se torna excessivo não pode ser questionado depois Se o sujeito não cumpre o acordo de não persecução penal por óbvio não haveria de ter outra oportunidade logo em seguida para participar de um sursis processual 32S Ausência de registro tanto quanto se faz na transação penal neste campo buscase não registrar para produzir efeitos extraautos o acordo de não persecução penal Só se registra para não oferecer o mesmo benefício no prazo fixado em lei 5 anos 32T Extinção da punibilidade seguindo o curso natural do acordo caso cumprido integralmente nada mais deve o agente ao Estado de forma que se julga extinta a sua punibilidade quanto à pretensão punitiva estatal 32U Não propositura do acordo dentro na nova realidade processual penal cabe ao MP decidir sobre o acordo Se o membro de primeira instância não concordar permitese recurso do interessado investigado ao órgão superior do Parquet No entanto mais envolve a magistratura Art 29 Será admitida ação privada nos crimes de ação pública3334 se esta não for intentada no prazo35 legal3638 cabendo ao Ministério Público39 aditar a queixa repudiála e oferecer denúncia substitutiva intervir em todos os termos do processo fornecer elementos de prova interpor recurso e a todo tempo no caso de negligência do querelante retomar a ação como parte principal40 33 Ação penal privada subsidiária da pública tratase de autorização constitucional fornecida pelo art 5º LIX possibilitando que a vítima ou seu representante legal ingresse diretamente com ação penal através do oferecimento de queixa quando o Ministério Público nos casos de ações públicas deixe de fazêlo no prazo legal A hipótese prevista neste artigo e também na Constituição é de uso raríssimo no cotidiano forense Não pelo fato do Ministério Público nunca atrasar no oferecimento de denúncia mas porque a vítima dificilmente acompanha o desenrolar do inquérito através de seu advogado Por outro lado quando há interesse em oferecer queixa porque o prazo está vencido havendo pleito nesse sentido solicitando a entrega do inquérito que pode estar em poder do Ministério Público já fora do prazo acabase por provocar a atuação do órgão acusatório estatal Logo o ofendido tem um instrumento útil à disposição para controlar abusos do Estado acusação quando houver demora excessiva para dar início à ação penal embora não haja notícia de sua utilização frequente A existência da ação penal privada subsidiária da pública não é pacífica Há quem se coloque contrariamente à sua utilização e consequente previsão no ordenamento processual penal Diz Dirceu de Mello que quanto à ação penal privada subsidiária sempre tive de fato como extravagante e mal inspirado expediente de indébita intervenção particular em assuntos da alçada pública Sem se falar naquele outro inconveniente igualmente sério da incompatibilidade indefectivelmente estabelecida nos processos assim iniciados entre o ofendido e o acusador público a seguir interveniente art 29 segunda parte do CPP vigente O recurso à hierarquia com a designação diante da só evidência do atraso no oferecimento da denúncia de outro membro do Ministério Público para oficiar sobre se apresentar como lógica solução para problema manifestado em quadro funcional de estrutura organizada ofereceria a vantagem de prevenir atritos como o retrodestacado É certo outrossim que no plano hierárquico comprovada a relapsia do representante do Ministério Público ficaria o mesmo sujeito às sanções de direito ordinariamente previstas nas bases institucionais da carreira De minha parte bem de ver como meio eficaz de combate à desídia ministerial advogo a mantença da punição prevista no art 801 do CPP Verificado o atraso injustificável decretariam tais sanções os escalões hierárquicos Ação penal privada subsidiária origem evolução e efeitos de sua extinção em perspectiva no campo da desídia funcional do Ministério Público no Direito Brasileiro p 212 213 Na jurisprudência STJ A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública de nítida envergadura constitucional art 5º LIX da CF configura espécie excepcional de legitimidade do ofendido para promover a persecução penal O seu pressuposto procedimental ou a sua premissa básica é a inércia do Ministério Público de modo que ausente esta não é de se dar trânsito à queixacrime supletiva ajuizada em substituição à denúncia pública AgRg na APn 826 DF Corte Especial rel Napoleão Nunes Maia Filho j 05092018 vu 34 Prazo para o ofendido ingressar com queixa tem ele seis meses a contar do esgotamento do prazo para o Ministério Público oferecer denúncia art 38 caput 2ª parte cc art 46 do CPP Tal prazo não atinge o Estadoacusação que mantém o dever de denunciar até que ocorra a prescrição 35 Prazo legal para oferecimento de denúncia ver art 46 CPP 5 dias para indiciado preso 15 dias para indiciado solto Há outros prazos em leis especiais ex na Lei 113432006 que cuida dos crimes relacionados aos tóxicos tem o representante do Ministério Público 10 dias não importando se o indiciado está preso ou solto conforme previsão feita no art 54 caput 36 Ação penal privada após o arquivamento pedido pelo Ministério Público é inaceitável que o ofendido porque o inquérito foi arquivado a mando do Ministério Público ingresse com ação penal privada subsidiária da pública A titularidade da ação penal não é nesse caso da vítima e a ação privada nos termos do art 29 somente é admissível quando o órgão acusatório estatal deixa de intentar a ação penal no prazo legal mas não quando age promovendo o arquivamento Há pois diferença substancial entre não agir e manifestarse pelo arquivamento por crer inexistir fundamento para a ação penal É a lição de Espínola Filho Muito razoável é que firmado o sistema de preferência da iniciativa do Ministério Público para movimentar afastando a da parte ofendida a ação penal referente a crimes que toleram a denúncia seja atribuída ao ofendido ou a quem o represente a função de vigilância e fiscalização do cumprimento da precípua missão da promotoria pública E pois uma vez decorridos os prazos fixados em lei sem ser oferecida a denúncia ou requerido o arquivamento a omissão da ação promovida pelo órgão público dá liberdade à parte privada para formular a sua queixa Código de Processo Penal brasileiro anotado v 1 p 369 grifo nosso Frederico Marques segue na mesma linha Nem se compreende que depois da fiscalização do juiz e do chefe do Ministério Público sobre o arquivamento requerido pelo promotor pudesse o ofendido fazer tabula rasa de todos esses pronunciamentos para propor a ação penal Tal subversão de princípios vindo dar ao ofendido uma posição privilegiada no exercício da ação penal não poderia encontrar agasalho na lei penal Elementos de direito processual penal v 1 p 325 Entende Mirabete caber ação privada quando foi proposto pedido de arquivamento pelo Ministério Público mas ainda não apreciado pelo juiz ou se houve pedido de arquivamento implícito quanto a determinado crime Código de Processo Penal interpretado p 74 com o que não concordamos pelo fato de que nessas hipóteses há duas impropriedades em nossa visão em primeiro lugar o promotor ao ordenar o arquivamento embora ainda não apreciado pelo órgão superior do MP manifestouse não se quedando inerte Logo se não concordar com esse pedido o inquérito deve ser remetido ao Procurador Geral e não simplesmente aceita a ação privada em seu lugar Em segundo lugar não entendemos viável o pedido de arquivamento implícito pois todas as decisões tomadas pelo Ministério Público devem ser fundamentadas não se podendo falar em pedido tácito 36A Propositura de ação penal privada antes de qualquer manifestação do Ministério Público os mesmos argumentos utilizados na nota anterior servem para fundamentar a inviabilidade nesta questão Tratandose de crime cuja ação penal é pública incondicionada somente tem cabimento a ação privada subsidiária da pública quando o membro do Parquet perde o prazo para oferecimento da demanda Caso a vítima por seu advogado atue antes mesmo de ser aberta vista ao Ministério Público para que tome conhecimento de determinada investigação não tem cabimento legítimo a oferta da queixacrime O mesmo ocorre quando o MP já se manifestou pelo arquivamento Na jurisprudência TJDFT 1 Tratandose de queixa crime oferecida em ação penal privada subsidiária da pública não há deserção pela falta ou intempestividade do preparo do recurso interposto pelo querelante 2 A ação penal privada subsidiária da pública somente é cabível nas hipóteses de manifesta inércia do Ministério Público consoante exegese do art 29 do CPP havendo usurpação da função conferida ao órgão ministerial pelo art 129 inciso I da Constituição Federal quando o particular oferece queixacrime substitutiva antes mesmo que o MP tome conhecimento do fato supostamente criminoso o que justifica a rejeição da inicial acusatória 3 Se a queixacrime subsidiária não está respaldada em elementos mínimos que demonstrem a prática do crime sua rejeição também se justifica em razão da falta de justa causa para a deflagração da ação penal 4 Recurso conhecido e desprovido RSE 20150410101170 DFT 3ª Turma Criminal rel Jesuino Rissato 06102016 vu 37 Oferecimento de queixa após pedido de novas diligências feito pelo Ministério Público como regra se o membro do Ministério Público ainda não formou sua convicção para dar início à ação penal devese permitir que requeira o retorno dos autos do inquérito à delegacia para novas diligências Não cabe pois ação privada subsidiária da pública Ocorre que o art 16 deste Código estabelece que o Ministério Público não pode requerer a devolução do inquérito à autoridade policial para novas diligências salvo quando estas forem imprescindíveis ao oferecimento da denúncia Assim quando o retorno à delegacia constituir pedido manifestamente protelatório cuja finalidade é burlar o esgotamento do prazo para o oferecimento de denúncia cremos ser viável que a vítima oferte a queixa valendose do inquérito perfeitamente formado e com provas suficientes a sustentar a ação penal O juiz deve permitir a assunção da vítima ao polo ativo oficiando ainda assim ao ProcuradorGeral para comunicar a desídia do promotor 38 Intervenção de outras entidades no polo ativo a Lei 807890 Código de Proteção e Defesa do Consumidor estabelece no art 80 que no processo penal atinente aos crimes previstos neste Código bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo poderão intervir como assistentes do Ministério Público os legitimados indicados no art 82 incisos III e IV aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo legal São legitimadas segundo o art 82 III e IV as seguintes pessoas III as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código IV as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código dispensada a autorização assemblear Outra ilustração se pode encontrar no art 26 da Lei 749286 A ação penal nos crimes previstos nesta Lei será promovida pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal Parágrafo único Sem prejuízo do disposto no art 268 do Código de Processo Penal aprovado pelo Declei 3689 de 3 de outubro de 1941 será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários CVM quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia e do Banco Central do Brasil quando fora daquela hipótese houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização 39 Atribuições do Ministério Público havendo oferecimento de queixa a pode o órgão acusatório estatal aditar complementar adicionar algum elemento a queixa para incluir circunstância constante das provas do inquérito componente da figura típica mas não descrita na peça inaugural privada bem como para incluir algum indiciado olvidado b pode repudiar a queixa oferecendo denúncia substitutiva quando verificar que a peça ofertada pela vítima é inepta e não preenche os requisitos legais Nessa hipótese não se trata de atitude discricionária do promotor ou seja não pode simplesmente repudiar a queixa substituindoa pela denúncia por mero capricho Nesse sentido conferir a lição de Afrânio Silva Jardim Se a queixa se apresentar absolutamente imprestável não podendo ser corrigida através de mero aditamento deverá o Ministério Público apresentar denúncia substitutiva repudiando a primitiva peça vestibular Entendemos outrossim não poder o Ministério Público repudiar a queixa e postular o arquivamento do inquérito ou peças de informação Se entender incabível a ação penal deve opinar pela rejeição da queixa pelo Juiz abrindose oportunidade para o querelante recorrer em sentido estrito se o Juiz não receber a sua queixa Direito processual penal p 126127 c pode ainda intervir em todos os termos do processo aliás deve pois o direito de punir continua pertencendo ao Estado e somente a iniciativa da ação penal é que passou ao particular d pode fornecer elementos de prova e tem a possibilidade de interpor recurso f finalmente é viável que retome a ação principal figurando no polo ativo se houver negligência do particular ver art 60 CPP Em suma é um autêntico assistente litisconsorcial 40 Perdão como causa para a retomada da ação penal o ofendido não pode nas ações penais públicas na essência perdoar o acusado Cabelhe o instituto do perdão unicamente quando a iniciativa da ação penal for sua com exclusividade conforme art 105 CP Demonstrando que pretende desistir da ação penal privada subsidiária da pública e graças a isso tornandose inativo na condução da demanda art 60 I ou III CPP deve o Ministério Público retomar a ação como parte principal Art 30 Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representálo caberá intentar a ação privada4142A 41 Princípio da oportunidade é o que rege a ação penal privada conferindo o Estado ao particular ofendido pela ação delituosa de alguém a faculdade de ingressar com ação penal contra o agressor Enquanto a ação penal pública regulase pelo princípio da obrigatoriedade devendo o Estado ajuizar ação penal contra infratores a ação privada fica ao critério e disponibilidade da vítima 42 Espécies de ação privada dividese fundamentalmente em duas a autenticamente privada quando somente a vítima seu representante legal ou as pessoas autorizadas em lei art 31 CPP podem ingressar com a ação penal Dentro dessa modalidade há alguns casos em que a legitimidade ativa é exclusivamente da pessoa ofendida não admitindo que sucessores assumam o polo ativo É a ação personalíssima como ocorre com o induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento art 236 parágrafo único CP b ação privada subsidiária da pública quando o ofendido porque o Ministério Público deixa escoar o prazo para o oferecimento da denúncia age em seu lugar apresentando queixa Há quem sustente ainda como Leone que existe a ação penal privada adesiva quando a vítima ingressa no feito como assistente do Ministério Público participando da instrução e exigindo do Estado a condenação do réu apud Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 325 Preferimos entender que essa atuação do assistente o transforma em mero interveniente 42A Legitimidade ativa concorrente sobre o tema consultar a nota 4A ao Título III do Livro I Art 31 No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge4344 ascendente45 descendente ou irmão4647 43 Cônjuge a lei processual penal admite analogia art 3º CPP razão pela qual entendemos ser possível estender a legitimidade ativa para a companheira ou companheiro quando comprovada a união estável ou desde que esta não seja questionada pelo querelado A proteção dos interesses da família pode justificar essa iniciativa da pessoa que viva com outra há muitos anos Não teria sentido em se tratando de mera legitimação ativa excluir a companheira ou companheiro dessa possibilidade Há posição em sentido contrário admitindo unicamente o cônjuge Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 99 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 78 44 Cônjuge separado judicialmente não distingue a lei processual penal a situação do cônjuge se separado ou não Portanto valem ambas as situações 45 Preferência entre ascendentes e descendentes não deve haver Qualquer um deles está legitimado à propositura da ação penal 46 Irmão o parentesco é natural ou civil 47 Sucessores da vítima caso o ofendido morra ou seja considerado ausente por decisão judicial autoriza a lei que familiares parentesco biológico ou civil prossigam no intuito de ajuizar ação penal contra o agressor ou dar continuidade caso ela já tenha sido proposta O rol deste artigo é taxativo e segue exatamente a ordem dada em primeiro lugar o cônjuge passando em seguida ao ascendente descendente e irmão Em caso de omissão de um ou recusa o legitimado seguinte pode optar pela propositura da ação Havendo discordância prevalece o intuito daquele que pretende ingressar em juízo Art 32 Nos crimes de ação privada o juiz a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza nomeará advogado para promover a ação penal48 1º Considerarseá pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo49 sem privar se dos recursos indispensáveis50 ao próprio sustento ou da família 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido51 48 Fundamento constitucional preleciona o art 5º LXXIV da Constituição Federal que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Assim tendo em vista que para o ajuizamento da ação privada é indispensável o concurso do advogado é preciso que o Estado proporcione ao pobre a atuação desse profissional É possível que exista órgão especializado para patrocinar os interesses das pessoas com insuficiência de recursos mas não havendo o juiz deve nomear profissional de sua confiança para o ajuizamento da ação A remuneração do profissional será feita pelo Estado Em São Paulo há um convênio entre a OAB e a Procuradoria Geral do Estado para que advogados possam auxiliar o trabalho de assistência jurídica gratuita à população carente mediante o recebimento de remuneração previamente acertada conforme os atos processuais praticados Há também a estruturação em todo o País pouco a pouco da Defensoria Pública No futuro não será mais necessário existir o referido convênio pois a pessoa carente de recursos poderá socorrerse de órgão estatal apropriado 49 Despesas do processo são as custas as despesas postais as diligências do oficial de justiça entre outros gastos No Estado de São Paulo havia completa isenção no caso dos processos criminais Atualmente está em vigor a Lei Estadual 116082003 que prevê o pagamento de custas nos feitos criminais como regra art 4º 9º 50 Recursos indispensáveis ao sustento não se exige miserabilidade mas sim pobreza Isto significa que a pessoa com parcos recursos embora possa até possuir imóvel e carro não deve privarse do seu sustento cotidiano alimentação educação vestuário etc para assumir a contratação de advogado O Estado encarregase disso 51 Aceitação de declaração de pobreza há muito já não se exige o atestado de pobreza emitido por delegados de polícia bastando uma simples declaração de próprio punho do interessado afirmando sua condição de pobreza para o fim de sustentar a demanda como se diz no jargão forense pobreza na acepção jurídica do termo Aliás há determinados indivíduos que pela própria condição e profissão demonstram o estado de penúria por si só nem mesmo necessitando exibir a referida declaração de pobreza Art 33 Se o ofendido53 for menor de 18 dezoito anos ou mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal ou colidirem54 os interesses deste com os daquele o direito de queixa55 poderá ser exercido por curador especial56 nomeado de ofício ou a requerimento do Ministério Público pelo juiz competente para o processo penal 53 Vítima incapaz há possibilidade de o ofendido ser menor de 18 anos sem legitimação para agir no processo penal ou mentalmente enfermo ou retardado sem a devida representação legal Nessa situação para evitar que fique privado de seu direito de acionar criminalmente quem o ofendeu deve o juiz por ato de ofício ou mediante provocação do promotor nomear à vítima um curador especial Normalmente essa nomeação termina recaindo quando não conhecido nenhum parente próximo em um advogado da confiança do juízo para que este represente os interesses do incapaz 54 Colisão de interesses por vezes o incapaz tem representante legal mas este tem interesse conflitante com o do representado podendo ser de variadas ordens Pode ocorrer de o representante ser coautor ou partícipe do crime de ação privada cometido contra o incapaz ou até mesmo muito amigo ou intimamente relacionado com o autor Imaginese a mãe de um rapaz de 17 anos vítima de difamação por parte de seu padrasto Pode ela para preservar a sua ligação amorosa não se interessar em promover a queixa motivo pelo qual o juiz intervindo nomeia um curador especial para zelar pelos interesses do incapaz 55 Direito de queixa leiase também direito de representação para o caso das ações públicas condicionadas É a utilização da analogia valendose da lógica do sistema processual Se pode existir um incapaz impossibilitado de ingressar com ação penal por falta ou inépcia de sua representação legal é preciso suprirlhe a falta também no caso da representação 56 Curador especial pode ser qualquer pessoa maior de 18 anos da confiança do juiz normalmente recaindo a nomeação em advogados O curador não está obrigado a agir porque pode não haver prova suficiente para isso embora deva usar todos os instrumentos à disposição para verificar o que seria melhor aos interesses do incapaz Art 34 Se o ofendido for menor de 21 vinte e um e maior de 18 dezoito anos o direito de queixa58 poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal5960 Art 35 Revogado pela Lei 952097 58 Direito de queixa como já explicitamos em nota anterior leiase também direito de representação para o caso das ações públicas condicionadas É a utilização da analogia valendose da lógica do sistema processual Se pode existir um incapaz impossibilitado de ingressar com ação penal por falta ou inépcia de sua representação legal é preciso suprirlhe a falta também no caso da representação 59 Direito concorrente acima de 18 anos pode a pessoa representar ou contratar profissional ou ter um nomeado pelo juiz para promover ação penal privada Entretanto ainda estipula o Código de Processo Penal que o menor de 21 anos que era considerado pela lei civil relativamente incapaz teria representante legal para zelar pelos seus interesses Atualmente em face da edição da Lei 104062002 Código Civil o maior de 18 anos é plenamente capaz para todos os atos da vida civil e não mais possui representante legal Portanto não existe mais sentido no disposto neste artigo A legitimidade para propor queixa é exclusiva da pessoa maior de 18 anos Vide nossos comentários na nota 81A ao art 15 Na mesma ótica Carlos Frederico Coelho Nogueira Comentários ao Código de Processo Penal p 567 Mas provavelmente a questão será polêmica nos juízos e tribunais especialmente no tocante à figura do curador Neste contexto no entanto não há o que discutir pois o ofendido maior de 18 anos não tem mais representante legal 60 Prazo iniciado quando o ofendido possuía menos de 18 anos nessa situação é preciso cautela Se o prazo de decadência iniciouse e terminou quando a vítima tinha menos de 18 anos não sendo legitimada a agir mas somente o seu representante que ficou inerte há que se computar o seu prazo integral de 6 meses a contar da data em que atingir a capacidade processual penal Isto porque os prazos são independentes um para o representante e outro para o menor ofendido Assim ao completar 18 anos tem reavivado o prazo decadencial finalizado para o seu representante E mais se o ofendido completa 18 anos na vigência do prazo decadencial já iniciado no tocante ao seu representante legal tinha 17 anos e 9 meses na época do crime recebe os 6 meses integrais para poder representar ou ajuizar queixa contra o ofensor Isso se dá ressaltese novamente porque os prazos são independentes Completando 18 anos na vigência do período decadencial é justo que possua os 6 meses completos visto que anteriormente não podia agir Nessa ótica Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 87 Em sentido contrário defendendo prazo único para os dois Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 104 Art 36 Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa61 terá preferência62 o cônjuge e em seguida o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art 31 podendo entretanto qualquer delas prosseguir na ação63 caso o querelante desista da instância ou a abandone 61 Direito de queixa ou de representação onde se lê direito de queixa acrescentese ainda o direito de representação existente para dar legitimidade ao Ministério Público para agir nos casos de ação pública condicionada 62 Cônjuge ascendente e descendente ver notas 43 e 45 ao art 31 63 Direito de prosseguimento tem o grupo de pessoas legitimadas a agir em nome do ofendido cônjuge ascendente descendente e irmão o direito de prosseguir no polo ativo da ação caso o querelante desista de fazêlo ou abandone a causa Há um prazo de 60 dias para que tal se dê art 60 II CPP Não há necessidade de intimação dos demais familiares para que se valham dessa possibilidade Cabelhes havendo real interesse na condução da causa acompanhar o desenvolvimento do processo Art 37 As fundações associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer6465 a ação penal devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem66 ou no silêncio destes pelos seus diretores ou sóciosgerentes 64 Exercício da ação penal significa que a pessoa jurídica pode figurar no polo ativo da ação penal ajuizando queixa no caso de ação penal privada ex pessoa jurídica como vítima de difamação art 139 CP ou no caso de ação penal pública quando ficar inerte o Ministério Público É a hipótese da ação penal privada subsidiária da pública ex pessoa jurídica é vítima de furto não atuando a tempo o promotor 65 Direito à representação prevê este dispositivo que a ação penal pode ser ajuizada diretamente pela pessoa jurídica através da queixa mas nada dispõe a respeito da possibilidade da pessoa jurídica representar legitimando o Ministério Público a agir Nada impede que aplicandose a analogia cheguese a idêntica possibilidade ex pessoa jurídica sofre furto de coisa comum art 156 CP 66 Designação contratual ou estatutária normalmente as pessoas jurídicas ao se constituírem deixam claro no contrato social ou nos estatutos quem vai representálas em juízo Não havendo essa previsão pode valerse da ação penal agindo em nome da empresa qualquer diretor ou sóciogerente com poderes de administração Art 38 Salvo disposição em contrário o ofendido ou seu representante legal decairá6768 do direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 6 seis meses contado69 do dia em que vier a saber quem é o autor do crime70 ou no caso do art 29 do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia7176 Parágrafo único Verificarseá a decadência do direito de queixa ou representação dentro do mesmo prazo nos casos dos arts 24 parágrafo único77 e 3178 67 Decadência é a perda do direito de agir pelo decurso de determinado lapso temporal estabelecido em lei provocando a extinção da punibilidade do agente Na realidade a prescrição quando ocorre atinge diretamente o direito de punir do Estado enquanto a decadência faz perecer o direito de ação que indiretamente atinge o direito de punir do Estado já que este não pode prescindir do devido processo legal para aplicar sanção penal a alguém A decadência envolve todo tipo de ação penal privada exclusiva ou subsidiária abrangendo também o direito de representação que ocorre na ação penal pública condicionada No caso da ação privada subsidiária da pública devese destacar que o particular ofendido pode decair do seu direito de apresentar queixa tão logo decorra o prazo de seis meses contado a partir da finalização do prazo legal para o Ministério Público oferecer denúncia embora não afete o direito do Estadoacusação ainda que a destempo de oferecer denúncia Somente a prescrição é capaz de afastar o direito de ação do Estado porque lhe retirou o direito de punir Na jurisprudência STJ 1 A previsão do art 38 do CPP segundo a qual salvo disposição em contrário o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 6 seis meses contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime não cede espaço para analogias ou para interpretações extensivas porquanto se reveste de direito de natureza material em favor do agente e contra o direito de perseguilo e de punilo 2 Na hipótese embora tenha havido dúvida no início da investigação quanto à capitulação jurídica e ao tipo penal isso não interfere no marco inicial da contagem da decadência que continua sendo o dia em que o ofendido teve a certeza da autoria 3 Assim passados mais de 6 seis meses desde o momento em que foi conhecido o autor do crime pelo ofendido restou operada a decadência do direito de queixa 4 Extinta a punibilidade pelo crime de injúria real simples e arquivada a sindicância com determinação de comunicação ao ofendido Sd 602 DF Corte Especial rel Maria Thereza De Assis Moura j 21062017 vu 67A Requerimentos de medidas restritivas contra o agente do crime somente podem ser formulados e eventualmente deferidos antes de esgotado o prazo decadencial sob pena de abuso de autoridade Na jurisprudência TJMG I Ultrapassado o prazo decadencial do art 38 do CPP tornase inviável a prisão preventiva do agente principalmente diante da ausência de provas de que a segurança da vítima ainda se encontra comprometida após o descumprimento das medidas protetivas RSE 10145150464751001 MG 1ª Câmara Criminal rel Alberto Deodato Neto 07032017 vu 68 Regra geral e exceções quanto ao prazo há expressa disposição legal permitindo que outro prazo que não os seis meses regra geral contados da ciência da autoria da infração penal seja fixado para o exercício do direito de ação É o que acontece tanto na Parte Especial do Código Penal seis meses a partir do trânsito em julgado da sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento art 236 parágrafo único como no próprio Código de Processo Penal 30 dias a contar da homologação do laudo é o prazo para a queixa no caso de crime contra a propriedade imaterial embora incida também o prazo de seis meses antes de nascer o de 30 dias ver a nota 11 ao art 529 CPP 69 Contagem do prazo tratase de um prazo processual que cuida do exercício do direito de ação mas com nítidos reflexos no direito penal uma vez que é capaz de gerar a extinção da punibilidade Portanto contase nos termos do art 10 do Código Penal incluindose o dia do começo e excluindose o dia final valendose a contagem do calendário comum Exemplificando se alguém toma conhecimento da autoria do crime de calúnia no dia 10 de março vence o prazo para apresentar queixa no dia 9 de setembro Não há interrupção por força de feriados fins de semana férias forenses ou qualquer outro motivo de força maior 70 Marco inicial da decadência é o dia em que a vítima souber quem é o autor do crime O mesmo critério deve ser aplicado aos sucessores do ofendido caso este morra ou seja considerado ausente Havendo dúvida resolvese em favor do ajuizamento da ação Notese que por vezes a lei pode estabelecer outro critério especial como ocorre no caso do crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento previsto no art 236 do Código Penal Preceitua o parágrafo único que a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento Na jurisprudência STJ Não se verifica a decadência do direito de oferecer representação se como na espécie as representantes tão logo souberam dos fatos delituosos que ocorreram ao longo de todo o ano de 2003 e até maio de 2004 providenciaram a tempo o preenchimento de requisito de procedibilidade da persecução penal A alegação de que o ato formal deuse um ano após a ocorrência dos fatos não procede dada a continuidade delitiva REsp 1273776 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 14062016 vu 71 Interrupção do prazo decadencial ocorre quando há o oferecimento de queixa ao juízo Prescindese de despacho judicial ou recebimento da queixa bastando a distribuição no fórum É a melhor solução mormente nos dias de hoje em que há excesso de serviço em todos os setores do Poder Judiciário Ora somente para a queixa ser encaminhada à Vara eleita pela distribuição com registro autuação e envio dos autos à decisão do magistrado há tempo suficiente para completar o prazo decadencial mormente quando a ação é protocolada nos dias finais Novamente socorrendome da lição de Nucci adoto o entendimento de que o prazo decadencial está sim sujeito à interrupção pela distribuição da queixa independentemente de qualquer manifestação judicial O que realmente importa no âmbito da decadência e agora segundo a doutrina de Pacelli é a manifestação de vontade persecutória por parte do querelante que se fez inequívoca ao ajuizar a ação penal privada dentro do prazo de seis meses Ap 0372194520098190001 RJ 3ª CC rel José Muiños Piñeiro Filho 31072012 Excepcionalmente pode a lei estabelecer causa diversa para a interrupção do prazo decadencial como ocorria com o disposto no art 41 2º da Lei de Imprensa fixando que o prazo de três meses seria interrompido a pelo requerimento judicial de publicação de resposta ou pedido de retificação e até que este seja indeferido ou efetivamente atendido b pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável até o seu julgamento Mantémse a menção à Lei de Imprensa somente para exemplificar esclarecendo no entanto ter o STF julgado inconstitucional a sua aplicação ADPF 1307 72 Demora na conclusão do inquérito não é porque a ação é privada que prescinde de justa causa para ser ajuizada razão pela qual se exige prova pré constituída também para a queixa ser recebida Nos moldes da denúncia que demanda como regra a produção do inquérito policial para lhe dar sustentação a queixa pode contar com a prévia investigação para atingir o mesmo objetivo Havendo demora da polícia judiciária sem qualquer responsabilidade do querelante cremos razoável admitirse que haja o oferecimento da queixa com prova de que o inquérito está sendo realizado e em breve finalizado para interromper o prazo decadencial O juiz então passa a controlar o prazo do inquérito exigindo a sua conclusão para que possa apreciar se recebe ou rejeita a queixa Privar a vítima do direito de ação por conta da inépcia do próprio Estado é tão injusto quanto fazer o juiz receber contra o querelado queixa desprovida de fundamento 73 Ingresso em juízo incompetente se a queixa for oferecida a juiz incompetente em função do território competência relativa e não em razão da matéria ou do privilégio de foro competência absoluta cremos razoável ter força para interromper o prazo decadencial desde que seja o próprio juiz a remeter os autos a outro magistrado sem que o processo finde Caso a parte desista da ação propondo outra no foro correto é preciso estar dentro dos seis meses pois nova ação está sendo ajuizada e a interrupção perdeu efeito 74 Crime continuado devese contar o prazo decadencial individualmente ou seja com relação a cada um dos delitos cometidos sem a visão do conjunto do mesmo modo que se computa a prescrição conforme estipula o art 119 do Código Penal 75 Crime permanente o ideal é computar o prazo decadencial nos moldes preceituados neste artigo da data em que a vítima souber quem é o autor do crime e não da data em que cessar a permanência que é o critério usado para o cômputo do prazo prescricional art 111 III CP Se decorrerem os seis meses extinguese a punibilidade mas se o delito persistir após esse prazo é natural que sendo permanente continua a viabilidade de a ação penal ser ajuizada embora somente com relação aos fatos posteriores aos seis meses vencidos 76 Crime habitual tratandose esse delito de uma reiteração de atos que individualmente considerados não têm relevância configurase somente quando numa visão de conjunto formase a habitualidade demonstrativa do estilo de vida do agente ex curandeirismo art 284 CP Assim tornase difícil para a vítima saber quando o crime está consumado ou não embora possa ele ter noção de quem é o seu autor Assim cabelhe em seis meses contados dessa ciência ingressar com a ação penal Para ter certeza de que há materialidade deve requerer a instauração de inquérito policial para apurar a infração Não há razão para computar os seis meses somente a partir do momento em que cessar a conduta reiterada e habitual do agente se a autoria já era previamente conhecida 77 Atual art 24 1º do CPP com o advento da Lei 869993 passou o parágrafo único a tratarse do 1º que dispõe sobre os sucessores habilitados a ingressar com representação em lugar do ofendido Têm eles como regra o prazo de seis meses computado individualmente 78 Sucessores no caso de queixa cuida o art 31 dos sucessores que podem ingressar com queixa ou prosseguir na ação em caso de falecimento ou ausência do ofendido Têm eles como regra o prazo de seis meses para ingressar computado individualmente Art 39 O direito de representação79 poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador80 com poderes especiais mediante declaração81 escrita ou oral feita ao juiz ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial 1º A representação feita oralmente82 ou por escrito83 sem assinatura devidamente autenticada do ofendido de seu representante legal ou procurador será reduzida a termo perante o juiz ou autoridade policial presente o órgão do Ministério Público quando a este houver sido dirigida 2º A representação conterá todas as informações84 que possam servir à apuração do fato e da autoria8586 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação a autoridade policial procederá87 a inquérito ou não sendo competente88 remetêloá à autoridade que o for 4º A representação quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito89 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito90 se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem91 a promover a ação penal e neste caso oferecerá a denúncia no prazo de 15 quinze dias 79 Representação representar significa tornar patente um intento um objetivo ou um pedido Tem o sentido de requerer demonstrando aquiescência a algo que no processo penal se reflete na autorização fornecida ao Ministério Público para a propositura da ação penal contra o infrator 80 Procurador com poderes especiais não é necessário ser advogado bastando ser pessoa maior nomeada com poderes específicos isto é com a clara autorização para que ofereça representação contra alguém 81 Informalidade da declaração a representação prescinde de qualquer formalidade O ofendido pode comparecer à delegacia registrar a ocorrência e manifestar expressamente no próprio boletim por exemplo o seu desejo de ver o agressor processado Pode ainda ser ouvido em declarações e mesmo que não diga expressamente o termo representação é cabível deduzirse o seu intento no modo como se refere ao caso e ao ofensor Assim a vítima que deixe nítida a sua vontade de ser feita justiça ou de que o agente responda pelo que lhe causou está na prática exercendo seu direito de representação O mesmo acontece em juízo nos depoimentos prestados Entretanto para que dúvida não paire o ideal é colher a expressa intenção do ofendido por termo como deixa claro o 1º Deve a representação conter todos os dados do fato delituoso e do seu autor para a autoridade via de regra a policial uma vez que as pessoas de um modo geral não têm acesso direto ao promotor e ao juiz no fórum além do que para a ação penal o inquérito servirá de fundamento Ver ainda nota 13 ao art 24 Nesse caminho STJ De acordo com entendimento já pacificado nesta Corte Superior de Justiça a representação da vítima ou de seus representantes legais para a investigação ou deflagração de ação penal prescinde de qualquer rigor formal bastando a demonstração inequívoca da parte interessada o que ocorreu na hipótese quando a própria vítima dirigiuse à autoridade policial para comunicar o ocorrido HC 301717 PI 6ª T rel Nefi Cordeiro 02062016 vu 2 Doutrina e jurisprudência são uniformes no sentido de que a representação do ofendido nas ações penais públicas condicionadas prescinde de qualquer formalidade sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal 3 No caso dos autos quando da lavratura do auto de prisão em flagrante a vítima expressamente requereu a instauração de inquérito policial contra o acusado seu filho com relação aos fatos registrados no boletim de ocorrência 4 O fato de a vítima haver procurado a Defensoria Pública no curso da ação penal solicitando assistência jurídica para seu filho o ora recorrente não significa que tenha se retratado tacitamente da representação anteriormente formulada já que a vontade de que o acusado responda criminalmente pelos fatos não se confunde com o ânimo justificado pela relação entre ambos existente de que seja adequadamente defendido durante a persecução criminal 5 Nos termos do artigo 25 do Código de Processo Penal a representação é irretratável depois de oferecida a denúncia 6 Recurso desprovido RHC 51481 SC 5ª T rel Jorge Mussi 21102014 vu TJMG 1 A representação em crimes de ação penal pública condicionada é peça sem rigores formais que pode ser apresentada na Delegacia de Polícia sem a necessidade de ser reafirmada em Juízo desde que a vítima revele de forma indene de dúvidas o seu interesse de ver o autor do fato processado 2 Para que se configure o delito de ameaça o mal pronunciado pelo agente além de injusto deve ser grave ou seja apto a infundir verdadeiro temor à vítima sem o que não se poderá falar em plena subsunção do fato à norma típica impondose a absolvição Ap Crim 10686110242407001 MG 3ª C C rel Maria Luíza de Marilac 27012015 Ver também a nota 13 ao art 24 82 Representação oral comparecendo na delegacia de polícia pode o ofendido manifestar verbalmente à autoridade policial seu desejo de ver processado determinado autor de fato criminoso do qual tenha sido vítima É preciso pois que o delegado reduza esse intento por escrito fazendoo por termo colhendo a assinatura do representante Em juízo pode o magistrado fazer o mesmo o que no entanto é mais raro Quando a representação é formulada em um depoimento prestado já se está reduzindo a termo as declarações sendo providência inútil elaborar outro termo somente para contêla Finalmente se o representante dirigirse diretamente ao Ministério Público pode o próprio promotor colher as declarações reduzindoa a termo sem necessidade de que isso seja feito pela autoridade policial ou judiciária como está a indiciar esta norma processual penal 83 Representação por escrito admitese seja feita por escrito sem necessidade de redução a termo quando contiver a assinatura do representante com firma reconhecida contendo logicamente todos os dados do fato e do seu autor 84 Informações da representação devem ser dadas de modo o mais completo possível embora por vezes possa ser inatingível à vítima ter todos os elementos referentes à identificação ideal do autor ou mesmo todos os detalhes envolvendo o fato Para isso fazse o inquérito investigandose 85 Classificação jurídica do fato é dispensável O ofendido pode simplesmente narrar o fato e seu autor cabendo ao titular da ação penal ao oferecer denúncia classificar o delito Entretanto nada impede que o faça mormente quando a representação é oferecida por advogado com poderes especiais 86 Representação e concurso de pessoas apresentandoa contra um dos coautores ou partícipes serve de base contra todos legitimando o Ministério Público a oferecer denúncia contra todos os agentes Decorre tal situação da obrigatoriedade da ação penal pública razão pela qual não deve o Ministério Público escolher qual dos vários coautores merece e qual não merece ser processado Alguns autores invocam a indivisibilidade da ação penal embora prefiramos invocar a obrigatoriedade O promotor dispondo de autorização para agir contra um em crime da ação pública condicionada está automaticamente legitimado a apurar os fatos e agir contra todos Pensamos que indivisibilidade da ação penal é mais apropriada para o contexto da ação privada quando a vítima pode optar livremente entre ajuizá la ou não prevalecendo o princípio da oportunidade E nesta situação porque a eleição é feita pela parte ofendida atendendo a critérios discricionários impõe o Estado que promovida contra um seja também ajuizada contra os outros para que não haja a indevida prevalência da vingança ou de acordos despropositados e desonestos O promotor por sua vez que deve sempre agir contra todos os que cometem delitos de ação pública legitimado a fazêlo contra um está obrigado a agir contra os demais Na jurisprudência STJ A eficácia objetiva da representação interligada ao princípio da indivisibilidade que vige na ação penal pública confere ao Ministério Público a possibilidade de atuar prontamente contra todos os envolvidos ainda que a representação não tenha abrangido todos os autores da infração Logo admissível o aditamento à denúncia pelo Parquet para fins de inclusão de corréu não constante da representação do ofendido RHC 46646 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07042016 vu 87 Necessidade do inquérito como já visto o inquérito policial somente é fundamental para dar sustentação à denúncia quando outras provas préconstituídas não tiverem sido produzidas Havendo por exemplo um processo administrativo pronto e acabado de onde se pode extrair as provas a sustentar a denúncia basta a representação do ofendido 88 Competência para receber a representação demonstra o Código de Processo Penal que a representação pode ser ofertada perante autoridade policial promotor ou magistrado não competente para investigar oferecer ou receber a denúncia o que se afigura razoável pois a manifestação de vontade da vítima é somente uma condição de procedibilidade e não a petição inicial que inaugura um processo Logo se está depondo acerca de fato diverso contra réu diferente do agressor é possível oferecer sua representação contra outra pessoa O juiz colhe os dados e oficia ao magistrado competente para apurar o caso Este por sua vez deverá requisitar inquérito ou enviar o material recebido diretamente ao promotor para as providências cabíveis O mesmo se dá com o delegado da Comarca onde mora a vítima por exemplo Ouvindoa remete as peças para a autoridade policial do lugar da infração competente para instaurar o inquérito 89 Necessidade do inquérito ver nota 87 anterior 90 Dispensabilidade do inquérito como já mencionamos o inquérito não é peça fundamental para instruir uma denúncia desde que outros elementos existam legalmente produzidos para dar justa causa à ação penal Na jurisprudência TJSP Alegada nulidade por ausência de relatório do inquérito policial Não ocorrência Inquérito que se caracteriza como mera peça informativa não havendo obrigatoriedade de sua existência Art 39 5º do CPP Recurso parcialmente provido RSE 00078677520168260554 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 20092016 vu 91 Autorização e não obrigatoriedade para a ação penal a representação confere ao promotor autorização para agir e não obrigatoriedade Assim caso inexistam provas suficientes para a propositura da ação penal após esgotaremse os meios investigatórios pode o representante do Ministério Público requerer o arquivamento Determinado este não tem a vítima o direito de ingressar com ação privada subsidiária da pública uma vez que o promotor cumpriu sua função a tempo Art 40 Quando em autos ou papéis de que conhecerem os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública92 remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia9393B 92 Crimes de ação pública podem ser os de ação pública incondicionada ou condicionada Neste último caso como já mencionamos em nota anterior é possível que um magistrado ouvindo determinada pessoa em declarações detecte seu intuito de ver processado o seu agressor Havendo pois conhecimento do fato e da representação extrai cópias dos autos e remete ao Ministério Público para as providências cabíveis É possível ainda remeter tais cópias ao juízo da localidade onde o crime ocorreu para que requisite inquérito ou mesmo diretamente à polícia para a investigação quando as provas não estiverem préconstituídas No caso de delitos de ação pública incondicionada os juízes e tribunais adotarão tal conduta independentemente de contarem com a representação da vítima Na jurisprudência TJMG O artigo 40 do CPP estabelece que o juiz encaminhe para o Órgão Ministerial cópias e documentos necessários para o oferecimento da denúncia somente quando verificar a existência de crime de ação pública o que não ocorre no presente caso RSE 10145150385485001 MG 5ª Câmara Criminal rel Eduardo Machado 31012017 93 Ausência de remessa pode configurar crime ou infração funcional conforme o caso especialmente quando se tratar de delito de ação pública incondicionada 93A Remessa de peças e constrangimento ilegal inexistência Não se pode considerar a remessa de peças feita por juízes ou tribunais ao Ministério Público em cumprimento ao disposto no art 40 do CPP como ato abusivo configurando constrangimento ilegal sanável por habeas corpus Afinal é ato de ofício imposto por lei E mais a mera remessa de peças não causa formalmente nenhum prejuízo ao suposto autor de infração penal Nesse prisma STJ Sendo ato de ofício a comunicação do Juiz ao Ministério Público inclusive remessa de cópias de peças do processo não configura constrangimento ilegal reparável por habeas corpus Precedentes HC 20948 BA 5ª T rel Felix Fischer 06092005 vu DJ 26092005 p 412 93B Ministério Público atuando como fiscal da lei como regra se o órgão ministerial participou da demanda não há necessidade de enviar cópias do processo pois isso deverá ter sido providenciado pelo próprio Parquet Na jurisprudência STJ 1 A mens legis do art 40 do CPP consiste em dar ciência ao Ministério Público da eventual existência de crime de ação pública Logo revelase desnecessária a remessa de cópias dos autos ao Órgão Ministerial que atuando como custos legis já teve conhecimento do crime REsp 1317676RS Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Primeira Turma julgado em 25022014 DJe 04082014 2 Agravo regimental desprovido AgInt no REsp 1330051RS 5ª T rel Ribeiro Dantas j 26062018 vu Art 41 A denúncia94 ou queixa95 conterá a exposição9698A do fato criminoso99 com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado100100A ou esclarecimentos101 pelos quais se possa identificálo a classificação do crime102103 e quando necessário o rol104 das testemunhas105109 94 Denúncia é a petição inicial contendo a acusação formulada pelo Ministério Público contra o agente do fato criminoso nas ações penais públicas Embora a peça acusatória deva ser concisa ver a nota 97 infra todos os fatos devem ser bem descritos em detalhes sob pena de cerceamento de defesa Nessa ótica STF Não se revela inepta a denúncia que observados os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal narra de forma precisa e individualizada as condutas atribuídas e delimita o conteúdo da acusação veiculada HC 144234 1ª T rel Marco Aurélio j 12032019 vu STJ I Na hipótese não se vislumbra a alegada inépcia da denúncia porquanto a exordial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art 41 do CPP permitindo a compreensão dos fatos e possibilitando o amplo exercício do direito de defesa III A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria A certeza será comprovada ou afastada durante a instrução probatória prevalecendo na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro societate IV Existindo elementos probatórios mínimos a embasar a imputação quanto aos crimes de lavagem de capitais não há que se falar em falta de justa causa para a ação penal Há descrição satisfatória da conduta que é imputada aos recorrentes eis que teriam recebido no Brasil valores oriundos da Dinamarca obtidos de maneira ilícita por meio de crimes graves por lá cometidos Recurso ordinário desprovido RHC 98769 DF 5ª T rel Felix Fischer 16082018 vu TJRS Manutenção da inépcia da denúncia Conforme insculpido no artigo 41 do Código Processual Penal a denúncia deve conter a exposição do fato supostamente criminoso com todas as suas circunstâncias Na espécie a acusação do crime conexo de associação ao tráfico de drogas mostrouse vaga e genérica Ausência de indicação de datas de local de drogas envolvidas e do modo de participação do imputado dentro da suposta organização A despeito do entendimento jurisprudencial no sentido da desnecessidade de a denúncia descrever minuciosamente a conduta do denunciado prevista no artigo 35 da Lei nº 1134306 isso não significa que a acusação possa ser oferecida sem cumprir as exigências processuais penais Inépcia da denúncia configurada Inteligência do artigo 395 inciso I do Código de Processo Penal Parecer do Ministério Público pelo não conhecimento do recurso Recurso desprovido RSE 70077872158 3ª Câmara Criminal rel Diogenes Vicente Hassan Ribeiro 15082018 vu 95 Queixa é a petição inicial contendo a acusação formulada pela vítima através de seu advogado contra o agente do fato delituoso nas ações penais privadas 96 Denúncia genérica no concurso de pessoas temse admitido ofereça o promotor uma denúncia genérica em relação aos coautores e partícipes quando não se conseguir por absoluta impossibilidade identificar claramente a conduta de cada um no cometimento da infração penal embora se tenha prova suficiente da concorrência de todos Ilustrando se vários indivíduos ingressam em um bar desferindo tiros contra os presentes para matálos pode tornarse tarefa impossível à acusação determinar exatamente o que cada um fez isto é quais e quantos tiros foram disparados por A e quem ele efetivamente atingiu O mesmo em relação a B C ou D E mais pode ser inviável apontar o autor do disparo e aquele que apenas recarregava a arma para outros tiros serem dados O primeiro seria o autor e o segundo o partícipe Nessa hipótese cabe o oferecimento de denúncia genérica sem apontar separadamente a conduta atribuível a cada um dos acusados Outra solução seria inadequada pois tornaria impuníveis aqueles que soubessem camuflar seus atos criminosos ainda que existam nítidas provas apontandoos todos como autores do crime Entretanto se as condutas estiverem bem definidas no inquérito cabe ao promotor individualizálas corretamente na denúncia para que esta não se torne inepta A jurisprudência acolhe a hipótese de denúncia genérica desde que a seja impossível delinear com precisão a conduta de todos os autores e partícipes b seja devidamente provado o envolvimento de todos os denunciados no crime c não se impute conduta a quem somente se supõe ser autor ou partícipe Por outro lado quando há elementos suficientes na investigação para individualizar as condutas a denúncia genérica tornase inadmissível Conferir STJ 2 Caso em que não se está diante de excepcionalidade a justificar a precoce extinção da ação penal A denúncia preenche os requisitos do art 41 do Código de Processo Penal o que permite a compreensão dos fatos e possibilita o amplo exercício da defesa e do contraditório Não há razão para impedir o EstadoAdministração de demonstrar a eventual responsabilidade penal dos recorrentes isso diante do quadro apresentado implicaria cercear o direitodever do Poder Público em apurar a verdade sobre o que se passou 3 Na espécie a peça acusatória narra que os recorrentes associados a terceiros concorreram moral e materialmente para a tortura com resultado morte ocultação de cadáver sendo executada a vítima com choques elétricos e afogamentos para a obtenção de informações tendo com as suas presenças e condutas garantido o êxito da empreitada criminosa 4 O fato de os recorrentes não terem praticado a conduta descrita pelo verbo núcleo do tipo não tem o condão de tornar atípica sua parcela de contribuição para a ação comum independentemente se na forma de coautoria ou de participação sendo suficiente a existência de consciente cooperação na realização do plano global Houve a descrição do liame subjetivo entre as condutas indicando que os recorrentes foram responsáveis por vigiar o lado de fora do estabelecimento onde os fatos ocorreram a fim de evitar qualquer obstáculo ou imprevisto a regular a realização do tipo de injusto 5 Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e nessa parte improvido RHC 112309 GO 6ª T rel Sebastião Reis Júnior j 25062019 vu Nos chamados crimes de autoria coletiva embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica é válida quando apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa Precedentes AgRg no RHC 106945 PR 5ª T rel Jorge Mussi j 25062019 vu Nos crimes de autoria coletiva admitese a descrição genérica dos fatos se não for possível como na espécie esmiuçar e especificar a conduta de cada um dos denunciados RHC 66363 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 03032016 vu Contrariando a denúncia genérica por carência de elementos STJ 5 Pontuese a necessária distinção conceitual entre denúncia geral e genérica essencial para aferir a regularidade da peça acusatória no âmbito das infrações de autoria coletiva em especial nos crimes societários ou de gabinete que são aqueles cometidos por representantes administradores diretores ou quaisquer outros membros integrantes de órgão diretivo sejam sócios ou não da pessoa jurídica em concurso de pessoas A denúncia genérica caracterizase pela imputação de vários fatos típicos genericamente a integrantes da pessoa jurídica sem delimitar minimamente qual dos denunciados teria agido de tal ou qual maneira 6 No caso em exame a exordial acusatória não preenche os requisitos exigidos pelo art 41 do CPP porquanto olvidase em descrever a conduta que na condição de representantes legais da empresa os recorrentes teriam tido na prática do comportamento ilícito Não há em verdade a explicitação do liame entre os fatos descritos e o proceder dos sócios da empresa no comércio de substância tóxica de modo a permitirlhes rechaçar os fundamentos acusatórios A exordial acusatória falha em demonstrar a atuação gerencial declinada ao comércio da substância proibida ou mesmo o consentimento com referida atitude Nesse caso a linha defensiva ficaria restrita à negativa dos fatos ou da autoria tolhimento que o ordenamento jurídico não admite em razão dos valores constitucionais que sobrelevam a dignidade da pessoa humana 8 Recurso em habeas corpus provido para determinar o trancamento da Ação Penal n 00082940920098260428 RHC 45464 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas j 27022018 vu 96A O particular enfoque para a denúncia de crime de lavagem de dinheiro STJ 2 A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts 41 do CPP e 5º LV da CF1988 Portanto a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada bem como sua tipificação com vistas a viabilizar a persecução penal e o contraditório pelo réu Precedentes 3 A denúncia de crimes de branqueamento de capitais para ser apta deve conter ao menos formalmente justa causa duplicada que exige elementos informativos suficientes para alcançar lastro probatório mínimo da materialidade e indícios de autoria da lavagem de dinheiro bem como indícios de materialidade do crime antecedente nos termos do art 2º 1º da Lei 961398 4 Outrossim por ocasião da elaboração da inicial com indícios suficientes da materialidade da infração antecedente é despiciendo o conhecimento da autoria a verificação de seu substrato da culpabilidade e sua punibilidade sendo irrelevante haver condenação transitada em julgado ou até mesmo o trâmite processual persecutório haja vista a autonomia relativa do processo penal do crime acessório da lavagem em relação ao seu antecedente principal Entrementes necessário que se conste na peça acusatória não apenas o modus operandi do branqueamento mas também em que consistiu a infração antecedente e quais bens direitos ou valores dela provenientes foram objeto da lavagem sem contudo a necessidade de descrição pormenorizada dessa conduta antecedente 5 No presente caso o Parquet não observou sequer a exigência da exposição formal da justa causa duplicada porquanto mais do que não demonstrar lastro probatório mínimo do crime antecedente o que obstaria o prosseguimento da persecução penal por violação à justa causa o dominus litis nem mesmo indicou a conduta penalmente relevante antecedente o que leva à inépcia da denúncia Verificase que não é possível à defesa realizar sua resposta à acusação de forma adequada porquanto indefinidos elementos mínimos do que consistiu a infração antecedente e a origem ilícita dos valores que teriam sido objeto do branqueamento A denúncia apenas aponta que os valores seriam oriundos do orçamento municipal e o modus operandi do branqueamento consistente no depósito do cheque cuja beneficiária é uma sociedade empresária em conta bancária de terceiro sem qualquer vínculo formal com a pessoa jurídica da empresa contratada beneficiária 6 Recurso provido para que seja trancado o processo penal que apura o crime de lavagem de capitais em questão haja vista a inépcia da denúncia facultandose a oferta de nova denúncia com o devido preenchimento dos requisitos do art 41 do CPP RHC 106107 BA 5ª T rel Ribeiro Dantas j 25062019 vu 97 Concisão da denúncia ou da queixa é medida que se impõe para não tornar a peça inicial do processo penal em uma autêntica alegação final avaliando provas e sugerindo jurisprudência a ser aplicada Diferentemente da área cível no processo criminal a denúncia ou queixa deve primar pela concisão limitandose a apontar os fatos cometidos pelo autor denunciado ou querelado sem juízo de valoração ou apontamentos doutrinários e jurisprudenciais A peça deve indicar o que o agente fez para que ele possa se defender Se envolver argumentos outros tornará impossível o seu entendimento pelo réu prejudicando a ampla defesa Ensina Espínola Filho que a peça inicial deve ser sucinta limitandose a apontar as circunstâncias que são necessárias à configuração do delito com a referência apenas a fatos acessórios que possam influir nessa caracterização E não é na denúncia nem na queixa que se devem fazer as demonstrações da responsabilidade do réu o que deve se reservar para a apreciação final da prova quando se concretiza ou não o pedido de condenação Código de Processo Penal Brasileiro anotado v 1 p 418 No mesmo sentido Rogério Lauria Tucci Habeas corpus ação e processo penal p 188 Peças iniciais apresentando centenas de páginas por exemplo constituem um bom quadro de inépcia na exata medida em que pode prejudicar a autodefesa vale dizer o réu não terá condições de ouvir toda a sua narrativa feita pelo juiz rebatendo todos os pontos De outro lado inexiste crime que não possa ser relatado com concisão Temse observado o crescente mau vezo de órgãos acusatórios propondo ações penais calcadas em denúncias tão extensas que permitiriam a formação de um livro Cremos ser momento de repúdio da defesa quanto a essa peça obtendo do Judiciário a tutela do princípio constitucional da ampla defesa efetiva consistente tanto da defesa técnica feita por advogado quanto da autodefesa conduzida pelo próprio acusado Na jurisprudência TJMG Apesar de o art 41 do Código de Processo Penal aludir à exposição de todas as circunstâncias do fato criminoso não há necessidade de minúcias devendo o denunciante ou querelante primar pela concisão limitandose a apontar os fatos cometidos pelos réus para não tornar a peça inicial do processo uma verdadeira alegação final Ap Crim 1021007046790200011 MG 5ª C C rel Adilson Lamounier 24112009 vu 98 Denúncia ou queixa alternativa entendemos ser inviável essa modalidade de denúncia ou queixa Se o órgão acusatório está em dúvida quanto a determinado fato ou quanto à classificação que mereça deve fazer sua opção antes do oferecimento mas jamais apresentar ao juiz duas versões contra o mesmo réu deixando que uma delas prevaleça ao final Tal medida impossibilita a ideal e ampla defesa pelo acusado que seria obrigado a apresentar argumentos em vários sentidos sem saber afinal contra qual conduta efetivamente se volta o Estadoacusação É também o magistério de José Henrique Rodrigues Torres O fato imputado deve ser certo e determinado exatamente para que o acusado possa defenderse com segurança Não se pode transformar a denúncia em uma metralhadora giratória cujo gatilho é acionado pela álea do conjunto probatório Quesitação a importância da narrativa do fato na imputação inicial na pronúncia no libelo e nos quesitos p 219 Em sentido oposto convém mencionar o magistério de Afrânio Silva Jardim Não deve impressionar a circunstância de o titular da ação penal pública tornar explícita a sua dúvida em relação a que conduta efetivamente o acusado praticara imputação alternativa objetiva ou qual dos acusados que praticou a infração penal alternatividade subjetiva A dúvida a isto se resume pois há firme convicção de que uma infração penal foi realmente praticada determinável após a instrução criminal contraditória Ademais a petição inicial denúncia nada mais é do que uma proposta uma probabilidade É o ato processual hábil a trazer ao Poder Judiciário a apreciação de um ou mais fatos No processo é que se trabalha com a certeza ou na sua ausência com o princípio do in dubio pro reo Não há que se falar em prejuízo para a defesa Na imputação alternativa a acusação penal é determinada e os fatos são atribuídos aos réus de forma concreta descritas todas as suas circunstâncias como quer o art 41 do Código de Processo Penal Vale dizer o réu sabe perfeitamente de que condutas está sendo acusado e delas pode amplamente se defender apenas se amplia o thema decidendum ao qual estará sempre vinculada a prestação jurisdicional daí por que os limites da coisa julgada ficarão ampliados A defesa poderá impugnar os fatos também de forma alternativa atenta ao princípio da eventualidade tirando inclusive proveito da dúvida já manifestada pelo órgão da acusação Destarte não havendo qualquer obstáculo à imputação alternativa a sua admissibilidade decorre do próprio sistema processual informado pelo princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública Direito processual penal p 119120 Permitimonos discordar acrescentando alguns outros argumentos O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública não pode suplantar o princípio da ampla defesa autêntica garantia humana fundamental Se o órgão acusatório tem dúvida após todo o desenrolar do inquérito que é inquisitivo conferindolhe vasta possibilidade de captar provas contra o indiciado tornase inviável que lance mão de uma imputação alternativa deixando em última análise ao réu e seu defensor o ônus de apontar qual seria a versão mais apropriada para depois negála Tornase particularmente difícil defenderse de vários fatos imputados ao mesmo tempo mas que são excludentes ou seja se o réu praticou um deles automaticamente estará afastado o outro A imputação alternativa facilita sem dúvida a tarefa do acusador mas está longe de favorecer a do acusado Dizer que a defesa pode valerse igualmente da impugnação alternativa é transformar o processo em um jogo contendo várias possibilidades e inúmeras soluções Uma delas pode prevalecer ao final sem que se saiba desde logo qual seria O inquérito tem justamente a meta de apurar o fato previamente materializando prova préconstituída para conferir justa causa à ação penal Logo a precisão e concisão da denúncia ou queixa é uma exigência disso Lembremos ainda que o acusado tem direito à autodefesa manifestandose no interrogatório diretamente ao juiz dandolhe a versão que entende cabível Ora se a denúncia ou queixa deve ser concisa ver a nota 97 supra justamente para propiciar o claro entendimento da imputação imaginese a leitura ao réu de uma peça contendo várias possibilidades de modo a gerar perplexidade e má compreensão O acusado nessas circunstâncias passa a ser convidado a indicar qual é a imputação correta pois há mais de uma o que por si só já pode confundilo Em lugar de se defender sofre a tentação de contribuir com o órgão acusatório para dar feição definida à denúncia ou queixa E não é tarefa sua tal objetivo Dizer que a imputação alternativa é determinada com a devida vênia não é convincente Determinado é algo resoluto definido Se o promotor não sabe o que houve ao certo imputando isto ou aquilo é natural que subsista nessa situação uma flagrante indeterminação Alternativo é o que possui mais de uma opção motivo pelo qual não se pode daí deduzir tratarse de acusação precisa como se exige para que a ampla defesa autodefesa e defesa técnica realizese a contento Se alguns réus podem sairse bem de uma imputação alternativa outros tantos perderseiam ao tentar explicar o que fizeram uma vez que nem ao menos conseguiram entender o que o órgão acusatório imagina que realmente praticaram Em suma dadas várias hipóteses na denúncia transferese à defesa a árdua missão de negálas todas ou indicar qual seria a correta e se assim for feito para a condenação será um passo Ilustrando imputase ao acusado a prática de furto ou receptação na medida em que não se apurou se o agente subtraiu a coisa ou a adquiriu de alguém que o fez Não há correção nessa denúncia pois se transfere ao réu a obrigação de se defender de duas imputações podendo com isso afastar uma e indiretamente assumir outra Ferese a ampla defesa Na jurisprudência STJ Impossibilidade de imputação ao réu de conduta alternativa pedido que só pode ser formulado no âmbito processual civil Necessidade de individualização da conduta do réu na peça acusatória com a especificação do tipo de participação que ele teve no ilícito Ainda que nos crimes de autoria coletiva seja prescindível a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado resulta ilegal a indicação de conduta alternativa pois o crime ou foi praticado por ação ou por omissão REsp 1438363 ES 5ª T rel Moura Ribeiro 20052014 vu 98A Falsa denúncia alternativa há determinadas imputações que se confundem com a indevida denúncia alternativa tal como a atribuição de idêntico elemento subjetivo embora sob diversas formas Ilustrando podese imputar a prática de um delito de homicídio afirmando a peça acusatória ter o agente atuado com dolo direto ou eventual tendo em vista tratarse de situação fática complexa o mesmo pode ocorrer se a denúncia descrever um fato praticado com culpa havendo alternatividade entre imprudência ou imperícia pois questão controversa Nesse prisma STJ 1 A peculiaridade verificada na denúncia alternativa reside na pluralidade de imputações embora no plano dos fatos se tenha verificado a prática de uma única conduta típica apresentando o acusador verdadeiras opções acerca da prestação jurisdicional invocada 2 Não há na doutrina consenso acerca da admissibilidade desta técnica de imputação no processo penal brasileiro Entretanto tal debate se mostra irrelevante para o deslinde da questão posta na impetração 3 Não se revela inepta a denúncia que atribui ao acusado a prática do delito com dolo direto ou eventual tendo em vista que o legislador ordinário equiparou as duas figuras para a caracterização do tipo de ação doloso Doutrina 4 A exordial acusatória atribui ao paciente a prática de uma única ação desferir o tiro de revólver contra as vítimas em sua perseguição descrita com riqueza de detalhes o que não se amolda ao conceito de denúncia alternativa HC 147729 SP 5ª T rel Jorge Mussi j 05062012 DJe 20062012 99 Defesa quanto aos fatos alegados e não em relação à classificação o acusado terá a ampla defesa assegurada desde que os fatos com todas as circunstâncias que os envolvem estejam bem descritos na denúncia O Estadoacusação afirma ter alguém cometido condutas que geraram resultados Ao final declara o promotor os artigos nos quais vê inseridos tais fatos O réu deve apresentar sua defesa quanto aos fatos e não quanto à tipificação feita uma vez que como leigo que é e estando assegurada a autodefesa não tem obrigação de conhecer a lei penal Por sua vez a defesa técnica prescinde da classificação feita pelo promotor pois deve conhecer o direito material o suficiente para aterse aos fatos alegados apresentando ao juiz a tipificação que entende mais correta O mesmo se diga do magistrado que não se atém ao resultado da definição jurídica feita pelo órgão acusatório podendo alterála quando chegar o momento adequado art 383 CPP Nessa linha TRF4ª Região O aditamento feito à denúncia não justifica a realização de novo interrogatório nas hipóteses em que tenha sido preservada a descrição primeira da exordial acusatória conferindose tão somente nova classificação aos fatos narrados Aplicação da regra inserta no artigo 383 do CPP ACR 200570080003746 PR 8ª T Rel Paulo Afonso Brum Vaz 04062010 vu 100 Qualificação do acusado envolve todos os elementos capazes de identificar o autor da infração penal para que se individualize a acusação O importante é não haver processo indevido contra pessoa inocente ferindose o princípio da intranscendência da ação penal É possível que a qualificação seja incompleta embora a qualquer tempo ela possa ser retificada e complementada Na jurisprudência STF I O art 41 do Código de Processo Penal determina que a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo a classificação do crime e quando necessário o rol das testemunhas II O Código de Processo Penal permite o oferecimento da denúncia mesmo com elementos mínimos ou apenas esclarecimentos que possam identificar o denunciado Dessa forma uma denúncia não pode ser considerada inepta quando identifica e qualifica o denunciado pelo nome completo nacionalidade naturalidade estado civil data de nascimento números da identidade e do Cadastro de Pessoa Física filiação e endereço Inteligência do art 41 do CPP III O trancamento da ação penal em habeas corpus constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas o que não ocorre na situação sob exame Precedentes IV Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento RHC 135300 DF 2ª T rel Ricardo Lewandowski 06122016 vu grifamos Ver também a nota 13 ao art 186 100A Menção do nome do menor infrator na denúncia é viável pois o sigilo que guarnece a divulgação de qualquer dado do adolescente autor de ato infracional diz respeito ao cenário extrajudicial particularmente à imprensa escrita e falada Assim sendo para a correta apuração dos fatos concernentes à infração penal atribuída ao maior de 18 é razoável indicar na peça inaugural quem o acompanhava mesmo sendo adolescente Outro aspecto importante concerne à apuração do crime de corrupção de menor art 244A ECA a indicação do nome do jovem que cometeu o ato juntamente com o acusado é fundamental para a tipificação do delito E não se olvide a possibilidade de associação criminosa entre maior e menor de 18 anos em determinadas situações motivo pelo qual apontar o nome do menor é essencial para a verificação do número mínimo de associados para a configuração do crime do art 288 do Código Penal mínimo de três pessoas Na jurisprudência STJ A divulgação de atos judiciais policiais e administrativos que digam respeito a criança ou adolescente a que se atribua autoria de ato infracional prevista no art 143 do ECA se refere à esfera extrajudicial de forma parcial ou total não alcançando as apurações dos delitos que são efetuadas por meio do processocrime judicial HC 152750 DF 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze DJ 18122012 101 Esclarecimentos de identificação o réu pode não ter o nome ou os demais elementos que o qualificam devidamente conhecidos e seguros Há quem possua dados incompletos não tenha nem mesmo certidão de nascimento ou seja alguém que propositadamente carregue vários nomes e qualificações Contentase a ação penal com a determinação física do autor do fato razão pela qual se torna imprescindível a sua identificação dactiloscópica quando preenchidas as situações descritas na Lei 120372009 Lembremos que o art 259 do Código de Processo Penal deixa claro que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal quando certa a identidade física 102 Classificação do crime é a tipicidade ou definição jurídica do fato O promotor autor da denúncia após descrever pormenorizadamente o fato delituoso praticado pelo agente finda a peça inicial oferecendo a classificação isto é a sua visão a respeito da tipicidade Manifesta qual é a definição jurídica do ocorrido base sobre a qual será proferida eventual decisão condenatória Tratase de um juízo do órgão acusatório que não vincula nem o juiz nem a defesa Portanto tendo em vista que o acusado se defende dos fatos alegados pode o defensor solicitar ao magistrado o reconhecimento de outra tipicidade o mesmo podendo fazer o juiz de ofício ao término da instrução nos termos do art 383 do CPP 103 Erro quanto à classificação é irrelevante Se o promotor denuncia um roubo quanto aos fatos narrados mas o classifica indevidamente no art 155 do Código Penal que cuida do furto a denúncia não é inválida nem prejudica o correto desenvolvimento do processo Corrigese a definição jurídica por ocasião da sentença 104 Rol das testemunhas é facultativo A obrigatoriedade que vincula o órgão acusatório é o oferecimento do rol na denúncia razão pela qual não o fazendo preclui a oportunidade de requerer a produção de prova testemunhal Conferir TJDF Doutrina abalizada considera facultativa a juntada do rol de testemunhas ao órgão encarregado de promoção da ação penal pública incondicionada todavia a sanação dessa omissão não pode ser feita posteriormente sob pena de subversão do sistema processual adotado Nucci Guilherme de Souza in Código de Processo Penal Comentado 8 ed São Paulo ed RT 2008 pg 157 HC 20090020101038 DF 2ª TC rel Silvânio Barbosa dos Santos 10092009 105 Testemunhas e vítimas devem ser arroladas separadamente isto é merece ser apontado no rol embora se chame sempre rol das testemunhas quais delas são efetivamente testemunhas e quais delas são vítimas estas não possuem um número máximo Permitese com isso que o juiz exerça maior controle sobre o número máximo permitido para ser computado A regra para os crimes sujeitos ao procedimento ordinário quando o processo tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 anos de pena privativa de liberdade é o número máximo de oito para cada parte Para os crimes sujeitos ao procedimento sumário quando o processo tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for inferior a 4 anos de pena privativa de liberdade o número máximo de testemunhas é de cinco para cada parte Nos crimes de menor potencial ofensivo aplicase o procedimento sumaríssimo o número máximo de testemunhas para cada parte é de três arts 394 I a III 401 e 532 do CPP art 34 da Lei 909995 Nas leis especiais esse número é variável Porém os tribunais têm aceitado um número superior ao fixado em lei interpretando caber no procedimento ordinário oito testemunhas para cada fato tanto para a acusação quanto para a defesa no sumário cinco para cada fato no sumaríssimo três para cada fato Ver a nota 69 ao art 401 106 Motivação da decisão de recebimento da denúncia é desnecessário fazêlo de modo complexo e detalhado O ideal seria até fazêlo por força do disposto no art 93 IX da Constituição Federal serão fundamentadas todas as decisões do Poder Judiciário sob pena de nulidade embora tornando o procedimento uma regra poderia haver a indevida inserção no mérito da causa Do mesmo modo que por vezes ocorre com as decisões que decretam medidas cautelares como a prisão preventiva seria mais um fator a possibilitar o prejulgamento da causa Atualmente pois é posição pacífica na jurisprudência ainda que sem a simpatia de grande parcela da doutrina ser desnecessária a fundamentação do recebimento da denúncia Aliás essa decisão a nosso ver deve ser classificada como interlocutória simples e não como mero despacho Instruída a denúncia com o inquérito considera se lógico e natural que o magistrado tenha verificado concretamente se existe justa causa para a ação penal Assim ocorrendo recebe a denúncia sem necessidade de fundamentar Presumese ter o recebimento sido fundado nas provas do inquérito Não olvidemos entretanto as exceções em que se exige recebimento fundamentado embora de maneira concisa a em todos os procedimentos onde se exigir defesa preliminar do denunciado vale dizer antes de haver o recebimento da peça acusatória ocorre a manifestação do interessado com a possibilidade inclusive de ofertar provas Tornase evidente o dever do magistrado de motivar a decisão ainda que de modo objetivo e sintético b nas ações penais de competência originária dos tribunais pois o recebimento da peça acusatória se dá pelo órgão colegiado por meio de acórdão c no antigo procedimento da Lei de Falências consultar as notas 8 e 9 do art 24 Em posição contrária por todos Antonio Magalhães Gomes Filho Especialmente após a Constituição de 1988 não é possível continuar a entenderse que o provimento judicial que recebe a denúncia ou a queixa seja um mero despacho de expediente sem carga decisória que dispensaria a motivação reclamada pelo texto constitucional tratase com efeito de uma decisão que não pode deixar de ser fundamentada o que aliás vem sendo ressaltado sem hesitações pela doutrina A motivação das decisões penais p 209 Na jurisprudência STJ Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal consagrouse o entendimento de inexigibilidade de fundamentação complexa no recebimento da denúncia em virtude de sua natureza interlocutória não se equiparando à decisão judicial a que se refere o art 93 IX da Constituição Federal Precedentes AgRg no RHC 103910 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas j 25062019 vu 107 Falta de assinatura na denúncia ou na queixa quanto à denúncia tendo em vista que o representante do Ministério Público é órgão oficial conhecido ou passível de sêlo dos serventuários e consequentemente terá vista aberta para sua manifestação a falta de assinatura é mera irregularidade não impedindo o seu recebimento especialmente se for imprescindível para evitar a prescrição Quanto à queixa temos que não pode prescindir da assinatura pois é ato fundamental de manifestação da vontade da vítima que dá início à ação penal dando entrada no distribuidor como regra Logo cabe ao juiz quando a recebe analisar quem a faz se realmente a fez e se tinha poderes ou capacidade para tanto Não deve recebêla sem a assinatura ainda que isso possa acarretar a decadência Na jurisprudência TJSE A falta de assinatura da denúncia constituise em mera irregularidade processual não sendo causa para o trancamento da ação penal HC 04992009 SE CC rel Edson Ulisses de Melo 28092009 vu 108 Deficiências da denúncia ou da queixa podem ser supridas a todo tempo antes da sentença final de primeiro grau art 569 CPP desde que a falha não prejudique a defesa a que tem direito o réuquerelado No caso da queixa eventuais deficiências que a comprometam devem ser sanadas antes dos seis meses que configuram o prazo decadencial Do contrário estarseia criando um prazo bem maior do que o previsto em lei para que a ação penal privada se iniciasse validamente 109 Aditamento da denúncia ou da queixa estando ajuizada a ação penal antes que o juiz receba eventual aditamento em cumprimento à ampla defesa deve ouvir o réuquerelado sob pena de estar configurado indevido cerceamento passível de ser sanado por meio de habeas corpus Entretanto se o aditamento circunscrevese à classificação do delito não há necessidade de ouvir novamente o réu Afinal o acusado se defende dos fatos a ele imputados e não do tipo penal apontado na peça acusatória ver a nota 99 supra Nesse sentido TRF4ª Região O aditamento feito à denúncia não justifica a realização de novo interrogatório nas hipóteses em que tenha sido preservada a descrição primeira da exordial acusatória conferindose tão somente nova classificação aos fatos narrados Aplicação da regra inserta no artigo 383 do CPP ACR 200570080003746 PR 8ª T rel Paulo Afonso Brum Vaz 04062010 vu Art 42 O Ministério Público não poderá desistir da ação penal110111 110 Princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal rege a ação penal pública a obrigatoriedade da sua propositura não ficando ao critério discricionário do Ministério Público a elaboração da denúncia Justamente por isso oferecida a denúncia já não cabe mais a desistência Consagrase o princípio da indisponibilidade da ação penal corolário do primeiro O dispositivo em comento deixando clara a impossibilidade de desistência é salutar e não supérfluo porque torna nítido que o oferecimento da denúncia transfere completamente ao Poder Judiciário a decisão sobre a causa Até que haja o início da ação penal pode o promotor ordenar o arquivamento E se a instância superior do Ministério Público insistir no arquivamento nada mais há a fazer Entretanto oferecida a denúncia iniciada a ação penal não mais se pode subtrair da apreciação do juiz o caso Haverá necessariamente um julgamento e a instrução será conduzida pelo impulso oficial Na jurisprudência STF A indisponibilidade da ação penal pública não proíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu mas exclui a vinculação do juízo à manifestação do Parquet tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal que impedem o Ministério Público de desistir da ação penal ou do recurso que haja interposto Ap 1006 AC 1ª T rel Luiz Fux 12062018 vu TJPE No processo penal vigora o princípio da indisponibilidade previsto no art 42 do CPP segundo o qual uma vez ajuizada a ação penal o Ministério Público dela não poderá desistir Sendo assim o simples fato de o Parquet ter requerido a impronúncia do acusado em sede de alegações finais não induz o posicionamento a ser adotado pelo órgão julgador livre para decidir conforme seu convencimento acerca dos elementos probatórios que instruem os autos Precedentes STF e STJ RSE 3958692 PE 3ª Câmara Criminal rel Cláudio Jean Nogueira Virgínio 25102016 vu 111 Suspensão condicional do processo não alterou o princípio da indisponibilidade da ação penal embora o tenha atenuado O promotor quando propõe a suspensão condicional do processo nos casos previstos no art 89 da Lei 909995 crimes cuja pena mínima não ultrapasse um ano não está desistindo da ação tanto que aceita a proposta suspendese o curso do processo mantendose ajuizada a ação Acompanhase o comportamento do réu a fim de saber se merece ao final a extinção da punibilidade o que não deixa de ser uma apreciação de mérito pois avalia o direito de punir do Estado Art 43 Revogado pela Lei 117192008112 112 Transferência para o art 395 na realidade todo o conteúdo modificado pela reforma existente no antigo art 43 foi transferido para o atual art 395 do CPP para onde remetemos o leitor As notas seguintes não foram renumeradas para não confundir o leitor Afinal há remissões já existentes valendose da numeração inserida no art 44 e seguintes em outras partes desta obra e em outros livros bem como no índice remissivo O Código de Processo Penal comentado é uma obra constituída em estudo integrado com o Código Penal comentado e com o Leis Penais e Processuais Penais comentadas volumes 1 e 2 Art 44 A queixa poderá ser dada por procurador135 com poderes especiais136136A devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante137 e a menção do fato criminoso138138A salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências139 que devem ser previamente requeridas no juízo criminal140 135 Procurador com poderes especiais embora a maioria da doutrina interprete esse termo procurador como o advogado do querelante exigindo então que a procuração seja outorgada com poderes específicos cremos que se deve ampliar o sentido para abranger a nomeação por mandato de qualquer pessoa capaz que possa representar o querelante contratando advogado inclusive para o ajuizamento da ação penal O importante é que a vítima se responsabilize sempre e claramente pelos termos em que é oferecida a queixa seja quando constitui pessoa para representar seus interesses seja quando constitui diretamente advogado para fazêlo Caso o ofendido seja advogado pode ingressar sozinho com a queixa Na jurisprudência TJSP Recurso em sentido estrito tirado contra decisão que rejeitou queixacrime pela não juntada de procuração de acordo com as exigências do artigo 44 do Código de Processo Penal Recurso do querelante Firmouse a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que no caso de ação penal de iniciativa privada o defeito de representação da parte pelo não atendimento da regra estampada no artigo 44 do Código de Processo Penal somente pode ser sanado dentro do prazo decadencial Eiva sanada a destempo quando já superado o prazo decadencial e extinta a punibilidade Recurso desprovido RSE 0016199 4120158260562 SP 14ª Câmara de Direito Criminal rel Laerte Marrone 09032017 vu 136 Poderes especiais é a clara menção na procuração de que o mandatário está autorizado a ingressar com queixa contra determinada pessoa com base em certos fatos devidamente citados Os poderes especiais no entanto podem ser substituídos pela assinatura aposta pela vítima diretamente na queixa junto com seu advogado E mais há possibilidade de considerar sanado o vício em circunstâncias especiais desde que não tenha sido ultrapassado o prazo da decadência Na jurisprudência STJ 2 Para que reste atendido o comando contido no art 44 do CPP é indispensável que a procuração contenha uma descrição ainda que sucinta dos fatos a serem abordados na queixacrime Doutrina Precedentes do STJ e do STF 3 No caso dos autos a procuração ofertada pela querelante não contém a descrição ainda que sucinta dos fatos a serem apurados com o oferecimento de queixacrime não estando atendida a exigência contida no artigo 44 da Lei Penal Adjetiva 4 Eventual defeito na representação processual da querelante só pode ser sanado dentro do prazo decadencial previsto no art 38 do CPP AgRg no REsp 1673988 SP 5ª T rel Jorge Mussi j 22052018 vu TRF1 I Nos termos do art 44 do Código de Processo Penal A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal II O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui orientação jurisprudencial firme no sentido de que para cumprimento do disposto no art 44 do Código de Processo Penal é suficiente a indicação do dispositivo penal no qual o querelado é dado como incurso III Hipótese dos autos contudo em que a procuração outorgada pelo querelante à advogada subscritora da peça inicial não satisfaz os requisitos descritos no art 44 do Código de Processo Penal tampouco indica o dispositivo penal no qual o querelado é dado como incurso Ademais sequer a inicial da peça acusatória é assinada pelo querelante hipótese admitida pela jurisprudência para considerar satisfeitos os requisitos do citado artigo Nem se argumente outrossim acerca da possibilidade de a irregularidade constatada ser suprida vez que já decorrido o prazo decadencial de seis meses previsto no art 38 do Código de Processo Penal considerando que o próprio querelante afirma ter tido conhecimento do teor das alegações finais em 24062017 IV Rejeição da queixacrime apresentada pelo querelante QCr 00580332220174010000 TRF1 Corte Especial rel Jirair Aram Meguerian 21062018 vu Acrescentese ainda o disposto no art 568 A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada mediante ratificação dos atos processuais Entretanto se nenhum poder especial foi estabelecido na procuração nem há a assinatura da vítima juntamente com o advogado na inicial o vício não mais é sanável uma vez decorrido o prazo decadencial 136A Poderes especiais e assistência judiciária preceitua a Lei 106050 que o instrumento de mandato será dispensável quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido na forma da lei de prestação de assistência judiciária gratuita art 16 parágrafo único embora excepcione expressamente o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada a proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública condicionada art 16 parágrafo único b Em síntese podese deduzir que o procurador da assistência judiciária integrante de entidade de direito público prestando serviço de advocacia gratuita aos necessitados não atua somente como defensor mas também pode ser solicitado a agir no polo ativo oferecendo queixacrime ou mesmo requerendo a abertura de inquérito por delito de ação privada e ainda apresentando representação Aliás é o que deixa claro o art 32 caput do CPP nos crimes de ação privada o juiz a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza nomeará advogado para promover a ação penal Portanto havendo procuradoria de assistência judiciária na Comarca dispensandose então a nomeação de advogado pelo magistrado pode o procurador do Estado intervir no polo ativo mas deve possuir procuração com poderes especiais nos termos preconizados pelo art 44 em comento 137 Querelante por querelado há na redação deste artigo nítida falha pois é natural que a referência é ao querelado e não ao querelante É o nome do imputado que deve constar claramente do instrumento de procuração na medida em que o nome do querelante por óbvio estará sempre presente A ressalva foi feita com relação à pessoa a quem se acusa 138 Desnecessidade de descrição pormenorizada do fato criminoso basta a menção ao fato delituoso ao qual se refere prescindindo de fiel e detalhada descrição da imputação Não é suficiente inserir na procuração por exemplo somente para propor ação penal privada contra Fulano pela prática de calúnia Mas é adequado referirse resumidamente ao fato para propor ação penal privada contra Fulano pela prática de calúnia consistente em atribuir ao querelante o cometimento de sonegação fiscal sabendoo inocente na data e local Assim STF A ação penal privada para ser validamente ajuizada depende dentre outros requisitos essenciais da estrita observância por parte do querelante da formalidade imposta pelo art 44 do CPP que exige a produção nos autos do processo principal de procuração com poderes específicos de que constem a indicação do nome do querelado e a menção expressa ao fato criminoso bastando quanto a este que o instrumento de mandato judicial contenha ao menos referência individualizadora concernente ao evento delituoso mostrandose dispensável para tal efeito a descrição minuciosa ou pormenorizada do fato Precedentes Embora suprível a omissão da exigência a que alude o art 44 do CPP a produção do instrumento de mandato judicial somente poderá ocorrer se ainda não consumada a decadência do direito de queixa RT 609444 pois decorrido in albis o prazo decadencial sem a correção do vício apontado imporseá o reconhecimento da extinção da punibilidade do querelado Precedentes Inq 3209 DF 2ª T rel Celso de Mello decisão monocrática proferida em 01082012 138A Irregularidades na procuração podem ser sanadas até a sentença como preceitua o art 569 Ver ainda a nota 47A ao referido art 569 139 Diligências indispensáveis à ação penal do mesmo modo que o Estadoacusação deve pautar a denúncia no inquérito ou similar conseguindo prova préconstituída dos fatos imputados para dar justa causa à ação penal também a vítima deve oferecer queixa fundada na mesma segurança O inquérito pode ser imprescindível ao ingresso da ação penal privada Logicamente não tem o menor cabimento que o ofendido apresente queixa se nem mesmo sabe quem é o autor da infração penal ou o que ele fez Assim a ressalva feita pelo artigo pode dizer respeito ao instrumento de procuração outorgado a qualquer pessoa que pretende ingressar com a queixa em lugar do ofendido mas antes irá requerer a instauração de inquérito para apurar a materialidade e autoria da infração Nessa hipótese o indivíduo solicita a produção de diligências e quando as tiver poderá ingressar com a queixa No caso do advogado duas são as hipóteses a ele é contatado pela vítima logo que esta toma conhecimento do crime contra ela cometido e ofertando procuração para em seu nome agir o causídico requer a instauração de inquérito para apurar a materialidade e a autoria Nesse caso não há necessidade de poderes específicos pois a menção acerca do autor e dos detalhes do fato ainda inexiste b ele é contatado pela vítima quando as provas préconstituídas já estão formadas razão pela qual o ingresso da queixa depende somente da outorga da procuração com poderes especiais Nesse caso é natural que o nome do querelado e os detalhes do fato já sejam conhecidos Esse é o motivo pelo qual para dar sentido ao artigo necessitase interpretar a expressão juízo criminal como qualquer esfera do Estado na persecução penal inclusive a policial levandose em conta que em regra será a diligência de esclarecimento requerida no inquérito 140 Reconvenção em ação penal privada inexiste no processo penal a possibilidade de reconvenção Art 45 A queixa ainda quando a ação penal for privativa do ofendido poderá ser aditada141 pelo Ministério Público a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo142 141 Aditamento da queixa pelo Ministério Público serve para corrigir eventuais falhas formais da peça apresentada A liberdade do Estadoacusação é ampla quando se tratar de queixa proveniente de ação privada subsidiária da pública podendo até incluir coautores Mas não pode o promotor substituirse ao ofendido no desejo de processar este ou aquele agressor quando a ação penal for exclusivamente privada Assim caso a vítima tenha oferecido queixa contra um coautor deixando de fora outro o Ministério Público zelando pela indivisibilidade da ação penal proporá ao querelante que faça o aditamento sob pena de implicar renúncia do direito de queixa contra um deles passível de extensão aos demais Não há cabimento no aditamento feito pelo Estadoacusação para incluir coautor a pretexto de zelar pela indivisibilidade pois estará isto sim substituindo a vítima no interesse e na legitimidade de agir Ver ainda os comentários ao art 48 Em sentido contrário crendo ser permitido que o Ministério Público adite a denúncia para incluir corréu está o magistério de Tourinho Filho justificando não estar sendo ferido o princípio da oportunidade Tal princípio confere ao ofendido julgar da conveniência ou inconveniência quanto à propositura da ação penal Se ele ofertou queixa é sinal de que julgou conveniente fazêlo Mas como o Estado não lhe confere o direito de vingança cumprialhe oferecer queixa em relação a todos quantos participaram do crime A oportunidade não significa direito de escolha do ofendido Ou o faz em relação a todos ou não faz em relação a nenhum deles Se ofertar queixa apenas quanto a um caberá ao Ministério Público no prazo de três dias aditar a acusação privada Código de Processo Penal comentado v 1 p 123124 Com esse entendimento não podemos concordar É fato que o ofendido não pode escolher contra quem vai ingressar com a ação penal sendo mais de um o ofensor sob pena de se chancelar a vingança privada mas também não é da esfera do Ministério Público escolher por ele Há mera presunção de que se ajuizou ação penal contra um é porque quer fazêlo contra todos Imaginese que a vítima queira processar somente Fulano mas tenha perdoado Beltrano coautores na ofensa Se o promotor aditar a queixa estará incluindo Beltrano contra a vontade do ofendido Assim o mais indicado é levar a vítima a promover o aditamento Caso não o faça sofrerá as consequências disso No prisma que defendemos Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 109 Demercian e Maluly sustentam posição intermediária Quanto à inclusão de corréu no entanto o critério é distinto Se ficar demonstrado nos autos que a omissão do querelante foi intencional velando pelo princípio da indivisibilidade art 48 CPP deve o Promotor de Justiça requerer ao juízo o reconhecimento da renúncia tácita em relação ao querelado art 49 cc art 57 CPP De outra parte se a omissão decorreu de deficiente avaliação dos indícios de autoria ou ainda do desconhecimento da identidade do coautor ou partícipe nesse caso terá inteira aplicação o disposto nos arts 46 2º e 48 do CPP e o aditamento será legítimo Curso de processo penal p 133 Concordamos com esse ponto de vista embora nem sempre se possa apurar apenas pela leitura do inquérito e da queixa qual foi a intenção do ofendido ao não incluir determinada pessoa coautora do crime na queixa Se eventualmente ficar nítida a ocorrência de renúncia tácita opinará o Ministério Público pela extinção da punibilidade de todos Se ficar clara a ocorrência de mero esquecimento de um dos coautores porque a vítima avaliou de modo deficiente os indícios de autoria certamente o promotor poderá aditar a queixa mesmo porque estará somente corrigindo um vício formal Entretanto se nada disso ficar claro o mais indicado é que requeira ao juiz a intimação do ofendido para querendo oferecer aditamento para incluir determinado coautor A resposta da vítima será crucial para avaliar se houve renúncia tácita ou simples esquecimento 142 Intervenção obrigatória ou facultativa embora grande parte da doutrina sustente que o Ministério Público somente intervém obrigatoriamente na ação penal privada quando se tratar da subsidiária da pública sendo facultativa a sua participação no caso de ação exclusivamente privada ousamos discordar Lembremos que a pretensão punitiva é monopólio do Estado jamais sendo passada ao particular Tanto é verdade que o Estado é sujeito passivo formal ou constante de todos os delitos inclusive os de ação privada exclusiva E mais havendo condenação em ação privada quem executa a pena é o Estado pois é o titular absoluto do direito de punir Portanto vemos lógica na intervenção obrigatória do Ministério Público em todas as ações públicas ou privadas No caso da privada exclusiva necessita funcionar como custos legis zelando pelo seu correto desenvolvimento uma vez que a pretensão punitiva pertence ao Estado Embora o art 564 III d do Código de Processo Penal estabeleça como causa de nulidade somente a ausência do Ministério Público nas ações públicas queremos crer que esta é hipótese de nulidade absoluta enquanto no outro caso das ações privadas de nulidade relativa Assim se o juiz não conceder vista ao representante do Ministério Público na ação privada subsidiária ou exclusiva pode este arguir nulidade do feito demonstrando o prejuízo havido Nesse sentido TJDF É obrigatória a intervenção do Ministério Público inclusive no caso de ação penal de iniciativa exclusiva da vítima ou de seu representante legal pois necessita funcionar como custos legis zelando pelo seu correto desenvolvimento uma vez que a pretensão punitiva pertence ao Estado Nucci Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado Ed Revista dos Tribunais 7ª edição 2008 p 171 RSE 20070111106706 DF 2ª TC rel Maria Ivatônia 22012009 Art 46 O prazo para oferecimento da denúncia estando o réu preso143145 será de 5 cinco dias145A145B contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial e de 15 quinze dias146147 se o réu estiver solto ou afiançado No último caso se houver devolução do inquérito à autoridade policial art 16 contarseá o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos148 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial149 o prazo para o oferecimento da denúncia contarseá da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação 2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 três dias150 contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos e se este não se pronunciar dentro do tríduo entenderseá que não tem o que aditar prosseguindose nos demais termos do processo 143 Prazo penal ou processual penal é certo que os cinco dias para oferecer denúncia constituem prazo processual mas especial não somente por lidar com a liberdade de alguém como também porque há regra específica no artigo em comento Concordamos com aqueles que dizem ser lógico computarse como primeiro dia do prazo aquele em que foi aberta vista ao promotor Não é esse o termo inicial mas o primeiro dia Nessa ótica Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 125 Ver ainda a lição de Espínola Filho invocando a regra específica do art 800 2º CPP Código de Processo Penal brasileiro anotado v 1 p 439 Contrariamente está a posição de Mirabete alegando que o dia do recebimento dos autos é o termo inicial dos cinco dias que necessitam ser computados na forma do art 798 1º do Código de Processo Penal Código de Processo Penal interpretado p 111 Se o prazo findar em um feriado ou final de semana prorrogase para o dia útil imediato seja qual for a forma de contagem incluindose ou não o dia do recebimento dos autos do inquérito 144 Força maior impedindo o fiel cumprimento do prazo impondose o quinquídio para o oferecimento da denúncia de réu preso evitase o cerceamento prolongado à liberdade sem acusação formada Assim é possível que não por culpa do órgão acusatório mas por qualquer motivo de força maior a denúncia não possa ser ofertada no prazo legal Imaginese o fechamento do fórum por conta de greve de funcionários ou por causa de algum acidente ou obra urgente É natural que haja uma prorrogação na contagem como prevê o art 798 4º do Código de Processo Penal 145 Corréus presos e soltos havendo denunciados presos e outros soltos contase o prazo como se presos todos estivessem isto é cinco dias 145A Desrespeito aos cinco dias configura constrangimento ilegal Podese ajuizar habeas corpus pretendendo colocar o acusado em liberdade porém ultrapassar esse prazo não afasta a possibilidade de apresentar a peça acusatória a qualquer tempo antes que se dê a prescrição da pretensão punitiva da pena em abstrato 145B Razoabilidade e proporcionalidade hoje são os princípios condutores do prazo processual principalmente no tocante à prisão cautelar tendo em vista a inexistência de um período fixo especificado em lei exceto para a prisão temporária Assim sendo não é possível manter um indiciado segregado à custa da prisão preventiva sem o oferecimento de denúncia Temos sustentado que antes do recebimento da peça acusatória para os delitos que estão enumerados na Lei 796089 Lei da Prisão Temporária devese utilizar a prisão temporária para colher provas urgentes afastandose o indiciado do lugar do crime Para os crimes aos quais a temporária não é viável cabe a preventiva mas como exceção Deste modo há que se respeitar os 10 dias para a conclusão do inquérito como se tivesse sido preso em flagrante e os 5 dias para denunciar Ultrapassar esses prazos sem ação ajuizada fere a razoabilidade com reflexos da proporcionalidade afinal nem mesmo réu o indiciado é não podendo ter sua custódia provisória estendida sem limite Na jurisprudência STJ 1 Toda pessoa detida tem direito de ser julgada dentro de um prazo razoável CADH art 7º a todos é assegurada a razoável duração do processo CF art 5º LXXVIII 2 No caso a demora no oferecimento da denúncia depois de mais de dois anos dos fatos mesmo estando os recorrentes presos ultrapassou os critérios da razoabilidade sem que a dilação do prazo tenha tido contribuição da defesa Decorreu na verdade da deficiência exclusiva do aparato estatal demora do julgamento do conflito de competência equivocada remessa do feito à comarca de João Monlevade falta de inquérito policial instaurado pela Polícia Federal 3 Recurso provido para determinar a expedição de alvará de soltura em favor dos recorrentes se por outro motivo não estiverem presos ficando ressalvada a possibilidade de imposição de outras medidas cautelares constantes do art 319 do Código de Processo Penal sujeitas à permanente avaliação do Juízo Federal quanto à adequação e necessidade bem como de nova decretação da custódia cautelar se efetivamente demonstrada sua necessidade RHC 71064 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 14062016 vu 146 Desrespeito aos quinze dias no caso de réu solto a consequência é possibilitar à vítima o ingresso em juízo com ação penal privada subsidiária da pública art 29 CPP 147 Prazo processual impróprio não se impõe pelo não cumprimento dos quinze dias qualquer sanção processual à parte desidiosa mas apenas disciplinar se for o caso Assim mesmo depois dos quinze dias o que vem ocorrendo com muita frequência diante do acúmulo de serviço dos promotores pode haver o oferecimento de denúncia desde que o ofendido já não o tenha feito o que admitase é raríssimo 148 Devolução dos autos à polícia para outras diligências somente deve ocorrer quando o indiciado estiver solto pois do contrário haverá nítido constrangimento ilegal postergando o Estadoacusação indevidamente a prisão A defesa conforme o caso pode valerse do habeas corpus para colocar o investigado em liberdade Caso retorne para diligências contase o prazo de quinze dias somente quando os autos do inquérito voltarem às mãos do promotor 149 Dispensabilidade do inquérito policial como já mencionado anteriormente o inquérito não é peça indispensável para o oferecimento de denúncia ou queixa embora deva ser substituído por prova idônea préconstituída evitandose o ajuizamento de ações penais temerárias e sem justa causa Assim existindo em mãos do promotor peças de informações ou a representação da vítima acompanhada de elementos suficientes o prazo de quinze dias para o solto ou cinco dias para o preso começa a ser computado da data em que tais peças forem recebidas 150 Aditamento de queixa em qualquer hipótese ação privada subsidiária ou exclusiva tem o Ministério Público a oportunidade de aditar a queixa em regra para lhe corrigir erros Não é ato processual obrigatório promovendoo o promotor quando julgar necessário Entretanto tem ele três dias para tanto No caso de réu preso ultrapassado esse prazo sem a devolução dos autos pode configurar constrangimento ilegal possibilitandose o relaxamento da prisão ou a revogação da preventiva conforme o caso Em se tratando de réu solto determina se a cobrança dos autos simplesmente e a ação prossegue Art 47 Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção deverá requisitálos151 diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecêlos 151 Poder de requisição do Ministério Público quando legalmente possível cabe ao representante do Ministério Público exigir a apresentação de documentos ou a realização de diligências complementares para auxiliar na formação da sua convicção Essa possibilidade segundo entendemos deveria ser utilizada com maior frequência pelo promotor que ao invés de tudo requerer através do juiz poderia requisitar diretamente a quem de direito Assim precisando inquirir alguma pessoa que ficou fora da investigação policial pode requisitar ao delegado em autos suplementares que serão formados Necessitando de um documento oficia diretamente à repartição encarregada de fornecêlo Poupase tempo e a ação penal está em pleno curso sem necessidade de tudo ser realizado através do juízo Entretanto há situações para as quais o Ministério Público não está constitucionalmente autorizado a agir como por exemplo nos casos em que somente o juiz pode requisitar determinado documento porque resguardado pelo sigilo fiscal ou bancário Nessa situação somente pode fazêlo por intermédio do magistrado a quem deve requerer e não requisitar a obtenção da prova almejada Na jurisprudência STJ 1 O Ministério Público é titular do poder de requisição de investigatórias necessárias ao cumprimento do seu papel institucional arts 129 VIII da Constituição Federal 7º II da Lei Complementar n 751993 e 47 do Código de Processo Penal 2 Não haverá impedimento à solicitação de tais diligências ao Judiciário uma vez demonstrada sua incapacidade em realizar por meios próprios determinada providência Precedentes 3 Na espécie dos autos a diligência consistia na requisição de certidão de antecedentes criminais Entretanto o Parquet não demonstrou a incapacidade de praticar o ato 4 Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento RMS 37223 ES 5ª T rel Ribeiro Dantas 15032016 vu TJSP Mandado de segurança Indeferimento de diligência requerida pelo Ministério Público consistente na solicitação à autoridade policial de Boletim de Ocorrência lavrado por ocasião de fatos apurados em ação penal Violação a direito líquido e certo Inocorrência A intervenção do Juízo só acontecerá excepcionalmente caso demonstrada a impossibilidade da realização da diligência ou o não atendimento por parte dos destinatários depois de esgotados todos os meios para a realização do ato O Ministério Público possui o poderdever de efetuar diretamente tais diligências a teor do disposto no art 47 do CPP bem como no art 26 inciso I alínea b da Lei 862593 e artigo 224 inc XVI da Lei Complementar nº 73494 Precedentes deste Eg Tribunal e do Col Superior Tribunal de Justiça Decisão mantida Segurança denegada MS 20995377620168260000 SP 9ª Câmara de Direito Criminal rel Amaro Thomé 23062016 vu Art 48 A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade152154 152 Princípio da indivisibilidade obriga o ofendido a ajuizar ação penal contra todos os agressores que tenham juntos cometido o delito Tal disposição tem por fundamento evitar que a vítima escolha a pessoa a ser punida passando a ocupar uma posição inadequada de vingador além de poder conseguir vantagens com a opção feita deixa de ajuizar ação contra um que lhe pagou por isso por exemplo Alerta Noronha que pode acontecer que um ou outro não sejam conhecidos Isso como na denúncia não impedirá a ação contra os demais Se depois de oferecida a queixa apurarse quais os outros coautores deverá o querelante aditála com referência a estes Curso de direito processual penal p 35 Se não o fizer deve o Ministério Público zelando pela indivisibilidade da ação penal provocar o aditamento o que não significa aditar em lugar ao querelante Caso ainda assim o particular deixe de incluir na demanda um dos coautores deve o promotor pedir que o juiz reconheça a ocorrência da renúncia com relação a todos extinguindose a punibilidade Na jurisprudência TJMT A peça acusatória segundo as exigências contidas no art 41 do CPP deve descrever com nitidez objetiva o fato típico e seus elementos circunstanciais a ele inerentes O crime de corrupção passiva dada a sua natureza se processa mediante ação penal pública incondicionada o que é incompatível com o princípio da indivisibilidade da ação penal consentâneo apenas à espécie privada A despeito da fragilidade do nexo causal entre os fatos e os valores movimentados pelo apelante em sua contacorrente a exigência de um terreno de dinheiro e uma área rural em troca de apoio político nas eleições à Câmara de Vereadores foi fato presenciado e afirmado pela prova testemunhal colhida o que torna inarredável a configuração do crime de corrupção passiva Ap Crim 00001294020108110109 1674002016 MT 1ª Câmara Criminal rel Orlando de Almeida Perri 27062017 vu grifamos TJAP 1Tratandose de Ação Penal Privada o oferecimento de queixacrime somente contra um dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa com exclusão do outro envolvido configura violação ao princípio da indivisibilidade CPP art 48 implicando por isso mesmo renúncia tácita ao direito de querela CPP art 49 cuja eficácia extintiva da punibilidade estendese a todos quantos alegadamente hajam intervindo no suposto cometimento da infração penal CP art 107 V cc o art 104 precedentes do STF 2 Prejudicial de indivisibilidade da queixacrime acolhida para reconhecer a extinção da punibilidade do Querelado nos termos do art 104 cc art 107 V ambos do Código Penal brasileiro Ação Penal Privada 00170453920128030001 AP Tribunal Pleno rel Manoel Brito 03082016 vu 153 Inclusão posterior de coautor ou partícipe não fere o princípio da indivisibilidade da ação penal privada nem a obrigatoriedade da ação penal pública quando somente após terse iniciado o processo contra uns outros autores são descobertos e contra eles há prova suficiente para procederse ao aditamento 154 Arquivamento com relação a alguns denunciandose outros coautores não ofende a obrigatoriedade da ação penal fazendo parte do livre convencimento do representante do Ministério Público Em caso de ação penal pública vigora como mencionado o princípio da obrigatoriedade devendo o MP denunciar quem for efetivamente o autor do crime com provas suficientes para sustentar a denúncia E não deve ofertar peça acusatória sem provas suficientes contra qualquer pessoa Assim sendo promover o arquivamento no tocante a alguns indiciados denunciandose outros é fruto da opinio delicti do promotor Não se pode invocar a indivisibilidade da ação penal pois este princípio aplicase com eficiência apenas no cenário da ação penal privada Nesta sim acionandose uns e deixandose outros de lado poderá haver o entendimento de que houve renúncia no tocante a todos Na jurisprudência TJPE O princípio da indivisibilidade art 48 do CPP consistente na necessidade de o querelante oferecer queixa contra todos os autores do fato sob pena de extinção de punibilidade se houver renúncia com relação a algum deles não se aplica às ações penais públicas Assim o fato de o Ministério Público não ter incluído outros réus na denúncia não significa uma renúncia tácita o que levaria à extinção da punibilidade do paciente como ocorre na ação penal privada Incumbe ao órgão ministerial instaurar a persecução criminal apenas em face dos agentes contra quem existem indícios suficientes de autoria podendo a qualquer tempo antes da sentença oferecer aditamento à denúncia em observância aos princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade real HC 4342178 PE 1ª Câmara Regional de Caruaru 1ª T rel Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima 27072016 vu Art 49 A renúncia155157 ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime a todos se estenderá158158A 155 Renúncia renunciar significa desistir ou abdicar de algo Neste contexto demonstra que a vítima se recusa a tomar providência contra o seu agressor em se tratando de crime de ação penal privada A renúncia ocorre sempre antes do ajuizamento da ação recebimento da queixa Não nos parece que se deva obstar a renúncia pelo simples fato de ter o querelante distribuído a queixa sem que o juiz a tenha recebido Logo em hipótese rara seria viável imaginar que a desistência do ofendido renúncia se dê justamente nesse interregno entre o oferecimento da queixa e o seu recebimento Ilógico seria o magistrado antes de receber a queixa tomar conhecimento da renúncia e ainda assim ignorála recebendo a inicial e mandando citar o querelado para se for o caso aceitar aquela desistência como se fosse perdão Afinal se a desistência vier depois chamase perdão ver nota ao art 51 Lembremos que a ação penal privada é regida pelo princípio da oportunidade razão pela qual não deve haver rigorismo para mantêla mormente quando o ofendido não quer Por variadas razões pode fazêlo ou porque julga inconveniente o processo ou porque perdoou a atitude do ofensor ou por qualquer outro motivo não deseja agir contra o autor da infração penal Logicamente pode simplesmente deixar escoar o prazo decadencial em regra 6 meses para viabilizar a extinção da punibilidade embora possa antes disso de maneira expressa ou tácita demonstrar nitidamente que nada fará contra o agressor Assim renunciando com relação a um beneficiados estarão os outros eventuais coautores em homenagem à indivisibilidade da ação penal privada A punibilidade de todos se extingue É o que Noronha chama de extensibilidade da renúncia Curso de direito processual penal p 37 Tratase de ato unilateral do ofendido que não depende de aceitação do ofensor 156 Renúncia expressa e tácita pode o ofendido renunciar ao direito de queixa de maneira expressa quando por exemplo ingressa com petição ainda durante a fase do inquérito policial deixando claro que desiste de agir contra o ofensor art 104 CP Pode ao invés disso reconciliarse com o agressor deixando isso evidente através de atitudes e gestos como convidar o agente para ser padrinho de seu casamento art 104 parágrafo único CP No primeiro caso deixou nítida a intenção renúncia expressa no segundo mostrou o intuito camufladamente pois tomou atitude incompatível com o desejo de processar alguém renúncia tácita Deixa clara a lei não implicar renúncia o recebimento pelo ofendido da indenização do dano causado pelo crime art 104 parágrafo único in fine CP Entretanto no caso de infrações de menor potencial ofensivo o acordo para a composição dos danos civis implica renúncia ver a nota 158 abaixo 157 Renúncia tácita admite para sua demonstração todos os meios de prova em direito admitidos Normalmente se há renúncia tácita como na hipótese de a vítima convidar o agressor para ser seu padrinho de casamento não haverá oferecimento de queixa Mas na eventualidade de ainda assim a queixa ser apresentada no prazo de 6 meses pode o agente demonstrar ter havido renúncia tácita contando com o depoimento das pessoas que compareceram à cerimônia além de fotos filmes etc Conferir na jurisprudência STJ 1 A renúncia tácita pressupõe que o querelante pratique ato incompatível com o desejo de processar o ofensor que se consuma antes do oferecimento da queixacrime No caso a queixacrime foi oferecida e a conversa civilizada ocorreu em programa de rede nacional um ato que apenas por sua existência não configura uma renúncia tácita RHC 48216 RJ 6ª T rel Sebastião Reis Júnior j 15052018 vu 158 Extensão da renúncia aos casos de ação privada ou pública condicionada admitese atualmente no caso de infrações de menor potencial ofensivo quando houver composição amigável dos danos civis reduzida a escrito e homologada pelo juiz que se considere presente a renúncia nos termos do art 74 parágrafo único da Lei 909995 Tratandose de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação 158A Renúncia procedimental ou extraprocedimental a renúncia pode ocorrer nos autos do inquérito policial por petição o que a torna expressa e procedimental mas também tem aplicação se for concretizada por declaração assinada pelo interessado fora dos autos para depois repercutir na extinção da punibilidade Neste último caso será expressa mas extraprocedimental Art 50 A renúncia expressa159 constará de declaração assinada pelo ofendido por seu representante legal ou procurador com poderes especiais Parágrafo único A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 dezoito anos não privará este do direito de queixa nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro160 159 Renúncia expressa é a desistência explícita da vontade de processar o agressor nos casos de ação penal exclusivamente privada Exige a lei que o ofendido apresente declaração assinada por si ou por procurador com poderes especiais não é necessário ser advogado Havendo inquérito o juiz cuidará de findar a investigação julgando extinta a punibilidade do agente Inexistindo inquérito podese provocar o juiz apenas com o fito de julgar extinta a punibilidade embora o mais comum seja simplesmente nada fazer deixandose de registrar a ocorrência do fato delituoso 160 Legitimidade concorrente para a ação penal privada este dispositivo não encontra mais aplicação após a edição da Lei 104062002 Código Civil pois o maior de 18 anos é considerado plenamente capaz para todos os atos da vida civil não possuindo mais representante legal Logo a partir dos 18 anos somente o ofendido pode renunciar Art 51 O perdão161164 concedido a um dos querelados aproveitará a todos sem que produza todavia efeito em relação ao que o recusar165168 161 Perdão perdoar significa desculpar ou absolver No caso da ação penal privada exclusiva equivale à desistência da demanda o que somente pode ocorrer quando a ação já está ajuizada É ato bilateral exigindo pois a concordância do agressor querelado Enquanto a queixa não for recebida é caso de renúncia após falase em perdão O art 105 do Código Penal é expresso ao mencionar que o perdão obsta o prosseguimento da ação subentendendose que deve ela estar ajuizada Afinal antes do recebimento a relação processual não se aperfeiçoou podendose acolher eventual renúncia Cremos que o perdão deveria constituir ato unilateral pois perdendo o interesse em prosseguir na demanda de nada adianta haver a continuidade forçada caso o querelado recuse o perdão Aliás ressaltese que o querelante vítima pode incorrer em perempção razão pela qual de um modo ou de outro pode provocar a extinção da punibilidade do querelado 162 Limite para a concessão do perdão segue até o trânsito em julgado da sentença condenatória como estipula o art 106 2º do Código Penal 163 Perdão processual ou extraprocessual o perdão pode ser concedido dentro do processo através de petição assinada pelo ofendido ou por seu procurador com poderes especiais ou fora dele quando o querelante firma um termo expresso desistindo da ação também pessoalmente ou por procurador com poderes especiais ou pratica ato incompatível com seu desejo de prosseguir 164 Perdão expresso ou tácito assim como a renúncia o perdão pode ser concedido expressamente através de petição ou termo assinado pelo ofendido ou por procurador com poderes especiais bem como através da prática de atos incompatíveis com o desejo de prosseguir na demanda como tornar a conviver intimamente com o querelado durante o trâmite do processo art 106 1º CP 165 Indivisibilidade da ação penal desejando perdoar um dos agressores está o querelante abrindo a oportunidade para que todos os coautores dele se beneficiem Entretanto como o perdão é bilateral exigindo aceitação do querelado é possível que um coautor aceite e outro não razão pela qual em relação a este não produz efeito em igual sentido deste artigo ver também art 106 I e III CP 166 Incomunicabilidade do perdão em relação aos ofendidos concedido por uma das vítimas não retira de outra a possibilidade de processar o agressor art 106 II CP 167 Ação privada subsidiária da pública não comporta perdão Caso o querelante desista de prosseguir faz retornar a condução da ação ao Ministério Público 168 Concurso de crimes havendo vários delitos de ação privada tramitando com as mesmas partes o perdão concedido pelo querelante ao querelado em um só dos processos não se estende aos demais que podem prosseguir normalmente Art 52 Se o querelante for menor de 21 vinte e um e maior de 18 dezoito anos o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal mas o perdão concedido por um havendo oposição do outro não produzirá efeito169 169 Legitimidade exclusiva do ofendido como já visto após a edição da Lei 104062002 Código Civil o maior de 18 anos plenamente capaz para todos os atos da vida civil não tem mais representante legal Portanto somente o ofendido maior de 18 anos pode perdoar não tendo mais aplicação este dispositivo Art 53 Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental170 e não tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os do querelado a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear 170 Querelado inimputável ou semiimputável durante o curso do processo constatada tal situação o juiz determina a instauração de incidente de insanidade mental Se este estiver em curso ou já concluído terá o querelado um curador Cabelhe aceitar o perdão Pode ocorrer que mesmo antes do incidente já se saiba ser o querelado doente mental ou retardado estando na ação representado por alguém Nesse caso ao representante legal transferese a aceitação do perdão Uma terceira hipótese pode ocorrer o incidente não está instaurado razão pela qual não há curador nomeado e os interesses do querelado colidem com os de seu representante legal que pode ser ligado por exemplo ao querelante Cumpre então ao juiz nomear curador para agir em lugar do querelado Art 54 Se o querelado for menor de 21 vinte e um anos observarseá quanto à aceitação do perdão o disposto no art 52171 171 Legitimidade exclusiva do querelado o maior de 18 anos após a edição da Lei 104062002 Código Civil é plenamente capaz para todos os atos da vida civil e não possui mais representante legal Portanto o disposto neste artigo já não tem mais aplicação Art 55 O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais172 172 Procurador com poderes especiais não há necessidade de ser o advogado do querelado bastando que seja pessoa constituída procuradora com poderes especiais para aceitar o perdão ofertado O defensor dativo e o advogado sem tais poderes específicos não podem acolher o perdão do querelante Art 56 Aplicarseá ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art 50173 173 Perdão concedido fora dos autos do processo ver nota 163 ao art 51 Art 57 A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova174 174 Prova da renúncia e do perdão tácitos se não são concedidos de maneira expressa tornase difícil por vezes acolhêlos sem a produção de algum tipo de prova Assim para demonstrar que ofendido e agressor reconciliaramse por exemplo caso haja controvérsia nos autos todo meio de prova admissível em Direito pode ser produzido Art 58 Concedido o perdão mediante declaração expressa nos autos175 o querelado será intimado a dizer dentro de 3 três dias se o aceita devendo ao mesmo tempo ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação176 Parágrafo único Aceito o perdão o juiz julgará extinta a punibilidade177 175 Declaração expressa nos autos pode ser feita por petição assinada conjuntamente pelo querelante e seu advogado ou por termo quando o querelante diante do juiz registra o seu intento 176 Intimação e silêncio do querelado é preciso para que o perdão tenha efeito que o querelado seja intimado a em três dias manifestarse a respeito No mandado de intimação deve o juiz fazer constar expressamente que o silêncio do querelado importará em aceitação Sem essa menção o silêncio não pode ser presumido como aceitação 177 Consequência do perdão é a extinção da punibilidade como dispõe o art 107 V do Código Penal Art 59 A aceitação do perdão fora do processo178 constará de declaração assinada pelo querelado por seu representante legal ou procurador com poderes especiais179 178 Aceitação extraprocessual do perdão do mesmo modo que o perdão pode ser extraprocessual ver nota 163 ao art 51 é possível que a aceitação também ocorra fora dos autos do processo Imaginese que o querelante manifesta o perdão nos autos Intimado o querelado ao invés de oferecer resposta no processo encaminha carta assinada de próprio punho diretamente ao querelante aceitando o perdão A juntada aos autos da referida carta do querelado autoriza o juiz a julgar extinta a punibilidade 179 Querelado representante legal ou procurador pode o querelado diretamente manifestar a sua aceitação Para isso basta que tenha mais de 18 anos Após a edição da Lei 104062002 o maior de 18 anos é plenamente capaz para todos os atos da vida civil e não possui mais representante legal Pode ainda ocorrer de ser o querelado doente mental ou retardado razão pela qual o seu representante legal pode aceitar o perdão Há ainda a hipótese do querelado eou representante legal conferirem poderes especiais a um procurador para empreender a aceitação Art 60 Nos casos em que somente se procede mediante queixa considerarseá perempta180 a ação penal I quando iniciada esta o querelante181 deixar de promover o andamento do processo durante 30 trinta dias seguidos182184 II quando falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade185 não comparecer em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de 60 sessenta dias qualquer das pessoas a quem couber fazêlo ressalvado o disposto no art 36 III quando o querelante deixar de comparecer186 sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente187 ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais188 IV quando sendo o querelante pessoa jurídica esta se extinguir sem deixar sucessor189 180 Perempção resulta perempção de perimir que significa colocar um termo ou extinguir Dáse a extinção da punibilidade do querelado nos casos de ação penal exclusivamente privada quando o querelante por desídia demonstra desinteresse pelo prosseguimento da ação Assim o juiz considerando as hipóteses retratadas neste artigo reconhece a perempção e coloca fim ao processo Funciona como autêntica penalidade imposta ao negligente querelante incapaz de conduzir corretamente a ação penal da qual é titular Na jurisprudência STJ 6 Encontrase em consonância com o entendimento esposado por essa Corte Superior de Justiça o acórdão a quo na medida em que se revela inaplicável a perempção em ação penal de iniciativa pública A aplicação do instituto é restrita às hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima não abrangendo nem as hipóteses de ação penal subsidiária da pública que poderá se proceder também mediante denúncia AgRg nos EDcl no REsp 1492636 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas j 19062018 vu 181 Existência de mais de um querelante a inércia de um não pode prejudicar os demais Assim caso um deles deixe perimir a ação penal pode esta prosseguir em relação aos outros 182 Paralisação do processo por mais de 30 dias é preciso considerar que o querelante deve impulsionar o andamento processual promovendo os atos processuais que lhe competem pois não o fazendo está demonstrando negligência passível de penalização Exemplificando deve o querelante indicar o paradeiro do querelado para citação Intimado a fazêlo deixa transcorrer mais de 30 dias sem qualquer resposta É caso de perempção Entendemos que na hipótese de paralisação do feito não basta a intimação do advogado devendo ser intimado pessoalmente o próprio querelante Assim fazendo não se estará penalizando o querelante por eventual inépcia do seu procurador Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do artigo 60 inciso I do Código de Processo Penal não há falar em perempção antes do recebimento da queixacrime devendo ser afastada sua ocorrência em razão do não comparecimento dos querelantes ou de seu advogado na sessão de julgamento em que foi recebida a inicial acusatória AgRg no REsp 1670607 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura j 05042018 vu 183 Atraso justificado se porventura a paralisação ocorrer por conta de motivo justificável não se deve considerar perempta a ação penal É possível que existam problemas de diversas ordens impedindo que o querelante dê seguimento ao processo Exemplos disso greve dos funcionários do fórum acidente grave que incapacita seu advogado entre outros similares 184 Soma de períodos de inatividade é inadmissível Caso o querelante deixe de dar andamento ao feito por várias vezes embora em nenhuma delas isoladamente tenha ultrapassado os trinta dias é incabível o reconhecimento da perempção Assim a lição de Espínola Filho Os termos claros da lei exigindo para a perempção o estacionamento da causa durante 30 dias seguidos significam que em absoluto não é lícito adicionar os lapsos de tempo inferiores a um mês durante os quais esteve o processo parado para em vista da soma de tempo embora infinitamente superior a 30 dias pleitear a perempção da ação penal Código de Processo Penal brasileiro anotado v 1 p 471 185 Falecimento ou incapacidade do querelante impossibilitado de continuar no polo ativo seja porque faleceu seja porque se tornou incapaz é preciso ser substituído pelas pessoas que podem fazêlo art 31 CPP Não há necessidade de intimação pois o prazo de 60 dias começa a correr tão logo ocorra a morte do querelante ou sua incapacidade seja reconhecida Seria ilógico e por vezes impossível ao juiz buscar parentes do ofendido para dar prosseguimento à ação penal 186 Não comparecimento a ato processual indispensável somente se reconhece a perempção quando a presença do querelante não puder ser substituída pela do seu advogado Imaginese que o juiz deseja ouvir durante a instrução o querelante Intimado ele não comparece impossibilitando a realização da audiência É caso de perempção 187 Audiência de conciliação prevista no art 520 deste Código exigese que o juiz antes de receber a queixa promova a oportunidade através de audiência para as partes se reconciliarem fazendoas comparecer a juízo quando deverá ouvilas separadamente a fim de buscar a conciliação Nesse caso intimado o querelante e não havendo o seu comparecimento pessoal pode ser caso de perempção salvo se peticionar por seu advogado ou de outra forma deixar claro que não deseja a reconciliação Deve fazêlo antecipadamente isto é antes da audiência realizarse Ainda assim a questão é polêmica ver nota 6 ao art 520 188 Ausência de pedido de condenação o querelante ao final da instrução produzidas as provas deve formular pedido de condenação Do contrário constatase que está sendo negligente ou que não mais crê na culpa do querelado De uma forma ou de outra é caso de perempção Logicamente devese ter cuidado nessa avaliação pois nem sempre as alegações finais trazem claramente o pedido de condenação que no entanto pode ser nitidamente deduzido do modo pelo qual a parte expõe o seu raciocínio e analisa as provas dos autos Se expressamente pedir a absolvição do querelado outra não é a hipótese senão o reconhecimento da perempção Notese a diferença existente entre a ação penal privada regida pelo princípio da oportunidade e a ação penal pública cujo princípio regente é o da obrigatoriedade salientando que neste último caso ainda que o órgão acusatório peça a absolvição o juiz está autorizado a condenar art 385 nota 36 189 Extinção da pessoa jurídica caso seja querelante a pessoa jurídica é possível o reconhecimento da perempção quando extinta não deixar sucessor disposta o assumir o polo ativo da ação penal privada Art 61 Em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade190 deverá declarálo de ofício191192 Parágrafo único No caso de requerimento do Ministério Público do querelante ou do réu o juiz mandará autuálo em apartado193 ouvirá a parte contrária e se o julgar conveniente concederá o prazo de 5 cinco dias para a prova proferindo a decisão dentro de 5 cinco dias ou reservandose para apreciar a matéria na sentença final 190 Despunibilidade é esse o termo usado por Tornaghi para definir a hipótese em que a ação penal é ajuizada porque não se conhece ou não se aceita causa extintiva da punibilidade que precisa ser demonstrada ao longo da instrução Assim o processo tem início e durante a instrução fica claro não haver razão para prosseguir fazendo com que o juiz profira decisão de extinção da punibilidade Imaginese a situação de réu com suspeita de estar morto mas sem a prova do seu falecimento A ação deve ter início Se durante o desenvolvimento dos atos processuais juntarse nos autos a certidão de óbito decreta o magistrado a extinção da punibilidade colocando fim à demanda Compêndio de processo penal t I p 126 191 Extinção da punibilidade como matéria de ordem pública cabe ao magistrado reconhecer qualquer causa de extinção da punibilidade ouvindo as partes previamente mas agindo de ofício porque o Estado não mais tem interesse de punir o acusado Tal se dá em qualquer fase do processo Logo mesmo na ausência de requerimento específico deve atuar o Estadojuiz Conferir STF A prescrição em direito penal em qualquer de suas modalidades é matéria de ordem pública e por isso pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo art 61 do Código de Processo Penal RE 634610 AgRED BA 1ª T rel Dias Toffoli 13032012 vu STJ 1 A prescrição da pretensão punitiva matéria de ordem pública pode ser declarada de ofício em qualquer fase do processo art 61 do Código de Processo Penal CPP Isto é a análise da questão cabe ao juízo ou tribunal no qual se encontra tramitando o feito Todavia ocorrendo o trânsito em julgado da condenação a competência será do juízo da vara de execuções penais art 66 II da Lei n 721084 Precedentes Agravo regimental desprovido AgRg no RHC 67696 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 07082018 vu 192 Cessação da instância é a denominação utilizada para caracterizar uma das hipóteses de crise da instância isto é a anormal paralisação do curso procedimental de forma temporária como ocorre nas questões prejudiciais ou de forma definitiva o que ocorre no caso de extinção da punibilidade Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 221 193 Autos apartados não mais se utiliza o juiz de autos apartados podendo reconhecer a extinção da punibilidade diretamente nos autos principais Art 62 No caso de morte do acusado194 o juiz somente à vista da certidão de óbito195 e depois de ouvido o Ministério Público declarará extinta a punibilidade 194 Morte do réu é motivo para julgar extinta a punibilidade em face do preceito de que a morte tudo resolve mors omnia solvit Tratase de hipótese prevista no art 107 I do Código Penal Estipula o Código de Processo Penal que deve haver a exibição de certidão de óbito razão pela qual não concordamos com a posição daqueles que admitem a extinção da punibilidade pela simples consideração de um juiz na esfera cível da morte presumida art 6º do CC Havendo ausência do réu ainda que o magistrado transmita os bens aos herdeiros inexistindo certeza do óbito como exige este artigo cremos que não pode haver a decretação da extinção da punibilidade Aguardase se for o caso a prescrição Exceção se faz à morte trágica ocorrida em acidente cujo procedimento de reconhecimento de sua existência na Vara dos Registros Públicos tem o condão de fazer expedir a certidão de óbito art 88 da Lei 601573 É certo que a Lei 104062002 Código Civil acrescentou outras hipóteses de declaração de morte presumida como ocorre no art 7º Pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência I se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida II se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontrado até 2 dois anos após o término da guerra Parágrafo único A declaração da morte presumida nesses casos somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações devendo a sentença fixar a data provável do falecimento Nesses casos diversamente da ausência em que se presume a morte somente pelo fato de alguém desaparecer por certo tempo de seu domicílio sem deixar notícia ou paradeiro busca o juiz cível como se faz aliás na Vara dos Registros Públicos em caso de morte trágica o paradeiro de pessoas que estavam em perigo de vida cuja morte é extremamente provável ou quando desapareceram em campanha ou foram feitas prisioneiras sem que fossem encontradas até 2 anos após a guerra fixando a sentença a provável data do falecimento Parecenos pois que registrada a decisão podese dar o mesmo efeito da certidão de óbito declarandose extinta a punibilidade Na jurisprudência exigindo a certidão de óbito TJAM 1 Dispõe o art 62 do CPP que No caso de morte do acusado o juiz somente à vista da certidão de óbito e depois de ouvido o Ministério Público declarará extinta a punibilidade 2 In casu obtevese certidão de óbito eletrônica provida de código de validação confirmado pelo portal do selo eletrônico 3 Apelação criminal prejudicada Extinção da Punibilidade declarada ex officio Ap 02582861620118040001 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 31072016 vu 195 Certidão de óbito falsa pensamos inexistir qualquer possibilidade de reabertura do caso Se o juiz reconheceu extinta a punibilidade pela exibição de certidão de óbito falsa nada mais pode ser feito a não ser processar quem falsificou e utilizou o documento Outra solução estaria impondo a revisão em favor da sociedade o que é vedado em processo penal Desejasse o legislador e poderia ter feito constar no Código de Processo Penal especial licença para reabrir o caso quando a certidão de óbito utilizada for considerada falsa Maiores detalhes são levados em nosso Código Penal comentado nota 11 ao art 107 Outra não é a posição da ampla maioria da doutrina brasileira Por todos confirase a lição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Assim sendo se depois de transitar em julgado a sentença que declarou extinta a punibilidade pela morte do acusado se descobrir estar ele vivo não será possível rescindir a res judicata com o prosseguimento do feito extinto e não será por igual possível o oferecimento de nova denúncia ou de nova queixa contra o mesmo sujeito pelo mesmo fato delituoso Se vier a ser instaurado novo processo será absolutamente nulo por ofensa à coisa julgada Quando muito o acusado e conforme o caso seu defensor poderão ser processados pelo crime de uso de documento falso art 304 do Código Penal e nada mais Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 760761 Há no entanto posição em sentido contrário sustentando a inviabilidade de produção de qualquer efeito jurídico inclusive para gerar a extinção da punibilidade do documento falso Este não existiria para qualquer fim motivo pelo qual a declaração de falsidade operaria efeito ex tunc invalidando eventual decretação da extinção da punibilidade Insistimos entretanto na posição defendida inicialmente no prisma de que o documento falso pode sem dúvida gerar vários efeitos merecedores de anulação quando for possível Não se pode desconsiderar a possibilidade de um depoimento ser igualmente falso e levar à absolvição do réu Ainda que se apure o falso testemunho não se pode reabrir a demanda sob tal pretexto Idêntica situação ocorre com a certidão de óbito falsa levando à extinção da punibilidade Classificação das ações penais 1 Pública quando o autor é o Ministério Público Incondicionada o MP age de ofício sem necessidade de representação ou requisição Condicionada o MP necessita da representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça 2 Privada quando o ofendido ou seu representante legal é o autor exclusiva a vítima seu representante legal e sucessores podem ajuizar personalíssima somente a vítima e seu representante legal podem ajuizar subsidiária da pública a vítima seu representante legal e sucessores podem ajuizar desde que nos casos de ação pública o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal 1 Ação civil ex delicto tratase da ação ajuizada pelo ofendido na esfera cível para obter indenização pelo dano causado pelo crime quando existente Há delitos que não provocam prejuízos passíveis de indenização como ocorre com muitos crimes de perigo O dano pode ser material ou moral ambos passíveis de indenização ainda que cumulativa O Código Penal e o Código de Processo Penal cuidam com particular zelo embora não com a amplitude merecida do ressarcimento da vítima buscando incentiválo sempre que possível O primeiro estabelece como efeito da condenação a obrigação de reparar o dano art 91 I Firma ainda uma causa de diminuição da pena caso o agente repare o dano ou restitua a coisa ao ofendido art 16 Estabelece como atenuante genérica a reparação do dano art 65 III b Incentivaa para a substituição das condições genéricas da suspensão condicional da pena por condições específicas art 78 2º Fixa como condição para a concessão do livramento condicional a reparação do dano salvo impossibilidade efetiva de fazêlo art 83 IV Enaltecea como condição para a reabilitação art 94 III Permite a extinção da punibilidade no caso de peculato culposo cujo dano é devidamente ressarcido art 312 3º E não olvidemos o conteúdo da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal ainda em vigor que estabelece o seguinte O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal significando que o ressarcimento do dano até o recebimento da denúncia retira a justa causa para a ação penal O Código de Processo Penal por sua vez neste Título ao cuidar da ação civil proporciona meios mais eficazes para a vítima buscar reparação Além disso garante a utilização do sequestro art 125 da busca e apreensão art 240 do arresto art 137 e da hipoteca legal art 134 Assim também dispõe a Lei de Lavagem de Dinheiro Lei 961398 incrementando as medidas assecuratórias sobre bens valores ou direitos oriundos dos crimes que deram origem à lavagem ainda que a ordem de apreensão provenha do estrangeiro art 8º Além disso a partir da reforma processual penal introduzida em 2008 pode a vítima pleitear na ação penal como assistente de acusação a condenação do réu a reparar o dano civil decorrente do delito art 387 IV CPP 2 Separação da jurisdição privilegia o nosso sistema a separação da jurisdição fazendo com que a ação penal se destine à condenação do agente pela prática da infração penal e a ação civil tenha por finalidade a reparação do dano quando houver Conferir o art 935 do Código Civil A responsabilidade civil é independente da criminal não se podendo questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal Apesar da consagração da separação prevalece a justiça penal sobre a civil quando se tratar da indenização de crime e aquela julgar que inexistiu fato ou tiver afastado a autoria Havíamos sugerido ser época para repensar esse sistema permitindose que o juiz na esfera penal pudesse estabelecer no mesmo processo em que há a condenação a indenização necessária à vítima além de tomar outras medidas de ordem civil benéficas a quem de direito A meta seria ganhar tempo privilegiar a economia processual proteger com maior eficácia o ofendido e evitar que este cético com a lentidão e o alto custo da Justiça brasileira preferisse o prejuízo à ação civil ex delicto No Código de Trânsito Brasileiro através de multa reparatória deuse início a essa nova fase estabelecendose que o juiz criminal pode na sentença condenatória não somente impor a pena mas também um ressarcimento à vítima É o que dispõe o art 297 caput A penalidade da multa reparatória consiste no pagamento mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores de quantia calculada com base no disposto no 1º do art 49 do Código Penal sempre que houver prejuízo material resultante do crime Ampliase ainda a possibilidade de indenização diretamente no juízo criminal como se observa pela leitura dos arts 74 e 75 da Lei 909995 Nas infrações de menor potencial ofensivo contravenções penais ou crimes cuja pena máxima em abstrato não ultrapasse dois anos cumulada ou não com multa é possível haver a composição dos danos civis homologada pelo juiz valendo como título a ser executado no cível art 74 da referida Lei Tratando se de infrações sujeitas à representação da vítima ou de iniciativa privada o acordo homologado provoca a renúncia à queixa ou ao direito de representação Outro importante exemplo advém da Lei da Violência Doméstica Lei 113402006 que criou os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher com competência cível e criminal art 14 caput podendo decidir concomitantemente a respeito do crime cometido pelo marido contra a esposa e quanto ao afastamento do varão do lar conjugal fixandose a prestação de alimentos provisionais ou provisórios dentre outras medidas art 22 Finalmente a reforma introduzida pela Lei 117192008 acrescentando o parágrafo único ao art 63 bem como modificando a redação do inciso IV do art 387 do CPP passou a permitir que o juiz criminal fixasse a indenização civil pelo dano causado pelo delito No entanto infelizmente a alteração não se deu em bom termo pois se mencionou somente a viabilidade de fixação do valor mínimo para a reparação dos danos considerandose os prejuízos sofridos pelo ofendido Ora se o objetivo é atingir a economia processual e satisfazer de vez a vítima deve o magistrado criminal estabelecer o real valor da reparação dos danos provocados pela infração penal A fixação do valor mínimo como se vê no disposto pelo art 63 parágrafo único deste Código ainda possibilita a continuidade do dilema levandose o caso à esfera cível para a discussão do quantum realmente devido Aguardase pois que os juízes criminais disponhamse a incentivar as partes a apresentar provas efetivas acerca do prejuízo sofrido pela vítima e na sentença condenatória seja estabelecido um valor real e não um valor mínimo para fazer cessar a discussão a respeito da reparação civil dos danos Se tal não for feito a reforma não terá atingido finalidade útil pois o que ficar decidido na órbita criminal não será definitivo e a vítima ainda deverá percorrer os caminhos da esfera cível Art 63 Transitada em julgado a sentença condenatória3 poderão promoverlhe a execução no juízo cível para o efeito da reparação3A do dano4 o ofendido seu representante legal ou seus herdeiros57 Parágrafo único Transitada em julgado a sentença condenatória a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido7A 3 Sentença condenatória como título executivo transitando em julgado e tornandose pois definitiva pode a sentença ser levada ao juízo cível para que a vítima obtenha a reparação do dano Não mais se discutirá se esta é devida mas tão somente o quanto é devido pelo réu Facilitase o processo impedindose o reinício da discussão em torno da culpa merecendo debate somente o valor da indenização Na jurisprudência STJ 1 Ação indenizatória que versa sobre o pagamento de indenização por danos morais e materiais em decorrência de acidente de trânsito 2 O termo inicial a quo para ajuizamento da ação civil ex delicto com o objetivo de reparação de danos somente começa a fluir a partir do trânsito em julgado da ação penal Precedentes do STJ 3 Agravo interno não provido AgInt no REsp 1737584 RJ 3ª T rel Nancy Andrighi j 21082018 vu 3A Extensão do debate do quantum da reparação civil por certo não mais se pode discutir a materialidade do crime ato ilícito e a autoria No contexto da culpa na órbita criminal não se leva em conta o chamado grau da culpa se leve grave ou gravíssima nem existe a compensação de culpas avaliar se a vítima também agiu sem cautela No entanto no âmbito civil esses elementos fazem parte natural do debate mais até para saber o valor justo da reparação do dano Podemse pois debater o grau da culpa e a conduta da vítima mas tão somente para a fixação do montante indenizatório Na jurisprudência STJ 1 Ação civil ex delicto promovida pelos familiares de vítima de homicídio culposo em acidente de trânsito pelo qual inclusive já foi sentenciado o réu na competente esfera penal 2 Recurso especial em que se aponta a nulidade do acórdão impugnado pelo fato de o colegiado julgador ter se eximido do dever de aferir o grau de culpa do agente ou mesmo a suposta existência de reciprocidade de culpas pelo evento danoso suscitada pelo demandado em sua contestação para fins de arbitramento equitativo da indenização por danos morais a ser eventualmente fixada 3 A partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória pela prática de homicídio culposo não se pode mais questionar na esfera cível a respeito da existência do fato ou sobre sua autoria Inexiste óbice porém a que ali seja aferido o grau de culpabilidade do autor do delito ou mesmo a eventual coexistência de culpa concorrente da vítima medida necessária inclusive para o correto arbitramento da indenização 4 Se por um lado no âmbito da ação penal a aferição do grau de culpa do agente ou da eventual concorrência culposa é medida irrelevante na ação de reparação civil ao revés é ela imprescindível Afinal devese considerar que nesta o dever de indenizar pode resultar da culpa grave leve ou levíssima e ainda que determinado fato pode advir da concorrência de culpas do autor da vítima e eventualmente de terceiros Tudo devendo ser considerado pelo julgador no momento de dimensionar a extensão da indenização 5 Recurso especial provido REsp 1474452 SC 3ª T rel Ricardo Villas Bôas Cueva 15092015 vu 4 Reparação do dano uma vez que há sentença condenatória definitiva na esfera criminal já não se discute culpa no juízo cível restando apenas o debate em torno do quantum debeatur ou seja da quantia adequada à satisfação do dano sofrido pela vítima Para quem já sofreu a lentidão da Justiça no processo criminal tratase da segunda viacrúcis enfrentada pelo ofendido ou por seus familiares agora para receber reparação civil Por isso o ideal seria autorizar o juiz penal a proceder sempre que possível e havendo prova nos autos à condenação também pelo prejuízo sofrido na esfera civil 5 Sentença concessiva de perdão judicial entendemos que se trata de decisão de natureza condenatória pois não se perdoa quem é inocente mas sim aquele que é culpado embora não mereça sofrer a imposição de pena Essa é a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal a despeito de reconhecermos hoje a vigência da Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça considerandoa meramente declaratória sem qualquer efeito condenatório Pensamos no entanto como já expusemos na nota 30 ao art 107 do nosso Código Penal comentado que pode ela ser executada como título no cível 6 Decisão de extinção da punibilidade pela prescrição ou outra causa tratandose de prescrição da pretensão punitiva não subsiste efeito algum à eventual sentença condenatória Assim o reconhecimento de prescrição cujo lapso completouse antes do trânsito em julgado de sentença condenatória afasta a criação de título executivo judicial Quando no entanto se tratar de prescrição da pretensão executória ou seja o lapso temporal completouse depois do trânsito em julgado da sentença condenatória permanecem os efeitos secundários da sentença como maus antecedentes a possibilidade de gerar reincidência além da formação do título executivo judicial O mesmo se aplica a outras causas de extinção da punibilidade levandose em conta se ocorreram antes ou depois da sentença definitiva 6A Anistia e abolitio criminis segundo o art 107 II e III do Código Penal constituem causas de extinção da punibilidade Ocorre que na essência são situações que geram exclusão da tipicidade A anistia é a clemência do Estado voltada a fatos que se passa a presumir não tenham ocorrido A abolição de um tipo penal incriminador faz com que uma conduta deixe de ser abstratamente considerada como infração penal Em ambas as hipóteses estáse no fundo eliminando a própria tipicidade Por isso quando o juiz as reconhecer embora declare extinta a punibilidade faz com que desapareça o título executivo judicial seja antes da decisão condenatória seja depois Caso a execução do título na esfera cível já se tenha completado a indenização paga não será revista No entanto se ainda não se tiver iniciado a execução não mais há chance para tanto Deve o interessado ingressar com ação de conhecimento na órbita civil para alcançar eventual indenização pelo fato que julga ilícito 7 Revisão criminal se procedente quanto à imputação implicando absolvição tem o condão de eliminar o título executivo que é a sentença condenatória proferida anteriormente Logo se ainda não iniciada a execução não mais pode ocorrer caso tenha sido começada deverá o juiz extinguila por inexigibilidade do título E derradeiramente se já tiver sido paga a indenização uma vez que não houve processo de conhecimento para apurar a culpa na esfera cível caberia ação de restituição na qual se poderia então debater a culpa do pretenso autor de ato ilícito 7A Valor mínimo da reparação dos danos ver a nota 2 supra e as notas 56 e 56A ao art 387 com críticas ao sistema do valor mínimo da indenização Art 64 Sem prejuízo do disposto no artigo anterior a ação para ressarcimento do dano8 poderá ser proposta no juízo cível contra o autor do crime9 e se for caso contra o responsável civil1011 Parágrafo único Intentada a ação penal o juiz da ação civil poderá suspender12 o curso desta até o julgamento definitivo daquela 8 Ressarcimento do dano tem um sentido amplo implicando não somente restituição da coisa quando for possível mas também pagamento do prejuízo causado abrangendo os lucros cessantes Lembremos ainda que há prejuízos que não podem ser quantificados em dinheiro pela falta de correspondência ao patrimônio merecendo então que a indenização se dê pelo dano moral causado 9 Autor de crime abrange ainda o autor de contravenção penal podendose fazer uma interpretação extensiva para extrair o real conteúdo da norma nesse caso 10 Responsável civil conforme dispõe o art 932 do Código Civil São também responsáveis pela reparação civil I os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia II o tutor e o curador pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condições III o empregador ou comitente por seus empregados serviçais e prepostos no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele IV os donos de hotéis hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro mesmo para fins de educação pelos seus hóspedes moradores e educandos V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime até a concorrente quantia 11 Responsabilidade civil de terceiro e o devido processo legal debatese se a sentença condenatória penal definitiva pode servir de título executivo para cobrar do responsável civil que não tomou parte no processo criminal os danos provocados pela prática do delito Há quem sustente que sim uma vez que o art 64 prevê exatamente a hipótese de se utilizar o título formado contra o autor do crime ou sendo o caso contra o responsável civil Entretanto pensamos ser melhor a outra posição que homenageia o devido processo legal Não pode responder como fato incontroverso e definitivo aquele que não participou da ação penal Assim caso o empregado de alguém cometa no exercício da função um ilícito penal qualquer a vítima não pode valerse da sentença condenatória para formando o título executivo exigir no cível indenização do seu patrão Desejando pode ingressar com ação de execução contra o próprio autor do delito mas caso queira ou necessite voltarse contra o empregador deve mover ação de conhecimento permitindo a este a ampla defesa assegurada a qualquer pessoa Mais uma vez este é o inconveniente da separação da jurisdição Se o juiz penal pudesse decidir acerca da responsabilidade penal e também da civil logo poderia ser chamado o patrão a integrar a ação penal querendo tornando possível a condenação a quem efetivamente possa indenizar o dano causado Abrindose ampla possibilidade de prova e revolvendose a culpa do empregado podese gerar a inconveniente disparidade de decisões Neste sentido está o magistério de Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 156 que aliás acrescenta o seguinte Se fosse possível a reabertura dessa discussão haveria possibilidade de decisões contrastantes criando uma situação de contundente extravagância Ademais a balbúrdia seria inominável uma vez que por via oblíqua poderia o juízo cível afrontar o decidido no criminal tanto mais quanto o art 935 do Código Civil veda discussão a respeito Haveria assim uma revisão criminal sui generis na primeira instância e o que é pior no juízo cível Desse modo para que se evitassem situações desastrosas como esta o legislador teria que optar por uma dessas soluções a aquela estampada no art 935 do Código Civil e b permitir a intervenção do responsável civil no processo criminal à semelhança do que se dá no Direito argentino Direito italiano CPP de 1930 e de 1988 Direito francês Direito português CPP de 1988 op cit p 156157 A segunda hipótese ventilada por Tourinho é a ideal embora não seja a adotada atualmente pela jurisprudência O correto seria evitar a discussão no cível a respeito da responsabilidade penal do autor da infração já decidida com trânsito em julgado Conforme menciona Rogério Marrone de Castro Sampaio tem prevalecido tanto na jurisprudência quanto na doutrina que o título executivo formado com a sentença penal condenatória confere legitimidade passiva para a ação executiva apenas ao ofensor ou seja aquele que foi parte na ação penal Quanto à apuração da responsabilidade civil indireta patrão por ato do empregado a título de exemplo necessário nova ação civil de conhecimento E ressalva o autor que a despeito do ensinamento de Tourinho Filho tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que proposta a ação civil contra o terceiro responsável tem ele direito de rediscutir todos os pontos de forma abrangente sem qualquer vínculo uma vez que a coisa julgada no crime não o atingiu Responsabilidade civil p 75 Em igual prisma Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 131 12 Suspensão da ação civil vigorando o sistema da separação das jurisdições é natural que a vítima possa ingressar na esfera cível antes mesmo que finde a ação penal pelo mesmo delito Entretanto ainda que neste dispositivo esteja prevista a faculdade do juízo de suspender o trâmite da ação civil até que seja julgada a penal cremos salutar que isso seja sempre feito Evitase com isso a inoportuna ocorrência de decisões contraditórias que somente podem desacreditar a Justiça O melhor é aguardar o deslinde da ação penal para então julgar a civil até porque esta será improcedente quando a Justiça Penal negar a existência do fato ou de quem seja o seu autor Art 65 Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade em legítima defesa em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito1314 13 Excludentes de ilicitude as quatro mencionadas estado de necessidade legítima defesa exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal são excludentes genéricas previstas na Parte Geral do Código Penal servindo para afastar quando reconhecidas a antijuridicidade do fato típico Entretanto a afirmação do artigo em comento apesar de verdadeira não provoca como consequência a impossibilidade de ajuizamento de ação civil em algumas situações como veremos em nota abaixo É bem verdade que o juiz civil não pode tornar a discutir o caráter criminoso de determinado fato pois já se excluiu essa possibilidade no juízo criminal fazendo coisa julgada na esfera cível Entretanto pode conceder a indenização por outros motivos afinal nem tudo o que é lícito penalmente também o será civilmente Na jurisprudência TJSP Ação indenizatória Danos morais Nulidade da sentença Inocorrência Embora independentes as jurisdições civil e criminal o resultado da ação penal pode influenciar no desate da ação indenizatória No caso réu foi absolvido por ter agido em legítima defesa o que faz coisa julgada no âmbito civil art 65 do CPP a obstar a concessão da reparação pretendida Desnecessidade da realização de perícia com vistas à apuração da existência de excesso nos meios empregados pelo réu para repelir a injusta agressão porque se este tivesse ocorrido a legítima defesa não teria sido reconhecida Improcedência mantida Recurso desprovido Ap 00028749620138260132 SP 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado rel Paulo Alcides 07062017 vu 14 Regras para a indenização civil nesse contexto dispõe o art 188 do Código Civil que não constituem atos ilícitos I os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido II a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente Parágrafo único No caso do inciso II o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo Logo a princípio reconhecida a legítima defesa o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal não cabe mais ao juiz civil debater a respeito E mais quanto à pessoa contra quem se valeu alguém do exercício de direito ou do estrito cumprimento do dever legal inexiste direito à reparação do dano Assim exemplificando não constitui ato ilícito penal ou civil matar ou ferir aquele que desfere agressão injusta atual ou iminente contra a integridade física legítima defesa não constitui ato ilícito penal ou civil lesionar ou constranger alguém a sair de um lugar público onde está nitidamente perturbando a ordem exercício regular de direito não constitui ato ilícito penal ou civil o policial prender alguém sob a violência que for necessária quando está com prisão legalmente decretada estrito cumprimento do dever legal No caso do estado de necessidade há maiores restrições Tratandose do estado de necessidade defensivo isto é voltarse contra animal ou coisa que gera o perigo atual necessário de ser afastado não cabe indenização alguma desde que para a remoção do perigo não se atinja inocente Exemplo matar o cão que escapou na via pública e ameaça morder pessoas O dono do animal nada pode reclamar Tratandose do estado de necessidade agressivo ou seja voltarse contra pessoa animal ou coisa de onde não provém o perigo atual mas cuja lesão tornase indispensável para salvar o agente do fato necessário é cabível falar em indenização Exemplo aquele que matar um animal que está dentro do quintal da casa do seu proprietário porque invadiu o domicílio para fugir de um assalto penalmente não responde mas civilmente deve indenizar ao dono do imóvel os prejuízos causados inclusive a morte do cão É justamente o que preceitua o inciso II do art 188 em combinação com os arts 929 e 930 do Código Civil Confirase Art 929 Se a pessoa lesada ou o dono da coisa no caso do inciso II do art 188 não forem culpados do perigo assistirlhesá direito à indenização do prejuízo que sofreram Art 930 No caso do inciso II do art 188 se o perigo ocorrer por culpa de terceiro contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado Parágrafo único A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano art 188 inciso I Conforme o disposto no art 930 usando o exemplo já mencionado o matador do cão no quintal deve indenizar o seu proprietário e depois querendo voltarse contra o assaltante que o perseguia Outra hipótese possível é haver aberratio ictus erro na execução no contexto da legítima defesa Se o agredido para defenderse de determinada pessoa terminar ferindo terceiro inocente também fica obrigado a indenizálo voltandose depois em ação regressiva contra o agressor Art 66 Não obstante a sentença absolutória15 no juízo criminal a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material do fato 15 Sentença absolutória penal não é garantia de impedimento à indenização civil Estipula o art 386 do Código de Processo Penal várias causas aptas a gerar absolvições Algumas delas tornam por certo inviável qualquer ação civil ex delicto enquanto outras não Não produzem coisa julgada no cível possibilitando a ação de conhecimento para apurar culpa a absolvição por não estar provada a existência do fato art 386 II CPP b absolvição por não constituir infração penal o fato art 386 III CPP c absolvição por não existir prova suficiente de ter o réu concorrido para a infração penal art 386 V CPP d absolvição por insuficiência de provas art 386 VII CPP e absolvição por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude estas últimas já vistas na nota 13 anterior art 386 VI CPP f decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação art 67 I CPP g decisão de extinção da punibilidade art 67 II CPP Em todas essas situações o juiz penal não fechou questão em torno de o fato existir ou não nem afastou por completo a autoria em relação a determinada pessoa assim como não considerou lícita a conduta Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato o que ainda pode ser feito no cível disse que não é o fato infração penal mas pode ser ilícito civil declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração penal o que se pode apresentar na esfera cível disse haver insuficiência de provas para uma condenação consagrando o princípio do in dubio pro reo embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível absolveu por inexistir culpabilidade o que não significa que o ato é lícito arquivou inquérito ou peças de informação podendo ser o fato um ilícito civil julgou extinta a punibilidade o que simplesmente afasta a pretensão punitiva do Estado mas não o direito à indenização da vítima Fazem coisa julgada no cível a declarar o juiz penal que está provada a inexistência do fato art 386 I CPP b considerar o juiz penal expressamente que o réu não foi o autor da infração penal ou efetivamente não concorreu para a sua prática art 386 IV CPP Reabrirse o debate dessas questões na esfera civil possibilitando decisões contraditórias é justamente o que quis a lei evitar art 935 CC 2ª parte Art 67 Não impedirão igualmente a propositura da ação civil16 I o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação II a decisão que julgar extinta a punibilidade III a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime 16 Outras causas que possibilitam a ação civil indenizatória ver nota 14 supra Art 68 Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre17 art 32 1º e 2º a execução da sentença condenatória art 63 ou a ação civil art 64 será promovida18 a seu requerimento pelo Ministério Público19 17 Pobreza segundo o art 32 1º do Código de Processo Penal considera se pobre aquele que não pode prover as despesas do processo sem privarse dos recursos indispensáveis à sua manutenção ou de sua família Provase a pobreza pela simples apresentação de declaração de próprio punho 18 Legitimidade do Ministério Público sempre no espírito de preservar os direitos dos hipossuficientes o Estado busca garantir o acesso à justiça ainda que seja nesse caso na esfera cível da pessoa pobre que não pode custear as despesas do processo e o patrocínio do advogado Por isso seja para ingressar com execução de título judicial valendose de sentença condenatória definitiva seja para ajuizar ação de conhecimento buscando o ressarcimento legitimase o Ministério Público a fazêlo Pode o interessado também valerse do serviço de assistência judiciária proporcionado pelo próprio Estado através de convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil A legitimidade do representante do Ministério Público no entanto é sustentável até que a Defensoria Pública seja efetivamente organizada para a defesa e orientação jurídica dos necessitados em todos os graus e Estados do Brasil 19 Revogação deste dispositivo pelo Estatuto da Advocacia não ocorrência Estipula o art 1º da Lei 890694 Estatuto da Advocacia que são atividades privativas de advocacia I a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais II as atividades de consultoria assessoria e direção jurídicas Em tese pois não poderia o promotor agir em nome do ofendido pobre que buscasse no cível indenização causada pelo crime praticado Ocorre que a Constituição Federal assegurou ao Ministério Público o exercício de outras atividades nesse caso de apoio ao hipossuficiente que fossem compatíveis com suas finalidades art 129 IX CF ao menos enquanto a Defensoria Pública não é devidamente organizada Buscase com isso compatibilizar o exercício de atividade fundamental para o Estado que é a assistência judiciária a quem necessita art 5º LXXIV CF com o livre exercício da advocacia indispensável à administração da justiça art 133 CF É o que tem garantido os Tribunais e sustentado a doutrina pátria Organizada a Defensoria Pública em todo o País cessará a competência para a atuação do Ministério Público Porém somente na esfera cível e jamais no âmbito criminal 1 Conceito de jurisdição é o poder atribuído constitucionalmente ao Estado para aplicar a lei ao caso concreto compondo litígios e resolvendo conflitos Nas palavras de Rogério Lauria Tucci jurisdição é uma função estatal inerente ao poderdever de realização de justiça mediante atividade substitutiva de agentes do Poder Judiciário juízes e tribunais concretizada na aplicação do direito objetivo a uma relação jurídica com a respectiva declaração e o consequente reconhecimento satisfação ou assecuração do direito subjetivo material de um dos titulares das situações ativa e passiva que a compõem Teoria do direito processual penal p 21 Como regra a atividade jurisdicional é exclusiva dos integrantes do Poder Judiciário embora a própria Constituição Federal estabeleça exceção ao possibilitar ao Senado Federal que processe e julgue o Presidente da República o Vice Presidente os Ministros do Supremo Tribunal Federal o ProcuradorGeral da República o AdvogadoGeral da União os membros do Conselho Nacional da Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade no caso dos Ministros de Estado e dos Comandantes quando se tratar de crime conexo aos do Presidente ou do VicePresidente conforme art 52 I e II Nessa esteira as Constituições Estaduais têm estabelecido regras semelhantes fixando a competência de tribunais especiais para julgar o Governador o Vice Governador os Secretários de Estado o ProcuradorGeral de Justiça e o Procurador Geral do Estado nos crimes de responsabilidade Destaquese ainda que os Prefeitos Municipais devem ser julgados nos crimes de responsabilidade previstos no art 4º do Decretolei 20167 pela Câmara Municipal Embora essa regra de competência tenha sido acoimada de inconstitucional por alguns os Tribunais Superiores já decidiram pela sua pertinência Em suma todo juiz investido na sua função possui jurisdição que é a atribuição de compor os conflitos emergentes na sociedade valendose da força estatal para fazer cumprir a decisão compulsoriamente Detendo o Estado o monopólio da distribuição de justiça evitandose com isso os nefastos resultados da autotutela que pode tender a excessos de toda ordem gerando maior insegurança e revolta no seio social exerce o Poder Judiciário a jurisdição em caráter substitutivo às partes É preciso ressaltar entretanto que muitos conflitos não chegam às autoridades judiciárias porque foram resolvidos diretamente pelas partes dentro de critérios de razoabilidade permitidos pelo Direito Se alguém maior e capaz por exemplo concordar em pagar um valor indevido a outrem o conflito deixa de existir sem a interferência do Judiciário Por outro lado se houver um homicídio ainda que a família da vítima perdoe o autor deverá haver a interferência estatal uma vez que o bem perdido é indisponível Observese o disposto no art 16 do CPC acerca da jurisdição civil a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional conforme as disposições deste Código A parte final conforme as disposições deste Código significa exatamente os limites estabelecidos pela competência Aliás esse é o título adequado conferido ao Capítulo I do Título II do CPC dos limites da jurisdição nacional quando começa a cuidar das regras de competência E completa o art 42 as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência Sob o manto da velhice o CPP nem toca no termo jurisdição no Título V preferindo mencionar competência Entretanto quando regulamenta o conflito entre juízes em razão da competência o Capítulo IV do Título VI erroneamente opta pela expressão conflito de jurisdição 2 Princípios regentes da jurisdição aponta a doutrina que a jurisdição é indeclinável o juiz não pode absterse de julgar os casos que lhe forem apresentados improrrogável as partes mesmo que entrem em acordo não podem subtrair ao juízo natural o conhecimento de determinada causa na esfera criminal indelegável não pode o juiz transmitir o poder jurisdicional a quem não o possui ver nota abaixo e una a jurisdição é única pertencente ao Poder Judiciário diferenciandose apenas no tocante à sua aplicação e grau de especialização podendo ser civil federal ou estadual penal federal ou estadual militar federal ou estadual eleitoral e trabalhista Aliás neste último prisma porque se costuma dividir a jurisdição em vários níveis ou graus apenas por razões de conveniência do Estado facilitando a sua prática podese falar didaticamente em conflito de jurisdição Exemplo disso seria o juiz federal que se julgar competente para apreciar determinado caso quando um magistrado estadual também chama a si essa atribuição Pensamos ser mais acertado denominar a situação como um conflito de competência pois ambos têm jurisdição Entretanto como há especialização isto é quanto ao órgão aplicador pode a jurisdição ser federal ou estadual há quem o considere um conflito de jurisdição Registrese ademais que a Constituição Federal ao cuidar da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça menciona existir a possibilidade de ocorrência de conflitos de competência e não de jurisdição entre diversos órgãos do Poder Judiciário art 102 I o e 105 I d Assim também faz ao tratar da competência dos Tribunais Regionais Federais art 108 I e E anotese a lição de Frederico Marques Na linguagem legislativa surge muitas vezes o emprego de uma expressão por outra não se distinguindo assim na sua terminologia jurisdição e competência De acordo com o art 113 do Código de Processo Penal as questões de competência em certos casos resolverseão pelo conflito de jurisdição Ora melhor se diria ao instituto se denominasse de conflito de competência pois jurisdição todos têm desde que sejam juízes ordinários regularmente investidos O que gera o conflito é a apreciação sobre a extensão do poder de julgar isto é sobre a competência Da competência em matéria penal p 4143 Ainda assim o próprio autor admite que em se tratando de diferentes juízes e tribunais cuidando de matérias específicas como a Justiça Militar a Justiça Eleitoral etc faltaria jurisdição ao magistrado pertencente a uma carreira estando em exercício em específica no que concerne à matéria de apreciação privativa de juiz de outra carreira Dessa forma o juiz militar não teria jurisdição para julgar casos criminais comuns enquanto o magistrado estadual não teria jurisdição para apreciar delitos da órbita federal E ensina referindose à possibilidade de se falar em conflito de jurisdição Adotada essa distinção entre conflitos de jurisdição e de competência só existirá conflito de jurisdição quando a controvérsia negativa ou positiva surgir entre tribunais adstritos a diferentes setores jurisdicionais quando porém dois ou mais tribunais de idêntica ordem jurisdicional pretendem conhecer de determinado litígio ou causa ou pelo contrário absterse de conhecêlo haverá conflito de competência ob cit p 4143 É o que nos parece bastante sensato com algum acréscimo Partindose do princípio de que todo magistrado investido na sua função regularmente tem jurisdição tudo se poderia reduzir a conflito de competência embora tenha preferido a legislação processual penal pátria distinguir a jurisdição em setores alcunhandoos de comum ou especial superior ou inferior e assim sucessivamente Por isso cremos válida a possibilidade de diferençar o conflito de jurisdição quando os magistrados pertencem a carreiras diversas e cuidam cada qual de matéria específica do conflito de competência quando os juízes são da mesma carreira sem nenhuma especificidade 3 Indelegabilidade da jurisdição tratase de característica polêmica da jurisdição Pensamos que a jurisdição entendida como o poder jurisdicional de aplicar o direito ao caso concreto é indelegável posto que todos os juízes a possuem e não podem repassála a quem não é magistrado O que se pode delegar em verdade segundo as regras legais é a competência isto é o limite para o exercício jurisdicional Assim para que um juiz ouça uma testemunha residente em outra Comarca fora de sua competência expede carta precatória delegando a possibilidade de colher a prova a outro magistrado Este que possui jurisdição passa a ser competente para a oitiva O mesmo se dá com a carta de ordem Notese que são situações previstas expressamente em lei Alguns processualistas preferem tratar o tema como delegação de jurisdição e ainda assim há divergência Espínola Filho e Frederico Marques veem uma hipótese de delegação de jurisdição quando o magistrado expede uma precatória para a produção de uma prova qualquer Código de Processo Penal brasileiro anotado v II p 52 Elementos de direito processual penal v I p 176 enquanto Tourinho Filho prefere crer que se trata de um simples ato de cooperação uma vez que o juiz deprecante não pode transmitir um poder que não possui já que não lhe era possível ouvir a pessoa em Comarca estranha à sua Somente no caso de carta de ordem entende Tourinho ser admissível a delegação tendo em vista que a autoridade expedidora poderia ouvir pessoalmente a testemunha no local onde ela reside mas prefere transmitir essa atribuição a outro magistrado Código de Processo Penal comentado v 1 p 167168 Invocando as lições de Greco Filho e Tornaghi Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly consideram não haver hipótese alguma para delegação nem de jurisdição nem de competência Quando um juiz expede precatória a outro nada mais faz do que transmitir uma solicitação para que o deprecado proceda a uma inquirição ou colha uma prova que está dentro da sua esfera de competência visto que o deprecante não poderia fazêlo Curso de processo penal p 180181 Mantemos nosso entendimento de que se trata de um aspecto da delegação de competência A jurisdição não é delegável nem transmissível Somente o seria se um órgão jurisdicional pudesse delegála a quem não a possui sendo ente estranho ao Poder Judiciário o que não ocorre Por isso tanto na precatória quanto na carta de ordem transmitese a possibilidade de realizar atos jurisdicionais que a autoridade deprecada não poderia fazer sem a autorização do deprecante Essa transmissão é expressamente autorizada em lei o que não lhe retira o caráter de delegável Verifiquese que a testemunha residente em São Paulo mas arrolada em um processo do Rio de Janeiro somente pode ser ouvida pelo magistrado paulista caso o juiz fluminense expeça uma carta precatória solicitando lhe que o faça A referida testemunha é meio de prova do processo do Rio de Janeiro e não de São Paulo de modo que em território paulista ela não deve ser ouvida não sendo da esfera de competência do juiz local fazêlo Somente está autorizado caso lhe seja delegada a tarefa Lembremos que delegar é transmitir poderes atribuições ou meramente incumbir alguém de fazer algo exatamente o que faz o deprecante transmite o poder de convocar e ouvir uma testemunha que diz respeito a processo seu a outro juízo Estendese a competência do juiz em face de delegação autorizada em lei Por outro lado se um desembargador pode ir à Comarca do interior onde se encontra determinada testemunha para inquirila mas prefere não o fazer deprecando o ato carta de ordem está autorizando por delegação de competência que o juiz local o faça Não é uma questão de transmitir poder jurisdicional mas de conferir competência a magistrado que não a possui Essa nos parece ser a questão central que autoriza concluir ser delegável apenas a competência de acordo com os ditames legais 3A Jurisdição voluntária entendemos não haver no processo penal em nenhuma hipótese tal situação Define Afrânio Silva Jardim que através da jurisdição voluntária administração pública de interesses privados o Estado não acolhe ou rejeita pretensões mas tão somente atua conjuntamente com os interessados para a realização de negócios jurídicos dandolhes maior segurança e submetendoos à maior fiscalização estatal Na jurisdição voluntária que não é jurisdição e nem voluntária não há processo mas simplesmente procedimento Não há pretensão mas interesses comuns ou paralelos Não há pedido mas requerimento Não há partes mas pessoas interessadas Sob o aspecto ontológico nada impede que tenhamos procedimentos de jurisdição voluntária no processo penal sejam vinculados de alguma forma à ação penal condenatória sejam vinculados às ações penais não condenatórias Com inteira razão e propriedade o ilustre prof Sérgio Demoro Hamilton vislumbra a existência de jurisdição voluntária nos procedimentos regulados nos arts 33 35 parágrafo único e 53 do Código de Processo Penal Este também é o nosso entendimento Direito processual penal p 16 Extraída a hipótese do art 35 já revogado pela Lei 952097 as outras duas menções arts 33 e 53 CPP referemse à nomeação de curador ao ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo sem representante legal ou quando os interesses deste colidirem com os daquele para o exercício do direito de queixa art 33 o mesmo ocorrendo com relação ao querelado mentalmente enfermo ou retardado sem representante legal ou quando os interesses deste colidirem com os daquele para o fim de aceitação do perdão art 53 Ora nessas situações sem dúvida há um ato judicial de nomeação de curador o que não significa a existência de jurisdição voluntária uma vez que o magistrado não está atuando para administrar interesses privados nem fiscalizando negócios jurídicos Cumpre apenas a sua função de assegurar o andamento da instrução processual penal regida pelo princípio do impulso oficial nomeando curador representante a quem não tem condições de atuar sozinho aliás nem procedimento específico existe para tanto não o fazendo haveria a paralisação do feito o que é inconcebível uma vez que a ação penal é indeclinável quando ajuizada Do mesmo modo que nomeia advogado ao réu que não o possui a fim de assegurar o princípio da ampla defesa deve nomear curador a quem necessita de representação 4 Conceito de competência tratase da delimitação da jurisdição ou seja o espaço dentro do qual pode determinada autoridade judiciária aplicar o direito aos litígios que lhe forem apresentados compondoos O Supremo Tribunal Federal tem competência para exercer sua jurisdição em todo o Brasil embora quanto à matéria termine circunscrito a determinados assuntos Não pode pois o Ministro do Pretório Excelso homologar uma separação consensual de casal proveniente de qualquer parte do País embora possa apreciar um habeas corpus de pessoa presa em qualquer ponto do território brasileiro O juiz de uma pequena cidade pode tanto homologar a separação consensual de um casal residente no mesmo local quanto analisar uma prisão ilegal realizada por autoridade policial da sua Comarca Não pode no entanto julgar casos pertinentes à Comarca vizinha Enfim jurisdição todo magistrado possui embora a competência devidamente fixada em normas constitucionais e através de leis seja diferenciada Assim também o pensamento de Athos Gusmão Carneiro Jurisdição e competência p 45 Conveniente mencionar a precisa lição de Hélio Tornaghi Jurisdição é um poder enquanto a competência é a permissão legal para exercer uma fração dele com exclusão do resto ou melhor a possibilidade não o poder não a potencialidade de exercitálo por haver a lei entendido que o exercício limitado do poder quadra em determinado esquema metódico Todo ato de exercício do poder jurisdicional que não contrarie o plano da lei é permitido ao juiz E isso é exatamente a simples possibilidade Possível é tudo que não envolve absurdo que não é inconsequente que não acarreta contrassenso O conceito de jurisdição é ontológico diz respeito ao poder em si ao poder de julgar O de competência é metodológico Jurisdição é força é virtude é princípio criador algo positivo Competência é simples possibilidade qualidade daquilo que não contradiz que não ultrapassa os limites impostos por lei Compêndio de processo penal t I p 295 296 Aliás confirase a redação do art 69 caput do CPP mencionando hipóteses de determinação da competência jurisdicional isto é a medida do exercício jurisdicional de cada juiz 5 Competência absoluta e competência relativa chamase absoluta a hipótese de fixação de competência que não admite prorrogação isto é deve o processo ser remetido ao juiz natural determinado por normas constitucionais ou processuais penais sob pena de nulidade do feito Encaixamse nesse perfil a competência em razão da matéria ex federal ou estadual cível ou criminal matéria criminal geral ou especializada como o júri etc e a competência em razão da prerrogativa de função ex julgamento de juiz de direito deve ser feito pelo Tribunal de Justiça julgamento de Governador deve ser feito pelo Superior Tribunal de Justiça etc Chamase relativa a hipótese de fixação de competência que admite prorrogação ou seja não invocada a tempo a incompetência do foro reputase competente o juízo que conduz o feito não se admitindo qualquer alegação posterior de nulidade É o caso da competência territorial tanto pelo lugar da infração quanto pelo domicílioresidência do réu A divisão entre competência absoluta e relativa a primeira improrrogável enquanto a segunda admitindo prorrogação é dada pela doutrina e confirmada pela jurisprudência embora não haja expressa disposição legal a respeito Ver ainda o disposto na nota 8 ao art 564 Art 69 Determinará a competência jurisdicional611 I o lugar da infração12 II o domicílio ou residência do réu13 III a natureza da infração14 IV a distribuição15 V a conexão ou continência16 VI a prevenção17 VII a prerrogativa de função1819 6 Divisão judiciária em matéria penal competência originária para o julgamento organizada da jurisdição superior à jurisdição inferior Supremo Tribunal Federal a nas infrações penais comuns Presidente da República VicePresidente membros do Congresso Nacional seus próprios Ministros e o ProcuradorGeral da República Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar nas infrações penais comuns o AdvogadoGeral da União conforme decisão proferida por maioria de votos contrários os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio no Inquérito 1660 DF cujo relator é o Ministro Sepúlveda Pertence em 6 de setembro de 2000 Assim decidiu o Pretório Excelso em face da edição da Medida Provisória 204922 de 28 de agosto de 2000 transformando o cargo de AdvogadoGeral da União de natureza especial em cargo de Ministro de Estado atraindo a incidência do art 102 I c da Constituição Federal b nas infrações penais comuns e crimes de responsabilidade em competência originária Ministros de Estado Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica salvo quando os crimes de responsabilidade por eles cometidos forem conexos com os mesmos cometidos pelo Presidente ou VicePresidente da República sendo todos julgados pelo Senado Federal membros dos Tribunais Superiores integrantes do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente Superior Tribunal de Justiça a nas infrações penais comuns Governadores dos Estados e do Distrito Federal b nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal integrantes dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União oficiantes nesses tribunais Superior Tribunal Militar nos crimes militares os oficiais generais das Forças Armadas e todos os demais casos afetos à sua jurisdição como habeas corpus mandado de segurança etc Lembremos que tanto o habeas corpus como o mandado de segurança quando o órgão coator for o Tribunal de Justiça Militar Estadual que julga policiais e bombeiros militares não são da sua competência mas sim do STJ STF CC 7346 rel Celso de Mello 07122006 Tribunais Regionais Federais nas infrações penais comuns e de responsabilidade juízes federais da área da sua jurisdição incluídos os magistrados da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho bem como os membros do Ministério Público da União exceto o que concerne à Justiça Eleitoral Tribunais Regionais Eleitorais nas infrações eleitorais juízes e promotores eleitorais Quanto a estes ver nota 3 ao Capítulo II do Título VIII do Livro I Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal nas infrações penais comuns e de responsabilidade juízes de direito e membros do Ministério Público exceto o que concerne à Justiça Eleitoral conforme previsto na Constituição Federal art 96 III Compete ainda ao Tribunal de Justiça julgar conforme disposto por exemplo na Constituição do Estado de São Paulo e de acordo com autorização dada pela Constituição Federal para dispor a esse respeito art 125 1º a nas infrações penais comuns o ViceGovernador os Secretários de Estado os Deputados Estaduais o ProcuradorGeral de Justiça o ProcuradorGeral do Estado o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais Notese que o Prefeito deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça de acordo com o art 29 X da Constituição Federal Por isso deveria ser competência do Pleno ou do Órgão Especial como ocorre com os juízes e promotores Entretanto assim não tem ocorrido e os Prefeitos são julgados pelas Câmaras Devese tal situação ao excessivo número de processos contra os chefes do Executivo Municipal que se fossem julgados pelo Pleno iriam congestionar a pauta Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal consultar a nota 4 ao art 84 b nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os Juízes do Tribunal de Justiça Militar os Juízes de Direito e os Juízes auditores da Justiça Militar Estadual os membros do Ministério Público exceto o Procurador Geral de Justiça o Delegado Geral da Polícia Civil e o ComandanteGeral da Polícia Militar Não mais se faz referência ao Juiz do Tribunal de Alçada pois este foi extinto pelo art 4º da Emenda 452004 Tribunal de Justiça Militar do Estado nos crimes militares o Chefe da Casa Militar e o Comandante Geral da Polícia Militar Justiça Especial de primeiro grau Conselhos de Justiça Militar Federal divididos em a Conselho Especial de Justiça composto por JuizAuditor e quatro juízes militares sob a presidência dentre os magistrados da Corte de um oficialgeneral ou superior de posto mais elevado do que o dos demais ou o de maior antiguidade nos crimes militares os oficiais das Forças Armadas b Conselho Permanente de Justiça composto por um JuizAuditor um oficial superior que é o presidente mais três oficiais de posto até capitãotenente ou capitão nos crimes militares todos os integrantes das Forças Armadas que não sejam oficiais Conselhos de Justiça Militar Estadual permanente ou especial nos crimes militares os policiais militares A Justiça Militar Estadual de São Paulo é regida pela Lei 504858 Os Conselhos de Justiça são divididos em a especial órgão composto pelo juiz auditor e por quatro juízes militares de patente superior à do acusado ou da mesma graduação para o fim de processar e julgar oficiais b permanente órgão composto pelo juiz auditor e por quatro juízes militares um dos quais deve ser oficial superior para processar e julgar inferiores e praças Com a Reforma do Judiciário promovida pela Emenda 452004 introduziuse o 5º ao art 125 da Constituição de forma a estipular que o juiz de direito passa a presidir os Conselhos de Justiça estaduais e não mais o militar Por outro lado quando o policial militar não importando a patente cometer crime contra civil será julgado pelo juiz auditor singularmente não mais pelo Conselho de Justiça exceto no caso de delito doloso contra a vida cuja competência é do Tribunal do Júri Juízes Eleitorais nos crimes eleitorais qualquer pessoa Justiça Comum de primeiro grau Juízes federais a crimes não abrange contravenções Súmula 38 STJ nem delitos militares ou eleitorais praticados em detrimento de bens serviços e interesses da União de suas entidades autárquicas ou empresas públicas Notese que não abrange delito cometido contra bem serviço ou interesse de sociedade de economia mista Súmula 42 STJ Há que se ressaltar ainda o previsto na Súmula 147 STJ no sentido de que é competente a Justiça Federal para processar e julgar crimes cometidos contra funcionário público federal no exercício das funções Mas o contrário não se dá O funcionário público federal ainda que no exercício da função cometendo crime da esfera da Justiça Estadual por este juízo será julgado Decidiu o STF no caso de oficial de justiça do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que foi cumprir mandado portando arma de fogo sem autorização legal ser competente para apurar o fato a Justiça Estadual Servidores federais não têm prerrogativa de foro A única hipótese de ser o caso apurado pela Justiça Federal seria a existência de conexão com algum delito da esfera federal o que não houve HC 83580 MG 1ª T rel Joaquim Barbosa 08062004 vu Em contrário STJ A Turma entre outras questões assentou por maioria que compete à Justiça Federal o julgamento dos delitos cometidos por policiais federais que estejam fora do exercício de suas funções mas utilizem farda distintivo identidade arma e viatura da corporação REsp 1102270 RJ 5ª T rel Napoleão Maia Filho 23112010 mv Em posição intermediária conferir STJ A Seção por maioria entendeu que compete à Justiça Federal processar e julgar crime no qual empregado da Caixa Econômica Federal em tese teria no exercício de suas funções discriminado pessoa idosa que aguardava atendimento bancário conduta que se subsume ao delito previsto no art 96 da Lei 107412003 Estatuto do Idoso CC 97995 SP 3ª Seção rel Jorge Mussi 10062009 vu Neste caso o crime ocorreu nas dependências da autarquia federal motivo pelo qual poderia ter despertado a competência federal No mais o simples fato de ser o autor do delito um funcionário da Caixa Federal não nos convence Parecenos correta a primeira posição O funcionário público federal que cometa algum tipo de crime da esfera da Justiça Estadual não tem foro privilegiado motivo pelo qual o processo não deve ser remetido à Justiça Federal Inexiste qualquer amparo constitucional para tanto Não nos parece correto o argumento de que qualquer tipo de falha de funcionário federal faça nascer interesse da União em apurar o caso O art 109 IV da CF menciona ser da competência federal os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas grifamos Ora o funcionário federal que comete alguma infração não faz nascer interesse da União para apreciar e julgar o caso pois não se prejudicou bem interesse ou serviço direto da sua alçada Lembramos ainda que a Súmula 91 do Superior Tribunal de Justiça foi cancelada pela 3ª Seção no dia 08112000 Essa Súmula dispunha que cabia à Justiça Federal julgar os crimes cometidos contra a fauna Atualmente devese verificar o local onde foi cometido o delito se ocorrer em área de proteção ambiental da União continua a ser da competência da Justiça Federal entretanto se acontecer em área de proteção do Estado o delito é da competência da Justiça Estadual Entretanto se a infração penal ambiental ocorrer em propriedade particular com restrição imposta por ato federal a competência é da Justiça Federal b crimes políticos previstos nos arts 8º a 29 da Lei 717083 Lei de Segurança Nacional Ressaltese que o 2º grau de jurisdição é o Supremo Tribunal Federal em recurso ordinário art 102 II b CF c crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando teve a execução iniciada no Brasil consumandose ou devendo consumarse no exterior ou viceversa são os chamados crimes à distância Checar o disposto na Súmula 522 STF Salvo ocorrência de tráfico para o exterior quando então a competência será da Justiça Federal compete à Justiça dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes Sobre crime praticado utilizando a internet consultar a nota 6C d crimes contra a organização do trabalho quando envolver interesses coletivos dos trabalhadores São da competência da Justiça Federal arts 201 202 204 206 e 207 do Código Penal É da competência da Justiça Estadual o delito previsto no art 205 do Código Penal Podem ser conforme o caso de uma ou outra Justiça arts 197 198 199 200 e 203 do Código Penal Vale destacar que recentemente o Supremo Tribunal Federal fixou como competente a Justiça Federal para apurar e julgar o crime previsto no art 149 do Código Penal redução a condição análoga à de escravo delito cujo objeto jurídico tutelado na essência é a liberdade individual e não a organização do trabalho Porém o Pretório Excelso decidiu um caso concreto e deixou expresso que não se trata de um leading case ou seja uma posição permanente do STF determinando ser da Justiça Federal a competência para todas as hipóteses de redução a condição análoga à de escravo No fundo vislumbrouse na decisão tomada um forte conteúdo regional que uniu uma situação de abuso contra a liberdade individual direito humano fundamental com o direito ao trabalho livre envolvendo várias vítimas Argumentouse inclusive com o fato de se poder transferir à Justiça Federal qualquer delito que importe em grave violação dos direitos humanos art 109 5º CF O precedente no entanto foi aberto É possível haver crimes de redução a condição análoga à de escravo unindo lesão à liberdade individual e direito ao livre trabalho de interesse da União logo da Justiça Federal Em suma tudo a depender do caso concreto embora ordinariamente a competência continue a ser da Justiça Estadual RE 398041 PA Pleno rel Joaquim Barbosa 30112006 mv Informativo 450 Aliás confirmando a necessidade de se empreender verificação específica o STF manteve o julgamento proferido pela Justiça Federal em caso de crime de redução à condição análoga a de escravo envolvendo 180 pessoas pois nessa hipótese já se estaria atingindo a organização coletiva do trabalho HC 91959 2ª T rel Eros Grau 09102007 vu e crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira nos casos apontados por lei como previsto no art 26 caput da Lei 749286 Em outros delitos não previstos na referida Lei 749286 é viável a apuração de crimes econômicos na Justiça Estadual ou Federal a depender do bem jurídico em jogo vale dizer se o interesse lesado atingir um único local Justiça Estadual ou vários Estados da Federação Justiça Federal Sobre o tema consultar a nota 92 ao art 4º da Lei 813790 do nosso livro Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 f crimes cometidos a bordo de navios considerados estes as embarcações de grande cabotagem e aeronaves excetuados os da Justiça Militar Ver as notas ao art 89 g crimes de ingresso reingresso e permanência irregular de estrangeiro no Brasil art 338 do Código Penal h crimes cometidos contra comunidades indígenas Cuidandose de genocídio o STF firmou posição de se tratar de competência da Justiça Federal singular ainda que envolva a morte de membros do grupo vale dizer não deve seguir a Júri Somente se pode encaminhar o caso ao Tribunal do Júri se houver conexão com delitos dolosos contra a vida desconectados do genocídio RE 351487 RR Pleno rel Cezar Peluso 03082006 mv Informativo 434 Temos posição diversa conforme sustentamos nas notas 2 e 3 ao art 1º do Título Genocídio de nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 Note se que delito cometido contra um só índio é da competência da Justiça Comum Estadual Súmula 140 STJ Pela importância do julgado checar a nota 6B infra i cumprimento de cartas rogatórias e sentenças estrangeiras homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça j as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5º do art 109 Estipula esse parágrafo Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça em qualquer fase do inquérito ou processo incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal A nova hipótese estabelecida pela Emenda 452004 Reforma do Judiciário deve ser analisada com cuidado e critério afinal qualquer homicídio realizado no Brasil é uma questão a envolver direito humano fundamental pois houve lesão ao bem jurídico vida protegido pelo art 5º caput da Constituição E outros delitos ingressariam no mesmo perfil Portanto o deslocamento de um crime para a Justiça Federal somente deve darse quando realmente houver grave violação de direitos humanos de caráter coletivo como por exemplo um massacre produzido por policiais contra vários indivíduos causando repercussão internacional Tal medida teria a finalidade de assegurar o desligamento do caso das questões locais mais próprias da Justiça Estadual levandoo para a esfera federal buscando inclusive elevar a questão à órbita de interesse nacional e não somente regional Juízes estaduais detêm competência residual isto é todas as demais infrações não abrangidas pela Justiça Especial Eleitoral e Militar e pela Justiça Federal que é especial em relação à Estadual Ressalva deve ser feita à Justiça Política composta pelos seguintes órgãos a Senado Federal julga os crimes de responsabilidade do Presidente e VicePresidente da República Ministros de Estado e Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica os Ministros e Comandantes quando cometerem delitos conexos com os do Presidente ou Vice dos Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público do ProcuradorGeral da República e do AdvogadoGeral da União b Tribunal Especial constituído por 5 Deputados escolhidos pela Assembleia e 5 Desembargadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça que também o presidirá conforme previsto no art 78 3º da Lei 107950 nos crimes de responsabilidade o Governador o Vice Governador e os Secretários de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles bem como o ProcuradorGeral de Justiça e o ProcuradorGeral do Estado Observese que a Constituição do Estado de São Paulo estabelece que o referido Tribunal Especial seja constituído por 7 Deputados e 7 Desembargadores conduzido pelo Presidente do Tribunal de Justiça art 49 1º bem como fixa a definição dos delitos de responsabilidade Ocorre que o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar proposta pelo ProcuradorGeral da República para suspender a eficácia deste e de outros dispositivos da Carta Estadual arts 10 2º item 1 48 e seu parágrafo único da expressão ou nos crimes de responsabilidade perante o Tribunal Especial contida no caput do art 49 dos 1º 2º e 3º item 2 do mesmo artigo bem como do art 50 A justificativa é que somente à União cabe legislar acerca da definição e do processo dos crimes de responsabilidade ADIn 22202 SP Pleno rel Ellen Gracie 01082000 vu exceto no tocante ao art 10 2º item 1 que contou com maioria cujo mérito ainda não foi julgado c Câmara Municipal nos crimes de responsabilidade os Prefeitos Municipais art 4º do Declei 20167 Ver quadros esquemáticos 1 e 2 6A Tribunal competente para julgar crimes comuns de Prefeitos consultar o disposto na nota 4 ao art 84 6B Crimes cometidos por índios interpretação caso a caso decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal o seguinte O Tribunal por maioria negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do STJ que resolvendo conflito de competência suscitado nos autos de inquérito policial instaurado com o objetivo de apurar a prática dos crimes de ameaça lesão corporal constrangimento ilegal eou tentativa de homicídio atribuídos a índios concluíra pela competência da Justiça Comum Estadual aplicando o Enunciado da Súmula 140 daquela Corte Prevaleceu o voto do Min Cezar Peluso primeiro na divergência que afirmou sua inclinação no sentido de acompanhar os fundamentos do voto do Min Maurício Corrêa quanto ao alcance do art 109 XI da CF no julgamento do HC 81827 MT DJU 23082002 qual seja de caber à Justiça Federal o processo quando nele veiculadas questões ligadas aos elementos da cultura indígena e aos direitos sobre terras não abarcando delitos isolados praticados sem nenhum envolvimento com a comunidade indígena CF Art 109 Aos juízes federais compete processar e julgar XI a disputa sobre direitos indígenas Para o Min Cezar Peluso a expressão disputa sobre direitos indígenas contida no mencionado inciso XI do art 109 significa a existência de um conflito que por definição é intersubjetivo que o objeto desse conflito sejam direitos indígenas e que essa disputa envolva a demanda sobre a titularidade desses direitos Asseverou também estar de acordo com a observação de que o art 231 da CF se direciona mais para tutela de bens de caráter civil que de bens objeto de valoração estritamente penal CF Art 231 São reconhecidos aos índios sua organização social costumes línguas crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam competindo à União demarcálas proteger e fazer respeitar todos os seus bens Esclareceu no entanto que a norma também inclui todo o crime que constitua um atentado contra a existência do grupo indígena na área penal ou crimes que tenham motivação por disputa de terras indígenas ou outros direitos indígenas Acentuou por fim que essa norma portanto pressupõe a especificidade da questão indígena Ou seja o delito comum cometido por índio contra outro índio ou contra um terceiro que não envolva nada que diga singularmente respeito a sua condição de indígena não guarda essa especificidade que reclama da Constituição a tutela peculiar prevista no art 231 nem a competência do art 109 XI Afastou assim a possibilidade de se ter uma competência ratione personae neste último dispositivo Os Ministros Carlos Britto Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do relator no sentido de que a regra da competência contida no art 109 XI da CF está voltada à proteção dos direitos e interesses da comunidade indígena O Min Eros Grau acompanhou o relator quanto ao requisito da especificidade da questão indígena Os Ministros convergiram quanto à necessidade de que a aludida norma seja interpretada em conjunto com o art 231 da CF Afastaram também a existência de uma competência ratione personae Acompanharam ainda a dissidência os Ministros Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie O Min Sepúlveda Pertence afirmou que apesar de não conferir ao conceito disputa sobre direitos indígenas uma interpretação estrita não admitia a existência de um foro ratione personae Asseverou entretanto que a aplicação do art 109 XI deve ser casuística ou seja há de se indagar se a condição étnica do agente ou da vítima tem a ver com a ocasião ou a motivação do fato criminoso o que não vislumbrou no caso Vencidos os Ministros Marco Aurélio relator Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa que davam provimento ao recurso para assentar a competência da Justiça Federal ressaltando a necessidade de se emprestar a maior eficácia possível à Constituição no que enfatizou a proteção dos índios e tendo em conta inexistir restrição ao que contido no inciso XI do seu art 109 interpretar o vocábulo disputa dele constante de forma a abranger qualquer conflito em cujo âmbito se situam os crimes praticados pelos indígenas RE 419528 PR Pleno rel orig Marco Aurélio rel p o acórdão Cezar Peluso 03082006 mv Informativo 434 6C Crimes praticados pela internet conforme a situação concreta o delito pode consumarse no momento em que a informação é veiculada na rede mundial e pode ser acessada a qualquer momento por qualquer usuário como também pode ter a sua consumação postergada Exemplo deste último caso seria a prática de estelionato em que o autor prepara a fraude invade algum site implanta um software que somente produzirá efeito posterior subtraindo ou desviando bens ou valores de alguém Não se tratando de delito previsto em tratado internacional ou de caráter transnacional a competência é da Justiça Estadual seguindose a regra geral do processo penal lugar do crime onde o resultado se deu lugar do domicílio do réu Porém quando a conduta do agente implicar automaticamente o acesso imediato por outros usuários podese considerar que a consumação é dúplice vale dizer dáse em território nacional e concomitantemente em outros países Assim ocorrendo se a infração penal tiver previsão em tratado ou convenção subscrita pelo Brasil a competência é federal Ilustrando podese mencionar o julgado do Supremo Tribunal Federal fixando a competência da Justiça Federal em relação ao delito previsto no art 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente Apresentar produzir vender fornecer divulgar ou publicar por qualquer meio de comunicação inclusive rede mundial de computadores ou internet fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente o conteúdo mencionado passou a constar no art 241A com a redação dada pela Lei 118292008 O agente divulgou na internet cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente Mencionou o relator a consumação da conduta publicar no ambiente virtual na modalidade de disponibilização de imagens como é a hipótese dos autos ocorre no momento em que a informação binária pode ser acessada pelo receptor e isso ocorre simultaneamente à transmissão de dados Em outras palavras o crime consumase imediatamente E continuou em relação à competência da Justiça Federal firmou se com base no fato de que a consumação do ilícito ocorreu além das fronteiras nacionais visto que as imagens foram comprovadamente captadas no exterior afigurandose pois ao meu juízo irrelevante para esse efeito pleno exaurimento do delito HC 86289 GO 1ª T rel Ricardo Lewandowski 06062006 mv DJ 20102006 O mesmo se decidiu STF O Tribunal por maioria vencido o Ministro Marco Aurélio apreciando o tema 393 da repercussão geral fixou tese nos seguintes termos Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente arts 241 241A e 241B da Lei nº 80691990 quando praticados por meio da rede mundial de computadores Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski Plenário RE 628624 relator para o acórdão Edson Fachin 29102015 E também STF A 2ª Turma denegou habeas corpus e reconheceu a competência da justiça federal para processar e julgar crimes de estupro e atentado violento ao pudor conexos com crimes de pedofilia e pornografia infantil de caráter transnacional Na espécie houvera a quebra de sigilo de dados do paciente identificado por meio do endereço IP Internet Protocol de seu computador no curso de operação policial desencadeada na Espanha Apurarase que o investigado também teria supostamente cometido crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores no Brasil Entendeuse que os crimes seriam conexos e para perfeita investigação do caso seria necessário examinar provas em ambos os processos e por isso impossível desmembrar os feitos HC 114689 SP 2ª T rel Ricardo Lewandowski 13082013 vu Informativo 715 Não foge a essa linha a posição do STJ 1 A Terceira Seção deste Tribunal no julgamento do CC n 128140SP firmou entendimento segundo o qual é da Justiça Estadual a competência para julgar as ações criminais referentes a crimes relacionados a pedofilia praticados por meio da internet ressalvada a competência da Justiça Federal na hipótese em que há indícios ou prova a respeito da transnacionalidade 2 No caso as instâncias ordinárias mediante análise fáticoprobatória verificaram que as condutas criminosas não ultrapassam as fronteiras nacionais limitandose ao território do município razão pela qual a competência para o julgamento da ação criminal é da Justiça Estadual AgRg no HC 236783 SP 5ª T rel Gurgel de Faria 16022016 vu Sob outro aspecto a atual posição do STJ a respeito da competência territorial para o processo crime alterouse Antes consideravase o lugar onde se encontrava o provedor ou servidor que hospeda o site Levase em consideração hoje o lugar de alimentação da informação que dará margem ao crime STJ 1 Em recente decisão desta Terceira Seção ficou consolidado que é competente para julgamento de crimes cometidos pela internet o juízo do local onde as informações são alimentadas sendo irrelevante o local do provedor Esse local deve ser aquele de onde efetivamente partiu a publicação do conteúdo o que ocorre no próprio local do domínio em que se encontra a home page porquanto é ali que o titular do domínio alimenta o seu conteúdo independentemente do local onde se hospeda o sítio eletrônico provedor CC 136700SP Rel Ministro Rogerio Schietti Terceira Seção DJe 1º102015 2 A jurisprudência da Corte admite a declaração de competência de terceiro juízo estranho ao conflito A veiculação da reportagem supostamente caluniosa partiu de sítio eletrônico cujo domínio é de empresa sediada em FortalezaCE o que afasta a competência dos juízos que figuram como suscitante e suscitado neste incidente 3 Conflito conhecido para declarar competente uma das varas criminais da comarca de FortalezaCE juízo estranho ao conflito CC 145424 SP 3ª S rel Ribeiro Dantas 13042016 vu Embora a anterior posição tivesse igualmente os seus fundamentos o fato é que o delito cometido pela internet é algo novo levandose em conta a data de edição do CPP 1941 A conduta do agente aperfeiçoa o crime no momento de introdução no ambiente virtual por qualquer meio possível computador celular tablet etc ou quando chega ao provedor e de lá aí sim realmente será introduzida em rede O tema é complexo mas vale ressaltar que a atual posição do STJ favorece a apuração do crime evitandose que os servidores estrangeiros possam ser um empecilho à ação penal Parecenos acertada por causa disso a última posição acolhida 6C1 Número de crimes cometidos pela internet e foro competente é importante delimitar essa questão tendo em vista alguns programas de redes sociais como exemplo o Facebook em que uma pessoa ofende outra crime contra a honra e concordando com a afirmativa e até ampliando a ofensa vários outros comentam Não se trata de coautoria nem de participação mas de delitos autônomos pela singela razão de que não se pode ingressar em crime já consumado como coautor ou partícipe Lançando a ofensa em rede mundial de computadores o delito se consuma no exato lugar da alimentação Quem vier depois corroborando a afirmação lesiva à honra comete seu próprio delito Cada um deve responder no foro da alimentação onde escreveu e lançou o comentário na internet Na jurisprudência STJ 5 Quando várias pessoas denigrem a imagem de alguém via internet cada uma se utilizando de um comentário não há coautoria ou participação mas vários delitos autônomos unidos no máximo por conexão probatória Precedente APn 895 DF Corte Especial rel Nancy Andrighi j 15052019 vu 6D Falsificação e uso de documento relativo a autarquia federal a competência é da Justiça Federal ainda que o referido documento seja utilizado em empresa ou instituição privada Levase em conta qual a pessoa física ou jurídica que arcaria com o potencial do dano gerado pela falsidade Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento No presente writ habeas corpus não resta dúvida a respeito da falsificação das certidões negativas de débitos expedidas pelo INSS Assim ainda que os documentos falsos tenham sido utilizados perante particular no caso um banco privado eu entendo que a falsificação por si só configura infração penal praticada contra interesse de órgão federal no caso o INSS a justificar a competência da Justiça Federal HC 85773 SP 2ª T rel Joaquim Barbosa 17102006 vu Confirase ainda STJ 1 Hipótese em que advogado apresenta em Juízo procuração com assinatura falsa concedendolhe poderes da cláusula ad judicia para ajuizar ação pleiteando a concessão de benefício previdenciário auxílioreclusão em nome de terceiro 2 A mera apresentação de procuração falsa em ação previdenciária ajuizada contra o INSS não chega a trazer prejuízo econômico para a autarquia federal se o benefício previdenciário é devido como aparentemente ocorria no caso concreto mas apenas para o patrimônio particular do efetivo titular do benefício que dele se vê privado em decorrência da fraude de que foi vítima 3 A jurisprudência desta Corte vem entendendo que o critério a ser utilizado para a definição da competência para julgamento do delito de falso definese em razão da entidade ou do órgão ao qual foi apresentada porquanto são estes quem efetivamente sofrem os prejuízos em seus bens ou serviços STJ CC 99105RS Rel Ministro Jorge Mussi Terceira Seção DJe de 2722009 4 Apresentada procuração falsa na Justiça estadual no exercício da jurisdição federal delegada art 109 3º da CF88 com o fito de dar início a ação previdenciária exsurge também a intenção de ludibriar o EstadoJuiz para que prolate sentença favorável a quem não a pleiteou 5 Havendo clara intenção do indiciado de induzir em erro a Justiça Federal é de se reconhecer a ofensa a interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal Precedentes desta Corte em situações idênticas HC 123751MT Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma julgado em 15062010 DJe 02082010 e CC 13054MG Rel Ministro Vicente Leal Terceira Seção julgado em 19101995 DJ 13111995 p 38631 6 Precedentes da 3ª Seção desta Corte em situações análogas nas quais o documento falso é utilizado como meio de prova em Juízo CC 97214SP Rel Ministro Jorge Mussi Terceira Seção julgado em 2292010 DJe 3092010 CC 85803SP Rel Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Terceira Seção julgado em 882007 DJ 2782007 p 188 e CC 61273RS Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Terceira Seção julgado em 2762007 DJ 682007 p 463 7 Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Subseção Judiciária de PassosMG o suscitante CC 134517 MG 3ª S rel Reynaldo Soares da Fonseca 14102015 vu 6E Falsificação e uso de arrais amador a competência é da Justiça Federal não importando que o documento habilitação para conduzir embarcações seja expedido pela Marinha do Brasil Conferir STJ Tratase de conflito de competência CC entre as Justiças Federal e Militar No caso o Ministério Público Militar denunciou o acusado pela suposta prática do crime previsto no art 315 cc o art 311 ambos do Código Penal Militar uso de documento falso Isso porque ele teria apresentado carteira de habilitação de arrais amador para condução de embarcação falsificada à equipe de inspeção naval da capitania dos portos A Seção conheceu do conflito e declarou competente para o julgamento do feito a Justiça Federal ao entendimento de que não obstante o objeto da falsificação seja carteira de habilitação de arrais amador cuja emissão é realizada pela Marinha do Brasil órgão integrante das Forças Armadas a hipótese não atrai a competência da Justiça Militar Observouse que se trata de delito de falso cometido por sujeito ativo civil que apresentou a documentação quando instado para tanto no ato de fiscalização naval Contudo conforme dispõe o art 21 XXII da CF88 a execução de polícia marítima é da competência da União e exercida pela Polícia Federal art 144 do mesmo texto constitucional Precedentes citados do STF HC 103318 PA DJe 10092010 e HC 90451 SP DJe 03102008 CC 108134 SP 3ª Seção rel Gilson Dipp 24112010 vu Consultar ainda a Súmula Vinculante 36 do STF Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro CIR ou de Carteira de Habilitação de ArraisAmador CHA ainda que expedidas pela Marinha do Brasil 6F Justiça do Trabalho e competência penal incompatibilidade Temos como correta a decisão recente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a Justiça do Trabalho não possui nenhum tipo de competência em matéria penal não se podendo conferir ao art 114 da Constituição Federal uma interpretação ampliativa do seu conteúdo Conferir O Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República para com efeito ex tunc dar interpretação conforme à Constituição Federal aos incisos I IV e IX do seu art 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu por si sós competência criminal genérica à Justiça do Trabalho CF Art 114 Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar I as ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios IV os mandados de segurança habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei Entendeuse que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferirse por meio de interpretação arbitrária e expansiva competência criminal genérica da Justiça do Trabalho aos termos do art 114 I IV e IX da CF Quanto ao alegado vício formal do art 114 I da CF reportou se à decisão proferida pelo Plenário na ADI 3395 DF DJU 19042006 na qual se concluiu que a supressão do texto acrescido pelo Senado em nada alterou o âmbito semântico do texto definitivo tendo em conta a interpretação conforme que lhe deu ADI 3684 MC DF rel Cezar Peluso 01022007 Informativo 454 6G Colegiado para decisões envolvendo crime organizado a Lei 126942012 instituiu a possibilidade de se formar um colegiado em primeira instância para decidir questões controversas no tocante a delitos cometidos por organizações criminosas Os focos das decisões são os seguintes a decretação de prisão ou de medidas assecuratórias b concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão c sentença d progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena e concessão de liberdade condicional f transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima g inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado O magistrado inicialmente competente para supervisionar a investigação ou conduzir o processo pode instaurar o colegiado quando reputar conveniente para a sua segurança física declinando os motivos e as circunstâncias de risco em decisão fundamentada dando conhecimento ao órgão correcional O colegiado será formado pelo juiz do feito e por dois outros de primeiro grau escolhidos por sorteio eletrônico dentre os que tiverem competência criminal Esse colegiado limitarseá ao ato para o qual foi convocado As suas reuniões podem ser sigilosas mas as decisões devidamente fundamentadas serão publicadas sem referência aos votos de seus integrantes tomase a decisão por maioria Para os efeitos da Lei 126942012 considerase organização criminosa a associação de três ou mais pessoas a Lei 128502013 elevou o número quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas mesmo informalmente com a meta de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante o cometimento de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou tenham caráter transnacional Levandose em conta que um dos pilares do princípio do juiz natural é a sua prévia designação abstrata em lei para que não surpreenda o investigado ou réu podese considerar válido o colegiado Afinal há expressa disposição em lei acerca de sua formação bem como as regras específicas para que tal medida seja tomada Algumas cautelas no entanto precisam ser seguidas dentre elas a fiel observância do princípio da identidade física do juiz art 399 2º do CPP Desse modo o colegiado não pode ser formado às vésperas da sentença mas deve acompanhar a colheita da prova quando se tratar de delito imputado a organização criminosa Além disso a instauração do colegiado não pode ser sigilosa Para que o investigado ou réu possa apresentar exceção de suspeição contra algum dos componentes do grupo de magistrados tornase essencial o conhecimento de quem são eles Portanto antes de proferir qualquer decisão os nomes dos juízes devem ser conhecidos possibilitandose o ingresso de eventual exceção de suspeição ou impedimento 6H Falsificação de selos como regra a competência é da Justiça Estadual a menos que a questão diga respeito diretamente a interesse da União suas autarquias ou empresas públicas federais Na jurisprudência STJ 1 A utilização de selos falsos do INMETRO em extintores de incêndio para ludibriar os consumidores em relação à sua autenticidade não acarreta por si só lesão a bens serviços ou interesses da União de suas autarquias ou empresas públicas 2 A falsificação de selos prevista no art 296 1º do CP que não tenha atingido diretamente bens ou interesses da União ou de suas entidades é de competência da Justiça Estadual 3 Agravo improvido AgRg no CC 148135 SC 3ª Seção rel Jorge Mussi j 13022019 vu 7 Justiça Militar Estadual e atos de natureza disciplinar como regra deve ocuparse do julgamento de crimes Entretanto vale observar que o art 125 4º e 5º da CF EC 452004 estabelece competir à Justiça Militar e particularmente ao juiz auditor processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares Portanto se o militar punido desejar questionar a legalidade da medida ingressará na esfera da Justiça Militar antes da Reforma de 2004 deveria valerse da Justiça comum 7A Justiça Militar Federal não tem competência para julgar atos delituosos praticados por civil contra militar outro destaque a fazer relacionase a atos de natureza civil que possa o particular praticar contra militar ainda que esteja este no exercício da sua função Não se caracteriza nessa hipótese crime militar por ausência de conformação aos tipos penais previstos no Código Penal Militar motivo pelo qual se cuida de processo da Justiça Federal comum usandose o disposto na Súmula 147 do STJ Nesse sentido STF Compete à justiça federal comum processar e julgar civil em tempo de paz por delitos alegadamente cometidos por estes em ambiente estranho ao da Administração castrense e praticados contra militar das Forças Armadas na função de policiamento ostensivo que traduz típica atividade de segurança pública Essa a conclusão da 2ª Turma ao conceder habeas corpus para invalidar procedimento penal instaurado contra o paciente perante a justiça militar desde a denúncia inclusive sem prejuízo da renovação da persecutio criminis perante órgão judiciário competente contanto que ainda não consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado Determinouse ainda a remessa dos aludidos autos ao TRF da 2ª Região para que mediante regular distribuição fossem encaminhados a uma das varas criminais competentes Na espécie atribuirseia a civil a suposta prática de conduta tipificada como desacato a militar Por sua vez o membro do Exército estaria no contexto de atividade de policiamento em virtude de processo de ocupação e pacificação de comunidades cariocas Sopesouse que a mencionada atividade seria de índole eminentemente civil porquanto envolveria típica natureza de segurança pública a afastar o ilícito penal questionado da esfera da justiça castrense Pontuouse que instauraria por se tratar de agente público da União a competência da justiça federal comum CF art 109 IV Constatouse que o Supremo ao defrontarse com situação assemelhada não considerara a atividade de policiamento ostensivo função de natureza militar A par disso reconhecera a incompetência absoluta da justiça castrense para processar e julgar civis que em tempo de paz tivessem cometido fatos que embora em tese delituosos não se subsumiriam à descrição abstrata dos elementos componentes da estrutura jurídica dos tipos penais castrenses que definiriam crimes militares em sentido impróprio HC 112936 RJ 2ª T rel Min Celso de Mello 05022013 vu Informativo 694 O mesmo se aplica naturalmente ao civil que cometa crime contra policial militar no exercício da função será julgado pela Justiça Estadual Comum não somente porque o ato é de natureza civil e não constitui delito militar mas também porque a Justiça Militar Estadual jamais julga civil ver a nota 7B infra 7B Justiça Militar Estadual não tem competência para julgar crimes praticados por civil lembremos ainda que a Justiça Militar Estadual jamais tem competência para julgar civil ainda que este atente contra as instituições militares ou contra militares no exercício das suas funções Tal conclusão se extrai da interpretação feita ao art 125 4º da Constituição Federal Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças Assim ficou nítida a competência exclusiva da Justiça Militar Estadual para o julgamento de militares mas jamais de civis Estes devem ser julgados pela Justiça Estadual Comum a teor da Súmula 53 do STJ ver ainda a nota 31 ao art 79 7C Justiça Militar Federal somente julga civil quando houver intenção de lesar bem jurídico sob a tutela militar a competência da Justiça Militar Federal para julgar civis é excepcional Por isso em qualquer situação torna se fundamental auscultar o dolo do agente verificandose se ele realmente tinha a intenção de agredir bem jurídico de natureza militar Confirase STF A 2ª Turma deferiu habeas corpus para extinguir a ação penal instaurada contra civil pela suposta prática do crime de dano contra o patrimônio castrense CPM art 259 consistente na colisão de veículo automotor por ele conduzido com uma viatura militar Aduziu se que a materialização do delito militar perpetrado por civil em tempo de paz seria de caráter excepcional e que a Corte teria firmado entendimento segundo o qual o art 9º do CPM deve ser interpretado restritivamente no sentido da necessidade de haver deliberada intenção de ofensa a bens jurídicos tipicamente associados à estruturação militar ou à função de natureza castrense Asseverouse no caso que o paciente não teria manifestado tal intento o que afastaria a competência da justiça especial Precedente citado CC 7040 RS DJU de 22111996 HC 105348 RS 2ª T rel Ayres Britto 19102010 vu 8 Possibilidade de haver exceção à regra da competência absoluta de foro princípios e regras de processo penal e mesmo constitucionais não são ilimitados e supremos merecendo ser harmonizados entre si para que um não sobrepuje outro de igual relevância É bem verdade que a competência em razão da matéria deve ser considerada absoluta mas outras regras regem o processo penal como a impossibilidade de revisão criminal contra o réu Assim já existe jurisprudência firmada de que não é possível anular um feito julgado por magistrado incompetente se houve trânsito em julgado da decisão Habeas corpus impetrado com tal finalidade teria função revisional o que é inadmissível A respeito consultese o voto do Ministro Hamilton Carvalhido relator Tratase de crimes de roubo praticados contra agência da Caixa Econômica Federal insubsistindo dúvida qualquer quanto à competência da Justiça Federal para o julgamento da causa penal É o que resulta da letra do art 109 IV da Constituição da República valendo a propósito do tema invocar precedente da 3ª Seção deste Superior Tribunal da Justiça que no Conflito de Competência 16595SP em que foi relator o Ministro Leal assim decidiu Constitucional Penal Assalto em agência da CEF Sentença proferida por juízo estadual Anulação Competência Tribunal de Justiça Súmula 55STJ Cabe ao Tribunal de Justiça decretar a nulidade de sentença penal condenatória proferida por Juiz de Direito contra assaltante da agência da Caixa Econômica Federal crime de competência da Justiça Federal segundo a inteligência da Súmula 55 do Superior Tribunal de Justiça Conflito conhecido Competência do Tribunal de Justiça de São Paulo o suscitado DJ 01071996 p 23984 nossos os grifos Ocorre que os pacientes responderam ao processo presos em razão de flagrante delito fl 92 e foram condenados por sentença prolatada em 29 de novembro de 1995 visando o Ministério Público à desconstituição da coisa julgada como se recolhe na própria inicial porque em paralelo procedimento criminal os pacientes respondem presentemente a inquérito policial pelo mesmo fato perante a 3ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo n 9601054286 já estando denunciados embora ainda sem o recebimento da acusação por parte do Judiciário Federal fl 3 Em se cuidando de habeas corpus com natureza de revisão criminal negada pelo nosso sistema de direito positivo à Sociedade fazse manifesto o seu incabimento Pelo exposto não conheço do pedido STJ HC 8991 SP 6ª T 21092000 vu DJ 25092000 p 138 com os últimos grifos nossos embora antigo o caso é peculiar e raro O texto da Súmula 55 mencionada no acórdão é o seguinte Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal 9 Competência especial do juiz da execução penal interpretandose o disposto nos arts 2º 65 e 66 da Lei 721084 concluise ser competente para conduzir o processo de execução do condenado o magistrado responsável pela Vara das Execuções Criminais do lugar onde ocorre o cumprimento da pena A parte final do art 65 tem aplicação restrita Diz o referido artigo que a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e na sua ausência ao da sentença grifamos Significa que o juiz competente é sempre onde houver o da execução penal Caso em situação excepcional o sentenciado esteja na mesma cidade do juiz prolator da decisão que o condenou e nesse lugar não haja Vara privativa de execução penal é que se torna competente o juiz da sentença Entretanto se mudar de cidade os autos de execução devem seguilo cabendo o magistrado do local onde estiver promover a execução Pensamos no entanto que o meiotermo é o mais adequado Se o sentenciado se desloca em definitivo para outro lugar os autos da execução devem acompanhálo mas se vai provisoriamente para outro presídio ou local podese continuar a execução na Vara inaugural Ex o condenado é apenado em São Paulo onde se encontra detido O processo de execução encontrase na Vara das Execuções Criminais da Capital Se for transferido para Santos somente para acompanhar a instrução de um processo é natural que o processo permaneça em São Paulo para onde deve voltar Entretanto se ficar em Santos por tempo superior ao razoável deve o magistrado de São Paulo para lá remeter a execução 9A Competência para a execução penal em caso de foro privilegiado as pessoas que possuem foro especial em razão da prerrogativa de função ver nota 6 supra uma vez condenadas também terão a execução da sua pena providenciada no mesmo foro Assim exemplificando caso um deputado federal seja condenado a cumprir pena pelo STF cabe ao mesmo órgão do Judiciário cuidar da execução na forma estabelecida pelo Regimento Interno concedendo os benefícios cabíveis até que possa ser julgada extinta a punibilidade 9B Competência do juiz da execução penal para aplicação da lei penal benéfica cabe ao juiz da execução penal aplicar a nova lei penal considerada benéfica ao condenado cumprindo o disposto no art 5º XL da Constituição Federal e no art 2º parágrafo único do Código Penal de ofício ou a requerimento da parte interessada Não importa se a condenação anterior foi estabelecida pelo juízo de 1º grau ou por qualquer Tribunal É o teor da Súmula 611 do STF Transitada em julgado a sentença condenatória compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna No mesmo sentido dispõe a Lei 721084 Lei de Execução Penal no art 66 I Ver ainda a nota 25 ao art 2º do nosso Código Penal comentado Exemplificando podese mencionar a modificação trazida pela Lei de Drogas Lei 113432006 que prevê penas não privativas de liberdade para o usuário de drogas art 28 Portanto aquele que tenha sido condenado ao cumprimento de pena de prisão variando de seis meses a dois anos e multa antigo art 16 Lei 636876 pode requerer ao juiz da execução penal a substituição da pena embora com trânsito em julgado por penas alternativas previstas pelo referido art 28 ou mesmo a extinção da punibilidade conforme o caso concreto 10 Competência especial do juiz da execução penal para dar início à execução provisória entendese atualmente que constitui direito do sentenciado quando a decisão condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público ao menos no tocante à pena obter a progressão de regime enquanto aguarda o deslinde de eventual recurso interposto pela defesa Sobre o tema ver o nosso Código Penal comentado nota 49 ao art 38 No Estado de São Paulo no entanto o Conselho Superior da Magistratura editou o Provimento 65399 pioneiro nessa área disciplinando que havendo condenação deve o magistrado ingressando recurso de qualquer das partes expedir a guia de recolhimento provisória remetendo a para a Vara das Execuções Criminais que passou a ser o juízo competente para a execução provisória da pena Esta última é a melhor posição pois o juízo das execuções penais é o único verdadeiramente aparelhado para verificar a situação global do condenado até pelo fato de ter acesso a todas as execuções que porventura possuir Tem facilidade de determinar a elaboração dos laudos cabíveis para checar a possibilidade de progressão bem como melhor conhecimento para decidir a respeito diante do seu grau de especialização Deixar que o juiz da condenação conduza a execução provisória poderia levar ao atraso do processamento dos casos em fase de conhecimento além de obrigálo a produzir laudos e incidentes com os quais não está habituado a trabalhar Por outro lado se tiver notícia da existência de outras execuções contra o condenado deverá solicitar peças ao juízo das execuções penais para conferir se contandose com a soma de suas penas pode de fato progredir Enfim parecenos inadequado que a execução provisória seja feita no juízo da condenação O correto é o juízo da execução penal Consolidando esse entendimento o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 113 de 24 de abril de 2010 dispondo sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e medida de segurança 11 Competência para a execução de pena privativa de liberdade e da restritiva de direitos fixadas pelo JECRIM conforme disposto no art 86 da Lei 909995 cabe ao órgão competente nos termos da lei que seria até a criação e funcionamento dos Juizados Especiais Criminais o juízo das execuções criminais O recurso deve ser dirigido às Turmas Recursais Criminais 12 Competência do foro o lugar da infração é como regra o foro competente para ser julgada a causa pois é o local onde a infração penal ocorreu atingido o resultado perturbando a tranquilidade social e abalando a paz e o sossego da comunidade ratione loci Conferir STJ 1 Na linha do entendimento desta Corte firmase a competência para o processo e julgamento do feito do juízo em que consumada a receptação ou seja onde perpetrados os atos de aquisição recebimento ou ocultação do bem ocorridos com a efetiva tradição CC n 17834SP relator Ministro Gilson Dipp Terceira Seção julgado em 16121998 DJ 17021999 p 112 2 Assim a receptação tipo misto alternativo se consuma com a execução de qualquer um dos núcleos previstos no art 180 do Código Penal Embora os agentes tenham sido denunciados pelo delito na modalidade adquirir art 180 do CP verificase que a exordial não foi precisa quanto ao local da aquisição ou da transferência de domínio informando apenas onde foi apreendido o veículo receptado local portanto que no caso deve definir a competência 3 A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de declaração da competência de um terceiro juízo que não figure no conflito de competência em julgamento quer na qualidade de suscitante quer na qualidade de suscitado Precedentes CC n 161339MT relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Terceira Seção julgado em 28112018 DJe 11122018 4 Conflito conhecido para se estabelecer a competência do Juízo de São Gonçalo do AmaranteRN CC 148019 RN 6ª Seção rel Antonio Saldanha Palheiro j 10042019 vu TJRS De acordo com o art 69 do Código de Processo Penal o primeiro critério para definir a competência para o processamento e julgamento dos feitos é o do lugar da infração Ainda consoante dispõe o art 70 do mesmo diploma legal o lugar da infração é definido como sendo aquele onde o crime se consumou ou no caso de tentativa aquele onde foi praticado o último ato executório No caso em apreço o único crime pelo qual o investigado foi indiciado posse irregular de arma de fogo de uso permitido foi consumado na Comarca de Piratini e partindose da disposição constante no art 70 do Código de Processo Penal independente de as investigações policiais terem sido originadas na Comarca de Canguçu a Comarca de Piratini é a competente para processar e julgar o feito Conflito de jurisdição negativo julgado procedente TJRS Conflito de Jurisdição 70068758234 7ª Câmara Criminal rel José Conrado Kurtz de Souza j 12052016 vu TJRJ Como cediço em regra a competência de foro segue a teoria do resultado determinandose pelo lugar da consumação do delito ou do último ato de execução no caso de tentativa nos termos do artigo 70 do Código de Processo Penal Conflito de Jurisdição 00344024920168190000 8ª Câmara Criminal rel Claudio Tavares de O Junior 14092016 vu Mais detalhes serão analisados no Capítulo I do Título V do Livro I 13 Competência do foro supletivo subsidiariamente quando não se tem certeza do lugar onde a infração se consumou utilizase a regra do domicílio ou residência do acusado ratione loci Por isso é o chamado foro supletivo ou foro subsidiário A matéria será mais bem analisada no Capítulo II do Título V do Livro I 14 Competência em razão da matéria por vezes a lei deixa de considerar principal o critério do lugar da infração ou do domicílio do réu para eleger princípio diverso que é o da natureza da infração penal É a competência em razão da matéria ratione materiae Vários juízes de um local poderiam ser competentes mas deixa de haver coincidência quando um deles desponta como apto a cuidar do processo em razão da natureza da infração Exemplo disso é a existência da Justiça Militar Quando um crime militar ocorre segue diretamente o processo para essa Vara nem havendo necessidade de se fazer outras verificações Se porventura houver mais de uma Vara competente na Comarca ou Região utilizase então o critério geral que é o do lugar da infração ou do domicílio do réu Melhor análise será feita no Capítulo III do Título V do Livro I 15 Competência cumulativa supletiva quando há mais de um juiz na Comarca igualmente competente para julgar matéria criminal sem haver qualquer distinção em razão da natureza da infração atingese o critério da fixação da competência por distribuição Assim através de um processo seletivo casual determinado pela sorte escolhese o magistrado competente Maiores detalhes serão vistos no Capítulo IV do Título V do Livro I 16 Regras de alteração de competência a conexão e a continência são institutos que visam à alteração da competência e não à sua fixação inicial Abstraídas ambas o feito poderia ser julgado por determinado juiz escolhido pelas regras expostas nos incisos anteriores Entretanto por haver alguma razão particular de forma a facilitar a colheita da prova e fomentar a economia processual bem como para evitar decisões contraditórias permite a lei que a competência seja modificada Não é por isso que se fere o princípio constitucional do juiz natural uma vez que as regras de alteração estão previstas claramente em lei e valem para todos os jurisdicionados e acusados de modo que se torna um critério objetivo e não puramente casuístico O tema será analisado no Capítulo V Conforme nossa posição sustentando que a conexão e a continência são regras de modificação de competência e nunca de fixação encontrase o art 54 do atual CPC a competência relativa poderá modificarse pela conexão ou pela continência observado o disposto nesta Seção grifo nosso 17 Critério residual de fixação de competência não sendo possível utilizar os vários outros critérios para estabelecer a competência do juiz porque há mais de um que pela situação gerada poderia conhecer do caso devese aplicar o critério da prevenção que significa conhecer em primeiro lugar de uma questão jurisdicional proferindo qualquer decisão a seu respeito Dessa forma quando a infração espalharse por mais de um local não se encontrando o domicílio do réu inexistindo o critério da natureza do delito ou condições de se distribuir o feito visto que os magistrados estão em Comarcas diversas além de não estar presente regra alguma de conexão ou continência devese valer da regra residual quem primeiro conhecer do feito é competente para julgálo Entretanto convém mencionar a lição de Frederico Marques diferenciando o critério da prevenção sob duas óticas a quando não se souber onde se deu a consumação do delito bem como quando não se tiver ciência do local de domicílio ou residência do réu a prevenção funciona como foro subsidiário art 72 2º CPP b quando houver incerteza entre os limites territoriais de duas ou mais Comarcas bem como quando não se souber onde foi cometido exatamente o delito e ainda quando se tratar de infração continuada ou permanente a prevenção serve como regra de fixação da competência arts 70 3º e 71 CPP Da competência em matéria penal p 206 18 Regra especial de alteração de competência assim como a conexão e a continência quando houver prerrogativa de função isto é a existência da eleição legal de um foro privilegiado para julgar determinado réu que cometeu a infração penal investido em função especial relevamse as demais regras naturais de fixação da competência passandose a respeitar o foro específico que diz respeito à qualidade da pessoa em julgamento ratione personae 19 Quadro geral quem nos fornece uma racional visão do quadro de competência do Código de Processo Penal é Espínola Filho Diz que a competência de foro como regra geral fixase pelo lugar da infração penal ratione loci visto ser o local de abalo da comunidade diante do crime perpetrado Exceções à regra são estabelecidas quando a houver matéria especial a ser cuidada ratione materiae levandose em conta a natureza da infração é o que ocorre com a Justiça Militar ou Eleitoral para crimes militares ou eleitorais b houver privilégio especial em função da pessoa a ser julgada ratione personae como ocorre no julgamento de altas autoridades Tendo em vista que muitas vezes desconhecese o local da infração elegeuse uma segunda regra geral embora supletiva que é o lugar do domicílio ou residência do réu este foro pode ser o da eleição do querelante nos crimes de ação privada conforme art 73 CPP A partir do estabelecimento da competência inicial em razão do lugar da infração penal ou do domicílioresidência do réu passase ao critério da seleção sorteada do magistrado usandose a distribuição Exceções se fixam com relação à escolha fortuita do juiz a em função da matéria debatida o que se extrai através da natureza da infração penal É o caso do delito contra a vida que segue diretamente para a Vara privativa do Júri quando existente b em função da conexão ou da continência motivos que favorecem a colheita da prova evitando decisões contraditórias c em razão da prevenção isto é quando por situação pretérita algum juiz já tomou conhecimento de matéria relevante do processo Não havendo condições de determinar o lugar da infração ou do domicílio do réu porque a infração penal desenvolveuse em várias localidades ou porque há incerteza quanto às divisas da Comarca usase a regra subsidiária da prevenção que é residual Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 7071 Capítulo I DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO20 20 Regra geral utiliza o Código de Processo Penal o preceito de ser competente o foro do lugar onde se consumar a infração penal Quando se tratar de tentativa verificase o foro competente no local onde se deu o último ato executório É natural que assim seja pois o lugar do crime deve ser onde a sociedade sofreu o abalo razão pela qual o agente aí deve ser punido Tratase de competência territorial logo relativa vale dizer passível de prorrogação caso não seja arguida a tempo Art 70 A competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumar a infração2127 ou no caso de tentativa28 pelo lugar em que for praticado o último ato de execução2932 1º Se iniciada a execução no território nacional a infração se consumar fora dele33 a competência será determinada pelo lugar34 em que tiver sido praticado no Brasil o último ato de execução 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional será competente o juiz do lugar35 em que o crime embora parcialmente tenha produzido ou devia produzir seu resultado 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições36 ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá pela prevenção37 21 Teoria do resultado adotou o processo penal brasileiro a teoria do resultado vale dizer é competente para apurar a infração penal aplicando a medida cabível ao seu agente o foro onde se deu a consumação do delito Outras teorias embora não acolhidas existem a respeito teoria da atividade que leva em conta o lugar onde ocorreu a ação pouco importando o local do resultado teoria da ubiquidade que considera como lugar do crime tanto o da ação quanto o do resultado indiferentemente Na jurisprudência STJ 1 A competência para o processamento e julgamento de crime se define em regra pelo local da prática da infração penal nos termos do art 70 do Código de Processo Penal 2 As evidências carreadas aos autos e analisadas pelas instâncias antecedentes atestam que os fatos narrados na denúncia teriam ocorrido em SobradinhoDF o que estabelece a competência do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher daquela localidade para o processamento e julgamento do feito RHC 103840 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 19032019 vu TJCE 1 Tratase de Conflito de Competência Negativo de Jurisdição tendo como suscitante o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Aquiraz e como suscitado o Juízo da 3ª Vara da Comarca do Eusébio 2 Em geral prevalece a regra insculpida no art 70 do Código de Processo Penal onde a competência para conhecer e julgar crimes é definida pelo lugar da infração 3 Em pesquisas realizadas em sites fora constatado que o endereço do sítio onde supostamente servia de esconderijo para cargas roubadas fica inteiramente localizado no Município de Eusébio 4 Conflito Negativo de Competência conhecido para fixar a competência do Juízo da 3ª Vara da Comarca do Eusébio para processar e julgar o feito respectivo objeto de investigações de crimes consumados em seu território CJ 00003643720178060000 CE 3ª Câmara Criminal rel Francisco Lincoln Araújo e Silva 19062018 vu 22 Conflito aparente com o art 6º do Código Penal preceitua o mencionado artigo ser considerado o lugar do crime tanto o local onde se deu a ação ou omissão no todo ou em parte quanto ao ponto onde se verificou ou deveria terse verificado o resultado Assim alguns chegaram a sustentar que por ser lei mais nova o Código Penal a última modificação da sua Parte Geral deuse em 1984 teria revogado tacitamente o art 70 do Código de Processo Penal que acolhe a teoria do resultado Não é essa a posição majoritária que vê no referido art 6º apenas uma norma de aplicação da norma penal no espaço quando o crime atingir mais de uma nação Assim reservase a teoria da ubiquidade adotada pelo Código Penal para a hipótese do delito que se iniciou em um país estrangeiro e findou no Brasil ou vice versa Com isso resguardase a soberania brasileira para levar o agente a julgamento desde que qualquer parte da infração penal tenha tocado solo nacional constituindo um prestígio ao princípio da territorialidade No mais levandose em consideração apenas delitos praticados integralmente dentro do território brasileiro aplicase o art 70 O ideal seria que o legislador tivesse deixado bem clara essa posição ao cuidar da redação do art 6º do Código Penal ao invés de deixar ao intérprete a tarefa de conciliar as normas em conflito aparente Na jurisprudência STJ Nos termos do art 70 do Código de Processo Penal CPP a competência é determinada pelo lugar em que se consuma a infração Especificamente quanto ao delito de estelionato a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem a qual no caso concreto ocorreu com a entrega da mercadoria na cidade de CuritibaPR Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de CuritibaPR o suscitante CC 157331 PR 3ª Seção rel Joel Ilan Paciornik 08082018 vu 3 Nos termos do art 70 do Código de Processo Penal a competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumou a infração 4 No caso de estelionato crime material tipificado no art 171 do CP a consumação se dá no momento e lugar em que o agente aufere proveito econômico em prejuízo da vítima CC 161087 BA 3ª Seção rel Nefi Cordeiro j 24102018 vu TJDFT 1 Conforme o disposto no art 70 do Código de Processo Penal a competência de regra é determinada pelo lugar onde se consumou a infração que na hipótese pertence à Região Administrativa do Jardim BotânicoDF e esta por sua vez incluída na competência da Circunscrição Judiciária de Brasília conforme art 2º 1º alínea h da Resolução nº 4 de 30 de junho de 2008 do TJDFT 2 Conflito conhecido para declarar competente o juízo suscitante o Juízo da Segunda Vara Criminal de BrasíliaDF CJ 07107849620188070000 DFT Câmara Criminal rel Jesuino Rissato 06082018 vu TJRJ Como cediço em regra a competência de foro segue a teoria do resultado determinandose pelo lugar da consumação do delito ou do último ato de execução no caso de tentativa nos termos do artigo 70 do Código de Processo Penal Conflito de Jurisdição 0034402 4920168190000 8ª Câmara Criminal rel Claudio Tavares de O Junior 14092016 vu Demonstrando que o art 6º do Código Penal deve ser utilizado somente para crimes que ultrapassem as fronteiras nacionais TJMS Em se tratando de delitos cometidos na faixa de fronteira aplicase a teoria da ubiquidade art 6º do Código Penal para o reconhecimento da lei penal no espaço Sendo incontroverso que uma das vítimas faleceu em território brasileiro a alegação de incompetência se esvazia A competência territorial é relativa ensejando a preclusão caso a parte não suscite a incompetência na primeira oportunidade processual APL 00038272720058120004 2ª Câmara Criminal rel Carlos Eduardo Contar 04072016 vu Finalizando devese destacar que há posição no entanto levando em conta o art 6º do Código Penal para fixação da competência embora seja minoritária Nesse caso adotandose a teoria da ubiquidade tanto faz o lugar da conduta ou o local do resultado assim sendo terminase por estabelecer o juízo competente pela regra da prevenção 23 Conflito aparente com o art 4º do Código Penal outra possibilidade de aparência de conflito dáse pelo confronto do art 70 do Código de Processo Penal com o art 4º do Código Penal estipulando este último que se considera praticado o crime no momento da ação ou omissão pouco importando o instante do resultado É a adoção da teoria da atividade Nesse caso no entanto voltase a lei ao tempo da infração penal para efeito de fixar outros pontos relevantes que não a competência tais como a imputabilidade penal do agente a incidência de qualificadoras agravantes e outras circunstâncias etc Ilustrando o sujeito que tenha 17 anos e dispare um tiro de arma de fogo contra a vítima ação ainda que esta venha a falecer quando o autor já tenha completado 18 anos resultado é considerado inimputável visto que o tempo do crime é o pertinente à ação e não ao resultado Nada tem a relacionarse pois com o foro competente 24 Crimes plurilocais são aqueles cuja ação ou omissão se dá num determinado lugar e o resultado termina ocorrendo em outro Firmase a competência como já mencionado pelo foro do local da consumação resultado Observese que tal regra somente tem pertinência aos crimes materiais isto é aqueles que possuem resultado naturalístico e pode haver clara dissociação entre ação ou omissão e resultado Não teria sentido chamar de plurilocal a infração penal de mera atividade crimes formais ou de mera conduta visto que o resultado se dá justamente no instante da prática da ação ou omissão É o que ocorre no tocante ao delito de falso testemunho que é formal Consumase no final do depoimento prestado pela testemunha que falta com a verdade Assim quando o depoimento for colhido por precatória consumase no juízo deprecado onde efetivamente deuse o falso sendo este o foro competente para o trâmite da ação penal Sobre o falso testemunho consultar as notas 65 e 67 ao art 342 do nosso Código Penal comentado Sobre o falso testemunho cometido em videoconferência consultar a nota 107C ao art 222 3º 25 Crimes qualificados pelo resultado são os que possuem um fatobase definido como crime acrescido de um evento superveniente que os qualifica aumentandolhes a pena em razão de sua gravidade objetiva existindo entre eles um nexo de ordem física e subjetiva Notese que são formas possuidoras de duplo resultado ex estupro seguido de morte roubo seguido de morte etc Fixase a competência pelo lugar onde ocorreu o resultado qualificador Entretanto baseado na mesma jurisprudência que estabelece ao contrário do estipulado pelo art 70 do Código de Processo Penal como foro competente para apurar a infração penal aquele onde ocorreu a ação delituosa lugar de maior facilidade de busca da prova podemos admitir que conforme o caso o delito qualificado pelo resultado siga a mesma regra isto é caso a conduta desenvolvase em uma cidade como pode haver num roubo onde há violência contra a vítima mas o ofendido venha a morrer em outra localidade para onde apenas foi levado objetivandose o tratamento dos ferimentos sofridos o melhor é que o crime seja apurado no foro do desenvolvimento da conduta Sobre o tema ver nota 29 abaixo 26 Crime de fraude no pagamento por meio de cheque e cheque falsificado costuma parte da doutrina estabelecer que esse delito art 171 2º VI CP é outra exceção ao princípio geral de que o crime deve ser apurado no lugar da consumação visto que a jurisprudência fixou como foro competente o lugar onde se deu a recusa do pagamento Seria uma exceção caso fosse a infração penal considerada formal consumandose o delito por ocasião da emissão do cheque que pode ser diverso daquele onde se dá a recusa em efetuar a compensação ou o pagamento Entretanto majoritariamente considerase que sendo delito em que se exige fraude é material consumandose justamente no lugar onde deveria ter havido o pagamento e o cheque foi recusado gerando o efetivo prejuízo para a vítima ver notas ao art 171 2º VI do nosso Código Penal comentado Logo não foge à regra pois é competente o lugar da consumação Nesse prisma ver a Súmula 521 do Supremo Tribunal Federal O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado Ver também a Súmula 244 do Superior Tribunal de Justiça Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos Quanto ao foro competente para apurar o crime de estelionato cometido por meio de cheque falsificado preceitua a Súmula 48 do Superior Tribunal de Justiça que Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque Vale registrar o seguinte acórdão do STJ 2 Nos termos do art 70 do Código de Processo Penal a competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumar a infração ou no caso de tentativa pelo lugar em que for praticado o último ato de execução Destarte nas hipóteses de estelionato no qual a vítima efetua pagamento ao autor do delito por meio de cheque a competência para a apuração do delito é do Juízo do local da agência bancária da vítima porque a consumação se dá quando o cheque é descontado pelo banco sacado Já no caso de a vítima ter feito o pagamento mediante depósito bancário em dinheiro como ocorreu no caso concreto a jurisprudência firmada nessa Corte entende que o delito consumase no local onde verificada a obtenção da vantagem indevida ou seja no momento em que o valor entra na esfera de disponibilidade do autor do crime Precedentes CC 161881 CE 3ª Seção rel Joel Ilan Paciornik j 13032019 vu 27 Estelionato cometido por meio de saque em conta bancária mediante uso de senha e de cartão magnético a competência é do local onde o dinheiro foi retirado e não do lugar onde a conta é mantida Ali consumouse o crime patrimonial 28 Foro competente no caso de tentativa tratase do local onde o agente praticou o último ato executório O iter criminis percurso do agente para a prática do delito que se inicia com a cogitação passa pela preparação adentra a execução e finda com a consumação possui atos penalmente relevantes quando invade a esfera da execução tendo em vista que o direito brasileiro não pune os atos preparatórios salvo quando previstos como tipos autônomos Assim é natural que ingressando na fase de execução o lugar onde praticou o derradeiro desses atos deva firmarse como foro competente para apreciar o todo É pois o local onde o agente teve a trajetória interrompida por circunstâncias alheias à sua vontade art 14 II CP 29 Exceção à regra por conveniência da colheita da prova estabeleceu grande parte da jurisprudência pátria que o foro competente para apurar os crimes contra a vida dolosos ou culposos deve ser o lugar onde foi praticado o último ato de execução ainda que não seja o do resultado Entendese correto esse posicionamento pois é justamente no local da ação que se encontram as melhores provas testemunhas perícia etc pouco interessando onde se dá a morte da vítima Para efeito de condução de uma mais apurada fase probatória não teria cabimento desprezarse o foro do lugar onde a ação desenvolveuse somente para acolher a teoria do resultado Exemplo de ilogicidade seria o autor ter dado vários tiros ou produzido toda a série de atos executórios para ceifar a vida de alguém em determinada cidade mas unicamente pelo fato de a vítima terse tratado em hospital de Comarca diversa onde faleceu deslocarse o foro competente para esta última As provas teriam que ser coletadas por precatória o que empobreceria a formação do convencimento do juiz Essa tem sido a posição jurisprudencial majoritária Em sentido contrário alegando que tal posição fere frontalmente o disposto em lei está a opinião de Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 142 Tourinho por sua vez afirma ser ilegal adotar essa postura embora seja a mais lógica Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 181 Conferir STJ Em hipóteses excepcionais se admite a fixação da competência do local de atos de execução para a facilitação de coleta de provas a fim de se prestigiar a busca da verdade real II In casu embora o resultado morte tenha ocorrido em São José do Rio PretoSP inferese dos autos que os atos executórios tiveram início em JalesSP local onde a vítima nasceu e onde supostamente lhe foi aplicado o medicamento que deu causa à sua morte Os genitores da vítima e a maioria das testemunhas arroladas residem em JalesSP III A prática dos atos executórios e a facilidade na colheita das provas para a adequada apuração dos fatos autoriza no caso concreto a flexibilização da teoria do resultado a fim de definirse a competência para o julgamento do crime contra a vida na comarca de JalesSP com o objetivo da busca da verdade real RHC 103972 SP 5ª T rel Felix Fischer j 27112018 vu 30 Foro competente previsto no Juizado Especial Criminal menciona o art 63 da Lei 909995 que a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal Surgiu então a polêmica doutrinária acerca do foro competente para apurar a infração tendo em vista a dubiedade do termo praticada Alguns preferem interpretálo como o lugar onde ocorreu a ação ou omissão Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes Juizados Especiais Criminais Comentários à Lei 9099 de 26091995 p 81 Outros veem como certo o local onde ocorreu o resultado crendo que o termo praticada é sinônimo de consumada Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 179 Roldão Oliveira de Carvalho e Algomiro Carvalho Neto Comentários à Lei 9099 de 26 de setembro de 1995 p 127 Posicionamonos pela teoria da ubiquidade podendo ser tanto o lugar da ação ou omissão quanto o lugar do resultado O termo praticar quer dizer tanto levar a efeito ou realizar que daria o sentido de consumação quanto executar conferindo a impressão de ser ação motivo pelo qual o melhor a fazer é acolher a teoria mista aceitando como foro competente ambos os lugares certamente quando a infração penal comportar essa divisão entre ação e resultado Havendo conflito dirimese pela prevenção ou seja tornase competente o primeiro juiz que conhecer do feito No mesmo sentido que defendemos está a posição adotada por Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly Curso de processo penal p 188 Marino Pazzaglini Filho Alexandre de Moraes Gianpaolo Poggio Smanio e Luiz Fernando Vaggione Juizado Especial Criminal Aspectos práticos da Lei 909995 p 28 Mirabete A competência dos juizados especiais criminais p 145 31 Foro competente para o tráfico de drogas o delito em questão previsto no art 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla composto o tipo penal por 18 verbos Alguns são de caráter instantâneo consumação imediata outros são de natureza permanente a consumação se arrasta no tempo mas como regra terminam sendo apurados no local onde se dá a apreensão da droga especialmente quando permanentes Não importa a quantidade da droga a competência é da Justiça Estadual No entanto envolvendo a forma transnacional quando ultrapassa as fronteiras do Brasil a competência passa a ser da Justiça Federal Havendo exportação da droga fixase o foro no local de onde se fez a expedição É o último ponto de toque no solo nacional Na jurisprudência STJ I A competência em tráfico transnacional é da Justiça Federal com base no artigo 109 inciso V da Constituição Federal II Nos termos do artigo 70 caput do Código de Processo Penal a competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumar a infração ou no caso de tentativa pelo lugar em que for praticado o último ato de execução III O crime de tráfico de drogas é considerado de ação múltipla ou tipo misto alternativo em que a consumação ocorre com a incidência de qualquer dos núcleos IV Em caso de exportação ou remessa de droga do Brasil para o exterior via postal a consumação do delito ocorre no momento do envio da droga juízo competente para processar e julgar o processo independentemente do local da apreensão Inaplicabilidade da Súmula 528 desta Corte Superior na espécie Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás CC 146393 SP 3ª S rel Felix Fischer 22062016 vu grifo nosso 32 Foro competente para os delitos falimentares é o referente ao lugar onde foi decretada a falência concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação judicial art 183 Lei 111012005 Enquanto ainda for aplicável o Decretolei 766145 processos que apuram falências decretadas antes de 9 de junho de 2005 permanece competente o juízo onde foi decretada a falência do mesmo modo art 108 Ver a nota 1C Livro II Título II Capítulo I 33 Crime à distância é aquele que tem a execução iniciada num determinado país e a consumação termina ocorrendo em outro ou viceversa Não deixa de ser uma infração penal plurilocal embora esse nome seja reservado aos crimes que ocorram dentro do Brasil em mais de uma localidade Quando se trata de infração abrangendo mais de uma nação tratase do delito à distância Aplicase nessa hipótese o disposto no art 6º do Código Penal que adota a teoria da ubiquidade sendo competente para apurar o delito tanto a nação onde a execução teve início quanto aquela onde ocorreu o resultado 34 Competência firmada pelo lugar do último ato executório não se trata nesse caso de uma tentativa mas de um delito cuja consumação dáse fora do Brasil Por isso os atos executórios cometidos dentro do território nacional ganham importância servindo para estabelecer o foro competente que é o do lugar onde foi praticado o último desses atos O parágrafo em comento é coerente com a já mencionada teoria da ubiquidade visto ter o Brasil interesse em punir o delito cujo início deuse em seu território ainda que o resultado se tenha concretizado no exterior Afetou a soberania nacional de qualquer modo 35 Competência firmada pelo lugar onde o resultado concretizou se em hipótese inversa à anterior notase que os atos executórios têm início fora do Brasil mas terminam alcançando a consumação integral ou parcial dentro do território nacional Por isso mais uma vez nossa soberania é afetada tornandonos competentes para apurar o delito segundo a regra estabelecida pelo art 6º do Código Penal O foro competente é o do lugar onde o resultado se produz embora possa haver mais de uma localidade afetada Nessa situação utilizase a regra da prevenção 36 Incerteza de jurisdição preferimos o termo competência que é justamente o limite da jurisdição pois como mencionamos em nota anterior o poder de aplicar a lei ao caso concreto todo magistrado investido nas suas funções possui bastando analisar o limite em que pode atuar Assim quando houver incerteza quanto à competência porque o crime foi praticado na divisa de duas localidades ou a execução alcançou mais de uma devese utilizar a regra da prevenção o primeiro juiz que conhecer do processo tornase competente Nesta hipótese a prevenção funciona como critério fixador da competência ver nota 17 supra 37 Perpetuação da jurisdição significa que uma vez iniciada a ação penal em determinado foro mesmo que alterada a competência por regra de organização judiciária posterior firmase a competência do juiz prevento Assim caso o réu esteja sendo processado em determinada Comarca Y que abrange o Município X ainda que futuramente este Município tornese Comarca autônoma continua o processo a correr na Comarca Y É a aplicação analógica de regra contida no art 43 do CPC2015 Determinase a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta Verificase no entanto que a perpetuatio jurisdictionis não se aplica quando houver alteração da matéria Assim imaginese que o processo supramencionado está correndo na Comarca Y em Vara de competência cumulativa e não especializada Caso a lei posterior de organização judiciária crie na Comarca X uma Vara privativa cuidando somente da matéria objeto do feito devese proceder à imediata remessa do processo para a Vara criada Tal se dá porque a competência territorial é prorrogável e relativa o que não ocorre com a competência em razão da matéria Portanto criada em determinada Comarca em outro exemplo semelhante uma Vara privativa do júri todos os feitos que correm nas demais Varas criminais comuns serão para a recémcriada Vara remetidos Na jurisprudência STF I O art 70 do Código de Processo Penal que considera como local do crime aquele em que o delito se consumou permite o abrandamento da norma ao enunciar que a competência será de regra a do local em que a infração se consumar tendose em conta os fins pretendidos pelo processo penal em especial a busca da verdade real II No caso o Tribunal de Justiça de origem decidiu que à luz do que contido nos autos o suposto delito foi cometido na divisa de Sergipe e Bahia ficando incerta a competência com base no lugar da infração razão pela qual se aplicam as regras de competência da prevenção do art 70 3º do CPP III A prorrogação da competência em favor de uma das comarcas possivelmente competentes não importa em violação do princípio do juiz natural IV Para se chegar à conclusão diversa da que chegaram as instâncias antecedentes como pretende a defesa haveria a necessidade de reexame do contexto fáticoprobatório o que é inviável na via do habeas corpus V Agravo regimental a que se nega provimento HC 148984 AgR SE 2ª T rel Ricardo Lewandowski 09032018 vu Art 71 Tratandose de infração continuada38 ou permanente39 praticada em território de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá pela prevenção 38 Conceito de crime continuado tratase de uma ficção jurídica criada para beneficiar o agente que comete mais de uma ação ou omissão com mais de um resultado mas que por circunstâncias objetivas fixadas em lei art 71 CP faz com que as condutas subsequentes sejam consideradas uma continuação da primeira No caso brasileiro o cometimento de crimes da mesma espécie em condições próximas de tempo e lugar bem como com maneiras de execução semelhantes torna as condutas sequenciais um desdobramento da primeira Exemplo disso é o do indivíduo que furta todas as casas de um mesmo quarteirão no prazo de uma semana utilizando o mesmo método de execução Evitandose a aplicação de uma pena somada que seria exorbitante a lei permite que o juiz estabeleça uma só aumentada de um sexto até dois terços Maiores detalhes quanto ao conceito à natureza jurídica e elementos ver nosso Código Penal comentado notas 112 a 118 ao art 71 Como o crime continuado possui várias ações desenvolvidas em lugares diferentes é possível que o agente ultrapasse as fronteiras de um mesmo foro atingindo a esfera de competência de outros magistrados Nessa hipótese como a execução abrangeu vários lugares qualquer deles tornase competente para apurar a infração penal firmandose a competência pela regra da prevenção 39 Conceito de crime permanente é aquele que se consuma através de uma única conduta embora a situação antijurídica criada prolonguese no tempo até quando queira o agente significando pois a consumação estendida no tempo Exemplo disso é o sequestro ou cárcere privado que priva a liberdade da vítima até quando o agente a solte Enquanto está em poder do sequestrador encontrase o delito em plena consumação Por isso é possível que se estenda por vários lugares imaginandose a hipótese do ofendido que é colocado em vários cativeiros até lograr alcançar a sua liberdade Qualquer dos lugares por onde passou justamente por estar em franca consumação o delito é foro competente para apurar o ocorrido Assim firmase a competência pela prevenção Na jurisprudência STJ 3 Na espécie o Juízo competente para o processamento e julgamento da causa deve ser determinado pela regra da prevenção uma vez que o delito de maior gravidade dentre os praticados pelo paciente lavagem de capitais na modalidade ocultar é de natureza permanente 4 Por outro lado como esclareceu o acórdão impugnado os fatos imputados aos réus não ocorreram somente na cidade de Porto Alegre e sim também na Comarca de Taquara local da sede do escritório do excipiente e local de seu domicílio bem como do corréu F L C e sede de seu escritório além de serem titulares das contas bancárias envolvidas resolvendose a competência pela regra da prevenção definida no art 71 do CPP in verbis tratandose de infração continuada ou permanente praticada em território de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá pela prevenção RHC 103684 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 16052019 vu Capítulo II DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU1 1 Foro supletivo estabelecido como regra geral o foro do lugar da infração cuida este capítulo do denominado foro supletivo ou subsidiário utilizado na falta de conhecimento do local onde se consumou o delito Art 72 Não sendo conhecido o lugar da infração a competência regularseá pelo domicílio2 ou residência3 do réu 1º Se o réu tiver mais de uma residência a competência firmarseá pela prevenção4 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato5 2 Domicílio do réu é a residência com ânimo permanente e definitivo portanto o lugar onde a pessoa mantém o seu centro principal de atividades negócios e principalmente sua família Dispõe o art 70 do Código Civil que o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo Caso a pessoa tenha várias moradas onde igualmente fixe seu centro de ocupações habituais estabelece o art 71 do Código Civil que qualquer delas pode ser considerada seu domicílio Finalmente quando não tiver a pessoa residência habitual por ser um viajante solteiro sem vínculo familiar considerase seu domicílio o lugar onde for encontrada art 73 CC Como lembra Tornaghi a palavra domicílio de domicilium ii e esta de domus us casa está a indicar não só o local mas também a assistência permanente nele e portanto as relações de direito entre o sujeito e o lugar O domicílio é o mais alto grau de vinculação da pessoa ao âmbito geográfico humano em que vive Adverte ainda o autor que o Código de Processo Penal deixou de prever a hipótese do réu que tenha mais de um domicílio razão pela qual se aplica por analogia o constante no 1º para a hipótese da residência isto é a competência firmarseá pela prevenção O mesmo se diga com relação à situação do processo que tenha vários corréus cada qual com um domicílio diferente Devese aplicar a regra da prevenção Compêndio de processo penal t I p 318 Na jurisprudência TJRJ 1 Na espécie a querelante foi supostamente injuriada pelo querelado através de mensagens enviadas por aplicativo de telefone celular whatsapp sendo que a queixacrime foi distribuída para o III Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital de competência que abrange o endereço domiciliar da querelante 2 Da leitura da queixacrime não se pode precisar onde a infração penal foi praticada sendo certo que o art 63 da Lei nº 909995 determina que a competência do juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal 3 Diante da incerteza do local aplicase subsidiariamente a regra do art 72 do Código de Processo Penal nos termos do art 92 da Lei nº 909995 que estabelece a competência pelo domicílio do réu quando desconhecido o local da infração Portanto como o querelado reside em Santa Cruz sendo incerto o local da prática do delito declarase competente o juízo suscitante Improcedência do conflito CJ 00596135320178190000 RJ 3ª Câmara Criminal rel Suimei Meira Cavalieri 20022018 vu 3 Residência do réu é o lugar onde a pessoa habita embora com irregularidade e sem o caráter de permanência justamente os aspectos que a diferenciam de domicílio Concordamos com a crítica feita por Tornaghi de que o Código de Processo Penal terminou implicitamente equiparando os conceitos de domicílio e residência para fins de investigação criminal Compêndio de processo penal t I p 318 Deveria no entanto ter deixado isso claro e não apenas usado no caput a fórmula genérica e alternativa a competência regularseá pelo domicílio ou residência do réu Tanto é realidade a pouca importância do termo para essa finalidade que no 1º estabelecese que a existência de mais de uma residência esquecendose da hipótese de haver mais de um domicílio fará com que se use a prevenção Como não houve a expressa equiparação o melhor é interpretar que fixa o foro o lugar do domicílio na falta deste levase em conta a residência Havendo um ou mais domicílios ou residências resolvese pela prevenção Não é demais citar o oportuno quadro mencionado por Espínola Filho da pessoa que mantém outra residência além do seu domicílio Concebese que pode uma pessoa de recursos desambientada dado o seu temperamento no meio social ruidoso que represente a sua casa procurar um refúgio inocente e cômodo e não somente de cinco às sete mas durante a maior parte do tempo É o ricaço intelectual em cuja residência com a algazarra da sua numerosa prole ruidosa na sã alegria da mocidade sem preocupações e o gênio irascível da velha sogra rabugenta e despótica não tem um momento de repouso em que possa fazer uma leitura agradável como é tanto do seu gosto ou o melômano vivendo com uma esposa e uma progenitora que não toleram a música Esses indivíduos resolvem a situação instalando um a biblioteca o outro o seu piano ou a sua vitrola com os discos noutra casa na praia de Icaraí do vizinho Estado do Rio por exemplo e diariamente aí para onde se transportam às primeiras horas passa o primeiro todo o dia com os seus livros a ler ao passo que o outro também sai cada manhã do Distrito Federal e dedica todo o seu tempo a executar ou ouvir música na capital fluminense donde só regressam ambos à noite para o lar doméstico Abastados grandes proprietários na Capital Federal nem um nem o outro tira o menor proveito pecuniário dessa sua predileta atividade cotidiana nem o primeiro é um escritor nem o outro um musicista ou músico profissional Assim o que se verifica é terem um e outro a sua única residência no Rio e aí é também o centro único de seus interesses e negócios mas vivem um como o outro em Icaraí aí estabeleceram o centro da sua ocupação habitual da sua atividade pessoal comum Com relação a qualquer deles o domicílio é o lugar da residência permanente onde tem o lar doméstico a sua família onde se recolhe todas as noites donde sai todas as manhãs mas onde habita de fato com ânimo definitivo Onde um lê onde o outro faz música está um centro de vida particular que não é o domicílio porque noutro lugar é que têm eles a residência permanente com ânimo definitivo Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 110 Ressaltese que o texto é da década de 50 quando a Capital Federal situavase no Rio de Janeiro 4 Resolução do conflito pela regra residual da prevenção havendo réu que possua mais de uma residência ou mesmo corréus cada qual com o seu domicílio resolvese o conflito existente pela prevenção ou seja o primeiro juízo que tomar conhecimento do processo firma sua competência 5 Resolução do conflito pela regra residual da prevenção mais uma vez invoca a lei a regra da prevenção para solucionar conflito surgido entre vários juízos que poderiam conhecer do feito Esta é a hipótese do acusado que não tem residência fixa pode ser um andarilho um semteto um viajante ou um desocupado aventureiro razão pela qual se ignora onde possa ser encontrado O Código Civil estabelece que a pessoa sem residência habitual andando de um lugar para outro tem seu domicílio no local onde puder ser encontrada art 73 Ocorre que para efeito de aplicação do 2º do art 72 do Código de Processo Penal o sentido da inexistência de residência certa se liga ao fato de não se poder localizálo de modo que é inútil buscar a aplicação do referido art 73 da lei civil Por outro lado há uma segunda situação de relevo que é a ignorância do seu paradeiro Assim pode até possuir residência conhecida mas estar há muito afastado dela não mais sendo localizado Por isso aplicase a regra da prevenção que funciona como foro subsidiário ou supletivo ver nota 17 ao art 69 Art 73 Nos casos de exclusiva ação privada o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu ainda quando conhecido o lugar da infração6 6 Regra excepcional para a ação penal privada sabese que a regra geral para a fixação do foro competente é o do lugar da infração penal justamente porque é o local onde maior abalo sofreu a comunidade merecendo ser aí punido o delinquente Essa regra no entanto pode ser afastada nos casos de ação exclusivamente privada pois o interesse público nesses casos é secundário tanto é verdade que a iniciativa da ação penal pertence ao particular Logo o abalo trazido pela infração penal não tem o mesmo diapasão do crime de ação pública deixandose ao critério do querelante a eleição do foro Notese que para o querelado não há qualquer prejuízo ou se escolhe o foro do lugar da infração penal que é de fato a regra geral ou opta o particular pelo foro de domicílioresidência do agente que somente lhe facilita a promoção da defesa Tratase entretanto de nítida exceção ao princípio geral da fixação da competência em matéria penal Na jurisprudência TJGO Tratandose de exclusiva ação penal privada ainda que conhecido o local da ocorrência da infração poderá instaurarse o processo no foro do domicílio ou residência do querelado nos termos do artigo 73 do Código de Processo Penal Conflito julgado procedente para declarar competente o juízo suscitado CC 409219 2420158090000 GO Seção Criminal rel Nicomedes Domingos Borges 06042016 vu Capítulo III DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO1 1 Fixação da competência em razão da natureza da infração tratase de hipótese excepcional para a eleição do foro competente Devese analisála sob dois ângulos diversos a primeiramente serve a natureza da infração ratione materiae para afastar a incidência da regra geral que é o foro do lugar da infração penal Assim havendo a prática de um crime militar por exemplo elegese o foro independentemente de ferir eventualmente o local da infração pois deve ele ser julgado na Justiça Militar nem sempre existente na Comarca onde se deu a infração O mesmo se diga do delito eleitoral que pode ser julgado por um juízo diverso da sua Comarca de origem por critérios de organização da Justiça Eleitoral A respeito TSE Resolução 15394 de 1º de agosto de 1989 Consulta 10016 Classe 10ª São Paulo Os eleitores de município transferido para outra Comarca não deverão ser em consequência transferidos de Zona Eleitoral salvo na hipótese de criação de nova Zona ou transferência daquele para outra diversa da originária O TRESP decidiu que a transferência do eleitorado de uma Junta Eleitoral para outra independe de ocorrer coincidência entre as jurisdições comum e especial Assim caso o Município vinculese a uma Comarca quanto à jurisdição comum pode perfeitamente ligarse a outra no tocante à jurisdição especial É o caso concreto do Município paulista de Caiuá da Comarca de Presidente Epitácio que continua vinculado eleitoralmente ao juízo eleitoral de Presidente Venceslau Acórdão 134539 Processo 12271 Classe 7ª rel Eduardo Bottallo 03022000 vu b secundariamente quando se utiliza antes o critério do lugar da infração penal ou do domicílio do réu passase a verificar a natureza da infração penal a fim de dentro da Comarca eleita escolher o juízo competente Um roubo praticado na Comarca de São Paulo deve ser julgado por uma das Varas Centrais ainda que a região de seu cometimento seja da esfera de abrangência de um foro regional A matéria é reservada ao foro central Ressalvase ainda a competência das Varas do Júri que preferem sempre em confronto com as demais quando se tratar de delitos dolosos contra a vida Tratase de competência absoluta não sujeita à prorrogação Art 74 A competência pela natureza da infração2 será regulada pelas leis de organização judiciária33A salvo a competência privativa do Tribunal do Júri4 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts 121 1º e 2º 122 parágrafo único atualmente 122 1º a 7º 123 124 125 126 e 1275 do Código Penal consumados ou tentados611 2º Se iniciado o processo perante um juiz houver desclassificação para infração da competência de outro a este será remetido o processo salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro que em tal caso terá sua competência prorrogada12 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular observarseá o disposto no art 410 atual art 41913 mas se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri a seu presidente caberá proferir a sentença art 492 2º atual 1º14 2 Competência pela natureza da infração após a determinação do seu lugar a regra geral como já afirmado é eleger o foro competente conforme o lugar onde a infração ocorreu ou subsidiariamente no local onde o acusado possui domicílioresidência Salvo as hipóteses excepcionais também declinadas que afastam o foro do delito matérias especiais eleitoral ou militar bem como funções privilegiadas julgamento de autoridades no mais eleito o lugar da infração passase a analisar as regras de organização judiciária que estabelecem qual é o juiz natural para cuidar do feito É natural que assim seja pois dentro de uma Comarca imensa como é o caso das capitais de Estados o juiz não é único razão pela qual há de se ter um critério para indicar qual será o competente para processar e julgar o agente criminoso Por isso está livre o legislador para optar dentre vários pontos norteadores para a elaboração da organização judiciária qualidade da pena reclusão detenção prisão simples tipo de infração penal crime ou contravenção e dentre os primeiros aqueles que são de menor potencial ofensivo tipos de crimes dolosos ou culposos contra a vida ou outro bem jurídico determinado etc 3 Organização judiciária é disciplinada por leis específicas conforme a jurisdição enfocada Há normas regulando a organização divisão e distribuição da Justiça Federal da Justiça Militar federal e estadual cada qual com a sua específica legislação da Justiça Eleitoral e da Justiça Estadual Para esta no Estado de São Paulo ainda vige o Código Judiciário Decretolei complementar 3 de 27 de agosto de 1969 embora já modificado por leis editadas após essa data 3A Criação de vara especializada essa alternativa que tem sido adotada em diversos casos mesmo sem expressa previsão em lei federal obtém guarida justamente por meio das leis de organização judiciárias que podem ser estaduais Não há lesão ao princípio do juiz natural e imparcial porque se aplica a todos os agentes de determinado crime logo não se elege esta ou aquela pessoa para privilegiar escolhendo um juízo apropriado somente para seu caso Conferir STJ 4 O art 96 I a da Constituição Federal confere aos Tribunais competência privativa de autoorganização prerrogativa própria de iniciativa para dispor sobre funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos 5 No âmbito infraconstitucional o art 74 do Código de Processo Penal dispõe que A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária salvo a competência privativa do Tribunal do Júri 6 A criação de vara especializada em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional por resolução do Tribunal Regional Federal da Segunda Região não viola o princípio do juiz natural considerando ser da alçada dos Tribunais dispor sobre a competência e o funcionamento dos seus órgãos jurisdicionais e administrativos na forma do art 96 I a da Constituição da República 7 No caso em exame a competência das Varas Especializadas em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de lavagem ou ocultação de bens direitos e valores em razão da matéria e da natureza da infração abrange toda a área territorial compreendida na Seção Judiciária do Rio de Janeiro não se limitando à sede da Seção Judiciária do Rio de Janeiro consoante consignado no acórdão recorrido RHC 46881 RJ 5ª T rel Ribeiro Dantas j 04092018 vu 4 Competência privativa do júri tratase de competência constitucional cuja lei de organização judiciária não pode alterar ou suprimir devendo apenas regulamentar Assim de acordo com o disposto no art 5º XXXVIII d da Constituição Federal cabe ao Tribunal do Júri julgar os delitos dolosos contra a vida Segue o mesmo espírito a Constituição de São Paulo disciplinando no art 83 que os Tribunais do Júri têm as competências e garantias previstas no art 5º XXXVIII da Constituição Federal Sua organização obedecerá ao que dispuser a lei federal e no que couber a lei de organização judiciária Assim cabe a esta última indicar em Comarcas com mais de uma Vara privativa do Júri qual será a competente para julgar o crime doloso contra a vida 5 Crimes dolosos contra a vida previstos no Código Penal melhor teria ficado a redação desse parágrafo se tivesse incluído o caput do art 121 bem como o caput do art 122 já que não são somente as formas privilegiadas ou qualificadas dos delitos que pertencem à competência do júri 6 Competência exclusiva ou mínima entendemos ser mínima a competência para os crimes dolosos contra a vida nada impedindo que a lei ordinária aumente a possibilidade de o júri julgar outros delitos Notese que a Constituição art 5º XXXVIII preleciona que é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados dentre outros a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Logo não se trata de impor uma competência exclusiva mas sim evitar que o legislador ordinário esvaziasse a atribuição do Tribunal do Júri retirandolhe cada vez mais sua atribuição Escrevemos em nosso Júri Princípios constitucionais p 174 O motivo relevante para que o constituinte elegesse um gênero de crimes a ser julgado pelo Tribunal do Júri deveuse ao fato de que em outros países quando não especificada na Constituição essa competência mínima a tendência sempre foi reduzir gradativamente a participação do júri no sistema judiciário de modo a conduzilo a um papel decorativo Com a exceção dos Estados Unidos único país do mundo onde a instituição ainda possui certa força mesmo porque consta como garantia fundamental do homem na Constituição os demais que preveem o tribunal popular vêm tornando menor a esfera de delitos de sua competência Aliás sendo o júri uma garantia fundamental consistente no devido processo legal para a punição do homicida portanto cláusula pétrea não pode ser extirpado do nosso sistema judiciário embora possa ter a sua competência ampliada pois isso não afetaria o seu funcionamento nem a sua existência Nessa ótica estão os magistérios de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 125 Alexandre de Moraes que também cita Celso Bastos e Pontes de Miranda Direito constitucional p 104 Acrescentese por derradeiro que fosse competência exclusiva para os delitos dolosos contra a vida e não teria cabimento o disposto no art 78 I do Código de Processo Penal que prevê o julgamento de delitos conexos ou frutos da continência pelo Tribunal do Júri ainda que não sejam originariamente da sua competência Vemos cotidianamente jurados deliberando sobre outros delitos que não os dolosos contra a vida tais como roubo furto estupro desacato resistência entre outros 7 Natureza dos crimes dolosos contra a vida são os tipos penais previstos no Capítulo I do Título I da Parte Especial do Código Penal abrangendo as formas de homicídio simples privilegiado e qualificado art 121 caput 1º e 2º induzimento instigação ou auxílio ao suicídio ou à prática de automutilação art 122 infanticídio art 123 e as modalidades de aborto arts 124 a 127 Por isso outras variações de infrações penais que possam atentar de qualquer modo contra a vida não são consideradas da competência do júri como é o caso do latrocínio do estupro seguido de morte da lesão corporal seguida de morte dentre outros Assim também o disposto na Súmula 603 do Supremo Tribunal Federal A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri Maiores detalhes sobre o tema expusemos em nosso Júri Princípios constitucionais p 175177 bem como na nossa obra Tribunal do Júri item 115 8 Júri Estadual e Federal tipicamente conhecese o júri no âmbito da Justiça Estadual tendo em vista que os crimes dolosos contra a vida dificilmente costumam envolver matéria afeita a magistrado federal Entretanto é possível que tal ocorra como por exemplo o homicídio de delegado federal que investiga corrupção na polícia federal bem como o assassinato de Procurador da República por conta de medidas persecutórias dentro de sua atividade funcional Nessas situações há previsão legal para que o júri seja instalado na esfera federal como dispõe o art 4º do Decretolei 25367 Nos crimes de competência da Justiça Federal que devem ser julgados pelo Tribunal do Júri observarseá o disposto na legislação processual cabendo a sua presidência ao Juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal Lembremos que na hipótese ventilada estamos tratando de justiça comum embora os bens jurídicos protegidos tenham esferas de competência diversas estadual ou federal 9 Júri e crime contra índios preceitua a Constituição Federal ser de competência privativa da União legislar sobre populações indígenas art 22 XIV bem como ser da competência da Justiça Federal resolver a disputa sobre direitos indígenas art 109 XI Assim caso alguém resolva dizimar um grupo de índios especialmente se o fizer em reserva indígena sob tutela da União por conta de conflitos de terras por exemplo deve responder por homicídio na Justiça Federal É assunto de interesse e tutela direta da União Entretanto não se pode levar tal interpretação ao extremo Caso alguém mate um índio sem nem ao menos conhecer a sua condição até porque é integrado à civilização já sem a tutela do órgão próprio instituído pela União tratase de crime comum da esfera de competência do Júri estadual Foi aliás o que ocorreu em Brasília com o caso do índio pataxó Galdino Jesus dos Santos incendiado por quatro rapazes no Distrito Federal em 20 de abril de 1997 cujos autores terminaram sendo processados pela Justiça Estadual Ver STJ RE 192049 DF 5ª T rel Felix Fischer 09021999 mv o voto contrário deuse com relação à pronúncia e não à competência que reafirmou a competência do Tribunal do Júri estadual do Distrito Federal Ver ainda a Súmula 140 do Superior Tribunal de Justiça Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima 9A Júri e crime envolvendo interesses indígenas há possibilidade de se considerar competente a Justiça Federal quando o homicídio envolver disputas sobre direitos indígenas mesmo não sendo índio a vítima Tratase de situação a ser julgada por Tribunal do Júri Federal Conferir STJ Tratase de conflito de competência CC em que figura como suscitante o juízo estadual e como suscitado o TRF da 1ª Região In casu ocorreu tentativa de homicídio contra um advogado crime do qual seria mentor um silvícola Nesta superior instância ao apreciar o conflito inicialmente ressaltou o Min Relator ser verdade que a competência federal penal principalmente nas causas que envolvam índios é alvo de inúmeras dúvidas doutrinárias e jurisprudenciais sempre havendo vozes dissonantes Entretanto é possível valerse de um princípio para definir se determinada ação deve tramitar na Justiça Federal ou na Justiça estadual tratase do princípio da preponderância do interesse da União Na hipótese a motivação da tentativa de homicídio seria a penhora de um microônibus pertencente à associação indígena para saldar dívidas Assim entendeu o Min Relator que interpretando em conjunto o art 3º da Lei 60011973 e o art 231 da CF1988 não há como negar que no caso a motivação para o crime extrapolou o interesse privado individual É que sendo vedada a implantação de garimpos particulares em reservas indígenas criouse uma maneira indireta de fazer a extração dos bens minerais escondidos em seu subsolo Convenceuse a comunidade indígena daquela região acerca da necessidade de aquisição de bens materiais modernos sabendose que jamais seus membros teriam como quitar as dívidas contraídas Desse modo não se aplica à espécie o enunciado da Súmula 140STJ já que houve indubitavelmente disputa sobre direitos indígenas o que atrai a competência da Justiça Federal Diante dessas considerações entre outras a Seção conheceu do conflito e declarou competente a Justiça Federal determinando a remessa dos autos ao TRF da 1ª Região a fim de prosseguir o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa contra pronúncia que submeteu os réus a julgamento pelo tribunal do júri Precedentes citados CC 93000 MS DJe 14112008 e HC 65898 MS DJ 14052007 CC 99406 RO 3ª Seção rel Jorge Mussi 13102010 vu 10 Júri e Justiça Eleitoral nesse contexto há duas posições a a primeira sustenta que a Justiça Eleitoral é especial prevista na Constituição em seção à parte no capítulo que cuida do Poder Judiciário razão pela qual em função da matéria ratione materiae é prevalente quando em confronto com a justiça comum O Tribunal do Júri também tem status constitucional mas faz parte da justiça comum e não trata de matéria específica de forma que cede espaço à Justiça Eleitoral O exemplo seria de um integrante de junta eleitoral assassinado por ter descoberto fraudes na urna no dia do pleito Há o delito de homicídio conexo com crime eleitoral Não caberia ao júri decidir o destino do homicida por ser crime considerado de natureza eleitoral É o ensinamento de Suzana de Camargo Gomes Havendo conexão entre crimes eleitorais e crimes dolosos contra a vida o julgamento de todos eles está afeto à Justiça Eleitoral e não ao Tribunal do Júri E mais nesses casos nem sempre estará presente a competência da Justiça Eleitoral pois poderá restar afastada se configurada a competência funcional ou por prerrogativa de função outorgada a outros órgãos jurisdicionais pela Constituição Federal Nesses casos não há que se cogitar nem mesmo a hipótese da criação de um Tribunal do Júri de natureza eleitoral posto que não previsto na lei que define a organização dessa instituição nem tampouco na legislação eleitoral É que não autoriza a lei a constituição de Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Eleitoral não havendo destarte que se falar possa o Juiz Eleitoral realizar a condução e presidência do processo afeto ao tribunal popular pois se assim fosse estaria sendo desrespeitado o art 5º XXXVIII da CF que determina tenha a instituição do júri a organização que a lei lhe conferir Em suma tratandose de crimes eleitorais conexos a crimes dolosos contra a vida o julgamento de todos eles há de ser realizado pela Justiça Eleitoral a menos que caracterizada em termos constitucionais a competência funcional de outros órgãos jurisdicionais Crimes eleitorais p 5859 b a segunda defende que os crimes eleitorais devem ser julgados pela Justiça Eleitoral que é especial conforme constitucionalmente previsto Entretanto crimes dolosos contra a vida não são jamais crimes eleitorais vide a relação dos mesmos no Código Eleitoral Logo tratandose de crimes comuns o correto é que sejam julgados pelo Tribunal do Júri constitucionalmente assegurado art 5º XXXVIII d Não há que se argumentar com eventual conexão entre eles deslocando o julgamento para a Justiça Eleitoral matéria especial em relação à do júri pela simples razão de que a conexão é prevista no Código de Processo Penal e não pode afastar a competência constitucional Dessa forma se houver uma fraude eleitoral e em face disso o membro da Junta Eleitoral for assassinado deve haver separação dos julgamentos O crime eleitoral seguirá para a Justiça Especial enquanto o crime contra a vida que eleitoral não é deve ser julgado pelo Júri Com isso garantese respeito à competência estabelecida pela Constituição Federal para ambas as situações Não teria sentido invocar a conexão prevista em lei ordinária para subtrair do Júri um delito doloso contra a vida tipicamente de sua competência É a posição que atualmente defendemos No mesmo prisma Paulo Rangel Direito processual penal p 332 11 Júri e Justiça Militar da mesma forma que ocorre com a Justiça Eleitoral há previsão expressa e destacada na Seção VII do capítulo do Poder Judiciário na Constituição Federal a respeito da Justiça Militar o que a torna especial em relação ao Tribunal do Júri da Justiça comum Diz o art 124 que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei No parágrafo único menciona que a lei deverá dispor sobre a organização o funcionamento e a competência da Justiça Castrense Na Constituição Estadual de São Paulo especificase que cabe aos Conselhos de Justiça Militar processar e julgar os policiais militares nos crimes militares definidos em lei Portanto qualquer militar seja ele ligado às Forças Armadas seja à Polícia Militar Estadual deve ser julgado pela Justiça Militar São delitos militares de acordo com o art 9º do Código Penal Militar Decretolei 100169 em tempo de paz I os crimes de que trata este Código quando definidos de modo diverso na lei penal comum ou nela não previstos qualquer que seja o agente salvo disposição especial II os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal quando praticados a por militar em situação de atividade ou assemelhado contra militar na mesma situação ou assemelhado b por militar em situação de atividade ou assemelhado em lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva ou reformado ou assemelhado ou civil c por militar em serviço ou atuando em razão da função em comissão de natureza militar ou em formatura ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva ou reformado ou civil d por militar durante o período de manobras ou exercício contra militar da reserva ou reformado ou assemelhado ou civil e por militar em situação de atividade ou assemelhado contra o patrimônio sob a administração militar ou a ordem administrativa militar III os crimes praticados por militar da reserva ou reformado ou por civil contra as instituições militares considerandose como tais não só os compreendidos no inciso I como os do inciso II nos seguintes casos a contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar b em lugar sujeito a administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo c contra militar em formatura ou durante o período de prontidão vigilância observação exploração exercício acampamento acantonamento ou manobras d ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar em função da natureza militar ou no desempenho de serviço de vigilância garantia e preservação da ordem pública administrativa ou judiciária quando legalmente requisitado para aquele fim ou em obediência a determinação legal superior Acrescentese ainda o disposto nos parágrafos 1º Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil serão da competência do Tribunal do Júri 2º Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil serão da competência da Justiça Militar da União se praticados no contexto I do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa II de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar mesmo que não beligerante ou III de atividade de natureza militar de operação de paz de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária realizadas em conformidade com o disposto no art 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais a Lei nº 7565 de 19 de dezembro de 1986 Código Brasileiro de Aeronáutica b Lei Complementar nº 97 de 9 de junho de 1999 c DecretoLei nº 1002 de 21 de outubro de 1969 Código de Processo Penal Militar e d Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 Código Eleitoral O mesmo vem disposto no art 125 4º parte final da Constituição Emenda 452004 Quanto aos delitos cometidos por militar fora de serviço com arma da corporação passaram a ser da competência da Justiça Comum porque a Lei 929996 revogou a alínea f do art 9º do CPM que cuidava do tema Diante disso resta ao júri julgar o militar por expressa disposição legal quando cometa o delito doloso contra a vida de civil Para os crimes militares em tempo de guerra remetemos o leitor ao art 10 do Código Penal Militar A isso acrescentese o disposto no art 82 do Código de Processo Penal Militar Decretolei 100269 O foro militar é especial e exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil a ele estão sujeitos em tempo de paz I nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional a os militares em situação de atividade e os assemelhados na mesma situação b os militares da reserva quando convocados para o serviço ativo c os reservistas quando convocados e mobilizados em manobras ou no desempenho de funções militares d os oficiais e praças das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares quando incorporados às Forças Armadas II nos crimes funcionais contra a administração militar ou contra a administração da Justiça Militar os auditores os membros do Ministério Público os advogados de ofício e os funcionários da Justiça Militar 1º O foro militar se estenderá aos militares da reserva aos reformados e aos civis nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares como tais definidos em lei 2º Nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum grifamos Mais uma vez observase que o júri atualmente auferiu competência que não possuía antes da edição da Lei 929996 para julgar delitos dolosos contra a vida de civis cometidos por militares Notese pois que civis podem responder perante a Justiça Militar desde que se trate de delito contra a segurança nacional e contra as instituições militares cuja alçada é da Justiça Militar Federal Assim não há caso de civil respondendo perante a Justiça Militar Estadual especificamente pelo fato de ter a Constituição Federal estreitado a sua esfera de atuação Diz o art 125 4º que compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei Caso civis cometam algum crime vinculado por conexão ou continência ao delito militar responderão quando for o caso perante a Justiça Comum art 79 I CPP art 102 CPPM Nessa linha vejase o magistério de Jorge Alberto Romeiro Não são os civis processados e julgados pela Justiça Militar estadual pelos crimes militares que praticam contra as corporações da polícia militar e do corpo de bombeiros dos Estados Nesses casos são os civis processados e julgados na Justiça comum estadual pelos crimes correspondentes aos do CPM que a rigor teriam praticado contra as ditas corporações militares estaduais Curso de direito penal militar p 83 12 Perpetuação da jurisdição em caso de jurisdição mais graduada entendemos inexistente em nosso atual quadro de organização judiciária que se dê tal hipótese Preferimos seguir nessa linha o magistério de Demercian e Maluly para os quais a prorrogação de competência não tem aplicabilidade no Brasil quando for fixada em razão da matéria De fato não existe em nossas Leis de Organização Judiciária determinação da competência em razão da matéria entre juízes de diferentes graus de jurisdição ou seja não há qualquer lei que diga por exemplo incumbir originariamente ao Tribunal de Justiça do Estado o julgamento de crimes contra a fé pública patrimônio administração etc A competência originária dos juízes de maior graduação dáse sempre em razão da pessoa ou por prerrogativa de função Curso de processo penal p 191192 Tourinho Filho nos dá um bom exemplo de como havia no Brasil essa possibilidade Esta regra era muito adotada nos Estados que possuíam Juízes hierarquicamente inferiores aos Juízes de Direito como na Bahia Lá nas Comarcas com Municípios de certa projeção o Estado mantinha um Juiz de alçada denominado Pretor e que processava e julgava crimes de pouca monta e contravenções que ocorressem no território do seu Município Faltavalhe competência para processar crimes apenados com reclusão Assim se num desses Municípios em que houvesse Pretor Mévio houvesse cometido um crime de lesão corporal grave o inquérito seria remetido para a sede da Comarca e tramitaria ali perante o Juiz de Direito Código de Processo Penal comentado v 1 p 188189 Embora essa ilustração seja válida pois apresenta a dicotomia entre juiz e pretor diversos graus de jurisdição mais adiante o mesmo autor fornece um exemplo com o qual não podemos concordar Menciona que o juiz do foro central da Capital de São Paulo que detém competência para apurar crimes punidos com reclusão ocorridos em toda a cidade bem como crimes apenados com detenção na área central pode ser considerado de jurisdição mais graduada do que o magistrado em exercício no foro regional que somente pode conhecer e julgar crimes apenados com detenção ocorridos na sua área Portanto extrai como conclusão que um juiz do foro central possuindo jurisdição mais graduada porque pode julgar delitos apenados com reclusão o que o magistrado do foro regional não pode embora ambos sejam de entrância especial uma vez notando que a infração penal que vai julgar é apenada com detenção e seria da competência territorial do juiz do foro regional pode ter prorrogada a sua competência tornandose apto para julgála ob cit p 189190 O magistrado do foro regional por sua vez notando que vai julgar um delito apenado com reclusão mesmo que seja de sua área deve enviar o processo ao juiz do foro central Segundo cremos não se trata de um problema de jurisdição superior ou inferior mas sim de organização judiciária da Capital de São Paulo envolvendo matéria e território Assim o juiz do foro central pode julgar tanto crimes apenados com reclusão como aqueles apenados com detenção Quanto a estes é preciso que sejam da área central Afinal o foro central é bem mais amplo e possui muito mais Varas do que qualquer foro regional da cidade de São Paulo Porém ao julgar o crime que competia ao magistrado do foro regional está se valendo das regras de competência territorial que é prorrogável caso ninguém excepcione Findo o processo percebendo tratarse de delito ocorrido na área de um foro regional é natural que possa julgálo É competente em razão da matéria e a competência territorial resta prorrogada O juiz do foro regional somente pode julgar delitos apenados com detenção de modo que percebendo tratarse de crime punido com reclusão é incompetente em razão da matéria devendo enviar os autos ao magistrado do foro central Entretanto se o juiz do foro regional notar no final do processo que o crime é punido com detenção mas ocorreu na área central pode julgálo pois a competência territorial não é absoluta Logo não nos parece que seja uma questão de jurisdição mais graduada mas sim uma análise conjunta da competência em razão da matéria e da competência territorial 13 Desclassificação ocorrida na fase da pronúncia quando o juiz de Vara privativa do júri verificar por ocasião do julgamento da admissibilidade da acusação que não se trata de crime doloso contra a vida deverá alterar a classificação deixando de ser competente para prosseguir no processamento do feito enviandoo ao juiz singular É justamente o que dispõe o art 419 para o qual remetemos o leitor 14 Desclassificação ocorrida no Plenário do Júri quando o Tribunal do Júri concluir que a infração não é de sua competência ao invés de o juiz presidente remeter o feito ao juízo singular deve ele mesmo julgar até por uma questão de economia processual tendo em vista que houve uma longa trajetória para que o feito atingisse a fase de decisão em plenário Pode por exemplo o júri decidir que não é crime doloso contra a vida e sim uma lesão corporal grave Cabe ao magistrado presidente decidir o caso Nesse sentido TJSP Desclassificado o crime pelo corpo de jurados e a infração atribuída à competência do juiz singular cabe ao Presidente do Tribunal do Júri desde logo proferir a sentença CJ 9142207 São Paulo Câmara Especial rel Luís de Macedo 13052002 vu JUBI 8303 É o que dispõe o art 492 1º cujas notas contêm maiores detalhes Capítulo IV DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO12 1 Fixação da competência em razão da distribuição é a situação ocorrida quando não há meios de se resolver eventual conflito entre juízes de igual competência situados na mesma Comarca Denota que não foram suficientes os critérios anteriores isto é o lugar da infração o domicílio do réu ou a natureza da infração pois ainda existem magistrados em igualdade de condições para julgar o caso Portanto a escolha do juiz natural fazse fortuitamente por distribuição Esta consiste em processo aleatório de escolha por meio de sorteio O critério da sorte não pode ser substituído por qualquer outro que implique em juízo de valor pois se assim for estará a parte interessada e parcial escolhendo o magistrado que vai decidir o caso fazendo naufragar o princípio do juiz natural 2 Fixação do juiz competente quando há mais de um por Vara a preocupação com a escolha do juiz natural é de suma importância não podendo ser descurada em hipótese alguma Somente para ilustrar o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo através do Provimento 281 de 11 de abril de 1986 determinou que em face da existência do Juiz Auxiliar da Capital designado para prestar serviços numa só Vara deve haver igualdade de competência para ambos Juiz Titular e Auxiliar devendo o Auxiliar cuidar dos processos com finais 00 a 49 Posteriormente por decisão de 4 de agosto de 1997 alterouse a regra para fixar ao Juiz Titular os processos ímpares e os pares para o Auxiliar Em qualquer situação determina o Provimento que o Juiz Auxiliar será certo nos processos que lhe couberem inadmitida a avocação pelo Titular Qualquer outra sistemática de distribuição do serviço deve passar pelo crivo do Conselho Superior da Magistratura Atualmente ao menos no Estado de São Paulo os Juízes Auxiliares da Capital possuem cargo fixo razão pela qual não podem ser removidos da mesma forma que os titulares Por isso a divisão de processos entre eles titular e auxiliar tornase ainda mais absoluta preservandose o princípio do juiz natural Art 75 A precedência da distribuição fixará a competência quando na mesma circunscrição judiciária houver mais de um juiz igualmente competente34 Parágrafo único A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal5 3 Distribuição do inquérito fixando a competência normalmente quando o inquérito não finda no prazo legal havendo necessidade de dilação com retorno à polícia judiciária para continuidade das investigações é preciso solicitar ao juiz a prorrogação razão pela qual distribuise o feito prevenindo o juízo Utilizase tal procedimento quando há na Comarca mais de um magistrado competente 3A Critério auxiliar de fixação de competência a distribuição somente se faz entre juízes de igual competência quando outro elemento ligado às regras de estabelecimento de competência não estiver presente Convém registrar a Súmula 706 do STF é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção Na jurisprudência STJ Como regra a fixação da competência de foro ou territorial segue a teoria do resultado sendo determinante o lugar da consumação da infração ou do último ato da execução nas hipóteses de tentativa art 70 do CPP tendo como critério subsidiário o domicílio do réu CPP art 72 A denominada competência por prevenção que pressupõe distribuição CPP art 75 parágrafo único no geral é utilizada como critério subsidiário de fixação da competência territorial baseado na cronologia do exercício de atividade jurisdicional mesmo que antes de oferecida denúncia ou queixa necessariamente entre dois ou mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa consoante aponta o art 83 do CPP 3 A prevenção é igualmente eleita pela lei processual como parâmetro subsidiário específico de determinação da competência de foro nas hipóteses de incerteza da competência territorial CPP art 70 3º nos crimes continuado e permanente CPP art 71 e nas infrações penais ocorridas a bordo de navios e aeronaves em território nacional mesmo que ficto nos casos em que não é possível determinar o local de embarque ou chegada imediatamente anterior ou posterior ao crime CPP art 91 Ressaltese que quando da determinação do juízo prevalente nas causas conexas e continentes se inservíveis os critérios do art 78 II a e b do CPP CPP art 78 II c atua como verdadeiro critério de concentração da competência relativa HC 222707 ES 5ª T rel Ribeiro Dantas 02082016 vu 4 Possibilidades excepcionais de alteração do critério da distribuição realizam os tribunais e os juízos de 1º grau uma alteração no critério de distribuição deixando de sortear a Vara ou o relator para determinado caso quando houver necessidade de se proceder a uma compensação Por vezes por falha anterior de distribuição um magistrado recebe mais processos do que deveria Corrigese isso encaminhandose a outro juiz na mesma Comarca os processos futuros que derem entrada no cartório do distribuidor sem sorteio O mesmo ocorre no Tribunal quando um relator recebe por exemplo um processo complexo demais com inúmeros volumes razão pela qual deixa de receber processos novos por algum tempo o que em si significa uma alteração do critério de distribuição Pode ainda ocorrer a distribuição por dependência isto é um juízo encontrase prevento para conhecer determinado feito havendo o ingresso de outra ação conexa à primeira Distribuise diretamente ao juízo competente sem necessidade de novo sorteio 5 Da necessidade da distribuição do inquérito quando se exige decisão do magistrado impõe a lei que o inquérito seja distribuído e deixa bem claro que se trata de inquérito e não de autos contendo denúncia ou queixa ao usar os termos qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa e prevenirá a da ação penal para obter do juiz uma decisão de aspecto nitidamente jurisdicional com reflexos na ação penal Como diz Frederico Marques atos processuais jurisdicionais são todos aqueles emanados do poder jurisdicional do órgão judiciário compreendendo por isso não só as decisões sobre o pedido e a lide como ainda os atos que provindos do juiz servem para preparar a sentença ou para regular o andamento do processo Elementos de direito processual penal v 2 p 88 E continua o mestre a explicar que durante o processo penal ou em sua fase prévia de investigação policial providências podem ser tomadas que impliquem diminuição da liberdade do indiciado ou do réu tais medidas têm caráter coativo e daí serem tidas como de coação processual pessoal ob cit v 1 p 159 grifamos A preocupação da lei que determina a distribuição do inquérito é bastante razoável pois nem todos os atos tomados ao longo da investigação policial de caráter inquisitivo e preparatório da ação penal são administrativos mas ao contrário são cristalinamente jurisdicionais implicando decisões importantes para todo o curso do futuro processo Somente o juiz é competente para determinar a prisão a busca e a apreensão a quebra do sigilo telefônico a concessão de fiança para delitos apenados com reclusão dentre outras medidas cautelares mas que podem conforme o caso servir para a formação de prova contra o indiciado e não deixam de tocar o mérito da ação penal O juiz natural então é consagrado Para que não se escolha o magistrado que irá decidir acerca da prisão preventiva da concessão de fiança ou mesmo da produção de prova essencial busca e apreensão quebra de sigilo etc optandose ora por um juiz liberal ora por um magistrado rigoroso conforme conveniências imponderáveis devese distribuir o feito prevenindo o juízo para a ação penal Não há cabimento pois na existência de qualquer outro critério que não o da distribuição respeitandose o juiz eleito quando os anteriores não derem certo lugar da infração domicílio do réu e natureza da infração para a escolha do juízo competente para decidir sobre tais assuntos jurisdicionais embora proferidos durante a fase investigatória Ferese o princípio constitucional do juiz natural ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente art 5º LIII CF ao evitar a fixação do magistrado competente para deliberar a respeito de medidas tão importantes quanto a decretação de uma prisão preventiva que exige prova da materialidade do delito e de indícios suficientes de autoria art 312 CPP fazendo parte do processo ainda que de caráter antecipatório e não de uma mera investigação administrativa Enfim exige o Código de Processo Penal que havendo necessidade da tomada de decisão jurisdicional durante a investigação policial seja distribuído o inquérito a uma das Varas aptas a recebêlo tornando certo o juiz natural de acordo com o estipulado na Constituição Contrariar o disposto neste artigo somente poderia ser feito caso houvesse a edição de outra lei elegendo outros métodos para a escolha do juiz natural o que até o presente desconhecese a existência Evitandose a distribuição ou fazendoa mas não respeitando a determinação do juízo para o qual foi remetido o inquérito e criandose mecanismos para a eleição de magistrado diverso estáse contrariando a lei processual penal e o espírito do juiz natural uma vez que de algum modo o magistrado pode ser escolhido por mecanismos subjetivos e não objetivos como é o da distribuição Capítulo V DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO1 OU CONTINÊNCIA23 1 Conceito de conexão tratase de ligação nexo ou união segundo o vernáculo No processo penal no entanto ganha contornos especiais querendo significar o liame existente entre infrações cometidas em situações de tempo e lugar que as tornem indissociáveis bem como a união entre delitos uns cometidos para de alguma forma propiciar fundamentar ou assegurar outros além de poder ser o cometimento de atos criminosos de vários agentes reciprocamente Enfim o vínculo surge também quando a produção escorreita e econômica das provas assim exige Diz Pimenta Bueno citado por Espínola Filho que a conexão é o nexo a dependência recíproca que as coisas ou os fatos têm entre si a disjunção é a separação delas separação forçada por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisível Com efeito embora os crimes sejam diversos desde que eles são entre si conexos ou que procedem de diferentes delinquentes associados como autores ou cúmplices formam uma espécie de unidade estreita que não deve ser rompida Todos os meios de acusação defesa e convicção estão em completa dependência Separar será dificultar os esclarecimentos enfraquecer as provas e correr o risco de ter ao final sentenças dissonantes ou contraditórias Sem o exame conjunto e pelo contrário com investigações separadas sem filiar todas as relações dos fatos como reconhecer a verdade em sua integridade ou como reproduzir tudo isso em cada processo Desde porém que os delitos são conexos é necessário ao menos quando possível que um mesmo tribunal conheça de todos eles ou de todos os delinquentes e que uma mesma sentença aplique a lei E continua Espínola Filho dizendo que para haver conexão é indispensável que a íntima e estreita relação entre os delitos não dê o efeito de eliminar a individualidade de cada um deles que deve continuar distinto dos outros é preciso se trate de fatos ou grupos de fatos que a despeito de ligados entre si conservem o seu caráter individual e distinto pois se isso não suceder não há mais falar em conexidade Se portanto a conexidade tem o efeito de eliminar a independência recíproca de delitos distintos pelo que inexiste quando eles se conservam perfeitamente independentes ocorre não confundir a conexidade com a indivisibilidade da infração quando os diversos elementos apresentam os característicos de fatos componentes da mesma infração e com a coautoria quando pessoas diversas perpetram unidas combinadas uma mesma infração da lei penal Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 135136 Embora a doutrina seja praticamente unânime em apoiar as causas de determinação da competência por conexão buscando fundamentálas da melhor forma possível queremos crer que a única sólida e viável razão para a junção de fatos num único processo a fim de obterem uma apreciação unitária é uma produção de provas mais eficaz Assim das cinco hipóteses aventadas no art 76 entendemos devesse subsistir verdadeiramente somente uma delas que está prevista no inciso III Quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração Aliás analisandose as situações anteriores incisos I e II não vislumbramos hipótese em que as infrações sejam conexas e que a prova de uma deva influenciar direta e necessariamente na prova da outra ou de outras Se as infrações são cometidas no mesmo lugar ao mesmo tempo por pessoas reunidas como ocorre com um saque a um estabelecimento comercial estabelecese a conexão com base no inciso I primeira parte de acordo com a lei processual penal Ocorre que mais uma vez o fundamento para isso ocorrer não é em nosso entender a existência de uma conexão ontológica entre os delitos visto que um autor pode nunca ter visto o outro e as infrações portanto seguirem distintas em todo o seu percurso exemplo disso seria o agente que entra pelo teto e o outro pelos fundos cada qual subtraindo um setor da loja mas para a apuração e produção de laudos colheita de depoimentos testemunhais inclusive do representante da vítima pode ser válido que se unam os processos Assim os ladrões C e D que nunca se viram nem no momento do delito somente poderiam ser processados juntos por mera comodidade na produção probatória quando for o caso Se eventualmente a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias não servir para influir na prova da outra infração qual a vantagem da conexão Caso D seja condenado e C absolvido embora tenham cometido duas infrações ao mesmo tempo no mesmo lugar sem se conhecerem e em andares diferentes de idêntica loja qual o prejuízo para a credibilidade da Justiça Suponhamos que no setor onde D estava havia câmeras de vigilância que gravaram suas ações enquanto na parte onde C agiu não Natural será que possa existir falta de provas para um e suficiência probatória para o outro Assim a conexão determinada pelo inciso I primeira parte sob o fundamento de evitar julgamentos contraditórios não teria trazido benefício algum ao processo Por outro lado caso F agrida G que em retorno faz o mesmo a produção da prova em conjunto é salutar mas pode perfeitamente resolverse pelo disposto no inciso III afinal a prova de uma infração termina influindo na prova da outra A tentativa da doutrina de justificar a existência de todas as hipóteses do art 76 por vezes não é razoável Exemplificando a situação prevista no inciso I segunda parte conexão intersubjetiva por concurso ou seja várias pessoas em concurso embora diverso o tempo e o lugar narra Tourinho Filho o seguinte Se duas ou mais pessoas planejam assaltar um banco na Capital paulista ficando o agente A incumbindo de furtar um carro veloz para a fuga o agente B de conseguir as armas o agente C de ficar de sentinela e finalmente o agente D de estourar o cofre se preciso evidente que todos esses fatos reclamam unidade de processo e julgamento Código de Processo Penal comentado v 1 p 194195 Ora quanto a A e B que teriam praticado furto de automóvel o primeiro e compra ilegal de arma o segundo podese incluir tais fatos na apuração do delito de roubo contra a agência bancária por conexão mas no tocante a C e D não cometeram eles infrações conexas Lembremos que A B C e D são coautorespartícipes no roubo logo existe continência e não conexão razão pela qual os quatro serão processados juntos com base no art 77 I do CPP e não por conta do art 76 I Mais uma vez se existisse somente o inciso III do art 76 seria a norma suficiente para determinar a apuração do furto do carro e da compra ilícita de armas juntamente com o roubo para facilitar a produção das provas das infrações penais e caso fosse preciso Em suma parecenos que o inciso III seria capaz de resolver todos os problemas de conexão inexistindo razão substancial para a previsão feita nos incisos anteriores 2 Conceito de continência continência provém de continente aquilo que contém ou tem capacidade para conter algo No contexto processual penal significa a hipótese de um fato criminoso conter outros tornando todos uma unidade indivisível Assim pode ocorrer na situação do concurso de pessoas quando vários agentes são acusados da prática de uma mesma infração penal e também quando houver concurso formal art 70 CP com seus desdobramentos previstos nas hipóteses de aberratio arts 73 e 74 CP Cremos que a continência em razão do disposto no direito penal é fundamental para a avaliação unificada dos fatos criminosos gerados por um ou mais autores Não teria de fato cabimento julgar os coautores em processos distintos visto que cometem o mesmo delito O mesmo se diga do concurso formal quando uma pessoa através de uma única ação atinge mais de um resultado criminoso 3 Modificação de competência a conexão e a continência são ordinariamente consideradas causas suficientes para a modificação da competência Entretanto objeta Vicente Greco Filho dizendo É costume dizerse que a conexão e a continência modificam a competência Essa afirmação porém somente é válida no que concerne à competência em abstrato ou seja no caminho que se desenvolve antes da fixação definitiva em concreto O desaforamento sim modifica a competência em concreto depois de definida A conexão e a continência atuam antes dessa definição Manual de processo penal p 145 Com tal linha de pensamento concordam Demercian e Maluly Curso de processo penal p 199 Segundo nos parece a questão deve ser desdobrada em dois ângulos lato e estrito senso Em sentido amplo é bem verdade que a conexão e a continência não modificam a competência uma vez que elas estariam inseridas nas regras fixadoras da competência É o que demonstra o art 69 V do CPP Assim caso um juiz remeta a outro um determinado processo porque descobre ser ele o juiz natural da causa por conta da conexão estaria livrandose de feito que não lhe compete julgar Mas em sentido estrito há na realidade uma alteração de competência pois elegese como regra o juiz natural pelos seguintes critérios em razão da matéria do território ou da função Essa é a norma geral imposta pelo Código de Processo Penal e pela própria Constituição Assim quando um juiz está processando A por ter ele cometido receptação na cidade X é o competente para apurar o caso segundo o território a matéria e a função Mas quando se descobre que há um latrocínio sendo apurado na Comarca Y dizendo respeito à receptação cometida por A podese remeter o processo da Comarca X para a Y por razões de ordem prática inspirados no inciso III do art 76 Modificase com isso a competência pois estritamente falando retirase o processo de um juiz passandoo a outro O magistrado que apura o latrocínio não deveria cuidar da receptação ocorrida em outra Comarca Alterase a regra geral por conta da exceção estabelecida pela conexão ou pela continência Em suma lato sensu a conexão e a continência fazem parte das regras de fixação de competência embora estrito senso elas modifiquem as convencionais regras de escolha do juiz natural por atenderem a critérios de ordem puramente instrumental como vimos em nota anterior Aliás se a competência deixar de ser alterada em função da conexão ou da continência a nulidade é apenas relativa dependente pois da prova do prejuízo Notese que o próprio desaforamento também está previsto em lei razão pela qual lato sensu não é modificação de competência mas sim a transferência para o juiz imparcial idealmente eleito pela Constituição para julgar o caso Estrito senso no entanto está se alterando a competência do juiz que já fora escolhido pelas regras convencionais para compor o litígio Art 76 A competência será determinada pela conexão46 I se ocorrendo duas ou mais infrações houverem sido praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas7 ou por várias pessoas em concurso embora diverso o tempo e o lugar8 ou por várias pessoas umas contra as outras9 II se no mesmo caso houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas10 III quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração11 4 Conexão material e conexão processual busca a doutrina distinguir a conexão material inspirada em fundamentos encontrados no direito penal da conexão instrumental com base exclusiva em fundamentos de ordem processual Ensina Tornaghi que é substantiva ou material quando os próprios crimes são conexos e é meramente processual ou instrumental quando não há nexo entre os delitos mas a comprovação de uns termina refletindo na de outros Compêndio de processo penal t I p 327 Assim não conseguimos visualizar A conexão deve ser chamada de material ou substantiva quando efetivamente tiver substrato penal ou seja quando no caso concreto puder provocar alguma consequência de ordem penal No mais ela será sempre instrumental útil à colheita unificada da prova Observamos o seguinte se A mata B porque este viu o seu assalto tratase da hipótese do inciso III do art 76 por exclusão Afinal os outros dois incisos exigem a prática de várias infrações por vários autores nesta hipótese existe somente um agente para o assalto e para o homicídio E ainda assim embora esteja o caso situado no inciso III cremos ser hipótese de conexão material dentro do raciocínio supraexposto porque o art 121 2º V do CP prevê uma qualificadora específica para quem comete o delito a fim de assegurar a ocultação ou impunidade de crime anterior Por outro lado quando várias pessoas cometem vários delitos num mesmo lugar à mesma hora parecenos ser uma pura conexão processual existente para facilitar a colheita da prova pois não se visualiza nisso qualquer liame de direito material Entretanto esta última situação tem sido doutrinariamente considerada de natureza material O que um furto tem a ver com outro se ambos foram cometidos por pessoas diferentes que nem ao menos se conheciam Não há substrato suficiente para tachála de substantiva ou material Em síntese defendemos que a conexão é material com substrato no direito penal ou instrumental com fundamento exclusivo no processo penal para a utilidade da colheita de provas quando se apure tal situação no caso concreto sem haver uma prévia classificação dos incisos I II e III do art 76 Conferir TJMG Em delitos patrimoniais cometidos em regra na clandestinidade a palavra da vítima possui especial relevo probatório a esclarecer como os fatos criminosos ocorreram e os seus envolvidos Ap Crim 10024132398264001 MG 7ª Câmara Criminal rel Sálvio Chaves 21052015 vu 5 Inviabilidade da conexão quando um dos processos já foi julgado não há razão para a reunião dos processos quando um deles já conta com julgamento uma vez que o objetivo maior que era justamente evitar o julgamento conflituoso não é mais possível de ser atingido Seguese a Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado 6 Conexão e continência com infrações de menor potencial ofensivo não deve haver junção de processos tendo em vista que a competência do Juizado Especial Criminal é estabelecida na Constituição Federal sendo especial em relação à Justiça Comum art 98 I Por outro lado poderseia sustentar que o JECRIM deveria atrair as demais infrações o que no entanto não é possível pois a Constituição Federal não prevê a possibilidade de ampliação da competência Aliás seria inadmissível que o procedimento célere e específico das infrações de menor potencial ofensivo pudesse abrigar o julgamento de outros feitos que demandam maior dilação instrutória e probatória algo que poderia afetar a ampla defesa constitucionalmente assegurada Por isso devendose respeitar a competência especial do JECRIM e não havendo possibilidade de junção dos processos impõese a separação dos julgamentos Anotese o alerta feito por Demercian e Maluly nesse contexto A despeito disso o concurso entre uma infração penal de menor potencial ofensivo e outra que não se insira nessa competência ensejará o simultaneus processus se o fato for praticado num mesmo contexto e pelo mesmo agente em face da aplicação da regra do concurso material art 69 CP que no caso concreto afasta a competência do JECRIM em face da pena máxima cominada em abstrato resultante do concurso Curso de processo penal p 203 E vamos além se em virtude do concurso formal houver também possibilidade de a pena máxima em abstrato ultrapassar dois anos não há que se remeter o feito ao JECRIM Entretanto a Lei 113132006 deu nova redação ao art 60 da Lei 909995 sugerindo a possibilidade de prorrogação de competência em casos de conexão e continência de infrações de menor potencial ofensivo com outras consideradas comuns In verbis O Juizado Especial Criminal provido por juízes togados ou togados e leigos tem competência para a conciliação o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo respeitadas as regras de conexão e continência Parágrafo único Na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do júri decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência observarseão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis Portanto em interpretação literal querse dizer o seguinte o JECRIM é competente para conhecer julgar e executar todas as infrações de menor potencial ofensivo exceto se houver conexão ou continência Nessas duas hipóteses a infração de menor potencial ofensivo seria julgada por Vara comum inclusive no tribunal do júri desde que o magistrado aplique a transação penal e a composição dos danos civis quando cabíveis Sustentamos a inconstitucionalidade dessa alteração legislativa em nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 2 notas 16 e 17 ao art 60 da Lei 909995 Afinal não há sentido algum para tal modificação A competência do JECRIM advém da Constituição Federal Inexiste viabilidade jurídica para a legislação ordinária alterála Portanto se há ou não conexão ou continência com outra infração penal comum pouco importa O delito comum deve ser julgado pela Vara igualmente comum A infração de menor potencial ofensivo segue ao seu juiz natural o JECRIM Nem se pense na hipótese de inserir na competência do JECRIM por conexão ou continência a infração penal comum No mesmo sentido não é possível ampliar a competência do Juizado por lei ordinária Ademais poderia ferir o princípio constitucional da ampla defesa uma vez que o rito do JECRIM é sumaríssimo Ver também as notas 19A ao art 78 e 303 ao art 492 7 Conexão intersubjetiva por simultaneidade cuidase de hipótese de vários agentes cometerem infrações diversas embora sejam estas praticadas ao mesmo tempo no mesmo lugar A simultaneidade dos fatos e da atuação dos autores faz com que seja conveniente uma apuração conjunta por juiz único Como já mencionamos somente tem sentido esta situação de reunião por conta da melhor apuração probatória do ocorrido evitando que a mesma prova seja valorada diferentemente por magistrados diversos Exemplo disso é o saque simultâneo a um mesmo estabelecimento comercial cometido por várias pessoas que nem se conhecem Conferir STJ Não se vislumbra conexão entre os crimes de dano ao patrimônio da União e receptação na medida em que totalmente distintas e autônomas as condutas sem relação de dependência probatória Os delitos não foram praticados ao mesmo tempo art 76 inciso I mas tão somente descobertos na mesma oportunidade o que não significa que a prova de uma infração dano vai influenciar na prova da outra receptação já consumada em momento distinto e viceversa art 76 III CPP AgRg no CC 147464 PR 3ª S rel Maria Thereza de Assis Moura 10082016 vu 8 Conexão intersubjetiva por concurso é a situação de vários agentes que cometem infrações penais em tempo e lugar diferentes embora umas sejam destinadas pelo liame subjetivo que liga os autores a servir de suporte às seguintes Tratase de uma espécie de concurso de agentes dilatado no tempo envolvendo infrações diversas O autêntico concurso de pessoas previsto no Código Penal envolve o cometimento de um único delito por vários autores enquanto no caso em comento cuidase da hipótese de delinquentes conluiados pretendendo cometer crimes seguidos Imaginese o exemplo de dois indivíduos que se unam para a prestação de auxílio mútuo enquanto o primeiro furta um documento o segundo o falsifica para futuramente tornar viável a prática de um estelionato por terceiro Pensamos ser despicienda esta hipótese pois poderia encaixarse com facilidade na situação do inciso II ou do inciso III do art 76 e até do art 77 I Ainda que se diga que os agentes conluiados cometeram infrações diferentes em épocas e lugares diversos eles podem perfeitamente ser coautorespartícipes de todos os crimes No exemplo que mencionamos é possível existir um crime único que é o estelionato absorvendo os demais e considerando os três agentes coautorespartícipes do delito fim Se tomarmos outros exemplos proporcionados pela doutrina como o da associação criminosa que se organiza para que cada membro cometa um delito em época e lugar diversos ainda assim se estão todos ajustados em tudo o que vão desenvolver para cada delito cometido há concurso de pessoas Cada infração de per si é continente pois todos os autores podem ser acusados da prática de todas elas art 77 I A apuração de todas no mesmo feito justificase pela continência em última análise combinada com a conexão Na jurisprudência STJ 1 Encontrase superada a matéria relativa à prisão cautelar porque expedido alvará de soltura no processo de origem 2 Justificase o direcionamento da nova investigação ao mesmo juízo em razão da conexão intersubjetiva por concurso art 76 I do CPP reunindo os crimes praticados por única organização criminosa RHC 89620 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro j 06112018 vu 9 Conexão intersubjetiva por reciprocidade tratase da situação dos agentes que cometem crimes uns contra os outros Estando imersos no mesmo cenário é conveniente que haja a reunião dos processos para um só julgamento Se A desfere um tiro em B com finalidade de matálo possuindo B a mesma intenção no revide nenhum dos dois podendo falar em legítima defesa são delinquentes cujo veredicto merece ser proferido em conjunto Afinal as testemunhas e as demais provas devem ser as mesmas 10 Conexão objetiva chamada pela doutrina de consequencial lógica ou teleológica demonstra que há vários autores cometendo crimes para facilitar ou ocultar outros bem como para garantir a impunidade ou a vantagem do que já foi feito A diferença entre esta hipótese e a conexão por concurso do inciso I está no fato de que no caso do inciso I as infrações são previamente organizadas pelo conluio dos agentes a desenvolveremse em tempo e lugares diversos embora os beneficiando de alguma forma No caso deste inciso as infrações são ligadas por objetividade isto é os autores não estavam previamente conluiados mas terminaram auxiliandose em seguida Pode acontecer de um assaltante levar dinheiro do banco e notando que uma testemunha o viu narre a situação ao seu irmão que por conta própria para assegurar a impunidade do delito praticado pelo familiar resolva matá la Assim embora não tenha havido conluio prévio entre A autor do roubo e B irmãohomicida as infrações se ligaram objetivamente porque o resultado de uma terminou por servir à garantia de impunidade da outra Pensamos que nesta hipótese também se exige a existência de várias pessoas pois o inciso II menciona expressamente se no mesmo caso houverem sido praticadas Mesmo caso quer dizer a existência de várias pessoas cometendo delitos no mesmo lugar e ao mesmo tempo ou em lugares diversos e diferente tempo Logo quando uma só pessoa cometer o roubo e depois matar a vítima para não ser reconhecida por exemplo tratase da conexão inspirada no inciso III e não neste inciso Há posição em sentido contrário admitindo a hipótese de haver um só autor cometendo vários crimes uns para assegurar os outros devendo todos os fatos ser objeto de um único processo não com base na conexão instrumental mas fundado na objetiva por todos Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 195 Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do art 76 II do Código de Processo Penal a conexão objetiva ocorre se ocorrendo duas ou mais infrações houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas 2 A conexão objetiva que poderia darse do branqueamento com o antecedente para obter vantagem ou impunidade no crime prévio somente ocorre durante o andamento do processo antes da sentença sempre admitindose a facultativa separação dos processos 3 Estando os processos relativos à prática do delito funcional contra a ordem tributária e do crime de lavagem de capitais ainda em curso não havendo sentença impõese a conexão dos feitos tendo em vista que a eventual prática do delito de branqueamento resultou das investigações ocorridas no procedimento que ensejou a instauração da ação penal por crimes funcionais 4 Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial fixando a competência da 2ª Vara Criminal da Comarca de SorocabaSP AgRg no REsp 1754773 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro j 05022019 vu 11 Conexão instrumental é o nome dado à autêntica forma de conexão processual a nosso ver Denominase também conexão ocasional Todos os feitos somente deveriam ser reunidos se a prova de uma infração servir de algum modo para a prova de outra bem como se as circunstâncias elementares de uma terminarem influindo para a prova de outra Assim caso A cometa uma receptação desconhecendo o autor do furto mas certo da origem ilícita do bem descoberto o ladrão é conveniente unirse o julgamento do autor do furto e do acusado pela receptação pois a prova de um crime certamente servirá para influenciar a do outro É também a hipótese que justifica haver um único processo para o autor do homicídio que após resolve ocultar o corpo da vítima sendo julgado como incurso no art 121 e também no art 211 Na jurisprudência STJ 4 A prorrogação de competência por força de conexão probatória é aceita quando houver dependência ou vínculo existente entre os fatos desde que formem uma espécie de unidade para que o julgador tenha visão uniforme do quadro probatório evitandose decisões díspares 5 Não há ilegalidade no aresto combatido no ponto em que reconheceu conexão como critério de fixação da competência por prevenção pois deveras apesar das múltiplas ações penais a prova de um crime influencia significativamente na prova de outros uma vez que todos fazem parte do mesmo esquema criminoso o qual em razão de sua amplitude deu ensejo ao desdobramento das investigações O art 76 III do CPP não define o grau de interferência das provas nem estabelece imprescindível relação de prejudicialidade entre os delitos RHC 93295 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 16082018 vu Art 77 A competência será determinada pela continência quando I duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração1213 II no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts 51 1º 53 segunda parte e 54 do Código Penal1415 12 Continência em razão do concurso de pessoas justificase a junção de processos contra diferentes réus desde que eles tenham cometido o crime em conluio com unidade de propósitos tornando único o fato a ser apurado É o que a doutrina chama de continência por cumulação subjetiva tendo em vista tratarse de vários autores praticantes do mesmo fato delituoso Não se trata somente de uma causa inspirada na economia processual mas também na tentativa de evitar decisões contraditórias que nada contribuem para a credibilidade da Justiça Na jurisprudência STJ 1 Tratandose de investigação voltada à prática de crimes permanentes tráfico de drogas e associação para o tráfico caracterizase em princípio a continência em relação a todos os membros da suposta organização criminosa CPP artigo 77 I 2 Se a organização criminosa atua em mais de uma localidade a competência firmase pela prevenção CPP artigo 71 RHC 73637 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 06092016 vu TJAM Extraise do inciso I do art 77 do Código de Processo Penal que somente há continência se duas ou mais pessoas foram acusadas pela mesma infração em conluio com unidade de propósito tornando único o fato a ser apurado Os fatos apurados nos Inquéritos Policiais nº 02354487420148040001 e 02354495920148040001 em que pese possuírem similitude no modus operandi não transparecerem terem sido cometidos em conluio mas sim em ações independentes descaracterizando a continência alegada Conflito de Competência procedente CC 02354495920148040001 AM Câmaras Reunidas rel Djalma Martins da Costa 08112016 vu 13 Diferença da continência por concurso de pessoas e da conexão por concurso esta última cuida de vários agentes cometendo vários fatos criminosos sendo útil tanto para a produção da prova quanto para a avaliação do juiz que os processos sejam reunidos embora não se trate de fenômeno único No caso da continência como já se disse o fato é um só e há vários agentes que o cometem sendo extremamente útil e válido que a prova seja colhida por um único magistrado que a avaliará de uma vez tornando menos provável a hipótese de um erro judiciário 14 Continência em razão do concurso formal de crimes a hipótese ligase aos atuais arts 70 73 segunda parte e 74 segunda parte do Código Penal todos referindose ao concurso formal O art 70 é o concurso formal propriamente dito que é a prática de uma única conduta ação ou omissão pelo agente provocando a realização de dois ou mais crimes O art 73 segunda parte aberratio ictus determina a aplicação do concurso formal quando o agente por erro na execução termina atingindo não somente a pessoa desejada mas também outra não visada trata se de uma conduta com dois resultados O art 74 segunda parte aberratio criminis prevê a aplicação do concurso formal quando o agente por erro na execução atinge não somente o resultado desejado mas ainda outro fora da sua expectativa inicial ex pretendendo atingir um veículo estacionado com um tiro termina atingindo também uma pessoa que passa ao lado Em todos os casos estáse diante de concurso formal razão pela qual na essência o fato a ser apurado é um só embora existam dois ou mais resultados A conduta do agente é única merecendo a apuração por um magistrado evitandose com isso qualquer tipo de erro judiciário inclusive no tocante à aplicação da pena Não teria por certo cabimento julgar o autor de um só tiro que atingiu duas vítimas em dois processos distintos mesmo porque determina a lei que deve ser aplicada a pena do crime mais grave aumentada de um sexto até a metade Maiores detalhes sobre o concurso formal e sobre as situações de aberratio ver o nosso Código Penal comentado notas 107 a 110 ao art 70 e notas 131 ao art 73 e 135 ao art 74 Neste caso a união é fundamental É o que a doutrina chama de continência por cumulação objetiva 15 Diferença entre crime único conexão e continência ensina Tornaghi que havendo vários fatos mas a prática de um só delito como ocorre nos casos de crime continuado crime progressivo crime plurissubsistente temos a hipótese de crime único existindo vários fatos embora detectese o cometimento de inúmeros delitos desde que haja entre eles elementos em comum temos a conexão havendo fato único porém com a prática de vários crimes apontase para a continência Art 78 Na determinação da competência por conexão ou continência serão observadas as seguintes regras16 I no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum prevalecerá a competência do júri1719A II no concurso de jurisdições da mesma categoria20 a preponderará a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave21 b prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações se as respectivas penas forem de igual gravidade22 c firmarseá a competência pela prevenção nos outros casos23 III no concurso de jurisdições de diversas categorias24 predominará a de maior graduação25 IV no concurso entre a jurisdição comum e a especial2629D prevalecerá esta 16 Eleição do foro prevalente havendo conexão ou continência impõese a junção dos processos simultaneus processus pelas várias razões já expostas Cumpre no entanto saber qual é o foro que possui força de atração isto é o que deve prevalecer sobre os demais atraindo o julgamento dos fatos delituosos para si É a hipótese de prorrogação de competência tornandose competente o juízo que originariamente não seria levandose em conta o lugar da infração o domicílio do réu a natureza da infração e a distribuição O efeito da prorrogação como adverte Bento de Faria é apenas sujeitar os acusados a um só juízo a fim de serem julgados por uma só sentença sem qualquer alteração da natureza das infrações penais cometidas Código de Processo Penal v 1 p 193 17 Competência prevalente do júri notese pela leitura do inciso I que o Código de Processo Penal considera nitidamente o Tribunal do Júri como órgão do Poder Judiciário pois menciona que havendo concorrência entre a sua competência e a de outro órgão da jurisdição comum prevalecerá a do júri É mais um argumento para sustentar que o Tribunal Popular é órgão de primeiro grau do Poder Judiciário embora especial a despeito de algumas opiniões em sentido diverso ver nota 9 do Livro II Título I Capítulo II que cuida do Tribunal do Júri Tal dispositivo é correto e está de acordo com o estipulado na Constituição Federal Se o júri tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida art 5º XXXVIII d constituindo o devido processo legal para levar à punição o homicida havendo conexão ou continência é natural que atraia para si o julgamento de outras infrações penais A lei processual ao ampliar a competência do júri para julgar as infrações conexas e originárias da continência não está ferindo dispositivo constitucional que prevê somente a competência mínima do Tribunal Popular nada impedindo que seja ela aumentada Convém registrar pela peculiaridade recente caso noticiado pela imprensa de um lavrador julgado pelo Tribunal do Júri da Comarca de ItanhomiMG acusado da prática de homicídio e de ter matado um tatu crime contra a fauna previsto no art 29 da Lei 960598 Segundo narrou a denúncia o lavrador carregava consigo um filhote de tatu abatido poucas horas antes quando matou desafeto seu Por isso ante a conexão julgaram os jurados tanto o crime doloso contra a vida quanto o delito ambiental Folha de S Paulo 24062003 Na jurisprudência TRF3 Por força do disposto no art 78 I do Código de Processo Penal crimes conexos ao doloso contra a vida serão julgados também pelo Tribunal do Júri exceto se delito militar ou eleitoral preceito este que não macula o comando constitucional na justa medida em que o Texto Magno apenas estabelece um patamar mínimo de competência afeta à instituição do Tribunal Popular RSE 7310 MS 11ª T rel Fausto de Sanctis 19062018 vu TJTO 1 À luz do disposto no art 78 I do Código de Processo Penal e conforme remansosa jurisprudência do STJ há competência prevalente do Tribunal do Júri na hipótese de conexão entre crimes dolosos contra a vida e crimes não dolosos contra a vida CC 00129075320188270000 TO Câmaras Criminais rel Etelvina Maria Sampaio Felipe 12062018 vu TJPI Compete ao Tribunal do Júri por força do disposto no art 78 I do Código de Processo Penal o julgamento do crime conexo ao doloso contra a vida por força do disposto no art 78 I do Código de Processo Penal quando restar comprovada a existência da materialidade indícios de autoria do mesmo In casu restou comprovada a materialidade e indícios de autoria do crime de ocultação de cadáver portanto cabe ao Conselho de Sentença o julgamento do mesmo RSE 201600010052457 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Joaquim Dias de Santana Filho 03032017 vu 18 Descoberta da conexão ou da continência após a prolação da sentença de pronúncia utilizando o disposto no art 421 1º do Código de Processo Penal por analogia o juiz deve providenciar a modificação da pronúncia abrindo vista às partes para manifestação levando em conta a possibilidade de aditamento da denúncia pelo Ministério Público que segundo cremos precisa acolher a nova infração conexa ou continente pois é o titular da ação penal bem como dando se oportunidade à defesa para oferecer as provas e os argumentos que desejar Após nova pronúncia será oferecida para acolher no mesmo contexto as infrações conexas ou continentes É a lição de Frederico Marques Entendemos que nessa hipótese quando o juízo prevalente for o júri e já houver sentença de pronúncia o presidente do Júri deverá avocar o processo para a unificação ulterior dando nova sentença de pronúncia se se tratar de continência de causa ou indivisibilidade de infração É o que autoriza por analogia o art 416 do Código atual art 421 1º Em se tratando de conexão haverá o motivo relevante a que alude o art 80 para a separação dos processos salvo se as infrações não tiverem sido cometidas em tempo e lugar diferentes quando então se procederá como nos casos de continência A instituição do júri p 287 19 Conexão e continência prerrogativa de foro e júri havendo conexão ou continência entre infrações penais envolvendo a prerrogativa de foro e o Tribunal do Júri a cada agente deverá ser destinado o seu juízo competente Assim caso um promotor e um cidadão comum matem alguém embora haja nítida continência não se aplicará a regra do foro prevalente ou seja o do júri Quando houver foro privilegiado assegurado na Constituição Federal sendo também o do Tribunal do Júri um foro garantido pela Carta Magna é preciso desmembrar o feito ficando em segundo plano a regra da conexãocontinência para darse ao promotor o Tribunal de Justiça que o julgará e ao cidadão não privilegiado o Tribunal Popular Respeitase com isso o foro constitucionalmente previsto em prejuízo de uma regra fixada em legislação ordinária que é a junção dos feitos pela conexão ou continência 19A Conexão e continência prerrogativa de foro e JECRIM no mesmo sentido desenvolvido na nota anterior se houver ligação entre infrações penais de menor potencial ofensivo com outras que não o são neste caso praticadas por autoridade detentora de foro especial o caminho é a separação dos processos Ilustrando um juiz de direito comete o delito de ameaça juntamente com outra pessoa Cuidase de infração de menor potencial ofensivo cometida em concurso de pessoas continência Ora a pessoa não detentora da prerrogativa de foro deve ser encaminhada ao JECRIM do lugar onde a infração foi cometida enquanto a autoridade judiciária responderá no Tribunal de Justiça A competência do JECRIM é fixada constitucionalmente logo absoluta No mesmo sentido a competência do Tribunal de Justiça para julgar juiz de direito é estabelecida pela Constituição Federal portanto absoluta Sobre a modificação ao art 60 da Lei 909995 possibilitando a junção dos processos consultar a nota 6 ao art 76 onde refutamos essa novel situação Ver ainda a nota 303 ao art 492 20 Jurisdição da mesma categoria mencionouse no início deste Título que jurisdição é um conceito único significando a possibilidade que membros do Poder Judiciário possuem para aplicar o direito ao caso concreto compondo litígios Entretanto por uma questão prática e até mesmo didática separa a lei e a doutrina a jurisdição em categorias chamandoa de superior e inferior comum e especial estadual ou federal entre outras No caso presente considerase jurisdição da mesma categoria aquela que une magistrados aptos a julgar o mesmo tipo de causa Assim por exemplo juízes de primeiro grau mesmo que sejam de entrâncias diversas possuem idêntica jurisdição diversificandose a eleição do foro apenas pelas regras de competência tais como lugar do crime ou domicílio do réu natureza da infração e distribuição Ocorre porém que pode haver um conflito real entre esses magistrados Imaginese que um furto e uma receptação foram apurados em diversas delegacias razão pela qual terminaram sendo distribuídos para juízos diversos numa mesma Comarca Havendo entre eles conexão instrumental tornase viável que sejam julgados por um único juiz Como ambos são de idêntica jurisdição estabelecemse regras para a escolha do foro prevalente 21 Foro onde foi cometida a infração mais grave tendo em vista que o primeiro critério de escolha é o referente ao lugar da infração é possível que existam dois delitos sendo apurados em foros diferentes tendo em vista que as infrações originaramse em locais diversos como o exemplo mencionado na nota 20 furto e receptação Assim elegese qual é o mais grave deles para a escolha do foro prevalente se for um furto qualificado e uma receptação simples fixase o foro do furto pena mais grave como competente Consultar TJMT Havendo conexão entre os crimes praticados pelo acusado o regramento para o estabelecimento da competência é ditada pelo art 78 do Código de Processo Penal que preceitua em seu inciso II alínea a que no concurso de jurisdições da mesma categoria preponderará a do lugar da infração à qual for cominada a pena mais grave CJ 260522015 MT Turma de Câmaras Criminais Reunidas rel Luiz Ferreira da Silva 07052015 vu 22 Foro onde foi cometido o maior número de infrações imaginese que três furtos simples estejam sendo apurados na Comarca X enquanto uma receptação simples referente aos três furtos esteja tramitando na Comarca Y Embora a pena do furto e da receptação sejam idênticas o julgamento dos quatro crimes deve ser realizado na Comarca X que possui o maior número de infrações A regra é correta pois o crime deve ser apurado no local onde foi cometido que é onde causou o maior abalo à comunidade Ora é natural que a Comarca onde houve o maior número de delitos tenha sofrido maior perturbação razão por que atrai o crime praticado em lugar vizinho Na jurisprudência STJ 1 Constatada a existência de diversos crimes conexos de mesma natureza e gravidade e tratandose de jurisdições de mesma categoria a competência será fixada pelo local onde ocorreu o maior número de infrações conforme estabelece o art 78 II b do Código de Processo Penal 2 No caso há indícios de que o maior número de infrações teria ocorrido em Suzano SJSP sendo o Juízo daquela localidade competente para processar o inquérito policial 3 Agravo regimental improvido AgRg no CC 152663 SP 3ª S rel Sebastião Reis Júnior 09082017 vu Convém registrar uma solução alternativa STJ 4 Constatada portanto conexão com esteio no art 76 I do Código de Processo Penal CPP Considerando tratarse de infrações da mesma categoria ou seja vários estelionatos de idêntica gravidade prevalecerá a competência do local onde houver ocorrido o maior número de infrações a teor do artigo 78 inciso II alínea b do CPP 5 Diante disso verificase a necessidade de fixação de competência de terceiro Juízo estranho ao conflito onde maior parte do proveito do crime foi depositada e disponibilizada para os agentes delituosos Precedentes Assim em razão de os depósitos terem sido realizados pelas vítimas em sua maioria em agências situadas no município de FortalezaCE as investigações e apuração dos fatos delituosos devem prosseguir naquela Comarca CC 161881 CE 3ª Seção rel Joel Ilan Paciornik j 13032019 vu 23 Foro residual estabelecido pela prevenção como sempre a prevenção visa à solução dos problemas de conflito de competência cujas regras específicas são insuficientes Neste caso havendo magistrados de igual jurisdição em confronto e não sendo possível escolher pela regra da gravidade do crime ex furto simples e receptação simples nem pelo número de delitos ambas as Comarcas possuem um só feito elegese o juiz pela prevenção isto é aquele que primeiro conhecer de um dos processos tornase competente para julgar ambos avocando da Comarca ou Vara vizinha o outro Conferir STJ Como regra a fixação da competência de foro ou territorial segue a teoria do resultado sendo determinante o lugar da consumação da infração ou do último ato da execução nas hipóteses de tentativa art 70 do CPP tendo como critério subsidiário o domicílio do réu CPP art 72 A denominada competência por prevenção que pressupõe distribuição CPP art 75 parágrafo único no geral é utilizada como critério subsidiário de fixação da competência territorial baseado na cronologia do exercício de atividade jurisdicional mesmo que antes de oferecida denúncia ou queixa necessariamente entre dois ou mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa consoante aponta o art 83 do CPP A prevenção é igualmente eleita pela lei processual como parâmetro subsidiário específico de determinação da competência de foro nas hipóteses de incerteza da competência territorial CPP art 70 3º HC 222707 ES 5ª T rel Ribeiro Dantas 02082016 vu TJRS Nos termos do art 71 do CPP em se tratando de crimes permanentes ou continuados praticados em território de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá pela prevenção Maior número de delitos que se constitui em um dos critérios utilizados para fixação da competência nos casos de conexão ou continência art 78 do CPP Hipótese na qual os indiciados são suspeitos de formarem quadrilha a qual fora responsável em tese pela prática de outras condutas ilícitas estelionatos em sua maioria Juízo suscitado que conquanto possa não ser do local onde praticado o maior número de infrações foi quem deferiu mandado de busca e apreensão firmando sua competência em face da prevenção TJRS Conflito de Jurisdição 70066561937 8ª Câmara Criminal rel Fabianne Breton Baisch j 11052016 24 Jurisdição de categoria diversa envolve este item a clássica divisão legal entre jurisdição superior e inferior visando à separação entre magistrados que têm poder recursal sobre outros isto é chamase superior o poder jurisdicional reservado a tribunais que podem rever as decisões de outras cortes e também de juízes monocráticos Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior Eleitoral Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior do Trabalho Considerase de jurisdição inferior os tribunais ou colegiados que não podem rever as decisões de outras cortes Tribunal de Justiça Tribunal Regional Federal e Turmas Recursais do JECRIM embora entre os órgãos de jurisdição inferior haja ainda a divisão entre grau superior e inferior considerando de 2º grau as cortes estaduais ou regionais e de 1º grau os juízes de primeira instância Assim havendo concurso entre as jurisdições superior e inferior é natural que a superior que possui poder revisional sobre as decisões da inferior termine por avocar os feitos conexos ou continentes Exemplificando se determinado réu por prerrogativa de função deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal mas cometeu o delito em coautoria com outra pessoa que não detém a mesma prerrogativa ambos serão julgados no Pretório Excelso em face da continência Há polêmica neste aspecto levantada por parte da doutrina com a qual não concordamos Explica Tourinho Filho que a pessoa com foro privilegiado cometendo o crime juntamente com outra que não o possua deveria ser julgada em foro diferenciado Código de Processo Penal comentado v 1 p 199 Assim caso seja da competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento do réu que detém prerrogativa de foro o coautor mereceria ser julgado na justiça de primeiro grau pois a Constituição não prevê a extensão da competência do Supremo Tribunal Federal para analisar o caso daquele que não possui privilégio algum Com essa posição demonstram concordar Demercian e Maluly Curso de processo penal p 206 embora todos admitam que a posição jurisprudencial inclusive do Supremo Tribunal Federal era no sentido oposto Atualmente em razão de processos de grande repercussão nacional com inúmeros indiciados alguns com foro privilegiado e outros não o STF tem permitido a separação Noutros termos permanecem no Pretório Excelso somente os feitos da autoridade com prerrogativa de função deve ser examinado pelo juízo de primeiro grau o caso relativo aos demais sem esse privilégio Conferir STF A questão de ordem se resolve no sentido do desmembramento do feito a fim de que a investigação prossiga perante a Suprema Corte somente em relação à autoridade com prerrogativa de foro com a consequente remessa de cópia dos autos à Seção Judiciária do Estado de São Paulo independentemente da publicação do acórdão para livre distribuição preservada a validade dos atos praticados na origem inclusive medidas cautelares dentre as quais a prisão preventiva de um dos investigados tendo em vista a aplicação da teoria do juízo aparente HC nº 81260ES Pleno Relator o Ministro Sepúlveda Pertence DJ de 19402 Inq 4130 QO Tribunal Pleno rel Dias Toffoli j 23092015 public 03022016 No mesmo prisma STJ O Supremo Tribunal Federal assentou que o desmembramento do feito em relação a imputados que não possuam prerrogativa de foro deve ser a regra diante da manifesta excepcionalidade do foro por prerrogativa de função Precedentes Apenas em situações excepcionais é admissível a instauração do simultaneus processus perante o Supremo Tribunal Federal por força de conexão ou continência STF AP n 956 ED Segunda Turma Rel Min Dias Toffoli DJe de 2752016 In casu tendo sido o paciente denunciado respondendo portanto a ação penal e figurando o Prefeito de ItaperuçuPR como mero investigado em procedimento de investigação criminal o qual segundo afirma o impetrante delineia fatos semelhantes aos que são objeto da denúncia do paciente não há se falar por ora em reunião de feitos sob pena de indesejável tumulto processual Habeas corpus não conhecido HC 351188 PR 5ª T rel Felix Fischer 14062016 vu Parecenos incabível que a Constituição Federal deva descer a tais detalhes fixando regras de conexão continência e prorrogação de competência algo naturalmente atribuído à lei processual penal Por isso não vemos qualquer inconveniente em privilegiar o foro porque a função exercida por um dos réus assim determina seguindose preceito constitucional estendendose aos coautores o mesmo foro por força agora do disposto no Código de Processo Penal Respeitamse com tal regra os dois textos normativos sem qualquer perda Dizer que o Supremo Tribunal Federal não tem competência para julgar a pessoa sem competência especial de foro não é verdade absoluta uma vez que qualquer caso pode atingir o Pretório Excelso em grau de recurso justamente o que ocorre cotidianamente com o habeas corpus Termina pois a Suprema Corte decidindo casos de crimes comuns cometidos por pessoas sem prerrogativa de foro Ademais se a competência do Tribunal Superior é mais ampla nada impede que julgue casos inicialmente pertinentes a outros juízos O contrário é inadmissível pois se o juiz de primeiro grau não tem jamais competência para julgar criminalmente um deputado federal por exemplo ainda que houvesse conexão não poderia ele avocar os feitos chamando a si o julgamento O Supremo Tribunal Federal consolidando sua jurisprudência no sentido que defendemos editou a Súmula 704 Não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Na jurisprudência STJ Na forma do art 78 III do Código de Processo Penal no concurso de jurisdições de diversas categorias deve prevalecer a de maior graduação Na espécie a competência para processar e julgar os fatos é do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá tendo em vista que um dos acusados possui mandato de Deputado Estadual HC 347944 AP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 17052016 vu 25 Exceção à regra quando a competência for estabelecida pela Constituição é possível que exista um conflito entre órgão de jurisdição superior e órgão de jurisdição inferior mas ambas as esferas de competência estejam fixadas na Constituição Federal razão pela qual devese respeitar o juiz natural de ambas as pessoas Exemplo disso é o crime contra a vida cometido por um Governador de Estado juntamente com outra pessoa qualquer O Chefe do Executivo deve ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça art 105 I a CF enquanto a outra pessoa embora tenha agido em coautoria deve ser julgada pelo Tribunal do Júri art 5º XXXVIII d CF Respeitase com isso o estabelecido pela Carta Magna para os dois acusados 26 Jurisdição comum e especial comum é a jurisdição estabelecida como regra geral para todos os casos que não contiverem regras especiais em razão da matéria tratada É a esfera residual Especial é a jurisdição que cuida de assuntos específicos previamente estabelecidos na Constituição Federal Assim são especiais em matéria criminal a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar Quando houver conflito entre elas e a jurisdição comum prevalecerá a força atrativa da especial salvo o disposto no art 79 Exemplificando caso exista um crime eleitoral conexo com um crime comum ambos serão julgados na Justiça Eleitoral Na jurisprudência STJ 7 Dispõe o artigo 35 inciso II do Código Eleitoral competir aos Juízes Eleitorais processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais Estipulação em consonância com o artigo 78 inciso IV do Código de Processo Penal que dita que no concurso entre a jurisdição comum e a especial prevalecerá esta AgRg na APn 865 DF Corte Especial rel Herman Benjamin j 07112018 vu 27 Força atrativa da Justiça Federal em face da Justiça Estadual cumpre ressaltar a despeito de vozes em contrário por todos ver Demercian e Maluly Curso de processo penal p 206208 que apesar da Justiça Federal ser considerada comum ela é especial em relação à Justiça Estadual esta sim residual O art 109 da Constituição Federal estabelece a competência dos juízes federais razão pela qual o restante dos delitos fica a cargo dos magistrados estaduais Assim no conflito entre crime federal e delito estadual havendo conexão ou continência devem eles seguir para a Justiça Federal Notese que a competência desta última é estabelecida pela Carta Magna razão pela qual não se pode afastála E em homenagem às regras fixadas pelo Código de Processo Penal no campo da conexão e da continência que visam à melhor colheita da prova e apreciação do seu conjunto pelo juiz deve o processo deslocarse para a esfera federal É o conteúdo da Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal Nesse prisma STF A 2ª Turma denegou habeas corpus e reconheceu a competência da justiça federal para processar e julgar crimes de estupro e atentado violento ao pudor conexos com crimes de pedofilia e pornografia infantil de caráter transnacional Na espécie houvera a quebra de sigilo de dados do paciente identificado por meio do endereço IP Internet Protocol de seu computador no curso de operação policial desencadeada na Espanha Apurarase que o investigado também teria supostamente cometido crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores no Brasil Entendeuse que os crimes seriam conexos e para perfeita investigação do caso seria necessário examinar provas em ambos os processos e por isso impossível desmembrar os feitos HC 114689 SP 2ª T rel Min Ricardo Lewandowski 13082013 vu Informativo 715 STJ 5 Havendo um mesmo documento falso em nome de segunda pessoa utilizado para a prática de golpes contra a Caixa Econômica Federal e outros bancos privados está caracterizada entre eles conexão probatória a autorizar o julgamento de tais delitos pela Justiça Federal com fulcro na Súmula n 122 do STJ CC 161534 SP 3ª Seção rel Joel Ilan Paciornik Terceira j 10042019 vu A melhor exegese do verbete n 122 da Súmula desta Corte é a que preconiza que havendo um crime federal com menor pena cominada abstratamente e um crime estadual com maior pena ambos conexos o critério utilizado para a fixação não será o que considera o quantum apenatório nos termos do art 78 II a do CPP mas sim a força atrativa exercida pela jurisdição federal Como decorrência dessa vis atractiva a competência deve ser determinada pelo lugar em que foi cometido o delito de competência da Justiça Federal ainda que ele tenha pena mais branda que os delitos estaduais a ele conexos CC 146160 MT 3ª S rel Reynaldo Soares da Fonseca 08062016 vu TJMT Apresentando o agente documento falso aos agentes da Polícia Rodoviária Federal exercendo atividade típica no uso de suas atribuições legais a competência para julgamento é da Justiça Federal de acordo com o art 109 IV da Constituição Federal pois a ação delituosa foi cometida em detrimento de serviço prestado pela União A competência possui natureza absoluta de forma que pode ser declarada a qualquer momento e em razão das regras de conexão previstas no art 76 do CPP e do enunciado da Súmula 122 do STJ os demais delitos também deverão ser processados e julgados pela Justiça Federal Ap 1832292015 MT 3ª Câmara Criminal rel Juvenal Pereira da Silva 08062016 vu 28 Justiça Federal jamais julga contravenção penal ainda que seja considerada Justiça especial em relação à Estadual devendo deliberar sobre infrações penais de interesse da União a Constituição Federal excepcionoulhe a competência para o julgamento de contravenções penais art 109 IV Nesse sentido está a Súmula 38 do Superior Tribunal de Justiça Compete à Justiça Estadual Comum na vigência da Constituição de 1988 o processo por contravenção penal ainda que praticada em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades Ainda STJ 1 Apesar da existência de conexão entre o crime de contrabando e contravenção penal mostrase inviável a reunião de julgamentos das infrações penais perante o mesmo Juízo uma vez que a Constituição Federal expressamente excluiu em seu art 109 IV a competência da Justiça Federal para o julgamento das contravenções penais ainda que praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da União Súmula nº 38STJ Precedentes 2 Firmandose a competência do Juízo Federal para processar e julgar o crime de contrabando conexo à contravenção penal impõese o desmembramento do feito de sorte que a contravenção penal seja julgada perante o Juízo estadual 3 Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do 8º Juizado Especial Criminal do Rio de JaneiroRJ o suscitado para processar e julgar a conduta relacionada à contravenção remanescendo a competência do Juízo Federal da 9ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de JaneiroRJ suscitante para o processo e julgamento do crime de contrabando CC 120406 RJ 3ª S rel Alderita Ramos de Oliveira j 12122012 DJe 01022013 29 Crime cometido contra Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é da competência da Justiça Federal 29A Crime de interceptação telefônica cuidase do delito previsto no art 10 da Lei 929696 e a competência é da Justiça Estadual pois não envolve interesse da União 29B Crime de concussão contra paciente do SUS é da competência da Justiça Estadual pois a parte prejudicada não é o estabelecimento de saúde nem o sistema ainda que administrado pela União O ofendido é o particular Conferir STJ Compete à Justiça Estadual processar e julgar o feito destinado a apurar crime de concussão consistente na cobrança de honorários médicos ou despesas hospitalares a paciente do SUS por se tratar de delito que acarreta prejuízo apenas ao particular sem ofensa a bens serviços ou interesse da União CC 36081 RS 3ª Seção rel Arnaldo Esteves Lima 13122004 vu DJ 01022005 p 403 29C Homicídio e remoção de órgãos a competência é da Justiça Estadual considerandose que o homicídio é o delito principal A remoção dos órgãos foi mera consequência e não é apta a determinar o foro competente parar apurar as infrações penais conexas De outra parte nem toda remoção de órgãos feita de maneira ilícita afeta interesse da União por conta do Sistema Nacional de Transplante gerido pelo Ministério da Saúde Cada caso deve ser analisado individualmente Nesse sentido STJ Nos autos o fato imputado aos acusados é de homicídio qualificado contra menor médicos e enfermeiros teriam cometido uma série de atos e omissões voluntários com intenção de forjar e documentar a morte do paciente com o fim de fazêlo doador de órgãos para transplante em desacordo com a legislação vigente Os autos foram remetidos após o interrogatório dos acusados ao juízo federal ao argumento da existência de conexão probatória ou instrumental entre os delitos de homicídio de competência estadual com os crimes de remoção de tecidos e órgãos de competência federal devido ao interesse da União por ser ela gestora do Sistema Nacional de Transplante e organizadora da lista única nacional Narram os autos ainda que num primeiro momento o juízo federal declarouse competente mas depois acolheu a preliminar da defesa de incompetência do juízo federal e remeteu os autos ao juízo estadual que suscitou o conflito de competência Isso posto para o Min Nilson Naves Relator não é pelo fato de o Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do Sistema Nacional de Transplante que se requer em todo e qualquer caso de remoção tecidos órgão e parte do corpo em desacordo com as disposições da citada lei pronunciese a Justiça Federal Ressalta ainda acolhendo os argumentos do juízo federal que a remoção dos órgãos foi consequência da ação de homicídio que é a ação principal e no caso irá estabelecer a competência do juízo estadual Com esse entendimento a Seção declarou competente o juízo estadual Precedente citado CC 45483 RJ DJ 09022005 CC 103599 MG 3ª Seção rel Nilson Naves 24062009 vu 29D Uso de documento falso para requerimento de visto em passaporte é competência da Justiça Estadual A utilização deuse no interior de seção consular da embaixada representação estrangeira no Brasil não havendo qualquer interesse ou prejuízo da União Mesmo que entre os documentos apresentados exista declaração de renda falsificada o objetivo era atingir o visto sem afetar bens serviços ou interesse da União Conferir STJ CC 104334 DF 3ª Seção rel Jorge Mussi 24062009 vu Art 79 A conexão e a continência importarão30 unidade de processo e julgamento salvo I no concurso entre a jurisdição comum e a militar31 II no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores32 1º Cessará em qualquer caso a unidade do processo se em relação a algum corréu sobrevier o caso previsto no art 15233 2º A unidade do processo não importará a do julgamento se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia34 ou ocorrer a hipótese do art 461 atual art 469 1º e 2º35 30 Determinação legal para a junção dos processos conexos ou continentes justamente para evitar decisões contraditórias que tanto enfraquecem a credibilidade da Justiça bem como para a busca da verdade real colhendose a prova num único conjunto e contexto impõese a união dos processos quando houver conexão ou continência Entretanto a despeito disso o próprio Código de Processo Penal estabelece exceções justamente porque a união pode trazer maiores problemas do que vantagens 31 Jurisdição comum e jurisdição militar haverá a separação dos processos quando estiverem envolvidos ainda que no mesmo contexto crime comum e crime militar ou quando houver coautoria entre militar e civil para a prática de um único delito conforme o caso Há no entanto regras especiais a serem observadas a lembremos que civis podem ser julgados pela Justiça Militar Federal quando cometerem crimes militares previstos no Código Penal Militar desde que contra as instituições militares federais A competência constitucional estabelecida para a Justiça Militar Federal não exclui civis como já visto em nota anterior Nessa hipótese ambos civil e militar seriam julgados quando forem coautores na esfera militar Por outro lado se o civil comete crime comum e o militar delito militar embora conexos haverá separação dos processos E mais caso o civil cometa crime militar contra as instituições militares federais e o militar crime comum embora conexos também ocorrerá a separação dos processos em hipótese rara que leva o civil para a Justiça Militar Federal e o militar para a Justiça comum Está revogado pela Constituição de 1988 o disposto no art 102 parágrafo único do Código de Processo Penal Militar que previa o julgamento do militar pela Justiça Castrense embora cometesse delito comum conexo a crime militar Nesse prisma a lição de Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 204 Ressalvese no entanto o cometimento de crime por civil contra as instituições militares estaduais a competência será da Justiça Estadual Súmula 53 STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais Assim concluise que a Justiça Militar Estadual jamais julga um civil impondose a regra geral da separação dos processos Vale sempre a Súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar policial militar pela prática de crime militar e à Comum pela prática de crime comum simultâneo àquele b todos os militares que cometam crimes dolosos contra vida de civil devem ser julgados pela Justiça Comum leiase pelo Tribunal do Júri redação dada pela Lei 134912017 c os militares após a edição da Lei 134912017 passam a ser julgados pela justiça castrense mesmo se previstos em leis especiais como a lei de abuso de autoridade d visando à concessão de foro militar aos integrantes das Forças Armadas quando chamados a intervir em segurança pública deliberouse o seguinte no art 9º do Código Penal Militar modificado pela Lei 134912017 2º Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil serão da competência da Justiça Militar da União se praticados no contexto I do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa II de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar mesmo que não beligerante ou III de atividade de natureza militar de operação de paz de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária realizadas em conformidade com o disposto no art 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais a Lei nº 7565 de 19 de dezembro de 1986 Código Brasileiro de Aeronáutica b Lei Complementar nº 97 de 9 de junho de 1999 c Decretolei nº 1002 de 21 de outubro de 1969 Código de Processo Penal Militar e d Lei nº 4737 de 15 de julho de 1965 Código Eleitoral Mantêmse as seguintes súmulas Súmula 75 STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal Súmula 6 STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade Súmula 78 STJ Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa 32 Justiça Comum e Justiça da Infância e da Juventude estabelece o art 228 da Constituição Federal que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis sujeitos às normas da legislação especial Esta legislação está consubstanciada no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 806990 que preceitua no art 104 São penalmente inimputáveis os menores de 18 dezoito anos sujeitos às medidas previstas nesta Lei Parágrafo único Para os efeitos desta Lei deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato A regra do Código de Processo Penal é salutar tendo por fim evitar qualquer dúvida acerca da competência para deliberar a respeito de fatos criminosos envolvendo o concurso de agentes entre maiores e menores ou a conexão Nem o maior poderá ser julgado pelo juízo da infância e da juventude embora haja continência ou conexão nem o menor seguirá para a esfera comum Não é a inimputabilidade a causa exclusiva para a separação dos processos pois no caso do doente mental também considerado inimputável o julgamento é afeto ao juiz criminal comum Embora ao imputável seja aplicada pena e ao inimputável medida de segurança há um só foro competente para ambos 33 Separação dos processos em face da superveniência de doença mental não se trata de hipótese de separação inicial dos processos mas de uma providência que tem por fim evitar o tumulto processual e a inviabilidade de uma instrução livre de entraves Se a conexão e a continência como vimos sustentando têm como finalidade precípua garantir que as decisões referentes a processos conexos ou a réus envolvidos no mesmo fato sejam uniformes valendose da mesma prova deve essa regra ceder quando não houver mais conveniência na união dos feitos Assim ocorre quando um dos corréus vem a sofrer de doença mental após a data do crime portanto não é caso de ser considerada a sua inimputabilidade implicando a suspensão do processo até que se recupere e possa acompanhar a instrução A medida tem por fim acautelar a ampla defesa e a possibilidade efetiva do contraditório Por isso não tem cabimento a suspensão do processo atingir a todos os demais acusados que por força da conexão ou da continência estejam reunidos na mesma relação processual Quando por outro lado a enfermidade mental estiver presente à data do fato criminoso para um dos corréus um único processo pode prosseguir contra todos instaurandose no tocante ao doente o incidente de insanidade mental Pode ocorrer no entanto que o juiz decida assim mesmo separar os processos porque o incidente que suspende a instrução pode prejudicar o célere trâmite do feito afetando por exemplo o corréu que estiver preso 34 Impossibilidade de julgamento de réu ausente havendo unidade de processo mas um dos corréus esteja foragido é preciso verificar se a lei autoriza o prosseguimento do feito Há basicamente uma hipótese em que o julgamento não é possível paralisandose o trâmite processual até que a pessoa seja encontrada na fase da citação nos termos do art 366 sendo ela realizada por edital e não constituindo o réu advogado que possa defendêlo é considerado ausente e o processo deve ser suspenso Assim havendo coacusado presente e regularmente citado deve o juiz separar o curso do feito dando prosseguimento somente quanto a quem está ciente da ação penal Notese que a ausência por si só não é suficiente para determinar a separação do processo Caso o réu seja citado pessoalmente e não se apresente para interrogatório nem contrate advogado a ele será nomeado um defensor dativo prosseguindose até final julgamento havendo ou não corréus art 367 Logo desnecessária será a separação 35 Separação dos processos em face da recusa de jurados estabelece o art 469 caput que se forem 2 dois ou mais os acusados as recusas poderão ser feitas por um só defensor No 1º dispõese que a separação dos julgamentos somente ocorrerá se em razão das recusas não for obtido o número mínimo de 7 sete jurados para compor o Conselho de Sentença No 2º estabelecese que determinada a separação dos julgamentos será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou em caso de coautoria aplicarseá o critério de preferência disposto no art 429 deste Código Portanto havendo no Tribunal do Júri a possibilidade de existirem as recusas peremptórias dadas sem qualquer motivação no procedimento de seleção dos jurados que irão compor o Conselho de Sentença é preciso verificar se não haverá necessidade de separar o processo por conta da não obtenção do número mínimo para compor a Turma Julgadora Consultar as notas ao art 469 Art 80 Será facultativa a separação dos processos36 quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes37 ou quando pelo excessivo número de acusados38 e para não lhes prolongar a prisão provisória ou por outro motivo relevante39 o juiz reputar conveniente a separação39A 36 Separação facultativa dos processos tendo em vista que a conexão e a continência como já afirmado têm por finalidade garantir a união dos processos para uma melhor apreciação da prova pelo juiz evitandose decisões conflituosas pode ocorrer a inconveniência dessa junção seja porque torna mais difícil a fase probatória seja pelo fato de envolver muitos réus uns presos e outros soltos e até por razões outras que somente o caso concreto pode determinar Conferir STJ Nos termos do artigo 80 do Código de Processo Penal cabe ao Juiz o exame da pertinência ou não da separação de processos estando suficientemente justificada a cisão processual com vistas à efetividade da prestação jurisdicional dada a complexidade do feito a pluralidade de partes e o enorme acervo documental juntado aos autos tudo a dificultar o término do processo dentro de um prazo razoável em feito que já perdura por mais de 10 anos AgRg no REsp 1716724 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 07082018 vu Desmembramento das ações penais amplamente justificado pela quantidade excessiva de acusados e pelas infrações terem ocorrido em tempo e lugar diferentes Nenhuma ilegalidade ficou evidenciada quanto ao ponto tendo o Magistrado atuado regularmente dentro do seu poder discricionário e com previsão no art 80 do CPP será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes ou quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória ou por outro motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação RHC 70213 RJ 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 16082016 vu Se as condutas atribuídas ao agente são diversas ou os processos se encontram em fases distintas de instrução é faculdade do juízo a separação dos processos conforme disposição do art 80 do CPP REsp 1390649 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 24052016 vu TJSP O instituto da conexão é uma faculdade do Juiz de acordo com o art 80 do Código de Processo Penal e somente pode ser realizado se os processoscrime conexos estiverem na mesma fase processual sob pena de morosidade processual Precedentes do STJ CC 122545MG Rel Min Ericson Maranho 3ª Seção j 25022015 DJe 05032015 AgRg no AREsp 455081SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª T j 18062014 DJe 04082014 Ap 02014107420108260547 SP 1ª Câmara Criminal Extraordinária rel Airton Vieira 14092016 vu TJMG A regra da unidade do processo pela conexão não é de natureza absoluta revelandose cabível a separação sempre que houver motivo relevante O art 80 do Código de Processo Penal trata de hipóteses em que será facultativa a separação dos processos No caso concreto é recomendável o desmembramento do feito em razão do número excessivo de acusados em que apenas um possui foro privilegiado Ademais observase que o juízo de primeira instância praticamente concluiu a instrução detendo pleno domínio dos fatos e da prova cabendolhe assim como juiz natural julgar os corréus Ação Penal Ordinário 10000150347466000 MG Órgão Especial rel Paulo Cézar Dias 08072015 37 Separação facultativa em caso de tempo ou lugar diferenciado essa hipótese deve ser aplicada com cautela pois incabível para determinadas situações O art 76 expõe as hipóteses de conexão No inciso I primeira parte fala se expressamente na ocorrência de duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas o que afastaria a possibilidade de se separar o processo tempo e lugar idênticos Na segunda parte do inciso I quando se menciona apenas a prática das infrações em concurso é possível haver tempo e lugar diferenciados cabendo pois a separação Na terceira parte do mesmo inciso cremos ser inviável a separação pois é a prática de infrações por pessoas que agem umas contra as outras pressupondose que estejam no mesmo lugar e ao mesmo tempo Afinal se não fosse assim nem se falaria em conexão Quanto ao inciso II do art 76 notase a possibilidade de separação pois os crimes praticados para facilitar ocultar garantir a impunidade ou a vantagem podem ser cometidos em lugares e em momentos diferentes O inciso III do art 76 evidencia a autêntica forma de conexão a nosso ver que é a instrumental Quanto a esta cabe separação facultativa pois o tempo e lugar podem ser diversos Conferir STF 1 A norma do art 81 caput do CPP ainda que busque privilegiar a celeridade a economia e a efetividade processuais não possui aptidão para modificar competência absoluta constitucionalmente estabelecida como é o caso da competência da Justiça Federal 2 Ausente qualquer das hipóteses previstas no art 109 IV da CF ainda que isso somente tenha sido constatado após a realização da instrução os autos devem ser remetidos ao Juízo competente nos termos do 2º do art 383 do CPP 3 Ordem concedida HC 116862 SC 2ª T rel Teori Zavascki 10122013 vu Na situação da continência parecenos inconveniente a separação pois ainda que existam circunstâncias de tempo e lugar diferentes estando presente a coautoria tornase imperioso o julgamento conjunto Imaginese o sujeito que paga outro para matar a vítima em lugar bem distante e muito tempo depois Mandante e executor merecem ser julgados no mesmo processo para evitar decisões conflitantes O mesmo se diga do caso referente ao concurso formal pois tratase do mesmo fato logo cometido em tempo e lugar idênticos 38 Separação facultativa em virtude do excessivo número de acusados tratase de uma hipótese válida para todos os casos de conexão e continência É preciso no entanto fazer uma observação quanto a esta opção legislativa Determina a norma que possa haver a separação quando o número de réus for excessivo e houver prorrogação indevida da prisão cautelar de alguns deles ou de todos Assim é um binômio o número elevado de réus faz com que a instrução seja lenta pela própria natureza dos prazos e das provas a serem produzidas o que pode tornar extensa a duração da prisão cautelar decretada contra uns ou contra todos Resolvese então pela separação Quando o número excessivo prejudicar por si só o andamento do processo embora todos estejam em liberdade devese aplicar a terceira hipótese outro motivo relevante Imaginese um feito com 100 réus em que somente para a apresentação de alegações finais é possível levar mais de um ano intimandose cada um dos defensores e permitindose a retirada dos autos de cartório para estudo Na jurisprudência STJ 6 A regra do art 80 do Código de Processo Penal a qual dispõe ser facultativa a separação dos processos quando diversas as circunstâncias fáticas bem como quando for excessivo o número de acusados diz respeito à não atração do processo por conexão fundamento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça bem como pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios para cindir a acusação Não se trata de manter os fatos narrados concentrados na mesma denúncia e por consequência na mesma ação penal mas sim de manter os processos conexos sob a competência do mesmo Juízo 7 O recorrente não demonstrou em que medida os princípios do contraditório e da ampla defesa estariam violados pela apresentação de 17 dezessete denúncias De fato não havendo vinculação do MPDFT à denúncia apresentada pelo MPF temse que a apresentação de denúncia única contendo os mesmos fatos apresentados nas 17 dezessete denúncias por certo não diminuiria o ônus da defesa cuidandose ademais de afirmação sem qualquer respaldo empírico Outrossim denúncia única contra 33 trinta e três acusados por diversos fatos acarretaria um único processo com infindáveis volumes tornando também difícil o manuseio dos autos Notese que o processo chegou ao primeiro grau contando já com 43 quarenta e três volumes 324 trezentos e vinte e quatro apensos e 1 um HD interno eSTJ fl 420 Nesse contexto entendo que o ônus da defesa não advém da fórmula acusatória mas sim dos fatos em si que apresentam complexidade ímpar Em suma embora compreensível a insatisfação da defesa quanto à técnica de acusação do ponto de vista operacional não há na hipótese vertente constrangimento ilegal Precedentes 8 Recurso em habeas corpus improvido RHC 66137 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 24052016 vu Desmembramento das ações penais amplamente justificado pela quantidade excessiva de acusados e pelas infrações terem ocorrido em tempo e lugar diferentes Nenhuma ilegalidade ficou evidenciada quanto ao ponto tendo o Magistrado atuado regularmente dentro do seu poder discricionário e com previsão no art 80 do CPP será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes ou quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória ou por outro motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação RHC 70213 RJ 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 16082016 vu 39 Separação facultativa em face de motivo relevante andou bem a lei ao preceituar que fica ao critério do juiz a separação dos processos por qualquer motivo relevante impossível de ser previsto prévia e expressamente em lei mas que pode conturbar mais do que auxiliar na produção das provas O exemplo que mencionamos na nota anterior é significativo um processo com inúmeros réus pode arrastarse por anos sem vantagem alguma para o contexto probatório Por outro lado outras razões podem levar à separação dos feitos como a necessidade de produção de determinada prova que somente interessa a um dos réus Ilustrando um acusado pode ter arrolado uma testemunha de antecedentes que considere de suma importância para sua defesa embora os corréus não tenham o menor interesse em aguardar o extenso período para que ela seja ouvida Há pessoas acusadas da prática de crimes que desejam um julgamento rápido até mesmo para atingirem mais rapidamente a absolvição Por outro lado pode estar próximo da prescrição de modo que a prova interessante somente para um réu deferida pelo juiz pode não ter a menor importância para os outros razão pela qual se impõe por motivo relevante a separação Lembremos que a decisão acerca da separação é facultativa Pode concernir ao magistrado condutor do feito ou ao órgão colegiado em caso de competência originária Ilustrando o juízo ou Tribunal tanto pode entender ser conveniente manter um processocrime onde constam inúmeros denunciados pelo Ministério Público envolvendo alguns réus com foro privilegiado e outros não possuidores do benefício por julgar mais prática a colheita conjunta da prova como pode determinar a separação dos feitos visando à mais célere tramitação dos processos Na jurisprudência STF As instâncias precedentes de forma acertada e motivada demonstraram irrefutavelmente no caso a justificada aplicação do contido no art 80 do CPP o qual prevê a separação facultativa dos feitos Desmembramento em razão da complexidade e do excessivo número de pessoas envolvidas Existência de acusados que possuem foro especial por prerrogativa de função não obriga que todos os demais sejam processados no Tribunal estadual motivo pelo qual não há falar em violação aos princípios do juiz natural e do promotor natural Precedentes O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que o desmembramento da persecução penal quanto ao agente não detentor do foro por prerrogativa de função em regra é medida que se impõe Precedentes Agravo regimental a que se nega provimento RHC 126423 AgR MG 2ª T rel Gilmar Mendes 07102016 vu Ver também a próxima nota 39A Ainda no prisma da separação TRF1ª Região Não há que se falar em constrangimento ilegal na decisão que determinou a separação do processo uma vez que a medida afigurase conveniente e oportuna a possibilitar uma instrução mais célere sem percalços processuais tendo em vista que foi incluído por ocasião do aditamento da denúncia corréu que se submeterá a etapa e procedimento processuais distintos daqueles nos quais se encontra o paciente em relação ao qual a ação penal se encontra em fase avançada HC 200901000039414 PA 4ª T rel Ítalo Fioravanti Sabo Mendes 03082009 vu No caminho da mantença da união dos processos STF O Tribunal por maioria em questão de ordem suscitada em inquérito instaurado para apurar a suposta prática dos crimes de quadrilha associação criminosa peculato lavagem de dinheiro gestão fraudulenta corrupção ativa e passiva e evasão de divisas envolvendo quarenta denunciados revisou deliberação da sessão plenária de 09112006 para manter íntegro o aludido inquérito sem desmembramento v Informativo 447 Entendeuse não haver vantagem prática em termos de instrução do feito na adoção do critério objetivo de desmembramento proposto pelo Min Sepúlveda Pertence no voto que proferira naquela assentada e que fora acompanhado pela maioria do Tribunal Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence que mantinha seu voto e Marco Aurélio que o acompanhava Inq 2245 QO MG rel Joaquim Barbosa 06122006 Informativo 451 39A Separação dos processos e prerrogativa de foro havendo necessidade de separação dos processos em especial por conveniência da instrução preservase a prerrogativa de foro ao réu que dela faz jus remetendose ao juízo comum os feitos de outros corréus sem o mencionado privilégio Sabese que por conexão ou continência havendo foro privilegiado a um dos coautores todos os demais serão julgados por Corte Superior Porém a regra da conexão ou continência é prevista no CPP e não na Constituição Federal motivo pelo qual pode ceder às exceções enumeradas na própria legislação infraconstitucional nos moldes do art 80 Diante disso é perfeitamente viável haver a separação dos processos levando os réus com foro privilegiado a serem julgados em instâncias diversas dos outros não possuidores de tal prerrogativa Conferir STF 1 O presente caso conta com 10 dez denunciados e na data de hoje com 78 setenta e oito volumes e mais 15 quinze apensos o que demonstra a inviabilidade do processo e julgamento de tantos acusados por essa Corte e constitui razão mais do que suficiente para autorizar o desmembramento do feito pois apenas um dos acusados detém a prerrogativa de foro prevista no art 102 I b da Constituição Federal 2 A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de aplicar o art 80 do Código de Processo Penal nos processos criminais em que apenas um ou alguns dos acusados detêm a prerrogativa de foro 3 Não há no caso qualquer excepcionalidade que impeça a aplicação do art 80 do CPP 4 Questão de ordem acolhida para que sejam apurados nessa Corte somente os fatos imputados ao Deputado Federal envolvido extraindose cópias dos elementos a ele relacionados para autuação de um novo inquérito Baixa dos autos quanto aos demais acusados QO no Inq 2443 SP Pleno rel Joaquim Barbosa 01072008 vu STJ O desmembramento da ação penal principalmente quando apenas um dos denunciados possui foro por prerrogativa de função deve ser analisado de acordo com o princípio da duração razoável do processo Artigo 80 do Código de Processo Penal e Artigo 5º LXXVIII da Constituição Federal Possibilidade Precedentes Questão de ordem resolvida para desmembrar o processo em relação aos demais onze denunciados e dar vista ao MPF para rerratificar a denúncia APn 807 DF Corte Especial rel Felix Fischer 04032015 vu Art 81 Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência continuará competente em relação aos demais processos4043 Parágrafo único Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência o juiz se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado de maneira que exclua a competência do júri remeterá o processo ao juízo competente44 40 Perpetuação da jurisdição em casos de conexão e continência é possível que vários processos sejam reunidos em virtude de conexão ou continência mas ao julgar o feito concluase pela incompetência do juízo que exerceu a força atrativa seja porque houve absolvição no tocante à infração que atraiu a competência seja porque ocorreu a desclassificação para outra que não seria originariamente desse magistrado A essa altura colhida a prova toda não tem mais cabimento devolver o conhecimento do processo a juízo diverso impondose o julgamento pelo que conduziu a instrução Ilustrando no exemplo já fornecido na nota 22 do art 78 II b é possível que o juízo da Comarca X onde foram cometidos três furtos simples atraia o julgamento da conexa receptação cometida na Comarca Y Ainda que o juiz da Comarca X absolva o réu A pela prática dos três furtos pode condenar o acusado B pela receptação não tendo a menor valia inclusive por economia processual determinar a remessa dos autos ao juízo originário da Comarca Y que seria o competente para apurar e julgar o delito de receptação ocorrido em seu território Conferir TRF1 1 A absolvição em relação ao crime atrativo não elide a competência para o processamento e julgamento dos crimes conexos conforme expressamente previsto no art 81 do Código de Processo Penal e ainda Súmula nº 122 do STJ Nulidade processual e arguição de incompetência absoluta afastadas Ap Crim 00088707320094014100 TRF1 5ª T rel Néviton Guedes 06032018 vu TJDFT 1 Em homenagem à regra da perpetuatio jurisdictionis reconhecida a conexão entre o furto vias de fato e ameaça a absolvição pela prática do furto não desloca a competência para o juizado especial criminal permanecendo na vara criminal comum 11 Inteligência do art 81 do CPP 12 Precedente Havendo conexão entre o crime de porte ilegal de arma e delito de menor potencial ofensivo a absolvição do réu pela prática do primeiro não desloca a competência para o juizado especial criminal permanecendo na vara criminal comum porque operada a perpetuação da jurisdição nos termos do art 81 caput do Código de Processo Penal II Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo do Tribunal do Júri e dos Delitos de Trânsito de Sobradinho Acórdão n 729718 20130020210417CCR Relator Nilsoni de Freitas Câmara Criminal Publicado no DJE 04112013 Pág 51 2 Sendo o réu revel não há que se falar em intimação para eventual proposta de transação penal e suspensão condicional do processo 3 Acaso não tenha interesse no benefício do sursis pode o réu recusálo em competente audiência admonitória sendo inviável sua exclusão de plano em sede recursal 4 Recurso improvido APR 20140310059246 DFT 1ª Turma Criminal rel Carlos Pires Soares Neto 11052017 vu 41 Combinação das regras previstas nos arts 81 82 e 492 1º o art 81 determina que reunidos os processos por conexão ou continência e havida a absolvição ou desclassificação da infração principal que tornou o juízo competente para todos os feitos devem ser os demais julgados pelo mesmo magistrado ou tribunal que conduziu a instrução Entretanto há duas exceções no contexto global do Código de Processo Penal que precisam ser compatibilizadas para que uma norma não predomine gratuitamente sobre outra O art 81 parágrafo único é clara exceção à regra do caput ao preceituar que o juiz singular no procedimento do júri quando impronunciar absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência deverá remeter as demais conexas ou continentes ao juízo competente Surge então o art 492 1º que prevê a hipótese do Conselho de Sentença no julgamento em plenário do júri desclassificar a infração principal crime doloso contra a vida que atraiu as demais fazendo com que a competência permaneça com um dos integrantes do Tribunal do Júri que é o juizpresidente Fica se nesta hipótese no meiotermo nem outro juiz nem os jurados O processo não é remetido ao juízo que seria competente para o delito conexo ou contido no crime doloso contra a vida não mais existente tampouco é julgado pelos jurados leigos que são cuja competência é sempre estrita Notese que o mesmo não acontece quando o Conselho de Sentença absolve o réu da infração principal crime doloso contra a vida agora sim aplicandose a regra do art 81 permanecendo os jurados competentes para os crimes conexos ou continentes até por que o referido art 492 1º nenhuma referência faz à absolvição Quis a lei fosse assim desclassificandose a infração da competência do júri na primeira fase o processo referente aos crimes conexos ou continentes segue a sorte da infração desclassificada e vai ao juízo singular competente desclassificandose na segunda fase de julgamento pelo Tribunal Popular os crimes conexos e o desclassificado serão julgados pelo juizpresidente que acompanhou toda a produção da prova ao menos na derradeira fase absolvendo se sumariamente na primeira fase seguem todos os delitos conexos ou continentes ao juízo competente absolvendose o réu da prática do delito doloso contra a vida usa se a regra geral do art 81 continuando o Tribunal Popular competente para o julgamento das demais infrações Vemos como correta a orientação legal na primeira fase há um filtro feito pelo juiz togado Se não há crime doloso contra a vida a ser apurado inexiste razão de se acionar o Tribunal Popular Na segunda fase o júri já se encontra instalado razão pela qual somente quando se considera incompetente para a infração dolosa contra a vida é que o feito segue para o juizpresidente que no entanto não deixa de ser componente do Tribunal Popular pois é quem o preside embora seja togado apto a deliberar sobre infrações outras que não as dolosas contra a vida Havendo absolvição no entanto o júri ingressou no mérito e deuse por competente para decidir a sorte do réu de modo que continua competente perpetuação da jurisdição para as demais infrações conexas ou continentes Defendem Tourinho Filho e Espínola Filho que o juizpresidente quando o júri desclassifica ou absolve o réu quanto à infração principal deve julgar somente esta ficando as demais para o Conselho de Sentença Código de Processo Penal comentado v 1 p 209210 Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 193 É no entendimento de ambos a aplicação integral do preceituado no art 81 Parecenos melhor a orientação majoritária na doutrina e na jurisprudência como já exposto reservandose a aplicação do art 81 ao julgamento feito pelo Tribunal Popular somente na hipótese de absolvição do réu quanto ao crime doloso contra a vida mas fazendo prevalecer o art 492 1º quando os jurados desclassificarem a infração principal declarandose incompetentes para o julgamento e passando a decisão ao juizpresidente togado Notese que o referido art 492 1º fala na desclassificação da infração para outra da competência do juiz singular clara menção ao delito doloso contra a vida que levará em seguida termos contidos na lei o juizpresidente a proferir a sentença logicamente segundo pensamos para este crime desclassificado e todos os demais faltantes Na ótica que defendemos Adriano Marrey Teoria e prática do júri p 393394 Hermínio Alberto Marques Porto Júri procedimento e aspetos do julgamento questionários p 138139 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 211 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 630 Damásio Código de Processo Penal anotado p 356 Confirase ainda Frederico Marques Não há aí alteração de competência externa o Tribunal do Júri continua competente para decidir a espécie que foi objeto da instrução e julgamento em plenário O que se altera no caso é a competência interna dos órgãos do Tribunal do Júri pois que a este pertence o juiz togado que o preside Modificase a competência interna por objeto do litígio em virtude da desclassificação operada pela resposta dada aos quesitos A mudança interna de competência só se dá no entanto se o Júri desclassificar o crime Se o veredicto for absolutório e houver crime conexo a ser julgado logo em seguida sobre os quesitos a essa infração pertinente passarão os jurados a responder ainda mesmo que o fato delituoso não seja de competência do Júri ratione materiae mas apenas ratione connexitatis Nesse caso impera a regra geral sobre perpetuatio jurisdictionis do art 81 caput do Código de Processo Penal A instituição do júri p 292293 42 Desclassificação própria e desclassificação imprópria no contexto da conexão ver comentários ao art 492 1º 43 Duas ou mais séries de homicídio e tentativa e os crimes conexos havendo desclassificação somente na segunda série que cuida de crime doloso contra a vida mas tendo o júri firmado sua competência na primeira deve continuar a julgar a segunda e as demais pois passam a ser considerados crimes conexos 44 Exceção à regra da perpetuação da jurisdição no cenário do júri quando o juiz monocrático findar o juízo de formação da culpa julgando a admissibilidade da acusação pode concluir que é caso de impronúncia não há provas suficientes da materialidade ou da autoria para ir a julgamento pelo júri de absolvição sumária há excludente de ilicitude ou de culpabilidade de modo que inexiste crime ou de desclassificação altera a classificação para outro delito Por exemplo percebe que não se tratava de um homicídio seguido de furto mas sim de um latrocínio Assim fazendo retirou da esfera de competência do júri o delito principal contra a vida razão pela qual os crimes conexos não devem ser objeto de pronúncia julgamento de admissibilidade da acusação a fim de seguirem ao Tribunal Popular Este legalmente só está apto a julgar crimes dolosos contra a vida e existindo a filtragem da acusação concluiu o juiz togado não ser caso de sua competência Portanto remete o processo ao juízo competente Art 82 Se não obstante a conexão ou continência forem instaurados processos diferentes45 a autoridade de jurisdição prevalente46 deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes salvo se já estiverem com sentença definitiva47 Neste caso a unidade dos processos só se dará ulteriormente para o efeito de soma ou de unificação das penas48 45 Conexão e continência no contexto das investigações policiais a lei é clara ao disciplinar as duas hipóteses de unidade de processos não fazendo qualquer referência ao inquérito policial Por isso é correta como regra a observação feita por Bento de Faria de que inquéritos instaurados por diferentes autoridades policiais ainda que vinculados pela conexidade podem prosseguir normalmente o seu curso sem necessidade de junção Código de Processo Penal v 1 p 194 Entretanto sendo útil ao esclarecimento e busca da verdade real podese providenciar a junção dos inquéritos 46 Autoridade de jurisdição prevalente tratase do juiz que segundo a lei deve julgar os casos conexos ou continentes Não se refere o artigo naturalmente a magistrado de jurisdição de maior valor pois jurisdição como possibilidade de aplicar o direito ao caso concreto todos os juízes possuem Cabe à lei disciplinar qual juízo deve avocar isto é chamar a si o julgamento dos processos que por conexão ou continência merecem ser avaliados em conjunto Entretanto a regra prevista neste artigo só é válida para o juízo prevalente vale dizer o efetivamente competente para julgar as demandas inclusive pelo fato de ter tomado conhecimento de um dos crimes em primeiro lugar Na jurisprudência TRF3 1 Os supostos crimes objeto de investigação ocorreram no mesmo contexto fático que ensejou a denúncia no feito que tramitou perante o juízo suscitante que foi o primeiro a tomar conhecimento de tais fatos Concluise portanto pela sua competência para acompanhar o inquérito de origem bem como para o processamento da ação penal correspondente diante da continência pela conexão subjetiva art 77 I do CPP 2 Mais do que fatos conexos a indicar a conveniência do julgamento pelo mesmo Juízo há identidade de fatos e circunstâncias de tempo e lugar implicando a continência eis que o segundo inquérito na verdade complementa o primeiro em relação ao investigado Consequentemente a Súmula nº 235 do Superior de Justiça não se aplica ao caso concreto 3 Não é o caso de invocarse o art 82 do Código de Processo Penal porque a exceção ali prevista referese aos casos de conexão ou continência em relação ao juízo de jurisdição prevalente e não o contrário 4 Conflito de jurisdição improcedente CJ 00213292420154030000 SP 4ª S rel Nino Toldo 21012016 vu 47 Sentença definitiva é a decisão de mérito que comporta apelação pois encerrou em primeiro grau o litígio Não se deve ver nessa expressão a sentença com trânsito em julgado A finalidade é diferençar a sentença definitiva que delibera sobre o mérito da pretensão punitiva estatal daquela que decide somente uma fase do processo como ocorre com a decisão de pronúncia Conferir TJMT A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado STJ Súmula 235 4 Ainda que se cogite conexão entre os crimes sob apuração a superveniência de sentença condenatória em um dos feitos inviabiliza a reunião dos processos art 82 do CPP Incidência da Súmula 235STJ STJ CC nº 124807BA CJ 1140512016 MT Turma de Câmaras Criminais Reunidas rel Marcos Machado 02022017 vu TJGO Já prolatada a sentença condenatória para um dos crimes de roubo com trânsito em julgado afastase a possibilidade de reunião dos processos nos termos do artigo 82 do Código de Processo Penal e Súmulas 58 e 235 do Superior Tribunal de Justiça Conflito conhecido e desprovido Competência do juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Inhumas o suscitante CC 03730415420158090072 Seção Criminal rel Avelirdes Almeida Pinheiro de Lemos 06042016 vu TJDFT É inviável a reunião de processos por conexão quando proferida sentença definitiva conforme enunciado 235 da Súmula do STJ e o disposto no art 82 do CPP A unificação de penas eou eventual reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes apurados em processos distintos caberá ao juízo da Execução nos termos do art 66 inciso III a da LEP APR 20140610145503 DFT 1ª Turma Criminal 10082017 vu 48 Soma ou unificação das penas a soma decorre da aplicação do concurso material art 69 CP e a unificação pode decorrer tanto do concurso formal art 70 CP quanto do crime continuado art 71 CP Cabe ao juiz da execução penal cuidar do processo de soma ou unificação das penas do condenado o que é lógico pois é o detentor de todas as execuções que correm contra a mesma pessoa razão pela qual pode visualizar amplamente o quadro das suas condenações Por vezes há casos de crimes continuados ou mesmo de concurso formal não constatados antes do término das instruções dos processos individualmente instaurados e julgados Cabe pois a unificação na fase executória E mesmo no caso de simples concurso material de infrações para efeito de progressão livramento condicional e recebimento de outros benefícios tornase imperiosa a soma das penas para que o condenado possa obtêlos É o que dispõe o art 66 III a da Lei de Execução Penal Na jurisprudência STJ Nos termos do art 82 do CPP após ser proferida sentença definitiva a unidade dos processos só se dará ulteriormente para o efeito de soma ou de unificação das penas Compete ao juízo da Execução proceder à unificação de penas art 66 inciso III a da LEP acaso constatada a configuração de continuidade delitiva entre delitos apurados em processos distintos Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso Inviável tal exame na via eleita por demandar aprofundado exame de material fáticoprobatório HC 319282 SP 5ª T rel Felix Fischer 15032016 vu Capítulo VI DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO Art 83 Verificarseá a competência por prevenção1 toda vez que concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa2 um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo3 ou de medida a este relativa ainda que anterior4 ao oferecimento da denúncia ou da queixa arts 70 3º 71 72 2º e 78 II c59 1 Prevenção como já expusemos na nota 17 ao art 69 VI supra a prevenção é o conhecimento antecipado de determinada questão jurisdicional por um juiz o que o torna competente para apreciar os processos conexos e continentes A prevenção como o próprio art 83 demonstra no final consta em vários outros dispositivos do Código de Processo Penal e é sempre um critério residual vale dizer não havendo condições de determinar o juízo pelas regras usuais como o lugar da infração ou o domicílio do réu pois sempre existe a possibilidade de haver mais de um magistrado competente exercendo suas funções no mesmo local utilizase a prevenção como subsídio Nos tribunais STF Igualmente firme a orientação consolidada nesta Suprema Corte de que é relativa a incompetência resultante de infração às regras legais de prevenção Precedentes HC 103226 RS 1ª T rel Dias Toffoli 10042012 vu STJ 1 Nos termos dos artigos 78 inciso II alínea c e 83 ambos do Código de Processo Penal em caso de concurso de jurisdições da mesma categoria a competência será firmada pela prevenção 2 No caso dos autos embora as mercadorias tenham sido apreendidas no Estado do Rio Grande do Sul tal fato decorreu de decisões proferidas em processo que já tramitava perante a Justiça Federal de São Paulo que por tal motivo é a competente para processar e julgar o paciente Inaplicabilidade do verbete 151 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça HC 318590SP 5ª T rel Jorge Mussi 10032016 vu TJDFT Prisão preventiva Prevenção Garantia da ordem pública Requisitos Organização criminosa 1 Reputase prevento o juízo de igual competência que tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa art 83 do CPP HC 07069517020188070000 DFT 2ª Turma Criminal rel Jair Soares 07062018 vu TJPE 1 No contexto dos fatos narrados na denúncia os pacientes juntamente com os demais corréus fazem parte de uma organização criminosa que tem atuação em várias comarcas inclusive na comarca de LajedoPE onde está ocorrendo o processamento do feito 2 É sabido que se considera para fins de competência criminal como regra o lugar em que se consumar a infração penal Considerando que foram praticados diversos crimes por integrantes de uma mesma organização criminosa ainda que diverso o lugar da infração inequívoca a conexão dos feitos e porquanto isso necessário que julgados pela mesma autoridade judiciária a quem distribuído o primeiro procedimento criminal ante competência firmada pela prevenção conforme estabelece o art 83 do CPP 3 Não concessão da ordem HC 4616480 PE 1ª Câmara Regional de Caruaru 1ª Turma rel José Viana Ulisses Filho 15022017 vu TJAM Nos termos do art 83 do Código de Processo Penal verificarseá a competência por prevenção quando havendo dois ou mais juízes competentes para o processo e julgamento de determinado feito um deles houver antecedido ao outro na prática de algum ato do processo ou medida a ele relativa ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa Os autos demonstram que a MM Juíza da 1ª Vara do Tribunal do Júri da Capital não proferiu nenhum ato decisório apenas atevese a declinar a competência para atuar nos autos do Processo nº 02174664720148040001 determinando sua remessa ao MM Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri enquanto que este determinou a unificação dos autos indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva do acusado recebeu a denúncia e posteriormente revogou a prisão preventiva Conflito julgado procedente para reconhecer a competência do Juízo Suscitado para processar e julgar os autos dos Processos nº 02174656220148040001 e 02174664720148040001 Conflito de competência 02174656220148040001 AM 2ª C C rel Djalma Martins da Costa 20072015 vu 2 Diferença entre juízes igualmente competentes e juízes com jurisdição cumulativa ensina Tourinho Filho com precisão que os magistrados igualmente competentes são os que possuem idêntica competência tanto em razão da matéria quanto em razão do lugar é o que ocorre quando há vários juízes criminais numa mesma Comarca onde haveria necessidade de se distribuir o processo para descobrir o competente São juízes com jurisdição cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matéria mas que se localizam em foros diferentes é o que se dá com o crime continuado que transcorre em várias Comarcas próximas pois qualquer dos magistrados poderia julgálo Assim o legislador não usou gratuitamente os dois termos Código de Processo Penal comentado v 1 p 212213 3 Ato do processo ou medida a este relativa ato do processo é decisão jurisdicional pertinente à ação penal em andamento como ocorre com o recebimento da denúncia ou da queixa Medida a este relativa significa a possibilidade de não haver processo instaurado e durante a fase de investigação o magistrado ser chamado a proferir decisão de caráter jurisdicional como a concessão de mandado de busca e apreensão a decretação de uma prisão preventiva ou até a decretação de uma medida assecuratória Nessas hipóteses tornase prevento para julgar o caso bem como as infrações conexas ou continentes Despachos proferidos no inquérito de caráter meramente administrativo como a concessão de prazo ou o deferimento de diligências requeridas pelo representante do Ministério Público não previnem o juízo Na jurisprudência STJ 1 É firme o entendimento desta Corte superior que a descoberta fortuita dos atos praticados pelo agente em interceptação telefônica autorizada por outro juízo que apurava fatos distintos dos imputados na ação penal em apreço não o torna prevento nem acarreta conexão de provas 2 A regra da prevenção estabelecida no art 83 do Código de Processo Penal pressupõe a prática de um ato jurisdicional que importe em prévio conhecimento da causa o que não ocorre quando autorizada apenas diligência no bojo do procedimento investigatório AgRg no REsp 1492472PR Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma julgado em 04102018 DJe 15102018 3 In casu o mero ato do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de AssisSP de deferir a extração de cópias da investigação que apurava em outro feito fatos distintos dos imputados às recorrentes não o torna prevento ainda que tenha autorizado naqueles autos as interceptações telefônicas que revelaram ocasionalmente a prática delitiva pelas agentes 4 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 690440 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas j 16052019 vu 4 Medida tomada anteriormente ao oferecimento da denúncia ou da queixa aplicase como já vimos somente ao caso de medida a este relativa ou seja medida relativa ao processo porém tomada antes que houvesse a instauração da relação processual tais como a quebra de sigilo fiscal ou bancário a expedição de mandado de busca e apreensão a decretação de prisão temporária a quebra do sigilo telefônico etc Na jurisprudência STJ 2 Ao teor do art 83 do Código de Processo Penal verificarseá a competência por prevenção toda vez que concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa arts 70 3º 71 72 2º e 78 II c 3 Prevenção do Juízo de BotucatuSP que expediu mandados de busca domiciliar e decretou a prisão temporária dos envolvidos nos crimes antecedendose aos demais Juízos competentes HC 381020 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 25092018 vu 5 Enumeração dos casos de aplicação da prevenção a crimes ocorridos na divisa de duas ou mais jurisdições sendo o limite entre elas incerto ou ainda que seja certo não se saiba precisar exatamente o sítio do delito ou também quando a infração atingiu mais de uma jurisdição art 70 3º b crimes continuados ou permanentes cuja execução se prolonga no tempo podem atingir o território de mais de uma jurisdição art 71 c quando o réu não possui domicílio certo ou tiver mais de uma residência art 72 1º ou mesmo quando não for conhecido seu paradeiro art 72 2º não tendo sido a competência firmada pelo lugar da infração art 72 caput d havendo mais de um juiz competente no concurso de jurisdições sem possibilidade de aplicação dos critérios desempatadores do art 78 II a e b art 78 II c Na jurisprudência STJ 1 A prática do delito de receptação na modalidade conduzir caso dos autos é forma permanente do ilícito o que atrai a aplicação do disposto nos arts 71 e 83 ambos do Código de Processo Penal segundo os quais tratandose de infração permanente a competência se dará pela prevenção devendo julgar o processo o Juízo que tiver antecedido os outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa CC 131150MG Rel Ministro Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP Terceira Seção julgado em 25032015 DJe 07042015 2 Situação em que o veículo fora furtadoroubado em São Paulo teria sido ali vendido ao investigado mas veio a ser encontrado posteriormente em patrulha policial na cidade de GoiâniaGO de posse do indiciado que o conduzia 3 Como o Juízo suscitado foi o primeiro que praticou atos no feito pois apreciou o auto de prisão em flagrante do investigado é de se reconhecer a sua competência para a condução do Inquérito Policial e julgamento de eventual ação penal daí decorrente 4 Conflito conhecido para declarar competente para a condução do Inquérito Policial o Juízo de Direito da 7ª Vara criminal de GoiâniaGO o suscitado CC 147548 SP 3ª S rel Reynaldo Soares da Fonseca 10082016 vu 5A Violação às regras da prevenção provoca nulidade relativa Ver a nota 8A ao art 564 6 Decisão em habeas corpus não é suficiente para firmar a competência de um juiz pois segundo entende a jurisprudência dominante tratase de ação de natureza constitucional que não se vincula portanto ao processo pelo qual responde ou irá responder o paciente Assim caso um juiz decida um habeas corpus impetrado contra delegado que estaria constrangendo ilegalmente algum suspeito não se torna prevento para decidir o processo futuramente instaurado 7 Plantão judiciário não previne a jurisdição tendo em vista a própria natureza do serviço emergencial prestado O Tribunal designa juízes de diversas Varas e cidades para compor o plantão em determinado local razão pela qual não se pode considerálos preventos uma vez que somente conturbaria o andamento dos processos que poderiam parar em juízos que jamais os conheceriam não fosse o plantão realizado pelo magistrado Assim somente quando a medida é tomada por um juiz fora do plantão havendo inquérito distribuído podese garantir a prevenção 8 Prevenção de Câmara do Tribunal tratase de competência relativa razão pela qual se não respeitada deixando de ser alegada no momento próprio não gera nulidade 9 Prevenção de Câmara de Férias não ocorre pois hipótese excepcional de órgão jurisdicional não permanente Capítulo VII DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO1 1 Prerrogativa de função como vimos em nota anterior ao art 69 VII a prerrogativa de função do agente pode alterar fundamentalmente a eleição do foro competente para apurar a infração cometida A regra geral é que o delinquente seja punido no local do crime pois aí está o maior abalo à comunidade Entretanto conforme a situação específica em que se encontre há alteração da regra geral É o que ocorre com o agente investido em particular função Assim se um Prefeito de distante cidade do interior pratica um delito será julgado no Tribunal de Justiça na capital do Estado e não no lugar onde o abalo gerado pelo crime emergiu A doutrina de maneira geral justifica a existência do foro privilegiado como maneira de dar especial relevo ao cargo ocupado pelo agente do delito e jamais pensando em estabelecer desigualdades entre os cidadãos Entretanto não estamos convencidos disso Se todos são iguais perante a lei seria preciso uma particular e relevante razão para afastar o criminoso do seu juiz natural entendido este como o competente para julgar todos os casos semelhantes ao que foi praticado Não vemos motivo suficiente para que o Prefeito seja julgado na Capital do Estado nem que o juiz somente possa sêlo pelo Tribunal de Justiça ou o desembargador pelo Superior Tribunal de Justiça e assim por diante Se à justiça cível todos prestam contas igualmente sem qualquer distinção natural seria que a regra valesse também para a justiça criminal O fato de se dizer que não teria cabimento um juiz de primeiro grau julgar um Ministro de Estado que cometa um delito pois seria uma subversão de hierarquia não é convincente visto que os magistrados são todos independentes e no exercício de suas funções jurisdicionais não se submetem a ninguém nem há hierarquia para controlar o mérito de suas decisões Logo julgar um Ministro de Estado ou um médico exige do juiz a mesma imparcialidade e dedicação devendose clamar pelo mesmo foro levando em conta o lugar do crime e não a função do réu Explica Tourinho Filho que não se trata de odioso privilégio mas sim de elementar cautela para amparar a um só tempo o responsável e a Justiça evitando por exemplo a subversão da hierarquia e para cercar o seu processo e julgamento de especiais garantias protegendoos contra eventuais pressões que os supostos responsáveis pudessem exercer sobre os órgãos jurisdicionais inferiores Código de Processo Penal comentado v 1 p 215 Quanto à subversão da hierarquia já comentamos que ela inexiste quando o juiz profere dentro do seu convencimento fundado em lei decisões jurisdicionais Não está submetido a nenhuma autoridade superior Quanto à pretensa proteção que se busca não vemos base para tanto O juiz de 2º grau está tão exposto quanto o de 1º grau em julgamentos dominados pela política ou pela mídia Por outro lado caso o magistrado de 1º grau julgando um Governador por exemplo sofresse algum tipo de pressão poderia denunciar o caso o que somente seria prejudicial a quem buscou influenciar o julgador Por outro lado caso se deixe levar pela pressão e decida erroneamente existe o recurso para sanar qualquer injustiça Enfim a autoridade julgada pelo magistrado de 1º grau sempre pode recorrer havendo equívoco na decisão motivo pelo qual é incompreensível que o foro privilegiado mantenhase no Brasil Por que não haveria sentido como muitos afirmam que um juiz julgasse um Ministro do Supremo Tribunal Federal Não está julgando o cargo mas sim a pessoa que cometeu um delito Garantir que haja o foro especial é conduzir justamente o julgamento para o contexto do cargo e não do autor da infração penal Por acaso teria o Judiciário maior zelo para condenar um Presidente da República do que um brasileiro comum Pensamos que jamais deveria agir com tal postura discriminatória o que justifica deverem ser todos julgados pelo magistrado do lugar da infração ou do domicílio do réu excetuados apenas os casos de matérias específicas Em decisão histórica o STF restringiu aos políticos o foro privilegiado quando o crime for cometido no exercício do cargo ou em razão dele STF I Quanto ao sentido e alcance do foro por prerrogativa 1 O foro por prerrogativa de função ou foro privilegiado na interpretação até aqui adotada pelo Supremo Tribunal Federal alcança todos os crimes de que são acusados os agentes públicos previstos no art 102 I b e c da Constituição inclusive os praticados antes da investidura no cargo e os que não guardam qualquer relação com o seu exercício 2 Impõese todavia a alteração desta linha de entendimento para restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo É que a prática atual não realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes como igualdade e república por impedir em grande número de casos a responsabilização de agentes públicos por crimes de naturezas diversas Além disso a falta de efetividade mínima do sistema penal nesses casos frustra valores constitucionais importantes como a probidade e a moralidade administrativa 3 Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo A experiência e as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo 4 A orientação aqui preconizada encontrase em harmonia com diversos precedentes do STF De fato o Tribunal adotou idêntica lógica ao condicionar a imunidade parlamentar material ie a que os protege por suas opiniões palavras e votos à exigência de que a manifestação tivesse relação com o exercício do mandato Ademais em inúmeros casos o STF realizou interpretação restritiva de suas competências constitucionais para adequálas às suas finalidades Precedentes II Quanto ao momento da fixação definitiva da competência do STF 5 A partir do final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais do STF ou de qualquer outro órgão não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional Precedentes III Conclusão 6 Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses i O foro por prerrogativa de função aplicase apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas e ii Após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo 7 Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior 8 Como resultado determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância AP 937 QO Tribunal Pleno rel Roberto Barroso j 03052018 vu O STJ seguiu a mesma orientação no tocante ao Governador de Estado somente se mantém o foro privilegiado nessa Corte quando se tratar de crime cometido no exercício da função ou em razão dela mas não em delito comum STJ 1 O fato de a regra de competência estar prevista em texto constitucional não pode representar óbice à análise por esta Corte de Justiça de sua própria competência sob pena de se inviabilizar nos casos como o dos autos o exercício deste poderdever básico de todo órgão julgador impedindo o imprescindível exame deste importante pressuposto de admissibilidade do provimento jurisdicional 2 Todo e qualquer magistrado deve aplicar o direito de acordo com a incidência das normas jurídicas sempre tendo em conta as regras e os princípios previstos na Constituição da República sem o que restaria inviabilizada a própria interpretação sistemática do ordenamento jurídico 3 O foro especial no âmbito penal é prerrogativa destinada a assegurar a independência e o livre exercício de determinados cargos e funções de especial importância isto é não se trata de privilégio pessoal O princípio republicano é condição essencial de existência do Estado de Direito razão pela qual o republicanismo caminha pari passu com a supressão dos privilégios devendo ser afastados da interpretação constitucional os princípios e regras contrários ao elemento axiológico da igualdade 4 O art 105 I a CF consubstancia exceção à regra geral de competência de modo que partindo se do pressuposto de que a Constituição é una sem regras contraditórias deve ser realizada a interpretação restritiva das exceções com base na análise sistemática e teleológica da norma 5 Desse modo ao art 105 I a da Constituição Federal deve ser conferida interpretação de forma a atender o princípio republicano do qual é corolário a vedação de privilégios de qualquer espécie com ênfase na interpretação restritiva das exceções segundo a qual o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas 6 Somente com uma interpretação simétrica dos arts 102 I b e c e 105 I a da Lei Fundamental conferindo a mesma solução jurídica a casos análogos será possível afirmar que esta Corte Superior proferiu decisão consistente e aceitável racionalmente duas condições indispensáveis à tarefa de julgar para que se realize a função socialmente integradora da ordem jurídica e a pretensão de legitimidade do direito 7 As mesmas razões fundamentais a mesma ratio decidendi que levaram o Excelso Pretório ao interpretar o art 102 I b e c da CF a restringir as hipóteses de foro por prerrogativa de função são todas elas aplicáveis ao caso em apreço justificando dessa forma que seja atribuído ao art 105 I a da Lei Fundamental interpretação simétrica àquela conferida pelo Supremo Tribunal Federal às suas competências originárias 8 Assim é de se conferir ao enunciado normativo do art 105 I a da CF o mesmo sentido e alcance atribuído pelo Supremo Tribunal Federal ao art 102 I b e c restringindose desse modo as hipóteses de foro por prerrogativa de função perante o STJ àquelas em que o crime for praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função no caso concreto o de Governador de Estado porquanto onde existe a mesma razão fundamental prevalece a mesma regra de direito 9 Destarte reconhecida a incompetência do Superior Tribunal de Justiça determinase a remessa dos autos a uma das Varas Criminais da Capital do Estado da Paraíba e posterior prosseguimento da presente ação penal perante o juízo competente 10 Agravos regimentais a que se nega provimento AgRg na APn 866 DF Corte Especial rel Luis Felipe Salomão j 20062018 vu Entretanto cuidandose de Desembargador acusado do cometimento de delito comum o STJ não seguiu o julgado do STF 1 Hipóteses em que Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná responde pela prática em tese de delito de lesão corporal ocorrido em CuritibaPR 2 O crime que é imputado ao réu não tem relação com o exercício do cargo de Desembargador de modo que a princípio aplicandose o precedente produzido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da QO na AP 937 não teria o réu foro no Superior Tribunal de Justiça 3 A interpretação do alcance das hipóteses de prerrogativa de foro previstas na Constituição da República não obstante responde não apenas à necessidade de que aquele que goza da prerrogativa tenha condições de exercer com liberdade e independência as funções inerentes ao cargo público que lhe confere a prerrogativa 4 Para além disso nos casos em que são membros da magistratura nacional tanto o acusado quanto o julgador a prerrogativa de foro não se justifica apenas para que o acusado pudesse exercer suas atividades funcionais de forma livre e independente pois é preciso também que o julgador possa reunir as condições necessárias ao desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial 5 A necessidade de que o julgador possa reunir as condições para o desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial não se revela como um privilégio do julgador ou do acusado mas como uma condição para que se realize justiça criminal de forma isonômica e republicana 6 Questão de ordem resolvida no sentido de se reconhecer a competência do Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses em que não fosse a prerrogativa de foro art 105 I da Constituição o Desembargador acusado houvesse de responder à ação penal perante juiz de primeiro grau vinculado ao mesmo tribunal QO na APn 878 DF Corte Especial rel Benedito Gonçalves j 21112018 DJe 19122018 maioria No mesmo prisma STJ 1 O propósito da presente questão de ordem é averiguar se o STJ se mantém competente para supervisionar o presente inquérito destinado a apurar condutas atribuídas a investigado que ocupa o cargo de Desembargador de Tribunal de Justiça e que não estão relacionadas às funções institucionais de referido cargo público 2 O princípio do juiz natural tem como regra geral a competência jurisdicional da justiça comum de primeiro grau de jurisdição ressalvadas as exceções expressas da Carta Magna 3 O foro por prerrogativa de função deve se harmonizar com os princípios constitucionais estruturantes da república e da igualdade a fim de garantir a efetividade do sistema penal e evitar que essa excepcional prerrogativa configure odioso privilégio que implique impunidade 4 A harmonização com o princípio da isonomia e com o da república é realizada mediante a pesquisa da finalidade objetivada pela norma excepcional da prerrogativa de foro por meio de redução teleológica 5 As garantias e predicamentos da magistratura são instituídos em favor dos destinatários da Justiça fortalecendo a independência do juiz para atuar isento de interferências externas de qualquer ordem principalmente em relação às ingerências dos que ocupam cargos de direção ou de governo da Magistratura 6 Dada a possibilidade de influenciar negativamente toda a atividade jurisdicional a hierarquia administrativa e política existente no Poder Judiciário é fator preponderante para que as infrações imputadas a magistrados sejam julgadas por um órgão de maior grau na estrutura orgânica jurisdicional 7 Somente deve ser garantido o foro por prerrogativa de função aos magistrados na hipótese em que influências políticas e administrativas internas e inerentes à estrutura hierárquica do Poder Judiciário possam influir na atividade judicante do juiz acusado e de seu julgador pois o valor para o bem público da prerrogativa de foro dos magistrados não se revela na correlação entre o fato ou conduta imputada e a função pública da magistratura 8 Na presente hipótese a apuração da conduta imputada ao investigado no primeiro grau de jurisdição poderia estar sujeita às influências negativas da hierarquia do Poder Judiciário pois o inquérito seria supervisionado a eventual ação penal apreciada por juiz que está sujeito a controle administrativo e político da Corte da qual o investigado é componente 9 Questão de ordem resolvida para reconhecer a competência do STJ para supervisionar o inquérito QO no Inq 1188 DF Corte Especial rel Nancy Andrighi j 21112018 maioria Essa delicada matéria precisa ser resolvida por Emenda Constitucional editada pelo Congresso Nacional valendo então para todas as autoridades Art 84 A competência pela prerrogativa de função2 é do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade35A 1º A competência especial por prerrogativa de função relativa a atos administrativos do agente prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública5B 2º A ação de improbidade de que trata a Lei 8429 de 2 de junho de 1992 será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública observado o disposto no 1º5C5E 2 Casos de competência por prerrogativa de função consultar nota 6 ao art 69 que está atualizada conforme a Constituição vigente Salientese ainda que as autoridades em geral que possuem o foro privilegiado somente podem ser processadas ainda que o delito seja cometido antes do início do exercício funcional nas Cortes apontadas neste artigo Assim caso alguém esteja respondendo por um determinado delito em Vara comum de 1º grau uma vez que seja eleito por exemplo deputado federal o feito será remetido para continuidade ao Supremo Tribunal Federal Entretanto se ele deixar o cargo sem ter sido julgado retornará à instância original pois o crime foi praticado antes do exercício do mandato Quanto a delitos cometidos durante o exercício funcional ver a nota 5B abaixo 3 Crimes de responsabilidade entendemse as infrações penais político administrativas No caso dos Prefeitos como veremos na nota 4 abaixo são os previstos no art 4º do Decretolei 20167 com julgamento afeto à Câmara dos Vereadores Quanto ao Presidente da República menciona o art 85 da Constituição Federal que são aqueles que atentam contra a Constituição e contra a existência da União o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação bem como contra o exercício dos direitos políticos individuais e sociais a segurança interna do País a probidade da administração a lei orçamentária e o cumprimento das leis e das decisões judiciais O parágrafo único do art 85 fixa que lei especial definirá tais delitos Entendese recepcionada a Lei 107950 que além de dar a definição dos crimes de responsabilidade do Presidente seguindo o parâmetro estabelecido pela Constituição define também os delitos de outras autoridades Abrange os Ministros do Supremo Tribunal Federal os Presidentes e seus substitutos quando no exercício da Presidência dos Tribunais Superiores dos Tribunais de Contas dos Tribunais Regionais Federais do Trabalho e Eleitorais dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal os Juízes Diretores de Foro ou com função equivalente em primeiro grau o ProcuradorGeral da República o AdvogadoGeral da União os ProcuradoresGerais do Trabalho Eleitoral e Militar os ProcuradoresGerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal os membros do Ministério Público da União e dos Estados da AdvocaciaGeral da União das Procuradorias do Estado e do Distrito Federal quando no exercício de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições Envolve ainda os Governadores e Secretários de Estado Vale ressaltar o disposto na Súmula 722 do STF São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento 4 Prefeitos Municipais respondem segundo o art 29 X da Constituição perante o Tribunal de Justiça Reservase no entanto esse privilégio às questões concernentes aos crimes comuns pois os delitos de responsabilidade previstos no art 4º do Declei 20167 como já pacificado na jurisprudência pátria constituem em verdade infrações políticofuncionais e devem ser julgadas pela Câmara dos Vereadores sobre a constitucionalidade desse julgamento ver nota 1 que abre este Título Quando o Prefeito for julgado pelo Tribunal de Justiça não se impõe que o seja pelo plenário podendo ser o processo distribuído a uma de suas frações Câmaras Turmas ou Seções Por outro lado em se tratando de crime federal ao invés de ser julgado no seu foro competente constitucionalmente indicado que é o Tribunal de Justiça do seu Estado exatamente como ocorre com os juízes e membros do Ministério Público é jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que deva responder perante o Tribunal Regional Federal O mesmo ocorre quando o Prefeito comete crime eleitoral será julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral Em se tratando de delito doloso contra a vida no entanto aplicase a regra concernente aos demais beneficiários do foro privilegiado será julgado pelo Tribunal de Justiça e não pelo Tribunal do Júri A questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula 702 A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça comum estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau E ainda cuidando do tema conferir a Súmula 703 do STF A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art 1º do Declei 20167 5 Magistrados e membros do Ministério Público devem ser julgados pelo Tribunal ao qual estão vinculados pouco importando a natureza do crime que cometam e o lugar da infração seguindose a competência estabelecida na Constituição Federal Assim caso um juiz estadual cometa um delito de competência da justiça federal será julgado pelo Tribunal de Justiça do seu Estado O mesmo se dá com o juiz federal que cometa um crime da esfera estadual será julgado pelo Tribunal Regional Federal da sua área de atuação Frisese que pouco importa o lugar da infração penal Se um juiz estadual de São Paulo cometer um delito no Estado do Amazonas será julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo 5A Prerrogativa de função e Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida a Constituição Federal estabeleceu como regra ser competente o Tribunal do Júri art 5º XXXVIII d Entretanto constitui também previsão constitucional o foro privilegiado em virtude da prerrogativa de função Assim surgiria a questão se um deputado federal cometesse um homicídio doloso deveria ser julgado no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal do Júri A questão vem sendo respondida de forma praticamente unânime tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência que se ambas as previsões de competência são estabelecidas na Constituição Federal devese considerar especiais aquelas que dizem respeito à prerrogativa de foro em detrimento pois ao Tribunal do Júri O deputado deve ser julgado no Supremo Tribunal Federal Essa postura embora sejamos contrários ao foro por prerrogativa de função está correta O júri é o órgão competente para analisar os crimes dolosos contra a vida como regra geral Em caráter especial algumas autoridades têm foro específico Nesse prisma confirase a lição de Maria Lúcia Karam Inobstante a censura que se possa politicamente fazer ao entendimento e à opção do constituinte não se apresenta possível uma construção jurídica destinada a fazer aqui prevalecer o direito individual O afastamento da competência do júri nos casos em que devem incidir as regras que estabelecem a competência originária de órgãos jurisdicionais superiores em razão do cargo público ocupado pela parte a quem se atribui a prática de infração penal resulta de opção do constituinte que a deixou expressa ao não fazer qualquer ressalva naquelas regras quanto às infrações penais incluídas na competência privativa do júri Competência no processo penal p 99 Consolidando a sua posição acerca do tema e dando novos subsídios importantes o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 721 nos seguintes termos A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual Ratificou o Pretório Excelso de maneira indireta que a prerrogativa de foro fixada na Constituição Federal excepciona a competência genérica do júri para os delitos dolosos contra a vida também estabelecida na Carta Magna Por outro lado deixou claro que as autoridades cujo foro privilegiado foi obtido por disposição da Constituição Estadual devem ser processadas no Tribunal do Júri caso cometam crimes dolosos contra a vida uma vez que a regra constitucional estadual não pode prevalecer sobre norma constitucional federal ainda que esta tenha o caráter genérico É correta essa visão merecendo então alguns exemplos a deputado federal que possui foro privilegiado garantido na Constituição Federal cometendo crime doloso contra a vida continuará a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal b secretário de Estado cujo foro privilegiado normalmente é previsto na Constituição Estadual vide o caso de São Paulo art 74 I caso cometa um delito doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal do Júri e não pelo Tribunal de Justiça Quanto ao deputado estadual num primeiro momento podese imaginar que o foro privilegiado que possui está assegurado pela Constituição Federal por conta do art 27 1º o que não é realidade Essa norma garante aos parlamentares estaduais as mesmas regras da Constituição Federal sobre sistema eleitoral inviolabilidade imunidades remuneração perda de mandato licença impedimentos e incorporação às Forças Armadas mas nada menciona quanto ao foro por prerrogativa de função Este é em última análise concedido por normas previstas nas Constituições dos Estados no caso de São Paulo art 74 I e art 14 1º Logo caso cometa um crime doloso contra a vida deve ser julgado pelo Tribunal do Júri Não obstante há posição em sentido contrário STJ O Superior Tribunal de Justiça STJ declarou a competência do Tribunal de Justiça de Alagoas TJAL para julgar o deputado estadual licenciado João Beltrão Siqueira pelo crime de homicídio doloso ocorrido em 2001 no município de Taguatinga em Tocantins Para os ministros da Terceira Seção no caso deve ser considerada a prerrogativa de foro garantida na Constituição Federal a parlamentares e estendida aos agentes políticos locais pela Constituição Estadual A questão foi definida num conflito de competência provocado pelo juiz de direito da comarca do local do crime para quem haveria dúvidas na aplicação do foro por prerrogativa de função relativa a deputado estadual A Constituição Federal estabeleceu que compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida mas ao mesmo tempo concedeu foro a algumas autoridades Os ministros da Terceira Seção debateram se o foro privilegiado para deputado federal era de reprodução obrigatória pela Constituição Estadual ou se prevaleceria o entendimento de que a competência é do Júri As normas de reprodução tratam da mera transcrição de normas presentes na Constituição Federal para as constituições estaduais A decisão se deu por maioria O ministro Napoleão Maia Filho relator originário do conflito entendeu que a competência seria do juiz de direito da 1ª Vara de Taguatinga TO Entretanto a posição majoritária foi a da ministra Maria Thereza de Assis Moura que votou pela competência do TJAL Um dos magistrados que aderiram a esta linha foi o ministro Jorge Mussi Para ele a utilidade prática das normas de reprodução é muito restrita já que pela própria natureza da matéria mesmo se não constassem das constituições locais as normas poderiam ser aplicadas diretamente pela Constituição Federal De acordo com o art 27 1º da Constituição Federal garantese aos deputados estaduais o mesmo tratamento dispensado aos federais no que se refere a sistema eleitoral imunidades inviolabilidades remuneração perda de mandato licenças impedimentos e incorporação às Forças Armadas Assim tratase de norma que impõe uma atuação positiva do constituinte decorrente no sentido de dispor aos membros do legislativo estadual especificamente a estes temas mencionados a mesma disciplina conferida aos seus pares do legislativo federal assinalou o ministro Mussi A Seção decidiu também que os demais réus do processo deverão ser julgados pelo Tribunal do Júri do local dos fatos CC 105227 AL 3ª Seção rel para o acórdão Maria Thereza de Assis Moura 24112010 mv 5B Perpetuação da jurisdição em casos de foro privilegiado quando a autoridade detentora da prerrogativa de foro cometia um crime durante o exercício das suas funções ainda que deixasse o cargo continuava a ter o direito de ser julgada pela Corte Superior conforme estabelecia o teor da Súmula 394 do STF Cometido o crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício Essa Súmula no entanto foi cancelada por decisão do Pleno do STF em 25081999 Assim quando estava em vigor exemplificando se um senador cometesse um crime durante o exercício do mandato e seu processo tivesse início no STF caso deixasse o cargo continuaria a ser julgado pelo mesmo Tribunal Revogada a Súmula os processos das autoridades que ainda não tinham sido julgadas pela Instância Privilegiada passaram a ser remetidos às Varas comuns de 1º grau Inconformada com o afastamento do privilégio a classe política providenciou a ressurreição da Súmula 394 através da Lei 106282002 que acrescentou o 1º a este artigo Como bem assinala Hugo Nigro Mazzilli revogada a Súmula 394 o Presidente da República os parlamentares se sentiram como na história do rei que fica nu Antes protegidos por uma regra de foro por prerrogativa de função que concentrava o poder de investigálos e processálos nas mãos do ProcuradorGeral da República e dos altos tribunais cujos integrantes são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado podendo o ProcuradorGeral ser reconduzido indefinidamente de uma hora para outra essas autoridades passaram a tornarse de forma inédita meros cidadãos comuns Que acinte O foro especial por prerrogativa de função deixaria de existir só porque tinham deixado de existir as funções Então por que não buscar por novas vias jurisprudenciais ou até por alteração legislativa aquilo que o STF lhes tinha dado por meio da Súmula 394 e depois infelizmente negado quando revogada a referida súmula O foro por prerrogativa de função e a Lei 106282002 Entretanto em boa hora o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o art 84 1º e 2º do CPP O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB para declarar por maioria a inconstitucionalidade dos 1º e 2º do art 84 do Código de Processo Penal inseridos pelo art 1º da Lei 106282002 v Informativo 362 Entendeuse que o 1º do art 84 do CPP além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional o que se admitido implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário Considerando ademais que o 2º do art 84 do CPP veiculou duas regras a que estende à ação de improbidade administrativa a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar em relação à mesma ação de improbidade a previsão do 1º do citado artigo concluiuse que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal e a segunda estaria atingida por arrastamento Ressaltouse ademais que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil conforme se depreende do 4º do art 37 da CF e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis por ato de ofício ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria Vencidos os Ministros Eros Grau Gilmar Mendes e Ellen Gracie que afastavam o vício formal ao fundamento de que o legislador pode atuar como intérprete da Constituição discordando de decisão do Supremo exclusivamente quando não se tratar de hipótese em que a Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei em face de vício formal ou material e que afirmando a necessidade da manutenção da prerrogativa de foro mesmo após cessado o exercício da função pública a natureza penal da ação de improbidade e a convivência impossível desta com uma ação penal correspondente por crime de responsabilidade ajuizadas perante instâncias judiciárias distintas julgavam parcialmente procedente o pedido formulado para conferir aos artigos impugnados interpretação conforme no sentido de que a o agente político mesmo afastado da função que atrai o foro por prerrogativa de função deve ser processado e julgado perante esse foro se acusado criminalmente por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo b o agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato c os demais agentes públicos em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade respondem à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional ADIn 2797 DF e ADIn 2860 DF rel Sepúlveda Pertence 15092005 Informativo 401 5C Extensão do foro privilegiado às ações de improbidade administrativa a mesma Lei 106282002 que estendeu as graças do foro por prerrogativa de função às autoridades que já tivessem deixado o cargo desde que o delito tivesse sido cometido durante o exercício funcional como expusemos na nota anterior acrescentou ainda o 2º ampliando o privilégio às ações civis que analisam condutas de improbidade administrativa visando à aplicação de medidas de reparação dos danos causados à Administração bem como possibilitando a perda do cargo e o impedimento do exercício por determinado período sem prejuízo das medidas penais A norma neste caso é inconstitucional pois criase o foro privilegiado para ações civis através de mera lei ordinária Somente a Constituição pode estabelecer normas que excepcionem o direito à igualdade perante a lei aplicável a todos os brasileiros Em matéria penal existem dispositivos constitucionais cuidando do tema o que não ocorre na área cível Portanto a previsão feita neste artigo não pode ser acolhida Ademais tornase insustentável dar à ação de improbidade administrativa o caráter penal isto é transformar à força o que é civil em matéria criminal somente para justificar o foro privilegiado Se tal medida fosse viável não mais seria possível aplicar o disposto na Lei 842992 pois não há tipos penais incriminadores descrevendo taxativamente as condutas delituosas o que feriria o princípio da legalidade art 5º XXXIX CF Dessa forma não bastaria o deslocamento da competência para Tribunais Superiores mas sim deveriam ser trancadas todas as ações em andamento por nítida inconstitucionalidade o que seria ilógico e incabível Logo parecenos que as ações por improbidade administrativa têm caráter civil implicam medidas reparatórias e preventivas de ordem civil e administrativa não se deslocando à esfera penal Assim sendo caso o legislador quisesse criar mais privilégios distinguindo determinadas pessoas de outras o mais indicado seria por Emenda à Constituição Nessa ótica confirmando o entendimento já adotado por vários Tribunais Estaduais e também pelo Superior Tribunal de Justiça o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o art 84 1º e 2º do CPP Logo as ações de improbidade administrativa devem continuar a ser propostas no juízo cível apropriado de primeira instância sem qualquer foro privilegiado a qualquer autoridade ver a nota anterior 5D Deputado Estadual e Tribunal do Júri como afirmamos na nota 5A supra com a edição da Súmula 721 do STF ficou nítida a competência do Tribunal Popular para julgar o deputado estadual acusado da prática de crime doloso contra a vida uma vez que o benefício do foro privilegiado foi estabelecido ao parlamentar estadual na Constituição do Estado e não na Constituição Federal cedendo pois à competência constitucional federal do júri Hipótese interessante ainda merecedora de abordagem é a seguinte o deputado estadual acusado de crime doloso contra a vida deve ser julgado pelo Tribunal do Júri 1ª instância mas o recurso que apresentar deve ser julgado por qual órgão Sabese que a prerrogativa de foro mormente quando se cuida de juiz e promotor obriga o julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal isto é pelo Pleno e não por Câmara ou Turma do Tribunal Devese pois harmonizar o sistema permitindo que o júri julgue em primeiro grau o deputado estadual mas em grau de recurso o Órgão Especial em face do foro privilegiado deve julgar a apelação ou mesmo habeas corpus ou revisão criminal Em caso recente e de conhecimento nacional um coronel da Polícia Militar acusado de ter determinado a invasão da Casa de Detenção de São Paulo Carandiru em 1992 provocando a morte de 111 presos foi julgado pelo 2º Tribunal do Júri da Capital e condenado a 632 anos de reclusão Recorreu e durante o período em que se aguardava a distribuição do feito o réu foi eleito deputado estadual Por isso deliberou a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça não ser o órgão competente para julgar o seu recurso contra a decisão proferida no júri Os dispositivos constitucionais com relação à prerrogativa de função têm aplicação imediata aplicandose aos processos em curso que devem ser remetidos ao órgão judiciário competente de acordo com a norma constitucional incluindose os crimes praticados antes do exercício funcional Por estas razões declino da competência desta Segunda Câmara Criminal determinando a remessa dos autos ao Órgão Especial para a devida redistribuição do feito órgão este competente para conhecer e julgar do presente recurso Ap 38897530 São Paulo rel Egydio de Carvalho 28042003 vu embora antigo o caso é particular envolvendo o Massacre do Carandiru 5E Deslocamento da competência e validade dos atos anteriores iniciado o processocrime contra determinado réu se este é eleito deputado federal por exemplo a competência é imediatamente alterada passando do juízo de primeiro grau ao Supremo Tribunal Federal Entretanto os atos processuais realizados pelo juiz antes da obtenção do privilégio do foro permanecem válidos Conferir STJ Se o deslocamento do foro por prerrogativa de função ocorre no curso do processo por motivo superveniente são válidos os atos anteriores praticados por juiz competente APn 813 DF Corte Especial rel Felix Fischer 02032016 vu Art 85 Nos processos por crime contra a honra em que forem querelantes6 as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição7 do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação àquele ou a estes caberá o julgamento quando oposta e admitida a exceção da verdade89 6 Alcance do termo querelante entendase como a vítima do crime contra a honra Nem sempre no entanto o crime contra a honra terá no polo ativo o ofendido Pode ocorrer de o Ministério Público assumir a titularidade da causa nos casos em que haja representação da vítima funcionário público ofendido no exercício de suas funções art 145 parágrafo único do Código Penal 7 Foro especial por prerrogativa de função não é somente o Supremo Tribunal Federal ou o Tribunal de Justiça dos Estados como leva a crer a leitura do art 85 Atualmente em face do disposto na Constituição Federal há vários outros tribunais que possuem competência para julgar determinadas pessoas levando em conta a sua função É o que ocorre com o Superior Tribunal de Justiça o Tribunal Regional Federal o Tribunal Regional Eleitoral entre outros 8 Exceção da verdade é a aplicação do disposto nos arts 138 3º e 139 parágrafo único do Código Penal Em se tratando de calúnia pode o querelado pretender demonstrar a verdade do que falou o mesmo ocorrendo quando houver hipótese de difamação e o ofendido é funcionário público sendo a ofensa relativa ao exercício de suas funções 9 Aplicação do art 85 à hipótese da difamação a respeito do cabimento ou não da exceção da verdade quanto ao crime de difamação em foro especial somente porque o ofendido é parte privilegiada preferimos a posição que restringe o alcance do art 85 Assim somente no tocante à calúnia é de se admitir que a exceção da verdade seja julgada pela Instância Superior constituinte do foro privilegiado do querelante Tal se dá porque admitida a exceção deverá ser julgado o detentor do foro especial pelo crime cometido o que somente poderá ocorrer de acordo com as normas constitucionais a respeito Por outro lado em se tratando de difamação não há razão para deslocarse a competência para foro privilegiado uma vez que nenhum julgamento de delito se fará Além disso é preciso destacar que cabe ao juízo de origem julgar admissível a exceção e instruíla antes de remeter o processo à Instância Superior Esclareçase ainda que no caso de contravenção penal imputada a alguém não configuradora de calúnia mas sim de difamação cremos ser sustentável o deslocamento da competência para órgão jurisdicional superior que representa o foro privilegiado uma vez que se trata de infração penal Não teria cabimento a exceção da verdade ser avaliada por magistrado incompetente para julgar o querelante em matéria de contravenção penal Lembremos que a Constituição Federal menciona infração penal e não simplesmente crime ao estabelecer o foro privilegiado É posição pacífica atualmente no Supremo Tribunal Federal que o art 85 somente é aplicável quando a exceção da verdade referirse à calúnia mas não à difamação A razão é que o foro privilegiado somente se estabelece para o julgamento de infrações penais sendo inconstitucional fixar a lei ordinária Código de Processo Penal um foro especial não previsto na Carta Magna Tratase ainda de jurisprudência dominante do Pretório Excelso caber ao juiz de instância inferior que conduz o processo de calúnia quando oposta a exceção da verdade decidir se esta é cabível ou não e em que limites isto é para apurar qual espécie de delito E mais cabelhe a instrução da exceção apresentada e admitida Concluída a colheita das provas deslocase então a competência à Instância Superior para julgar admissível ou não a exceção da verdade no que pertine à calúnia Art 86 Ao Supremo Tribunal Federal competirá privativamente processar e julgar I os seus ministros nos crimes comuns10 II os ministros de Estado salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República11 III o procuradorgeral da República os desembargadores dos Tribunais de Apelação os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos nos crimes comuns e de responsabilidade12 10 Constituição Federal de 1988 manteve a mesma regra art 102 I b 11 Constituição Federal de 1988 cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar nos crimes comuns o Presidente o Vice e os Ministros de Estado estes últimos independentemente de serem crimes conexos com os do Presidente da República art 102 I c Somente quanto aos crimes de responsabilidade o Presidente e o Vice são julgados pelo Senado enquanto os Ministros são julgados pelo Supremo Tribunal Federal salvo quando seus crimes de responsabilidade forem conexos com os do Presidente ou do Vice art 52 I 12 Constituição Federal de 1988 continua o Supremo Tribunal Federal competente para julgar nos crimes comuns o ProcuradorGeral da República art 102 I b os ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente art 102 I c Nos crimes de responsabilidade não mais julga o chefe do Ministério Público Federal cujo julgamento compete ao Senado juntamente com os membros do CNJ e do CNMP bem como do Advogado Geral da União Os outros continuam nos delitos de responsabilidade ao seu crivo Os desembargadores dos Tribunais dos Estados serão julgados nos crimes comuns e de responsabilidade pelo Superior Tribunal de Justiça art 105 I a Art 87 Competirá originariamente aos Tribunais de Apelação13 o julgamento dos governadores ou interventores nos Estados ou Territórios e prefeito do Distrito Federal seus respectivos secretários e chefes de Polícia juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público 13 Conceito de Tribunais de Apelação lemos atualmente como os Tribunais de Justiça dos Estados no que concerne aos Juízes de Direito membros do Ministério Público Prefeitos Municipais bem como Secretários de Estado e Chefes de Polícia Os Tribunais Regionais Federais julgam os Juízes Federais da Justiça comum e os da especial militar eleitoral e trabalhista bem como os membros do Ministério Público da União Os Governadores são julgados nos crimes comuns no Superior Tribunal de Justiça incluindose o Governador do Distrito Federal não mais chamado de Prefeito Nos delitos de responsabilidade são julgados por órgão misto constituído nos Estados conforme já esclarecemos em nota anterior Capítulo VIII DISPOSIÇÕES ESPECIAIS Art 88 No processo por crimes praticados fora do território brasileiro1 será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado2 Se este nunca tiver residido no Brasil será competente o juízo da Capital da República3 1 Extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do território nacional Os casos de interesse para tal aplicação estão enumerados no art 7º do Código Penal 2 Agente do crime residente no Brasil a hipótese fixada como regra é que o delinquente tenha residido no Brasil antes de ter cometido o crime do qual é acusado no exterior Assim sendo a ação penal será ajuizada na Capital do Estado onde por último tiver fixado sua residência Tratase da justiça estadual Quanto ao deslocamento do julgamento para a esfera federal ver nota abaixo 3 Agente do crime que nunca residiu no Brasil esta é a hipótese que envolve como regra os estrangeiros que nunca moraram em território nacional Assim havendo interesse na aplicação da lei brasileira ao delito cometido no exterior utilizase o foro da Capital da República Tratase de justiça estadual Somente se desloca o julgamento para a justiça federal no caso de crimes previstos em tratados ou convenções quando iniciada a execução no País e o resultado tenha ocorrido ou devesse ter ocorrido no estrangeiro e reciprocamente art 109 V CF Art 89 Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República ou nos rios e lagos fronteiriços bem como a bordo de embarcações nacionais em altomar serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação após o crime ou quando se afastar do País pela do último em que houver tocado45 4 Crimes cometidos a bordo de embarcações é preciso distinguir os seguintes tipos de embarcações a se forem brasileiras de natureza pública onde quer que estejam considerase o seu interior território nacional Portanto crimes cometidos a bordo interessam ao Brasil punir valendose do princípio da territorialidade art 5º 1º CP b se forem estrangeiras de natureza pública mesmo que estejam em território nacional considerase território estrangeiro o seu interior razão pela qual somente haverá interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo nas hipóteses de extraterritorialidade enumeradas no art 7º do Código Penal c se forem embarcações brasileiras privadas em território nacional aplicase o princípio da territorialidade art 5º CP havendo sempre interesse para punir o crime cometido a bordo d se forem embarcações estrangeiras privadas em território nacional aplicase o disposto no art 5º 2º que é o princípio da territorialidade ou seja há interesse em punir a infração cometida a bordo e se forem embarcações privadas brasileiras em altomar considerase o seu interior como extensão do território brasileiro havendo interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo art 5º 1º CP De qualquer modo interessa como foro competente o primeiro local de parada após o crime Caso a embarcação siga viagem e termine em solo estrangeiro havendo interesse do Brasil em punir o delinquente o foro competente será do local de sua partida 5 Justiça federal ou estadual conforme o caso disciplina a Constituição Federal que cabe ao juiz federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios art 109 IX Entendem o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça que navios são embarcações de grande cabotagem ou de grande capacidade de transporte de passageiros aptas a realizar viagens internacionais Logo somente as embarcações de grande porte envolvem a justiça federal As demais lanchas botes iates etc ficam na esfera da justiça estadual Ver nota 59 ao art 5º do nosso Código Penal comentado Art 90 Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro ou ao altomar ou a bordo de aeronave estrangeira dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave67 6 Crimes cometidos a bordo de aeronaves é preciso distinguir os seguintes tipos de aeronaves a se forem brasileiras de natureza pública onde quer que estejam considerase o seu interior território nacional Portanto crimes cometidos a bordo interessam ao Brasil punir valendose do princípio da territorialidade art 5º 1º CP b se forem estrangeiras de natureza pública mesmo que estejam em território nacional considerase território estrangeiro o seu interior razão pela qual somente haverá interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo nas hipóteses de extraterritorialidade enumeradas no art 7º do Código Penal c se forem aeronaves brasileiras privadas em território nacional aplicase o princípio da territorialidade art 5º CP havendo sempre interesse para punir o crime cometido a bordo d se forem aeronaves estrangeiras privadas em território nacional aplicase o disposto no art 5º 2º que é o princípio da territorialidade ou seja há interesse em punir a infração cometida a bordo e se forem aeronaves brasileiras privadas sobrevoando altomar considerase o seu interior como extensão do território brasileiro havendo interesse do Brasil em punir o crime cometido a bordo art 5º 1º CP De qualquer modo interessa como foro competente o primeiro local de parada após o crime Caso a aeronave siga viagem e termine em solo estrangeiro havendo interesse do Brasil em punir o delinquente o foro competente será o do local de sua partida 7 Competência nesse caso será sempre da Justiça Federal pois o art 109 IX da Constituição mencionou os crimes cometidos a bordo de aeronaves e não de aviões de grande porte Houve divergência no Supremo Tribunal Federal em caso de apreensão de drogas ilícitas quando os agentes já estavam em solo no aeroporto de Brasília porém em conexão para um voo entre Cuiabá e São Paulo Prevaleceu o entendimento de que a competência seria da Justiça Estadual pois a referência feita pela Constituição fixando a competência da Justiça Federal terseia voltado à aeronave em voo pelo espaço aéreo brasileiro uma vez que nessa situação não se saberia ao certo onde o crime se deu Estando a aeronave em solo e os agentes igualmente fora dela incompetente a Justiça Federal RE 463500 DF 1ª T redator para o acórdão Marco Aurélio 04122007 mv Art 91 Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts 89 e 90 a competência se firmará pela prevenção8 8 Regra residual de competência como sempre ocorre não havendo condições de firmar a competência pela regra usual e principal prevista em lei por falta de dados estabelecese o juízo pela prevenção isto é pelo primeiro magistrado que tomar conhecimento do caso proferindo alguma decisão processual ou referente ao processo Pode ocorrer que um avião caia em altomar não se sabendo o local de sua partida no Brasil Logo não se tem o lugar da partida nem o do pouso fixandose a competência pela prevenção Na jurisprudência STJ 1 Evidenciado que as autoridades judiciárias se pronunciaram a respeito da controvérsia ainda que acolhendo as manifestações ministeriais configurase o conflito de competência Precedentes 2 No caso há dissenso acerca da competência territorial para processar inquérito policial no qual se apurou a suposta prática do crime de homicídio culposo ocorrido em plataforma petrolífera ancorada em alto mar 3 Os dados constantes do inquérito não fornecem elementos aptos a firmar a competência conforme a regra do art 89 do Código de Processo Penal É que embora considerada embarcação art 2º V cc o XIV da Lei n 95371997 não há notícia de que a plataforma após o delito tenha retornado ao continente tampouco evidência de qual localidade saiu antes de partir rumo ao oceano Nesse passo incide a regra subsidiária do art 91 do Código de Processo Penal competência por prevenção 4 Conflito de atribuição conhecido como de competência para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Angra dos ReisRJ o suscitado CAt 272 SP 3ª S rel Sebastião Reis Júnior 12112014 vu TRF Tribunal Regional Federal Infrações penais comuns e de responsabilidade Juízes Federais Juízes Auditores Juízes do Trabalho membros do Ministério Público da União ressalvada a competência da Justiça Eleitoral Prefeitos quando cometerem crimes da esfera federal TRE Tribunal Regional Eleitoral Crimes eleitorais Juízes e Promotores Eleitorais Deputados Estaduais e Prefeitos TJ Tribunal de Justiça Infrações penais comuns e de responsabilidade Constituição Federal Juízes e Promotores Estaduais e do DF ressalvada a competência da Justiça Eleitoral Infrações penais comuns Constituição Estadual ViceGovernador Secretários de Estado Deputados Estaduais ProcuradorGeral de Justiça ProcuradorGeral do Estado Defensor Público Geral Prefeitos previsão da Constituição Federal Infrações penais comuns e de responsabilidade Constituição Estadual Juízes do Tribunal de Justiça Militar Juízes Auditores estaduais DelegadoGeral da Polícia Civil e ComandanteGeral de Polícia Militar TJM Tribunal de Justiça Militar Crimes militares Constituição Estadual Chefe da Casa Militar e ComandanteGeral da Polícia Militar Justiça Militar Federal de 1º grau Crimes militares Código Penal Militar Conselho Especial de Justiça formado por um Juiz Auditor e quatro oficiais militares sob a presidência do mais graduado Julga oficiais das Forças Armadas Conselho Permanente de Justiça formado por um Juiz Auditor e quatro oficiais três deles até capitãotenente ou capitão e um deles de patente superior que é o presidente Julga os integrantes das Forças Armadas não oficiais Justiça Militar Estadual de 1º Grau Crimes militares cometidos por policiais militares Código Penal Militar Idêntica estrutura da Justiça Militar Federal com a observação de que civil já mais será julgado pela Justiça Militar Estadual Súmula 53 do STJ Por outro lado o Juiz Auditor será o presidente dos Conselhos e julgará singularmente os crimes militares contra civis Juízos Eleitorais Crimes eleitorais Qualquer pessoa Justiça Comum de 1º Grau Justiça Federal art 109 CF Ver Quadro esquemático 2 Justiça Estadual competência residual Justiça Política Senado Federal Crimes de responsabilidade Presidente da República VicePresidente Ministros de Estado e Comandantes das Forças Armadas estes nos crimes conexos com os do Presidente e Vice Ministros do STF ProcuradorGeral da República AdvogadoGeral da União e membros dos Conselhos Externos do Judiciário e do Ministério Público Tribunal Especial no Estado Crimes de responsabilidade Governador ViceGovernador Secretários do Estado ProcuradorGeral de Justiça ProcuradorGeral do Estado Composição 5 Deputados e 5 Desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça conforme entendimento do STF Câmara Municipal Crimes de responsabilidade art 4º do Declei 20167 Prefeito Municipal 2 Competência da Justiça Federal art 109 CF 1 Crimes políticos arts 8º a 29 da Lei 717083 O órgão de 2º grau é o STF art 102 II b CF 2 Crimes praticados em detrimento de bens serviços ou interesse da União de suas autarquias ou empresas públicas exceto contravenções penais e matéria militar e eleitoral Nota Súmula 147 STJ Compete à Justiça Federal julgar delitos cometidos contra funcionário público federal quando relacionados no exercício da função 3 Crimes previstos em tratados e convenções internacionais quando iniciados no Brasil e finalizados no exterior ou quando deveriam finalizar ou reciprocamente São os chamados crimes à distância 4 Crimes contra a organização do trabalho apenas os delitos de interesse coletivo ou seja contra a organização geral do trabalho ou direito dos trabalhadores considerados coletivamente Análise dos tipos penais do Código Penal art 197 Estadual ou Federal art 198 Estadual ou Federal art 199 Estadual ou Federal art 200 Estadual ou Federal art 201 Federal art 202 Federal art 203 Estadual ou Federal art 204 Federal art 205 Estadual art 206 Federal art 207 Federal 5 Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira nos casos previstos em lei Ver Lei 749286 6 Crimes cometidos a bordo de aeronaves e navios salvo competência da Justiça Militar Nota navio é para esse fim apenas embarcação de grande capacidade de transporte de mercadorias e pessoas 7 Habeas corpus em matéria criminal de sua competência e quando o constrangimento tiver origem em ato de autoridade não sujeita a outra jurisdição competência residual 8 Crimes de ingresso reingresso e permanência irregular de estrangeiro no Brasil art 338 Código Penal art 109 da Lei 134452017 9 Crimes contra comunidades indígenas Nota quando o crime for praticado contra um índio é da competência estadual Súm 140 STJ 10 Cumprir cartas rogatorias após exequatur do STJ e sentença estrangeira após homologação do STJ 11 Crimes contra os direitos humanos com a finalidade de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte desde que autorizado pelo STJ mediante provocação do ProcuradorGeral da República 3 Fixação da competência 1 Território relativa a Lugar da infração consumação art 69I Nota Vide exceções no item 13 do Cap XII b Lugar do domicílioresidência do réu art 69II Nota Vide exceção no subitem 12 do Cap XII Exceções absolutas Material ratione materiae Eleitoralmilitar art 69 III Funcional rationae personae Prerrogativa de foro art 69 VII Competência 2 Distribuição sorteio do juiz Exceções legais Material júri execuções penais JECrim Conexão e continência art 69 V Prevenção Exceção administrativa Compensação 3 Prevenção indefinição do território certo estabelecendose a competência pelo primeiro juiz que proferir decisão no feito Situações Forosupletivo utilizase quando faltar domicílioresidência do réu art 72 2º Critério fixador de competência nos casos dos arts 70 3º e 71 4 Regras de prorrogação de foro 1 Prorrogação de foro é a substituição de um juiz pelo outro 11 Necessária a conexão e continência b desclassificação para infração de outra competência c exceção da verdade em caso de calúnia quando houver competência originária 12 Voluntária a expressa não há exemplos b tácita em caso de competência territorial quando as partes não oferecem exceção de incompetência 2 Delegação de competência é a transmissão de atividade de um juiz para outro autorizado por lei Situações possíveis a precatória carta de ordem b rogatória c simples entrega dos autos 3 Desaforamento é a alteração de competência do Júri após a pronúncia Situações possíveis arts 427 e 428 a reclamo do interesse da ordem pública b em caso de dúvida quanto à imparcialidade de dos jurados c em caso de impossibilidade de garantir a segurança do réu d demora por excesso de serviço comprovado na realização do julgamento levando mais de seis meses a contar da pronúncia Prorrogação de competência modificação das regras de competência previamente fixadas por conveniência legal 5 Fixação ou alteração de competência em virtude de conexão Conexão nexo entre delitos quando houver pluralidade de infrações e pluralidade de agentes como regra 1 Conexão material substantiava Vínculo entre delitos a Intersubjetiva Várias pessoas praticam várias infrações b Objetiva Várias pessoas praticam infrações para facilitar ocultar garantir a impunidade ou vantagem de outros crimes art 76 II a1 Simultânea infrações praticadas ao mesmo tempo no mesmo lugar art 76 I a2 Concursal duas ou mais infrações cometidas por agentes em concurso não importando tempo e lugar art 76 I a3 Recíproca agressões de uns contra os outros art 76 I 2 Conexão processual instrumental Conveniência de um julgamento conjunto art 76 III Pode darse em qualquer situação que o juiz repute necessária 6 Fixação ou alteração de competência em virtude de continência a acumulação objetiva unidade do fato e de agente concurso formal arts 70 73 segunda parte 74 segunda parte CP dois ou mais resultados b acumulação subjetiva unidade de infração concurso de agentes art 29 CP pluralidade de agentes Continência é a hipótese de um fato delituoso conter outros ou possuir vários agentes 7 Regras para eleição de foro prevalente em caso de conexão ou continência 1 Júri x outro órgão da Justiça comum Júri art 78 I 2 Juízes de igual categoria art 78 II Opções em ordem de preferência a juízo que apura a infração mais grave b juízo que apura o maior número de infrações c prevenção 3 Juiz Federal x Juiz Estadual Juiz Federal Súmula 122 STJ 4 Juízo superior x Juízo inferior Juízo superior art 78 III 5 Justiça comum x Justiça especial Justiça especial art 78 IV Exceções a Júri e prerrogativa de foro separação dos processos se foro caso Ver nota 5A ao art 84 b Júri e Justiça Eleitoral separação dos processos c Júri e Justiça Militar separação dos processos 8 Regras de separação dos processos Separação obrigatória 1 Justiça Militar x Justiça Comum art 79 I 2 Justiça da Infância e da Juventude x Justiça Comum art 79 II 3 Ocorrência de superveniente doença mental art 79 1º cc o art 152 4 Caso de réu foragido quando não se permitir julgamento à revelia art 79 2º cc o art 366 5 Recusas no Júri art 79 2º cc o art 469 Separação facultativa art 80 1 Caso de crimes ocorridos em tempo e lugar diferentes 2 Quando houver número excessivo de réus presos 3 Por qualquer outro motivo relevante 1 Incidentes processuais são as questões e os procedimentos secundários que incidem sobre o procedimento principal merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida Dividemse em questões prejudiciais e processos incidentes melhor seria a utilização de procedimentos incidentes pois o processo continua o mesmo propiciandose apenas o surgimento de procedimentos novos e secundários voltados a resolver matérias igualmente secundárias As questões prejudiciais são os pontos fundamentais vinculados ao direito material que necessitam ser decididos antes do mérito da causa porque a este se ligam Em verdade são impedimentos ao desenvolvimento regular do processo Ex se se discute um esbulho possessório art 161 1º II CP mas a matéria relativa à legítima posse encontrase em discussão na esfera cível melhor que o juiz criminal aguarde o deslinde desta para então julgar o mérito da causa Os procedimentos incidentes são os interpostos ao longo da causa principal que demandam solução pelo próprio juiz criminal antes que o mérito seja conhecido e decidido Correm ao largo do procedimento principal para não o tumultuar embora com ele tenham íntima ligação Ex se se argui o impedimento ou a suspeição do promotor devese decidir essa questão antes do mérito ser julgado Os procedimentos incidentes são exceções incompatibilidades e impedimentos conflitos de jurisdição restituição de coisas apreendidas medidas assecuratórias incidente de falsidade e incidente de insanidade mental Há igualmente procedimentos incidentes previstos em leis especiais Exemplificando a discussão sobre a destruição do material coletado durante o procedimento de interceptação telefônica conforme previsto no art 9º da Lei 929696 Ver a nota 37 ao referido art 9º em nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 Capítulo I DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS25 2 Diferença entre questão prejudicial e questão preliminar enquanto a primeira constitui matéria intimamente ligada ao mérito da causa necessitando ser julgada antes a segunda diz respeito ao próprio processo e seu regular desenvolvimento Exemplos das preliminares decisão acerca de uma alegação de cerceamento de defesa formulada pelo réu ou mesmo a alegação de suspeição do magistrado Embora as preliminares também necessitem ser conhecidas antes do mérito elas não possuem valor próprio Como ensina Bento de Faria não se confundem as prejudiciais com as questões prévias ou preliminares que não têm valor próprio nem existência independente são estranhas ao delito e respeitam unicamente a admissibilidade da ação Código de Processo Penal v 1 p 207 Cuidando da preliminar diz Borges da Rosa que em todo o processo o reconhecimento da nulidade constitui uma preliminar tanto que arguida a nulidade por via de regra e de acordo com a melhor orientação o juiz antes da prática de qualquer outro ato processual posterior à arguição deve se pronunciar sobre a mesma reconhecendo ou não a nulidade De sorte que como já ficou dito a apreciação da nulidade constitui sempre uma decisão preliminar que não pode em absoluto compreender a decisão de mérito atingir o mérito da causa Nulidades do processo p 163 Notese que há questões prévias passíveis de gerar um processo incidente exceções impedimentos etc e as que podem ser decididas no próprio processo principal cerceamento de defesa ou acusação nulidades etc 3 Prejudiciais homogêneas e heterogêneas as homogêneas próprias ou perfeitas dizem respeito à matéria da causa principal que é penal ex decisão sobre a exceção da verdade no crime de calúnia Outro exemplo de questão prejudicial homogênea em nosso entender é a suspensão do curso do processo que apura o crime de falso testemunho até o julgamento definitivo do feito onde o falso foi cometido As heterogêneas impróprias ou imperfeitas vinculamse a outras áreas do direito devendo ser decididas por outro juízo ex decisão sobre a posse na esfera cível antes de decidir a respeito do esbulho previsto no art 161 1º II CP Outros exemplos de questão prejudicial heterogênea a o art 205 da Lei 927996 prevê a possibilidade de se alegar como defesa na ação penal por crime contra a propriedade imaterial a nulidade da patente ou do registro em que se fundar a referida demanda Assim fazendo o juiz pode paralisar o processo criminal até que a questão seja solucionada na ação própria na esfera cível b no crime de peculato para ter certeza de que o funcionário se apropriou ou desviou bens ou valores da Administração pode ser indispensável uma verificação técnica nem sempre possível de se fazer no juízo penal Do mesmo modo suspendese a instrução criminal para que a prova seja produzida na esfera cível no contexto vg da ação de improbidade administrativa 4 Prejudiciais obrigatórias e facultativas são obrigatórias as que impõem a suspensão do processo criminal enquanto se aguarda a decisão a ser proferida por juízo cível art 92 CPP São facultativas aquelas que permitem ao juiz criminal segundo seu prudente critério suspender o feito aguardando solução em outra esfera art 93 CPP 5 Prejudiciais devolutivas e não devolutivas classifica Tourinho Filho as prejudiciais em devolutivas absolutas aquelas que obrigatoriamente serão dirimidas pelo juízo cível bem como em devolutivas relativas as que podem ser julgadas no juízo cível ou no criminal Menciona ainda as prejudiciais que são não devolutivas ou seja devem ser apreciadas pelo próprio juiz criminal citando como exemplo a apreciação do furto como prejudicial da avaliação da receptação Código de Processo Penal comentado v 1 p 247 Art 92 Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute6 séria e fundada78 sobre o estado civil das pessoas9 o curso da ação penal10 ficará suspenso1114 até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado15 sem prejuízo entretanto da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente Parágrafo único Se for o crime de ação pública o Ministério Público quando necessário promoverá a ação civil1617 ou prosseguirá na que tiver sido iniciada com a citação dos interessados 6 Avaliação do juiz criminal preceitua o artigo que a análise acerca da seriedade e do fundamento da questão controversa é do magistrado que preside o feito razão pela qual ainda que se trate de matéria atinente ao estado das pessoas é possível ignorar a controvérsia desde que ela não seja essencial para o conhecimento do mérito da causa principal Exemplo disso pode ser a discussão acerca da filiação para o único fim de constituir uma agravante crime praticado contra ascendente ou descendente Notese que este artigo menciona controvérsia pertinente à existência da infração e não a circunstâncias do crime influenciadoras apenas na fixação da pena 7 Juízo de prelibação deve o magistrado checar através de um juízo prelibatório análise por antecipação se a controvérsia a ser dirimida pelo juízo cível é realmente relevante para o processo penal Assim sendo suspende o curso da ação penal do contrário determina o seu prosseguimento Somente há recurso se houver a suspensão Na lição de Tornaghi Não basta seja suscitada a controvérsia para que o juiz penal fique obrigado a sobrestar o processo e a louvarse na decisão do juiz civil É preciso que a dúvida surgida seja ponderável não seja apenas um meio chicanista para dilatar o processo ou provocar tumulto Por isso o juiz criminal tem de prelibar a relevância da arguição tem de verificar se ela é séria e fundada se há razões para a controvérsia Compêndio de processo penal t I p 290 Outro exemplo de prelibação é dado por Tourinho Filho ao ver na exceção de suspeição o juízo de relevância da arguição feito pelo relator como sendo de verificação antecipatória da questão principal conforme disposto no art 100 1º do Código de Processo Penal Código de Processo Penal comentado v 1 p 265 8 Diferença entre juízo prelibatório e juízo delibatório o primeiro é uma avaliação antecipatória de uma controvérsia a ser futuramente decidida extraindose seu grau de relevância para o processo penal mas sem proferir qualquer tipo de decisão quanto ao mérito da mencionada controvérsia Quanto ao segundo é uma análise mais detalhada de determinada matéria verificandose se uma situação fática preenche os requisitos legais para que seja proferida uma decisão jurisdicional a seu respeito autorizadora de futura análise de mérito É o que ocorre na extradição O Supremo Tribunal Federal nesse caso faz uma análise dos requisitos legais de determinada situação para concedêla permitindo que alguém seja então julgado pelo crime cometido em outro país ou para lá seja enviado para cumprir pena Fornece outro exemplo de delibação Tourinho Filho visualizando na hipótese do conhecimento da exceção de suspeição de magistrado pelo Tribunal um juízo detalhado de determinada matéria verificando se preenche ou não os requisitos legais para que seja decidida quanto ao mérito pelo magistrado determinada causa Código de Processo Penal comentado v 1 p 265 9 Estado civil das pessoas como explica Mirabete o estado civil das pessoas é o complexo de suas qualidades referentes à ordem pública à ordem privada e à ordem física do ser humano Referese assim à cidadania à família e à capacidade civil Código de Processo Penal interpretado p 179 Exemplo tradicional é o da bigamia quando se discute a validade do casamento na esfera cível É natural que essa seja uma questão prejudicial séria e fundada portanto que determina a suspensão obrigatória do processo criminal uma vez que não teria sentido condenarse alguém por bigamia caso o juízo civil anule um dos casamentos A cidadania diz respeito à esfera política a família à esfera propriamente civil e à capacidade à maturidade ou à sanidade embora neste último não se inclua a sanidade mental no momento da prática da infração penal pois que apurada por incidente à parte incidente de insanidade mental Fora desse âmbito a suspensão é facultativa Na jurisprudência TJDFT Não se acolhe o pedido de suspensão do processo até a conclusão do inquérito policial que apura fatos não diretamente relacionados àqueles apurados nestes autos A suposta responsabilidade penal de terceiro que não é réu ou vítima neste processo mas que seria beneficiado pela coação exercida contra a vítima não constitui hipótese obrigatória de suspensão da ação penal por não se configurar questão prejudicial heterogênea obrigatória nos termos do art 92 do CPP APR 20111210055206 DFT 2ª Turma Criminal rel Souza e Ávila 09062016 vu 10 Suspensão somente do curso da ação penal não se refere a lei ao inquérito policial razão pela qual este pode prosseguir até o seu término propiciando ao promotor o oferecimento da denúncia com o recebimento pelo juiz Somente após é que se pode debater a suspensão do processo É preciso lembrar que a referida suspensão na hipótese do art 92 é obrigatória 11 Prazo da suspensão é indefinido aguardandose o término da solução da controvérsia na esfera cível com o trânsito em julgado da decisão Existindo necessidade e urgência pode o juiz criminal ouvir testemunhas pessoas de muita idade por exemplo e determinar outras provas que não podem aguardar como exames periciais 12 Crise da instância é o nome atribuído à suspensão provisória do andamento da causa estancandose o curso procedimental Um dos casos é justamente o relativo à existência de questões prejudiciais Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 219 13 Suspensão da prescrição dispõe o art 116 I do Código Penal que o curso da prescrição ficará suspenso até que o processo principal retome o seu curso Lembremos que suspender a prescrição não é o mesmo que interrompêla Neste último caso o lapso prescricional já decorrido volta ao zero enquanto na hipótese de suspensão o período já computado é mantido tornando a correr desse patamar quando o processo voltar a andar 14 Suspensão do processo a decisão que determinar a suspensão comporta recurso em sentido estrito art 581 XVI CPP Quando houver o indeferimento da suspensão não cabe recurso embora possa estar o juiz gerando uma nulidade insanável passível de reconhecimento posteriormente 15 Decisão definitiva proferida no juízo cível faz coisa julgada na esfera criminal e não mais pode ser discutida a questão dirimida Assim no exemplo da bigamia caso um dos casamentos seja anulado não mais se verifica a tipicidade do delito do art 235 do Código Penal sendo impossível prova nesse sentido no processocrime Notese inclusive o cuidado da lei penal com tal questão ao prever no 2º do referido art 235 que anulado por qualquer motivo o primeiro casamento ou o outro por motivo que não a bigamia considerase inexistente o crime 16 Legitimidade do Ministério Público para propor a ação civil trata se de um corolário do princípio da obrigatoriedade da ação penal Se esta há de ser ajuizada e merece chegar ao seu final por estar em jogo o interesse público em fazê lo é natural que o órgão acusatório não fique adstrito a quem quer que seja para promover a indispensável ação civil a fim de resolver o mais breve possível a questão prejudicial obrigatória que impede o curso da ação penal 17 Legitimidade do querelante para propor a ação civil do mesmo modo caso seja necessário pode o querelante ajuizar ação civil para discutir o mais breve possível a questão prejudicial obrigatória que de algum modo suspende o curso da ação penal Art 93 Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa18 da prevista no artigo anterior da competência do juízo cível e se neste houver sido proposta ação19 para resolvêla o juiz criminal poderá20 desde que essa questão seja de difícil solução21 e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite22 suspender2324 o curso do processo25 após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente2627 1º O juiz marcará o prazo da suspensão28 que poderá ser razoavelmente prorrogado29 se a demora não for imputável à parte Expirado o prazo sem que o juiz cível tenha proferido decisão o juiz criminal fará prosseguir o processo retomando sua competência para resolver de fato e de direito toda a matéria da acusação ou da defesa30 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso 3º Suspenso o processo e tratandose de crime de ação pública incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível3132 para o fim de promoverlhe o rápido andamento 18 Questões diversas do estado das pessoas todas as demais matérias que digam respeito ao julgamento da causa principal criminal mas que não se conectem ao estado das pessoas devem ser encaixadas neste dispositivo legal Assim a discussão acerca de propriedade posse relações contratuais ou empregatícias entre outros temas 19 Condição para a suspensão deve já ter sido proposta a ação civil Diferentemente do caso anterior cuja suspensão é obrigatória podendo o juiz suspender o feito aguardando que o Ministério Público ingresse por exemplo com a ação civil nesta hipótese é preciso que a controvérsia esteja sendo dirimida no cível para dar margem à suspensão 20 Faculdade da suspensão embora deva sempre o juiz criminal ter sensibilidade para suspender o curso do processo evitando com isso a prolação de decisões contraditórias não é obrigado a fazêlo Eventualmente acreditando dispor de provas suficientes para julgar o caso pode determinar o prosseguimento da ação penal alcançando uma decisão de mérito Se no entanto decidir suspender o curso do processo precisa tomar tal decisão fundamentado em questão controversa da qual dependa a prova da existência da infração penal e não simplesmente algo que envolva circunstância do crime muito mais ligada à aplicação da pena do que à constatação da tipicidade Na jurisprudência STJ A suspensão prevista no art 93 do Código de Processo Penal constituiu faculdade do Juízo singular estando afeta ao seu poder discricionário REsp 1500961 SP 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 13092016 vu 21 Questão de difícil solução não bastasse ser facultativa a suspensão do processocrime impõe a lei ainda a atenção do magistrado para o grau de dificuldade envolvendo a questão prejudicial Tratandose de algo simples possível de ser constatado durante a instrução probatória do processo principal criminal tornase indevida a suspensão até em homenagem ao princípio da economia processual Entretanto se o ponto debatido for complexo como a apuração de uma demarcação de área que legitimaria ou não a prática do esbulho é conveniente que o magistrado penal suspenda o curso da ação 22 Limitação da prova no Direito Civil há questões sobre as quais não se pode produzir prova na esfera cível a não ser por meios especificamente determinados Não se prova por exemplo um casamento por testemunhas mas sim por certidão razão pela qual é indevida a suspensão do feito criminal caso seja esse o intuito do proponente ao ajuizar a ação civil 23 Suspensão do processo cabe recurso em sentido estrito art 581 XVI CPP O indeferimento da suspensão não comporta recurso embora em algumas situações possa gerar nulidade insanável a ser decidida posteriormente 24 Suspensão da prescrição ver nota 13 ao artigo anterior 25 Suspensão do curso do inquérito não se suspende a investigação policial que deve terminar propiciando ao órgão acusatório oferecer a denúncia ou queixa havendo o seu recebimento para depois discutirse a proposta de suspensão do feito 26 Outra condição para a suspensão em se tratando de suspensão facultativa impõe a lei outra condição além da ação civil já ter sido ajuizada que é a produção da prova oral ouvindose todas as testemunhas arroladas pelas partes bem como a realização de provas urgentes como as periciais A cautela é salutar pois há um prazo para o processo ficar suspenso ultrapassado este o processocrime torna a andar e o juiz haverá de julgálo motivo pelo qual a produção de provas não ficará prejudicada 27 Decisão definitiva proferida no juízo cível tem força de coisa julgada na esfera criminal Ainda que se trate de questão facultativa uma vez que o juiz penal determinou a suspensão a decisão proferida no cível vincula a análise do mérito da ação penal 28 Prazo da suspensão do processo deve ser fixado pelo juiz dentro do seu prudente critério Atualmente tendo em vista a lentidão da Justiça em vários de seus órgãos é preciso particular atenção para o prazo de suspensão a fim de não se frustrar a intenção legal de manter o processo paralisado até que o juízo cível decida o caso evitandose decisões contraditórias 29 Prorrogação do prazo de suspensão admitese desde que impere a razoabilidade tanto no aguardo de soluções no cível quanto no tocante ao período a ser prorrogado A condição no entanto para a prorrogação é que o atraso não seja imputável à parte interessada 30 Ampla possibilidade de decisão caso o feito cível não haja terminado havendo atraso injustificável imputado à parte por exemplo pode o juiz criminal prosseguir no desenvolvimento do processo julgando o mérito de forma ampla abrangendo as questões de direito e de fato Embora não seja o ideal pois o juízo civil pode ainda proferir a decisão e ser esta contraditória com a anteriormente prolatada na esfera criminal em se tratando de questão prejudicial facultativa é melhor que o processocrime termine do que se aguardar por longo período a solução do órgão jurisdicional civil 31 Intervenção do Ministério Público deve ocorrer na causa cível tendo em vista que se a causa criminal for de ação pública vige o princípio da obrigatoriedade razão porque deve o processocrime o mais breve possível ser concluído analisandose o mérito 32 Intervenção do querelante cremos estar assegurada pois é de seu interesse que o processo cível seja rapidamente concluído para que o criminal torne a ter andamento Art 94 A suspensão do curso da ação penal nos casos dos artigos anteriores será decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes33 33 Suspensão decretada de ofício ou a requerimento outra vez mais em cumprimento ao princípio do impulso oficial pode o juiz sem qualquer provocação determinar a suspensão do processo obrigatória ou facultativa desde que entenda indispensável Legitima a lei também que as partes assim requeiram Capítulo II DAS EXCEÇÕES12 1 Exceção é a defesa indireta apresentada por qualquer das partes com o intuito de prolongar o trâmite processual até que uma questão processual relevante seja resolvida ou com a finalidade de estancar definitivamente o seu curso porque processualmente incabível o prosseguimento da ação Exemplos exceção de suspeição ou de impedimento exceção da verdade exceção de litispendência entre outras Explicando a origem do termo exceção diz Tornaghi que regularmente o juiz defere o pedido do autor quando ele tem razão isto é quando realmente tem o direito que diz ter Excepcionalmente entretanto certas circunstâncias podem levar o julgador a repelir a demanda embora fundada em direito do autor Tais circunstâncias chamamse por isso exceções Compêndio de processo penal t I p 47 Quando reconhecida a exceção de ofício pelo juiz cremos tratarse simplesmente de um incidente processual ou seja uma questão que merece ser decidida antes de se analisar o mérito da causa Justamente porque exceção seria apenas uma defesa interposta pela parte contra o processo para que seja regularizado ou extinto quando a exceção admite que o magistrado dela tome conhecimento de ofício parte da doutrina costuma chamála de objeção como ocorre com a exceção de impedimento de coisa julgada de incompetência etc 2 Exceções dilatórias e peremptórias as primeiras são as que prorrogam a decisão de mérito da causa até que seja resolvida uma questão processual ex exceção de suspeição ou de incompetência As segundas são as que põem fim ao processo ex exceção de coisa julgada ou de litispendência justamente porque falta alguma condição à ação ou pressuposto processual Art 95 Poderão ser opostas as exceções de I suspeição II incompetência de juízo III litispendência IV ilegitimidade de parte V coisa julgada Art 96 A arguição de suspeição3 precederá a qualquer outra4 salvo quando fundada em motivo superveniente5 3 Exceções de suspeição e de impedimento tratase da defesa aposta por qualquer das partes contra a parcialidade do juiz Dividese essa modalidade de defesa em exceção de suspeição propriamente dita quando há um vínculo do julgador com alguma das partes amizade íntima inimizade capital sustentação de demanda por si ou por parente conselhos emitidos relação de crédito ou débito tutela ou curatela sociedade ou um vínculo com o assunto debatido no feito por si ou por parente seu que responda por fato análogo e exceção de impedimento não mencionada expressamente no Código de Processo Penal com essa desinência representando um vínculo direto ou indireto com o processo em julgamento tenha por si ou parente seu atuado no feito embora em outra função tenha servido como testemunha tenha funcionado como juiz em outra instância tenha por si ou por parente interesse no deslinde da causa As causas de suspeição estão elencadas no art 254 enquanto as de impedimentos estão nos arts 252 e 253 deste Código 4 Garantias constitucionais do juiz natural e do juiz imparcial os princípios estampados no art 5º LIII da Constituição Federal bem como no art 8º 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos não têm por fim assegurar somente um juiz previamente designado em lei para julgar a demanda mas também e sobretudo garantir que as partes contem com um julgador imparcial Esta é a razão pela qual a exceção de suspeição ou de impedimento precede toda e qualquer outra defesa indireta contra o processo Afinal um juiz parcial não seria legalmente aceitável para decidir qualquer outro obstáculo ao correto desenvolvimento processual Eventualmente pode a exceção de suspeição ou de impedimento ser arguida após outra porque o fato que gerou a suspeição do magistrado foi conhecido posteriormente como aliás ressalva a parte final deste artigo Notese que é dever da parte sob pena de preclusão levantar a suspeição tão logo tome conhecimento de sua existência Não o fazendo está aceitando a imparcialidade do julgador Quanto ao impedimento vaise além pois o Código estabelece que o juiz não possui para o caso poder jurisdicional Logo merece ser afastado de toda forma 5 Rol de causas de suspeição e impedimento há quem sustente ser uma enumeração taxativa arts 252 a 254 CPP embora em homenagem ao princípio da imparcialidade do julgador constitucionalmente assegurada cremos que se possa ampliálo quando ficar evidente o comprometimento do magistrado para apreciar a causa Exemplo disso seria o juiz traumatizado por ter sido vítima de um crime qualquer que insista em julgar caso criminal similar Art 97 O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazêlo por escrito declarando o motivo legal67 e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto8 intimadas as partes910A 6 Afirmação da suspeição de ofício deve o juiz quando constatar que alguma das circunstâncias legais está presente declararse suspeito ou impedido de julgar a causa remetendo o processo ao seu substituto legal conforme dispõe a organização judiciária Necessita fazêlo por escrito nos autos e com fundamentos para que não se burle o princípio constitucional do juiz natural Ver nota abaixo que cuida do substituto legal É o que se denomina de incompatibilidade 7 Suspeição por razões de foro íntimo deve ser comunicado o motivo ao Conselho Superior da Magistratura reservadamente para que o órgão disciplinar aprove ou não a razão invocada Evitase com isso que o magistrado abuse desse direito passando processos complexos ou que não lhe são agradáveis de julgar ao seu substituto legal Pode pois o Conselho Superior da Magistratura não aprovar o fundamento invocado determinando que o juiz julgue a causa Ver nota abaixo cuidando do substituto legal 8 Substituto legal regulase a eleição do juiz substituto ao suspeito ou impedido pela lei de organização judiciária local Havendo lacuna por parte desta deve o tribunal por provimento disciplinar a matéria No Estado de São Paulo como exemplo confirase o teor do Provimento 18702011 da Presidência do Tribunal de Justiça prevendo duas situações distintas a suspeição ou impedimento o juiz feita a declaração nos autos conforme determina a lei oficiará à Presidência solicitando a designação de um substituto Logo não se dá automaticamente essa transferência devendo sempre passar pelo crivo do Tribunal de Justiça Quando a suspeição se der por motivo não declarado o magistrado deve inserir essa declaração nos autos comunicando reservadamente ao Conselho Superior da Magistratura as razões que o levam ao afastamento do processo Acolhendo os motivos a Presidência designará substituto Caso não acolha o processo pode retornar ao juiz natural b impedimento ocasional a substituição pode darse em qualquer dos juízes da mesma Comarca ou do mesmo Foro De qualquer modo comunicase à Presidência para que a designação do substituto fique regularizada 9 Cabimento de recurso não existe recurso previsto para essa hipótese embora possa a parte representar o magistrado caso o motivo invocado seja evidentemente infundado demonstrando a sua falta de vontade de cumprir com sua função jurisdicional 10 Possibilidade de conflito pode haver devendo o magistrado que receber os autos do processo suscitálo quando perceber inexistir fundamento legal para o primeiro juiz afirmar suspeição ou impedimento inexistente Como já mencionado podem as partes representar disciplinarmente o magistrado que age sem razão legal 10A Exceção interposta durante a fase do inquérito policial parece nos que o juiz valendo o mesmo para o promotor impedido ou suspeito deve afastar se da investigação uma vez que exerce valiosíssima fiscalização sobre a atividade policial Não seria viável ter à frente de um inquérito podendo decretar medidas cautelares fundamentais como a prisão preventiva a quebra de sigilo bancário ou fiscal bem como a busca e apreensão um juiz parcial Aliás o art 107 do CPP preceitua que até mesmo a autoridade policial suspeita deve afastarse do inquérito embora contra ela não caiba a oposição de suspeição Assim a pessoa investigada sentindose prejudicada deve apresentar exceção de suspeição ou impedimento contra o magistrado ou contra o promotor que atuar na fase do inquérito caso não haja o afastamento espontâneo do caso Art 98 Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz11 deverá fazêlo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais12 aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas1316 11 Momento da recusa se o motivo é conhecido da parte antes mesmo da ação penal ter início deve o promotorquerelante fazêlo por ocasião do oferecimento da denúnciaqueixa e o réu quando for interrogado no prazo para a defesa prévia sob pena de preclusão Se o fundamento da recusa for desvendado posteriormente deve a parte interessada alegálo na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos Fora daí deve a exceção ser considerada intempestiva não merecendo ser conhecida Na jurisprudência STF Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo 2 Penal e processo penal 3 Momento para oposição de exceção de suspeição em matéria penal Primeira oportunidade de se manifestar nos autos Inaplicabilidade do Código de Processo Civil 4 Acórdão que reproduz fundamentos da sentença no âmbito dos juizados especiais Possibilidade 5 Inexistência de ofensa à Constituição Federal 6 Negativa de provimento ao agravo regimental ARE 1092104 AgR 2ª T rel Gilmar Mendes j 26102018 vu grifamos 12 Propositura da exceção de suspeição deve ser feita como determina a lei em petição específica para essa finalidade das seguintes maneiras a quando se tratar do promotor de justiça sendo ele a parte diretamente interessada basta a sua assinatura b quando se cuidar do querelante do querelado ou do réu deve assinar a petição juntamente com seu advogado ou permitir que este assine sozinho a exceção desde que possua procuração com poderes específicos para tanto c quando se tratar de procurador do querelante que tenha ingressado com queixa em seu nome deve ele ter poderes específicos para interpor a exceção Na procuração não há necessidade de constar um resumo dos fatos envolvendo o excepto mas sim os poderes para apresentar a peça contra o magistrado A suspeição em regra envolve acusação grave imputando ao juiz quando este não se deu por suspeito ou impedido de ofício uma conduta parcial qualquer Por tal razão vincula o seu autor às alegações formuladas de caráter pessoal à autoridade judiciária podendo representar crime contra a honra Pensamos ser sempre cauteloso que o advogado em vez de procuração com poderes especiais colha a assinatura do patrocinado na petição de exceção evitando futura alegação de excessos não consentidos O advogado nomeado pelo Estado para patrocinar interesse de qualquer das partes querelante vide art 32 caput ou querelado arts 261 e 263 por não possuir procuração deve colher a assinatura do patrocinado Na jurisprudência STJ 1 O artigo 98 do Código de Processo Penal exige manifestação da vontade da parte interessada na recusa do magistrado por suspeição por meio da subscrição da petição pela própria parte interessada ou quando representada em juízo por meio de procuração com poderes especiais 2 O defensor público atua na qualidade de representante processual e ainda que independa de mandato para o foro em geral ex vi art 128 inc XI da LC nº 8094 deve juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais 3 Recurso especial improvido REsp 1431043 MG 6ªT rel Maria Thereza de Assis Moura 16042015 vu TJMG Nos termos do art 98 do CPP o próprio excipiente pode assinar a petição de exceção de suspeição o que torna desnecessária a juntada de procuração com poderes especiais Se a alegação de parcialidade se baseia apenas em conjecturas do excipiente sem a necessária comprovação por documentos hábeis ou prova testemunhal deve ser rejeitada a exceção de suspeição Exceção de Suspeição Cr 10000170020093000 MG 3ª Câmara Criminal rel Paulo Cézar Dias 07032017 13 Prova documental ou testemunhal deve a parte oferecer a prova que pretende produzir ou que já se encontra pronta Portanto documentos já obtidos devem ser juntados à exceção e os que precisarem ser requisitados necessitam ser apontados As testemunhas constarão do rol Tratase de um incidente processual portanto cabível a produção de prova Aliás justamente por isso não se discute suspeição ou impedimento em habeas corpus 14 Número de testemunhas não é especificado no Código de Processo Penal podendose usar por analogia o número de três para cada fato que se pretende provar art 357 6º do CPC2015 15 Parte passiva da exceção é o juiz e não a Vara A exceção é pessoal atingindo diretamente a pessoa do julgador 16 Assistente de acusação entendemos poder propor a exceção de suspeição ou impedimento desde que a vítima assine a petição em conjunto com o procurador ou este possua poderes especiais Apesar de o art 271 do Código de Processo Penal não estipular expressamente essa possibilidade partilhamos do entendimento daqueles que sustentam dever o ofendido ser verdadeiramente admitido no processo penal como parte interessada no deslinde da causa não somente para assegurar uma mera indenização civil dos danos causados mas para ver realizada justiça ao caso concreto Assim é natural poder a vítima propor a exceção uma vez que sendo o juiz parcial a ninguém interessa mantêlo Art 99 Se reconhecer a suspeição17 o juiz sustará a marcha do processo mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam e por despacho se declarará suspeito ordenando a remessa dos autos ao substituto 17 Reconhecimento de pronto pelo juiz pode o magistrado tão logo receba a exceção aposta pela parte interessada declararse suspeito ou impedido admitindo o conteúdo da petição apresentada Melhor que o faça desde logo evitandose a dilação probatória especialmente nos casos em que os motivos alegados são verdadeiros Enviará então os autos ao seu substituto legal Determina este artigo que a marcha do processo seja sustada o que é natural uma vez que não mais funcionará nos autos o juiz excepcionado Assim até que o outro magistrado receba a incumbência de dirigir o feito estará este paralisado Entretanto tal reconhecimento não significa que a parte contrária deva aceitar os argumentos invocados e a decisão prolatada Embora não haja recurso contra essa decisão pode haver representação contra o juiz que indevidamente deuse por suspeito ou impedido Anotese ainda que o magistrado receptor do processo pode suscitar conflito Art 100 Não aceitando a suspeição o juiz mandará autuar em apartado a petição dará sua resposta dentro em 3 três dias podendo instruíla e oferecer testemunhas18 e em seguida determinará sejam os autos da exceção remetidos dentro em 24 vinte e quatro horas ao juiz19 ou tribunal a quem competir o julgamento20 1º Reconhecida preliminarmente a relevância da arguição21 o juiz ou tribunal com citação das partes marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas22 seguindose o julgamento independentemente de mais alegações 2º Se a suspeição for de manifesta improcedência o juiz ou relator a rejeitará liminarmente23 18 Instrução do incidente processual quando o juiz não acolhe de pronto os argumentos da parte invocando sua suspeição ou impedimento deve defenderse determinando a autuação da petição em apenso fornecendo a sua versão acerca dos fatos alegados bem como se for o caso oferecendo rol de testemunhas e juntando documentos Após os autos seguem ao Tribunal de Justiça Em São Paulo serão julgados na Câmara Especial Na jurisprudência STJ 1 A nulidade de atos processuais em virtude da suspeição do Magistrado demanda rito processual próprio a ser inaugurado por meio da exceção de suspeição Com efeito nos termos do art 100 do CPP a oposição de exceção de suspeição possibilita ao Magistrado excepto responder à exceção instruindo os autos com as provas que entenda necessárias para demonstrar sua imparcialidade autorizando ainda a oitiva de testemunhas Portanto não há equívoco no acórdão recorrido no que concerne à necessidade de se utilizar do instrumento processual correto para impugnar a parcialidade do Magistrado haja vista não ser possível aferir de plano nenhuma das hipóteses do art 254 do Código de Processo Penal Precedentes RHC 68893 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 06122016 vu 19 Impossibilidade de juiz julgar a exceção esclarece Tourinho Filho que quando o CPP entrou em vigor nos idos de 1942 havia entre nós órgãos jurisdicionais hierarquicamente inferiores aos Juízes de Direito Eram os Pretores os Juízes municipais e os Juízes preparadores Quando se arguia a suspeição de um desses órgãos o julgamento competia ao Juiz de Direito Isto explica também as regras dos arts 582 591 e 592 todos do CPP Código de Processo Penal comentado v 1 p 264 Por isso atualmente somente o Tribunal julga a exceção e como já visto no Estado de São Paulo cabe à Câmara Especial do Tribunal de Justiça órgão composto pelo VicePresidente e demais Presidentes das Seções da Corte O VicePresidente é o presidente da Câmara integrada ainda pelos Presidentes da Seção Criminal das Seções de Direito Privado e de Direito Público bem como pelo Decano do Tribunal desembargador mais antigo em exercício 20 Suspensão do trâmite processual somente pode ocorrer se a parte contrária tomando conhecimento da arguição reconhecer a procedência do alegado Nessa situação o tribunal pode faculdade suspender o curso do processo porque grandes são as chances de anulação dos atos praticados por magistrado suspeito ou impedido art 102 CPP 21 Relevância da arguição tratase da adequação entre o alegado pela parte e os requisitos expostos em lei para o reconhecimento da suspeição ou do impedimento Por vezes a parte argui a suspeição do magistrado sem qualquer base legal demonstrando ser irrelevante o seu reclamo Portanto o Tribunal somente determinará a citação das partes com a consequente produção de provas caso realmente seja adequada a alegação à pretensão de afastamento do magistrado Não é raro acontecer de determinada parte insurgirse contra o juiz porque este é extremamente liberal ou muito rigoroso o que acontece quando o magistrado determina a soltura ou a prisão do réu o que é manifestamente inadequado e portanto irrelevante 22 Produção de provas pode o relator conduzir pessoalmente a instrução do incidente processual embora com maior frequência termine valendose da carta de ordem determinando que algum magistrado de primeiro grau normalmente da área onde se encontram as testemunhas proceda à inquirição Finda a colheita da prova como preceitua este artigo seguese o julgamento sem alegações finais 23 Rejeição liminar pode o relator rejeitar liminarmente a exceção embora na maioria das vezes prefira levar o caso à Câmara sem qualquer dilação probatória para que haja o afastamento da exceção É que se rejeitada desde logo pelo desembargador relator cabe agravo regimental para a Câmara motivo pelo qual é mais seguro levar o caso ao conhecimento desta Art 101 Julgada procedente a suspeição ficarão nulos os atos do processo principal24 pagando o juiz as custas25 no caso de erro inescusável26 rejeitada evidenciandose a malícia do excipiente27 a este será imposta a multa de duzentos milréis a dois contos de réis 24 Nulidade dos atos praticados impõese de acordo com o disposto no art 564 I deste Código que em caso de suspeição sejam os atos praticados no processo principal considerados nulos É verdade que para tanto tornase necessário não ter ficado paralisado o feito Qualquer decisão ou despacho proferido por juiz suspeito a partir do instante em que nasceu a causa de suspeição ou impedimento é de ser renovado por seu substituto legal Notese que a nulidade não surge no momento em que foi revelada durante a instrução mas no instante em que ela foi gerada Ilustrando se o juiz é amigo íntimo do réu refazse o processo desde o princípio Se o magistrado no entanto aconselhou uma das partes durante a instrução ocorre a partir desse momento 25 Custas inexistiam custas no processo criminal no Estado de São Paulo o que foi alterado pela edição da Lei 116082003 art 4º 9º 26 Inescusabilidade do erro significa que o juiz tinha condições de detectar a causa da suspeição ou impedimento invocado pela parte devendo têla reconhecido logo de início Não o fazendo incidiu em erro inescusável razão pela qual merece ser condenado a pagar as custas como autêntica penalidade Cremos que tendo havido nítida máfé pode haver medida disciplinar contra o magistrado 27 Malícia do excipiente não se trata nesse caso de mero erro mas sim de nítida manifestação de máfé Deve pois a parte que provocou a paralisação do feito ou ainda que tenha andamento levantou falsa arguição contra o magistrado lembremos que a exceção é voltada contra a pessoa do julgador ser multada como penalidade Atualmente no entanto por falta de atualização monetária é impossível impor e cobrar a multa prevista Subsiste entretanto a possibilidade de haver a configuração de delito contra a honra Art 102 Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição28 poderá29 ser sustado a seu requerimento o processo principal até que se julgue o incidente da suspeição 28 Reconhecimento da procedência da suspeição é preciso que a parte contrária ingressando a exceção de suspeição ou impedimento tome conhecimento da sua existência Assim embora nada se disponha a esse respeito no Código é conveniente que o juiz dê ciência do seu trâmite a quem não a arguiu 29 Suspensão facultativa como já mencionado na nota 20 ao art 100 caput tratase de faculdade do tribunal suspender o curso do processo embora seja cauteloso que assim faça uma vez que ambas as partes estão em última análise invocando suspeição ou impedimento do julgador Art 103 No Supremo Tribunal Federal30 e nos Tribunais de Apelação31 o juiz que se julgar suspeito deverá declarálo nos autos32 e se for revisor passar o feito ao seu substituto na ordem da precedência33 ou se for relator apresentar os autos em mesa para nova distribuição34 1º Se não for relator nem revisor o juiz que houver de darse por suspeito35 deverá fazêlo verbalmente na sessão de julgamento registrandose na ata a declaração 2º Se o presidente do tribunal se der por suspeito competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidilo36 3º Observarseá quanto à arguição de suspeição pela parte37 o disposto nos arts 98 a 101 no que lhe for aplicável atendido se o juiz a reconhecer o que estabelece este artigo 4º A suspeição não sendo reconhecida será julgada pelo tribunal pleno funcionando como relator o presidente 5º Se o recusado for o presidente do tribunal o relator será o vicepresidente 30 Abrangência dos demais Tribunais Superiores embora à época de edição do Código de Processo Penal não existissem atualmente a norma em comento estendese aos demais Tribunais Superiores Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar na esfera criminal 31 Abrangência dos demais Tribunais Estaduais ou Regionais atualmente não mais se chamam Tribunais de Apelação as Cortes Regionais ou Estaduais razão pela qual se estende esta regra aos Tribunais de Justiça Tribunais Regionais Federais Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais de Justiça Militar 32 Declaração nos autos da mesma forma que faz o magistrado de 1º grau deve o Ministro Desembargador ou Juiz de instância superior declarar as razões de sua suspeição ou impedimento para gerar um afastamento transparente e confiável prestigiando pois o princípio constitucional do juiz imparcial A afirmação no entanto de suspeição por motivo de foro íntimo termina não passando por crivo de órgão superior como ocorre com o juiz de 1º grau 33 Ordem de precedência o Regimento Interno dos Tribunais disciplina qual é o magistrado substituto de quem se declara suspeito ou impedido Quando o fato se dá na Turma ou Câmara normalmente há mais juízes que a compõem embora não participem de determinado julgamento Será um deles que receberá o feito na ordem estabelecida regimentalmente No Estado de São Paulo é o juiz mais antigo componente da turma 34 Necessidade de nova distribuição em se tratando do magistrado relator para o qual foi sorteado o feito necessária se faz nova distribuição impondo se por isso que ele retorne os autos para a modificação da competência Há sempre nos tribunais o magistrado encarregado da distribuição conforme prevê o Regimento Interno 35 Outros magistrados componentes do órgão julgador conforme o caso além do relator e do revisor há o denominado terceiro juiz ou vogal que irá votar embora não relate o feito nem dele tenha vista como ocorre com o revisor Esse magistrado na sessão pública de julgamento darseá por suspeito ou impedido registrandose na ata a declaração que fizer Em julgamentos envolvendo órgãos colegiados maiores como o Órgão Especial do Tribunal de Justiça não se chama esse magistrado de terceiro juiz embora também não seja ele nem relator nem revisor mas apenas um dos vários que irão apreciar o feito Procedese no entanto do mesmo modo 36 Suspeição ou impedimento do Presidente do Tribunal cabe ao VicePresidente nos termos do Regimento Interno assumir a condução do feito designando dia e hora para julgamento bem como presidilo Aliás é o que se observa do disposto no 5º deste artigo 37 Exceção de suspeição ou impedimento interposta pela parte o processamento se dá nos termos previstos para o magistrado de primeiro grau com as modificações previstas pelo Regimento Interno de cada Tribunal Art 104 Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público38 o juiz depois de ouvi lo39 decidirá sem recurso podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 três dias 38 Suspeição ou impedimento de membro do Ministério Público admitese a exceção tendo em vista que o órgão do Ministério Público atuando como parte ou como fiscal da lei deve agir com imparcialidade Defende afinal interesse que não lhe é próprio ou particular mas de toda a sociedade razão pela qual a vinculação de suas atitudes à correta aplicação da lei ao caso concreto é não somente desejável como exigível Por isso a parte interessada pode buscar o afastamento do promotor valendose para tanto das mesmas razões que a lei prevê para o magistrado art 258 cc arts 252 e 254 CPP 39 Processamento interposta a exceção deve o juiz encaminhála ao promotor para que responda Se afirmar a causa de impedimento ou suspeição os autos devem ser encaminhados ao seu substituto legal Caso recuse as razões oferecidas julgará o juiz que pode querendo produzir provas A decisão tomada pelo magistrado afastando o promotor ou mantendoo nos autos não se submete a recurso embora possa no futuro ser alegada nulidade quando do julgamento de eventual apelação caso fique demonstrada a ocorrência de prejuízo à parte Outra solução isto é a inadmissibilidade de questionamento posterior da afirmação ou rejeição da suspeição ou do impedimento do órgão do Ministério Público tornaria letra morta o disposto neste artigo além de sujeitar a parte a uma acusação parcial ou retirarlhe acusador imparcial conforme o caso o que é incompatível com os princípios que regem o devido processo legal Por outro lado caso o promotor se dê por suspeito ou impedido os autos seguem ao seu substituto legal mas o juiz pode discordando do ocorrido comunicar o fato ao ProcuradorGeral de Justiça para as providências cabíveis Os atos praticados pelo promotor considerado suspeito ou impedido não são anulados nem o processo tem o curso suspenso enquanto se decide a exceção Na jurisprudência STF À luz do art 104 do CPP é do juiz de primeira instância a competência para processar e julgar exceção de impedimento ou suspeição de promotor de justiça a quem cabe inclusive decidir sobre a realização ou não de diligências solicitadas nesse incidente processual podendo indeferir as que entender irrelevantes impertinentes ou protelatórias CPP art 400 1º sem que tanto configure cerceamento de defesa HC 85011 RS 1ª T rel Luiz Fux 26052015 mv TJDFT 1 Consoante disposto no art 104 do Código de Processo Penal a decisão proferida nos autos de exceção de suspeição arguida contra promotor de justiça não comporta recurso sendo inviável a interposição de apelação 2 Recurso conhecido e desprovido RSE 20150710149756 DFT 3ª Turma Criminal rel João Batista Teixeira 19052016 vu Art 105 As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos40 os intérpretes41 e os serventuários ou funcionários de justiça42 decidindo o juiz de plano e sem recurso à vista da matéria alegada e prova imediata 40 Suspeição ou impedimento de peritos como especialistas em determinados assuntos auxiliando o magistrado a decidir a causa é natural que lhes seja exigida imparcialidade no desempenho de suas funções Não são poucas as vezes em que a decisão do juiz é baseada fundamentalmente no laudo pericial apresentado até porque outra não pode ser a fonte de conhecimento do julgador diante da especialização do tema Por isso embora a lei não estipule expressamente convém ao perito considerandose impedido ou suspeito declinar da nomeação devendo o juiz aceitar a recusa tendo em vista o interesse maior da produção isenta da prova Quando não o fizer pode alguma das partes recusálo ingressando com a exceção pertinente Embora diga a lei que o magistrado decidirá de plano em face da matéria ventilada e da prova oferecida nada impede que ouça o experto e se for o caso produza alguma outra prova como a testemunhal O processo não se paralisa enquanto o incidente se desenvolve Do decidido pelo juiz não cabe recurso Entretanto se o perito for mantido sendo ele suspeito ou impedido poderá provocar no futuro a arguição de nulidade demonstrando o prejuízo sofrido pela parte em apelação ou outro recurso cabível Aos peritos segundo dispõe o art 280 do Código de Processo Penal aplicamse as causas de suspeição dos juízes às quais acrescentamos quando pertinentes as de impedimento arts 252 e 254 CPP 41 Suspeição ou impedimento de intérpretes são eles equiparados para todos os efeitos aos peritos art 281 CPP razão pela qual também devem agir com imparcialidade no seu trabalho Podem afirmar assim que nomeados a suspeição ou o impedimento devendo o juiz substituílos Caso não o façam podem ser recusados por qualquer das partes nos mesmos moldes aventados na nota anterior 42 Funcionários e serventuários da justiça embora disponha o art 274 deste Código que o aplicável sobre a suspeição de juízes deve ser estendido aos serventuários e funcionários da justiça no que for compatível parecenos exagerada tal disciplina Não tomam eles nenhuma providência decisória nem são auxiliares do juiz para decidir a causa Não promovem a ação penal nem a fiscalizam Logo ainda que um escrevente seja amigo íntimo ou inimigo capital do réu por exemplo qual prejuízo poderia disso advir É certo que os funcionários lavram certidões expedem ofícios e executam atos determinados pelo juiz mas isso é apenas a formalização de decisões previamente tomadas Se as certidões forem falsas os ofícios forem atrasados ou os fatos do processo forem revelados a terceiros pode o funcionário ser punido administrativa e criminalmente embora pouca influência tenha na causa Mesmo o oficial de justiça que deve lavrar certidões gozando de fé pública ainda que vinculado a uma das partes por relações de amizade por exemplo pode ser afastado por simples ato administrativo do juiz corregedor do ofício não merecendo haver questionamento jurisdicional nos autos quanto à sua atuação Assim parece nos exagerada a possibilidade de interposição de exceção para afastar funcionários ou serventuários Mas como a lei prevê essa alternativa seguese o mesmo procedimento já descrito para o perito em nota anterior Art 106 A suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente4344 decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri que a rejeitará se negada pelo recusado não for imediatamente comprovada o que tudo constará da ata45 43 Suspeição ou impedimento de jurados estipula a lei corretamente que a exceção deve ser apresentada oralmente porque o momento para fazêlo é por ocasião do sorteio em plenário As partes sabem de antemão quais são os jurados convocados para a sessão razão pela qual se algum deles for suspeito ou impedido deve o interessado colher prova disso e levar para o plenário Instalada a sessão o juiz quando começar o sorteio e a escolha do Conselho de Sentença retirando o nome do jurado da urna deverá fazer a leitura em voz alta Nesse momento a parte interessada pede a palavra e argui a suspeição ou o impedimento O juiz ouve de imediato o jurado Se este recusar o motivo alegado deve a parte oferecer ao magistrado as provas que detiver Em se tratando de documentos deles terá vista a parte contrária que poderá tecer considerações em homenagem ao contraditório Quando for necessário ouvir testemunhas o arguente já as deve ter no plenário passandose a essa inquirição Se as testemunhas não forem apresentadas afastase essa prova Comprovada a suspeição ou o impedimento em recusa motivada o jurado será afastado constandose o ocorrido em ata Não comprovada será ele admitido no Conselho de Sentença embora possa a parte preferir recusálo imotivadamente recusa peremptória Aliás é mais prudente que o faça dessa forma Imaginese a parte que esgota as recusas imotivadas em número de três e depois resolve fazer uma recusa motivada contra algum jurado Se não conseguir afastar o juiz leigo deverá ter no Conselho de Sentença uma pessoa que provavelmente não será completamente imparcial para julgar o caso já que a recusa pode ferir suscetibilidades mormente quando o jurado não reconhece sua suspeição ou impedimento As causas de suspeição e de impedimento são as mesmas dos juízes de direito Da decisão tomada pelo juiz presidente não cabe recurso Em eventual apelação no entanto pode a parte que recusou o jurado mas não conseguiu afastálo disso reclamar pleiteando o reconhecimento da nulidade consistente na parcialidade do julgador Na jurisprudência TJES A defesa sustenta ainda a parcialidade de dois membros do Conselho de Sentença em razão de sua opção sexual Consoante previsão do art 448 2º do CPP aplicamse aos jurados as mesmas causas de impedimento e suspeição aplicadas aos juízes togados não sendo a opção sexual das partes uma das causas elencadas no rol previsto pelo Código de Processo Penal De qualquer modo importante observar que de acordo com o art 106 do CPP cumpria à parte ter alegado oralmente durante a sessão a suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente quando o Presidente do Tribunal do Júri decidirá a questão de plano o que não se verifica de simples leitura da Ata de Sessão Ap 0001974 6720168080049 ES 1ª Câmara Criminal rel Julio Cesar Costa de Oliveira 25072018 vu 44 Reconhecimento da suspeição ou do impedimento pelo jurado é possível Quando for sorteado ciente dos motivos de suspeição e impedimento que foram lidos pelo juiz antes da formação do Conselho de Sentença pode o jurado considerarse inserido em uma das hipóteses legais afirmandose suspeito ou impedido Deve o magistrado sortear outro desde que os motivos apresentados forem plausíveis e as partes assim admitirem Fosse uma mera alegação o suficiente para o afastamento e todos os jurados que não desejassem participar da sessão o que é obrigatório poderiam considerarse suspeitos ou impedidos 45 Outras arguições possíveis no Tribunal do Júri pode ocorrer do juiz presidente e do promotor não fazerem parte do processo até o julgamento em plenário Assim caso sejam designados especificamente para a sessão de julgamento podem ser recusados pela parte interessada no momento da abertura dos trabalhos Seguese então oralmente o mesmo procedimento previsto para os jurados O exceto deve aceitar ou não a causa de suspeição que lhe foi imputada Afastandose do feito o julgamento será adiado solicitandose substituto legal Recusando a arguição a parte requerente deve apresentar de pronto as provas para que o juiz decida de plano Se houver afastamento da suspeição levantada o julgamento ocorrerá pois não há recurso nesse momento embora possa a parte voltar ao assunto na apelação aventando a ocorrência de nulidade e demonstrando o prejuízo Art 107 Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito mas deverão elas declararse suspeitas quando ocorrer motivo legal46 46 Suspeição ou impedimento das autoridades policiais expressamente a lei menciona não ser cabível a exceção contra as autoridades policiais quando presidem o inquérito Entretanto em aparente contradição prevê que elas devem declararse suspeitas ocorrendo motivo legal Ora se a parte interessada não pode reclamar da presidência do inquérito policial ser feita por autoridade suspeita por que haveria a lei de recomendar que esta assim o declare Pensamos que sendo o inquérito peça de investigação mas onde se produzem importantíssimas provas como as periciais não renovadas ao longo da instrução em juízo deveria ser admitida a exceção de suspeição ou de impedimento Dizse que o inquérito é meramente informativo ao promotor embora se constate na prática muitos juízes levando em consideração o que lá foi produzido Há casos em que o magistrado baseandose no princípio da livre convicção na avaliação das provas acredita muito mais na versão oferecida por uma testemunha na fase policial do que o alegado pela mesma testemunha em juízo E mais uma autoridade suspeita pode fraquejar na investigação para que nada seja descoberto contra determinado indiciado ou pode buscar provas exclusivamente contra certo indiciado abandonando outros suspeitos cujos nomes lhe chegam ao conhecimento somente para prejudicar o desafeto Enfim não vemos sentido para uma autoridade policial suspeita não poder ser afastada pelo juiz fiscal da investigação quando alguém se sentir prejudicado Mais correta é a afirmação de que a autoridade deve declararse suspeita havendo motivo legal Entretanto não é suficiente deixarse ao critério da autoridade policial fazêlo Cremos pois que havendo motivação para a consideração da suspeição do delegado não podendo o magistrado afastálo por falta de previsão legal deve a parte interessada solicitar o afastamento da autoridade policial ao Delegado Geral de Polícia ou sendo o pleito recusado ao Secretário da Segurança Pública A questão tornase então administrativa pois existe recomendação legal para que o afastamento ocorra Por ordem superior tal pode ocorrer Igualmente a posição de Badaró no campo administrativo poderão ser tomadas providências contra a autoridade policial que sendo suspeita não tenha assim se declarado cabendo inclusive recurso ao seu superior hierárquico Direito processual penal p 183 Art 108 A exceção de incompetência47 do juízo poderá ser oposta verbalmente ou por escrito48 no prazo de defesa4949A 1º Se ouvido o Ministério Público50 for aceita a declinatória51 o feito será remetido ao juízo competente onde ratificados os atos anteriores o processo prosseguirá5252A 2º Recusada a incompetência o juiz continuará no feito fazendo tomar por termo a declinatória se formulada verbalmente 47 Exceção de incompetência é a defesa indireta que a parte pode interpor contra o juízo alegando sua incompetência para julgar o feito fundamentada no princípio constitucional do juiz natural Embora todo magistrado possua jurisdição a delimitação do seu exercício é dada pelas regras de competência que devem ser respeitadas Não fosse assim qualquer juiz decidiria qualquer matéria infringindose o espírito da Constituição que garantiu expressamente a divisão dos órgãos judiciários cada qual atuando na sua esfera de competência É preciso ressaltar ser cabível a exceção de incompetência apenas no caso de ser esta relativa quando absoluta nem é preciso interpor a exceção pois é alegável a qualquer tempo mesmo por simples petição nos autos Na jurisprudência TJDFT O artigo 95 do Código de Processo Penal autoriza a oposição de exceção para arguir a incompetência de juízo e a alegação de incompetência absoluta em razão da matéria pode ser conhecida em qualquer fase do processo PET 20160020376385 DFT Conselho Especial rel Silvanio Barbosa dos Santos 18102016 vu 48 Formalidade e prazo para a interposição embora mencione a lei que a exceção de incompetência pode ser oposta verbalmente ou por escrito o comum é que se faça por petição escrita juntada aos autos pelo interessado O momento para arguila é a primeira oportunidade que a parte possui para manifestarse nos autos Logo na maioria dos casos será no instante da defesa prévia Cumpre ao réu fazêlo em peça separada da defesa prévia pois a exceção correrá em apenso aos autos principais A não apresentação da declinatória no prazo implica aceitação do juízo prorrogandose a competência quando se tratar de competência territorial que é relativa No caso de competência absoluta em razão da matéria ou da prerrogativa de função não há preclusão A qualquer momento a questão pode ser novamente ventilada Quanto ao promotor sendo ele o titular da ação penal é natural que ofereça a denúncia no foro que considera competente para conhecer da causa O mesmo se diga do querelante no tocante à queixacrime Portanto não lhes cabe ingressar com exceção de incompetência Aliás se a matéria tiver que ser ventilada por ocasião da distribuição do inquérito que pode acabar por prevenir o juiz art 75 parágrafo único CPP deve o representante do Ministério Público questionar a incompetência do juízo diretamente a este Pode fazêlo ainda por ocasião do oferecimento da denúncia Aceita a argumentação remeterseão os autos ao juízo natural Recusada não cabe recurso embora posteriormente possa ser questionada a decisão pois fonte de nulidade art 564 I CPP É possível no entanto que o Ministério Público provoque o outro juiz a se manifestar aquele que entende competente para conhecer do feito instaurandose um conflito positivo de competência que será visto oportunamente Essa provocação pode ocorrer instaurandose igualmente inquérito na outra Comarca o que poderá redundar em outro processo razão por que criado estará o conflito positivo de competência Na jurisprudência STJ De toda sorte a inobservância da regra de competência territorial gera nulidade meramente relativa devendo ser arguida na primeira oportunidade que a parte possui para se manifestar nos autos sob pena de preclusão RHC 73637 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 06092016 vu TRF3 Nos termos do art 108 do Código de Processo Penal a incompetência relativa deve ser alegada em sede de exceção a ser autuada em apartado de modo que a decisão que a analisou seja passível de recurso próprio sob pena de preclusão Precedentes ACR 00090878520054036110 SP 11ª T rel Nino Toldo 26042016 vu TJRS O art 70 do Código de Processo Penal estabelece que a competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumar a infração A inobservância de tal comando poderá vir a configurar nulidade desde que alegada pela parte na primeira oportunidade e que cause algum tipo de prejuízo sob pena de preclusão TJRS ApCrim 70061684676 8ª Câmara Criminal rel Naele Ochoa Piazzeta j 16092015 vu grifo nosso 49 Conhecimento de ofício pelo juiz pode ser feito Na fase do recebimento da denúncia ou queixa o magistrado é o primeiro juiz de sua própria competência Entendendo não ser o indicado pela lei para julgar o feito deve remeter os autos a quem considerar competente Eventualmente feita a remessa e não aceita a competência pelo juízo receptor instalase assim um conflito negativo de competência que será visto posteriormente Caso o juízo receptor aceite a competência ainda assim a parte interessada pode ingressar com a exceção de incompetência se entender que o primeiro magistrado era o competente para decidir a causa 49A Formalidade da interposição o ideal é que se faça em petição à parte não se confundindo com a resposta à acusação No entanto deve respeitar o prazo concedido para o oferecimento desta última Na jurisprudência TJTO Numa interpretação gramatical da redação do art 108 do CPP não é possível concluir pela exigência do legislador de que tenha que ser apresentada a exceção declinatória de foro conjuntamente com a resposta à acusação sob pena de preclusão consumativa O texto da lei é bastante claro ao referir que a exceção de incompetência poderá ser oposta no prazo da defesa ou seja enquanto estiver em aberto o prazo para a primeira manifestação do incursado nos autos da ação penal pouco importando perquirir se foi ela apresentada antes em conjunto ou após a apresentação da resposta à acusação que é peça de defesa distinta da declinatória de foro Neste cenário considerando que a exceção de incompetência em questão foi oposta pelo acusado em 14042016 ou seja dentro do prazo para defesa mister se faz concluir pela sua tempestividade HC 00072839120168270000 TO 1ª Câmara Criminal rel Moura Filho 21062016 vu 50 Oitiva do Ministério Público deve ser ouvido previamente seja na condição de titular da ação penal seja na de fiscal da lei quando a ação tiver sido proposta pelo ofendido Há interesse de recorrer caso o magistrado acolha a exceção contra a opinião do promotor enviando os autos a outro juízo art 581 II CPP Ver notas aos arts 581 II e 583 deste Código 51 Aceitação e recusa da exceção a aceitação da exceção considerando se incompetente o juiz propicia a qualquer das partes a utilização de recurso em sentido estrito art 581 II CPP A não aceitação faz com que o juiz seja mantido no processo embora possa o interessado impetrar habeas corpus pois configura constrangimento ilegal ao réu ser julgado por magistrado incompetente 52 Aceitação da exceção e remessa ao foro competente caso o juiz acolha os argumentos do excipiente remeterá os autos ao juízo considerado competente Se este não acolher os motivos do magistrado que lhe encaminhou os autos suscitará conflito negativo de competência Caso aceite deverá renovar os atos decisórios porventura praticados ratificando os demais e determinando o prosseguimento do feito Logicamente querendo pode o juiz que recebeu os autos renovar todos os atos praticados anteriormente no juízo incompetente Ver a nota 44 ao art 567 52A Ratificação dos atos anteriores pelo juiz e não pelo Ministério Público quando o feito é encaminhado a juízo diverso em decorrência de incompetência territorial relativa cabe ao magistrado a ratificação dos atos instrutórios e a renovação dos decisórios Não há necessidade de se adotar o mesmo procedimento quanto ao Ministério Público ex oferecida denúncia em juízo incompetente quanto ao território remetido o feito ao magistrado competente cabe a este renovar o recebimento da denúncia não havendo necessidade de ser ratificado o oferecimento da peça acusatória pelo representante do MP Art 109 Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente53 declaráloá nos autos haja ou não alegação da parte prosseguindose na forma do artigo anterior 53 Reconhecimento posterior da incompetência tratase de possibilidade aberta pela lei ao juiz que é o primeiro a julgar sua própria competência Por isso se durante o processo alguma nova questão lhe permitir avaliar sua incompetência para julgar a causa deve reconhecer a situação enviando os autos ao juízo cabível Contra a decisão que reconhece a incompetência cabe recurso em sentido estrito art 581 II CPP O mesmo raciocínio vale para órgãos colegiados de qualquer instância Contra decisões de tribunais pode caber agravo regimental ou se for em prejuízo do réu até mesmo habeas corpus Na jurisprudência TJGO Ao teor do exposto acolhendo a manifestação ministerial com fulcro nos artigos 109 do CPP e 175 inciso II do RITJGO declaro a incompetência deste Tribunal de Justiça para processar e julgar a presente demanda De consequência determino o encaminhamento do presente inquérito à Comarca de GuapóGO para os fins de direito Intimemse Goiânia 30 de janeiro de 2017 Termo Circunstanciado de Ocorrência 3985090820168090000 GO 2ª Câmara Criminal rel Leandro Crispim 30012017 Sobre o uso do recurso em sentido estrito TJSP Recurso em sentido estrito Homicídio na direção de veículo automotor Decisão de reconhecimento da incompetência da Vara comum com determinação de remessa para a Vara do Júri Insurgência defensiva Alegação de não ser possível o reconhecimento da incompetência antes do interrogatório Improcedência do alegado Inteligência do art 109 do CPP Incompetência que pode ser reconhecida a qualquer tempo Acusado que dirigia em alta velocidade efetuando manobras arriscadas inclusive cavalo de pau em avenida movimentada Situação que extrapola a simples quebra do dever de cuidado Recurso improvido RSE 00262835120168260050 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 20092016 vu Art 110 Nas exceções de litispendência5457 ilegitimidade de parte5861 e coisa julgada6271 será observado no que lhes for aplicável o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo 1º Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções deverá fazêlo numa só petição ou articulado72 2º A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal que tiver sido objeto da sentença7377 54 Exceção de litispendência é a defesa indireta apresentada por qualquer das partes demonstrando a determinado juízo que há causa idêntica em andamento em outro foro ainda pendente de julgamento razão pela qual o processo deve ser extinto Não é cabível que o Estado deduza a pretensão punitiva contra o réu em duas ações penais de igual objeto fundadas no mesmo fato criminoso Levase em consideração para verificar a hipótese de litispendência se o acusado nas duas ou mais ações é o mesmo e se a imputação coincide pouco importando quem incorpore a acusação Tendo em vista que a exceção é medida com finalidade de obstaculizar o andamento de determinado processo não é possível valerse dela para impedir o trâmite de um inquérito que tenha por base exatamente o mesmo fato e idêntico réu já denunciado Para tanto utilizase o habeas corpus trancandose a investigação policial repetitiva Segundo cremos a litispendência está caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda sendo prescindível a citação do réu pois o Código de Processo Penal silenciou a esse respeito sendo admissível supor que havendo dois processos em trâmite contra o mesmo réu um deles deve ser extinto com ou sem citação válida Na jurisprudência STF 1 A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não há falar em litispendência se os fatos imputados nas duas ações penais são diversos HC 89788 Rel Min Eros Grau Desse modo o acolhimento da pretensão defensiva passa necessariamente pelo revolvimento de matéria fática o que não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus 2 O entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que a superveniência de novo título prisional prejudica a análise da impugnação dirigida contra a ordem de prisão anterior HC 77079 Rel Min Néri da Silveira HC 129787 Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin HC 83290 Rel Min Carlos Velloso 3 A Primeira Turma do STF já decidiu que a superveniência da sentença condenatória prejudica a análise da impugnação dirigida contra a ordem de prisão anterior HC 121042 de minha Relatoria RHC 120600 Rel Min Dias Toffoli HC 117385AgR Rel Min Luiz Fux HC 115661 Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber 4 Agravo regimental desprovido HC 164530 AgR 1ª T rel Roberto Barroso j 29042019 vu STJ II A litispendência guarda relação com a ideia de que ninguém pode ser processado quando está pendente de julgamento um litígio com as mesmas partes sobre os mesmos fatos e com a mesma pretensão Em tal contexto concluise pela ofensa ao princípio da vedação ao bis in idem não havendo justa causa para o prosseguimento das ações subsequentes RHC 90950 MG 5ª T rel Felix Fischer j 03052018 vu 55 Prazo para interposição de exceção de litispendência podem as partes fazêlo a qualquer tempo Como no caso de incompetência absoluta a matéria não preclui diante do interesse público envolvido 56 Declaração de ofício pelo juiz possibilidade Há interesse público em evitar que duas ações penais contra o mesmo réu cuidando de idêntica imputação tenham andamento concomitante logo o magistrado detectando a situação deve extinguir um dos processos Para a escolha levamse em consideração os critérios da prevenção ou da distribuição Assim se um juiz se tornou prevento em primeiro lugar porque decretou uma preventiva ainda na fase do inquérito ele é o competente para processar o réu Caso não tenha havido motivo para a prevenção utilizase o critério da distribuição prevalecendo o juízo que preceder o outro Quando o magistrado sem o ingresso da exceção termina um processo o recurso cabível é a apelação art 593 II CPP 57 Procedimento usase o mesmo da exceção de incompetência Em petição à parte arguise a exceção podendo fazêlo qualquer das partes sempre determinando o juiz a oitiva da outra Admitese a suscitação verbalmente também embora seja raro Cabe recurso em sentido estrito quando o juiz a acolher art 581 III CPP mas não quando julgála improcedente Entretanto por configurar nítido constrangimento ilegal o andamento concomitante de duas ações penais pode ser impetrado habeas corpus para o trancamento de uma delas 58 Exceção de ilegitimidade de parte é a defesa indireta contra o processo pretendendo extinguilo ou retardar o seu andamento até que um defeito na legitimidade de parte seja corrigido Assim quando faltar legitimidade ad causam ou seja para que a ação penal seja proposta tanto por quem a inicia legitimidade ativa como contra quem ela é iniciada legitimidade passiva pode a parte interessada propor exceção de ilegitimidade de parte Agirá desse modo por certo se o juiz não percebeu o equívoco e recebeu a denúncia uma vez que o ideal seria a rejeição art 395 II CPP Também quando faltar legitimidade ad processum isto é não estiver presente um pressuposto de validez do processo que é a capacidade para estar em juízo podese falar em exceção de ilegitimidade de parte Ex se o Ministério Público move ação contra o pai por crime cometido por seu filho é natural que recebida a denúncia possa o réu propor a exceção de ilegitimidade de parte passiva ad causam Ilustrando com outra ilegitimidade ad causam nesse caso ativa valendose de Borges da Rosa A queixa por crime de ação privada apresentada ao juiz pelo filho do ofendido estando dito ofendido vivo e no pleno gozo de sua capacidade jurídica de vez que contenha todos os requisitos indicados no Código de Processo Penal reveste a forma legal Mas nem por isso é válida Não obstante a referida queixa revestir a forma prescrita em lei é nula por ser apresentada por autor ilegítimo Nulidades do processo p 95 Caso o menor de 18 anos sem assistência de representante legal ingresse com queixacrime contra alguém em crime de ação privada falta capacidade para estar em juízo admitindose a exceção de ilegitimidade de parte ativa ad processum 59 Prazo para interposição de exceção de ilegitimidade de parte podem as partes fazêlo a qualquer tempo A matéria não preclui diante do interesse público envolvido 60 Declaração de ofício pelo juiz possibilidade Há interesse público em evitar que parte ilegítima seja mantida em qualquer dos polos da relação processual Conforme o caso pode o juiz anular o processo desde o início quando reconhecer ilegitimidade de parte ad causam pode determinar a correção do erro quando reconhecer alguma modalidade de ilegitimidade de parte ad processum Nessa hipótese o processo pode ou não ser anulado desde o princípio conforme seja possível a retificação do equívoco ou não Pode ainda determinar a exclusão de determinado réu prosseguindo contra os demais Em todos esses casos se anulado o processo desde o início com relação a um ou mais réus cabe recurso em sentido estrito pois é o equivalente a ter rejeitado a denúncia ou queixa conforme lição de Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 285 No mais caso não seja o processo anulado desde o início a decisão é irrecorrível Havendo nítido tumulto no trâmite processual podese usar a correição parcial 61 Procedimento usase o mesmo da exceção de incompetência Em petição à parte arguise a exceção podendo fazêlo qualquer das partes sempre determinando o juiz a oitiva da outra Admitese a suscitação verbalmente também embora seja raro Cabe recurso em sentido estrito quando o juiz a acolher art 581 III CPP mas não quando julgála improcedente Entretanto por configurar nítido constrangimento ilegal o andamento de ação penal com parte ilegítima pode ser impetrado habeas corpus para fazer cessar o abuso 62 Exceção de coisa julgada é a defesa indireta contra o processo visando a sua extinção tendo em vista que idêntica causa já foi definitivamente julgada em outro foro Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato razão pela qual havendo nova ação tendo por base idêntica imputação de anterior já decidida cabe a arguição de exceção de coisa julgada Nos tribunais TJSC Leva se em conta para a análise da exceção de coisa julgada como se faz na litispendência se o fato criminoso imputado não a classificação feita e o réu são os mesmos de ação anterior Guilherme de Souza Nucci Absolvendo o acusado do crime fim cumpre ao magistrado proceder a emendatio libelli e apreciar eventual crime meio Não o fazendo fica o fato em sua totalidade abrangido pelo manto da coisa julgada HC 20110881301 SC 4ª CC rel Roberto Lucas Pacheco 23022012 vu 63 Coisa julgada material e coisa julgada formal cuidase da coisa julgada material quando o mérito da causa foi decidido reconhecendo ou afastando a pretensão punitiva do Estado não havendo mais a possibilidade de interposição de qualquer recurso razão pela qual se torna imutável Exemplificando se o réu é absolvido da prática de um estelionato transitada esta decisão em julgado pelo mesmo fato não pode ser novamente processado No CPC2015 Art 502 Denominase coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso Diferente é a coisa julgada formal que é somente a imutabilidade da decisão final de um processo embora se possa ajuizar outra ação conforme previsão legal Ex se o réu é impronunciado pela prática de um homicídio havendo novas provas pode ser novamente processado ajuizandose ação distinta contra ele Notese que a parte da decisão a se tornar imutável é o dispositivo da sentença isto é o comando emanado do Estadojuiz julgando procedente ou improcedente a ação mas não a sua fundamentação que envolve unicamente o raciocínio utilizado pelo magistrado Por vezes no entanto é preciso levar em conta a motivação da sentença para se compreender o sentido e o alcance do dispositivo razão pela qual esses motivos podem fazer parte da coisa julgada Exemplo disso seria a absolvição do réu pela ocorrência de legítima defesa É preciso examinar a fundamentação para saber exatamente quais fatos foram considerados absorvidos pela excludente Levase em conta para a análise da exceção de coisa julgada como se faz na litispendência se o fato criminoso imputado não a classificação feita e o réu são os mesmos de ação anterior 63A Coisa julgada material e arquivamento de inquérito consultar a nota 90A ao art 18 63B Flexibilidade da coisa julgada na esfera criminal não se pode sustentar o caráter absoluto da coisa julgada Em relação ao sentenciado sempre há a possibilidade de ingressar com revisão criminal para rever a condenação a qualquer tempo No tocante ao natural curso da execução penal igualmente não se mantém a pena e o regime aplicados na sentença de maneira imutável Conforme o progresso obtido pelo condenado no processo de individualização executória da pena alterase o regime e é viável a diminuição da sanção penal Para isso existem os benefícios aplicáveis em execução progressão de regime livramento condicional indulto comutação remição dentre outros Aliás da mesma forma que o sentenciado pode ser beneficiado pela progressão de regime por ex do fechado para o semiaberto caso descumpra qualquer das condições estabelecidas pelo juiz tornase viável a regressão com o retorno ao regime mais gravoso Cuidase da flexibilidade da coisa julgada em sede criminal Na jurisprudência STF A adoção pelo Poder Judiciário dessas medidas de caráter regressivo não ofende a coisa julgada não atinge o direito adquirido nem afeta o ato jurídico perfeito pois a exigência de satisfatório comportamento prisional do sentenciado que revele a participação ativa do próprio condenado em seu processo de reeducação constitui pressuposto essencial e necessário à execução progressiva da pena privativa de liberdade HC 93554 SP 2ªT rel Celso de Mello 14042009 vu 64 Coisa julgada e coisa soberanamente julgada os termos são utilizados para demonstrar que a coisa julgada no processo penal cuidandose de sentença condenatória ainda pode ser alterada pela ação rescisória que se chama revisão criminal Entretanto a coisa soberanamente julgada no caso de sentença absolutória jamais pode ser alterada por qualquer tipo de ação ou recurso É a nomenclatura utilizada por Pimenta Bueno e adotada também por Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 3 p 82 65 Fundamento da coisa julgada como bem alerta Tornaghi o fundamento da coisa julgada não é a presunção ou a ficção de acerto do juiz mas uma razão de pura conveniência Compêndio de processo penal t I p 107 Assim reconhecese a imutabilidade de uma decisão para que a insegurança na solução de determinado conflito não se perpetue O mal de uma injustiça imutável pode ser menor do que a busca incessante de uma justiça no fundo igualmente impalpável e sempre discutível É bem verdade que no processo penal se abre a possibilidade de revisão da coisa julgada quando se tratar de erro judiciário em favor do réu Isso em virtude dos valores que estão em confronto segurança do julgado e direito à liberdade prevalecendo este último Tratase a coisa julgada pois de matéria de ordem pública podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz 66 Diferença entre coisa julgada e preclusão esta última é a imutabilidade de matéria secundária do processo enquanto a primeira diz respeito à matéria principal provocando o encerramento do processo Pode gerar coisa julgada material ou formal Assemelhase a preclusão à coisa julgada formal em certos aspectos Exemplificando se contra a decisão de impronúncia nenhum recurso for interposto dizse que ocorreu preclusão consumativa ou máxima justamente a coisa julgada formal O mérito não foi julgado podendo ser reaberta a discussão se surgirem novas provas Caso a questão seja renovada outra denúncia deve ser apresentada instaurandose novo processo Por outro lado se a parte deixa de impugnar a incompetência em razão do território dizse que houve apenas preclusão prorrogandose a competência do juízo Não se fala em coisa julgada formal pois o processo não se encerrou Rigorosamente falando portanto a autêntica coisa julgada é a material pois a chamada coisa julgada formal não passa de uma modalidade de preclusão Como assinala Frederico Marques a preclusão é um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento sendo também a perda de uma faculdade ou de um direito processual que por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo oportuno fica praticamente extinto Elementos de direito processual penal v 3 p 88 Na ótica de Borges da Rosa com as preclusões processuais o poder público manifesta a sua vontade de ordenar e dominar no interesse público o desenvolvimento do processo segundo o critério do mínimo dispêndio suficiente de atividade funcional e da maior celeridade possível As preclusões consistem essencialmente em limitações legais postas à livre disponibilidade concedida às partes do conteúdo formal do processo São proibições impostas ao exercício de determinadas atividades processuais desde um certo momento ou em certas condições motivadas a pela inatividade anterior das partes ou b pela irregularidade da sua ação ou da sua conduta Nulidades do processo p 81 67 Limites subjetivos da coisa julgada como regra a coisa julgada somente pode produzir efeito em relação às partes envolvidas no processo O Estado como titular único do direito de punir é sempre envolvido pela coisa julgada Quanto ao polo passivo havendo mais de um réu é possível que a coisa julgada estenda ou não os seus efeitos aos demais conforme o caso Assim decidida a causa em relação a um corréu inocentandoo por falta de provas por exemplo isto não significa que outro concorrente do delito não possa ser julgado pelo mesmo fato posteriormente sendo condenado O fato criminoso é o mesmo mas as provas foram produzidas em processos distintos tendo repercussão diversa em cada um deles Mas conforme a situação a decisão proferida em relação a um corréu pode abranger pessoa que não faz parte do processo Exemplificando A e B cometem em concurso de agentes o crime de sedução art 217 CP no ano de 2002 A é identificado e processado B partícipe está foragido Posteriormente com o advento da Lei 111062005 aboliuse a figura incriminadora do art 217 Extinguese a punibilidade de A art 107 III CP Essa decisão entretanto faz coisa julgada também no tocante a B ainda que somente muito tempo depois seja ele encontrado e identificado 68 Prazo para interposição de exceção de coisa julgada podem as partes fazêlo a qualquer tempo Como no caso de incompetência absoluta a matéria não preclui diante do interesse público envolvido 69 Absolvição da instância é a denominação utilizada para caracterizar uma das hipóteses de crise da instância isto é a anormal paralisação do curso procedimental de forma temporária como ocorre nas questões prejudiciais ou de forma definitiva o que ocorre no caso de exceção de coisa julgada Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 220 70 Declaração de ofício pelo juiz possibilidade Como já visto anteriormente há evidente interesse público em evitar que uma segunda ação penal contra o mesmo réu cuidando de idêntica imputação tenha andamento uma vez que a primeira já conta com decisão de mérito com trânsito em julgado Quando o magistrado sem o ingresso da exceção termina um processo o recurso cabível é a apelação art 593 II CPP 71 Procedimento usase o mesmo da exceção de incompetência Em petição à parte arguise a exceção podendo fazêlo qualquer das partes sempre determinando o juiz a oitiva da outra Admitese a suscitação verbal o que não é comum Cabe recurso em sentido estrito quando o juiz a acolher art 581 III CPP mas não quando julgála improcedente Entretanto por configurar nítido constrangimento ilegal o andamento de nova ação penal após a matéria já ter sido decidida anteriormente pode ser impetrado habeas corpus para o seu trancamento 72 Petição única contendo mais de uma exceção se a parte desejar invocar várias causas de defesa indireta contra o processo segundo dispõe este artigo deve fazêlo em uma única peça à parte articulando separadamente cada uma delas O juiz então terá uma visão de conjunto de todas as exceções podendo tomar o melhor caminho para solucionar as questões ou seja remete o processo para outro foro extingue o feito ou mantémse no caso rejeitando todas elas 73 Limites objetivos da coisa julgada é natural que possam existir outros fatos julgados por diversos magistrados que envolvam questões incidentais no processo mas não a imputação principal Não são essas decisões que proporcionam a formação da coisa julgada impondo a lei que a exceção diga respeito ao fato principal em outra causa avaliado Assim em matéria de questões prejudiciais apreciadas por diferentes juízos não se pode invocar a coisa julgada para evitar que a decisão seja proferida em determinado processocrime em andamento É esse o denominado limite objetivo da coisa julgada Acrescentese ainda que o fato principal deve ser avaliado concretamente segundo a imputação feita não se levando em conta a classificação apresentada pelo órgão acusatório até mesmo porque o juiz pode alterála art 383 CPP a chamada emendatio libelli 74 Coisa julgada e conflito aparente de normas denominase conflito aparente de normas a hipótese de incidência sobre um determinado fato de duas ou mais normas penais aparentemente gerando um conflito mas que com a utilização de certos critérios vêse aplicável somente uma delas Se a mãe mata seu filho temos em tese um homicídio que no entanto pode também se configurar em infanticídio pela aplicação do critério da especialidade Logo valendose do art 123 do Código Penal infanticídio está logicamente afastada a incidência do art 121 homicídio Se a mulher for absolvida pelo infanticídio jamais poderá ser novamente processada pelo mesmo fato ainda que seja por homicídio outra figura típica O mesmo se dá na aplicação dos critérios da subsidiariedade e da absorção No caso da subsidiariedade se houver processo pelo crime mais grave uma tentativa de homicídio por exemplo absolvido ou condenado o réu por isso não poderá ser novamente acusado da prática de exposição a perigo de vida delito subsidiário previsto no art 132 do CP quando se tratar do mesmo fato Na hipótese de absorção se o acusado é processado por homicídio e absolvido não poderá ser novamente acusado da prática de porte ilegal de arma referentemente ao idêntico fato já que este crime foi absorvido pelo primeiro 75 Coisa julgada e crime continuado o delito continuado é uma ficção voltada a beneficiar o acusado considerandose várias infrações penais da mesma espécie que sejam praticadas em circunstâncias de tempo lugar e modo de execução semelhantes um único crime em continuidade delitiva Com tal reconhecimento as penas dos vários delitos serão drasticamente reduzidas pois prevê o art 71 do Código Penal que o magistrado aplique somente a pena do crime mais grave ou se idênticos apenas uma delas acrescida de um sexto até dois terços Logo se houver por exemplo processo criminal pela prática de três furtos olvidandose um quarto ainda não descoberto mas na mesma continuidade delitiva dos primeiros após a condenação pode ser iniciado novo processo pela prática do quarto furto aplicando se a pena isoladamente Notese que o fato é novo e diverso daqueles que foram antes julgados mas por ficção jurídica voltada à aplicação da pena deverá ser incluído dentre os demais Fazse então na execução penal a unificação das penas embora a coisa julgada do primeiro processo onde se julgou os três furtos não possa afastar a instauração de ação penal contra o réu pelo quarto furto 76 Coisa julgada e crime permanente a hipótese de crime permanente cuida de uma só infração penal embora com o prolongamento da consumação no tempo Assim cuidase em verdade de fato único Julgado este não se pode instaurar processo criminal contra o réu por qualquer questão a ele relativa Imagine se um sequestro que se arraste por várias cidades já que os agentes mudam a vítima de cativeiro toda semana até serem descobertos Processados em uma Comarca não podem posteriormente ser novamente processados em Comarca diversa a pretexto de que o sequestro lá também ocorreu Há coisa julgada material impedindo a instauração da ação penal 77 Coisa julgada e crime habitual sendo este delito a criminalização de um estilo de vida inaceitável do agente é composto por várias ações que isoladamente não possuem relevância penal por serem fatos atípicos mas vistos no conjunto permitem a constituição da tipicidade de um crime habitual como é o caso do curandeirismo previsto no art 284 do Código Penal Assim até que seja oferecida denúncia caso o agente perpetue na prática do delito há apenas um fato a ser apurado Quando a acusação propuser a ação penal pode o agente continuar a exercitar a mesma conduta dando início pois a uma nova fase de formação de delito habitual Por esse novo fato nascente pode ser processado no futuro Seria o crime habitual continuado cujas penas poderiam ser unificadas durante a execução penal Mas por ação anterior embora não incluída na denúncia do primeiro processo não pode ser processado pois faz parte do todo que compõe a infração penal habitual Art 111 As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão em regra o andamento da ação penal78 78 Caracterização do procedimento incidente as exceções não fazem parte da imputação principal não constituindo o mérito da causa tampouco questões procedimentais diretamente ligadas ao andamento do feito São procedimentos incidentes que podem alterar a competência do juízo ou terminar a ação penal razão pela qual merecem ser processadas à parte em autos separados sem a suspensão do curso do processo principal Na jurisprudência STJ 2 No caso dos autos além de à época do julgamento da apelação já haver sido julgada a exceção de suspeição incide o art 111 do Código de Processo Penal o qual dispõe que em regra não será suspenso o andamento da ação penal 3 O Tribunal estadual afirmou não existir ao tempo da oposição da aludida exceção motivo para suspender o curso do processo criminal e para se alcançar conclusão contrária necessário seria o aprofundado reexame de fatos e provas o que é vedado pela Súmula n 7 do STJ 4 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1633074 RN 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 27062017 vu No âmbito penal o art 111 do CPP estabelece que as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão em regra o andamento da ação penal A ausência de suspensão do Processo Penal pela simples oposição de Exceções é entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores HC 66157 Rel Min Francisco Rezek Segunda Turma DJ 2681988 HC 117758MT Rel Ministra Laurita Vaz Quinta Turma DJe 13122010 RHC 12742SP Rel Ministro Jorge Scartezzini Quinta Turma DJ 2522004 p 188 AgRg no MS 22244 DF Corte Especial rel Herman Benjamin 16112016 vu Capítulo III DAS INCOMPATIBILIDADES1 E IMPEDIMENTOS2 1 Incompatibilidades incompatibilidade é falta de harmonização ou qualidade do que é inconciliável Utilizase o termo no Código de Processo Penal para designar a situação de suspeição uma vez que o juiz o promotor o serventuário ou funcionário o perito ou o intérprete suspeito tornase incompatível com o processo no qual funciona baseado no princípio de imparcialidade e igualdade de tratamento que deve reger o devido processo legal mecanismo seguro de distribuição de justiça às partes Assim o art 112 ao cuidar da incompatibilidade nada mais faz do que ressaltar o dever do juiz do órgão do Ministério Público e de outros envolvidos com o processo de se retirarem do mesmo tão logo constatem uma das situações de suspeição art 254 CPP No sentido por nós afirmado de que incompatibilidade se vincula às causas de suspeição Tornaghi Compêndio de processo penal t I p 72 Contra argumentando que incompatibilidade e impedimento têm o mesmo significado e é despicienda a sua distinção Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 299 Incompatibilidade pois é a afirmação sem provocação da parte interessada da suspeição Quando o juiz por exemplo se declara suspeito retirandose dos autos está reconhecendo uma incompatibilidade Se a parte o considera suspeito e pretende afastálo da decisão da causa ingressa com uma exceção de suspeição Tratando da mesma situação suspeição em capítulos diferenciados o Código de Processo Penal fornece ao termo incompatibilidade a força de declaração de ofício bem como ao de exceção de suspeição a significação de defesa proposta pela parte interessada Assim não há exceção de incompatibilidade mas apenas afirmação de ofício de incompatibilidade fundada na suspeição tampouco exceção de suspeição afirmada de ofício mas sim arguição apresentada pela parte interessada para afastar o órgão suspeito 2 Impedimentos impedimento é obstáculo ou embaraço ao exercício da função no processo Não deixa de ser em última análise uma incompatibilidade que torna o juiz o promotor o serventuário ou funcionário o perito ou o intérprete suspeito de exercer sua atividade em determinado feito Entretanto tratase de uma incompatibilidade mais grave impeditiva do exercício da função levando à inexistência do ato praticado Enquanto a suspeição pode ser vencida caso as partes aceitem o juiz por exemplo ainda que seja ele amigo íntimo do réu o impedimento não provoca o mesmo efeito A qualquer tempo verificada a situação de impedimento o processo pode ser integralmente refeito a partir do momento em que a pessoa impedida funcionou O impedimento pode e deve ser proclamado de ofício pelo impedido Não sendo prevê o art 112 a possibilidade de a parte interessada arguir a exceção de impedimento cujo procedimento é idêntico ao da exceção de suspeição Ver ainda notas 10 ao art 564 I e 6 ao art 252 deste Código Art 112 O juiz o órgão do Ministério Público os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes absterseão de servir no processo quando houver incompatibilidade ou impedimento legal3 que declararão nos autos4 Se não se der a abstenção a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes seguindose o processo estabelecido para a exceção de suspeição 3 Impedimento e inexistência do ato ensina a doutrina que o impedimento é causa séria de vício do ato praticado maculandoo por completo o que leva à constatação de sua inexistência Tomando como exemplo o magistrado diz Frederico Marques que o impedimento priva o juiz da jurisdictio e torna inexistentes os atos que praticar e isso ainda que não haja oposição ou recusação da parte Daí o motivo de ter o Código de Processo Penal feito menção ao juiz suspeito no citado art 564 I e nada ter dito do juiz impedido Elementos de direito processual penal v 2 p 373 E mais adiante continua De um modo geral a lei não diz quando o ato se considera inexistente O intérprete é que diante de uma situação concreta verificará com os conceitos doutrinários se ocorre o fenômeno Sob o aspecto ontológico explica Vincenzo Cavallo a nulidade absoluta encontra seu reconhecimento na lei a inexistência no conceito negativo dos requisitos que ela exige para a existência do ato ob cit p 382 E na mesma linha Tornaghi explica que o impedimento não gera somente a incompetência do juiz não lhe limita o exercício da jurisdição mas como o nome está dizendo impedeo completamente tolheo por inteiro o juiz não poderá exercer jurisdição diz o artigo 252 Os atos praticados por ele não são apenas nulos como seriam se fosse incompetente CPP art 564 I mas são juridicamente inexistentes Compêndio de processo penal t I p 73 4 Declaração nos autos deve o juiz o órgão do Ministério Público o serventuário ou funcionário o perito ou intérprete afirmar nos autos qual o motivo da incompatibilidade suspeição ou do impedimento que o faz retirarse do processo A parte tem o direito de saber a razão do afastamento de determinada pessoa das suas funções até para que se possa constatar possíveis condutas ilegais desvios funcionais e até o crime de prevaricação Ressalvase a possibilidade do juiz manifestarse suspeito por motivo de foro íntimo cujas razões serão esclarecidas ao Conselho Superior da Magistratura em caráter reservado Entretanto nos autos deve afirmar que o motivo é de foro íntimo Capítulo IV DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO1 1 Conflito de competência e não de jurisdição segundo afirmamos em nota anterior jurisdição todo magistrado investido nas suas funções possui A medida do exercício jurisdicional é dada pela competência razão pela qual quando dois juízes conflitam afirmando ou negando a possibilidade de exercer a jurisdição em determinado processo o que temos é um conflito de competência Parte da doutrina prefere visualizar no conflito de jurisdição aquele que se estabelece entre juízes de diferentes órgãos como ocorreria entre o juiz federal e o juiz estadual deixando a expressão conflito de competência aquele que se fundamenta entre magistrados do mesmo órgão como ocorreria entre juízes estaduais de determinada Comarca Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 301 Não pensamos desse modo pois a própria Constituição Federal utilizou unicamente o termo conflito de competência inclusive para determinar o conflito existente entre magistrados vinculados a diferentes Tribunais É o que se vê nos arts 102 I o 105 I d e 108 I e No sentido que sustentamos Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 159 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 214215 Em posição intermediária afirmando que o Código de Processo Penal equiparou a expressão conflito de jurisdição a conflito de competência está o magistério de Frederico Marques Na terminologia da legislação pátria a expressão usada para se resolverem conflitos de competência é também a de conflito de jurisdição O nosso legislador distinguiu do conflito de jurisdição tão somente o conflito de atribuições para designar com este nome aquele surgido entre autoridades judiciárias e autoridades administrativas Da competência em matéria penal p 395 Art 113 As questões atinentes à competência resolverseão não só pela exceção própria como também pelo conflito positivo ou negativo2 de jurisdição37 2 Conflito positivo ou negativo de competência o conflito positivo ocorre quando duas ou mais autoridades judiciárias afirmam sua competência para julgar determinado caso O conflito negativo ocorre quando duas ou mais autoridades judiciárias negam sua competência para julgar o caso Tratase de um procedimento incidente resolvido à parte do feito principal sendo desnecessária a intimação das partes pois envolve apenas os juízos em conflito Na jurisprudência STJ 1 O conflito de competência é incidente processual que na hipótese foi suscitado pelo próprio Juízo da Comarca de CumariGO em face do Juízo da Comarca de IvolândiaGO portanto são estes os interessados no incidente o juízo suscitante e o juízo suscitado Dessa forma embora a paciente possa ter interesse reflexo no julgamento não é parte não sendo imperativa dessarte sua intimação Precedentes AgRg no HC 374745 GO 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 02022017 vu 3 Conflito de atribuições é o conflito existente entre autoridades administrativas ou entre estas e autoridades judiciárias Quando se trata de autoridades do mesmo Estado envolvendo juízes cabe ao Tribunal de Justiça dirimi los ex entre delegado de polícia e juiz de direito conforme está previsto na Constituição Estadual de São Paulo no art 74 IX Não havendo magistrado cabe à própria instituição à qual pertencem as autoridades que conflitam resolver a controvérsia ex entre promotores de justiça Quando disser respeito a autoridades administrativas diversas ex entre delegado de polícia e promotor de justiça esperase que haja provocação do Judiciário quando então será dirimido por força de decisão jurisdicional ex delegado instaura inquérito policial e promotor instaura procedimento investigatório sobre o mesmo fato aguardase que o investigado ingresse com habeas corpus para buscar o trancamento de um deles quando houver constrangimento ilegal por abuso na atividade investigatória do Estado Entretanto quando envolver autoridades administrativas e judiciárias da União ex delegado federal e juiz federal ou autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ex juiz estadual e delegado federal ou do Distrito Federal ou entre as deste e a da União cabe ao Superior Tribunal de Justiça resolvêlos art 105 I g CF 4 Conflito de atribuições entre autoridade policial e juiz de direito não mais subsiste essa possibilidade pois o juiz das garantias que fiscaliza a fase do inquérito policial não pode mais tomar qualquer iniciativa instrutória O magistrado controla a legalidade dos atos do delegado mas com este não concorre Eventualmente como exceção podese anotar o campo da Lei 909995 Realizado o Termo Circunstanciado deve a autoridade policial remeter o mesmo ao fórum cabendo então ao juiz como determina a Lei designar audiência para eventualmente haver oferta de transação Não ocorrendo esta bem como necessitandose de outras diligências para haver denúncia pode o promotor solicitar o retorno do Termo à polícia continuandose por meio do inquérito na investigação imprescindível Entretanto imaginese que o juiz recebendo o Termo Circunstanciado em vez de designar a audiência que lhe compete determina o retorno para novas diligências Ao descumprir a lei provoca um conflito de atribuições negativo uma vez que a autoridade policial não se vê na obrigação de proceder a novas investigações mais complexas antes da audiência acontecer Dessa maneira o juiz entende não dever marcar a referida audiência até que as diligências sejam feitas enquanto a autoridade policial crê não ser obrigada a empreendêlas até que o procedimento da Lei 909995 seja fielmente cumprido Em nossa visão somente nesse setor há um conflito e deve ser resolvido em favor da autoridade policial O Termo Circunstanciado encaminhado ao fórum deve ser sucedido de audiência É o cumprimento do disposto nos arts 69 a 76 da Lei 909995 e o delegado não tem atribuição para investigar antes da audiência prevista no art 70 5 Falso conflito de atribuições é o denominado conflito entre membros do Ministério Público que durante uma investigação policial entendem que não são competentes para denunciar o indiciado Haveria aí um conflito negativo de atribuições mas que simboliza um falso conflito pois há sempre um juiz responsável por cada um dos inquéritos razão pela qual se encamparem os entendimentos dos promotores ou procuradores com os quais oficiam estará instaurado verdadeiro conflito de competência a ser dirimido pelo Tribunal Superior Com precisão exemplifica Tourinho Filho A nosso ver deverá ser assim Inclusive por economia processual Suponhase de acordo com a tese contrária devessem os autos ser remetidos à ProcuradoriaGeral e esta solucionando a controvérsia nos moldes do art 28 deste diploma afirmasse que a competência é do juízo onde o membro do Ministério Público suscitante oficia Chegando os autos à Comarca e oferecida denúncia o juiz coerente com o seu posicionamento anterior dêse por incompetente remetendo o feito àquele que no seu entender era o competente Este por seu turno insista na sua manifestação ao acolher o anterior pronunciamento do promotor de justiça Em face disso suscitase o conflito mesmo porque o parecer da Procuradoria exceto nos casos de pedido de arquivamento não vincula o magistrado Código de Processo Penal comentado v 1 p 303 Aliás acrescentese sempre que o juiz acolhe pedido ou parecer do Ministério Público para qualquer finalidade está em última análise decidindo seja na esfera administrativa ou jurisdicional conforme o caso tornandose responsável pelo ato praticado É impossível outra análise sob pena de se dizer que o magistrado funciona como mero cumpridor de decisões do órgão do Ministério Público o que é inadmissível 6 Conflito entre promotores de justiça quando for autêntico não necessitando da participação do juiz o que transforma o conflito de atribuições em conflito de competência cabe ao ProcuradorGeral de Justiça dirimilo 7 Conflito entre promotor e procurador da República em nosso entendimento não existe Deve ser dirimido pelo Poder Judiciário quando os respectivos juízes forem provocados Assim caso o promotor ingresse com ação perante o juiz estadual e o procurador perante o federal instaurase conflito de competência a ser solucionado pelo Superior Tribunal de Justiça Além disso se dois inquéritos forem instaurados um na esfera estadual outro na federal para apurar o mesmo fato cabe de idêntico modo a provocação dos juízes que fiscalizam os procedimentos investigatórios para saber qual deles é o competente Assim ocorrendo tornase viável nascer o conflito positivo ou o conflito negativo de competência Sabemos que durante a fase investigatória ainda não há processo logo os magistrados exercem função anômala que não é propriamente jurisdicional mas apenas judicial No entanto esse é o sistema adotado pela nossa legislação enquanto um inquérito se desenvolve na órbita estadual ou federal há sempre um juiz acompanhando inclusive para proferir a qualquer momento medidas de caráter nitidamente jurisdicional como expedir mandados de busca e apreensão decretar a quebra de sigilo fiscal ou bancário permitir a interceptação telefônica quando possível bem como decretar a prisão do investigado Em suma inquéritos não tramitam somente sob supervisão do Ministério Público mas sim sob fiscalização direta de um juiz Por isso não nos parece razoável que membros do Ministério Público ingressem em conflito de atribuições cuja competência para dirimilos seja do Poder Judiciário Em sentido contrário está a posição de Hugo Nigro Mazzilli para quem deve ser chamado a resolver o conflito o Supremo Tribunal Federal A solução que já vimos sustentando de lege lata é a de que o conflito de atribuições entre Ministérios Públicos de Estados diversos configura um conflito entre os próprios Estados à vista da teoria da organicidade De fato quando o Ministério Público de um Estado entende que a atribuição é da instituição congênere de outra unidade da Federação há o conflito entre dois órgãos originários de dois Estados diferentes Ou se o conflito é entre um promotor estadual e um procurador da República o conflito ocorre entre órgãos do Estado e da União Assim a solução cabe ao Supremo Tribunal Federal Regime jurídico do Ministério Público p 388 Essa visão foi alterada o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quintafeira 1952016 que não cabe à Corte julgar conflitos de atribuição entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos estados Por maioria os ministros não conheceram das Ações Cíveis Originárias ACO 924 e 1394 e das Petições Pet 4706 e 4863 com o entendimento de que a questão não é jurisdicional e sim administrativa e deve ser remetida ao procuradorgeral da República Até então a jurisprudência do STF era no sentido de conhecer e dirimir os conflitos caso a caso Disponível em httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheasp idConteudo317013 Igualmente STF 1 O Supremo Tribunal Federal não possui competência para dirimir conflito de atribuições entre Ministérios Públicos Estaduais ou entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual Orientação firmada pelo Plenário no julgamento das Ações Cíveis Originárias 924 de relatoria do Min Luiz Fux e 1394 de relatoria do Min Marco Aurélio e das Petições 4706 e 4863 ambas de relatoria do Min Marco Aurélio 2 Conflito de atribuições não conhecido determinandose a remessa dos autos ao ProcuradorGeral da República Pet 6132 1ª T rel Marco Aurélio rel p acórdão Min Edson Fachin j 16082016 maioria Art 114 Haverá conflito de jurisdição7A I quando duas ou mais autoridades judiciárias88B se considerarem competentes ou incompetentes para conhecer do mesmo fato criminoso911 II quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo junção ou separação de processos1213 7A Definição do conflito de competência o correto é apontar a competência limite da jurisdição para expor o conflito entre magistrados positivo ou negativo Conferir STJ 1 Nos termos do art 114 do Código de Processo Penal a configuração do conflito de competência positivo ou negativo reclama a manifestação de duas ou mais autoridades judiciárias declarandose competentes ou incompetentes para o julgamento do feito situação que não ocorre na espécie 2 Além disso no momento em que suscitado pela parte o conflito em uma das ações já havia sido proferida sentença o que atrai a aplicação da Súmula n 235STJ A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado 3 Agravo regimental desprovido AgRg no CC 123867 RJ 3ª Seção rel Antonio Saldanha Palheiro j 11042018 vu 8 Diferença entre autoridade judiciária e autoridade judicial a primeira é o juiz exercendo atividade jurisdicional a segunda o juiz em atividade administrativa 8A Conflito positivo de competência quando duas ou mais autoridades judiciais se apresentam como competentes para julgar um caso Conferir STJ 1 Inferese do art 114 do Código de Processo Penal que a instauração do conflito de competência é viável quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes ou incompetentes para o processo e o julgamento da mesma demanda ou divergirem a respeito da reunião ou da separação de processos 2 Inexiste conflito de competência quando há o declínio da competência por uma das autoridades e a aceitação da competência pela outra 3 Agravo regimental não provido AgRg no CC 134188 PR 3ª S rel Rogerio Schietti Cruz 27052015 vu 1 Esta Corte tem admitido a instauração do conflito de competência quando dois ou mais juízos declaramse expressamente competentes ou incompetentes para o processamento e julgamento da mesma demanda ou divergem a respeito da reunião ou separação de processos 2 Não se amolda às hipóteses elencadas no art 114 do CPP a aquiescência de magistrado à consulta acerca da sua eventual prevenção para exame de recurso por não caracterizar manifestação positiva ou negativa quanto à competência para processar e julgar o feito 3 Inviável o conhecimento do conflito mantémse a decisão impugnada 4 Agravo desprovido AgRg no CC 134671 DF 3ª S rel Gurgel De Faria 11032015 vu 8B Conflito negativo de competência ocorre quando dois ou mais juízes se negam a conduzir uma demanda afirmandose incompetentes por qualquer motivo Conferir STJ Consoante os termos do art 114 do Código de Processo Penal CPP se instaura o conflito de competência quando dois Juízos se declararem competentes ou incompetentes para processamento e julgamento de uma mesma demanda ou quando por regra de conexão houver controvérsia entre eles acerca da reunião ou separação dos processos O caso em apreço não se subsume à nenhuma das hipóteses previstas no art 114 do CPP sendo portanto incabível o conhecimento do conflito de competência AgRg no CC 145651 SP 3ª S rel Joel Ilan Paciornik 24082016 vu TJGO Nos termos do artigo 114 do Código de Processo Penal há conflito negativo de jurisdição competência quando duas ou mais autoridades judiciárias se consideram incompetentes para conhecer do mesmo fato criminoso CC 02042285220168090000 Seção Criminal rel Jairo Ferreira Junior 03082016 vu 9 Conflito negativo de competência entre o juiz que desclassifica a infração penal da competência do júri e o juiz destinatário do processo ver notas 64 a 66 ao art 419 10 Conflito de jurisdição entre juiz criminal e juiz corregedor do distribuidor inexistência Não se pode sustentar a existência de conflito de competência entre juiz que exerce atividade jurisdicional e outro na função de juiz corregedor do distribuidor do fórum agindo em atividade administrativa Assim se uma ação penal é distribuída a determinada Vara não deve o magistrado ao despachar nos autos suscitar conflito porque a ordem de distribuição partiu do corregedor do distribuidor Basta que ele entendendo não ser o competente encaminhe os autos ao juízo correto Passados os autos novamente pelo distribuidor e feitas as anotações cabíveis caso o juízo para onde a ação foi encaminhada julguese incompetente cabese suscitar o conflito negativo de competência É também consolidada a visão da doutrina no sentido de ser impossível o conflito entre autoridade exercendo jurisdição e outra exercendo atividade administrativa Assim Frederico Marques Da competência em matéria penal p 395 e Bento de Faria Código de Processo Penal p 225 10A Conflito entre Justiça Militar Estadual e Justiça Militar Federal quando o crime for cometido por agente integrante da polícia militar estadual contra integrante de membro das Forças Armadas cabe à Justiça Militar Federal o julgamento do caso com o fim de guarnecer o seu poder investigatório em suas próprias dependências Nesse sentido STJ Tratase de conflito negativo de competência entre o juízo de Direito da 1ª Auditoria da Justiça Militar estadual suscitante e o juízo auditor da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar da União do mesmo estado suscitado em autos de ação penal em que o denunciado sargento da polícia militar do Estado à época teria disparado culposamente arma de fogo causando lesões corporais na vítima capitão do exército brasileiro Realizada a instrução criminal o juízo ora suscitado declinou da competência invocando o art 125 4º da CF1988 por entender que o crime teria sido praticado por policial militar sendo pois a competência da Justiça Militar estadual O juízo ora suscitante por sua vez entendeu ser a competência da Justiça Militar federal pois os fatos atentam contra interesses da União já que ocorreram dentro de unidade militar federal e contra capitão do Exército Além disso salientou que o Superior Tribunal Militar ao julgar prejudicado habeas corpus impetrado em favor do acusado no qual se buscava o trancamento do inquérito consignou fundamentos acerca da competência em favor da Justiça Militar federal Neste Superior Tribunal inicialmente entendeuse ser a hipótese de crime militar impróprio pois se trata de lesão corporal praticada por um sargento da polícia militar estadual contra um capitão do exército nas dependências de um quartel uma unidade militar da União Assim reconheceuse ter havido ainda que de forma indireta lesão a interesses da União não só pela vítima mas também especialmente pelo local onde tudo ocorreu Observouse que entender de modo contrário importaria conceber por exemplo a entrada de policiais militares no batalhão para proceder a perícias avaliações e pesquisas atuação que seria por óbvio imprópria e impertinente notadamente em face do que as Forças Armadas como instituições destinadas à garantia dos poderes constitucionais da lei e da ordem estão em ultima ratio em posição de supremacia quanto às polícias militares dos estados art 142 da CF1988 Diante desses fundamentos entre outros a Seção conheceu do conflito e declarou competente para julgar o feito o juízo auditor da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar da União o suscitado Precedentes citados CC 85607 SP DJe 08092008 e CC 14755 DF DJ 13051996 CC 107148 SP 3ª Seção rel Maria Thereza de Assis Moura 13102010 vu 11 Competência para a realização de atos pertinentes à execução criminal cabe à Vara privativa das Execuções Criminais da Comarca se houver Assim por exemplo ocorre com o cumprimento de uma precatória para a realização de exame criminológico que deve ser concretizado pela Vara das Execuções Criminais para onde será encaminhada a deprecada 12 Conflito em decorrência de conexão e continência havendo conexão o juiz prevento deve avocar o outro processo que tramita em Vara diversa Caso o juiz desta discorde suscitará conflito de competência alegando que não há conexão alguma ou que ele é o juízo competente para julgar ambos O mesmo se dá se houver continência concurso formal ou concurso de pessoas Imaginese que dois coautores estão sendo processados em diferentes juízos Cabe a unidade do feito embora se os juízes não se entenderem quanto à necessidade de junção ou apresentarem divergência quanto ao juízo competente para o julgamento conjunto o conflito estará instaurado O inciso em comento menciona ainda a separação dos processos podendo tal ocorrer se um magistrado verificando não ter havido conexão ou continência determina a separação do feito encaminhandose um deles para conhecimento de outro juízo Caso este entenda não ser competente pois o correto seria a manutenção da união suscitará conflito 13 Conflito entre processo em andamento e outro findo impossibilidade Não existe conflito de competência quando um processo está em andamento e outro com o qual se ligaria por conexão ou continência já foi julgado Afinal a finalidade da conexão ou da continência é provocar a junção dos feitos o que é impossível nessa hipótese pois um deles já foi extinto Nessa ótica Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 338 e Bento de Faria Código de Processo Penal v 1 p 225 Art 115 O conflito poderá ser suscitado I pela parte interessada14 II pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio15 III por qualquer dos juízes ou tribunais em causa16 14 Parte interessada qualquer das partes envolvidas no litígio tem interesse em provocar a instauração de um conflito de competência até porque havendo dois processos que merecem ser unidos por conexão por exemplo sem interesse dos magistrados em fazêlo é preciso provocar o conflito para ser resolvido pelo Tribunal Como ensina Espínola Filho é do maior interesse tanto particular das partes na causa quanto público que a apuração dos fatos se faça perante autoridade judiciária competente a qual efetive a sua subsunção à norma jurídica que os disciplina Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 348 Incluise nesse campo também o assistente de acusação cujo interesse é evidente embora haja omissão do art 271 do Código de Processo Penal Como vimos defendendo é preciso ampliar as possibilidades de atuação da vítima no processo penal e não as restringir 15 Ministério Público atuando como fiscal da lei pode igualmente provocar o conflito até porque sua função é indicativa de que a vontade da lei deve ser fielmente seguida 16 Provocação pelos órgãos jurisdicionais poderá qualquer magistrado ou tribunal na trilha do interesse público que domina o tema suscitar o conflito para que seja dirimido pelo órgão competente Quando se tratar do Tribunal conforme o caso pode ser o Presidente inexistindo distribuição ou pela Câmara ou Turma julgando o caso em concreto Art 116 Os juízes e tribunais sob a forma de representação17 e a parte interessada sob a de requerimento18 darão parte escrita e circunstanciada do conflito perante o tribunal competente1922 expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios23 1º Quando negativo o conflito os juízes e tribunais poderão suscitálo nos próprios autos do processo24 2º Distribuído o feito se o conflito for positivo o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo25 3º Expedida ou não a ordem de suspensão o relator requisitará informações às autoridades em conflito remetendolhes cópia do requerimento ou representação26 4º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator 5º Recebidas as informações e depois de ouvido o procuradorgeral o conflito será decidido na primeira sessão27 salvo se a instrução do feito depender de diligência 6º Proferida a decisão as cópias necessárias serão remetidas para a sua execução às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado 17 Representação é a forma de a autoridade expor um ponto de vista solicitando resolução por quem de direito Assim juízes não propõem o conflito na forma de requerimento como se parte interessada fossem mas sim representam explicando os motivos que os levam a suspeitar haver o conflito aguardando a solução cabível 18 Requerimento da parte interessada através de um pedido à parte que será devidamente autuado o interessado suscita o conflito seja ele negativo ou positivo Formula o pleito ao Presidente do Tribunal de Justiça Ambas as formas devem ser deduzidas fora dos autos principais instruídas com documentos e com os fundamentos sustentando o ponto de vista do juízo que entende o suscitante ser competente para julgar o caso Embora no caso do conflito negativo de competência haja a necessária paralisação do feito pois os juízos nele não querem atuar deve o pedido ser apresentado para autuação em apartado 19 Tribunal competente é primeiramente o previsto na Constituição Federal para dirimir conflitos de competência Em seguida obedecese à lei normalmente de organização judiciária que prevê o órgão competente para julgar os conflitos de competência quando não estão ao alcance das normas constitucionais STF cabelhe dirimir os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais entre Tribunais Superiores ou entre estes e outro tribunal qualquer art 102 I o CF STJ cabelhe resolver os conflitos de competência entre quaisquer tribunais não abrangidos naturalmente pela competência do Supremo Tribunal Federal bem como os conflitos entre tribunal e juiz a ele não vinculado e entre juízes vinculados a diferentes tribunais art 105 I d CF TRF cabelhe julgar os conflitos de competência entre juízes federais a ele vinculados art 108 I e CF Tribunal de Justiça cabelhe dirimir conflitos de competência entre os juízes estaduais a ele vinculados No Estado de São Paulo a competência é da Câmara Especial composta pelo VicePresidente que a preside e pelos Presidentes das Seções Criminal de Direito Privado e de Direito Público bem como pelo Desembargador Decano mais antigo do Tribunal 19A Conflito de competência e decisão singular de relator em Tribunal admissibilidade Valese o processo penal de analogia com o processo civil particularmente em relação ao disposto no art 955 parágrafo único do CPC2015 O relator poderá julgar de plano o conflito de competência quando sua decisão se fundar em I súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal II tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência Nessa ótica conferir a decisão do STF A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão singular de ministro do STJ que entendendo tratarse de ato de ofício de servidor público conhecera de conflito de competência para declarar a justiça federal competente para processar e julgar professor de universidade federal que exigira de paciente do Sistema Único de Saúde SUS pagamento para realização de cirurgia oficialmente reconhecida como aula prática de clínica cirúrgica Alegavase na espécie ausência de previsão legal para a resolução por decisão individual do relator de conflito de competência no STJ Inicialmente ressaltouse que o parágrafo único do art 120 do CPC1973 que somente autoriza o relator a decidir monocraticamente conflito de competência quando houver jurisprudência dominante no tribunal sobre a questão suscitada aplicase por analogia ao processo penal CPP art 3º Considerouse que embora o ministro do STJ não tenha citado precedentes seria manifesta a jurisprudência daquela Corte no sentido da competência da justiça federal para a ação penal movida contra servidor público no caso de solicitação ou exigência de vantagem indevida para a prática de ato de ofício como na hipótese a qual não fora refutada pela impetração HC 89951 RS 1ª T rel Sepúlveda Pertence 05122006 vu Informativo 451 20 Conflito entre Tribunal de Justiça e Colégio Recursal sendo ambos do mesmo Estadomembro inexiste conflito pois cabe ao Tribunal de Justiça considerado funcionalmente superior resolver a quem cabe julgar o feito Se forem de Estados diferentes deslocase a competência ao Superior Tribunal de Justiça art 105 I d CF Podese aplicar por analogia o disposto na antiga Súmula 22 do STJ Não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Alçada do mesmo Estadomembro cuidando do conflito entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Alçada este último órgão considerado funcionalmente inferior Essa questão foi superada pela edição da Emenda Constitucional 452004 que extinguiu os Tribunais de Alçada do País Quanto à resolução do conflito porventura existente entre uma Câmara ou Turma do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal e uma Turma Recursal componente de um Colégio Recursal deve ser sanado pelo Tribunal de Justiça conforme dispuser seu Regimento Interno Em São Paulo ilustrando a competência é do Órgão Especial Por outro lado temse entendido que a competência recursal vinculase ao juízo do qual emanou a decisão Se a sentença advém do JECRIM cabe o julgamento do recurso à Turma Recursal Se provém de juiz de direito atuando em Vara comum pouco importando ser a infração de menor potencial ofensivo cabe a uma das Câmaras do Tribunal de Justiça 20A Conflito entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal nos termos da Súmula 428 do STJ Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária 21 Conflito entre órgãos colegiados do Tribunal cabe ao Regimento Interno do Tribunal indicar o órgão responsável para o julgamento 22 Conflito entre juiz de direito e juiz auditor considerandose que ambos são magistrados da Justiça Estadual podemse ter duas situações a caso haja Tribunal de Justiça Militar no Estado como é o caso de São Paulo por exemplo o juiz auditor é considerado magistrado vinculado à Corte diversa da que pertence o juiz de direito Portanto quem dirime o conflito é o Superior Tribunal de Justiça b caso inexista Tribunal de Justiça Militar ambos os magistrados ligamse à mesma Corte que é o Tribunal de Justiça órgão que deve resolver o conflito 23 Desaparecimento do conflito antes do julgamento pelo Tribunal impossibilidade Quando o conflito está instaurado e é levado ao Tribunal caso um dos juízes nele envolvido reconheça a sua competência ou incompetência fazendo cessar as razões que os fizeram conflitar não parece ajustada a hipótese de sua extinção com o não conhecimento pelo órgão ad quem Defende a tese do desaparecimento do conflito Bento de Faria afirmando que pode desaparecer se antes desse julgamento um dos juízes reconhecer conforme o caso a sua competência ou incompetência Prima della risoluzioni del conflito escrevem MarconiMarongiu uno dei giudici può ricredersi sulla pronunciata dichiarazione di competenza od incompetenza allora il conflitto viene a cessare per mancanza di decisioni contrastanti fra loro Código de Processo Penal v 3 p 226 Contrário a esse entendimento com o que concordamos está a lição de Espínola Filho Animamonos a dissentir de tão grande autoridade ante a não reprodução no nosso Código de dispositivo análogo ao do italiano Se a verdadeira finalidade do conflito de jurisdição é a determinação do juízo realmente competente e não apenas decidir o choque de opiniões entre duas autoridades judiciárias e por isso mesmo o magistrado brasileiro ensinou com grande rigor de observação poder suceder que nenhuma das autoridades judiciárias em conflito seja realmente competente mas sim outra que não interveio neste caso a economia do processo justifica seja declarada a sua competência ainda quando não figure entre os juízes suscitados não vemos razão alguma a aconselhar se retire porque chegaram a acordo os juízes antes em divergência a possibilidade de vir o tribunal apto a solucionar de vez a questão de competência a dizer qual é o juiz competente não estando excluída a hipótese de ser um terceiro e não um dos que a princípio em divergência uniformizaram os seus pontos de vista É certo poderá invocarse a lógica para repelir a subsistência de um conflito após estabelecido o acordo Mas não será por amor às coerências puramente teóricas que se deverá desatender às realidades práticas O incidente existiu determinando uma provocação do poder competente que é de toda conveniência se efetive Diferente é o caso se a divergência desapareceu antes de suscitado o conflito pois então este não chegou a tomar corpo tecnicamente Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 339340 24 Conflito negativo suscitado por juiz ou tribunal desnecessário se torna nessa hipótese a formação de autos apartados pois o processo está mesmo paralisado Assim os magistrados devem suscitar o conflito negativo de competência nos autos principais Deve ser evitado o procedimento do juiz que entendendo não ser competente querer primeiro ouvir o outro de Vara distinta Ora se lhe parece ser incompetente o ideal é colocar suas razões nos autos enviandoos ao que entende ser o juízo natural para a causa Este por sua vez terá oportunidade de reter o feito ou suscitar o conflito encaminhandoo ao tribunal para julgamento 25 Conflito positivo de competência quando provocado por juiz ou pela parte interessada é de se ressaltar que o processo continua em andamento conduzido pelo magistrado que se considerou competente a tanto Logo conforme o caso pode o relator para evitar prejuízo maior e até por economia processual determinar a suspensão do andamento Nada impede que haja expresso pedido da parte interessada para essa providência Entende a doutrina que assim fazendo estará procedendo ao denominado juízo de prelibação Sobre o tema ver nota 7 ao art 92 Entretanto verificando que o pedido parece ser procrastinatório poderá permitir que o processo continue tramitando 26 Requisição de informações cabe ao relator fazer vir aos autos do conflito as informações das autoridades envolvidas salvo quando elas já tiverem sido apresentadas É o que ocorre quando há conflito negativo de competência em que ambos os juízos oferecem seus pontos de vista a respeito No caso de conflito positivo se foi suscitado pela parte devese ouvir os juízos envolvidos Caso tenha sido suscitado pelo juiz ouvese o outro 27 Urgência de solução do conflito impõese seja logo dirimido para que o processo retome seu curso que na maioria das vezes é interrompido O Regimento Interno dos Tribunais costuma prever a distribuição preferencial para o conflito de competência Art 117 O Supremo Tribunal Federal28 mediante avocatória29 restabelecerá a sua jurisdição sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores 28 Ampliação do órgão jurisdicional tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça podem constitucionalmente dirimir conflitos de competência razão pela qual podem avocar processos de sua competência originária 29 Avocatória o poder de avocar significa a possibilidade de chamar a si o julgamento de uma causa Portanto se algum Tribunal Superior constatar que um processo está tramitando indevidamente em uma Vara de primeira instância ou mesmo em tribunal estadual ou regional pode avocálo isto é já que podem dirimir conflitos entre tribunais de qualquer região do País naturalmente tanto o STF quanto o STJ têm poder para trazer a seu contexto uma causa indevidamente ajuizada em outro grau de jurisdição Não houve revogação do art 117 uma vez que a avocatória antes constante da Constituição Federal e hoje não mais existente era outro instituto que não dizia respeito exclusivo à matéria de competência Capítulo V DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS12 1 Restituição de coisas apreendidas é o procedimento legal de devolução a quem de direito de objeto apreendido durante diligência policial ou judiciária não mais interessante ao processo criminal Pode constituirse em procedimento incidente quando houver litígio ou dúvida sobre a propriedade da coisa 2 Quadro geral consultar ao final do próximo capítulo a nota 43 ao art 144 para fecho do tema Art 118 Antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas3 não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo44A 3 Coisas apreendidas são aquelas que de algum modo interessam à elucidação do crime e de sua autoria podendo configurar tanto elementos de prova quanto elementos sujeitos a futuro confisco pois coisas de fabrico alienação uso porte ou detenção ilícita bem como as obtidas pela prática do delito Menciona o art 6º II e III do Código de Processo Penal que a autoridade deverá tão logo tenha conhecimento da prática da infração penal dirigirse ao local e providenciar a apreensão dos objetos relacionados com o fato além de colher as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias O art 11 do mesmo Código prevê que findo o inquérito acompanharão os autos quando encaminhados ao fórum os instrumentos do crime e os objetos que interessarem à prova No campo das provas a medida cautelar de busca e apreensão art 240 CPP deferida pelo juiz autoriza a apreensão de coisas achadas ou obtidas criminosamente além de armas e instrumentos para o cometimento de infrações penais bem como objetos indispensáveis à prova de fatos referentes ao processo Nesse procedimento de recolhimento de coisas em geral é possível que terceiros de boafé sejam prejudicados e mesmo o acusado quando objeto de pouco ou nenhum interesse para a causa seja apreendido Por isso instaurase o incidente processual denominado restituição de coisas apreendidas para a liberação do que foi recolhido pelo Estado Na jurisprudência STJ 1 Alterar as conclusões consignadas no acórdão recorrido acerca da restituição do bem apreendido para concluir de forma diversa quanto à utilidade na retenção da coisa e a comprovação da licitude de sua origem exigiria a incursão no conjunto fáticoprobatório e nos elementos de convicção dos autos o que não é possível nesta Corte Superior Incidência da Súmula 7STJ 2 Esta Corte Superior de Justiça já firmou entendimento no mesmo sentido do artigo 118 do Código de Processo Penal que dispõe que antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo 3 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 123747 RN 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 18082015 vu TRF3 1 Conforme estabelece o artigo 118 do Código de Processo Penal antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo 2 Tratandose de bens apreendidos em investigações que apuram os crimes previstos na Lei n 1134306 a liberação dos bens depende da prova da origem lícita do produto bem ou valor 3 Cabe ao requerente o ônus da prova da origem lícita do bem do qual não se desincumbiu conforme bem destacado pelo magistrado a quo ao asseverar que a vigilância realizada pela polícia federal demonstrou que C não possui qualquer atividade laborativa lícita que justifique o padrão da residência em que mora seus bens dentre os quais o carro aqui apreendido e suas constantes viagens ao exterior de sorte que não se revela possível a sua liberação 4 Descabe o pleito subsidiário de nomeação do apelante como depositário fiel do bem haja vista a noticiada decisão de alienação antecipada do veículo nos autos da ação penal que garante ao interessado a possibilidade de levantar o valor ao final do processo 5 Pleito de restituição indeferido 6 Apelação desprovida Ap 74470 SP 11ª T rel José Lunardelli 05062018 vu TJMS 1 Não há como dar guarida ao pedido de restituição de veículo se o processocrime ainda pende de instrução sobretudo porque consoante artigo 118 do Código de Processo Penal as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo Ap 0804609 5320188120001 MS 3ª Câmara Criminal rel Jairo Roberto de Quadros 17082018 vu TJDFT 1 A apreensão de uma caminhonete vinculada à prática de crime ensejou pedido de restituição por parte da ré que alega ser a titular do domínio e que apenas a emprestara à vítima 2 O artigo 118 do Código de Processo Penal estabelece que as coisas apreendidas que interessem ao processo não podem ser restituídas antes do trânsito em julgado da sentença Por isso o bem reclamado deve permanecer em depósito 3 Apelação não provida APR 20180110177817 DFT 1ª Turma Criminal rel George Lopes 09082018 4 Interesse ao processo é o fator limitativo da restituição das coisas apreendidas Enquanto for útil ao processo não se devolve a coisa recolhida até porque fazendoo podese não mais obtêla de volta Imaginese a arma do crime que necessitaria ser exibida aos jurados num processo que apure crime doloso contra a vida Não há cabimento na sua devolução antes do trânsito em julgado da sentença final pois é elemento indispensável ao feito ainda que pertença a terceiro de boafé e não seja coisa de posse ilícita Porém inexistindo interesse ao processo cabe a restituição imediatamente após a apreensão ou realização de perícia Conferir STJ Se por um lado o art 118 do Código de Processo Penal veda a restituição de coisas apreendidas em açõesinquéritos penais antes do trânsito em julgado da sentença por outro lado ele também ressalva que tais coisas devem ser mantidas em poder do Juízo enquanto interessarem ao processo Precedente Não havendo provas contundentes de que os bens apreendidos tenham sido adquiridos com produto do crime nem dúvidas da propriedade do bem a ausência de provas de que o veículo de propriedade da impetrante tivesse sido utilizado em ocasião anterior para a prática do tráfico de drogas ou de que tivesse sido especialmente preparado para tal finalidade autoriza a liberação do veículo apreendido RMS 50630 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 28062016 vu TJAC 1 Antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo Art 118 do CPP 2 A necessidade de manutenção da apreensão do bem é salutar para garantia do bom andamento do processo principal Ap 00139788120168010001 AC Câmara Criminal rel Pedro Ranzi 16032017 vu TJPE I A restituição de coisas apreendidas depende além da prova de propriedade do desinteresse processual na apreensão consoante o artigo 118 do Código de Processo Penal Mesmo sendo o apelante terceiro de boafé e proprietário do bem o automóvel em questão estava sendo utilizado pelos denunciados para a prática em tese de tráfico ilícito de drogas e sua restituição nesse momento mostrase inviável ante o interesse na instrução criminal Demais disso há indícios de que o veículo tenha sido adquirido com o dinheiro proveniente do comércio de drogas II Apelo improvido Decisão por unanimidade de votos Ap 4059250 PE 4ª Câmara Criminal rel Alexandre Guedes Alcoforado Assunção 24012017 vu TJMG A teor do art 118 do CPP antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo Não logrando a parte interessada em fazer prova suficiente sobre a origem lícita da quantia em dinheiro apreendida incabível o deferimento da restituição A Crim 10461150015976001 MG 3ª Câmara Criminal rel Octavio Augusto de Nigris Boccalini 07022017 TJDFT Mantémse a negativa de restituição de bens apreendidos que ainda interessem à investigação e à instrução penal mesmo que de propriedade de pessoa que não figura no polo passivo da ação Não merece prosperar pedido de restituição de bem cuja apreensão não foi comprovada nos autos não bastando portanto apresentação de nota fiscal que comprove a aquisição de outros produtos juntamente com o efetivamente apreendido 3 Recurso conhecido e desprovido APR 20150110919036 DFT 3ª Turma Criminal rel Waldir Leôncio Lopes Júnior 09022017 vu TJPI Conforme estabelecem os arts 118 e 120 do Código de Processo Penal a restituição de bens apreendidos depende do fato de não interessarem ao processo e de não haver dúvida quanto ao direito sobre eles reivindicado 2 A prova inequívoca da propriedade do bem é requisito indispensável à sua restituição 3 A posse e propriedade do bem apreendido no presente caso não restou seguramente comprovada em favor do Apelante 4 Recurso conhecido e Improvido Ap Crim 201600010086674 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Sebastião Ribeiro Martins 29032017 vu 4A Possibilidade de depósito não mais interessando o bem ao processo não constituindo coisa ilícita até que se decida a sua autêntica origem podese deferir o depósito em mãos do proprietário legítimo até para evitar perdas irreparáveis no futuro Conferir TRF4ª Região Na atual sistemática processual penal os bens que venham a ser considerados produto do crime têm decretada a sua perda em favor da União para serem avaliados e leiloados em conformidade com as disposições do art 91 II b do Código Penal e art 119 e 125 a 144 do Código Processual Penal Nessa hipótese estaria autorizado o magistrado a não restituir os objetos apreendidos desde que estes ainda interessem ao processo nos termos do art 118 do Código de Processo Penal 2 Por outro lado a devolução do bem mediante a nomeação de seu legítimo proprietário como depositário fiel tem o condão de proceder uma adequação entre a garantia de reparação do dano causado no caso de futura condenação e ao mesmo tempo evitar ofensa ao direito de propriedade enquanto não se encerra o processo 3 O depósito do veículo realizado nessas condições configurase como uma transferência de guarda para proteção e preservação do bem mantendose a restrição ao jus utendi direito de usar do automóvel TRF4ª Região ACr 200972000017411SC 8ª T rel p Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus 16092009 mv Art 119 As coisas a que se referem os arts 74 e 1005 do Código Penal não poderão ser restituídas mesmo depois de transitar em julgado a sentença final salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boafé6 5 Modificação legislativa após a Reforma Penal de 1984 perdeu efeito a menção ao art 100 e o art 74 transformouse no art 91 II do Código Penal que estipula São efeitos da condenação II a perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé a dos instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito b do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso Assim instrumentos do crime cuja utilização é proibida como ocorre com as armas de uso privativo do Exército por exemplo não retornarão jamais ao acusado mesmo que seja ele absolvido Ocorre o confisco Ressalvase a posição do lesado ou terceiro de boafé como pode acontecer com o sujeito que tem a arma proibida retirada de sua coleção autorizada para utilização em um roubo Pode pleitear a devolução pois no seu caso a posse é lícita Quanto ao produto do crime o mesmo pode darse Se joias são furtadas é natural que não mais sejam restituídas ao agente do crime caso seja ele condenado Eventualmente elas podem ser devolvidas ao lesado ou terceiro de boafé desde que a propriedade seja comprovada Não surgindo ninguém para reclamálas serão confiscadas pela União Ressaltese que a expressão crime constando do art 91 II a do Código Penal admite interpretação extensiva abrangendo contravenção penal como tem interpretado majoritariamente a jurisprudência Sobre o tema ver o nosso Código Penal comentado nota 4 ao art 91 Por fim convém mencionar que no tocante ao produto do crime caso seja diretamente a coisa subtraída ou conseguida pela prática do delito pode ser apreendida porém tratandose de bens ou valores auferidos pela transformação do produto direto do crime devem ser objeto de sequestro Assim a quantia em dinheiro retirada da vítima pode ser objeto de apreensão mas o veículo comprado com esse montante será objeto de sequestro art 132 CPP Na jurisprudência TRF1 1 Recurso de apelação interposto da decisão proferida pelo Juiz Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de SantarémPA que indeferiu o pedido de restituição do veículo 2 O art 118 do Código de Processo Penal determina que as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo e o art 119 estabelece que não serão restituídos mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal os bens ou valores auferidos pelo agente com a prática delituosa salvo se ficar comprovado pertencerem à pessoa lesada ou ao terceiro de boafé 3 Constatase a possibilidade de a data do contrato de transação que tem por objeto o veículo apreendido ser possivelmente simulada considerando que não se pode afirmar que a negociação tenha sido anterior à operação policial que apreendeu o veículo 4 O apelante não logrou êxito em demonstrar a sua condição de terceiro de boafé o que prejudica o seu pedido de restituição da coisa apreendida Ap 00015552520174013902 TRF1 3ª T rel Mário César Ribeiro 29052018 vu 6 Impossibilidade de restituição no caso de arquivamento ou absolvição as coisas apreendidas que forem de fabrico alienação uso porte ou detenção proibida serão igualmente confiscadas pela União pois não teria cabimento restituir objetos ilícitos a quem quer que seja como seriam os casos de entorpecentes ou armas de uso vedado ao particular Assim ainda que o juiz nada mencione na decisão de arquivamento do inquérito ou na sentença absolutória as coisas apreendidas ilícitas ficam confiscadas Art 120 A restituição quando cabível poderá ser ordenada pela autoridade policial7 ou juiz mediante termo nos autos desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante8 1º Se duvidoso esse direito o pedido de restituição autuarseá em apartado9 assinandose ao requerente o prazo de 5 cinco dias para a prova Em tal caso só o juiz criminal10 poderá decidir o incidente10A 2º O incidente autuarseá também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boafé que será intimado para alegar e provar o seu direito em prazo igual e sucessivo ao do reclamante tendo um e outro 2 dois dias11 para arrazoar12 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público13 4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono14 o juiz remeterá as partes para o juízo cível14A ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha se for pessoa idônea 5º Tratandose de coisas facilmente deterioráveis15 serão avaliadas e levadas a leilão público depositandose o dinheiro apurado ou entregues ao terceiro que as detinha se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade 7 Autoridade policial determinando a restituição tal pode darse caso não haja dúvida alguma sobre a propriedade da coisa apreendida e não seja ela de fabrico alienação uso porte ou detenção proibida Envolvendo no entanto o interesse de terceiro de boafé estranho ao processo criminal a autoridade policial deve absterse de efetuar a devolução remetendo o caso à apreciação do juiz conforme dispõe o 2º Consultar STJ 1 Inexistindo dúvidas acerca do real proprietário da coisa apreendida e não mais interessando ao processo cabível a devolução dos bens nos termos do art 120 caput do CPP sendo desnecessária a interposição de qualquer incidente 2 Caberá ao recorrente reclamar as despesas que suportou em ação própria 3 Recurso ordinário em mandado de segurança improvido RMS 22399 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 12052015 vu 8 Inaplicabilidade do procedimento incidente quando é certa a propriedade da coisa apreendida não sendo ela mais útil ao processo deve ser devolvida a quem de direito não existindo nesse procedimento a instauração de um incidente processual Na jurisprudência STJ 3 A restituição das coisas apreendidas mesmo após o trânsito em julgado da ação penal está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime conforme as exigências postas nos arts 120 121 e 124 do Código de Processo Penal cc o art 91 II do Código Penal RMS 52442 CE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 07052019 vu TRF5 1 Nos termos do art 120 do CPP as coisas apreendidas poderão ser restituídas quando não recair dúvidas quanto ao direito do reclamante sendo imprescindível a prova de propriedade do bem para que seja ordenada a restituição 2 In casu não ficou configurada a legitimidade para pleitear a restituição de documentos pois os mesmos seriam pertencentes a terceiros além do que não foi apresentada pelas apelantes qualquer comprovação de que elas fossem representantes dos verdadeiros donos dos bens apreendidos Ap Crim 15337 PB 4ª T rel Edilson Nobre 30012018 vu TJMG Conforme preceitua o art 120 do CPP a restituição de coisa apreendida somente pode ocorrer quando for demonstrada de forma inequívoca a propriedade lícita do bem e quando a apreensão não mais interessar ao processo como dispõe o artigo 118 do CPP e que não esteja ele sujeito ao perdimento segundo o disposto no art 91 inciso II alínea a do CP Existindo dúvida em relação à origem lícita do bem interessando ele ao processo principal ou deixando o peticionário de demonstrar seja sua a legítima propriedade inviável a sua restituição Ap Crim 10005140000034001 MG 4ª Câmara Criminal rel Fernando Caldeira Brant 15032017 9 Incidente processual tem início em autuação à parte para não tumultuar o curso do processo principal quando duvidosa for a propriedade da coisa apreendida Pode ser autor do pedido o próprio réu a vítima ou terceiro não interessado no deslinde do feito mas unicamente na devolução do que julga pertencerlhe Entretanto a norma em comento estabelece uma diferença entre o reclamante e o terceiro de boafé demonstrando pelo 1º que o requerente da restituição é o indiciadoacusado ou ofendido pessoa envolvida no feito enquanto pelo 2º que o requerente é terceiro de boafé alheio ao processo criminal Deve o reclamante seja quem for demonstrar a propriedade apresentando os documentos que possuir ou requerer a produção de outro tipo de prova em juízo Assim o prazo assinalado de cinco dias significa a apresentação da prova ou o requerimento para que seja produzida mas não quer dizer tenha o magistrado que encerrar o incidente no quinquídio Na jurisprudência TRF3 1 A restituição de coisas apreendidas tanto no curso do inquérito quanto no da ação penal é condicionada à comprovação de três requisitos 1 propriedade do bem pelo requerente art 120 caput CPP 2 ausência de interesse no curso do inquérito ou da instrução judicial na manutenção da apreensão art 118 CPP e 3 não estar o bem sujeito à pena de perdimento art 91 II CP 2 Os elementos de cognição comprovam que o recorrente é o proprietário do bem apreendido como se depreende de documento acostado aos autos cumprido portanto o primeiro requisito 3 Quanto à segunda exigência legal conforme estabelece o artigo 118 do Código de Processo Penal antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo 4 No caso a investigação ainda se encontra em curso de modo que o bem ainda pode interessar ao inquérito Ademais nos moldes do artigo 91 inciso II do Código Penal não restou devidamente comprovado que o bem em questão não seja proveito de fato criminoso 5 Apelação desprovida Ap 74665 SP 5ª T rel Paulo Fontes 20082018 vu 10 Juízo criminal determina a lei que num primeiro momento seja sempre o magistrado condutor do feito criminal a autoridade a liberar ou não a coisa apreendida Somente havendo dúvida intransponível podese remeter a questão à esfera cível conforme determina o 4º Evitase com isso a apresentação de medidas cautelares ao juiz cível desnecessariamente desde que se possa através de um simples incidente no processocrime concluir de quem seja a propriedade do que foi apreendido e não possui mais utilidade ao processo 10A Recurso cabível a decisão tomada no incidente de restituição de coisas apreendidas pode ser impugnada por apelação art 593 II CPP Em casos teratológicos admitese ainda a interposição de mandado de segurança que admite a apreciação liminar da devolução pleiteada Nesse sentido TRF4ª Região O instrumento processual manejado contra decisão que decreta sequestroarresto de bens em regra é o Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas sendo admitida também a impetração do Mandado de Segurança em situações extremas de ilegalidade patente consubstanciada em ato teratológico capaz de provocar lesão irreparável Precedentes desta Corte e do STJ 2 O recurso de Apelação é cabível contra decisão proferida em Incidente de Restituição 3 Não pode esta Corte julgar apelação que visa a restituição de bem quando a sentença tiver julgado extinto o feito sem julgamento do mérito sob pena de caracterizar supressão de instância devendo os autos serem restituídos ao magistrado a quo para que julgue as questões expendidas no Incidente de Restituição a fim de garantir o duplo grau de jurisdição TRF4 ACR 200670020114052 PR 7ª T rel Tadaaqui Hirose 18082009 vu 11 Prazo das alegações finais não se confunde esse prazo de dois dias com o anterior de cinco Este tem o destino de permitir às partes envolvidas na questão conflituosa apresentarem as provas que dispõem ou requererem a produção de alguma outra Aquele é voltado ao oferecimento de alegações finais partindose do pressuposto de que as provas já foram produzidas Ouvese mais uma vez o representante do Ministério Público Aliás o promotor deve se for o caso propor a produção de provas e ao final oferecer seu parecer sobre a questão inclusive levantando a impossibilidade de se decidir a restituição na esfera criminal e pleiteando a transferência do litígio ao juízo cível A norma dá a entender ser o prazo de alegações finais comum embora nada impeça que o juiz conceda sucessivamente às partes a possibilidade de se manifestar em dois dias assegurando plenamente o contraditório e a ampla defesa 12 Litigiosidade do incidente pode darse o conflito de interesses na devolução de coisas apreendidas justamente quando envolve o terceiro de boafé Dessa maneira o reclamante indiciadoacusado ou ofendido bem como seus familiares pode pleitear a restituição entrando em disputa com o terceiro de boafé adquirente da coisa de fabrico alienação uso porte ou detenção lícita É o que se dá muitas vezes no caso de coisas furtadas passadas a terceiros que não teriam condições de avaliar a origem do bem A vítima pode pretender a devolução entrando em litígio com o terceiro de boafé 13 Ouvida obrigatória do Ministério Público sempre que alguém ingressar com pedido de restituição de coisa apreendida seja duvidosa ou não a propriedade devese colher o parecer do Ministério Público até porque é importante saber se o objeto é útil ao processo O titular da ação penal é a parte mais indicada a pronunciarse a esse respeito Portanto havendo inquérito remete o delegado os autos a juízo para que seja ouvido o promotor No caso de processo abrese imediatamente vista ao representante do Ministério Público Somente após um ou outro delegado ou juiz determina a devolução ou a indefere 14 Dúvida intransponível havendo necessidade de ampla dilação probatória o que é nitidamente incompatível com o procedimento incidental instaurado até para não turbar mais do que o necessário o processo criminal principal remetese a questão ao juízo cível O magistrado determina o depósito em mãos de alguém confiável podendo ser até uma das partes em litígio até que a propriedade do bem seja definida Na jurisprudência TJMG Se o órgão acusador não comprova que o dinheiro apreendido na residência do réu é produto de crime impõese a sua imediata restituição III Ao decidir o incidente de restituição de coisa apreendida o juiz deve compor a lide e somente no caso de ser necessária maior dilação probatória pode remeter os litigantes ao juízo cível APc 1007908407240 80011 MG 5ª CC rel Adilson Lamounier 23022010 vu 14A Competência do juízo cível devese buscar o juízo correto para o ingresso da demanda discutindo a quem pertence o bem apreendido em caso de dúvida intransponível Há duas hipóteses possíveis a juízo cível comum quando o conflito se estabelece entre particulares ambos pleiteando a coisa e dizendose proprietários b juízo da Fazenda Pública quando o conflito se der entre o pretenso proprietário particular e a Fazenda que não reconhece a propriedade crendo que o bem deva permanecer apreendido para assegurar o confisco revertendo aos cofres públicos o resultado de sua venda Na jurisprudência STJ 1 Conquanto não mais interesse à persecução criminal a existência de dúvida acerca da propriedade dos bens objeto de constrição judicial não autoriza na forma incidental sua imediata restituição ao requerente devendo tal celeuma ser discutida entre as partes interessadas perante o Juízo Cível conforme dicção do art 120 4º conjugada à redação do art 118 ambos do CPP AgRg no AREsp 1441637 SP 6ª T rel Laurita Vaz j 25062019 vu 15 Coisas facilmente deterioráveis o procedimento para a sua restituição é o mesmo descrito no caput e nos parágrafos anteriores Entretanto abrese a possibilidade do juiz determinar a avaliação dos bens bem como a sua venda em leilão público depositandose o dinheiro auferido à disposição do juízo evitandose com isso a sua perda irreparável Não seria cabível disputarse a propriedade de algo que já não existe mais justamente pela lentidão na decisão Uma alternativa aliás a mesma que se adota quando a questão for complexa e remetida ao cível é entregar as coisas em mãos do terceiro que as detinha lavrandose o respectivo termo Art 121 No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração16 aplica se o disposto no art 133 e seu parágrafo 16 Apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração como regra tudo o que for pelo agente adquirido com o resultado lucrativo da prática criminosa deve ser objeto de sequestro e não de simples apreensão Se o ladrão após retirar grande quantia de dinheiro de um banco por exemplo compra um automóvel em loja especializada em negócio lícito não pode este veículo ser objeto de apreensão mas sim de sequestro Porém se o agente utiliza o dinheiro conseguido para comprar algum objeto que seja interessante para a prova do processo criminal pode a coisa ser apreendida É o que o art 240 1º b do CPP denomina de coisa achada Ex alega o agente não ser traficante mas com o produto da venda de entorpecentes pelo que responde compra um equipamento para refinar droga Torna se importante a apreensão a fim de se demonstrar a sua ligação com o tráfico Pode se depois aplicar o disposto no art 133 1º e 2º do CPP que é a venda pública do bem entregandose o montante arrecadado à União no caso exemplificado se não se tratar de coisa proibida Quando é objeto ilícito após servir de prova destróise Porventura podese apreender bens que estejam na residência do agente criminoso supondose pertencerem à vítima isto é serem as coisas subtraídas Verificase depois que as joias apreendidas por exemplo constituíam o proveito do delito e não a res furtiva Fezse a apreensão em vez do sequestro pois não se sabia exatamente a quem pertenceriam as referidas joias Como a vítima não é obrigada a ficar com o provento da infração merecendo receber de volta o dinheiro que lhe foi tomado pode o Estado determinar a venda em leilão público visando à futura satisfação da parte lesada Nesse prisma está a lição de Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 370 Ver ainda a nota 5 ao art 125 Outro importante aspecto consiste em não se permitir a devolução do bem apreendido nessas circunstâncias ao acusado durante o processo nem mesmo em depósito Conferir TJES A restituição das coisas apreendidas mesmo após o trânsito em julgado da ação penal está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário quanto à licitude de sua origem conforme as exigências postas nos arts 120 e 121 do Código de Processo Penal cc o art 91 II do Código Penal 3 Recurso ao qual se nega provimento Ap 00028487420108080045 ES 1ª Câmara Criminal rel Willian Silva 01022017 vu TRF4ª Região Restando demonstrado através de indícios razoáveis que o bem apreendido em processo criminal consiste em produto da atividade delituosa em apuração não pode ele ser devolvido ainda que mediante depósito ao denunciado É incompatível com o ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de alguém que tenha adquirido patrimônio com a empreitada criminosa e ainda assim dele usufrua com a chancela do Poder Judiciário ACR 200971000278460 RS 8ª T rel Paulo Afonso Brum Vaz 04062010 mv Art 122 Sem prejuízo do disposto no art 120 as coisas apreendidas serão alienadas nos termos do disposto no art 133 deste Código17 Parágrafo único Revogado18 17 Simplificação do procedimento não há mais esse prazo de 90 dias para alguém se interessar pelo bem apreendido Portanto excetuandose o disposto no art 120 que é justamente o procedimento para a restituição de coisa apreendida seguese agora o art 133 Dáse nova destinação ao valor resultante do leilão 18 Modificação legislativa agora revogado apontava que as coisas apreendidas já deviam ter sido confiscadas pelo Estado nos termos do art 91 II a e b do Código Penal No entanto essa previsão era desnecessária pois o confisco ali mencionado é automático nem depende da decisão judicial para a sua perda Basta haver condenação E mais um ponto se houver absolvição somente os bens lícitos são passíveis de restituição ex droga substância ilícita será sempre apreendida e incinerada mesmo que o réu seja absolvido por qualquer razão Art 123 Fora dos casos previstos nos artigos anteriores se dentro no prazo de 90 noventa dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença final condenatória ou absolutória os objetos apreendidos19 não forem reclamados ou não pertencerem ao réu serão vendidos em leilão depositandose o saldo à disposição do juízo de ausentes 19 Objetos apreendidos lícitos há possibilidade de haver a apreensão de coisas de fabrico alienação uso porte ou detenção permitida pertencentes não ao réu mas a terceiros que não as reclama É também viável que os bens pertençam ao acusado que também não as pede de volta Nessa hipótese não havendo possibilidade de confiscar os bens passandoos à União deve o juiz determinar a sua venda em leilão depositandose o saldo em conta de ausentes seguindose o disposto nos arts 744 e seguintes do CPC2015 Para esse procedimento pouco importa que a sentença seja condenatória ou absolutória bem como se houver extinção da punibilidade ou arquivamento do inquérito Na jurisprudência TJSC Havendo indícios de que o bem objeto do perdimento encontrase financiado recomendável a suspensão dos seus efeitos para que o proprietário fiduciário possa eventualmente exercer seus direitos nesta condição nos termos do art 123 do Código de Processo Penal Ap Crim 00000276820168240069 SC 1ª Câmara Criminal rel Carlos Alberto Civinski 16022017 vu TJPE 1 A restituição de coisa apreendida encontrase positivada fundamentalmente no CPP entre os arts 118 e 124 sendo também pontualmente tratada na lei de drogas art 60 3º e na lei de lavagem de capitais 2 Conforme dispositivos citados acima conjugados com o art 91 II a e b do CP para se lograr a restituição de coisas apreendidas são três os requisitos mínimos e indispensáveis a serem cumpridos não haver dúvidas sobre o direito do reclamante não se tratar de bem cuja restituição é vedada ou seja quando o bem ainda interessar ao processo for os instrumentos ou produto do crime ou constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso e comparecimento pessoal do acusado 3 A apelante não provou não haver dúvidas sobre o direito da coisa Ao promover a restituição do bem apreendido a recorrente deveria provar seu direito sobre o caminhão e o reboque em questão Essa prova não sucedeu nem de maneira préconstituída nem após a instrução a qual resultou com a improcedência da demanda na sentença de fls 114115 4 Por unanimidade de votos negouse provimento ao apelo Ap 4122636 PE 2ª Câmara Criminal rel Mauro Alencar de Barros 11012017 vu Art 124 Os instrumentos do crime cuja perda em favor da União for decretada e as coisas confiscadas de acordo com o disposto no art 100 do Código Penal20 serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal se houver interesse na sua conservação21 20 Antiga redação do art 100 do Código Penal O juiz embora não apurada a autoria deve ordenar o confisco dos instrumentos e produtos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitui fato ilícito A correspondência hoje se faz com o art 91 II a e b CP 21 Confisco ainda existente como já se disse anteriormente as coisas apreendidas serão confiscadas sempre que o seu fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito exista ou não sentença condenatória Portanto para as mãos do réu ou de outra pessoa não voltam exceto em hipóteses excepcionais como já narrado com o caso de um leilão de armas proibidas ao particular mas cujos interessados são colecionadores autorizados a possuílas Do contrário não existindo a venda em leilão o ideal é que sejam destruídas para não sobrecarregar o depósito dos fóruns Caso haja interesse na sua manutenção podese enviálas a museu criminal devidamente autorizado a funcionar Art 124A Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artístico se o crime não tiver vítima determinada poderá haver destinação dos bens a museus públicos22 22 Destinação relevante é possível que o produto ou o proveito do crime seja formado por obras de arte ou outros bens de valor cultural ou artístico Não havendo vítima determinada que prove a propriedade dessas coisas a solução é destinar os bens a museus públicos A nova norma foi bemfeita pois há muitos criminosos que investem o produto do crime em obras de arte coisas fáceis de esconder para aumentar seu patrimônio Geralmente notase que esse tipo de investimento é mais comum no universo dos crimes do colarinho branco Imaginese o corrupto funcionário público que não tem quase nada registrado em seu nome nem guardado em estabelecimentos bancários mas possui vários quadros de alto valor quando precisa de dinheiro coloca o quadro à venda e guarda o dinheiro em casa Mais relevante do que leiloar esses bens e destinar o dinheiro aos cofres públicos que nunca investem bem o recebido a obra de arte poderá enriquecer um museu público e com isso toda a sociedade Capítulo VI DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS12 1 Medidas assecuratórias são as providências tomadas no processo criminal para garantir futura indenização ou reparação à vítima da infração penal pagamento das despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado ou mesmo evitar que o acusado obtenha lucro com a prática criminosa Constituemse em sequestro arresto e especialização de hipoteca legal Fazem parte dos procedimentos incidentes merecedores de decisão em separado na pendência do processo principal onde se apura a responsabilidade do réu pela infração penal Lembremos no entanto que se trata de medidas excepcionais pois afetam o direito de propriedade constitucionalmente assegurado Na jurisprudência TRF4ª Região As medidas assecuratórias previstas na legislação processual penal não justificam que seja mantido sob a custódia do Poder Judiciário bem cuja finalidade precípua em princípio não é a atividade criminosa mas sim a subsistência de seu proprietário e de sua família mormente apresentandose a constrição inteiramente desnecessária à elucidação das investigações ACr 200571000128079 8ª T rel Salise Monteiro Sanchotene 01022006 vu Boletim AASP 2492 p 1258 2 Quadro geral consultar ao final deste capítulo a nota 43 ao art 144 para fecho do tema Art 125 Caberá o sequestro3 dos bens imóveis4 adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração5 ainda que já tenham sido transferidos a terceiro67 3 Sequestro é a medida assecuratória consistente em reter os bens imóveis e móveis do indiciado ou acusado ainda que em poder de terceiros inclusive pessoa jurídica quando adquiridos com o proveito da infração penal para que deles não se desfaça durante o curso da ação penal a fim de se viabilizar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa Não utiliza o Código de Processo Penal o termo sequestro no seu sentido mais técnico como aponta a doutrina que seria a retenção de coisa litigiosa até que se eleja o seu autêntico dono Vale o sequestro no processo penal para recolher os proventos do crime tudo aquilo que o agente adquiriu valendose do produto do delito ex carros joias apartamentos terrenos comprados com o dinheiro subtraído da vítima visandose à indenização à parte lesada mas também tendo por finalidade impedir que alguém aufira lucro com a prática de uma infração penal Logo se não houver ofendido a requerer a indenização são os proventos do delito confiscados pela União como impõe o art 91 II b do Código Penal Na jurisprudência STJ Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça não há óbice ao sequestro de bens de pessoa jurídica ainda que esta não conste do polo passivo da investigação ou da ação penal desde que verificada a presença de indícios veementes de que tenha sido utilizada para a prática de delitos Tendo o magistrado de origem considerado que existiam indícios suficientes de que as pessoas jurídicas teriam se beneficiado direta e economicamente com tais práticas delitivas mostrase plenamente possível a contrição de seus bens Dessa forma é possível identificar a vulneração dos arts 125 e 126 ambos do Código de Processo Penal sem necessidade de se realizar reexame fático motivo pelo qual não há se falar em óbice do enunciado n 7 da Súmula desta Corte AgRg no REsp 1712934 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 21022019 vu O sequestro de bens previsto nos arts 125 e 132 do CPP é medida cautelar excepcional a afetar o direito de propriedade constitucionalmente assegurado que antecipa os efeitos de uma possível condenação pois visa assegurar que os bens oriundos da prática do delito sejam utilizados para a reparação do dano causado e como tal para o seu deferimento é necessária a presença cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora 4 In casu apesar da gravidade do dano ambiental supostamente causado pelos recorridos não se justifica a constrição nos moldes indiscriminados requeridos e efetivados pelo Juízo de primeiro grau se não demonstrado pelo Ministério Público um nexo fático mínimo entre o proveito da ação ilícita praticada e a aquisição dos bens nos termos do que dispõe o art 126 do CPP 5 Agravos regimentais não providos AgRg no REsp 1280404 MT 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 21022017 vu 4 Bens imóveis são eles de acordo com o disposto nos arts 79 e 80 do Código Civil a o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente b os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram c o direito à sucessão aberta Acrescenta o art 81 que não perdem o caráter de imóveis I as edificações que separadas do solo mas conservando a sua unidade forem removidas para outro local II os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem 5 Proventos da infração é o lucro auferido pelo produto do crime podendo constituirse de bens móveis ou imóveis Destaca Sérgio Marcos de Moraes Pitombo que o produto da infração pode ser direto quando for o resultado útil imediato da operação delinquencial bens ou bem produzidos pela indústria do infrator e indireto quando for o resultado útil mediato da operação delinquencial o ganho o lucro o benefício que ao delinquente adveio da utilização econômica do produto direto do crime Do sequestro no processo penal brasileiro p 9 E completa que são sequestráveis todos os bens adquiridos pelo indiciado com o produto indireto do crime ob cit p 10 Em síntese pois conclui que os bens móveis quando constituírem o produto do crime são objeto de apreensão o que já foi visto nas notas à restituição de coisas apreendidas Quanto aos bens imóveis quando forem produto do crime diante do silêncio do Código de Processo Penal utilizase por analogia o sequestro idem p 1011 6 Terceiro que retenha o bem pode ser tanto o de máfé quanto o de boa fé embora neste último caso exista possibilidade de reaver o bem através da interposição dos embargos art 130 II CPP 7 Decretação de medidas assecuratórias por CPI inadmissibilidade Os parlamentares em exercício em Comissão Parlamentar de Inquérito possuem poderes investigatórios típicos do juiz embora não se possa considerar como parte da investigação da decretação da indisponibilidade de bens de alguém Esta é medida jurisdicional não possuindo a CPI competência para fazêlo Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal As Comissões Parlamentares de Inquérito CPI têm poderes de investigação vinculados à produção de elementos probatórios para apurar fatos certos e portanto não podem decretar medidas assecuratórias para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória CPP art 125 uma vez que o poder geral de cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes Com esse entendimento o Tribunal deferiu mandado de segurança para tornar sem efeito ato do Presidente da chamada CPI dos Bancos que decretara a indisponibilidade dos bens dos impetrantes Precedente citado MS 23452 DF DJU 08061999 MS 23446 DF rel Ilmar Galvão 18081999 Informativo STF 158 agosto de 1999 embora antiga ainda é a posição do STF Art 126 Para a decretação do sequestro bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens8 8 Requisito para o sequestro deve estar demonstrada nos autos a existência de indícios veementes da procedência ilícita dos bens Indícios são meios indiretos de prova através dos quais se chega por indução ao conhecimento de um fato ver nota ao art 239 CPP Além de prova indiciária tornase indispensável que seja ela veemente ou seja forte intensa cristalina Não são quaisquer indícios que servem para sustentar o sequestro privação incidente sobre o direito de propriedade constitucionalmente assegurado mas somente aqueles que forem vigorosos Em outros cenários a lei exige indícios suficientes de autoria algo por contraposição mais leve arts 312 e 414 CPP No caso presente os indícios veementes devem apontar para a origem ilícita dos bens e não para a responsabilidade do autor da infração penal A norma fala em indícios veementes buscando uma quase certeza da proveniência ilícita do bem sequestrável não se referindo à certeza pois esta por óbvio que seja propicia ainda mais a decretação da medida assecuratória Art 127 O juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou do ofendido ou mediante representação da autoridade policial9 poderá ordenar o sequestro10 em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa 9 Iniciativa para o sequestro há ampla possibilidade de provocação uma vez que a lei conferiu a iniciativa ao representante do Ministério Público ao ofendido seu representante legal ou seus herdeiros à autoridade policial condutora das investigações e ao próprio magistrado Enfim a viabilidade da medida assecuratória aumenta consideravelmente não se restringindo ao interesse indenizatório da vítima até porque o Estado pode pretender garantir o confisco do proveito auferido pelo delito 10 Recurso cabível contra o sequestro é a apelação art 593 II CPP Aliás quando o juiz indeferir a medida requerida também é cabível apelação Art 128 Realizado o sequestro o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis11 11 Inscrição do sequestro no Registro de Imóveis decretado o sequestro nos autos do procedimento incidente é suficiente que determine o juiz a expedição de mandado para a sua inscrição no Registro de Imóveis nos termos do disposto no art 239 da Lei 601573 Registros Públicos As penhoras arrestos e sequestros de imóveis serão registrados depois de pagas as custas do registro pela parte interessada em cumprimento de mandado ou à vista de certidão do escrivão de que constem além dos requisitos exigidos para o registro os nomes do juiz do depositário das partes e a natureza do processo Parágrafo único A certidão será lavrada pelo escrivão do feito com a declaração do fim especial a que se destina após a entrega em cartório do mandado devidamente cumprido Assim fazendo não é possível que o imóvel seja vendido a terceiros de boafé uma vez que qualquer certidão extraída do Registro de Imóveis o que é essencial para a garantia da boa transação acusará a indisponibilidade do bem Caso seja o imóvel objeto de compra e venda a despeito do sequestro o terceiro que o detiver perderá o bem que será vendido em hasta pública encaminhandose o apurado para a vítima ou para a União ao término do processo criminal Art 129 O sequestro autuarseá em apartado12 e admitirá embargos de terceiro1313A 12 Autuação em separado tratandose de procedimento incidente sobre o qual pode haver litígio é preciso que seja autuado à parte Logo ainda que seja o juiz a autoridade provocadora deve fazêlo em separado contendo os motivos que o levam a decretar o sequestro e permitindo a ciência das partes inclusive das que forem interessadas em contrariar a decisão tomada 13 Embargos de terceiro é a defesa apresentada pelo terceiro de boafé completamente alheio à prática da infração penal conforme disposição feita pelo art 674 do Código de Processo Civil Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário inclusive fiduciário ou possuidor 2º Considerase terceiro para ajuizamento dos embargos I o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalvado o disposto no art 843 II o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos Estes embargos devem ser julgados tão logo termine a instrução do procedimento incidente não havendo necessidade de se aplicar o disposto no art 130 parágrafo único CPP que prevê a prolação de decisão somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória do processocrime Na hipótese tratada neste artigo não há razão de se reter o bem imóvel de terceiro inocente que relação alguma tem com o crime por tempo demasiado A diferença existente entre este terceiro de boafé estranho ao processo criminal e o terceiro de boafé do art 130 II CPP é a seguinte o primeiro não adquiriu o bem imóvel sobre o qual recaiu o sequestro diretamente do indiciado ou acusado podendo ter havido uma mera confusão a respeito da ordem de constrição judicial Manda o juiz sequestrar a casa 1A do condomínio mas o sequestro é lavrado no tocante à casa 1B O proprietário deste imóvel interpõe embargos de terceiro conforme art 129 CPP merecendo julgamento imediato No tocante ao terceiro adquirente a título oneroso do imóvel cabe a previsão feita no parágrafo único do art 130 CPP ou seja os embargos por ele interpostos serão apreciados somente após o término definitivo do processo criminal Em ambas as situações no entanto a competência para apreciar os embargos é do juiz criminal Nesse sentido STJ 1 À hipótese prevista no art 129 do CPP que cuida da defesa apresentada por terceiro de boafé alheio à prática da infração penal não se aplica o parágrafo único do art 130 do referido Código em que há de algum modo vínculo do embargante com o autor da infração penal ou com a prática do delito Precedentes AgRg no REsp 1569321 MS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 02062016 vu 13A Recurso cabível a decisão proferida no incidente instaurado embargos de terceiro é terminativa e definitiva para a questão Portanto em nosso entendimento pode ser contestada por meio de apelação art 593 II CPP Art 130 O sequestro poderá ainda ser embargado14 I pelo acusado sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração15 II pelo terceiro a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso sob o fundamento de têlos adquirido de boafé16 Parágrafo único Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória 14 Embargos da parte interessada na essência tratase de mera contestação ou impugnação ao ato de constrição Nessa hipótese há de algum modo vínculo do embargante com o autor da infração penal no caso do terceiro de boafé que houver dele adquirido o bem sequestrado ou com a própria imputação no caso do acusado que tentará provar a ausência de ligação da coisa sequestrada com a infração penal Diferentemente como já se expôs do terceiro estranho à prática da infração penal e ao seu autor que se vale dos embargos de terceiro art 129 supra Na jurisprudência TRF1 1 Recurso de apelação interposto da decisão proferida pelo Juiz Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de SantarémPA que indeferiu o pedido de restituição do veículo 2 O art 118 do Código de Processo Penal determina que as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo e o art 119 estabelece que não serão restituídos mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal os bens ou valores auferidos pelo agente com a prática delituosa salvo se ficar comprovado pertencerem à pessoa lesada ou ao terceiro de boafé 3 Constatase a possibilidade de a data do contrato de transação que tem por objeto o veículo apreendido ser possivelmente simulada considerando que não se pode afirmar que a negociação tenha sido anterior à operação policial que apreendeu o veículo 4 O apelante não logrou êxito em demonstrar a sua condição de terceiro de boafé o que prejudica o seu pedido de restituição da coisa apreendida Ap 00015552520174013902 TRF1 3ª T rel Mário César Ribeiro 29052018 vu 15 Defesa do réu limitase neste incidente a demonstrar que o bem sequestrado não tem qualquer relação com a infração penal que lhe é imputada Não se discute a existência do crime nem sua autoria Na jurisprudência STJ 1 O sequestro é medida assecuratória cujo deferimento acarreta a indisponibilidade dos bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente como proveito da infração penal ou produto indireto fructus sceleris Em interpretação contrario sensu do art 132 do CPP no caso de imóveis igualmente possível o sequestro do produto direto da infração producta sceleris porquanto incabível apreensão CPP art 240 1º b somente aplicável ao produto direto de bens móveis A finalidade precípua do sequestro é garantir a reparação do dano causado pelo delito e a perda do produto ou proveito auferido pelo agente com a prática do crime evitandose pois benefício decorrente da própria torpeza 2 Como cediço o sequestro é apurado em processo incidente ao processo criminal principal com objetos estanques O investigado ou réu possui legitimidade para impugnar o sequestro por meio de embargos nos termos do art 130 I do CPP que constitui instrumento processual defensivo dentro do procedimento incidental corolário do contraditório Considerando que os embargos não possuem natureza de recurso mas de defesa a jurisprudência pacificouse no sentido de que a decisão acerca do sequestro de bens admite apelação Precedentes RMS 49540 RS 5ª T rel Ribeiro Dantas j 12092017 vu 16 Defesa do terceiro de boafé quem houver adquirido coisa considerada provento da prática de infração penal há de provar a sua boafé consistente no fato de não ter sabido nem lhe ter sido possível saber que se tratava de bem dessa natureza A norma é clara ao exigir que a transação tenha sido a título oneroso Aquilo que sem ônus recebeu perderá caso seja o réu considerado culpado pela prática da infração penal Haverá confisco A decisão proferida neste incidente é passível de impugnação pela via da apelação art 593 II CPP Ver ainda a nota 13A supra Art 131 O sequestro será levantado17 I se a ação penal não for intentada no prazo de 60 sessenta dias contado da data em que ficar concluída a diligência II se o terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art 74 II b18 segunda parte do Código Penal III se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu por sentença transitada em julgado 17 Levantamento do sequestro tratandose de medida constritiva e excepcional pode ser revista desde que ocorra uma das três hipóteses enumeradas neste artigo Quando decretado durante a fase investigatória há um prazo máximo de 60 dias para que seja a ação penal intentada o que é bastante razoável para apurar a materialidade e indícios suficientes de autoria Quando decretado em qualquer fase o terceiro de boafé pode oferecer garantia para assegurar eventual indenização à vítima além do que o bem não voltará ao acusado Logo se este for condenado não terá lucro algum Provada a boafé o terceiro levanta a caução Quando for julgada extinta a punibilidade do réu ou for este absolvido por decisão definitiva é natural que a origem ilícita do bem não foi evidenciada merecendo cessar a constrição Na jurisprudência TJRS 1 O impetrante credor fiduciário de alguns imóveis que foram objeto de sequestro durante a Operação Bones postula a desconstituição da decisão que determinou a prestação de caução para o levantamento do referido gravame 2 Inexistência de qualquer ilegalidade capaz de demonstrar ameaça de lesão ou lesão de direito líquido e certo pois o art 131 II do CPP dispõe que o sequestro será levantado se o terceiro prestar caução 3 Também a caução mediante o depósito dos valores adimplidos pelo devedor fiduciante fazse necessária para evitar indevido enriquecimento sem causa e possível reparo à vítima pela prática dos delitos investigados Segurança denegada MS 70070182308 RS 4ª Câmara Criminal rel Julio Cesar Finger 15092016 vu Ademais inexiste prejuízo pelo não cumprimento do prazo disposto no art 131 inc I do CPP já que a denúncia quando da apreciação dos recursos já havia sido oferecida Sendo o fundamento da apreensão ser o bem utilizado para a prática do tráfico ou ser havido com o proveito dessa atividade criminosa art 62 da Lei nº 1134306 e art 91 inc II b do CP logo não se destinando a satisfação de dívida inaplicável a tese de impenhorabilidade alegada Havendo elementos em tese da utilização de veículo na prática do crime de tráfico e da aquisição dos bens com o proveito da prática delituosa deve a decisão sobre a boafé de terceiros e eventual perdimento ou restituição ser objeto da sentença nos autos da ação penal art 63 da Lei nº 1134306 Decisão mantida Apelos conhecidos e improvidos Ap Crim 70050616218 RS 2ª Câmara Criminal rel José Ricardo Coutinho Silva 21072016 vu 18 Alteração legislativa atualmente tratase do art 91 II b segunda parte do Código Penal Art 132 Procederseá ao sequestro19 dos bens móveis20 se verificadas as condições previstas no art 126 não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro 19 Sequestro de bens móveis quando esses bens forem passíveis de apreensão art 240 CPP porque constituem coisas interessantes à prova do processo criminal ou foram obtidas por meio criminoso produto do crime bem como representam coisas de fabrico alienação posse uso ou detenção ilícita não cabe falar em sequestro Por outro lado tratandose de provento do crime isto é de coisas adquiridas pelo rendimento que a prática da infração penal provocou porque não são objeto de apreensão aplicase este artigo A condição essencial é a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens O procedimento utilizado é o mesmo já comentado para os imóveis 20 Bens móveis são eles de acordo com os arts 82 a 84 do Código Civil a os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial b as energias que tenham valor econômico c os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes d os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações e os materiais destinados a alguma construção enquanto não forem empregados bem como aqueles que readquirirem essa qualidade em virtude da demolição de algum prédio Art 133 Transitada em julgado a sentença condenatória o juiz de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público cujo perdimento tenha sido decretado21 1º Do dinheiro apurado será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado ou a terceiro de boafé21A 2º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional exceto se houver previsão diversa em lei especial21B 21 Finalização da medida assecuratória realizado o sequestro tornando indisponível o bem imóvel ou móvel uma vez que a condenação se dê com trânsito em julgado é preciso finalizar a constrição promovendose a venda pública do que foi recolhido destinandose o dinheiro aos cofres públicos Porventura poderá ser encaminhado à vítima ou ao terceiro de boafé Tratase de diligência a ser empreendida pelo juiz da condenação aquele que decretou o sequestro pois é a sequência lógica adotada pela lei processual penal O juiz da esfera cível nada tem a ver com a constrição não lhe sendo cabível interferir na disposição dos bens Note se ademais que quando o Código quer se referir ao juízo cível torna isso bem claro como ocorreu com o art 143 Assim o produto do crime e os proventos da infração penal irão à venda pública ao final caso deferida pelo juiz criminal Somente o que for arrestado móveis e imóveis caberá ao juiz cível dispor quando houver ação civil de reparação do dano O juiz pode agir de ofício determinando a venda em leilão a requerimento de interessado lesado ou terceiro de boafé ou do Ministério Público 21A Dupla previsão de destino do dinheiro este parágrafo prevê que o dinheiro apurado com o leilão será recolhido aos cofres público e somente no 2º é que indica quais são exatamente esses cofres Fundo Penitenciário Nacional Aproveita para ressalvar o usual somente se não houver vítima ou terceiro de boafé 21B Fundo Penitenciário Nacional de fato é o destino mais adequado ao dinheiro apurado e originário de crime afinal é desse Fundo que sai ou deveria sair o montante necessário para construir e manter presídios Respeitase a regra geral salvo o disposto em lei especial Considerandose que o CPP é lei geral se alguma lei especial destinar o valor a outro ente assim será feito Art 133A O juiz poderá autorizar constatado o interesse público a utilização de bem sequestrado apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art 144 da Constituição Federal do sistema prisional do sistema socioeducativo da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia para o desempenho de suas atividades21C 1º O órgão de segurança pública participante das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição do bem terá prioridade na sua utilização21D 2º Fora das hipóteses anteriores demonstrado o interesse público o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos demais órgãos públicos21E 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo embarcação ou aeronave o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do órgão público beneficiário o qual estará isento do pagamento de multas encargos e tributos anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização que deverão ser cobrados de seu responsável21F 4º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a decretação de perdimento dos bens ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boafé o juiz poderá determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público beneficiário ao qual foi custodiado o bem21G 21C Utilização de bens apreendidos por agentes de segurança pública no combate à criminalidade costumase apreender várias coisas muitas das quais têm valor para os próprios agentes policiais como armas sofisticadas carros blindados balanças de precisão munição entre outras No passado havia dispositivo administrativo regulamentando essa situação Colocavase o bem por exemplo um revólver em carga sob a responsabilidade do juiz que poderia usálo em razão da sua atividade profissional Depois o Tribunal entendeu que não mais seria viável disciplinar assunto por normas internas e suspendeu todas as cargas existentes Agora inserida a autorização em lei muito do que é apreendido pode realmente ser útil aos agentes de segurança pública 21D Órgão preferencial é natural que a instituição à qual pertence os agentes de segurança tenha preferência para usar o material apreendido Se a delegacia X por seus agentes apreende armas tornase justo que seus policiais recebam em carga o que foi apreendido ou parte dele Mas por vezes apreendese um farto material de uso em laboratório de drogas que pela sofisticação pode interessar ao Instituto de Criminalística Logo nem sempre o bem será destinado a quem o apreendeu 21E Destino a outros órgãos públicos como explicitamos na nota anterior por vezes o bem apreendido não interessa aos agentes que o recolheram sendo mais útil em outros órgãos públicos Nada impede agora o seu encaminhamento a quem necessita 21F Carga de veículo embarcação ou aeronave corretamente dispõe este parágrafo a respeito da viabilidade de se depositar em mãos de agentes de segurança pública inclusive os bens de grande porte Para evitar confusão que poderia gerar desconfiança no uso expedese um documento provisório da aeronave embarcação ou veículo para a instituição a usála É importante que haja relação causal entre o agente e a coisa a ser usada Enquanto se pode perfeitamente admitir a carga de uma pistola apreendida com munição a um policial não tem sentido algum permitir que o magistrado por exemplo receba em carga um carro de luxo apreendido de um receptador Outra providência relevante foi a separação do campo de multas sem isentar a instituição que ficará com o depósito da coisa de respeitar as regras de tráfego responsabilizandose pelas multas geradas durante a carga do bem Naturalmente o ente público paga e se volta contra o agente causador da infração 21G Exceção ao leilão público não se pode objetar uma solução inteligente da lei Em lugar de vender em leilão uma arma ou uma balança de precisão que podem render pouco e por vezes nem são aptas a ser leiloadas porque ilícito o seu uso por qualquer pessoa do povo vale destinar de vez aquele bem à instituição que o recebeu em carga Art 134 A hipoteca legal22 sobre os imóveis do indiciado23 poderá ser requerida24 pelo ofendido25 em qualquer fase do processo desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria26 22 Hipoteca legal ensina Pitombo que hipoteca legal é instrumento protetivo Emerge como favor legal outorgado a certas pessoas em dada situação jurídica merecedoras do amparo Na lei pois lhes nasce o direito real de garantia Do sequestro no processo penal brasileiro p 42 Destinase a assegurar a indenização do ofendido pela prática do crime bem como ao pagamento das custas e das despesas processuais Não é confisco nem se destina o apurado pela eventual venda do imóvel à União É uma medida cautelar prevista em lei não dependente de requerimento para existir cujo procedimento para sua utilização depende da especialização logo sujeito ao pedido da parte interessada podendo ser o imóvel sequestrado arrestado ou tornado indisponível seriam termos preferíveis desde logo para garantir que a própria especialização tenha sucesso Preceitua o Código Civil no art 1489 III que a lei confere hipoteca III ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais 23 O termo indiciado em princípio pareceunos equivocada a utilização do termo indiciado neste artigo pois logo em seguida falase em fase do processo Ora se há processo o ideal seria falar réu Ocorre que melhor analisando o tema devese salientar que é possível a decretação do sequestro voltado à hipoteca legal ainda na fase do inquérito logo quando há indiciado A incorreção devese à palavra processo que não pode ter um sentido estrito neste caso sob pena de invalidar importante medida assecuratória Logo onde se lê processo devese ler procedimento mais amplo e válido tanto para a fase extrajudicial quanto para a judicial Por outro lado quando houver certeza da infração e indícios suficientes de autoria não somente é caso de sequestro mas também do oferecimento de denúncia o que representa o início da ação penal logo do processo Ver a nota 32 a seguir que cuida da especialização da hipoteca legal 24 Requerimento de hipoteca legal convém mencionar a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo contrário à utilização do termo requerimento A hipoteca legal porque nascente na lei existe em potência e desde o cometimento da infração penal em ato No crime cometido incide diretamente a norma e os bens imóveis do infrator já se lhe sujeitam art 1518 CC cuidase atualmente do art 942 Ao ofendido ao mesmo tempo cabe o direito de nela procurar a garantia do justo e total ressarcimento Desnecessário por conseguinte requerimento a lhe dar vivência jurídica Pedese requerse isto sim a especialização da hipoteca e a inscrição que se lhe segue arts 828 838 842 845 e 848 CC são na essência atualmente os arts 1492 parágrafo único 1497 e seus parágrafos e 1498 e art 135 CPP Do sequestro no processo penal brasileiro p 4546 25 Parte legítima para requerer a hipoteca legal menciona a lei ser o ofendido mas podese incluir ainda seu representante legal ou seus herdeiros Excepcionalmente na forma autorizada pelo art 142 poderá provocar o procedimento de especialização da hipoteca legal o Ministério Público quando a vítima for pobre ou quando houver interesse da Fazenda Pública recebimento de multa ou custas 26 Requisitos para a hipoteca legal consolidarse é preciso existir certeza da infração penal o que não deixa a nosso ver de ser um termo infeliz Levandose em conta que ainda não existe condenação com trânsito em julgado razão pela qual o mérito não foi apreciado não se pode dizer que há certeza da infração penal O melhor seria apenas mencionar como se fez no art 312 que cuida da preventiva ser suficiente prova da existência do crime o que é mais genérico e menos taxativo E mais tornase indispensável a prova de indícios suficientes de autoria o que é dado elementar para se autorizar uma constrição sobre imóveis de origem lícita do acusado Art 135 Pedida a especialização27 mediante requerimento em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis 1º A petição será instruída com as provas ou indicação das provas28 em que se fundar a estimação da responsabilidade com a relação dos imóveis que o responsável possuir se outros tiver além dos indicados no requerimento e com os documentos comprobatórios do domínio 2º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados farseão por perito nomeado pelo juiz onde não houver avaliador judicial sendolhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo 3º O juiz ouvidas as partes no prazo de 2 dois dias que correrá em cartório poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade se lhe parecer excessivo ou deficiente29 4º O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade 5º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação30 podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória 6º Se o réu oferecer caução suficiente em dinheiro ou em títulos de dívida pública pelo valor de sua cotação em Bolsa o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal 27 Especialização da hipoteca é o procedimento adotado para individualizar o imóvel ou imóveis sobre o qual deve incidir a garantia à futura indenização da parte ofendida tornandoo indisponível Para isso urge estabelecer aproximadamente o valor da responsabilidade civil na forma descrita neste artigo Podese utilizar o valor apurado pela venda do imóvel especializado inclusive para garantir o pagamento das custas e da pena pecuniária estas do interesse da Fazenda Pública 28 Juntada de provas ou indicação das provas o interessado deve apresentar desde logo as provas que tiver normalmente documentais bem como solicitar a produção de provas no procedimento incidente que se instaura com o pedido de especialização da hipoteca legal Nesse caso qualquer diligência pertinente pode ser requerida ao magistrado 29 Avaliação preliminar do valor da responsabilidade pode o juiz tomando conhecimento do laudo pericial envolvendo tanto o montante que seria cabível a título de indenização civil quanto o valor do patrimônio imobiliário do acusado fixar conforme seu prudente critério o valor de um e de outro caso entenda excessivo ou distorcido os apresentados pelo experto O ideal é não submeter os bens imóveis do réu a constrição injusta e desmedida pois o acusado poderá necessitar de parte deles para constituir um fundo de sustentação de sua própria defesa enquanto durar a demanda Somente serão inscritos no Registro de Imóveis os bens necessários à garantia da indenização deixando livres os demais Caso o réu ofereça caução na forma do previsto no 6º nem mesmo a inscrição da hipoteca será realizada Registrese que ao tratarse de indenização civil é natural supor que a vítima possa pleitear além dos danos materiais sofridos a reparação pelos danos morais Ocorre que esta espécie de dano é de fixação extremamente variável inexistindo lei específica para determinar o seu valor em cada caso motivo pelo qual segundo nos parece deve o juiz aterse para a especialização da hipoteca sob pena de fazer incidir a constrição exageradamente sobre o patrimônio do acusado à indenização por danos materiais de mais adequada ponderação 30 Estimativa provisória feita no juízo criminal o arbitramento do valor da responsabilidade bem como a avaliação do imóvel especializado é provisória destinandose a dar relativa garantia à parte lesada Entretanto quando a liquidação definitiva for realizada no juízo cível podese rediscutir tais valores Art 136 O arresto31 do imóvel poderá ser decretado de início revogandose porém se no prazo de 15 quinze dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal32 31 Arresto do imóvel a terminologia eleita pelo Código de Processo Penal era inadequada ao se referir a sequestro quando na realidade cuidava de bens de origem lícita tornados indisponíveis como providência cautelar apenas para a garantia de futura indenização à vítima ou ao Estado A Lei 114352006 corrigiu essa distorção e incluiu no art 136 o termo correto vale dizer arresto substituindo o anterior sequestro Afinal como já frisamos não se trata de coisa litigiosa tampouco adquirida com os proventos do crime para se falar em sequestro mas sim de patrimônio lícito do acusado sujeito ao arresto para que dele não se desfaça fornecendo garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que não estará insolvente ao final do processo criminal A medida cautelar é salutar uma vez que o procedimento de especialização de hipoteca legal pode demorar razão pela qual se torna de antemão indisponível o bem ou os bens imóveis até que seja feita a inscrição do que for cabível no Registro de Imóveis 32 Prazo para dar início à especialização o procedimento de especialização somente ocorrerá após o início da ação penal O arresto de imóvel ou imóveis do réu pode darse antes ou depois de se instaurar o processo tão logo o interessado perceba que os bens estão sujeitos à dissipação Mas fica a medida constritiva de todo modo sujeita ao prazo de quinze dias para que a especialização seja requerida É providência de cautela para que não haja abuso na decretação da indisponibilidade do patrimônio do acusado Art 137 Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente poderão ser arrestados33 bens móveis suscetíveis de penhora34 nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis35 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis procederseá na forma do 5º do art 120 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz para a manutenção do indiciado e de sua família 33 Hipótese de arresto de bens móveis de origem lícita quando o réu não possuir patrimônio imobiliário suficiente para ser feita a especialização da hipoteca legal ou quando nenhum imóvel possuir sujeito à indisponibilidade deve o interessado requerer o arresto dos bens móveis penhoráveis Na jurisprudência TJMG O arresto previsto no Código de Processo Penal art 137 é medida assecuratória que tem por escopo garantir futura indenização ou reparação dos danos causados à vítima ou ainda o pagamento das despesas processuais ou das penas pecuniárias ao Estado ou mesmo evitar que o réu obtenha lucro com a prática criminosa Diferentemente do sequestro de bens móveis no arresto os bens objeto da constrição não serão aqueles adquiridos com os proventos da infração mas de origem diversa lícita tendo cabimento a providência quando não houver bens imóveis para hipotecar ou forem estes insuficientes O Ministério Público só pode pleitear o arresto prévio quando nos exatos termos do artigo 142 do CPP houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e o requerer Para o arresto mostrase necessária a demonstração efetiva do risco de dilapidação do patrimônio do acusado com a intenção de fraudar o pagamento da indenização decorrente de eventual sentença condenatória Ap Crim 10003170043735001 MG 7ª Câmara Criminal rel Cássio Salomé 11072018 34 Penhora no ensinamento de Pitombo é ato de constrição judicial pelo qual se inicia a expropriação de bens do devedor executado na execução por quantia certa para satisfação do direito do credor exequente Bens portanto são apartados do patrimônio do executado e seguros Perde ele assim o poder de dispor dos mesmos com eficácia para o exequente sem contudo se ver privado ainda da propriedade Do sequestro no processo penal brasileiro p 50 Lembremos que a medida constritiva nesta hipótese só pode ser decretada sobre bens penhoráveis segundo a lei processual civil Preceitua o art 833 do Código de Processo Civil São impenhoráveis I os bens inalienáveis e os declarados por ato voluntário não sujeitos à execução II os móveis os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida III os vestuários bem como os pertences de uso pessoal do executado salvo se de elevado valor IV os vencimentos os subsídios os soldos os salários as remunerações os proventos de aposentadoria as pensões os pecúlios e os montepios bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal ressalvado o 2º V os livros as máquinas as ferramentas os utensílios os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado VI o seguro de vida VII os materiais necessários para obras em andamento salvo se essas forem penhoradas VIII a pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família IX os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação saúde ou assistência social X a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de 40 quarenta salários mínimos XI os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político nos termos da lei XII os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias sob regime de incorporação imobiliária vinculados à execução da obra Além desses outros podem ser considerados impenhoráveis como ocorre por exemplo com o disposto na Lei 800990 Art 1º O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil comercial fiscal previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam salvo nas hipóteses previstas nesta Lei Parágrafo único A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção as plantações as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos inclusive os de uso profissional ou móveis que guarnecem a casa desde que quitados 35 Corrigido o anterior erro de redação ao referirse à hipoteca legal d o s móveis naturalmente queria o legislador mencionar a hipoteca legal dos imóveis que são os bens sujeitos a esse tipo de garantia conforme descrito nos artigos anteriores Tal situação foi retificada pela edição da Lei 114352006 para constar o termo correto ou seja hipoteca legal dos imóveis Art 138 O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado36 36 Auto apartado é a regra geral imposta a todo processo incidente ou seja deve o juiz determinar a formação de auto distinto do processo principal a fim de que este não se conturbe com o andamento dos atos processuais da especialização da hipoteca ou do arresto Art 139 O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil37 37 Processo civil consultar os seguintes artigos do Código de Processo Civil de 2015 Art 159 A guarda e a conservação de bens penhorados arrestados sequestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador não dispondo a lei de outro modo Art 160 Por seu trabalho o depositário ou o administrador perceberá remuneração que o juiz fixará levando em conta a situação dos bens ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução Parágrafo único O juiz poderá nomear um ou mais prepostos por indicação do depositário ou do administrador Art 161 O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que por dolo ou culpa causar à parte perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo Parágrafo único O depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos causados sem prejuízo de sua responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça Art 140 As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido38 38 Abrangência da garantia e preferência estabelece o Código de Processo Penal que as garantias obtidas pelo arresto ou especialização de hipoteca legal envolvem a indenização da parte lesada mas também têm por finalidade assegurar o pagamento das despesas processuais quando existentes bem como as penas pecuniárias fixadas Neste último caso credora é a Fazenda Pública embora tenha preferência sempre o pagamento à vítima ou ao terceiro de boafé Art 141 O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca se por sentença irrecorrível o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade39 39 Insustentabilidade do arresto e da hipoteca tornase incabível manter os bens do réu indisponíveis caso seja ele absolvido ou tenha extinta a sua punibilidade por sentença com trânsito em julgado É verdade que conforme o motivo da absolvição pode o ofendido pleitear no juízo cível indenização pelo ato ilícito Nesse caso entretanto não permanecem arrestados tampouco sob garantia da hipoteca os bens do réu Outras medidas assecuratórias no entanto se for o caso devem ser tomadas na esfera civil Art 142 Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts 134 e 137 se houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e o requerer40 40 Legitimação do Ministério Público pode o representante do Ministério Público promover a especialização da hipoteca legal quanto aos bens imóveis do réu ou requerer o arresto quanto aos móveis e imóveis antes do procedimento de especialização da hipoteca caso o ofendido seja pobre e pretendendo receber indenização assim pedir bem como para assegurar o pagamento das despesas processuais ou da multa para a Fazenda Pública O ideal no entanto seria que o ofendido pobre fosse representado por assistência jurídica prestada pelo Estado sem necessidade de intervenção ativa do promotor de justiça Verificamos no entanto que aos poucos instalandose e estruturandose a Defensoria Pública na maioria dos Estadosmembros essa providência poderá ser tomada por tal órgão Art 143 Passando em julgado a sentença condenatória serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível art 6341 41 Remessa dos autos do processo incidente ao cível findo o processo criminal transitando em julgado a sentença condenatória formase o título executivo judicial nos termos do art 91 I do Código Penal razão pela qual pode o ofendido valerse dele para dar início à ação civil ex delicto discutindo apenas o montante da indenização e não mais a culpa nos termos do art 63 caput do Código de Processo Penal A essa altura já não há cabimento em se manter na esfera criminal os autos onde a medida constritiva foi decretada Tudo passa então a concernir ao juízo cível Art 144 Os interessados ou nos casos do art 142 o Ministério Público poderão requerer no juízo cível contra o responsável civil as medidas previstas nos arts 134 136 e 1374243 42 Responsabilidade civil solidária nem sempre será o réu do processo criminal o único responsável pelo pagamento da indenização É possível que conforme previsto na legislação civil outras pessoas sejam solidariamente responsáveis de modo que as medidas constritivas ainda durante o processocrime podem ser tomadas contra elas Estipula o art 942 do Código Civil que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado e se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão solidariamente pela reparação E no parágrafo único São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art 932 Consultandose este artigo vêse São também responsáveis pela reparação civil I os pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia II o tutor e o curador pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condições III o empregador ou comitente por seus empregados serviçais e prepostos no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele IV os donos de hotéis hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro mesmo para fins de educação pelos seus hóspedes moradores e educandos V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime até a concorrente quantia E arrematam os arts 933 que as pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente ainda que não haja culpa de sua parte responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos é a consagração da responsabilidade civil objetiva e 935 que a responsabilidade civil é independente da criminal não se podendo questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal 43 Quadro geral coisas podem ser de um modo geral apreendidas sequestradas ou arrestadas Apreendese tudo o que é produto direto do crime ou é interessante para a prova da infração penal desde que seja móvel Possibilitase a restituição da coisa apreendida ao lesado ou ao terceiro de boafé salvo se forem confiscadas pelo Estado na forma do disposto no art 91 II a e b primeira parte do Código Penal Exceção sequestrase o imóvel que seja produto do crime por não caber apreensão e pelo fato de que o Código de Processo Penal nada dispôs a respeito Sequestrase tudo o que for obtido com o lucro auferido pelo crime sejam móveis ou imóveis A finalidade é garantir a indenização ao lesado ao terceiro de boafé ou não permitir que o condenado obtenha ganho com a prática da infração penal Nesta última hipótese aplicase ainda o art 91 II b segunda parte do Código Penal Exceção podese apreender coisa que seja proveito do crime desde que seja útil para fazer prova no processo criminal Arrestase tudo aquilo que pertencer ao agente da infração penal de origem lícita constituindo seu patrimônio para o fim de garantir futura indenização à vítima ou ao Estado Especializase a hipoteca legal dos bens imóveis de origem lícita pertencentes ao patrimônio do acusado igualmente para garantir futura indenização ao ofendido ou ao Estado Art 144A O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção44 1º O leilão farseá preferencialmente por meio eletrônico 2º Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial será realizado novo leilão em até 10 dez dias contados da realização do primeiro podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80 oitenta por cento do estipulado na avaliação judicial 3º O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo procedendose à sua conversão em renda para a União Estado ou Distrito Federal no caso de condenação ou no caso de absolvição à sua devolução ao acusado 4º Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro inclusive moeda estrangeira títulos valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial 5º No caso da alienação de veículos embarcações ou aeronaves o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante ficando este livre do pagamento de multas encargos e tributos anteriores sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário 6º O valor dos títulos da dívida pública das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia provada por certidão ou publicação no órgão oficial 7º Vetado 44 Alienação antecipada de bens captados pelo Estado as medidas assecuratórias destinamse a recolher no curso da investigação ou do processo criminal bens ou valores pertencentes ao agente do crime ou transferidos a terceiros como forma de garantir eventual perda dos bens ou indenização à vítima bem como o pagamento de outras verbas Há viabilidade para o sequestro de bens móveis e imóveis quando produtos ou proveitos do delito servese também o Estado do arresto de móveis e da especialização de hipoteca legal para captar os bens lícitos do autor da infração penal tornandoos indisponíveis O art 91 1º do Código Penal autoriza ainda a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem localizados para a indisponibilidade Em suma busca se pelas variadas medidas assecuratórias a tomada de bens e valores do agente do crime enquanto perdura a investigação e o processo Muitos desses bens podem ser perecíveis por variadas razões motivo pelo qual a Lei 126942012 introduziu o art 144A no Código de Processo Penal permitindo a alienação antecipada dos bens recolhidos assegurando o seu valor Os fundamentos para a alienação seja qual for a causa da apreensão ou indisponibilidade são a deterioração dissiparse ou arruinarse b depreciação perder ou reduzir o seu valor c difícil manutenção tornarse complexo o sustento do bem ou sua conservação Quando mais cresce o interesse estatal em captar os bens e valores advindos do crime ou mesmo do patrimônio do autor do delito mais se eleva igualmente o propósito de bem guardar o montante recolhido Por isso justificase plenamente a alienação antecipada dos bens para garantir o seu valor real sem representar perda para o proprietário ou mesmo para a futura indenização da vítima Na jurisprudência STJ 1 O sequestro é medida assecuratória cujo deferimento acarreta a indisponibilidade dos bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente como proveito da infração penal ou produto indireto fructus sceleris cuja finalidade precípua é garantir a reparação do dano causado pelo delito e a perda do produto ou proveito auferido pelo agente com a prática do crime evitandose pois benefício decorrente da própria torpeza 2 No contexto da implementação de medidas assecuratórias reais CPP arts 125144 ou de apreensão CPP art 240 1º b os bens diretos ou valores constritos podem ser alienados antecipadamente nos termos do art 144A do Código de Processo Penal caso o bem esteja sujeito a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou houver dificuldade para a sua manutenção Percebase que as medidas cautelares reais têm a finalidade de assegurar o confisco como efeito da condenação a garantir indenização à vítima da infração penal pagamento de despesas processuais e penas pecuniárias ao Estado e paralelamente obstar o locupletamento indevido do réu com a prática da infração penal Por sua vez a alienação antecipada é uma cautela da efetividade da medida assecuratória real decretada com fim de manter a incolumidade do valor do bem constrito e não o bem em si Portanto não se trata de garantia dos interesses do réu mas sim dos bens jurídicos protegidos pela norma processual em questão que são os interesses patrimoniais das eventuais vítimas o patrimônio público relativamente aos dispêndios estatais na persecução penal e a idoneidade do sistema penal desestimulando o criminoso a cometer crimes tendo em vista a ausência de vantagem patrimonial decorrente prevenção especial negativa 3 No caso a decisão que determinou a alienação antecipada do veículo sequestrado um Land Rover Discovery 4 demonstrou inequivocamente desvalorização acentuada do bem tendo chegado à época da decisão a uma redução de 75 sete e meio por cento do valor do momento da decretação do sequestro em um período um pouco superior a seis meses Diante da evidente depreciação progressiva que sofria o bem em conformidade com os requisitos do art 144A do Código de Processo Penal de rigor a alienação antecipada sob pena de inviabilizar os fins do sequestro 4 Não se sustenta igualmente a alegação de ilegalidade da alienação antecipada do bem tendo em vista que os resultados da venda seriam destinados à satisfação de créditos tributários e não aos fins do sequestro Primeiramente não há qualquer indicação nos autos de que parte do valor obtido com a alienação judicial do veículo será designada para satisfação de créditos fiscais A decisão que determina a alienação antecipada determina expressamente que o valor obtido com a arrematação do veículo deverá ser apenas depositado em conta vinculada do juízo penal sem qualquer menção à destinação específica desse valor Malgrado tenha o juízo federal responsável pela execução dos créditos tributários pleiteado a reservapreferência dos valores para pagamento dos tributos devidos o juízo criminal não exarou qualquer decisão acerca desse ponto tendo simplesmente determinado que os valores permanecerão depositados em juízo Assim não se observa qualquer ilegalidade decorrente da preferência dos créditos tributários porquanto inexiste qualquer decisão nesse sentido RMS 52537 RS 5ª T rel Ribeiro Dantas j 12092017 vu Capítulo VII DO INCIDENTE DE FALSIDADE1 1 Incidente de falsidade tratase de um procedimento incidente voltado à constatação da autenticidade de um documento inclusive os produzidos eletronicamente art 11 caput e 2º Lei 114192006 inserido nos autos do processo criminal principal sobre o qual há controvérsia A importância desse procedimento é nítida pois visa à garantia da formação legítima das provas produzidas no processo penal onde prevalece o princípio da verdade real impedindo pois que esta seja obnubilada pela falsidade trazida por uma das partes A despeito disso apurandose o falso e se possível o seu autor podese determinar a instauração de investigação criminal para a futura responsabilização do agente da infração penal contra a fé pública O procedimento incidente produz frutos desde logo já que o magistrado ao longo da instrução e antes da sentença pode tomar medidas drásticas contra alguém prisão ou indisponibilidade de bens não se permitindo que essas providências de força baseiemse em documento falso até porque a prova documental costuma trazer mais segurança ao juiz do que outras produzidas sempre sob a ótica subjetiva de quem narra algum fato como ocorre com a prova testemunhal ou de quem relata um ponto de vista técnico como a prova pericial Não há um prazo definido para ingressar com esse pedido porém entendese que isso deve ser feito assim que a parte interessada tomar conhecimento do documento reputado falso Na jurisprudência STJ I As instâncias ordinárias concluíram acertadamente que o requerimento de instauração de incidente de falsidade seria manifestamente intempestivo notadamente porque o documento a ser periciado constava dos autos há mais de dez anos e o pedido foi apresentado após a prolação da sentença tratandose de questão preclusa II Embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração de incidente de falsidade documental previsto no artigo 145 e seguintes do Código de Processo Penal os recorrentes permaneceram inertes por longo período mesmo tendo amplo acesso às informações necessárias para instruir o incidente de falsidade deixando para impugnar o documento somente após encerrada a instrução processual Permitir o comportamento em análise representaria violação aos princípios da segurança jurídica da razoabilidade da lealdade processual e da boafé objetiva diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia dos recorrentes III O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante que poderá indeferilas de forma fundamentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo não caracterizando tal ato cerceamento de defesa RHC 79834 RJ 5ª T rel Felix Fischer j 07112017 vu Art 145 Arguida por escrito a falsidade2 de documento34 constante dos autos o juiz observará o seguinte processo5 I mandará autuar em apartado6 a impugnação e em seguida ouvirá a parte contrária que no prazo de 48 quarenta e oito horas oferecerá resposta II assinará o prazo de 3 três dias sucessivamente a cada uma das partes para prova de suas alegações7 III conclusos os autos poderá ordenar8 as diligências que entender necessárias IV se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível9 mandará desentranhar10 o documento e remetêlo com os autos do processo incidente ao Ministério Público11 2 Falsidade pode ser tanto a material que é a ausência de autenticidade quanto à forma do documento pois alterado por alguém tornandose algo diverso do original verdadeiro bem como a ideológica que é a alteração de conteúdo possuindo uma aparência de autenticidade Enquanto na falsidade material podese perceber a alteração produzida no corpo do documento na falsidade ideológica a forma é verdadeira enquanto o conteúdo é mentiroso 3 Documento na nota 1 ao Capítulo IX do Título VII definimos documento como sendo a base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano que sirva para expressar e provar um fato juridicamente relevante São documentos portanto escritos fotos fitas de vídeo e som desenhos esquemas gravuras disquetes CDs e mails entre outros Entretanto não podemos olvidar que em sentido estrito documento é apenas o escrito em papel Para o fim deste Capítulo cremos que qualquer documento cuja base material seja expressão de uma ideia ou manifestação de vontade cujo autor seja passível de identificação comporte o incidente de falsidade Embora existam posições em sentido contrário sustentando que somente o escrito comporta o referido incidente não vemos como afastar atualmente o procedimento especial para apurar a autenticidade de uma fita de áudio ou vídeo cujo conteúdo pode ser essencial para a busca da verdade real Aliás cremos que aquela posição defensora apenas do papel como base documental deve ser considerada superada a partir da edição da Lei 114192006 que cuida da informatização do processo judicial permitindo a prática de inúmeros atos por via eletrônica inclusive a produção de documentos 4 Incidente de falsidade documental contra laudo pericial é incabível quando se pretende questionar a conclusão extraída pelos peritos que faz parte do seu convencimento em nível técnico não sujeito pois ao plano da falsidade mas tão somente do erro Podese impugnar um laudo demonstrando ao juiz os equívocos das opiniões emitidas pelos expertos diante de outras provas ou elementos coletados embora não se possam considerar falsas as conclusões expostas Aliás sustentar que um convencimento é falso seria o mesmo que dizer que é um não convencimento algo ilógico por natureza Do mesmo modo que não se levanta a falsidade da sentença do juiz podese impugnála demonstrando o seu eventual erro É possível no entanto que o laudo padeça de falsidade material ou seja foi emitido de um certo modo pelos peritos e modificado por alguém posteriormente que o retalhou inserindo ou retirando trechos importantes Quanto à falsidade ideológica somente se admitiria quando dados objetivos por exemplo em relação à pessoa examinada ou no tocante ao objeto analisado fossem alterados Nessa situação não se estaria questionando o valor das conclusões dos peritos mas os dados sobre os quais se basearam Por outro lado é preciso distinguir o laudo pericial com seu conteúdo valorativo como meio de prova arts 158 e ss CPP auxiliando ao convencimento do juiz dos documentos arts 231 e ss CPP outro meio de prova distinto do primeiro que também auxiliam a formação da convicção do magistrado Logo o laudo não pode ser considerado documento propriamente dito não se prestando ao incidente de falsidade exceto quando houver determinados tipos de falsidade como acima exposto não relacionados às opiniões dos técnicos 5 Procedimento facultativo o incidente de falsidade pode ser dispensável como procedimento à parte desde que nenhuma das partes o tenha arguido por petição escrita em separado fazendo qualquer delas ao contrário nos autos principais Para tanto é preciso que a demonstração do falso se torne simplificada e até entrelaçada com a prova a ser produzida ao longo da instrução Assim uma falsificação material evidente nem mesmo comportaria o incidente cabendo ao magistrado reconhecêla desde logo 6 Autuação em apartado é a regra para os processos incidentes a fim de não conturbar o regular andamento do feito principal Cuidandose de documento eletrônico preceitua o art 11 2º da Lei 114192006 que a arguição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor Como regra o procedimento corre sem prejuízo do andamento do processo crime excepcionalmente o juiz pode suspender o seu curso caso o documento seja considerado fundamental para a decisão da causa Conferir STJ O Código de Processo Penal quanto ao incidente de falsidade documental não impõe a necessidade de sobrestamento do processo principal até a sua resolução 2 O incidente de falsidade documental atende à efetividade do processo penal na busca pela verdade dos fatos e o sobrestamento do feito principal deve considerar a imprescindibilidade do documento para tal finalidade HC 104781 PE 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 21062016 vu 7 Tríduo para a apresentação de provas os três dias após as alegações iniciais impugnação e resposta devem ser computados como o prazo necessário para cada uma das partes disponibilizar as provas que já detém apresentandoas para juntada aos autos como ocorre com os documentos mas também podem referirse ao momento para requerer a produção de outras como a testemunhal ou pericial Logo não será em parcos três dias que as partes produzirão efetivamente toda a prova indispensável à apreciação do incidente 8 Diligências indispensáveis o magistrado não é obrigado a acolher os argumentos das partes que podem ser unívocos no sentido de ser falso o documento impugnado passivamente Cabelhe assim entendendo determinar a produção da prova pertinente normalmente a pericial caso tenha alguma dúvida O importante é formar no espírito do julgador a convicção de que lida com uma prova autêntica ou falsa razão pela qual tal persuasão íntima não se alcança unicamente com argumentos das partes 9 Decisão e recurso contra a decisão que defere ou indefere o incidente de falsidade cabe recurso em sentido estrito art 581 XVIII CPP Somente após o trânsito em julgado caso seja o documento considerado falso haverá o desentranhamento 10 Procedimento para o desentranhamento estipula o art 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal que no caso do art 145 IV do Código de Processo Penal o documento reconhecido como falso será antes do desentranhamento dos autos rubricado pelo juiz e pelo escrivão em cada uma de suas folhas A medida tem por fim garantir que o documento retirado do processo principal corresponderá àquele que será enviado ao Ministério Público para as providências cabíveis impedindose ou dificultandose a sua substituição 11 Providências do Ministério Público tendo sido reconhecida a falsidade do documento é preciso apurar o crime a ela pertinente Pode tratarse de qualquer das modalidades de falsidade previstas nos arts 297 a 302 do Código Penal bem como do simples uso de documento falso do art 304 Os autos do incidente seguem juntamente com o documento desentranhado às mãos do representante do Ministério Público que poderá requisitar a instauração de inquérito ou tendo provas suficientes denunciar diretamente o autor da falsidade ou do uso do documento falso Poderá ainda se entender que a falsidade praticada não constitui crime ex falsidade grosseira ou que não há provas suficientes da autoria ou mesmo da materialidade requerer o arquivamento Enfim a decisão que se extrai no incidente não vincula o membro do Ministério Público que analisar o eventual crime ocorrido Sobre a competência Súm 546 do STJ que dispõe A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor Art 146 A arguição de falsidade feita por procurador exige poderes especiais12 12 Poderes especiais do procurador tratandose de arguição de falso que envolve a prática de crime é salutar que a norma exija a procuração com poderes especiais para que o requerente fique vinculado exatamente ao que está afirmando Eventuais delitos contra a honra ou mesmo de denunciação caluniosa podem ser objeto de apuração posterior Aceitase em lugar da procuração com especiais poderes a petição de impugnação assinada em conjunto pelo procurador e pela parte interessada Art 147 O juiz poderá de ofício proceder à verificação da falsidade13 13 Instauração do incidente de ofício nada impede seguindose o princípio da verdade real bem como o da livre persuasão racional do magistrado que haja a instauração do incidente de falsidade de ofício sem a provocação das partes Seguese o mesmo procedimento previsto no art 145 Art 148 Qualquer que seja a decisão não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil14 14 Efeitos limitados da decisão do incidente corretamente a norma processual penal estabelece que a decisão tomada nos autos do incidente de falsidade crendo ser o documento não autêntico por exemplo é limitada às estreitas fronteiras do procedimento incidente que justifica a sua existência apenas para haver a deliberação sobre a legitimidade de uma prova formadora do convencimento do magistrado sem envolver ampla dilação probatória típica de uma instrução de conhecimento Assim reconhecida a falta de autenticidade da prova desentranhase esta e determinase a apuração do falso em processo principal É possível que ao final seja na esfera criminal seja na cível verifiquese a inadequação da primeira decisão entendendose ser verdadeiro o que antes foi acoimado de falso Se tal ocorrer nada impede futura revisão criminal caso tenha havido prejuízo para o réu Entretanto se o prejuízo tiver sido da acusação tendo havido o trânsito em julgado da decisão proferida no processo de onde se extraiu o documento nada mais se pode fazer pois não há revisão em favor da sociedade Dificilmente no entanto tomando se todas as cautelas na produção das provas no incidente especialmente quando possível a pericial tal situação acontecerá Especialmente por isso é necessário que o juiz tenha particular empenho em verificar se o falso realmente ocorreu não se contentando com as simples alegações das partes Capítulo VIII DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO12 1 Incidente de insanidade mental é o procedimento incidente instaurado para apurar a inimputabilidade ou semiimputabilidade do acusado levandose em conta a sua capacidade de compreensão do ilícito ou de determinação de acordo com esse entendimento à época da infração penal Tal medida justificase uma vez que não é possível a condenação com a consequente aplicação de pena ao inimputável art 26 CP Este assim reconhecido à época do crime deve ser absolvido recebendo medida de segurança que é uma espécie de sanção penal embora nitidamente voltada ao tratamento e cura do enfermo Quanto ao semiimputável apurado o estado de perturbação da saúde mental que lhe retira parcialmente o entendimento do ilícito ou da determinação de agir de acordo com esse entendimento poderá haver condenação devendo no entanto o juiz reduzir a pena nos termos do art 26 parágrafo único do Código Penal Eventualmente também ao semiimputável pode ser aplicada medida de segurança se for o melhor caminho para tratálo art 98 CP Há posição de Tribunais Superiores no sentido de ser esse exame de interesse da defesa apenas Sem sua concordância não poderia ser realizado Com a devida vênia discordamos Saber se o acusado é mentalmente são ou incapaz é interesse de ordem pública visto que a aplicação de pena ou medida de segurança depende disso Então não se trata de um interesse privativo da defesa em nosso entendimento Sobre o tema STJ 1 Sobre o incidente de insanidade mental decidiu o STF ser prova pericial constituída em favor da defesa daí não ser possível determinar a sua realização compulsoriamente 2 O princípio nemo tenetur se detegere protege os acusados ou suspeitos de possíveis violências físicas e morais empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com a investigação criminal Precedente do STJ 3 Habeas corpus concedido para o Paciente não ser obrigado a se submeter ao incidente de insanidade mental HC 488029 SC 6ª T rel Laurita Vaz j 26032019 vu E ainda STJ Nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado o juiz ordenará de ofício ou a requerimento do Ministério Público do defensor do curador do ascendente descendente irmão ou cônjuge do acusado seja este submetido a exame médicolegal Dessa leitura depreendese que o exame não é automático ou obrigatório dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado AgRg no REsp 1503533 SC 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 15052018 DJe 25052018 grifamos 2 Requisito da culpabilidade segundo entendimento majoritário da doutrina a culpabilidade é um dos elementos do crime composto analiticamente de tipicidade antijuridicidade e culpabilidade Assim para que se reconheça a existência de uma infração penal tornase indispensável que além da tipicidade e da ilicitude verifiquese a culpabilidade um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor pessoa imputável com conhecimento potencial da ilicitude e possibilidade e exigibilidade de ter atuado conforme o Direito Para maiores detalhes consultar o conceito de crime em nosso Código Penal comentado nota 1 ao Título II bem como o de medida de segurança na nota 1 ao Título VI O inimputável é capaz de cometer um injusto penal isto é algo não permitido pelo ordenamento fato típico e antijurídico mas não merece ser socialmente reprovado por ausência de capacidade de entendimento do ilícito ou de determinação de agir conforme esse entendimento Cabelhe ao invés da pena típica sanção penal aplicável aos criminosos a medida de segurança espécie de sanção voltada à cura e ao tratamento O semiimputável por sua vez por ter entendimento parcial do injusto cometido preenche os requisitos para sofrer juízo de culpabilidade merecendo pois ser condenado e receber pena apesar de reduzida Excepcionalmente pode também como já afirmado receber medida de segurança se for melhor para a sua recuperação Art 149 Quando houver dúvida3 sobre a integridade mental do acusado o juiz ordenará3A de ofício ou a requerimento do Ministério Público do defensor do curador do ascendente descendente irmão ou cônjuge do acusado4 seja este submetido a exame médicolegal 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito mediante representação da autoridade policial ao juiz competente57 2º O juiz nomeará curador ao acusado8 quando determinar o exame ficando suspenso o processo910 se já iniciada a ação penal salvo quanto às diligências11 que possam ser prejudicadas pelo adiamento 3 Dúvida razoável é preciso que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinarse conforme esse entendimento Crimes graves réus reincidentes ou com antecedentes ausência de motivo para o cometimento da infração narrativas genéricas de testemunhas sobre a insanidade do réu entre outras situações correlatas não são motivos suficientes para a instauração do incidente Na jurisprudência STJ 1 Para aplicação da medida cautelar alternativa da internação provisória prevista no art 319 inciso VII do Código de Processo Penal é necessária a comprovação da inimputabilidade ou semi imputabilidade do acusado 2 Não havendo conclusão do incidente de insanidade mental instaurado não pode esta Corte a partir da análise dos laudos psicológicos e psiquiátricos juntados sobreporse à Corte de origem e concluir sobre a imputabilidade ou não do recorrente 3 Além disso tal conclusão necessitaria de providências incompatíveis com a estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário por demandar exame do contexto fáticoprobatório 4 Recurso ordinário não conhecido RHC 61228 GO 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 13092016 vu TJAC 2 Nos termos do art 149 do Código de Processo Penal pode o juiz instaurar o incidente inclusive de ofício se houver fundada e séria dúvida sobre a incapacidade mental do agente o que não ocorreu no presente caso mormente porque em ambas as oportunidades em que foi ouvido o apelante narrou espontaneamente os fatos não só demonstrando que entendia o caráter ilícito de sua conduta como também a sua perfeita condição mental Ap 0000122 4620138010004 AC Câmara Criminal rel Pedro Ranzi 08022018 vu TJDFT A incapacidade plena de entendimento e determinação somente poderá ser demonstrada por meio de incidente de insanidade mental Este não foi requerido em momento oportuno e tampouco foi observada pelo Parquet ou pelo Magistrado alguma dúvida acerca da higidez mental do réu que implicasse em sua realização a requerimento do primeiro ou de ofício art 149 do CPP Não demonstrada a incapacidade plena inviável a absolvição do agente pela aplicação do art 45 da LAD APR 20140710003110 DFT 2ª Turma Criminal rel Maria Ivatônia 23022017 vu TJMG I Apenas quando houver fundada dúvida acerca da higidez mental do acusado deve o juiz determinar a realização de exame médico nos termos do art 149 do CPP II Ap Crim 10287140050470001 MG 1ª Câmara Criminal rel Alberto Deodato Neto 07032017 3A Facultatividade cabe ao magistrado decidir se o incidente de insanidade mental é cabível tendo em vista que por vezes o pedido da parte acusação ou defesa é completamente infundado A dúvida acerca da insanidade mental do acusado precisa passar pelo crivo do julgador a quem as provas se destinam Na jurisprudência STJ Cabe ao Magistrado processante analisar a necessidade da instauração de incidente de insanidade mental considerando que a sua realização só se justifica diante da existência de dúvida razoável quanto à higidez mental do réu Precedentes Se as instâncias de origem a partir da análise do conjunto fático probatório concluíram pela ausência de dúvida acerca da capacidade do réu de entender o caráter ilícito da conduta não há que se falar em necessidade de instauração de incidente de insanidade mental De mais a mais tal premissa somente poderia ser desconstituída mediante revolvimento de prova o que não é viável em sede de writ HC 239039 RO 5ª T rel Ribeiro Dantas 23082016 vu 1 Nos termos do disposto no artigo 149 do Código de Processo Penal o juiz determinará a realização do exame de insanidade no acusado quando houver dúvida sobre a sua integridade mental 2 No caso em liça o indeferimento do almejado incidente de insanidade mental mostrouse escorreitamente fundamentado pois o magistrado destacou que o próprio acusado reportou nesta audiência que nunca teve problema de natureza psiquiátrica bem como jamais tomou remédio controlado o que por si só constitui indicativos de que goza de perfeita higidez mental fato aliás que foi possível perceber durante o seu interrogatório Norteouse o julgador portanto pela discricionariedade motivada a expurgar qualquer pecha no trâmite processual 3 Decerto não é o magistrado obrigado a realizar todo e qualquer tipo de pretensão defensiva especialmente se os elementos já carreados aos autos ou no aguardo de sua produção revelamse substanciosos para o repúdio do requerimento pois não restou comprovada a dúvida relevante sobre a higidez mental do réu 4 Writ não conhecido HC 352787 SC 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 28062016 vu 1 Nos termos do disposto no art 149 do Código de Processo Penal o juiz determinará a realização do exame de insanidade no acusado quando houver dúvida sobre a sua integridade mental 2 Na hipótese dos autos o indeferimento do incidente de insanidade mental se deu de forma fundamentada pelas instâncias ordinárias no exercício do livre convencimento motivado não havendo falar em cerceamento de defesa Precedentes AgRg no AREsp 859289 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 16062016 vu 4 Legitimidade para requerer o incidente cabe ao juiz de ofício ao representante do Ministério Público seja como parte parcial ou como fiscal da lei ações privadas ao acusado através do seu defensor ou curador bem como ao ascendente descendente irmão ou cônjuge do réu o que demonstra o caráter defensivo da instauração do processo incidente 5 Realização do exame na fase do inquérito pode o exame ser determinado pelo juiz ainda na fase investigatória desde que haja representação da autoridade policial A autoridade policial não pode determinar esse tipo de exame o que constitui uma nítida exceção Lembremos que a instauração do incidente não serve para interromper a prescrição nem na fase do inquérito tampouco durante a instrução 6 Denúncia com pedido de absolvição pode ocorrer Se o exame de insanidade mental for realizado durante o inquérito policial comprovando a inimputabilidade do indiciado quando o representante do Ministério Público oferecer denúncia já ciente do resultado do referido exame pode requerer desde logo a aplicação de medida de segurança ao denunciado implicando pois absolvição Tal situação se dá porque o insano tem direito ao devido processo legal justamente pelo fato de a medida de segurança constituir uma espécie de sanção penal que restringe direitos Assim para que seja aplicada é preciso demonstrar ter o agente praticado o injusto penal fato típico e antijurídico o que se dá após a produção das provas com a assistência do advogado 7 Elaboração de quesitos cremos ser indispensável concederse essa possibilidade tanto para a acusação como para a defesa Neste caso serve para assegurar a ampla defesa a despeito do exame a realizarse durante o inquérito policial que é a fase inquisitiva onde normalmente não cabe contraditório ou ampla defesa 8 Curador do acusado pode ser o próprio defensor o que normalmente acontece quando o exame se realiza durante a instrução Se ocorrer na fase investigatória é preciso nomear um curador que pode não ser advogado 9 Suspensão do processo não implica suspensão da prescrição razão pela qual deve o exame ser feito com brevidade caso o prazo prescricional esteja em vias de acontecer 9A Controle da demora na realização da perícia havendo acusado preso é preciso ter a cautela de preservar o andamento processual Quer isso dizer que o juiz deve cobrar o laudo sem permitir que a instrução se prejudique Do contrário pode gerar constrangimento ilegal Conferir STJ 1 De acordo com reiteradas decisões da Sexta Turma deste Tribunal as prisões cautelares são medidas de índole excepcional somente podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstrada com base em elementos concretos dos autos a efetiva imprescindibilidade de restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção 2 No caso a demora de quase dois anos para a conclusão de incidente de insanidade mental aliada à expedição de cartas precatórias para a localização da vítima extrapola o limite da razoabilidade uma vez que desde a efetiva prisão do acusado o excesso de prazo não pode ser atribuído à defesa 3 Evidenciado que o acusado permaneceu foragido no início da ação penal devem ser aplicadas medidas alternativas à prisão a fim de se evitar nova tentativa de o acusado se furtar à aplicação da lei penal 4 Recurso provido para substituir a prisão preventiva imposta ao recorrente por medidas alternativas à prisão previstas no art 319 I e IV do Código de Processo Penal RHC 67182 RJ 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 02062016 vu 10 Crise da instância é a denominação dada à suspensão temporária do curso procedimental sem que a instância cesse Um dos casos é justamente o retratado neste parágrafo Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 219 11 Diligências urgentes podem ser realizadas embora esteja suspenso o processo Para isso o juiz deve ter a cautela de intimar para o ato tanto a defesa quanto o curador Se o defensor for também o curador o que normalmente ocorre basta a presença do advogado além obviamente do promotor Não tem cabimento por exemplo deixar de ouvir uma testemunha presencial do fato que está gravemente enferma ou vai deixar o País somente porque o processo está suspenso para a realização do exame Art 150 Para o efeito do exame o acusado se estiver preso será internado em manicômio judiciário1213 onde houver ou se estiver solto14 e o requererem os peritos em estabelecimento adequado que o juiz designar15 1º O exame não durará mais de 45 quarenta e cinco dias salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo16 2º Se não houver prejuízo para a marcha do processo o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos para facilitar o exame17 12 Internação em manicômio judiciário utiliza o Código Penal atualmente a terminologia hospital de custódia e tratamento embora saibamos ser o local anteriormente conhecido como manicômio judiciário Tratase de um lugar equivalente ao regime fechado das penas privativas de liberdade onde o internado não tem liberdade para ir e vir e é constantemente vigiado Ainda assim é o melhor local para se colocar o sujeito preso pois há condições para desde logo iniciar seu tratamento além de ter condições para a realização do exame Aliás é no hospital de custódia e tratamento que deve permanecer internado o preso ainda durante a instrução Tratase de constrangimento ilegal manter um doente mental mesmo que detido cautelarmente em presídio comum conforme dispõe o art 99 do Código Penal 13 Prisão preventiva é a medida adequada para assegurar que o acusado doente mental fique segregado quando os requisitos do art 312 do Código de Processo Penal estiverem presentes Não há mais cabimento em se decretar medida de segurança provisória ou preventiva algo que foi extirpado pela Reforma Penal de 1984 razão pela qual deve o juiz valerse dos mecanismos atuais para a prisão de qualquer pessoa No mesmo prisma está o magistério de Carlos Frederico Coelho Nogueira Efeitos da condenação reabilitação e medidas de segurança p 143 Ainda sustentando a revogação da medida de segurança provisória por ocasião da Reforma Penal de 1984 estão José Renato Nalini e Ricardo Dip notas feitas na obra Da competência em matéria criminal de Frederico Marques p 273 Em contrário verifiquese a posição de Antonio Carlos da Ponte que fundamentado no ensinamento de Hélio Tornaghi crê existente ainda em nosso sistema processual penal a medida de segurança provisória Se é certo que a expedição de uma guia de internamento só pode ocorrer depois do trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria inimputáveis ou condenatória semiimputáveis não é menos correto que quem visivelmente sofra das faculdades mentais não poderá permanecer nas dependências de uma carceragem dividindo espaço com presos que apresentam higidez mental completa e que nada contribuirão para sua melhora muito ao contrário Inimputabilidade e processo penal p 57 É compreensível a preocupação do autor com a mantença do acusado doente mental preso provisoriamente em cela comum Necessitando de tratamento urgente não teria de fato cabimento mantêlo em presídio ou distrito policial sem a transferência ao hospital de custódia e tratamento Mas isso não significa dizer que a medida de segurança provisória continua existindo Para esse réu decretase a prisão preventiva transferindoo ao hospital onde permanecerá até o deslinde do processo Ninguém ingressará em nosocômio para cumprir medida de segurança sem a guia de internação art 172 da Lei 721084 Logo a lei é cristalina ao afirmar que não há possibilidade de existência de medida de segurança provisória já que a guia somente é expedida com o trânsito em julgado da decisão que aplica a medida de segurança art 171 da Lei 721084 Não há vedação no entanto para a internação por motivo de prisão cautelar sem guia de internação porque não houve ainda aplicação definitiva de medida de segurança Aliás o art 41 do Código Penal prevê a transferência do condenado padecendo de doença mental para hospital de custódia e tratamento ainda que sua pena não seja convertida em medida de segurança o que somente ocorrerá quando a doença for duradoura E o disposto no art 150 do Código de Processo Penal também é demonstrativo de que se pode internar alguém para examinálo sem que seja aplicada medida de segurança Na jurisprudência STJ 4 Houve sucessivas tentativas de realização do exame de insanidade mental nos termos do art 149 e seguintes do CPP Contudo o paciente optou por permanecer foragido e não comparecer para a realização do único exame apto a comprovar a incompatibilidade do cárcere com a condição psiquiátrica alegada pela defesa 5 Não se verifica a identidade das situações apontadas notadamente diante do prejuízo trazido pelo paciente para a devida instrução criminal furtandose inclusive da realização do próprio exame de insanidade mental razão pela qual se torna inviável a extensão com base no art 580 do CPP 6 Demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar elencados no art 312 do CPP não se vislumbra constrangimento ilegal a ser reparado de ofício por este Superior Tribunal de Justiça 7 Habeas corpus não conhecido HC 439091 SE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 07022019 vu 14 Exame em réu solto deve ser realizado no local indicado pelos peritos podendo ser qualquer lugar adequado inclusive o hospital de custódia e tratamento Nesse caso o réu não permanecerá detido 15 Utilização de laudos produzidos em outros processos é inadmissível Devese apurar a inimputabilidade penal em cada caso razão pela qual não é cabível a utilização de laudos produzidos em outros processos do mesmo acusado 16 Prazo para a conclusão do exame não é prazo fatal Se houver necessidade pode ser prorrogado o que vem acontecendo em muitas situações por falta de estrutura do Estado para a pronta realização dos exames 17 Entrega dos autos ao perito estando o processo suspenso nada impede sejam os autos entregues ao perito Afinal a apuração e constatação da doença mental ou da perturbação da saúde mental é tarefa árdua que pode exigir o confronto das alegações do réu com o conteúdo das declarações de outras pessoas já ouvidas durante o inquérito ou instrução Lembremos que atualmente basta um perito oficial para realizar a avaliação Caso sejam peritos não oficiais continua a exigência do número de dois Art 151 Se os peritos concluírem que o acusado era ao tempo da infração irresponsável nos termos do art 22 do Código Penal18 o processo prosseguirá com a presença do curador19 18 Modificação legislativa tratase do atual art 26 do Código Penal 19 Prosseguimento do processo concluída a perícia pode o experto concluir que o acusado era ao tempo da infração imputável Nesse caso o processo segue o seu curso normalmente sem a participação do curador Pode ainda concluir que ele era inimputável à época do cometimento do injusto penal razão pela qual o processo prossegue com a assistência do curador normalmente o advogado Se no entanto concluir que o acusado à época do fato era imputável mas atualmente padece de doença mental o feito será paralisado nos termos do art 152 Art 152 Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça observado o 2º do art 1492021 1º O juiz poderá nesse caso ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado22 2º O processo retomará o seu curso desde que se restabeleça o acusado ficandolhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas23 que houverem prestado depoimento sem a sua presença 20 Superveniência de doença mental após a infração penal é motivo de paralisação da instrução suspendendose o processo Aguardase que o réu obtenha melhora para que possa defenderse com eficácia Tratase da aplicação do princípio da ampla defesa Quando as provas forem urgentes podem ser realizadas com a presença do curador Após suspendese o andamento processual 21 Crise da instância é a denominação dada à suspensão temporária do curso procedimental sem que a instância cesse Um dos casos é justamente o retratado neste artigo Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 219 22 Possibilidade de internação antes da conclusão da culpa quando a doença mental ficar evidenciada mas tiver ocorrido após o cometimento do injusto penal preceitua a lei poder o juiz determinar a internação do acusado aguardandose a sua cura a fim de haver prosseguimento do feito Logicamente só se fala na possibilidade de internação quando houver periculosidade Há duas posições nesse sentido a é medida inconstitucional pois fere a presunção de inocência Estaria o magistrado determinando a internação medida coercitiva sem a formação da culpa Assim o correto seria prosseguir o feito até a sua conclusão a despeito do previsto neste artigo b é constitucional pois a internação assegura a proteção devida ao doente mental considerado perigoso não somente à sociedade mas também a si mesmo se não tiver tratamento adequado e continuar solto Por outro lado ainda que a internação dure tempo razoável não há ofensa à presunção de inocência pois o fim visado é garantir justamente a ampla defesa e o contraditório Afinal um réu não consegue defenderse a contento se for considerado doente mental É a posição que preferimos Além disso a constitucionalidade é sustentável pois a Carta Magna assegura que não haverá prisão senão por ordem legal da autoridade judiciária Ora nessa hipótese o juiz fundamenta e decreta uma internação fruto de expressa previsão do Código de Processo Penal Notese inclusive que o art 152 2º prevê a possibilidade de reinquirição das testemunhas quando elas tiverem prestado declarações longe da presença do acusado o que demonstra a nítida preocupação legislativa com a proteção à ampla defesa Lembremos entretanto que a prescrição não está suspensa ver a nota 9 ao art 149 Logo se decorrer o prazo prescricional previsto para a pena em abstrato do delito em questão o juiz deve julgar extinta a punibilidade transferindo a questão da internação para o juízo cível Conforme o caso o Ministério Público poderá propor a interdição do réu e ele continuará seu tratamento Na jurisprudência TJSC Incidente de insanidade mental instaurado pelo magistrado somente após a sentença condenatória Transtorno psicótico que sobreveio à infração penal Anulação da sentença e suspensão do processo até que o acusado se restabeleça Exegese do art 152 do CPP Aplicação da medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico APc 20100365907 SC 1ª CC rel Rui Fortes 12082010 vu 23 Reinquirição das testemunhas é a consagração dos princípios da ampla defesa e do contraditório pois o réu quando considerado insano não teve a oportunidade efetiva de acompanhar a produção das provas contra sua pessoa Merece assim rever o que já foi produzido Art 153 O incidente da insanidade mental processarseá em auto apartado24 que só depois da apresentação do laudo será apenso ao processo principal2527 24 Auto apartado como regra de todo processo incidente deve ser autuado à parte não se mesclando com o processo principal 25 Indeferimento da instauração do incidente não há recurso Eventualmente tratandose de hipótese teratológica ex acusado nitidamente doente pode ser impetrado habeas corpus 26 Incidente instaurado indevidamente cuidase de tumulto processual cabendo correição parcial 27 Decisão homologatória do laudo cabe apelação Nesse sentido TJCE 1 Longe de haver entendimento consensual sobre a recorribilidade da decisão homologatória de laudo médico realizado em Incidente de Insanidade Mental detectase tanto na doutrina como na jurisprudência séria divergência sobre o assunto Entre argumentos favoráveis e contra a admissibilidade adotase a orientação perfilhada na doutrina por Guilherme de Souza Nucci para quem a decisão homologatória de laudo médico enquadrase nas hipóteses que não julgam o mérito pretensão punitiva do Estado também chamadas de decisões interlocutória mistas mas põem fim a procedimento incidente desafiando portanto recurso de apelação previsto no art 593 inc II do CPP in Código de Processo Penal Comentado Editora Forense 14ª ed 2015 p 1187 Ap 0002423 9420108060112 CE 1ª Câmara Criminal rel Ligia Andrade de Alencar Magalhães 28032017 vu Art 154 Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena observarseá o disposto no art 68228 28 Doença ocorrida durante a execução da pena há duas possibilidades a doença transitória aplicase o art 41 do Código Penal ou seja transferese o condenado para o hospital penitenciário sem se alterar a pena b doença de caráter duradouro ou permanente convertese a pena em medida de segurança conforme disposto no art 183 da Lei 721084 QUESTÕES E PROCEDIMENTOS INCIDENTES 1 Questões prejudiciais homogêneas matéria penal heterogêneas matéria extrapenal obrigatórias art 92 facultativas art 93 Pontos de direito material que necessitam de decisões antes do mérito da causa Incidentes processuais questões e procedimentos secundários que incidem sobre o principal devendo ser solucionados antes da causa 2 Exceções suspeição arts 95 I 97 a 107 impedimento art 112 incompetência de juízo arts 95 II 108 e 109 litispedência arts 95 III 110 ilegitimidade de parte arts 95 IV 110 coisa julgada arts 95 V 110 Defesas indiretas com intuito de prolongar ou encerrar a instrução 3 Conflitos de competência positivo quando mais de um juiz se proclama competente para julgar um caso arts 113 a 117 negativo quando mais de um juiz se considera incompetente para o julgamento do caso arts 113 a 117 4 Restituição de coisas apreendidas arts 118 a 124 Procedimento para devolver a quem de direito objeto apreendido 5 Medidas assecuratórias Providências tomadas no processo criminal para garantir futura indenização ao ofendido ou pagamento de custas e despesas ao Estado bem como evitar que o criminoso lucre com a prática de infração penal 6 Incidente de falsidade arts 145 a 148 Providência destinada à constatação da autenticidade de um documento inserido nos autos 7 Incidente de insanidade mental arts 149 a 154 Providência destinada a apurar a inimputabilidade ou semiimputabilidade do réu à data da prática da infração penal Sequestro medida para reter bens imóveis e móveis quando adquiridos como produto ou proveito do crime arts 125 a 133 Hipoteca legal instituto de proteção ao ofendido assegurado em lei para tornar indisponíveis os bens imóveis do acusado visando futura indenização arts 134 a 137 Arresto instituto de proteção ao ofendido assegurado em lei para tornar indisponíveis os bens móveis do acusado tendo por fim garantir futura reparação do dano art 137 Incidentes processuais questões e procedimentos secundários que incidem sobre o principal devendo ser solucionados antes da causa 1 Conceito de prova o termo prova originase do latim probatio que significa ensaio verificação inspeção exame argumento razão aprovação ou confirmação Dele deriva o verbo provar probare significando ensaiar verificar examinar reconhecer por experiência aprovar estar satisfeito com algo persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar 2 Sentidos da prova há fundamentalmente três sentidos para o termo prova a ato de provar é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo ex fase probatória b meio tratase do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo ex prova testemunhal c resultado da ação de provar é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos demonstrando a verdade de um fato Neste último senso pode dizer o juiz ao chegar à sentença Fezse prova de que o réu é autor do crime Portanto é o clímax do processo Segundo Antonio Magalhães Gomes Filho os dois primeiros sentidos dizem respeito à ótica objetiva enquanto o terceiro referese à ótica subjetiva decorrente da atividade probatória desenvolvida Direito à prova no processo penal p 3334 3 Significados de verdade e certeza valemonos da lição de Malatesta para quem verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade enquanto certeza é a crença nessa conformidade provocando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato ainda que essa crença não corresponda à verdade objetiva A lógica das provas em matéria criminal v 1 p 22 Como ensina Carrara a certeza está em nós a verdade está nos fatos Programa del curso de derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa v 2 p 291 É preciso destacar que a descoberta da verdade é sempre relativa pois o que é verdadeiro para uns pode ser falso para outros A meta da parte no processo portanto é convencer o magistrado através do raciocínio de que a sua noção da realidade é a correta isto é de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição Convencendose disso o magistrado ainda que possa estar equivocado alcança a certeza necessária para proferir a decisão Quando forma sua convicção ela pode ser verdadeira correspondente à realidade ou errônea não correspondente à realidade mas jamais falsa que é um juízo não verdadeiro Sustentar que o juiz atingiu uma convicção falsa seria o mesmo que dizer que o julgador atingiu uma certeza incerta o que é um contrassenso Para haver condenação exigese que o magistrado tenha chegado ao estado de certeza não valendo a mera probabilidade juízo que enumera motivos convergentes e divergentes acerca da ocorrência de um fato prevalecendo os primeiros Abordagem mais detalhada sobre o tema e quanto à análise do valor das provas ver o nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 4350 3A Denúncia anônima a indicação da materialidade eou da autoria de crimes quando feita de forma não identificada por meio de telefone ou pelo caminho da informática é válida para um propósito dar início às investigações formais Não se deve indiciar alguém com base em denúncia anônima mas é natural que a autoridade policial possa começar uma investigação preliminar para depois instaurar o inquérito Enfim qualquer indicação pode provocar a atividade investigatória o que não significa prova para efeito de dar base à denúncia ou à condenação Na jurisprudência STJ Ainda que assim não fosse a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e também deste Tribunal Superior têm orientação no sentido de que é possível a deflagração da persecução penal a partir de denúncia anônima desde que esta seja seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes por conseguinte da instauração do inquérito policial No caso em apreço após receber denúncia anônima envolvendo forte esquema de lavagem e desvio de recursos públicos proveniente de transferências e movimentações bancárias e verificando a verossimilhança das alegações a Polícia Civil do Distrito Federal Divisão Especial de Repressão ao Crime Organizado DECO promoveu diligências preliminares e instaurou o Procedimento Preliminar Investigatório n 012006 no qual foi requerida a quebra do sigilo das comunicações telefônicas dos investigados RHC 58553 DF 6ª T rel Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP 16022016 vu Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 155 O juiz formará sua convicção4 pela livre57 apreciação da prova810 produzida em contraditório judicial11 não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente12 nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas13 as provas cautelares não repetíveis e antecipadas1414A Parágrafo único Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições15 estabelecidas na lei civil1618 4 Sistemas de avaliação da prova são basicamente três sistemas a livre convicção é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado significando não haver necessidade de motivação para suas decisões É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri visto que os jurados não motivam o voto b prova legal é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador bem como restringido na sua atividade de julgar Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho unus testis nullus testis ou testis unius testis nullius Há resquícios desse sistema como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova vg art 158 CPP demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal que deixar vestígios vedando a sua produção através da confissão c persuasão racional é o método misto também chamado de convencimento racional livre convencimento motivado apreciação fundamentada ou prova fundamentada Tratase do sistema adotado majoritariamente pelo processo penal brasileiro que encontra inclusive fundamento na Constituição Federal art 93 IX significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento devendo no entanto cuidar de fundamentálo nos autos buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato Na jurisprudência STF Em observância aos princípios da congruência e do livre convencimento motivado do juiz a decisão proferida em processo de caráter subjetivo é construída a partir dos argumentos e pedidos expendidos naqueles autos e está fundamentada nas provas nele produzidas a fim de oferecer a solução mais adequada ao caso concreto submetido à análise respeitados os limites do ordenamento jurídico pátrio vigente razão pela qual não vincula o relator em processo com limites subjetivos e objetivos distintos dos de referência Rcl 23241 AgR 2ª T rel Dias Toffoli 05042016 vu STJ No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado em que o julgador desde que de forma fundamentada pode decidir pela condenação não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado HC 354109 MG 5ª T rel Jorge Mussi 15092016 vu 5 Limite à liberdade de apreciação da prova o magistrado não pode fazer a sua opinião pessoal ou vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório tornandose pois prova O juiz extrai a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo mas não presta depoimento pessoal nem expõe suas ideias como se fossem fatos incontroversos Imaginese o magistrado que julgando um delito de trânsito declare nos autos que o local do acidente é de fato perigoso pois ele mesmo já foi vítima de uma colisão naquele sítio razão pela qual entende estar certa a posição desta ou daquela parte Tratase de um depoimento prestado sem o devido contraditório e distante da ampla defesa uma vez que não contrariado pelas partes É natural que possa o julgador extrair da sua vivência a experiência e o discernimento necessários para decidir um caso embora deva estar fundamentado exclusivamente nas provas constantes dos autos No exemplo supramencionado se ele sabe que o local é realmente perigoso deve determinar a produção de prova nesse sentido valendose de outros elementos diversos da situação fática por ele vivida 6 Liberdade de determinar a realização da prova o conjunto probatório destinase ao órgão julgador seja ele monocrático ou colegiado durante a instrução o magistrado detém o poder discricionário de determinar a realização das provas que entender cabíveis e necessárias ao seu convencimento Portanto embora a parte tenha o direito de propor a realização de qualquer espécie de prova possui o juiz o poderdever de filtrálas determinando a produção das que forem pertinentes Não sendo o caso pode indeferir as provas requeridas desde que o faça motivadamente aliás como toda decisão judicial Essa possibilidade não foi afetada pela reforma da Lei 139642019 Nesse sentido STJ É cediço que o indeferimento de produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador podendo portanto indeferir motivadamente as diligências que considerar protelatórias eou desnecessárias AgRg no AREsp 300047 DF 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze DJ 21082014 7 Preconceito e parcialidade do magistrado o julgador que emprega usualmente em sua atividade de composição de conflitos opiniões e conceitos formados de antemão sem maior preocupação com os fatos alegados pelas partes tampouco atentando para o mau vezo de cultivar ideias preconcebidas sobre determinados assuntos é um juiz preconceituoso e consequentemente parcial Não está preparado a desempenhar sua atividade com isenção devendo buscar consertar o seu procedimento sob pena de se dever afastar da área criminal Conforme o caso se for extremado o seu modo de agir com parcialidade em qualquer área que escolha judiciar é caso de se afastar ou ser afastado da magistratura Por isso não concordamos com a opinião exposta por Tourinho Filho ao mencionar que o juiz que detesta os ladrões abomina os estupradores ou tem aversão por esta ou aquela pessoa ou pela raça humana deve darse por suspeito por motivo de foro íntimo tal como permite o Código de Processo Civil afastandose do feito e comunicando sinceramente seus motivos ao seu órgão censor Código de Processo Penal comentado v 1 p 357 Um magistrado deve ter discernimento suficiente para não se entregar ao ódio a determinados agentes criminosos nem deve ser racista pois não são atributos que se aguarda do juiz de direito É certo que por vezes pode ele declararse suspeito para julgar determinado crime em certa época por ter um fundado motivo como ter sido assaltado com violência em data recente Mas não pode tornar tal situação excepcional numa permanente idiossincrasia Imaginese o magistrado que se considere suspeito de julgar toda e qualquer ação que envolva bancos pois contraiu um empréstimo num estabelecimento bancário e não está conseguindo pagar sofrendo as consequências de sua atitude O Tribunal haveria de designar substituto para uma infinidade de processos da sua Vara o que somente iria conturbar o serviço forense sobrecarregando um outro colega Pensese também no juiz que se declare racista deixando de julgar todo caso criminal envolvendo determinada raça Não é o caso de se declarar suspeito e passar o processo adiante mas sim de se corrigir buscar um tratamento ou até ser afastado pois não se espera de uma pessoa equilibrada tal postura Ora todo juiz é antes de tudo um ser humano comum carregando consigo suas boas e más tendências o que entretanto deve situar se na normalidade vale dizer precisa ter controle suficiente para não deixar que isso interfira no seu trabalho bem como deve vincularse exclusivamente à prova produzida abstraindose de avaliar o caso segundo sua inclinação pessoal É o que a sociedade espera do magistrado Não o fazendo e insistindo em ser nitidamente parcial nas suas decisões passa a se concentrar o problema na esfera disciplinar 8 Princípio da comunhão da prova significa que a prova ainda que produzida por iniciativa de uma das partes pertence ao processo e pode ser utilizada por todos os participantes da relação processual destinandose a apurar a verdade dos fatos alegados e contribuindo para o correto deslinde da causa pelo juiz 9 Encontro fortuito de provas é admissível a prova coletada por meio indireto desde que lícita a sua fonte Ilustrando a partir de uma interceptação telefônica judicialmente autorizada para apurar um delito de tráfico de drogas captamse dados referentes a um homicídio Essas provas são válidas Sob outro aspecto cumprindo um mandado de busca e apreensão para um crime de receptação terminase por descobrir provas relativas a um estupro de vulnerável Legitimamse essas provas Afinal a fonte é lícita Esse encontro fortuito de provas denominase serendipidade Conferir STF A prova encontrada fortuitamente durante a investigação criminal é válida salvo se comprovado vício ensejador de sua nulidade Inq 3732 2ª T rel Cármen Lúcia j 08032016 vu STJ Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova notadamente quando se trata de investigação relacionada a membros de uma organização criminosa com várias ramificações responsáveis pela prática de vários delitos em diversos setores RHC 70123 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 01092016 vu A jurisprudência consolidou o entendimento pela possibilidade da utilização de prova obtida a partir da interceptação telefônica judicialmente autorizada para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido de modo que não existe ilicitude na respectiva apuração AgRg no REsp 1174858 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 10032016 vu 10 Direito irrestrito à prova inviabilidade Há obstáculos como por exemplo a provas ilícitas ou ilegítimas cuja admissão no processo é vedada Aliás nesse sentido conferir a nova redação do art 157 do CPP b exames caros e raros como o DNA 11 Produção da prova sob o contraditório judicial a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente analisando o conjunto probatório desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa num primeiro momento vale dizer as partes têm o direito de participar da colheita da prova influindo na sua formação dentro de critérios regrados e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível tomando ciência por seu advogado das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício Além disso vedase a produção de provas ilícitas hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art 157 do CPP pela Lei 116902008 Por isso estabelecese como regra dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório A opção legislativa entretanto ainda foi tímida embora possa ser considerada um avanço Como veremos na próxima nota a limitação deveria ter sido mais extensa 12 Limitação moderada em relação à investigação inquisitiva o termo exclusivamente esta parte do art 155 foi revogada pelo advento da Lei 139642019 Os autos da investigação seja de onde vierem ficarão em cartório arquivados sem acesso pelo juiz da instrução art 3ºC 3º deste Código Logo não cabe mais o uso do inquérito para fundamentar qualquer condenação excetuando se as provas não repetíveis como as periciais Mas agora o juiz das garantias poderá aceitar a indicação de assistentes técnicos das partes já para a produção da prova na fase policial 13 Ressalva das provas cautelares as provas urgentes por cautela são produzidas de imediato sob pena de se perderem Há aquelas que não serão repetidas como vários tipos de exames periciais ex laudo necroscópico como regra bem como as que são simplesmente antecipadas ex o depoimento de testemunha muito idosa mas que admite se possível a repetição Em suma não houve inovação profunda nesse tópico prevalecendo o entendimento já tradicional nos tribunais brasileiros Na jurisprudência TJSC I O art 155 caput do Código de Processo Penal preleciona que a formação da convicção do juiz será realizada por intermédio da livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas As provas não repetíveis são aquelas colhidas na fase investigatória porque não podem ser produzidas novamente na fase processual e em regra não precisam de autorização judicial Nessas hipóteses o contraditório é diferido de modo que se a defesa quiser contrapôla deverá realizar uma contraprova TJSC AC n 20110842024 rel Des Francisco Oliveira Neto j 11072012 Ap Crim 00000213620178240066 SC 4ª Câmara Criminal rel Zanini Fornerolli 09082018 vu 14 Meios de prova são todos os recursos diretos ou indiretos utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo Na lição de Clariá Olmedo é o método ou procedimento pelo qual chegam ao espírito do julgador os elementos probatórios que geram um conhecimento certo ou provável a respeito de um objeto do fato criminoso Tratado de derecho procesal penal v 1 p 448 Os meios de prova podem ser lícitos que são admitidos pelo ordenamento jurídico ou ilícitos contrários ao ordenamento Somente os primeiros devem ser levados em conta pelo juiz Em relação aos meios ilícitos é preciso destacar que eles abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei mas também os imorais antiéticos atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes bem como os contrários aos princípios gerais de direito Nesse sentido Ada Pellegrini Grinover Liberdades públicas e processo penal p 98 14A Meios de obtenção da prova o art 3º da Lei 128502013 Organização criminosa estabelece serem meios de obtenção da prova os seguintes a colaboração premiada b captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos c ação controlada d acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas e dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais e interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas nos termos da legislação específica f afastamento dos sigilos financeiro bancário e fiscal nos termos da legislação específica g infiltração por policiais em atividades de investigação na forma do art 11 h cooperação entre instituições e órgãos federais distritais estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou de instrução criminal Notase pois existir diferença entre meios de prova e meios de obtenção da prova A testemunha é um meio de prova porque por seu intermédio provase algum fato relevante para o processo Entretanto a ação controlada retardamento da prisão em flagrante é apenas um mecanismo para obter provas quando a autoridade policial atrasa a prisão de alguém busca encontrar por exemplo agente mais importante para a organização criminosa Em suma a ação controlada procura provas mais eficazes mas não é um meio de provar nada O mesmo se diga da infiltração policial como um meio de obter provas quem na realidade tornarseá prova nos autos é o policial infiltrado atuando como testemunha 15 Restrições à prova todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser produzidas no processo penal salvo as que disserem respeito por expressa vedação deste artigo ao estado das pessoas casamento menoridade filiação cidadania entre outros Nesta hipótese devese acatar o disposto na lei civil Exemplo disso é a prova do estado de casado que somente se faz pela apresentação da certidão do registro civil de nada valendo outro meio probatório No mais as restrições fixadas na lei civil não valem no processo penal Ilustrando podemos lembrar que a lei processual civil autoriza que o juiz indefira a produção de prova testemunhal quando versar sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte ou quando só por documento ou por exame pericial puderem ser provados art 443 I e II CPC2015 Tal restrição não vige em processo penal pois não dizendo respeito ao estado das pessoas única limitação admitida pode a parte pretender ouvir testemunhas ainda que seja para contrariar algo constante em qualquer tipo de documento ou mesmo para confirmar ou afastar a credibilidade da confissão cujo valor é relativo na esfera criminal De outra parte como o magistrado não está atrelado ao laudo pericial art 182 CPP também podem ser ouvidas testemunhas para derrotar a conclusão do perito No mais verifiquese o disposto pelo art 369 do CPC as partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz 16 Prova da menoridade do réu tratase de uma prova ligada ao estado da pessoa de modo que somente pode ser feita por documento Preceitua a Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça que para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil No mesmo sentido STF 1 A regra do art 155 do Código de Processo Penal não é absoluta Em seu parágrafo único com o intuito de resguardar as garantias do acusado e do devido processo legal na busca da verdade dos fatos prevê a mitigação do princípio do livre convencimento quando a questão abrange o estado das pessoas hipótese de prevalência das restrições estabelecidas na legislação civil 2 Inexiste nos autos prova específica idônea e inequívoca para fins criminais da idade do adolescente envolvido no delito nos termos do parágrafo único do art 155 do Código de Processo Penal de modo a justificar a condenação quanto ao crime de corrupção de menores 3 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o reconhecimento da menoridade para efeitos penais supõe prova hábil certidão de nascimento Precedentes 4 Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer o juízo absolutório do acórdão da Corte Estadual quanto à prática pelo paciente do crime de corrupção de menores tipificado no art 244B da Lei 806990 HC 123779 MG 1ª T rel Rosa Weber 03032015 vu 17 Prova emprestada é aquela produzida em outro processo e através da reprodução documental juntada no processo criminal pendente de decisão O juiz pode levála em consideração embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito de onde foi importada para saber se houve o indispensável devido processo legal Essa verificação inclui naturalmente o direito indeclinável ao contraditório razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida Ex o depoimento de uma testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro mas se torna indispensável saber se eram as mesmas partes envolvidas pois do contrário deve a testemunha ser novamente inquirida permitindose que a parte ausente promova as suas reperguntas Solução diversa iria ferir o devido processo legal Confirase por efeito analógico o disposto pelo art 372 do novo CPC o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo atribuindolhe o valor que considerar adequado observado o contraditório Na jurisprudência STF A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental em que se discute a possibilidade de compartilhar provas colhidas em sede de investigação criminal com inquérito civil público bem como outras ações decorrentes dos dados resultantes do afastamento do sigilo financeiro e fiscal e dos alusivos à interceptação telefônica O Ministro Marco Aurélio relator desproveu o agravo regimental Destacou que a Constituição prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas A norma a encerrar exceção a essa regra direcionaria ao afastamento do sigilo por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecesse e mesmo assim para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Asseverou que em face do contido no art 5º XII da CF não se poderia estender o afastamento do sigilo a situações concretas não previstas Em seguida pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso Inq 3305 AgR RS 1ª T rel Min Marco Aurélio 07042015 Informativo 780 STJ 4 É admissível a utilização de prova emprestada desde que tenha havido a correlata observância ao contraditório e à ampla defesa como no caso mesmo que não tenha havido a efetiva participação do agente em sua produção AgRg nos EDcl no REsp 1465485 PR 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro j 28052019 vu As provas relativas a quebras de sigilo fiscal bancário ou telefônicos destinamse apenas a feitos criminais segundo o disposto pela própria Constituição Federal Portanto o empréstimo pode darse quando se tratar de outro processocrime relativo às mesmas partes Não é viável o encaminhamento da prova colhida criminalmente para processos cíveis de qualquer natureza 18 Controvérsia sobre questão fundada no estado da pessoa é o que se chama de questão prejudicial prevista no art 92 do Código de Processo Penal para o qual remetemos o leitor Deve ser decidida na esfera cível suspendendose o curso da ação penal Art 156 A prova1920 da alegação21 incumbirá2224 a quem a fizer25 sendo porém facultado26 ao juiz de ofício27 I ordenar28 mesmo antes de iniciada a ação penal a produção antecipada de provas2929A consideradas urgentes e relevantes30 observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida31 II determinar no curso da instrução ou antes de proferir sentença a realização de diligências3232A para dirimir dúvida sobre ponto33 relevante 19 Finalidade e objeto da prova a finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso Buscase a verdade processual ou seja a verdade atingível ou possível probable truth do direito angloamericano A verdade processual emerge durante a lide podendo corresponder à realidade ou não embora seja com base nela que o magistrado deve proferir sua decisão sobre o tema ver Amaral Santos Prova judiciária no cível e comercial v 1 p 11 O objeto da prova primordialmente são os fatos que as partes pretendem demonstrar Excepcionalmente a parte deve fazer prova quanto à existência e conteúdo de um preceito legal desde que se trate de norma internacional estadual ou municipal nestes últimos dois casos caso se trate de unidade da Federação diversa daquela onde está o magistrado bem como no que toca a estatutos e regras internas de pessoas ou personalidades jurídicas Provamse ainda regras de experiência porque na essência são fatos reiterados 20 Fatos que independem de prova são os seguintes a fatos notórios que envolvem os evidentes e intuitivos b fatos que contêm uma presunção legal absoluta c fatos impossíveis d fatos irrelevantes ou impertinentes Os fatos notórios são os nacionalmente conhecidos não se podendo considerar os relativos a uma comunidade específica bem como os atuais uma vez que o tempo faz com que a notoriedade esmaeça levando a parte à produção da prova Dentre os notórios situamse ainda os evidentes extraídos das diversas ciências ex lei da gravidade e os intuitivos decorrentes da experiência e da lógica ex o fogo queima Os fatos que contêm presunção legal absoluta são os que não comportam prova em sentido contrário ex o menor de 18 anos é penalmente inimputável Os fatos impossíveis são aqueles que causam aversão ao espírito de uma pessoa informada ex dizer o réu que estava na Lua no momento do crime Por derradeiro os fatos irrelevantes ou impertinentes são os que não dizem respeito à solução da causa ex verificação do passatempo preferido da vítima se não guarda correspondência com o fato imputado ao réu Na legislação processual civil Art 374 Não dependem de prova os fatos I notórios II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária III admitidos no processo como incontroversos IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade Não se aplica no processo penal por óbvio o inciso II pois a confissão do réu não exime o órgão acusatório de produzir a prova da culpa 21 Conceito de alegação alegação é o resultado de alegar que significa afirmar algo citar um fato em defesa de um ponto de vista ou expor um argumento para sustentar uma razão 22 Ônus da prova o termo ônus provém do latim onus e significa carga fardo ou peso Assim ônus da prova quer dizer encargo de provar Ônus não é dever em sentido específico pois este é uma obrigação cujo não cumprimento acarreta uma sanção Quanto ao ônus de provar tratase do interesse que a parte que alega o fato possui de produzir prova ao juiz visando fazêlo crer na sua argumentação Como ensinam Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes o ônus é a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio enquanto a obrigação significa a subordinação de um interesse próprio a outro alheio Da prova penal p 33 Ônus da prova em outro enfoque é uma posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável Em outros termos para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício sem contudo configurar um ato ilícito Gustavo Badaró Ônus da prova no processo penal p 173 Como regra no processo penal o ônus da prova é da acusação que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixacrime Entretanto o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova o que ocorre quando alega em seu benefício algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade Imaginese que afirme ter matado a vítima em situação de inexigibilidade de conduta diversa O órgão acusatório não pode adivinhar de onde vem essa conduta inexigível motivo pelo qual cabe ao réu demonstrar Conferir STF 1 A presunção de inocência exige para ser afastada um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal No sistema acusatório brasileiro o ônus da prova é do Ministério Público sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa para a atribuição definitiva ao réu de qualquer prática de conduta delitiva sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova 2 Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu 3 Improcedência da ação penal AP 883 DF 1ª T rel Alexandre de Moraes 20032018 vu STJ O ônus da prova na ação penal condenatória é todo da acusação decorrência natural do princípio do favor rei bem assim da presunção de inocência sob a vertente da regra probatória de maneira que o juiz deverá absolver quando não tenha prova suficiente de que o acusado cometeu o fato atribuído na exordial acusatória bem como quando faltarem provas suficientes para afastar as excludentes de ilicitude e de culpabilidade A regra do onus probandi prevista no art 156 do Código de Processo Penal serve apenas para permitir ao juiz que mantida a dúvida depois de esgotadas as possibilidades de descobrimento da verdade real decida a causa de acordo com a orientação expressa na regra em apreço REsp 1501842 PR 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 05042016 vu Salientese no entanto que esse ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e consequentemente do in dubio pro reo Com isso alegada alguma excludente feita prova razoável pela defesa e existindo dúvida deve o réu ser absolvido e não condenado Assim embora a acusação tenha comprovado o fato principal materialidade e autoria a dúvida gerada pelas provas produzidas pelo acusado a respeito da existência da justificativa deve beneficiar a defesa 22A Inversão indevida do ônus da prova em direito processual penal considerase como regra inadmissível inverter totalmente o ônus de provar os fatos alegados Cabe sempre ao órgão acusatório provar os fatos imputados na denúncia ou queixa Não importa que o agente seja surpreendido dirigindo veículo fruto de roubo ou furto É preciso demonstrar ser o motorista o furtador ou roubador também não se podendo presumir de imediato tratarse de receptação Tudo comporta prova para a acusação jamais se invertendo tal ônus Ademais a prova goza de uma lógica intrínseca não se podendo induzir ou deduzir algo contra a sua própria essência Não é preciso asseverar que o ônus da prova cabe ao réu quando por exemplo ele é encontrado na direção de um veículo objeto de furto Afinal o conjunto probatório será capaz de evidenciar a ocorrência da receptação argumentos do réu testemunhas ouvidas documentos do veículo dados relativos à sua subtração etc Do contrário cai por terra o princípio constitucional da presunção de inocência Contudo é preciso destacar que a invocação de álibi pelo acusado chama a ele o dever de provar vide nota 25 abaixo pois o órgão acusatório não pode fazer prova negativa Ex diz o acusado que não estava no local do crime mas a quilômetros dali Cabelhe demonstrar esse álibi Tornarseia impossível à acusação esse tipo de prova Conferir a jurisprudência em variados enfoques STJ É também entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que havendo acervo probatório conclusivo acerca da materialidade e a autoria do crime de receptação uma vez que apreendida a res furtiva em poder do réu caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa nos termos do disposto no art 156 do Código de Processo Penal HC 360590 SC 5ª T rel Ribeiro Dantas 07032017 vu TJCE Ocorre que o pleito não merece provimento pois à exceção da palavra do réu não há nenhum elemento que confirme que o crime foi praticado com a finalidade de pagamento de dívida existente entre vítima e um conhecido do acusado Assim sendo ônus da defesa comprovar o que alega nos termos do art 156 do Código de Processo Penal e não tendo a mesma se desincumbido da referida obrigação não há como acatar o pleito de desclassificação para o crime contido no art 345 do Diploma Repressivo Precedentes Ap 00524790320158060001 CE 1ª Câmara Criminal rel Mario Parente Teófilo Neto 24072018 vu TRF3 Ademais o delito de uso de documento falso tipificado no art 304 do Código Penal é crime formal e se consuma no momento da sua utilização prescindindo da comprovação de um resultado específico Dessa forma o réu não logrou êxito em apresentar provas que respaldassem suas alegações e fossem capazes de infirmar a força probatória dos elementos coligidos nos autos nos termos do art 156 do CPP Ap Crim 73237 MS 5ª T rel Mauricio Kato 20082018 vu TJSC Nos termos o art 156 do Código de Processo Penal incumbe ao agente surpreendido na posse de veículo objeto de furtoroubo o ônus de comprovar a proveniência lícita do bem ou a sua ignorância acerca da origem espúria Ap Crim 00090513520148240023 SC 1ª Câmara Criminal rel Hildemar Meneguzzi de Carvalho 09082018 vu TJTO A apreensão da res furtivae na posse do agente inverte o ônus probatório de modo que se transfere à defesa a obrigação de demonstrar a origem lícita e a posse justa da coisa em seu poder a teor do art 156 do Código de Processo Penal o que a toda evidência não ocorreu no presente caso Ap Crim 00114508320188270000 TO Turma da 1ª Câmara Criminal rel Angela Maria Ribeiro Prudente 22052018 vu TRF1 Nos termos do art 156 do Código de Processo Penal a prova da alegação incumbirá a quem a fizer Ao comentar tal dispositivo Guilherme de Souza Nucci esclarece que como regra no processo penal o ônus da prova é da acusação que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixacrime Entretanto o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova o que ocorre quando alega em seu benefício algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade In Código de Processo Penal Comentado 13 ed p 367 Ap Crim 0023035 3220114013300 TRF1 3ª T rel Mário César Ribeiro 31072018 vu TJMG 3 Tendo sido o réu surpreendido na posse da res furtiva invertese o ônus da prova 4 Não se incumbindo a Defesa de fazer qualquer prova de suas alegações cujo ônus por força do art 156 do Código de Processo Penal era exclusivamente seu prevalece a responsabilidade do réu Ap Crim 10016160134769001 MG 7ª Câmara Criminal rel Marcílio Eustáquio Santos 18072018 23 Aspectos objetivo e subjetivo do ônus da prova objetivamente o ônus da prova diz respeito ao juiz na formação do seu convencimento para decidir o feito buscando atingir a certeza da materialidade e da autoria de acordo com as provas produzidas Caso permaneça em dúvida o caminho segundo a lei processual penal e as garantias constitucionais do processo é a absolvição Subjetivamente o ônus da prova ligase ao encargo atribuído às partes para demonstrar a veracidade do que alegam buscando convencer o julgador Cabe a elas procurar e introduzir no processo as provas encontradas Como ensina Gustavo Badaró o ônus da prova funciona como um estímulo para as partes visando à produção das provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos Ônus da prova no processo penal p 178182 24 Autoincriminação não é exigível no processo penal significando que o réu não está obrigado a fornecer prova contra si Assim qualquer prova que lhe for demandada pelo juiz implicando prejuízo para sua defesa pode ser negada Ex não está o réu obrigado a participar da reconstituição do crime caso entenda lhe ser prejudicial tal prova O princípio que protege o réu contra a autoincriminação é consagrado na doutrina e na jurisprudência especialmente do Supremo Tribunal Federal 25 Álibi é a alegação feita pelo réu como meio de provar a sua inocência de que estava em local diverso de onde ocorreu o delito razão pela qual não poderia tê lo cometido É como regra ônus seu provar o álibi Entretanto essa regra não pode levar a acusação à isenção de demonstrar o que lhe compete isto é ainda que o réu afirme ter estado na época do crime em outra cidade por exemplo tendo interesse em produzir a prova cabível tal situação jamais afastará o encargo da parte acusatória de demonstrar ao juiz a materialidade e a autoria da infração penal Por outro lado sabese ser impossível fazer prova negativa ou seja demonstrar que nunca se esteve em um determinado local razão pela qual é preciso cuidado para não levar o acusado a ter o ônus de fazer prova irrealizável Na jurisprudência TJSC A comprovação de álibi para fulcrar a tese de negativa de autoria é ônus da defesa nos moldes do art 156 do CPP de sorte que se esta não fundamenta sua assertiva por meio de quaisquer elementos limitandose a meras alegações faz derruir a versão apresentada Ap Crim 20090043870 SC 2ª C rel Salete Silva Sommariva 22042010 vu 26 Verdade formal e verdade real a verdade formal é a que emerge no processo conforme os argumentos e as provas trazidas pelas partes Contentase o juiz com a realidade espelhada pelas provas apresentadas sem que seja obrigado ele mesmo a buscar a verdade o que efetivamente ocorreu no plano fático Exemplo maior disso é o que ocorre no processo civil quando o réu não contesta a ação da qual foi devidamente cientificado pode o magistrado julgar antecipadamente a lide dando ganho de causa ao autor por reputar verdadeiros porque não controversos os fatos alegados na inicial arts 344 e 355 II do CPC2015 Tal situação jamais ocorre no processo penal onde prevalece a verdade real que se situa o mais próximo possível da realidade Não se deve contentar o juiz com as provas trazidas pelas partes mormente se detectar outras fontes possíveis de buscálas Imaginese que o réu narre em seu interrogatório ter viajado no dia do crime para o exterior Ainda que a defesa por esquecimento ou falha não produza prova nesse sentido é preciso que o magistrado em busca da verdade real requisite informação por ofício à companhia aérea a fim de verificar a veracidade do afirmado pelo acusado A solução desse ponto poderá beneficiar tanto a defesa quanto a acusação confirmando ou desmontando o álibi oferecido A adoção do princípio da verdade real no processo penal tem por fim fomentar no juiz um sentimento de busca contrário à passividade pois estão em jogo os direitos fundamentais da pessoa humana de um lado e a segurança da sociedade de outro Entretanto é preciso frisar que embora acolhida a verdade real isto não significa que se obtenha nos feitos criminais a plena correspondência do apurado no processo com a realidade visto que o sistema probatório sempre tem um valor relativo Finalmente devese destacar que a busca da verdade material não quer dizer a ilimitada possibilidade de produção de provas pois há vedações legais que necessitam ser respeitadas como por exemplo a proibição da escuta telefônica sem autorização judicial 27 Atuação de ofício pelo juiz tratase de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial Em homenagem à verdade real que necessita prevalecer no processo penal deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso Não deve ter a preocupação de beneficiar com isso a acusação ou a defesa mas única e tão somente atingir a verdade O impulso oficial também é princípio presente no processo fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito até final decisão queiram as partes ou não O procedimento legal deve ser seguido à risca designando se as audiências previstas em lei e atingindo o momento culminante do processo que é a prolação da sentença Na jurisprudência TJPR Juiz destinatário da prova Magistrado que entendeu que a perícia era necessária para formação de seu convencimento Art 156 II do CPP Correição improcedente Correição 8621463 PR 2ª C rel Lidia Maejima DJ 29032012 28 Momentos cabíveis para a produção de provas determinadas pelo juiz a reforma trazida pela Lei 116902008 ampliou a faculdade do juiz de determinar a formação de provas possibilitandolhe atuar antes mesmo de iniciada a ação penal inciso I do art 156 Esta parte está revogada pelo advento da Lei 139642019 que instituiu o juiz das garantias e vedou a este qualquer iniciativa probatória art 3ºA deste Código 29 Produção antecipada de provas é um procedimento incidente de natureza cautelar determinado pelo juiz a requerimento das partes envolvidas art 3ºB VII deste Código quando for indispensável a produção de provas consideradas urgentes e relevantes antes de iniciada a ação penal pautandose pelos critérios de necessidade adequação e proporcionalidade assegurados a ampla defesa e o contraditório em audiência pública e oral Dispõe o art 381 do CPC2015 a produção antecipada da prova será admitida nos casos em que I haja fundado receio de que venha a tornarse impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação II a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito III o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação Atuase à parte o procedimento de colheita antecipada de provas intimandose as partes interessadas Ministério Público querelante assistente indiciado e defensor se for o caso para acompanhar o seu trâmite Não tendo sido iniciada a ação penal pode até mesmo não ter ocorrido ainda o formal indiciamento Por isso parecenos fundamental que o juiz indique um defensor público para acompanhar a produção da prova Se houver alguém indiciado deve ser intimado para a produção cautelar da prova devendo comparecer acompanhado de advogado Se não o fizer um defensor dativo ou público deve ser indicado pelo magistrado Havendo querelante eou assistente serão também cientificados O Ministério Público estará sempre presente como titular da futura ação penal pública ou como fiscal da lei em caso de ação privada Tratase de uma prova determinada pelo juiz e como já se frisou de natureza cautelar razão pela qual as partes podem participar ativamente Tratandose da oitiva de testemunhas têm elas o direito de fazer reperguntas Cuidandose de prova pericial é viável o oferecimento de quesitos e a indicação de assistentes técnicos Na jurisprudência STJ Notese que a produção antecipada de provas é realizada na presença de defensor nomeado podendo ademais ser renovadas ou requeridas novas diligências no momento em que o acusado comparecer ao processo Tratase portanto de postura que melhor se coaduna com o moderno processo penal pois privilegia a busca da verdade real por meio da produção de provas antecipadas bem como o princípio da ampla defesa possibilitando ao paciente o exercício da autodefesa razão pela qual não há se falar em prejuízo à defesa RHC 63682 CE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07062016 vu 29A Produção antecipada de provas em caso de depoimento especial a Lei 134312017 regulamentou a colheita do depoimento especial que nos termos do art 8º da referida lei significa o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária Para a colheita desse depoimento quando o depoente tiver menos de 7 anos ou em caso de violência sexual é obrigatório o uso desse rito cautelar art 11 Lei 134312017 Nada impede que o magistrado determine a produção antecipada de provas para ouvir outros menores de 18 anos em hipóteses diversas mas compatíveis com a Lei 134312017 ou seja vítimas ou testemunhas de qualquer violência sempre a requerimento das partes envolvidas Para acompanhar o depoimento especial deve haver profissionais especializados orientando a criança ou adolescente informandolhe os seus direitos e quais são os procedimentos adotados devem zelar pelo menor inclusive quanto ao seu direito ao silêncio art 5º VI Lei 134312017 É imperativo que o depoente possa apresentar uma narrativa livre sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças dos autos de inquérito ou processo As partes MP e defensor do réu podem fazer perguntas assim como o juiz após a referida narrativa Essas indagações serão realizadas em bloco de uma só vez O depoimento será gravado em áudio e vídeo Seguese o procedimento do art 12 da Lei 134312017 Se o procedimento especial não for observado gera nulidade relativa comprometendo a sua credibilidade 30 Provas urgentes e relevantes tratase de um binômio a ser composto em conjunto e não alternativamente Urgentes são as provas que necessitam ser produzidas de imediato sob pena de perda total ou parcial Relevantes são as que possuem grande valor para a apuração da verdade real no processo penal Portanto somente deve ser instaurado o procedimento de produção antecipada de provas caso estas sejam consideradas indispensáveis para o momento e de extrema importância para a causa investigada 31 Critérios da necessidade adequação e proporcionalidade pode se afirmar que como regra provas urgentes e relevantes são necessárias adequadas e proporcionais à medida tomada antecipadamente pelo magistrado em relação à sua produção Afinal necessário é algo indispensável adequado algo apropriado a certo aspecto ou estágio da investigação proporcional significa situação equilibrada diante da antecipação e gravidade de produção de uma prova antes de iniciada a ação penal Porém há exceções Algumas provas embora possam ser consideradas urgentes e relevantes em virtude do adiantado estado do inquérito praticamente concluído podem aguardar o eventual início da demanda para que sejam colhidas Portanto elas são urgentes e relevantes mas não adequadas ao momento da persecução penal Deve o juiz agir com cautela nesse cenário analisando caso a caso Ademais vale ressaltar que qualquer interessado pode requerer ao magistrado a produção antecipada de provas situação compatível com a busca da verdade real preceito maior tanto da investigação criminal como da instrução em juízo 32 Determinação de provas pelo juiz prevalece no processo penal a busca da verdade real significando exatamente a atividade do juiz de determinar a produção de provas tanto quanto as partes durante a instrução e não mais ao longo da investigação Verifiquese STJ 1 No curso do processo penal admitese que o juiz de modo subsidiário possa com respeito ao contraditório e à garantia de motivação das decisões judiciais determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes seja por força do princípio da busca da verdade seja pela adoção do sistema do livre convencimento motivado 2 Nos termos do art 156 II do CPP é facultado ao magistrado de ofício determinar no curso da instrução ou antes de proferir sentença a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante 3 In casu o juiz após as alegações finais por se tratar de infração penal que deixou vestígios obtenção mediante fraude de financiamento em instituição financeira converteu o julgamento em diligência e determinou com fundamento no art 156 II do CPP a realização de perícia grafotécnica em alguns documentos com a finalidade de dirimir dúvida sobre ponto relevante para o deslinde da causa autoria do fato facultando às partes ainda o exercício dos direitos previstos no art 159 do CPP possibilidade de o acusado formular quesitos e indicar assistente técnico o que não configura qualquer ilegalidade 4 Recurso a que se nega provimento RHC 59475 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 09062015 vu 32A Inspeção judicial preceitua o Código de Processo Civil que o juiz de ofício ou a requerimento da parte pode em qualquer fase do processo inspecionar pessoas ou coisas a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa art 481 podendo ser assistido por peritos art 482 Tal medida por analogia pode ser usada no processo penal constituindo aliás importante ferramenta para a busca da verdade real Por isso nada impede que o magistrado queira ver o local onde se deu um acidente de trânsito por exemplo se lhe pairam dúvidas acerca dos detalhes trazidos aos autos pelas partes em alegações antagônicas Nem sempre o perito consegue ilustrar satisfatoriamente determinados pontos controversos que somente a inspeção teria o condão de aclarar As partes podem acompanhar o magistrado fazendo observações que julguem pertinentes art 483 parágrafo único do CPC2015 o que demonstra o respeito ao contraditório e à ampla defesa No final da diligência lavrase auto do ocorrido art 484 do CPC2015 Pela aplicação da inspeção judicial quando for o caso no processo penal está a posição de Marcos Alexandre Coelho Zilli Ora se no processo civil onde a atuação dos sujeitos parciais é mais vigorosa não esteve o legislador permeável a temores infundados maiores serão os fundamentos para estendêla ao processo penal em que um bom acertamento fático é condição mais do que essencial para aplicação do direito material desenhado para a proteção de interesses notoriamente públicos Iniciativa instrutória do juiz no processo penal p 207 33 Ponto relevante ponto é o assunto ou a matéria discutida no processo Deve ser relevante isto é conveniente e importante para o deslinde da causa Não se deve prolongar a instrução de ofício quando se tratar de matéria impertinente ou irrisória para formar o convencimento do magistrado Art 157 São inadmissíveis devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas34 assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais35 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas3636A salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras3739 2º Considerase fonte independente40 aquela que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova41 47A 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível esta será inutilizada por decisão judicial facultado às partes acompanhar o incidente4848A 4º Vetado 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão48B 34 Antiga nota 4 das Disposições Gerais Provas ilícitas dispõe o art 5º LVI da Constituição Federal que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos No Código de Processo Penal encontrase o disposto no art 155 parágrafo único preceituando que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil Por outro lado no Código de Processo Civil encontramos que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz com grifo nosso art 369 do CPC2015 A partir da reforma trazida pela Lei 116902008 passouse a prever explicitamente no Código de Processo Penal serem ilícitas as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais além de se fixar o entendimento de que também não merecem aceitação as provas derivadas das ilícitas como regra Por isso o disposto na lei processual civil era mais rigoroso do que o estabelecido pela processual penal Parecenos que agora todas as normas devam ser interpretadas em consonância com o texto constitucional valendose também o operador do Direito da analogia e da aplicação dos princípios gerais de direito cf art 3º CPP Em síntese portanto podese concluir que o processo penal deve formarse em torno da produção de provas legais e legítimas inadmitindose qualquer prova obtida por meio ilícito Cumpre destacar quais são as provas permitidas e as vedadas no estudo preliminar deste capítulo O conceito de ilícito advém do latim illicitus il licitus possuindo dois sentidos a sob o significado restrito quer dizer o proibido por lei b sob o prisma amplo tem o sentido de ser contrário à moral aos bons costumes e aos princípios gerais de direito Constitucionalmente preferimos o entendimento amplo do termo ilícito vedandose a prova ilegal e a ilegítima Nesse contexto abremse duas óticas envolvendo o que é materialmente ilícito a forma de obtenção da prova é proibida por lei e o que é formalmente ilícito a forma de introdução da prova no processo é vedada por lei Este último enfoque formalmente ilícito como defendemos é o ilegítimo Assim Luiz Alberto David Araújo e Vidal Nunes Serrano Júnior Curso de direito constitucional p 123 Em outro sentido baseado nas lições de Nuvolone citado por Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes As nulidades no processo penal p 113 Processo penal constitucional p 78 somente do último autor está o magistério de Alexandre de Moraes para quem as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas Enquanto conforme já analisado as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual Por sua vez as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico Direito constitucional p 117 Há também os que defendem haver o gênero denominado de provas vedadas do qual brotam as espécies ilícitas ofensivas a normas ou princípios de direito material constitucional ou penal e as ilegítimas ofensivas às demais normas Luiz Francisco Torquato Avolio Provas ilícitas Interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas p 42 Sustentamos todavia que o gênero é a ilicitude assim em Direito Penal quanto nas demais disciplinas inclusive porque foi o termo utilizado na Constituição Federal significando o que é contrário ao ordenamento jurídico contrário ao Direito de um modo geral que envolve tanto o ilegal quanto o ilegítimo isto é tanto a infringência às normas legalmente produzidas de direito material e processual quanto aos princípios gerais de direito aos bons costumes e à moral Observamos a tendência de considerar gênero o termo ilicitude no próprio acórdão citado por Moraes linhas após relatado pelo Ministro Celso de Mello A prova ilícita é prova inidônea Mais do que isso prova ilícita é prova imprestável Não se reveste por essa explícita razão de qualquer aptidão jurídicomaterial Prova ilícita sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade apresentase destituída de qualquer grau por mínimo que seja de eficácia jurídica Ao final menciona o ilustre Ministro que o banimento processual de prova ilicitamente colhida destinase a proteger os réus contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora ob cit p 118 dando a entender que o ilícito abarca o ilegal e o ilegítimo Em conclusão conforme cremos o ilícito envolve o ilegalmente colhido captação da prova ofendendo o direito material vg a escuta telefônica não autorizada e o ilegitimamente produzido fornecimento indevido de prova no processo vg a prova da morte da vítima através de simples confissão do réu Se houver a inversão dos conceitos aceitandose que ilicitude é espécie de ilegalidade então a Constituição estaria vedando somente a prova produzida com infringência às normas de natureza material e não cuidando por força da natural exclusão das provas ilegítimas proibidas por normas processuais o que se nos afigura incompatível com o espírito desenvolvido em todo o capítulo dos direitos e garantais individuais A partir da nova redação conferida ao art 157 caput do CPP soanos nítida a inclusão no termo maior provas ilícitas daquelas que forem produzidas ao arrepio das normas constitucionais ou legais Logo infringir a norma constitucional ou qualquer lei infraconstitucional direito material ou processual pois não fez o referido art 157 nenhuma distinção torna a prova ilícita Este é pois o gênero e não a espécie Acolhendo o entendimento ora exposto no sentido de que as provas produzidas ao arrepio da lei processual penal também devem ser consideradas ilícitas conferir a nota 8A ao art 159 E também STJ Embora a inobservância do procedimento previsto em lei para a interceptação telefônica torne tecnicamente a prova ilegítima e não ilícita o art 157 do Código de Processo Penal não faz essa distinção considerando ambas ilícitas Outrossim tratandose de prova ilegítima que violou direito fundamental assegurado constitucionalmente manifesto o prejuízo causado Portanto a matéria posta foi exaustivamente analisada concluindose que o acórdão da Corte local foi ao encontro do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal 4 Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1611856 PR 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07022017 vu 35 Antiga nota 5I das Disposições Gerais A ilicitude da utilização da psicografia como prova no processo penal tivemos a oportunidade de publicar no jornal e site Carta Forense um artigo inédito sobre a ilegitimidade da psicografia como meio de prova no processo penal brasileiro Permitimonos reproduzilo A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito porém laico art 1º caput CF Dentre os direitos humanos fundamentais prevêse a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença assegurandose o livre exercício dos cultos religiosos e garantida ainda conforme disposição legal a proteção aos locais de culto e suas liturgias art 5º VI Em primeiro plano pois podese afirmar que religião não se confunde com os negócios de Estado nem com a Administração Pública e seus interesses Cada brasileiro pode ter qualquer crença e seguir os ditames de inúmeras formas de manifestação de cultos e liturgias Pode ainda não ter crença alguma Todos são iguais perante a lei e o Direito assim deve tratálos No contexto das provas dividimos as que são lícitas com plena possibilidade de utilização no processo das ilícitas inadmissíveis como meio de prova Temos sustentado que o conceito de ilícito proveniente do latim illicitus il licitus tem dois sentidos a em sentido estrito significa o que é proibido por lei b em sentido amplo quer dizer o que é vedado moralmente pelos bons costumes e pelos princípios gerais de direito Consideramos que a prova ilícita é pois o gênero das seguintes espécies a ilegal a que é produzida com infração às normas penais constituindo por vezes autênticos crimes ex torturase alguém para obter a confissão b ilegítima a que ofende preceitos gerais de processo ex buscase produzir a materialidade de um crime exclusivamente calcado na confissão do indiciado A Constituição Federal veda a admissão no processo das provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI Entendemos em consequência não ser possível o ingresso no processo das provas ilegalmente produzidas tampouco das ilegitimamente colhidas A partir de tais pressupostos levandose em conta que as provas produzidas no processo em geral devem basearse na moral nos bons costumes e nos princípios gerais de direito o mais precisa ser considerado ilegítimo Logo inadmissível no processo por vedação constitucional A psicografia é um fenômeno particular da religião espírita kardecista significando a transmissão de mensagens escritas ditadas por espíritos aos seres humanos denominados médiuns Cuidase por evidente de um desdobramento natural da fé e da crença daqueles que exercem as funções de médiuns como também dos que acolhem tais mensagens como verdadeiras e se sentem em plena comunicação com o mundo dos desencarnados Não temos dúvida em afirmar tratarse de direito humano fundamental o respeito a essa crença e a tal atividade consequência de uma das formas em que o espiritismo é exercitado Aliás como outras religiões também possuem variados modos de se expressar postulados e dogmas transmitidos a seus seguidores e todos os fiéis igualmente merecem o respeito e a tutela do Estado Entretanto ingressamos no campo do Direito que possui regras próprias e técnicas buscando viabilizar o correto funcionamento do Estado Democrático de Direito laico O juiz católico pode julgar o réu espírita defendido pelo adepto do judaísmo acusado pelo promotor budista com testemunhas evangélicas e escrivão protestante Em outras palavras o que cada operador do Direito professa no seu íntimo assim como as pessoas chamadas a colaborar com o processo penal é irrelevante Vedase contudo que se valham de suas convicções íntimas para produzir prova Registremos desde logo o disposto no art 213 do Código de Processo Penal O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais salvo quando inseparáveis da narrativa do fato Imaginandose a psicografia como meio de prova devemos indagar que tipo de prova é Seria uma prova documental fundandose no escrito extraído das mãos do médium Ou poderia ser uma prova testemunhal levandose em conta a pessoa do médium que a produziu Não é demais repetir que o devido processo legal art 5º LIV CF se forma validamente com o absoluto respeito ao contraditório e à ampla defesa art 5º LV CF Se a psicografia for considerada um documento art 232 caput CPP deve submeterse à verificação de sua autenticidade art 235 CPP havendo inclusive incidente processual próprio a tanto art 145 e seguintes CPP Imaginemos que o defensor junta aos autos uma carta psicografada pelo médium X com mensagem da vítima de homicídio Y narrando a inocência do réu Z Como se pode submeter tal documento à prova da autenticidade O que fará o promotor de justiça para exercer validamente o contraditório Seria viável o perito judicial examinálo Com quais critérios Invadiremos o âmago das convicções religiosas das partes do processo penal para analisar a força probatória de um documento o que é no mínimo contrário aos princípios gerais de direito Contradição evidente apresenta esta situação ao Estado Democrático de Direito que respeita todas as crenças e cultos mas não impõe nenhuma delas nem demanda nenhum tipo de liturgia Portanto os operadores do Direito devem dar o exemplo abstendose de misturar crença com profissão culto com direito liturgia com processo Poderseia até mesmo dizer que a psicografia seria um documento anônimo e como tal seria juntado aos autos servindo apenas para auxiliar o magistrado na formação do seu convencimento Porém assim não é Cuidase de autêntica carta emitida pela vítima e endereçada ao réu ou ao juiz por meio do médium para relatar um fato processualmente relevante Sabese inclusive dentro dos parâmetros da religião espírita que existem falsos médiuns como também é de conhecimento público e notório que há para quem acredite médiuns conscientes enquanto a mensagem é transmitida podem acompanhar o seu teor e os inconscientes não tem conhecimento do que está sendo passado Ora o consciente pode influenciar na redação da mensagem e alterála para absolver o réu ou prejudicálo Seria o médium então uma testemunha Sabe de fatos e deve depor sobre os mesmos em juízo sob o compromisso de dizer a verdade respondendo por falso testemunho conforme o caso Outra situação absurda para os padrões processuais pois o médium nada viu diretamente e não pode ser questionado sobre pretensa mensagem equivalente a ouvir dizer proveniente de um morto Há vida após a morte Com qual grau de comunicação com os vivos Dependese de fé para essa resposta e o Estado prometeu absterse de invadir a seara da individualidade humana para que todos acreditassem ou deixassem de acreditar na espiritualidade e em todos os dogmas postos pelas variadas religiões O perigo na utilização da psicografia no processo penal é imenso Ferese preceito constitucional de proteção à crença de cada brasileiro lesase o princípio do contraditório colocase em risco a credibilidade das provas produzidas invadese a seara da ilicitude das provas pode se inclusive romper o princípio da ampla defesa Ilustremos situação contrária o promotor de justiça junta aos autos uma psicografia da vítima morta transmitida por um determinado médium pedindo justiça e a condenação do réu Z pois foi ele mesmo o autor do homicídio Até então nenhuma prova da autoria existia Aceitase a prova E a ampla defesa Como será exercida Conseguiria o defensor uma outra psicografia desautorizando a primeira Enfim religiões existem para dar conforto espiritual aos seres humanos mas jamais para transpor os julgamentos dos tribunais de justiça para os centros espíritas Entretanto convém ressaltar que uma carta psicografada já ajudou a inocentar ré por homicídio no Rio Grande do Sul Segundo Léo Gerchmann Agência Folha Porto Alegre 30052006 duas cartas psicografadas foram usadas como argumento de defesa no julgamento em que I M B foi inocentada por 5 votos a 2 da acusação de mandante do homicídio Os textos são atribuídos à vítima do crime ocorrido em Viamão região metropolitana de Porto Alegre 36 Antiga nota 5 das Disposições Gerais Aceitabilidade da prova ilícita havemos de promover melhor esclarecimento neste tópico quanto à utilização das teorias da proporcionalidade e da prova ilícita por derivação Em verdade não se tratam necessariamente de teses contrapostas embora se possa observar que o adepto da teoria da proporcionalidade tem a tendência de não acatar a ilicitude por derivação assim como quem sustenta a ilicitude por derivação busca o afastamento da teoria da proporcionalidade Pensamos que a prova obtida por meio ilícito deve ser considerada sempre inaceitável ao menos para amparar a condenação do réu O Estado não deve promover em hipótese alguma a violação da lei para garantir a efetividade da punição em matéria criminal Chega a ser um contrassenso permitir a prática de um crime como por exemplo a realização de grampo sem ordem judicial para apurar outro delito qualquer Infração penal por infração penal a sociedade não se tornará mais justa porque uma foi punida e a outra cometida sob amparo estatal serviu de base para a condenação da primeira A denominada teoria da proporcionalidade teoria da razoabilidade ou teoria do interesse predominante tem por finalidade equilibrar os direitos individuais com os interesses da sociedade não se admitindo pois a rejeição contumaz das provas obtidas por meios ilícitos Sustentam os defensores dessa posição que é preciso ponderar os interesses em jogo quando se viola uma garantia qualquer Assim para a descoberta de um sequestro libertandose a vítima do cativeiro prendendose e processandose criminosos perigosos por exemplo seria admissível a violação do sigilo das comunicações como a escuta clandestina Essa teoria vem ganhando muitos adeptos atualmente sendo originária da Alemanha Sob nosso ponto de vista não é momento para o sistema processual penal brasileiro imaturo ainda em assegurar efetivamente os direitos e garantias individuais adotar a teoria da proporcionalidade Necessitamos manter o critério da proibição plena da prova ilícita salvo nos casos em que o preceito constitucional se choca com outro de igual relevância Sabemos que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir se de um caráter absoluto Celso Bastos Curso de direito constitucional p 228 razão pela qual se o texto constitucional rejeita o erro judiciário é natural que não seja possível sustentar a proibição da prova ilícita contra os interesses do réu inocente Dessa forma se uma prova for obtida por mecanismo ilícito destinandose a absolver o acusado é de ser admitida tendo em vista que o erro judiciário precisa ser a todo custo evitado Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes sustentam que quando o próprio réu colhe a prova ilícita para sua absolvição está na realidade agindo em legítima defesa mas não deixam de destacar que essa aceitação é fruto da proporcionalidade As nulidades no processo penal p 116 Nesse caminho encontrase ainda a lição de Luiz Francisco Torquato Avolio A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa também garantido constitucionalmente e de forma prioritária no processo penal onde impera o princípio do favor rei é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e pela jurisprudência Até mesmo quando se trata de prova ilícita colhida pelo próprio acusado temse entendido que a ilicitude é eliminada por causas de justificação legais da antijuridicidade como a legítima defesa Provas ilícitas Interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas p 67 Tal posição é de fato justa fazendonos crer ser caso até de inexigibilidade de conduta diversa por parte de quem está sendo injustamente acusado quando não for possível reconhecer a legítima defesa No exemplo supracitado do sequestro é até possível argumentarse com outra excludente que é o estado de necessidade para absolver quem faz uma escuta clandestina destinada a localizar o cativeiro da vítima proporcionando a sua libertação embora não se possa utilizar tal prova para incriminar os autores da infração penal Logo são situações diversas e o próprio Direito Penal em nossa visão fornece instrumentos para resolvêlos sendo desnecessário agir contrariamente à lei E mais basta que o direito processual penal crie mecanismos mais flexíveis de investigação policial sempre sob a tutela de um magistrado controlando a legalidade do que vem sendo produzido para que o Estado se torne mais atuante e protetor sem abrir mão dos direitos e garantias fundamentais Não conseguimos com a devida vênia dos que pensam em sentido contrário admitir uma liberdade maior para a atuação policial desgarrada das proteções constitucionais em nome da segurança pública pois ainda não possuímos um Estado investigação preparado e equilibrado Não se pode conceder carta branca a quem não se educou sob a era da democrática Constituição de 1988 razão pela qual somos favoráveis à manutenção dos critérios da proibição da prova ilícita integralmente Encerramos no entanto argumentando que pouco se discute tal prova no direito brasileiro visto que são raros os casos em que se apura efetivamente o abuso policial Preferem os operadores do direito ignorar muitas alegações de violações dos direitos individuais a perder uma boa prova que possa produzir a condenação de alguém considerado perigoso à sociedade Pouco se apura por exemplo a tortura na investigação policial quando se sabe que ela é uma realidade inexorável e constante Se o réu alega ter sido violentado e agredido na fase policial muitas vezes produzse uma investigação superficial muito tempo depois que realmente nada levanta de concreto seja porque a prova desfezse pelo passar do tempo seja porque o Estado não tem interesse efetivo em detectar suas falhas razão pela qual a prova termina sendo aceita e o acusado condenado na prática com base em prova obtida por meio ilícito Conferir STJ 3 A teoria dos frutos da árvore envenenada com previsão constitucional no art 5º LVI da CF1988 determina que as provas ainda que lícitas mas decorrentes de outras ilegais assim consideradas pela obtenção em desacordo com as normas que asseguram a sua higidez são consideradas maculadas e devem ser extirpadas do processo 4 Hipótese em que eventuais provas obtidas nas medidas de busca e apreensão oriundas das interceptações telefônicas reconhecidas como ilegais pelos julgados desta Corte estão contaminadas por força do art 157 1º do CPP nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal AgRg na Rcl 29876 PB 3ª Seção rel Joel Ilan Paciornik rel p Acórdão Ribeiro Dantas j 27022019 mv 36A A prova ilícita por derivação além de apoiarmos o sistema de exclusão por completo da prova considerada ilícita devemos atentar para a prova advinda da ilícita É o que se denomina de frutos da árvore envenenada ou efeito a distância originário do preceito bíblico de que a árvore envenenada não pode dar bons frutos Assim quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos tal como a escuta ilegalmente realizada não se pode aceitar as provas que daí advenham Imaginese que graças à escuta ilegal efetivada a polícia consiga obter dados para a localização da coisa furtada Conseguindo um mandado invade o lugar e apreende o material A apreensão está eivada do veneno gerado pela prova primária isto é a escuta indevidamente operada Se for aceita como lícita a segunda prova somente porque houve a expedição de mandado de busca por juiz de direito em última análise estarseia compactuando com o ilícito pois se termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial De nada adianta pois a Constituição proibir a prova obtida por meios ilícitos uma vez que a prova secundária serviu para condenar o réu ignorandose a sua origem em prova imprestável Comentando a teoria da prova ilícita por derivação majoritariamente aceita nos Estados Unidos Manuel da Costa Andrade explica que a maneira encontrada pela justiça americana para dar fim aos abusos cometidos por policiais foi tornando ineficaz e inútil a prova produzida por mecanismos ilícitos sejam elas primárias ou secundárias Sobre as proibições da prova em processo penal p 144 É tradicional contudo a doutrina cunhada pela Suprema Corte norteamericana dos frutos da árvore envenenada fruits of the poisonous tree segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos Assim a partir da decisão proferida no caso Silverthorne Lumber Co v United States 251 US 385 40 S Ct 182 64 L Ed 319 de 1920 as cortes passaram a excluir a prova derivadamente obtida a partir de práticas ilegais Luiz Francisco Torquato Avolio Provas ilícitas Interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas p 68 Nessa ótica há decisões do Supremo Tribunal Federal e de outros tribunais STF A doutrina da ilicitude por derivação teoria dos frutos da árvore envenenada repudia por constitucionalmente inadmissíveis os meios probatórios que não obstante produzidos validamente em momento ulterior achamse afetados no entanto pelo vício gravíssimo da ilicitude originária que a eles se transmite contaminandoos por efeito de repercussão causal Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público em razão de anterior transgressão praticada originariamente pelos agentes estatais que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar Revelamse inadmissíveis desse modo em decorrência da ilicitude por derivação os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita obtida como resultado da transgressão por agentes públicos de direitos e garantias constitucionais e legais cuja eficácia condicionante no plano do ordenamento positivo brasileiro traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos Se no entanto o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita com esta não mantendo vinculação causal tais dados probatórios revelarseão plenamente admissíveis porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária HC 93050 RJ 2ª T rel Celso de Mello 10062008 vu STJ 1 A prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável 2 Na hipótese embora a inicial acusatória faça menção ao procedimento de escuta declarado ilegal verificase claramente que a prova ilícita não foi utilizada para embasar a peça ministerial sendo que os fatos assestados aos recorrentes estão evidenciados pelas demais provas reunidas no feito as quais foram não foram desentranhadas do processo e que inclusive conforme mencionado pelo Ministério Público em sua apelação foram consideradas isentas à ilicitude AgRg no AREsp 1280071 MS 5ª T rel Jorge Mussi j 23042019 vu 37 Prova ilícita por derivação e critério da prova separada a reforma introduzida pela Lei 116902008 optou pelo sistema da prova ilícita por derivação que sempre nos pareceu o ideal para o atual estágio da persecução penal no Brasil como expusemos na nota anterior Por outro lado era também a tendência majoritária da jurisprudência dos nossos tribunais Adotou ainda o critério da prova separada já consagrado em vários sistemas legislativos estrangeiros Portanto a prova derivada da ilícita deve ser expurgada do processo pois é inadmissível para a formação da convicção judicial Há duas exceções a inexistência de nexo causal entre a prova ilícita e a prova acoimada de derivada da primeira É possível que determinada prova seja apontada por qualquer das partes como derivada de outra considerada ilícita Entretanto feita uma verificação detalhada observase que não existe nexo de causa e efeito entre elas Por isso não se pode desentranhar a denominada prova derivada Ex afirmase que a apreensão do objeto furtado somente se deu em razão da confissão do indiciado extraída sob tortura Seria a referida apreensão uma prova ilícita por derivação Ocorre que pela data do auto de apreensão constatase originarse antes da medida assecuratória e somente depois o indiciado confessou a prática da infração Logo inexiste nexo causal entre ambas b prova separada ou fonte independente significa que a prova obtida aparenta ser derivada de outra reputada ilícita porém em melhor e mais detida análise deduzse que ela seria conseguida de qualquer jeito independentemente da produção da referida prova ilícita Deve ser validada Exemplificando o indiciado confessa sob tortura e indica onde estão guardados os bens furtados Enquanto determinada equipe policial parte para o local de modo a realizar a apreensão ao chegar deparase com outro time da polícia de posse de mandado de busca expedido por juiz de direito checando e apreendendo o mesmo material Ora não se pode negar que o indiciado foi torturado e por isso confessou e apontou o lugar onde estavam os bens subtraídos Porém não se pode também olvidar que o Estadoinvestigação por fonte independente já havia conseguido o dado faltante para encontrar a res furtiva Em suma não se pode desprezar o auto de apreensão uma vez que se trata de prova separada Ilícita será apenas a confissão mas não a apreensão realizada 38 Critério da proporcionalidade restou prejudicado pelas claras opções legislativas apontadas pela Lei 116902008 Entretanto somente no que tange à prova obtida para a condenação Continuam a valer os mesmos fatores para validar a prova obtida por meio ilícito e suas eventuais derivações quando o objetivo for a absolvição do réu Os motivos já foram expostos em nota anterior 39 Antiga nota 5A das Disposições Gerais Filmagem produzida pelo ofendido pode servir de prova no processo penal uma vez que ingressa nos autos como prova documental Poderia ser considerada prova ilícita se o produtor do filme invadisse sem mandado judicial por exemplo a residência do suspeito instalando no local uma câmara para captação de imagens de maneira camuflada A invasão da intimidade e a violação do domicílio seriam nítidos fatores para macular a licitude da prova Porém se a vítima instala o aparelho em sua própria casa ou em lugar de acesso estritamente seu captando ação criminosa de outrem nada impede que a fita seja utilizada no processo penal Logicamente como se trata de documento podese submetêla à avaliação pericial para confirmar sua autenticidade Nesse sentido há precedente do Supremo Tribunal Federal considerando lícita prova de filmagem de vídeo em que a vítima surpreendeu o autor de crime de dano contra seu veículo ao instalar o aparelho na vaga da sua garagem em edifício residencial situado na cidade de Porto Alegre HC 84203 2ª T rel Celso de Mello 19102004 40 Fonte independente também denominado de critério da prova separada estabelece que a prova produzida com base em fator dissociado da ilicitude de prova anteriormente auferida deve ser validada O importante em relação à prova advinda de fonte independente é a consideração de que mesmo conectada de algum modo à prova ilícita ela poderia ter sido conseguida de qualquer modo fundada em bases lícitas Na jurisprudência TRF1 2 A teoria das fontes independentes prevista nos 1º e 2º do art 157 do Código de Processo Penal é aplicável nas hipóteses em que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal é capaz de conduzir ao fato objeto da prova 3 Provas obtidas pela Polícia Federal no celular de um dos acusados sem autorização judicial para quebra do sigilo consideradas ilegais e desentranhadas dos autos não têm o condão de contaminar a ação penal caso as fontes independentes sejam capazes de sustentar a acusação por si sós 4 Guia de Recolhimento da União GRU referente a um concurso público em nome de um dos réus apreendida na residência do corréu líder da organização criminosa além de diversas anotações também contendo o nome daquele réu são fontes independentes e que certamente levariam a Polícia Federal a chegar neste acusado Ap Crim 0002792 1920164014100 TRF1 3ª T rel Ney Bello 26062018 vu 41 Antiga nota 5B das Disposições Gerais Interceptação escuta e gravação de conversa denominase interceptação no sentido jurídico o ato de imiscuirse em conversação alheia seja por meio telefônico interceptação telefônica seja por qualquer outra forma de captação interceptação ambiental A Constituição Federal expressamente cuida da inviolabilidade da comunicação telefônica como regra autorizando por exceção que por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal ocorra a interceptação com a consequente gravação para utilização como meio de prova art 5º XII A Lei 929696 disciplina a forma legal para a ocorrência da interceptação telefônica Entretanto a Lei 138692019 incluiu no art 10 da referida Lei 929696 o seguinte constitui crime realizar interceptações de comunicações telefônicas de informática ou telemática promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei pena reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa Parágrafo único Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a execução de conduta prevista no caput deste artigo com objetivo não autorizado em lei Incluise como delito a escuta ambiental nos termos do art 10A da Lei 929696 Embora exista o direito à intimidade art 5º X CF não se pode negar a possibilidade de alguém ouvir uma conversa alheia em local público prestando depois o seu testemunho aos órgãos investigatórios ou judiciais do Estado Dessa forma se uma gravação for realizada captandose a conversa entre duas pessoas desde que ocorra em lugar público deve ser aceita como prova lícita Quem deseja desenvolver assunto sigiloso livre de interferência exterior deve fazêlo em lugar apropriado e privativo Porém se houver uma conversação realizada em domicílio cuja inviolabilidade é constitucionalmente assegurada art 5º XI CF somente autorizada a entrada no local por ordem judicial durante o dia salvo as hipóteses emergenciais como a ocorrência de flagrante não pode um terceiro interceptála ouvindoa ou gravandoa Cuidarseá de prova ilícita e constitui delito art 10A Lei 929696 Denominase escuta telefônica a interceptação realizada com a ciência de um dos interlocutores da conversa Não se pode considerála pois autêntica interceptação telefônica passível de tipificação no art 10 da Lei 929696 Logo devese resolver a questão admitindose ou negandose a gravação porventura realizada como meio lícito de prova no âmbito das regras gerais de direito Tratandose de conversa sigilosa dentro de critérios contratuais ou expressos não pode ser aceita a gravação sem o conhecimento de ambas as partes pois constituiria violação da intimidade e dos segredos ali divulgados Exceção seria feita se um dos interlocutores fosse vítima de crime valendose da escuta telefônica realizada pela polícia por exemplo a seu pedido para evitar uma extorsão ou livrarse de uma ameaça Caso a conversa se desenvolva em lugar público captada por terceiro e gravada com conhecimento de um dos interlocutores denominase de escuta ambiental Nos mesmos termos supradescritos para a interceptação ambiental parecenos lícita a captação No entanto realizada em lugar privativo ainda que com conhecimento de um dos interlocutores pode constituirse prova ilícita Por derradeiro quando o próprio interlocutor grava a conversa que mantém com outra pessoa ao telefone sem a ciência desta podese falar em gravação clandestina Cuidandose de conversa sigilosa desde que em termos expressos e até mesmo contratuais a divulgação é vedada sob pena de violação da intimidade de quem não tinha ciência da gravação realizada Mas se a conversa não contiver a troca de segredos é viável a sua utilização como meio de prova Mais uma vez exceção seja feita no caso do segredo se a parte que grava utilizar a prova em seu benefício caso seja vítima de um delito No mais quando a gravação clandestina não se der por meio telefônico chamase de ambiental Se um dos interlocutores grava a conversa mantida com outro não havendo segredos entre eles é lícita sua utilização Caso estejam mantendo expressamente conversa sigilosa a gravação e posterior divulgação é violação da intimidade logo prova obtida por meio ilícito STF Gravação clandestina Gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro Licitude da prova Por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento não podem ser admitidas no processo uma vez juntadas devem ser excluídas O presente caso versa sobre a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro isto é a denominada gravação telefônica ou gravação clandestina Entendimento do STF no sentido da licitude da prova desde que não haja causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação Repercussão geral da matéria RE 583397 RJ HC 91613 MG 2ª T rel Gilmar Mendes 15052012 vu STJ É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro RE 583937 QORG Relatora Cezar Peluso julgado em 19112009 Repercussão Geral Mérito DJe 237 divulg 17122009 public 18122009 RHC 48397 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro 06092016 vu 42 Antiga nota 5C das Disposições Gerais Tempo de interceptação embora o art 5º da Lei 929696 estabeleça o prazo máximo de quinze dias prorrogável por outros quinze se for indispensável para a interceptação telefônica com autorização judicial realizarse não tem o menor sentido esse limite Constituindo meio de prova lícito pois autorizado por magistrado no âmbito de investigação criminal ou processocrime é mais do que lógico não poder haver limitação em dias sob pena de se frustrar a busca da verdade real além de se frear a atividade persecutória lícita por uma mera questão temporal Nesse sentido STJ As interceptações e gravações telefônicas ocorreram por determinação judicial e perduram pelo tempo necessário à elucidação dos fatos delituosos revestidos de complexidade e envolvendo organização criminosa com o que não se violou a Lei 929696 HC 37590 SP 5ª T rel José Arnaldo da Fonseca 19102004 vu DJ 22112004 p 370 43 Antiga nota 5D das Disposições Gerais Prova emprestada para a esfera extrapenal viabilidade Se a interceptação telefônica realizouse com autorização judicial para fins de investigação ou processo criminal violouse a intimidade dos interlocutores de maneira lícita Ora tornandose de conhecimento de terceiros o teor da conversa e podendo produzir efeito concreto na órbita penal é natural que possa haver o empréstimo da prova para fins civis ou administrativos Aliás não teria sentido admitirse a prova no âmbito criminal daí advindo uma sentença condenatória que é pública aplicandose sanção e como efeito da condenação por exemplo a perda de cargo função ou mandato art 92 I CP mas não se poder utilizar a referida gravação de conversa para pleitear uma indenização civil ou no contexto da ação de improbidade administrativa Se o funcionário no exemplo dado pode perder o cargo em virtude de sentença criminal fundada em interceptação telefônica é consequência natural que possa ser a mesma prova usada para garantir que devolva aos cofres públicos o que deles retirou Assim a utilização da prova no juízo civil é viável Confirase o posicionamento de Antonio Scarance Fernandes Mais discutível é o uso da prova emprestada em processo cível pois a Constituição não permite a interceptação para se obter prova fora do âmbito criminal O transplante da prova representaria forma de se contornar a vedação constitucional quanto à interceptação para fins não criminais Há contudo razoável entendimento no sentido de que a prova poderia ser aceita porque a intimidade valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas já teria sido violada de forma lícita Não haveria razão então para se impedir a produção da prova sob o argumento de que por via oblíqua seria desrespeitado o texto constitucional Processo penal constitucional 4 ed p 110111 Com relação às outras formas de captação de conversas interceptação ambiental escuta telefônica gravação clandestina podese emprestar a prova à esfera cível ou administrativa desde que respeitadas as condições já expostas em nota anterior Em contrário está a posição de Vicente Greco Filho Poderia a prova obtida com a interceptação legalmente realizada para fins de investigação criminal servir em processo civil como prova emprestada Cremos que não porque no caso os parâmetros constitucionais são limitativos A finalidade da interceptação investigação criminal e instrução processual penal é também a finalidade da prova e somente nessa sede pode ser utilizada Interceptação telefônica Considerações sobre a Lei 929696 de 24 de julho de 1996 p 2324 44 Antiga nota 5E das Disposições Gerais Utilização da interceptação telefônica contra terceiro viabilidade É possível que durante uma interceptação telefônica captandose a conversa entre A e B com autorização judicial surja prova do cometimento de crime por C terceira pessoa Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava Mais uma vez é fundamental destacar que o Estado por seus órgãos investigatórios violou a intimidade de duas pessoas com respaldo constitucional e legal motivo pelo qual a prova se consolidou lícita Descoberto outro crime ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando é preciso apurálo mormente se de ação pública incondicionada 45 Antiga nota 5F das Disposições Gerais Perícia na gravação originária de interceptação telefônica como regra é desnecessária As fitas ou outra base de armazenamento como CD ou DVD são suficientes para formação da prova constituindo perda de tempo a degravação e consequentemente a produção de prova pericial para averiguar sua autenticidade mormente quando não contestada pelas partes no processo criminal Eventualmente caso haja expressa negativa de ser a voz captada do réu por exemplo tornase indispensável em função da ampla defesa a todos assegurada a realização de perícia para o fim de identificação da voz 46 Antiga nota 5G das Disposições Gerais Crimes apenados com detenção podem ser investigados se conexos aos delitos cuja pena é de reclusão A Lei 929696 estabeleceu vedação para a interceptação telefônica quando se cuidar de infração penal apenada com detenção art 2º III o que constitui um retrocesso Em primeiro lugar porque perdeu o sentido dividir os delitos conforme a natureza da pena privativa de liberdade aplicada Em segundo lugar pelo fato de muitos delitos apenados com detenção como a ameaça art 147 CP serem tipicamente praticados por telefone A jurisprudência no entanto vem abrandando a regra para permitir que essas infrações sejam apuradas desde que haja conexão com a punida com reclusão 47 Antiga nota 5H das Disposições Gerais Gravação de conversa informal com acusado ver a nota 15A ao art 186 47A Interceptação e gravação feita por órgão estranho à polícia possibilidade O art 7º da Lei 929696 possibilita à polícia requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público Logo nada impede que haja a colaboração de terceiros estranhos aos quadros policiais desde que a supervisão esteja a cargo da autoridade policial com ciência do Ministério Público Conferir STJ A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça STJ considerou legais escutas telefônicas realizadas com ordem judicial pela Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário Cispen órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro HC 131836 RJ 5ª T rel Jorge Mussi 04112010 mv 48 Incidente de ilicitude da prova a lei menciona a possibilidade de ocorrer preclusão no tocante à decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível portanto claramente sinaliza com a existência de recurso Tratandose de uma decisão com força de definitiva que põe fim a uma controvérsia o recurso indicado é a apelação art 593 II CPP Embora o recurso não tenha efeito suspensivo o art 157 3º do CPP evidencia ser possível a destruição somente após a preclusão ou seja quando nenhum recurso for interposto ou quando nenhum outro for cabível Devese aguardar pois o julgamento da apelação quando oferecida por qualquer das partes Convém seja instaurado um incidente à parte onde se poderá melhor discutir o caráter da prova se lícita ou ilícita sem prejudicar o trâmite da ação principal Podese utilizar por analogia o disposto nos arts 145 a 148 do Código de Processo Penal incidente de falsidade documental 48A Realização de perícia em gravações de conversas não há dispositivo legal prevendo tal obrigatoriedade A gravação realizada em qualquer meio disponível é presumidamente legítima salvo se alguma das partes a contesta acoimandoa de adulterada ou não autêntica Nessa hipótese determinase a realização de perícia como se faz no tocante ao incidente de falsidade documental Por isso apresentada qualquer gravação em juízo a perícia é condicionada à impugnação da prova Na jurisprudência STJ Inexiste dispositivo em lei que determine a realização de perícia em gravações telefônicas para se atestar a veracidade dos diálogos REsp 1235181 RO 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 27032012 vu 48B Afastamento do juiz a inclusão do 5º é correta e tem por fundamento o princípio do juiz imparcial Se o magistrado da instrução tomar conhecimento de uma prova qualquer obtida por meio ilícito e depois por meio do incidente de ilicitude da prova mandar desentranhála dos autos deve afastarse dos autos não podendo proferir a sentença ou o acórdão É possível que a prova ilícita seja descoberta na fase investigatória nesse caso o juiz das garantias apura a ilicitude e manda desentranhála dos autos mas não precisa ser afastado pois não será responsável pela instrução O conhecimento do conteúdo da prova ilícita pode comprometer a imparcialidade do magistrado ex imaginese uma gravação clandestina que comprove a autoria de um delito se é ilícita e for descartada como o magistrado que a ouviu terá condições de julgar o feito com absoluta imparcialidade Essa vedação funciona como uma causa de impedimento do juiz equiparável àquelas previstas no art 252 do CPP Por ora a liminar concedida pelo STF suspende a eficácia deste 5º Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299DF Capítulo II DO EXAME DO CORPO DE DELITO DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DAS PERÍCIAS EM GERAL Art 158 Quando a infração deixar vestígios11A será indispensável o exame23 de corpo de delito direto ou indireto4 não podendo suprilo a confissão5 do acusado67E Parágrafo único Darseá prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva 7F I violência doméstica e familiar contra mulher II violência contra criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência 1 Conceito de vestígio é o rastro a pista ou o indício deixado por algo ou alguém Há delitos que deixam sinais aparentes da sua prática como ocorre com o homicídio uma vez que se pode visualizar o cadáver Outros delitos não os deixam tal como ocorre com o crime de ameaça quando feita oralmente Preocupase a lei com os crimes que deixam rastros passíveis de constatação e registro obrigandose no campo das provas à realização do exame de corpo de delito Tratase de uma prova imposta por lei prova tarifada de modo que não obedece à regra da ampla liberdade na produção das provas no processo criminal Assim não se realizando o exame determinado pode ocorrer nulidade nos termos do disposto no art 564 III b do Código de Processo Penal 2 Exame de corpo de delito é a verificação da prova da existência do crime feita por peritos diretamente ou por intermédio de outras evidências quando os vestígios ainda que materiais desapareceram O corpo de delito é a materialidade do crime isto é a prova da sua existência Como ensina Rogério Lauria Tucci corresponde ao conjunto de elementos físicos materiais contidos explicitamente na definição do crime isto é no modelo legal Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 14 A inspeção ou a observação rigorosa feita por técnicos é o exame de corpo de delito analisandose os vestígios materiais deixados pela infração penal Materiais são os vestígios que os sentidos acusam ex a constatação do aborto pela visualização do feto expulso e morto Há ainda os vestígios imateriais ou seja o rastro do crime que se perde tão logo a conduta criminosa finde pois não mais captáveis nem passíveis de registro pelos sentidos humanos ex a injúria verbal proferida Explica Tucci que há fatos permanentes facti permanentis ou seja aqueles de que sobram marcas indeléveis temporária ou permanentemente como os de lesões corporais leves ou graves estupro etc e fatos transitórios facti transeuntis isto é que possuem vida efêmera embora determinados momentaneamente que seja ao tempo do evento delitivo de elementos físicos próprios e inconfundíveis eg a injúria verbal Por isso corpo de delito não passa da necessidade de cognoscer e documentar procedimentalmente mediante a observância de regras específicas a prática criminosa ob cit p 1516 É próprio afirmar que toda infração penal possui corpo de delito isto é prova da sua existência pois se exige materialidade para condenar qualquer pessoa embora nem todas fixem o corpo de delito por vestígios materiais Em relação a estes últimos é que se preocupou o artigo em questão exigindo que se faça a inspeção pericial com a emissão de um laudo para comprovar a materialidade Portanto em crimes que deixam vestígios materiais deve haver sempre exame de corpo de delito Preferencialmente os peritos devem analisar o rastro deixado pessoalmente Em caráter excepcional no entanto admitese que o façam por outros meios de prova em direito admitidos tais como o exame da ficha clínica do hospital que atendeu a vítima fotografias filmes atestados de outros médicos entre outros É o que se chama de exame de corpo de delito indireto Essa situação pode ser necessária quando por exemplo o cadáver desaparece mas foi fotografado ou filmado por alguém exigindose ainda o registro do atendimento feito por outros médicos Ilustrando o afirmado constatase em caso de aborto que a materialidade pode ser formada pela leitura da ficha hospitalar da ré onde se vê que ela deu entrada no prontosocorro do hospital no dia seguinte ao crime com febre e dor abdominal Apresentava colo uterino pérvio aberto dilatado escoriações na parede vaginal e no colo uterino Laparotomia exploradora revelou abdômen agudo perfurativo perfuração do útero e da bexiga e abortamento incompleto que obrigou curetagem A existência de restos placentários impondo curetagem as lesões na vagina e colo uterino a perfuração do útero e da bexiga revelando a introdução de objeto para provocar o descolamento da membrana constituem os chamados sinais de certeza de aborto provocado C Simonin Medicina Legal Judicial p 461 ed JIMS 1962 A Almeida Júnior Lições de Medicina Legal 2 ed p 369370 e Odon Ramos Maranhão Curso Básico de Medicina Legal 4 ed p 192 1989 e convenceram o juiz da pronúncia e o Conselho de Sentença da materialidade do crime 2A Dados históricos do corpo de delito a primeira referência no direito brasileiro ao corpo de delito teve lugar nas Instruções de 4 de novembro de 1825 que continham as atribuições dos Comissários de Polícia art 10 Os comissários devem apresentarse logo no lugar em que aparecer por crime ou desastre algum cadáver humano ou pessoa gravemente ferida e posto que lhes não compete formarem o corpo de delito legal contudo enquanto não chegar o juiz criminal tomarão com testemunhas todas as declarações armas e mais objetos ou circunstâncias que servirem para ilustração do juiz e do procedimento legal a que houver de procederse grifo no original Rogério Lauria Tucci Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 47 Segundo o autor repetiuse a fórmula no Código de Processo Criminal de 29 de novembro de 1832 art 134 apresentandose ele em três especificações a corpus criminis pessoa ou coisa sobre a qual praticado o ato criminoso b corpus instrumentorum objetos ou instrumentos utilizados na atividade delituosa pelo autor ou autores da mesma c corpus probatorium vestígios por estes deixados e hábeis à reconstrução do crime cometido ob cit p 85 2B Materialidade nos crimes de perigo em tese crimes de perigo podem não apresentar elementos concretos para a realização do exame pericial como por exemplo porte ilegal de arma Mas é perfeitamente viável no caso do tráfico de drogas crime de perigo abstrato bastando a apreensão da droga Portanto depende do caso concreto Observese o exemplo julgado TJSC Inépcia da denúncia em relação ao crime do art 54 2º da Lei n 96051998 Acondicionamento de resíduos tóxicos provenientes da empresa à céu aberto diretamente no solo e sem impermeabilização da superfície Alegação de ausência de materialidade Auto de infração confeccionado pelos policiais militares Falta de qualificação técnica Crime de perigo concreto e de natureza formal que dispensa a realização de perícia técnica Indícios de materialidade suficientes para embasar a ação penal Alegação do não cumprimento do art 41 do CPP Suposta ausência de descrição individualizada das condutas Denúncia que descreve os fatos de forma sucinta os quais constituem infração penal Possibilidade da realização de ampla defesa Requisitos preenchidos 20140796207 Criciúma Segunda Câmara Criminal Relator Volnei Celso Tomazini 20012015 vu 2C Indispensabilidade do exame pericial nos delitos que deixam vestígios rastros materiais o exame pericial direto ou indireto é inafastável Sem o referido exame inexiste possibilidade de prova da existência do crime Há previsão no art 167 do CPP para a formação indireta do corpo de delito quando o próprio agente do delito faz desaparecer os rastros do que fez Nessa situação podese utilizar a testemunha desde que esta tenha conhecimento direto do fato Conferir STJ 1 O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte fundamentado no art 158 do Código de Processo Penal segundo o qual o exame de corpo de delito é imprescindível para comprovar a materialidade das infrações que deixam vestígios sendo que a sua realização de forma indireta somente é possível quando esses tiverem desaparecido ou o lugar tenha se tornado inapropriado para a sua realização situações que não se apresentam no caso ora examinado 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no AREsp 1265705 RJ 5ª T rel Ribeiro Dantas 26062018 vu TRF1 1 Nos crimes que deixam vestígios como no caso de contrabando tratado nesses autos é imprescindível a realização do exame de corpo de delito nos termos do art 158 do Código de Processo Penal não obstante a confissão do agente ou a existência de termo de apreensão e guarda fiscal lavrados pela Receita Federal do Brasil 2 Caso em que o Ministério Público Federal não providenciou a realização do exame pericial com a respectiva elaboração do laudo merceológico a fim de se comprovar a origem estrangeira dos cigarros apreendidos bem assim sua internaçãocomercialização proibida no território nacional embora pudesse e devesse têlo requerido considerando a apreensão e guarda da mercadoria objeto da denúncia 3 Esse entendimento também está assentado no parecer do Ministério Público Federal o que reforça as razões de decidir 4 Recurso de apelação desprovido 5 Sentença absolutória mantida Ap Crim 0007188 2120154013600 TRF1 3ª T rel Monica Sifuentes 26062018 vu TJRJ Noutro giro para a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo que deixa vestígios segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a qual o relator tem reservas é imprescindível a comprovação por laudo pericial a teor do art 158 do CPP não bastando a simples confissão do acusado certo que não houve o desaparecimento dos vestígios a justificar a aplicação do artigo 167 do mesmo diploma legal No caso presente o exame pericial realizado não foi capaz de confirmar o rompimento da corrente e do cadeado que trancavam a porteira onde os animais permaneciam não sendo suficiente o depoimento do lesado e das testemunhas o que impõe a desclassificação para a modalidade simples do furto Ap 00002137320178190044 RJ 1ª Câmara Criminal rel Marcus Henrique Pinto Basílio 07082018 vu 3 Perícia é o exame de algo ou alguém realizado por técnicos ou especialistas em determinados assuntos podendo fazer afirmações ou extrair conclusões pertinentes ao processo penal Tratase de um meio de prova Quando ocorre uma infração penal que deixa vestígios materiais deve a autoridade policial tão logo tenha conhecimento da sua prática determinar a realização do exame de corpo de delito art 6º VII CPP Não sendo feito por qualquer razão nessa fase pode ser ordenado pelo juiz art 156 CPP 4 Diferença entre exame de corpo de delito e corpo de delito já deixamos claro que o corpo de delito é a prova da existência do crime Essa prova pode ser feita de modo direto ou indireto isto é pela verificação de peritos do rastro deixado nitidamente pelo delito como o exame necroscópico bem como pela narrativa de testemunhas que viram por exemplo o réu matando a vítima sem no entanto manterse o cadáver para exame Como ensina Rogério Lauria Tucci a respeito de exame do corpo de delito o vocábulo exame parecenos corretamente empregado por isso que não há confundir corpus delicti conjunto dos elementos físicos ou materiais principais ou acessórios permanentes ou temporários que corporificam a prática criminosa com a sua verificação existencial mediante atividade judicial de natureza probatória e cautelar numa persecução penal em desenvolvimento Configura ele com efeito uma das espécies de prova pericial consistente na colheita por pessoa especializada de elementos instrutórios sobre fato cuja percepção dependa de conhecimento de ordem técnica ou científica É o exame do corpo de delito em nosso processo penal uma espécie de prova pericial constatatória da materialidade do crime investigado realizada em regra por peritos oficiais atualmente basta um perito oficial ou técnicos auxiliares dos agentes estatais da persecutio criminis Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 180181 No artigo em comento exigese para a infração que deixa vestígios a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto isto é a emissão de um laudo pericial atestando a materialidade do delito Esse laudo pode ser produzido de maneira direta pela verificação pessoal do perito ou de modo indireto quando o profissional se serve de outros meios de provas Notese que de regra a infração que deixa vestígio precisa ter o exame de corpo de delito direto ou indireto que vai constituir o corpo de delito direto isto é a prova da existência do crime atestada por peritos Somente quando não é possível aceitase a prova da existência do crime de maneira indireta isto é sem o exame e apenas por testemunhas Não nos parece pois correta a lição daqueles que como Tourinho Filho e Magalhães Noronha dizem que o exame de corpo de delito indireto é o composto pelos depoimentos das testemunhas Código de Processo Penal comentado v 1 p 361 Curso de direito processual penal p 104105 O exame de corpo de delito é sempre produzido por peritos de maneira direta ou indireta como já abordado O corpo de delito no entanto pode resultar de forma direta ou indireta Quando o perito vê o cadáver analisao e atesta ao juiz que houve a morte e como esta se deu prova se a materialidade de maneira direta Quando o cadáver se perde contandose com a mera narrativa de leigos que de longe viram o réu desferindo tiros na vítima por exemplo caindo o corpo no mar e perdendose há a prova indireta da ocorrência da morte É o corpo de delito indireto Se o Código de Processo Penal considerasse exame de corpo de delito também os depoimentos testemunhais não teria colocado no art 167 que não sendo possível realizálo a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta Na ótica que sustentamos estão os ensinamentos de Hélio Tornaghi para quem o exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas o qual pode suprir o exame de corpo de delito art 167 Curso de processo penal v 1 p 319 Borges da Rosa que diz obterse o corpo de delito indireto inquirindose as testemunhas Comentários ao Código de Processo Penal p 283 e Demercian e Maluly Curso de processo penal p 264 Anotese ainda a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo O corpo de delito indireto produzse mediante a prova pessoal quer dizer interrogatório ao réu perguntas ao ofendido e depoimento de testemunhas Do sequestro no processo penal brasileiro p 77 Leciona ainda Tourinho Filho que não havendo o exame direto ou indireto a nulidade é tão grande que fulmina todo o processo nos termos do art 564 III b do Código de Processo Penal ob cit p 361 Novamente não nos parece que tal seja o disposto no capítulo referente às nulidades Diz o art 564 III b que ocorrerá nulidade se não for realizado o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios ressalvado o disposto no art 167 isto é quando não for possível fazer o exame direto ou indireto aceitase a prova de existência do crime por intermédio de testemunhas Por isso pode não estar presente o exame de corpo de delito sem que isso signifique nulidade absoluta uma vez que a materialidade é provada por outras fontes Há que se destacar ainda a posição assumida por alguns processualistas tratando indistintamente exame de corpo de delito e corpo de delito como expressões sinônimas o que não nos parece adequado Eduardo Espínola Filho a título de exemplo ora chama de exame de corpo de delito indireto ora de corpo de delito indireto a prova da materialidade do crime constituída por intermédio de testemunhas Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 464496 Admitindo a nossa conceituação na jurisprudência STJ I Nos crimes que deixam vestígios é imprescindível a realização de corpo de delito por expressa determinação legal prevista no art 158 do Código Penal II É pacífica jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o exame de corpo de delito direto por expressa determinação legal é indispensável nas infrações que deixam vestígios podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido hipótese não demonstrada na instância de origem Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1785868 RS 5ª T rel Felix Fischer j 14052019 vu 5 Confissão e corpo de delito a lei é clara ao mencionar que a confissão do réu não pode suprir o exame de corpo de delito direto ou indireto A única fórmula legal válida para preencher a sua falta é a colheita de depoimentos de testemunhas nos termos do art 167 in verbis Não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprir lhe a falta Como já se mencionou tratase de um tema desenvolvido com especial cuidado pelo legislador tendo em vista as inúmeras razões que podem conduzir uma pessoa a confessar falsa ou erroneamente colocando em grave risco a segurança exigida pelo processo penal Assim se o cadáver no caso do homicídio desapareceu ainda que o réu confesse ter matado a vítima não havendo exame de corpo de delito tampouco prova testemunhal não se pode punir o autor A confissão isolada não presta para comprovar a existência das infrações que deixam vestígios materiais Compatíveis com o texto legal estão os magistérios de Malatesta e Carrara A lógica das provas em matéria criminal v 2 p 153 Programa del curso de derecho criminal dictado em la Real Universidad de Pisa v 2 p 320 Ainda assim proferiu Luiz Vicente Cernicchiaro uma decisão no Superior Tribunal de Justiça afirmando que o art 158 do Código de Processo Penal foi afetado pela Constituição Federal O corpo de delito na clássica definição de João Mendes é o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso Dizse direto quando reúne elementos materiais do fato imputado Indireto se por qualquer meio evidencia a existência do acontecimento delituoso A Constituição da República resguarda serem admitidas as provas que não forem proibidas por lei Restou assim afetada a cláusula final do art 158 do Código de Processo Penal ou seja a confissão não ser idônea para concorrer para o exame de corpo de delito No processo moderno não há hierarquia de provas nem provas específicas para determinado caso Tudo que lícito for idôneo será para projetar a verdade real ver o nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 222223 Em igual prisma Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 245 Há nessa análise segundo pensamos um nítido desvio de interpretação É evidente que a confissão não é meio de prova ilícito mas nem por isso deixa de ter pertinência o disposto no art 158 A Constituição veda a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos atribuindo à lei a disciplina do que é lícito e do que não o é visto não ter feito no art 5º LVI um rol exaustivo sobre o assunto Logo cabe ao Código de Processo Penal dentre outras normas disciplinar como se produz licitamente uma prova Ora no caso presente exige a lei que nas infrações penais com vestígios seja feito o exame de corpo de delito direto ou indireto isto é com a pessoal verificação dos peritos ou com a inspeção por outros meios como o exame da ficha clínica No máximo quando esse exame tornase inviável podese suprilo por testemunhas Esta é a maneira legalmente admitida para se demonstrar a materialidade do crime que deixa vestígios Como se pode dizer que a Constituição revogou o art 158 parte final Se assim fosse poderseia dizer que o revogou por completo pois a exigência do exame de corpo de delito delimita a produção de outras provas o que na visão de Cernicchiaro seria estabelecer a indevida hierarquia de provas O lícito e o ilícito referemse não somente à prova em si mas à sua produção e à sua finalidade Portanto cabe ao legislador conferir legitimidade a uma determinada prova para atingir o seu fim que é servir de esteio para estruturar a decisão do juiz no processo penal A confissão não somente porque é uma prova falha relativa e frágil continua sem possibilidade de formar sozinha o corpo de delito da infração penal que deixa vestígio No sentido que sustentamos Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 361 6 Recebimento de denúncia sem o exame de corpo de delito possibilidade A indispensabilidade do exame diz respeito ao julgamento da ação penal e não ao mero recebimento da denúncia que pode ocorrer antes da remessa do laudo a juízo No caso do início da ação penal devem existir no inquérito provas suficientes para demonstrar a materialidade ainda que não sejam definitivas o que somente será alcançado pela apresentação do exame de corpo de delito ou na sua falta pela produção das provas em direito admitidas 7 Perícia em crimes contra as relações de consumo especificamente no tocante ao delito do art 7º IX da Lei 813790 cuidando da matériaprima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo a jurisprudência é dividida quanto à necessidade de realização do exame pericial Cremos ter razão a posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser desnecessário o laudo afinal o crime é de perigo abstrato não sendo apto a deixar vestígios 7A Formação do corpo de delito nos crimes de abuso de autoridade esta nota perde o sentido porque a antiga Lei 489865 foi revogada pela Lei 138692019 que nada dispõe a respeito de corpo de delito Portanto esse tema passa a ser regido pelas regras gerais do Código de Processo Penal 7B Formação do corpo de delito nos crimes sexuais não há necessidade de exame de corpo de delito perícia pois muitos desses delitos não deixam vestígios materiais Exemplo um estupro cometido com grave ameaça pode não deixar rastro visível da sua ocorrência Nem por isso deixará de ser punido o autor desde que por outras fontes ex prova testemunhal seja possível comprovar a existência do crime Convém registrar a edição da Lei 120152009 alterando as figuras típicas concernentes aos delitos sexuais Apesar da introdução de novos tipos penais e da modificação de redação de outros nenhuma alteração houve no tocante ao exame de corpo de delito somente se faz o exame quando for viável embora não seja elemento determinante para a prova do crime 7C Formação do corpo de delito nos crimes de falsidade documental consultar a nota 39A ao art 167 7D Formação do corpo de delito nos crimes contra a propriedade imaterial a violação de direito autoral art 184 CP é crime que deixa vestígios materiais pois acarreta a reprodução de música filme texto ou similar em material não autorizado Logo é fundamental comprovar por perícia a existência da falsificação Do contrário não se forma a materialidade do delito 7E Abrangência da perícia quanto às circunstâncias do crime como regra o disposto pelo art 158 do Código de Processo Penal destinase à composição da prova da existência do delito entendido este como o tipo básico Portanto para demonstrar ter ocorrido um homicídio exigese o exame pericial pois é infração que deixa vestígios Para evidenciar as qualificadoras do homicídio art 121 2º CP não se demanda como regra o mesmo compromisso com a perícia Salvo expressas disposições legais como se vê do art 171 deste Código no tocante ao delito de furto os demais crimes podem contar ou não com a prova pericial para a formação do quadro probatório de suas circunstâncias Quanto ao roubo art 157 CP quando cometido com o emprego de arma tem entendido a jurisprudência majoritária com a qual concordamos ser dispensável a apreensão da arma e a perícia Basta a prova testemunhal para se ter conhecimento e demonstração de ter havido intimidação exercido pelo emprego de arma inclusive de fogo Porém se a arma for apreendida tornase fundamental seja periciada mormente quando a defesa alegar ser a mesma inútil aos seus propósitos Adotandose a teoria objetiva perigo real que a arma apresenta para a vítima uma arma quebrada ou imprestável não pode ser considerada apta para gerar a causa de aumento do art 157 2ºA I do Código Penal Se o próprio agente fizer a arma desaparecer para depois alegar algum defeito sem que se possa realizar a perícia mantémse o aumento da pena desde que haja prova testemunhal convincente Mas se a arma se encontra apreendida diante da afirmação de imprestabilidade devese providenciar a perícia Na jurisprudência STJ Segundo a orientação prevalente na Terceira Seção desta Corte originada a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 961863RS julgado em 13122010 para a incidência da majorante prevista no art 157 2º I atual 2ºA I do Código Penal não há a necessidade de apreensão da arma e submissão a perícia quando a sua utilização restar comprovada por outros meios de prova Entretanto uma vez apreendida a arma o exame de corpo de delito é indispensável para comprovar sua potencialidade lesiva ex vi arts 158 e 167 do CPP Precedentes desta Corte AgRg no HC 171925 MG 6ª T rel Og Fernandes 29052012 vu 7F Celeridade em certos exames de corpo de delito impõe a previsão formulada pelo parágrafo único incisos I e II incluída pela Lei 137212018 que tenha o Estado o dever de providenciar antes de quaisquer outros exames os que forem relativos à violência doméstica e familiar contra a mulher bem como os relativos a criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência São vítimas normalmente consideradas hipossuficientes que esperam uma rápida resposta punitiva por parte do Estado em relação aos seus agressores Por óbvio sem a prova da materialidade que se faz em grande parte das vezes por meio do exame de corpo de delito nada se pode fazer de maneira efetiva Por isso acelerando a elaboração dos exames tornase mais fácil aplicar a devida medida cautelar ou até mesmo a sanção definitiva A prioridade conferida a essas espécies de exame também tem por finalidade evitar que as vítimas deixem de comparecer no Instituto Médico Legal por razões variadas medo esquecimento vontade de se manter afastada do problema etc Havendo a rápida realização do exame nem bem ocorre a lesão já estará a vítima em contato com o perito Se a norma for cumprida esse é o grande problema brasileiro haverá um avanço no combate à impunidade nessa espécie de crime Art 158A Considerase cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte7G 1º O início da cadeia de custódia dáse com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio7H 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação7I 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto visível ou latente constatado ou recolhido que se relaciona à infração penal7J 7G Cadeia de custódia uma aproximação da nossa legislação à dos países de Primeiro Mundo demonstrando a preocupação com a realização e preservação da prova pericial A própria norma define a cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte Enfim a lei procura um caminho didático por fazer definições de variados temas Vêse o cuidado com a captação do objeto ou material relacionado ao delito Depois pautase em lei de maneira expressa ponto a ponto até chegar ao final descarte da prova 7H Preservação do local do crime essa preservação já se encontra prevista em lei como demonstra o art 6º I deste Código logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá I dirigirse ao local providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais 7I Vinculação entre agente e prova esta norma não é fácil de ser cumprida visto determinar que o agente público como regra o policial ao reconhecer um elemento de prova para a futura perícia fica responsável por sua preservação Dáse a entender que uma falha sua ao preservar a prova no mínimo transformase em infração administrativa 7J Conceito de vestígio este constitui o rastro deixado pelo crime que como regra estabelecese no campo material visível pelos interessados na formação da prova A definição proposta por este parágrafo está correta Porém não se pode esquecer da existência dos vestígios imateriais que ficam guardados na memória de uma testemunha por exemplo a fim de gerar a prova da existência de um crime contra a honra quando verbalizado Efetuada a ofensa oralmente quem a suporta e guarda é a vítima mas esse rastro imaterial também é memorizado por quem estiver por perto atuando como testemunha É por tal motivo que o art 167 deste Código aceita em casos excepcionais a formação da materialidade do crime por testemunhas Art 158B A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas7K7L I reconhecimento ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial II isolamento ato de evitar que se altere o estado das coisas devendo isolar e preservar o ambiente imediato mediato e relacionado aos vestígios e local de crime III fixação descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito e a sua posição na área de exames podendo ser ilustrada por fotografias filmagens ou croqui sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento IV coleta ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial respeitando suas características e natureza V acondicionamento procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada de acordo com suas características físicas químicas e biológicas para posterior análise com anotação da data hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento VI transporte ato de transferir o vestígio de um local para o outro utilizando as condições adequadas embalagens veículos temperatura entre outras de modo a garantir a manutenção de suas características originais bem como o controle de sua posse VII recebimento ato formal de transferência da posse do vestígio que deve ser documentado com no mínimo informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada local de origem nome de quem transportou o vestígio código de rastreamento natureza do exame tipo do vestígio protocolo assinatura e identificação de quem o recebeu VIII processamento exame pericial em si manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas físicas e químicas a fim de se obter o resultado desejado que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito IX armazenamento procedimento referente à guarda em condições adequadas do material a ser processado guardado para realização de contraperícia descartado ou transportado com vinculação ao número do laudo correspondente X descarte procedimento referente à liberação do vestígio respeitando a legislação vigente e quando pertinente mediante autorização judicial 7K Rastreamento do vestígio rastrear significa seguir a pista de algo e é exatamente isso que se reconhece neste dispositivo passando por todas as fases reconhecimento isolamento fixação coleta acondicionamento transporte recebimento processamento armazenamento e descarte Algo importante a ser destacado é a definição de cada uma dessas fases feitas pelo próprio legislador em interpretação autêntica Muitas dessas atividades constam como obrigações impostas à autoridade policial art 6º I a III e VII CPP 7L Nulidade relativa embora mereça aplauso a inserção da cadeia de custódia em lei é preciso ponderar que o Brasil dispõe de regiões bem diferentes em matéria de concentração populacional e de renda Há lugares em que a cadeia de custódia será desrespeitada por falta absoluta de condições materiais Diante disso não cabe adotar um formalismo radical nesse campo Cremos tratarse de nulidade relativa dependente da prova de prejuízo para a parte que a alegar no tocante à referida cadeia de custódia Podese dizer que não há nulidades em investigação criminal mas acontece um fato diferenciado no âmbito da prova pericial ela vale para a instrução e para o julgamento de mérito Logo uma vez que avança para dentro da instrução pode sim ser questionada quanto às formalidades legais desde a sua captação e até o seu descarte Não fosse assim estarseia produzindo uma prova de caráter absoluto e intocável o que é incompatível com os princípios regentes da instrução acusatória Art 158C A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia mesmo quando for necessária a realização de exames complementares7M 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento7N 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável sendo tipificada como fraude processual a sua realização7O 7M Perito oficial no passado exigiase a análise do vestígio por dois peritos oficiais passouse na reforma processual penal de 2008 com bom senso a demandar apenas um perito oficial Porém à falta deste continuariam dois peritos não oficiais nomeados pelo juiz Há lugares em que não se tem perito oficial assim sendo deve prevalecer a regra do art 159 1º deste Código utilização de duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior preferencialmente da área da perícia 7N Vestígios coletados na fase de investigação ou do processo notese a importância de se respeitar a cadeia de custódia vez que este parágrafo demonstra a possibilidade de haver coleta durante a instrução Por isso na nota 7L supra defendemos ser possível a ocorrência de falha no respeito à referida cadeia esse vício embora acontecendo na fase extrajudicial pode gerar nulidade quando a prova for questionada em juízo porém não se deve considerar a nulidade como absoluta mas relativa dependente da prova do prejuízo para a parte que a alegar Entretanto é viável debater o conteúdo da prova pericial sob o cenário das nulidades vez que o vestígio prova da materialidade e por vezes da autoria do crime pode surgir na fase extrajudicial ou durante o curso do processocrime E será esse vestígio a influenciar a decisão de mérito Sob um prisma eminentemente acusatório qualquer prova que possa auxiliar a formação do convencimento do juiz do mérito da causa comporta questionamento quanto à sua coleta valor e destino 7O Fraude processual neste ponto é preciso ter cautela pois a redação do parágrafo dá a entender que a simples entrada em locais isolados poderia dar ensejo à prática do crime de fraude processual o que não é realidade Relembremos o tipo penal em questão art 347 do CP inovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo único Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado as penas aplicamse em dobro Exigese inovação renovação de algo modificação de lugar coisa ou pessoa com dolo e mais o elemento subjetivo específico com o fim de induzir a erro juiz ou o perito A singela entrada não fornece elementos para a criminalização é preciso que o agente remova o vestígio ou o altere de alguma forma Art 158D O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material7P 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres com numeração individualizada de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio preservar suas características impedir contaminação e vazamento ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e motivadamente por pessoa autorizada 4º Após cada rompimento de lacre deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável a data o local a finalidade bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente 7P Recomendações para o acondicionamento do vestígio a legislação processual penal brasileira não está habituada com tantos cuidados inseridos em lei a respeito de algo relativo à prova de um crime Isso porque durante várias décadas e ainda vivemos essa fase em muitos lugares convivíamos com um processo instruído precariamente Por vezes havia apenas testemunhas e nenhuma prova pericial isso já chegou a acontecer em homicídio gerando um imenso perigo de se produzir um erro judiciário Portanto tudo o que consta no art 158D e seus parágrafos deste Código deve ser exigido pelo juiz das garantias na fase do inquérito e pelo juiz da instrução na fase judicial sob pena de nada ser cumprido e nunca haver mudança relevante na prática forense Art 158E Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal7Q 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo com local para conferência recepção devolução de materiais e documentos possibilitando a seleção a classificação e a distribuição de materiais devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio 2º Na central de custódia a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas consignando se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado todas as ações deverão ser registradas consignandose a identificação do responsável pela tramitação a destinação a data e horário da ação 7Q Central de custódia tratase de uma boa solução para concentrar num só local os vestígios conferindo a segurança devida e o acesso controlado ao lugar O ponto a destacar não foge à regra na maior parte das cidades brasileiras será praticamente impossível cumprir as inovações contidas nesta Lei Art 158F Após a realização da perícia o material deverá ser devolvido à central de custódia devendo nela permanecer7R Parágrafo único Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal 7R Armazenamento final todo material periciado deve ser encaminhado à central de custódia onde permanecerá em definitivo É possível que a maior parte das Comarcas não possua uma central de custódia e deverá armazenar o material submetido à perícia em lugares diversos desde que seguros O mesmo acontecerá quando a central existente ficar sem espaço para novos depósitos de material Art 159 O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial88A portador de diploma de curso superior9 1º Na falta de perito oficial o exame será realizado por 2 duas pessoas10 idôneas portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso11 de bem e fielmente desempenhar o encargo 3º Serão facultadas ao Ministério Público ao assistente de acusação ao ofendido ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico12 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo12A pelos peritos oficiais12B sendo as partes intimadas desta decisão 5º Durante o curso do processo judicial é permitido às partes quanto à perícia I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima12C de 10 dez dias podendo apresentar as respostas em laudo complementar12D II indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência12E 6º Havendo requerimento das partes o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial que manterá sempre sua guarda e na presença de perito oficial para exame pelos assistentes salvo se for impossível a sua conservação12F 7º Tratandose de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado poderseá designar a atuação de mais de um perito oficial e a parte indicar mais de um assistente técnico12G12H 8 Perito oficial perito é o especialista em determinado assunto É considerado oficial quando investido na função por lei e não pela nomeação feita pelo juiz Normalmente é pessoa que exerce a atividade por profissão e pertence a órgão especial do Estado destinado exclusivamente a produzir perícias A anterior redação do art 159 exigia a realização da perícia por dois profissionais considerados para todos os efeitos auxiliares da justiça art 275 CPP submetendose às mesmas causas de suspeição dos magistrados art 280 CPP Destaquese o teor da Súmula 361 do STF que perde a razão de ser No processo penal é nulo o exame realizado por um só perito considerandose impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão Passase a permitir que o exame seja feito por um só perito oficial aliás o que na prática sempre se deu O segundo perito somente assinava o laudo que o primeiro elaborava Afinal a carência do número de profissionais em atividade e o excessivo volume de exames a realizar tornaram praxe essa conduta A lei simplesmente reconheceu o óbvio Na jurisprudência STJ Com o advento da Lei n 116902008 que deu nova redação ao art 159 do CPP o laudo definitivo agora pode ser subscrito por um só perito Não há impedimento de o subscritor da perícia prévia laudo de constatação ser o mesmo do laudo definitivo HC 347572 RJ 5ª T rel Ribeiro Dantas 16022017 vu Inexiste pecha em laudo pericial subscrito por apenas um perito oficial nos termos do artigo 159 do Código de Processo Penal com redação conferida pela Lei nº 1169008 entendimento esse adotado pelos Tribunais Superiores antes mesmo da citada alteração legislativa 4 Habeas corpus não conhecido HC 290501 MG 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 05052015 vu 8A Prova tarifada a prova pericial somente pode ser realizada nos moldes previstos neste art 159 Outra forma eleita pela parte tornase ilegal logo nos termos do art 157 parte final é prova ilícita devendo ser desentranhada dos autos Conferir STJ A Turma ao prosseguir o julgamento por maioria concedeu a ordem d e habeas corpus para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanálise e determinar o desentranhamento dos autos Esse laudo é uma interpretação sofisticada de anotações codificadas constantes em agenda contudo realizada de forma unilateral pelo MP Segundo o Min Relator o habeas corpus pretendeu em síntese o reconhecimento da ilicitude de laudo pericial de criptoanálise produzido por profissional ligado ao MP órgão acusador sem a participação do réu ou do magistrado Destacou ainda que embora a prova tenha sido produzida na vigência do art 159 do CPP com a redação dada pela Lei 886294 tanto o texto anterior quanto o atual da Lei 116902008 exigem que a perícia seja feita por perito oficial distinguindose apenas quanto à quantidade de técnicos necessária para a realização dos exames No caso a busca e apreensão da agenda cuja perícia se contesta foram realizadas em 28112007 ocasião em que foi apreendida em poder do paciente acusado de envolvimento em crimes contra a ordem tributária de lavagem de dinheiro e de quadrilha associação criminosa No entanto a criptoanálise da agenda só ocorreu em 19082008 quando já em curso o processo criminal Assim observou o Min Relator que não se trata de perícia feita durante a fase policial tampouco feita em situação de urgência diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime ou pela impossibilidade ou dificuldade de conservação do material a ser examinado Dessa forma explicou que a perícia foi realizada sem observância dos postulados do devido processo legal da ampla defesa e do contraditório já que produzida por servidora que compõe o quadro do MP em vez de órgão destinado exclusivamente à produção de perícias Ademais asseverou que foi produzida sem que houvesse autorização controle judicial ou mesmo possibilidade de a defesa ofertar quesitos de nomear assistente técnico ou de manifestarse sobre a eventual suspeição ou impedimento do perito de acordo com o disposto no art 159 3º e 5º do CPP Para a tese vencida primeiro não houve impugnação da perícia pelos meios próprios da defesa mas em habeas corpus como substitutivo processual Por outro lado considerou que a iniciativa do MP de juntar o laudo técnico com as interpretações da agenda regularmente apreendida em diligência não constitui a prova pericial prevista no art 159 do CPP nem tem valor de prova produzida sob direção judicial seria apenas oferta de documento da parte ou seja prova extrajudicial legalmente admissível Não seria portanto caso de desentranhar o laudo dos autos por considerálo ilícito ou inválido sem que o juiz primeiro apreciasse seu valor segundo sua livre avaliação das provas isso antes do encerramento da instrução processual ou das alegações finais ocasiões em que seria possível verificar se houve prejuízo à defesa HC 154093 RJ 5ª T rel Jorge Mussi 09112010 mv 9 Perito oficial portador de diploma de curso superior essa sempre foi a regra e nunca foi prevista expressamente no Código de Processo Penal Aliás nem seria necessário pois sendo o perito oficial significa em grande parte ter sido submetido a concurso público Para tanto no edital prevêse a necessidade do diploma de curso superior normalmente ligado à área em que pretende atuar No entanto passandose a demandar somente um perito oficial para os laudos em geral tornase regra de processo penal que não pode ser afastada sob pena de nulidade ser portador de diploma de curso superior Aliás se era para atuar com o devido rigorismo deverseia ter exigido o diploma relativo à área do conhecimento da perícia a ser desenvolvida De nada adianta um perito oficial portador de diploma em ciências contábeis por exemplo para a realização de um exame necroscópico 10 Substitutos dos peritos admite a lei que pessoas idôneas aquelas que sejam adequadas e tenham condições para realizar determinadas atividades possam suprir a falta de perito oficial Exigese no entanto que tais indivíduos tenham diploma de curso superior o que é um imperativo legal e sejam escolhidos pelo juiz dentre aqueles que possuírem aptidão e conhecimentos específicos a respeito do assunto sobre o qual deverão emitir o laudo ex nomear um químico para o laudo toxicológico Consultar STF Revelase válido o laudo firmado por dois peritos médicos não oficiais consideradas as balizas do 1º do artigo 159 do Código de Processo Penal sendo recomendável mas não obrigatória a especialidade correlata à natureza do exame RHC 125235 1ª T rel Marco Aurélio 26082016 vu 10A Remuneração dos peritos não se tratando de perícia realizada por perito oficial remunerado pelos cofres públicos porque exerce um cargo ou função os peritos não oficiais precisam ser remunerados a ninguém é dado trabalhar gratuitamente para o Estado O Código de Processo Penal diante da falta de reforma não dispõe a respeito É preciso servirse do disposto pelo art 3º do CPP utilizando o método da analogia feito nesse caso com o CPC Preceitua o art 91 dessa atual legislação o seguinte as despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido 1º As perícias requeridas pela Fazenda Pública pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou havendo previsão orçamentária ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova 2º Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final pelo vencido caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público Se a perícia for requerida pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública aplicase o disposto no texto acima Se for determinada de ofício pelo juiz caberá ao Tribunal de Justiça efetuar o pagamento conforme sua previsão orçamentária 11 Compromisso dos peritos deve ser lavrado pelo escrivão o termo de compromisso de desempenhar com isenção e correção o parecer assinado pelos expertos e caso presente ao exame também pela autoridade que os nomeou art 179 A sua ausência é considerada mera irregularidade não implicando em nulidade Sobre o tema consultar ainda a nota 2B ao art 275 Na jurisprudência STJ I Este Sodalício consolidou o entendimento no sentido de que quando a conduta deixar vestígios o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime podendo o laudo pericial ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tenham desaparecido por completo ou o lugar tenha se tornado impróprio para a constatação pelos peritos II Nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte é válida a perícia realizada por policiais civis desde que esses sejam portadores de diploma de curso superior nos termos do art 159 1º do Código de Processo Penal formalidade observada porquanto o auto de constatação foi confeccionado por peritos com bacharelado e nomeados por autoridade competente e regularmente compromissados Ainda a qualificadora restou comprovada por outros meios de prova é dizer foi confirmada pela testemunha e pela confissão de um dos réus elementos probantes admitidos pela jurisprudência desta Corte Superior para a incidência do inciso art 155 4º I do Código Penal 4 Habeas corpus não conhecido HC 424078RS Quinta Turma Rel Min Ribeiro Dantas DJe de 07032018 grifei Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1732763 RS 5ª T rel Felix Fischer 14082018 vu 12 Quesitos e assistentes técnicos suprindose falha existente na legislação processual penal passa a ser permitida a elaboração de quesitos para submissão ao perito oficial pelas partes Além disso aceitase a indicação de assistente técnico por todos os envolvidos no processo criminal Podese argumentar que somente réus economicamente favorecidos teriam condições de além do patrocínio de bons advogados custear também peritos assistentes Num primeiro momento sem dúvida Porém a lei tem por finalidade atingir a todos e com o passar do tempo certamente o Ministério Público como já ocorre na esfera cível terá um corpo de assistentes próprio além de poder o ofendido contratar um profissional e mesmo o acusado pobre terminar contando com assistentes vinculados à Defensoria Pública Em suma o processo de adaptação pode ser de certo modo longo mas a abertura legal é positiva e promissora O perito oficial nem sempre oferta a melhor versão para o caso em análise valendo ao seu laudo juntaremse outras vozes com opiniões concordantes ou díspares tudo com o objetivo de melhor informar o magistrado em busca da verdade real 12A Atuação dos assistentes técnicos darseá após a conclusão do trabalho do perito oficial Logo admitidos pelo magistrado os assistentes indicados pelos interessados devem aguardar o término do exame feito pelo perito oficial para então poderem atuar Não haverá exame conjunto nem tem o perito oficial a obrigação de marcar data específica para que todos acompanhem o seu trabalho A medida é razoável pois o perito oficial trabalha com dificuldade na imensa maioria dos casos possuindo excesso de serviço e uma agenda própria para desenvolver seus afazeres Se tivesse que designar uma data qualquer acertando com os demais interessados um dia e horário comuns seu trabalho certamente iria atrasar e ficar mais arrastado Por isso os assistentes atuarão ao término dos trabalhos do perito oficial Serão para tanto intimados Se houver muitos cabe ao juiz disciplinar a atuação de cada um conferindo período razoável para a consulta ao laudo oficial e ao processo 12B Peritos a utilização do plural em relação a peritos oficiais está equivocada pois o laudo será elaborado por um só perito oficial conforme prevê o caput do art 159 Entretanto se houver a nomeação de peritos não oficiais serão dois 12C Antecedência mínima exigese que o perito seja intimado da data da audiência e receba os quesitos ou dúvidas com a antecedência mínima de dez dias Tratase de prazo processual contandose portanto da data da audiência para trás Logo se a audiência está marcada para o dia 30 é preciso que a intimação e a remessa das perguntas se concretizem até o dia 20 Caso o decêndio não seja respeitado desobrigase o perito de comparecer Porém se ele o fizer nenhuma nulidade poderá gerar pois o prazo foi estabelecido em benefício do auxiliar do juízo Por outro lado é preciso lembrar que em se tratando de perito oficial tornase indispensável além da intimação a requisição feita pelo juiz ao superior hierárquico do perito como ocorre com todo funcionário público chamado a depor Realizada a intimação e a requisição no tempo correto o não comparecimento sem justificativa plausível pode implicar condução coercitiva com as demais consequências legais 12D Inquirição dos peritos em audiência embora já fosse medida possível pela legislação anterior passa a constituir direito específico das partes de modo expressamente consagrado pelo art 159 5º I Entretanto é preciso tomar algumas cautelas O perito oficial ou os peritos não oficiais pode ser intimado para comparecer à audiência e prestar oralmente esclarecimentos sobre o laudo ou outros elementos de prova concernentes à sua especialidade desde que seja realmente necessário Cabe ao juiz verificar o grau de interesse da parte nessa oitiva Não se deve tomar como regra a inquirição do perito em audiência pois isso iria perturbar e muito o desenvolvimento do seu trabalho na elaboração de outros exames imprescindíveis Por outro lado quando a lei faz referência a esclarecerem a prova naturalmente está voltada ao laudo realizado que não deixa de constituir prova pericial Ao mencionar no entanto responderem a quesitos devese compreender que sejam quesitos suplementares diversos daqueles já enviados ao perito e respondidos por escrito Não haveria o menor sentido em obrigar o perito a responder oralmente o que já o fez por escrito Ademais corretamente facultase ao perito que forneça suas respostas às indagações ou aos novos quesitos formulados conforme a complexidade exigida por meio de laudo complementar Assim fazendo tornase evidente não necessitar comparecer em audiência Excepcionalmente estando o laudo complementar ainda de difícil compreensão poderá o magistrado designar data específica para ouvir o perito a pedido das partes ou de ofício Caso o laudo complementar seja oferecido em tempo hábil ou seja antes da audiência é possível que o juiz mantenha a intimação para que ele compareça à data designada 12E Assistentes técnicos a qualquer tempo admitese que a parte durante o curso do processo ofereça assistentes técnicos ainda que o prazo regulamentar tenha sido ultrapassado art 159 4º Portanto o correto é assim que o perito oficial começar a elaborar o seu exame as partes apresentarem quesitos e indicarem assistentes Admitidos estes o juiz os intimará acerca da conclusão do laudo pericial quando então eles poderão elaborar os seus exames Porém durante a instrução mesmo que concluída a perícia oficial as partes têm a faculdade de indicar assistentes solicitando prazo ao juiz para os laudos serem ofertados ou para que sejam diretamente inquiridos em audiência art 159 5º II Em princípio a viabilidade de indicar assistentes técnicos se concretiza por meio da apresentação do laudo No entanto cuidandose de matéria probatória nada impede que diante da complexidade dos fatos a parte indique a necessidade de inquirição de seu assistente técnico em juízo Vamos além a busca da verdade real aponta a possibilidade de qualquer das partes pretender ouvir em juízo o perito judicial e o assistente técnico da parte adversa Do mesmo modo pode o juiz determinar a oitiva de qualquer dos peritos para seu esclarecimento Noutros termos é perfeitamente adequado e coerente apresentar o laudo e ser inquirido em audiência ou somente ofertar o laudo E finalmente apenas ser ouvido em audiência 12F Material para contraprova a perícia oficial deve guardar material suficiente para a realização de contraprova isto é para a eventual análise de outros técnicos normalmente os assistentes indicados pelas partes Sem o referido material tornarseia impossível criticar o laudo oficial em determinadas situações Assim havendo possibilidade de ser guardado o que não ocorre por exemplo com o cadáver que precisa ser sepultado devese fazêlo Os assistentes terão acesso ao material no ambiente do órgão oficial significando que não podem retirálo de lá Assistidos estarão por qualquer perito oficial e não necessariamente pela pessoa que fez o exame 12G Perícia complexa nada mais natural que em casos de exames complexos possa o magistrado encaminhar o assunto a diversas áreas da perícia oficial O mesmo ocorrerá com os assistentes envolvidos Logo a norma não traz nenhuma inovação fundamental 12H Remuneração dos assistentes técnicos até a reforma processual penal de 2008 o CPP nem mesmo previa a participação no processo de assistentes técnicos Atualmente encontra disposta pelo art 159 mas sem mencionar a sua remuneração É caso de aplicação analógica valendose do novo CPC Art 95 Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes Prosseguese no 3º quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça ela poderá ser I custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado II paga com recursos alocados no orçamento da União do Estado ou do Distrito Federal no caso de ser realizada por particular hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou em caso de sua omissão do Conselho Nacional de Justiça 4º Na hipótese do 3º o juiz após o trânsito em julgado da decisão final oficiará a Fazenda Pública para que promova contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público observandose caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça o disposto no art 98 2º O réu no processo penal pode ser beneficiário da justiça gratuita e ter interesse em possuir assistente técnico De qualquer forma o assistente não deve trabalhar sem a percepção dos justos honorários Art 160 Os peritos elaborarão o laudo1314 pericial onde descreverão minuciosamente15 o que examinarem e responderão aos quesitos16 formulados1718 Parágrafo único O laudo pericial será elaborado no prazo19 máximo de 10 dez dias podendo este prazo ser prorrogado em casos excepcionais a requerimento dos peritos 13 Laudo pericial é a conclusão a que chegaram os peritos exposta na forma escrita devidamente fundamentada constando todas as observações pertinentes ao que foi verificado e contendo as respostas aos quesitos formulados pelas partes Lembremos que agora basta um perito oficial para a realização do laudo como regra art 159 caput 14 Estrutura do laudo de exame de corpo de delito compõese o laudo dos seguintes elementos a tópico de identificação constando a dependência onde foi realizado os números do boletim de ocorrência do inquérito policial e do distrito aos quais se referem bem como o lugar para onde deve ser remetido b titulação nome do exame a ser efetivado como por exemplo laudo de exame de corpo de delito ou exame necroscópico c nome da pessoa a ser analisada d elenco dos quesitos a serem respondidos Exemplo quanto ao exame necroscópico 1º Houve morte 2º Qual a causa 3º Qual a natureza do agente instrumento ou meio que a produziu 4º Foi produzida por meio de veneno fogo explosivo asfixia ou tortura ou outro meio insidioso ou cruel resposta especificada Exemplo quanto ao laudo de lesão corporal 1º Há ofensa à integridade corporal ou à saúde do examinado 2º Qual a natureza do agente instrumento ou meio que a produziu 3º Foi produzida por meio de veneno fogo explosivo asfixia tortura ou por outro meio insidioso ou cruel resposta especificada 4º Resultará incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias ou perigo de vida ou debilidade permanente de membro sentido ou função ou antecipação de parto resposta especificada 5º Resultará incapacidade permanente para o trabalho ou enfermidade incurável ou perda ou inutilização de membro sentido ou função ou deformidade permanente ou abortamento resposta especificada Exemplo quanto ao aborto 1º Houve aborto 2º Foi ele provocado 3º Qual o meio de provocação 4º Em consequência do aborto ou do meio empregado para provocá lo sofreu a gestante incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias perigo de vida debilidade permanente de membro sentido ou função incapacidade permanente para o trabalho enfermidade incurável perda ou inutilização de membro sentido ou função ou deformidade permanente 5º Era a provocação do aborto o único meio de salvar a vida da gestante 6º A gestante é alienada ou débil mental e corpo do laudo que envolve a qualificação da vítima o histórico do caso as vestes conforme o caso a realidade da morte os aspectos internos e externos do corpo f discussão e conclusão onde consta a opinião dos peritos acerca do examinado g respostas aos quesitos 15 Descrição minuciosa há exigência legal para que os peritos não optem por descrições sucintas e resumidas ao retratarem uma inspeção que é extremamente importante para a prova do corpo de delito além de significar muitas vezes pontos cruciais para as partes na sustentação ou afastamento de uma qualificadora ou causa de aumento de pena Assim discorrer pormenorizadamente sobre o perigo de vida ou a gravidade e extensão do ferimento no contexto das lesões corporais constitui auxílio insuperável para o debate da causa em juízo Logo laudos concisos e pobres de detalhes podem significar nítida ofensa ao devido processo legal por ofender o direito à prova e à própria ampla defesa Podem pois as partes questionar o conteúdo do laudo solicitando ao juiz que determine aos peritos os esclarecimentos necessários à sua devida complementação 16 Quesitos são questões formuladas sobre um assunto específico que exigem como respostas opiniões ou pareceres Os quesitos podem ser oferecidos pela autoridade e pelas partes até o ato da diligência art 176 CPP 17 Prova préconstituída e os princípios do contraditório e da ampla defesa inúmeros laudos são realizados apenas na fase extrajudicial em virtude de determinação da autoridade policial razão pela qual não se submetem à participação das partes oferecendo quesitos e acompanhando a sua feitura Os exames do cadáver dos instrumentos do crime do local de dosagem alcoólica toxicológicos entre outros são realizados sem qualquer participação das partes Isso não impede que em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa não possam ser questionados em juízo por qualquer das partes O direito à escorreita produção da prova é inafastável mesmo reconhecendose que aguardar seria pior pois os sinais deixados pelo delito poderiam desaparecer Para compor os interesses de efetivação do laudo em curto espaço de tempo e de participação dos interessados na discussão do seu conteúdo pode haver complementação da perícia sob o crivo do contraditório respeitandose o devido processo legal Assim também a lição de Antonio Magalhães Gomes Filho Sobre o direito à prova no processo penal p 161162 Aliás a própria lei abre essa possibilidade quando prevê no caso de lesões corporais que as partes podem requerer a complementação do exame realizado caso entendam que está incompleto ou deficiente art 168 18 Realização de nova perícia deve ser decidido o pedido formulado por qualquer das partes de acordo com o prudente critério do julgador 19 Prazo máximo de dez dias ultrapassar o prazo legal e mesmo a prorrogação fixada pelo juiz não constitui nulidade mas mera irregularidade Conferir STF Alegação de nulidade no laudo pericial pois teria sido elaborado após o decurso do prazo legal de dez dias Suposta violação ao art 160 parágrafo único do Código de Processo Penal Inexistente 4 O prazo estabelecido pela lei é impróprio caso seja ultrapassado não implica nenhuma sanção processual específica HC 125507 2ª T rel Gilmar Mendes 10052016 vu STJ 1 Embora o parágrafo único do artigo 160 do Código de Processo Penal estabeleça que o laudo pericial será elaborado no máximo em 10 dez dias podendo ser prorrogado em casos excepcionais a requerimento do perito a inobservância do referido prazo não caracteriza nulidade mas mera irregularidade Doutrina 2 Ademais não restou demonstrado qualquer prejuízo à defesa ante a juntada do mencionado laudo após a resposta à acusação notadamente porque o acusado teve a oportunidade de questioná lo e de utilizar as informações nele constantes durante toda a instrução processual inclusive em sede de alegações finais HC 284160 SC 5ª T rel Jorge Mussi 08042014 vu Art 161 O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora20 20 Liberalidade quanto ao momento de realização do exame é razoável que assim seja pois a necessidade da verificação feita pelos peritos é que deve impor os limites para a concretização do exame É possível que uma necropsia precise ser feita durante um feriado ou na madrugada para que o cadáver possa ser logo liberado para as cerimônias funerais incomodando o mínimo possível a família da vítima Art 162 A autópsia21 será feita pelo menos 6 seis horas2223 depois do óbito salvo24 se os peritos pela evidência dos sinais de morte25 julgarem que possa ser feita antes daquele prazo o que declararão no auto Parágrafo único Nos casos de morte violenta26 bastará o simples exame externo do cadáver quando não houver infração penal que apurar ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante 21 Autópsia necropsia é o exame feito por perito em relação às partes de um cadáver Tem por finalidade principal constatar a causa da morte mas também serve para verificar outros aspectos como a trajetória do projétil que determinou a morte da vítima Excepcionalmente pode ser dispensável a autópsia quando a morte for violenta e inexistindo qualquer dúvida quanto à sua causa ex explodir o corpo Nessa hipótese fazse somente o exame externo do cadáver como determina o parágrafo único Sobre o tema TJMG Verificado que o laudo de necropsia combatido atende a todos os requisitos legais insculpidos principalmente nos artigos 159 e 160 ambos do CPP não há que se falar em nulidade do exame técnico RSE 10481050471434002 MG 2ª Câmara Criminal rel Nelson Missias de Morais 18082016 vu 22 Período de segurança estabeleceuse o tempo mínimo de seis horas que é o necessário para o surgimento dos incontroversos sinais tanatológicos demonstrativos da morte da vítima evitandose qualquer engano fatal 23 Morte aparente é a situação do indivíduo dado por morto pelo médico e assim tratado por familiares e amigos mas que em verdade está vivo Embora sejam casos raros os livros registram tais ocorrências normalmente originárias de inadequada verificação dos sinais tanatológicos Estados como embriaguez catalepsia coma epilético asfixia anestesia comoção cerebral síncope entre outros podem levar a uma simulação da morte 24 Exceção ao período de seis horas conforme o tipo de morte sofrida pela vítima é natural que os peritos possam realizar a autópsia mais cedo Se a morte foi nitidamente violenta de modo a não suscitar qualquer tipo de dúvida ex nos casos de separação da cabeça do resto do corpo e havendo necessidade da abertura do corpo é possível que seja feita antes das seis horas 25 Sinais de morte há sinais comuns e especiais Dentre os comuns temos o aspecto do corpo face cadavérica imobilidade relaxamento dos esfíncteres a cessação da circulação verificação da pulsação auscultação do coração a parada da respiração de modo prolongado auscultação prova do espelho colocado perto das narinas ou da boca não se embaçando se houver a parada respiratória prova da vela colocada perto das narinas ou da boca para haver a checagem da vacilação da chama morte cerebral modificação dos olhos insensibilidade perda da tonicidade alteração pupilar depressão formação da tela viscosa resfriamento do corpo leva aproximadamente 22 horas para completarse o processo em ambiente de temperatura de 24º C formação dos livores concentração do sangue em determinadas regiões do corpo pela ação da gravidade rigidez cadavérica leva cerca de 8 horas para completarse e dura cerca de 1 ou 2 dias e putrefação destruição do cadáver pelos micróbios o que se pode constatar pela chamada mancha verde abdominal que surge 1 ou 2 dias após a morte Dentre os sinais especiais encontramse a cardiopunctura colocação de uma fina agulha no tórax até atingir o coração se este estiver batendo a ponta da agulha vibrará arteriotomia abertura de artéria superficial para ver se está cheia de sangue ou vazia prova da fluoresceína injeção de solução na veia ou nos músculos para constatar se se arrasta para o sangue corando de amarelo a superfície cutânea o que somente ocorre se a pessoa está viva prova do acetato de chumbo colocação na narina de um papel com acetato de chumbo havendo morte desprende se hidrogênio sulfurado da narina e o papel ficará enegrecido prova do papel de tornassol um papel de tornassol é colocado sobre os olhos e ficará vermelho se a pessoa estiver morta Os sinais da morte enfim somente são seguros quando analisados em conjunto em especial aqueles que surgem com o passar do tempo Almeida Júnior e Costa Júnior Lições de medicina legal 140245 Essa é a razão pela qual se aguarda um período de pelo menos 6 horas para dar início à autópsia 26 Exceção à autópsia como já visto havendo morte violenta cujas causas são evidentes dispensase o exame cauteloso das partes internas do cadáver bastando o exame externo O mesmo procedimento será aplicado no caso de não existir infração penal a apurar É o que ocorre nos casos de morte natural que se divide em patológica fruto de doença e teratológica originária de defeito congênito grave que impossibilita a vida prolongada Art 163 Em caso de exumação2728 para exame cadavérico a autoridade28A providenciará para que em dia e hora previamente marcados se realize a diligência da qual se lavrará auto29 circunstanciado Parágrafo único O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura sob pena de desobediência30 No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura ou de encontrar se o cadáver em lugar não destinado a inumações a autoridade procederá às pesquisas necessárias o que tudo constará do auto 27 Exumação significa desenterrar ou tirar o cadáver da sepultura É um procedimento que necessita de autorização legal não podendo ser feito sem causa Havendo infração aos dispositivos legais que autorizam a exumação ou inumação ocorre contravenção penal art 67 da Lei das Contravenções Penais A exumação pode ser necessária para realizarse a autópsia quando surge dúvida sobre a ocorrência da causa mortis o que até o momento do sepultamento não havia Pode servir ainda para o refazimento da perícia ou para a complementação dos dados que os expertos já colheram Aliás pode ser fruto do inconformismo de qualquer das partes diante de um exame malfeito determinando o magistrado a reparação pelos peritos das falhas encontradas 28 Inumação significa enterrar ou sepultar O artigo em questão cuida somente da exumação embora também possa existir infração penal quando um corpo é sepultado sem autorização art 67 da Lei das Contravenções Penais 28A Autoridade tratase da autoridade policial que é a encarregada de determinar a realização da autópsia art 6º VII CPP aliás como vem exposto no parágrafo único do art 163 do CPP demonstrando que o delegado empreenderá a investigação necessária para descobrir o local onde está enterrado o corpo Nada impede no entanto que o juiz determine a realização da exumação que será conduzida pela autoridade policial de toda forma 29 Auto circunstanciado é o registro escrito e pormenorizado preenchido com todas as peculiaridades envolvendo o fato 30 Recusa do administrador do cemitério na indicação do local constitui crime de desobediência Desobedecer a ordem legal de funcionário público Pena detenção de 15 quinze dias a 6 seis meses e multa art 330 CP Art 164 Os cadáveres serão sempre fotografados31 na posição em que forem encontrados bem como na medida do possível todas as lesões externas e vestígios32 deixados no local do crime 31 Fotografia dos cadáveres tornase essencial para a verificação de uma série de fatores pertinentes à investigação instaurada quando a morte é suspeita ou violenta Podese analisando as fotos determinar se houve suicídio ou homicídio bem como se constituiu um mero acidente Embora não sejam as fotografias uma prova derradeira e suficiente elas contribuem para a formação da convicção das autoridades que irão analisar o inquérito Justamente porque as fotos são importantes incumbe à autoridade policial dirigirse ao local do crime providenciando para que nada seja alterado até que os peritos cheguem para fotografar o corpo tal como encontrado art 6º I CPP 32 Demais objetos das fotografias além do cadáver da forma como for achado os peritos devem fotografar as lesões externas o que significa depois de extrair as primeiras fotos descobrir o corpo promovendo a aproximação do foco para registrar as lesões os orifícios de entrada e saída dos projéteis os demais sinais havidos como as poças de sangue zonas de chamuscamento objetos deixados no local entre outros Tudo irá constituir importante fonte de prova para as partes desde a demonstração da própria materialidade até para a comprovação da autoria Art 165 Para representar as lesões encontradas no cadáver os peritos quando possível juntarão ao laudo do exame provas33 fotográficas esquemas34 ou desenhos35 devidamente rubricados 33 Provas fotográficas tratase da juntada das fotografias tiradas especificamente das lesões encontradas no corpo tal como disposto no artigo antecedente A particularidade é que devem ser realizadas fotos bem próximas aos ferimentos de modo a facilitar a visualização pelas partes e consequentemente propiciar maior análise e debate durante a instrução o que acontece com maior relevo no plenário do Tribunal do Júri Nessas fotos os peritos costumam colocar setas indicativas dos ferimentos que pretendem tornar relevantes 34 Esquema é a figura desenhada representativa do corpo humano em que os peritos podem fazer os sinais necessários indicando os orifícios de entrada e de saída dos projéteis bem como outras particularidades de interesse para a análise do fato criminoso 35 Desenho é o traçado representativo de formas sobre uma determinada superfície com finalidade científica e técnica auxiliando as partes e o juiz que não são especialistas a compreender a trajetória de um projétil ou a forma e a intensidade de um golpe dado por exemplo Art 166 Havendo dúvida36 sobre a identidade do cadáver exumado procederseá ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas lavrandose auto37 de reconhecimento e de identidade no qual se descreverá o cadáver com todos os sinais e indicações Parágrafo único Em qualquer caso serão arrecadados38 e autenticados todos os objetos encontrados que possam ser úteis para a identificação do cadáver 36 Dúvida quanto à identidade do cadáver menciona o artigo a dúvida inerente ao cadáver exumado isto é aquele que fora sepultado e pendendo pontos relevantes a serem esclarecidos quanto à sua correta identificação foi desenterrado exumado para que o reconhecimento fosse providenciado Há diversas maneiras de identificar o cadáver podendo ser feito tanto pela colheita das impressões dactiloscópicas quanto pela análise da arcada dentária bem como pela simples observação de parentes e amigos Assim conforme o caso concreto estar ou não em adiantado estado de decomposição o cadáver terá um modo particular de ser reconhecido 37 Auto de reconhecimento e de identidade é o registro escrito e devidamente autenticado pelos funcionários do órgão encarregado de proceder à identificação a respeito de tudo quanto foi feito para a descoberta da correta identidade do cadáver narrandose o procedimento empregado as provas realizadas os confrontos feitos os sinais encontrados e as pessoas que participaram do ato 38 Arrecadação dos objetos encontrados havendo dúvida quanto à identidade do cadáver enterrado tudo o que for com ele encontrado deve ser recolhido e autenticado isto é reconhecido como verdadeiro e pertencente de fato àquele que morreu Esses objetos arrecadados na sepultura ou no corpo podem ser extremamente úteis na identificação do corpo por familiares e amigos Art 167 Não sendo possível o exame de corpo de delito3941A por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta 39 Alternativa do exame de corpo de delito especificou o art 158 antecedente que nas infrações que deixarem vestígios materiais será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto Assim é preciso que os peritos façam a análise da causa mortis ou dos rastros deixados pelo delito podendo ser lesões corporais sinais de arrombamento causas de um incêndio entre outros fatores conforme a natureza do crime Entretanto pode ser que os vestígios tenham desaparecido o que geralmente ocorre quando o delinquente faz o possível para ocultar sua ação Nessas situações quando o cadáver é perdido por qualquer causa ou é destruído pelo agente quando as lesões leves uma vez curadas desaparecem quando a vítima troca a porta arrombada desfazendose de vez da anterior enfim inexistindo possibilidade dos peritos terem acesso ainda que indireto ao objeto a ser analisado podese suprir o exame de corpo de delito por testemunhas Pessoas podem narrar ao juiz que viram vg o momento em que o agente desferiu tiros na vítima e esta caiu de um despenhadeiro desaparecendo nas águas do oceano Baseado nisso formase a materialidade do homicídio permitindo então a punição do réu Por outro lado é inadmissível substituir o exame pericial em crimes que deixam vestígios materiais quando a desídia decorre do próprio Estado Noutros termos o laudo não se formou por culpa dos órgãos estatais não advindo de qualquer atitude do acusado Diante disso devese considerar não provado o fato ou a circunstância Nesse sentido STJ I Nos crimes que deixam vestígios é imprescindível a realização de corpo de delito por expressa determinação legal prevista no art 158 do Código Penal II É pacífica jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o exame de corpo de delito direto por expressa determinação legal é indispensável nas infrações que deixam vestígios podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido hipótese não demonstrada na instância de origem AgRg no REsp 1785868 RS 5ª T rel Felix Fischer 14052019 vu 1 Conforme entendimento desta Corte Superior a substituição da prova pericial por outros elementos probatórios nos crimes que deixam vestígios notadamente a prova testemunhal deve ser adotada com parcimônia somente nos casos em que as evidências desaparecem e quando o depoimento testemunhal seja hábil a comprovar a ocorrência do delito 2 Inexistente qualquer justificativa para a falta do exame de corpo de delito e ausente prova testemunhal capaz de atestar a ocorrência de lesão corporal na vítima como na hipótese inviável a condenação por ausência de prova da materialidade do crime AgRg no AREsp 1300952 ES 5ª T rel Jorge Mussi j 06122018 vu 1 A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que é necessária a realização de exame pericial em delitos não transeuntes sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido a teor do disposto nos arts 158 e 167 do Código de Processo Penal AgRg no AgRg no REsp 1419093DF Rel Ministro Gurgel de Faria Quinta Turma julgado em 10032015 DJe de 26032015 sem grifos no original 2 O exame de corpo de delito direto somente pode ser suprido por outros meios probatórios na forma indireta para fins de comprovação da materialidade dos crimes ambientais de natureza material e não transeunte no caso o art 38 da Lei nº 960598 na hipótese em que houver o desaparecimento dos vestígios ou quando o lugar dos fatos tenha se tornado impróprio à análise pelos experts circunstâncias excepcionais que não se enquadram ao caso em análise AgRg no REsp 1782765 PR 6ª T rel Laurita Vaz 25062019 vu TJMT Quando o cadáver é perdido por qualquer causa ou é destruído pelo agente inexistindo possibilidade de os peritos terem acesso ainda que indireto ao objeto a ser analisado podese suprir o exame de corpo de delito por testemunhas NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado Editora Revista dos Tribunais 3ª edição p 350 Ao Tribunal do Júri compete analisar os elementos probatórios e julgar os crimes dolosos contra a vida CF88 art 5º XXXVIII d razão pela qual na primeira fase processual impõese manter a pronúncia Nessa concepção apresentase irrelevante a alusão principiológica utilizada pelo Juízo singular para submeter o julgamento ao Tribunal do Júri RSE 1361612014 MT 2ª Câmara Criminal rel Marcos Machado 25022015 vu Reiterese ainda não ser válida a formação de corpo de delito indireto por testemunhas quando a responsabilidade pelo sumiço dos rastros devese exclusivamente à desídia ou outra causa similar dos agentes do Estado como já mencionado linhas acima Portanto se o objeto da análise pericial deixou de existir porque não houve efetivação da perícia a tempo em virtude de descaso estatal a prova testemunhal é imprestável Nessa ótica TJSC Nos termos do art 158 do CPP a realização do exame técnico é imprescindível quando o crime deixar vestígios Embora se admita o exame indireto por testemunhas quando desaparecerem os sinais art 167 do CPP ele não supre a ausência de laudo quando por desídia da autoridade perderamse os traços do ilícito Guilherme de Souza Nucci Código de Processo Penal comentado O que não mais se admite é a concretização da prova da existência do delito unicamente pela confissão que no passado muitos transtornos já causou como está registrado pelo célebre caso dos irmãos Naves ver nota 40 infra ou por meros indícios sempre frágeis e inconsistentes para esse tipo de prova Quanto à diferença entre exame de corpo de delito e corpo de delito confira se a nota 4 do art 158 na qual deixamos claro que o depoimento das testemunhas previsto e autorizado neste artigo não diz respeito ao exame de corpo de delito indireto mas sim ao corpo de delito indireto Há jurisprudência favorável ao suprimento da materialidade por meio de testemunhas sem maiores considerações STJ 1 A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de exame de corpo de delito não inviabiliza a pronúncia do réu quando presentes outros elementos de prova como é a hipótese dos autos 2 No caso dos autos a materialidade do crime foi efetivamente demonstrada diante da farta prova testemunhal dando conta das lesões provocadas nas vítimas nos termos do art 167 do CPP RHC 62807 AL 5ª T rel Ribeiro Dantas 07032017 vu 39A Hipóteses de impossibilidade de formação do corpo de delito indireto em determinados crimes que exigem prova técnica específica e por vezes complexa não há viabilidade em se considerar formada a materialidade pela simples inquirição de testemunhas É o que ocorre em grande parte dos casos de falsidade documental Como poderia uma testemunha afirmar ter visto o documento e ser ele falso Ela é leiga e não examinou satisfatoriamente o que viu Caso desapareça o objeto material do delito tornando impossível a perícia devese considerar insubsistente a prova da sua existência O mesmo ocorre no campo dos crimes envolvendo drogas Nesse sentido STJ Esta Sexta Turma firmou majoritariamente a compreensão de que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas a juntada do pertinente laudo toxicológico definitivo prova legal imprescindível sem a qual é caso de absolvição Precedentes A prova testemunhal não tem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo relevandose sua importância na demonstração da autoria e não da materialidade delitiva HC 304090 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 18082016 vu 39B Cautelas na formação do corpo de delito indireto a autoridade policial ao receber a notitia criminis não mais sendo possível a realização do exame de corpo de delito em face do desaparecimento dos vestígios deverá então certificarse da existência de testemunhas do fato investigado isto é de pessoas que o tenham presenciado ou se tornado por outro modo habilitadas a evidenciar o corpus criminis Rogério Lauria Tucci Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 233 E prossegue o autor Daí a imprescindibilidade também para suprirse pela prova testemunhal a falta de exame de corpo de delito de que a versem os depoimentos das testemunhas sobre a materialidade da infração a par das demais circunstâncias relacionadas com a prática criminosa b sejam eles prestados sempre ainda que como reiteração de narrativa feita à autoridade encarregada da investigação criminal perante agente do Poder Judiciário preferentemente no decorrer da fase instrutória do processo penal c exigida a oralidade na sua efetuação sejam ainda reduzidos a termo para a devida documentação cingindose o juiz ao fazêlo às palavras e expressões usadas pelos depoentes reproduzindo pois fielmente as suas informações ob cit p 234235 Confirase STJ O exame de corpo de delito direto por expressa determinação legal é indispensável nas infrações que deixam vestígios podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando impossível sua realização ex vi do art 167 do Código de Processo Penal Na hipótese ante o desaparecimento dos vestígios pela digestão do sonífero a prova testemunhal reunida no processo supre a realização do exame de corpo de delito restando comprovada a materialidade do delito de roubo pela redução da capacidade de resistência da vítima Habeas corpus não conhecido HC 308825 SP 5ª T rel Felix Fischer 17092015 vu TJGO 1 Nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal o laudo pericial de comprovação do uso de substância química pelas processadas pode ser suprido pela prova testemunhal principalmente na ocorrência do desaparecimento dos vestígios de modo que demonstrado o meio para dificultar ou paralisar os movimentos da vítima golpe boa noite Cinderela impedindoa de reação durante a subtração dos bens inarredável o reconhecimento da vis absoluta 2 Demonstradas nos autos a materialidade e a autoria do crime de roubo qualificado não se há falar em absolvição por falta de provas 3 Configura crime de roubo a conduta do agente que oferece bebida com tranquilizante à vítima provocando uma condição de passividade e reduzindo a sua resistência a fim de subtrairlhe a carteira não se podendo acolher a tese desclassificatória para o furto qualificado Ap Crim 89084 5720058090051 GO 1ª Câmara Criminal rel Nicomedes Domingos Borges 12032015 vu 40 O caso dos irmãos Naves ingressando para a história do direito brasileiro como um dos mais famosos erros judiciários já ocorridos convém mencionar a síntese do processo que tivemos a oportunidade de consultar diretamente para ilustrar a falibilidade da confissão extrajudicial como meio de prova em processo penal e sobretudo a impossibilidade como prevê o art 158 do Código de Processo Penal da sua utilização para suprir o exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios Sebastião José Naves com 33 anos e Joaquim Naves Rosa com 25 foram processados na Comarca de Araguari Estado de Minas Gerais com base na seguinte acusação constante da denúncia Estava na cidade há muitos dias o jovem Benedito Pereira Caetano hóspede de Sebastião à espera de concluir um vultoso negócio de arroz Joaquim era sócio da vítima em um caminhão Sebastião estava acostumado a trabalhar para a vítima Em 26 de novembro de 1937 Benedito fechou negócio de seu arroz com Antonio Lemos e Filhos Recebeu cheque de 90 contos e 48 mil e quinhentos réis Quando descontou os indiciados planejaram ficar com o dinheiro Em 28 de novembro após uma festa foi convidado a ir com eles até Uberlândia Na Ponte do Pau Furado por volta de 3 da manhã desceram do caminhão para beber água Joaquim levava uma corda Sebastião agarrou a vítima pelas costas e Joaquim enfiou o laço no pescoço Ambos estrangularam a vítima Tiraram o dinheiro que estava dentro da cueca amarrado com pano Atiraram o cadáver no Rio das Velhas Enterraram o dinheiro dentro de uma lata Por volta das 7 horas saíram à procura da vítima para despistar a polícia Foram incursos no art 359 c c art 18 1º da Consolidação das Leis Penais e agravantes do 1º lugar ermo 2º premeditação 3º asfixia 5º superioridade de forças 7º traição e surpresa 13 ajuste de 2 pessoas fls 34 Foi pedida a prisão preventiva pois Joaquim teria confessado a prática do delito na presença de testemunhas idôneas O fundamento era de que eles iriam certamente tentar fugir em face da gravidade do delito dificultando se soltos permanecessem a ação da Justiça O pedido datava de 15 de janeiro de 1938 O inquérito policial havia sido instaurado em 30 de novembro de 1937 por conta do desaparecimento da pretensa vítima Benedito Pereira Caetano sem deixar qualquer rastro Num primeiro momento Sebastião foi ouvido e nada confessou Disse apenas que a vítima foi levada para casa de seu irmão Joaquim e depois soube que Benedito não havia pousado em casa Afirmou não saber maiores notícias de seu paradeiro fls 67 Joaquim também não confessou fls 78 e declarou que Benedito passara a noite fora de casa não sabendo em que local levando consigo o dinheiro Uma das pessoas ouvidas na fase inquisitiva fls 17 declarou falsamente que os irmãos estavam em apuros pelo desaparecimento de Benedito Aliás eles lhe teriam prometido dinheiro para narrar que a vítima passara por Uberlândia Outra testemunha fls 43 teria visto por volta de 23h45 o caminhão de Joaquim na rua A partir daí surgiu nos autos do inquérito uma detalhada confissão de Joaquim Naves fls 25 26 Sem qualquer explicação para a sua origem ela foi encartada pelo 1º Tenente da Polícia Militar que apurava o caso em 12 de janeiro de 1938 Pessoas teriam participado do ato procedimental que colheu a mencionada confissão extrajudicial O auto de busca e apreensão providenciado nada apurou fls 32 Joaquim foi então ouvido de novo fls 33 ocasião em que teria dito que Sebastião ficara com o dinheiro razão pela qual nada foi localizado Recebida a denúncia foi decretada a preventiva em 17 de janeiro de 1938 pelo juiz de paz Durante a instrução em juízo ficou constando no termo de audiência que o 1º Tenente juntamente com policiais acompanhavam o desenrolar dos atos processuais Surgiram testemunhas que teriam ouvido dizer a respeito do crime e de sua autoria Um depoimento importante foi o da esposa de Joaquim confirmando a confissão do marido fls 86 Sebastião ficou em silêncio em seu interrogatório fls 122 Joaquim confessou novamente dizendo ter sido induzido por seu irmão Sebastião a cometer o crime fls 123 O auto de busca do cadáver foi negativo fls 139 Na pronúncia sobre a confissão do réu declarou o juiz fls 156160 O crime de que se ocupa este processo é da espécie daqueles que exigem do julgador uma inteligência aguda uma atenção permanente um cuidado extraordinário no exame das provas pois no juízo penal onde estão em perigo a honra e a liberdade alheias deve o julgador preocuparse com a possibilidade tremenda de um erro judiciário fls 157 Mencionou especificamente como fator de convencimento ter havido confissão espontânea nos mínimos detalhes fls 157v Havendo recurso dos réus foi mantida a pronúncia O primeiro julgamento pelo Tribunal do Júri ocorreu em 25 de junho de 1938 e os acusados foram absolvidos por 6 votos a 1 Foi no entanto anulado porque o Tribunal de Justiça entendeu que tratandose de autoria incerta os quesitos haviam sido formulados de modo errôneo fls 7374 O segundo julgamento aconteceu em 21 de março de 1939 Joaquim foi absolvido por 5 votos contra 2 e Sebastião por 6 votos contra 1 fls 106107 A defesa ao longo do julgamento invocou a tortura policial que teria vitimado o réu confitente Havendo apelo do Ministério Público e inexistindo à época a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri o Tribunal de Justiça de Minas Gerais houve por bem condenálos a cumprir 25 anos e 6 meses de reclusão Ingressaram os condenados em liberdade vigiada no dia 1º de setembro de 1946 Ficaram presos por 8 anos 6 meses e 7 dias Joaquim morreu em 28 de agosto de 1949 Através de revisão criminal ajuizada em 19 de agosto de 1949 a pena foi reduzida a 16 anos e 6 meses de reclusão Benedito a pretensa vítima foi encontrado vivo em 1952 Tiraram sua foto após Sebastião ter ouvido boatos sobre seu paradeiro Foram à fazenda do pai de Benedito e lá o encontraram O pretenso ofendido declarou que havia passado a noite com uma prostituta naquela noite fatídica de seu desaparecimento e quando saiu foi agredido e roubado por três homens que teriam ficado com o dinheiro da safra vendida pertencente ao seu genitor Por vergonha sumiu para o Mato Grosso e depois para a Bolívia Afinal estava devendo ao próprio pai Por derradeiro através da Revisão Criminal 1632 o Tribunal de Justiça de Minas por suas Câmaras Reunidas em 27 de outubro de 1953 absolveuos Deixemos consignado que a confissão de Joaquim segundo posteriormente ficou demonstrado teria sido conseguida sob tortura o mesmo se dando com sua esposa que teria sofrido tortura psicológica As provas que os levaram à condenação limitavamse à confissão do réu a problemáticos testemunhos de ouvir dizer além de ter sido formada a materialidade do crime através de meros indícios sem qualquer tipo de exame de corpo de delito e muito menos tendo havido qualquer testemunha presencial de eventual agressão desfechada pelos réus contra a falsa vítima 41 Corpo de delito formado por indícios entendemos não haver a possibilidade legal de se comprovar a materialidade de um crime que deixa vestígios por meros indícios como regra A lei foi clara ao estipular a necessidade de se formar o corpo de delito prova da existência do crime através de exame art 158 direto peritos examinando o rastro ou indireto peritos examinando outras provas que compõem o rastro deixado nesta hipótese até mesmo o exame de DNA comprovando ser o sangue da vítima o material encontrado nas vestes do réu ou em seu carrocasa pode auxiliar à formação da materialidade Considerandose o exame de corpo de delito indireto uma prova indiciária pois realizada de maneira indireta seria esta a única alternativa para se aceitar a formação da materialidade por indícios Na falta do exame de corpo de delito feito por peritos porque os vestígios desapareceram a única saída viável é a produção de prova testemunhal a respeito como consta no artigo em comento Ocorre que a interpretação a ser dada à colheita de testemunhos não pode ser larga o suficiente de modo a esvaziar a garantia de que a existência de um delito fique realmente demonstrada no processo penal Assim quando a lei autoriza que o exame seja suprido por prova testemunhal está a sinalizar que o crime tenha sido presenciado integralmente ou parte dele por pessoas idôneas Estas substituindo a atividade pericial poderão narrar o evento Exemplificando se pessoas presenciam um aparente homicídio observando que o réu atirou várias vezes contra a vítima e depois lançou seu corpo de uma enorme ribanceira caindo num caudaloso rio e desaparecendo poderão narrar tal fato ao magistrado A prova do corpo de delito se constitui indiretamente isto é através de testemunhas idôneas que tenham visto a ação de matar e em seguida a de sumir com o corpo do ofendido embora não possam certamente atestar a morte com a mesma precisão pericial As probabilidades nesse caso estão em favor da constituição da materialidade pois a vítima não somente levou tiros como caiu de um despenhadeiro com pouquíssimas chances de sobrevivência Não nos parece cabível no entanto que testemunhas possam suprir o exame de corpo de delito declarando apenas que a vítima desapareceu sem deixar notícia bem como que determinada pessoa tinha motivos para matála Essa foi a situação gerada pelo célebre caso dos irmãos Naves o ofendido sumiu sem deixar rastro ninguém viu o crime e os referidos irmãos porque haviam discutido com a vítima foram acusados do delito Anos depois reapareceu o pretenso ofendido ver a nota anterior A despeito de nosso pensamento tomamos conhecimento de intrigante caso ocorrido na Comarca de Uberlândia que se tornou um livro intitulado Homicídio sem cadáver O caso Denise Lafetá de lavra do Promotor de Justiça Tibúrcio Délbis Narra o autor que Maria Denise Lafetá Saraiva passou a conviver maritalmente com um economista casado relação essa que perdurou por cerca de dois anos A partir de outubro de 1988 a moça desapareceu deixando para trás uma filha pequena com seis meses de vida todas as suas roupas sem qualquer notícia ou aviso aos seus familiares O companheiro ouvido a respeito negou a prática do crime de homicídio e disse que ambos romperam quando então deixou a moça na rodoviária da cidade tomando ela rumo ignorado No inquérito colheramse somente indícios o desaparecimento da mulher sem qualquer aviso aos familiares a existência de criança em tenra idade deixada para trás a ausência de comunicação do companheiro à polícia ou à família da moça de sua ausência os objetos e vestes pessoais da mulher apreendidos porque não foram por ela carregados as mentiras que o companheiro contava dizendo a todos na cidade que a mulher estava visitando parentes quando era procurado pela família ou por amigos da moça procurava ser evasivo evitando contato o economista voltou a viver com a exesposa de quem se separara de fato Enfim ninguém viu o crime ninguém presenciou agressão do réu contra a pretensa vítima ninguém o viu carregando seu corpo ou levandoa para qualquer lugar ninguém pôde informar o que verdadeiramente ocorreu com a mulher Ainda assim foi o economista denunciado por homicídio qualificado por motivo fútil além de ocultação de cadáver O corpo nunca foi encontrado apesar de a polícia ter vasculhado a área No final de 1993 o juiz da Comarca de Uberlândia impronunciou o réu alegando inexistir prova da materialidade do crime Recorrendo o Ministério Público obteve a pronúncia do acusado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais RSE 261115 Uberlândia 1ª C rel Rubens Lacerda 26091995 vu Mencionouse no corpo do acórdão que as evidências estavam a demonstrar que o réu teria matado a vítima e escondido o corpo e havendo sérias dúvidas quanto à morte da ofendida melhor seria deixar que o júri decidisse em homenagem ao princípio in dubio pro societate Impetrouse habeas corpus no Supremo Tribunal Federal que entretanto manteve a pronúncia fundamentandose no entendimento de que para a admissibilidade de acusação não é necessária a prova incontroversa do delito bastando o convencimento do juiz a respeito de sua existência HC 73522 MG 2ª T rel Carlos Velloso 19031996 vu O acusado foi levado a julgamento pelo Tribunal Popular e condenado por 5 votos contra 2 à pena de 13 anos de reclusão homicídio qualificado e ocultação de cadáver Recorreu e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a decisão do júri mencionando No seu aspecto fático a questão é realmente complexa Isso ocorre sempre que o corpo da vítima desaparece sem deixar vestígios Fica sempre a dúvida será que a vítima realmente morreu Será que ela foi assassinada e o cadáver destruído ou oculto Será que a vítima apenas escafedeuse sem deixar e sem dar notícias E se algum dia ela aparecer viva Como é de costume nesses casos a defesa sempre se aferra ao famoso caso dos irmãos Naves de Araguari o mais famoso erro judiciário do país É um risco que todos nós que lidamos com a área do direito somos obrigados a correr Toda atividade humana é falível como o próprio homem Na aplicação da lei não é diferente mesmo porque não há nunca Justiça humana absoluta em face da notória e incontornável falibilidade do homem quia humanum errare est No caso concreto entretanto a única maneira possível de se constatar um possível erro judiciário seria o aparecimento da vítima viva Afora tal caso há de prevalecer a decisão do Tribunal Popular Se entretanto os ventos do destino soprarem para o rumo diverso isto é se algum dia Maria Denise reaparecer viva talvez por pessimismo creio que isto jamais acontecerá duas situações novas surgirão uma a compensar a outra O erro judiciário ficará patenteado mas em compensação uma vida humana no caso de Maria Denise ressurgirá das cinzas Deus queira que isso aconteça para o bem de todos Do réu porque se livrará de vez da pena imposta pelo Júri de Uberlândia e terá direito a indenização por parte do Estado Dos familiares de Maria Denise porque voltarão a vêla entre eles Dos jurados porque o destino terá evitado persistir o erro coletivo por eles praticado Dos juízes togados porque o direito imperou ainda que tardiamente De qualquer sorte no caso concreto não há como cassar a decisão do júri Ela não é manifestamente contrária à prova dos autos pois se alicerça na maioria lógica do conjunto probatório TJMG Ap 1162585 Uberlândia 1ª C rel Gudesteu Biber 26051998 vu citação feita em Homicídio sem cadáver p 109112 E mais o condenado em 2000 ingressou com revisão criminal pleiteando a sua absolvição por inexistir prova concreta da materialidade do delito mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais indeferiu o pedido fundamentandose nas mesmas teses isto é de que é possível formar a prova da existência do crime por intermédio de indícios mentiras contadas pelo réu ausência de motivo para a vítima desaparecer deixando filha pequena e falta de comunicação às autoridades quanto ao sumiço da amásia TJMG Rev 1687656 Uberlândia Grupo de Câmaras Criminais rel Odilon Ferreira 11092000 vu Com a devida vênia segundo nos parece jamais a materialidade do crime de homicídio poderia ter sido formada com a união de vários indícios todos frágeis sem qualquer formação indutiva da existência de tão grave delito Para a substituição do exame de corpo de delito imposto por lei necessitarseia da prova testemunhal que é meio de prova direto como determina a lei Não nos parece tenha sido obtido no caso narrado pelo autor depoimentos consistentes comprovando a ocorrência da morte da vítima Por isso cremos sem a pretensão de analisar o caso concreto da Comarca de Uberlândia utilizado apenas como referência ilustrativa que a prova indiciária meio de prova indireto é de todas a mais frágil para a composição da materialidade do delito A lei estipulou que a prova testemunhal pode suprir o exame de corpo de delito querendo com isso dizer que o crime ou fato relevante a ele relacionado como alguém arrastando o corpo no caso de homicídio precisa ter sido visto por alguém que então possa reproduzilo em juízo Afora essa possibilidade outras provas carecem de consistência para a formação da materialidade gerando dúvida intransponível merecedora de gerar a absolvição de qualquer acusado em homenagem ao mais forte dos princípios processuais penais in dubio pro reo Anote se ainda a lição de Rogério Lauria Tucci Embora igualmente utilizáveis em processo penal não se prestam também à comprovação do corpo de delito os indícios que lato sensu considerados representam a probabilidade de convicção judicial mesmo à falta de qualquer prova direta inclusive a testemunhal Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 190 41A Outra hipótese de corpo de delito formado indevidamente de um caso concreto apreciado pelo Tribunal de Justiça de S Paulo verificouse ter uma parturiente sofrido uma cesariana O bebê foi retirado com vida e a mãe dirigiu se ao quarto Durante os dias que se seguiram fortes dores a acometeram no abdômen O médico indicado para o parto não tinha a responsabilidade de lhe fazer o acompanhamento tratandose de hospital público Outros profissionais deveriam ter verificado de pronto de onde viriam tais dores anormais Uma semana depois a mulher falece Descobrese no prontuário que um objeto estranho fora esquecido no ventre da parturiente houve infecção e daí a morte Não se fez laudo de exame necroscópico nem direto nem indireto Testemunhas foram chamadas a depor e narraram o caso com suas opiniões e visões particulares apontando para o médico autor do parto a culpa Apenas com tais depoimentos o órgão acusatório denunciou o médico por homicídio culposo Várias indagações restaram em aberto a o homicídio doloso ou culposo é crime que deixa vestígios sendo imprescindível a realização da perícia art 158 b a mulher faleceu num hospital razão mais que suficiente para a realização do laudo c como se estabelece exatamente o nexo de causalidade entre o objeto esquecido no ventre materno e sua morte sem o laudo pericial d as testemunhas conforme dispõe o art 167 do CPP somente podem suprir a perícia se os vestígios desapareceram não era o caso pois a mulher foi enterrada e nunca se cogitou realizar a perícia nos termos do art 159 do CPP Em suma a utilização de testemunhas para estabelecer o nexo causal entre conduta e resultado nessa hipótese é prova ilícita pois em flagrante oposição ao texto legal do CPP A obrigatoriedade da perícia constitui cenário da prova legal vale dizer imposta pelo legislador não constituindo mera faculdade dos operadores do Direito Art 168 Em caso de lesões corporais se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto42 procederseá a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária de ofício43 ou a requerimento do Ministério Público do ofendido ou do acusado44 ou de seu defensor 1º No exame complementar os peritos terão presente o auto de corpo de delito a fim de suprirlhe a deficiência ou retificálo45 2º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito4647 no art 129 1º I do Código Penal deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 trinta dias contado da data do crime48 3º A falta de exame complementar poderá ser suprida49 pela prova testemunhal 42 Exame complementar incompleto justamente pelo fato de muitas provas periciais serem préconstituídas vale dizer elaboradas durante a fase extrajudicial quando ainda não há contraditório nem ampla defesa é possível que as partes ou mesmo o juiz deseje maiores esclarecimentos por conta de alguma deficiência encontrada Tivessem os envolvidos o direito de apresentar quesitos para serem respondidos pelos peritos e tal situação ocorreria raramente Entretanto como o exame é realizado sem a interferência dos interessados é possível necessitar de complemento Aliás o artigo em questão é claro ao dizer que até mesmo a autoridade policial pode determinar a supressão de deficiências ou falhas Na jurisprudência STJ 1 No delito de lesão corporal de natureza grave conquanto a realização da perícia complementar seja via de regra necessária para a sua configuração o certo é que tal exame não precisa estar acostado aos autos no momento em que iniciado o processo uma vez que para que haja justa causa para a persecução penal não se exige a comprovação cabal da prática do crime mas a presença de um lastro probatório mínimo que revele a sua ocorrência Precedente 2 Na hipótese dos autos quando do oferecimento da denúncia já havia nos autos um laudo que noticiava que as lesões experimentadas pela vítima lhe teriam incapacitado para as suas ocupações habituais por mais de 30 trinta dias documentação que é suficiente para a deflagração da ação penal 3 Ademais ainda que não realizada a mencionada perícia o 3º do artigo 168 do Código de Processo Penal admite que o exame seja suprido por prova testemunhal Doutrina Jurisprudência 4 Inviável a desclassificação pretendida já que não há notícias acerca da realização ou não do exame complementar após o oferecimento da denúncia não se admitindo em sede de habeas corpus a análise dos elementos de convicção até então coletados a fim de se verificar se a vítima teria ou não restado incapacitada para exercer suas ocupações habituais por mais de 30 trinta dias Precedente 5 Recurso desprovido RHC 37872 MS 5ª T rel Jorge Mussi 18092014 vu TJCE De início cumpre destacar que não há obrigatoriedade de se realizar o exame complementar se o primeiro exame foi conclusivo a respeito das consequências da lesão corporal conforme inteligência do art 168 do Código de Processo Penal Nessa toada consta nos autos exame de corpo de delito no qual se informa categoricamente que houve perda da visão do olho esquerdo da vítima e incapacidade permanente para o trabalho em razão da lesão provocada pelo réu não sendo necessário outro exame para averiguar as consequências da agressão Ap 00009103720078060164 CE 2ª Câmara Criminal rel Luiz Evaldo Gonçalves Leite 09062015 vu 43 Determinação de ofício pela autoridade judiciária faz parte do impulso oficial que rege o processo penal em sintonia com o princípio da busca da verdade real Não deve o juiz ser mero espectador na produção de provas devendo interferir para alcançar o melhor quadro probatório possível 44 Requerimento do acusado ou do seu defensor tornase interessante observar a cautela do legislador ao inserir dupla legitimação para demandar a complementação do exame pericial O esperado seria encontrar menção ao juiz ou delegado ao representante do Ministério Público ao ofendido por seu advogado naturalmente porque não tem capacidade postulatória e finalmente ao acusado compreendendose que seria feito o requerimento por meio do seu defensor Entretanto a lei fez constar que tanto o réu autodefesa quanto seu defensor defesa técnica têm o direito de requerer a complementação do exame pericial Essa referência é mais um ponto a demonstrar que no processo penal tornase indispensável que se ouça diretamente o reclamo do réu as suas teses e o seu desejo de ver produzida determinada prova a despeito de possuir defensor constituído Assim é plausível que no interrogatório momento peculiar de desenvolvimento da autodefesa possa o acusado demonstrar ao juiz por algum modo que o exame pericial não está bem feito necessitando de complemento O magistrado deve acolher esse pleito como válido para a realização do disposto neste artigo 45 Supressão das deficiências nada impede que feito o requerimento por uma das partes durante o desenrolar do processo ouvida a parte contrária em respeito ao contraditório determine o juiz que os interessados apresentem quesitos para serem respondidos pelos peritos Essa pode ser uma forma válida e eficaz de sanar deficiências ou falhas no laudo Desnecessidade TJAM 1 Ainda que o recorrente tenha sido condenado pelo crime de lesões corporais gravíssimas é desnecessária a realização de laudo pericial complementar se o primeiro já foi conclusivo acerca da gravidade das lesões sofridas 2 In casu o exame pericial complementar foi solicitado porém o próprio perito legista declarou a desnecessidade de sua realização 3 Apelação criminal conhecida e não provida Ap 05011286120108040001 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 02022015 vu 46 Lesão corporal grave nos termos do art 129 1º I do Código Penal considerase lesão corporal grave a ofensa à integridade corporal ou à saúde de alguém resultando incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias Dessa forma para a correta tipificação da infração penal se leve ou grave torna se indispensável haver o exame complementar Segundo o disposto neste artigo 2º deve ser realizado logo que decorra o prazo de 30 dias impondose pois uma imediata atuação dos peritos para que não se perca de vista o objetivo do tipo penal É possível que o decurso do prazo de alguns dias depois do trintídio possa impedir a constatação de que o ofendido ficou efetivamente impedido de realizar suas ocupações naquele período pois é encontrado pelos peritos em plena atividade 47 Outras situações de exame complementar embora o artigo refirase unicamente à classificação do crime previsto no art 129 1º I do Código Penal é possível que outras hipóteses do mesmo tipo exijam a realização de um segundo laudo Para constatar a debilidade permanente de membro sentido ou função a incapacidade permanente para o trabalho enfermidade incurável perda ou inutilização de membro sentido ou função e deformidade permanente pode ser necessária uma segunda verificação pelos peritos Embora não seja nesses casos necessário respeitar o prazo de 30 dias o exame complementar pode ser indicado de qualquer maneira 48 Prazo penal o prazo está inserido no tipo penal incriminador do art 129 1º I do Código Penal razão pela qual deve ser computado nos termos do art 10 do mesmo Código isto é incluise o dia do começo Por outro lado esse prazo deve ser considerado fatal quando os vestígios desaparecerem após os 30 dias ou seja quando a vítima retomar suas atividades normais Tornase impossível realizar o exame meses depois do fato pois nunca se terá certeza do período em que a pessoa ofendida ficou fora das atividades habituais Suprir por testemunha é inviável pois a culpa pela não realização do laudo devese à própria vítima que não comparece para a perícia Sob outro prisma se a lesão for tão grave que a vítima ficou meses fora das ocupações habituais é possível realizar o exame além do prazo de 30 dias O perito pode atestar a incapacidade para 30 dias e mais tempo ainda Conferindo maior flexibilidade ao referido prazo TJES O prazo referido no 2º do artigo 168 do CPP estabelecido para a realização do laudo pericial complementar com o escopo de aferir a gravidade da lesão corporal praticada não é peremptório ou fatal Assim o fato de a perícia ter sido realizada 01 um ano e 02 dois meses após os fatos não é capaz por si só de extirpar a força probatória do laudo mormente se ainda persistem os vestígios da agressão e a conclusão do exame encontrase em sintonia com o acervo probatório Ademais eventual debilidade do laudo complementar ou até mesmo a sua ausência pode ser suprida pela prova testemunhal Ap 0002162 6420148080038 ES 2ª Câmara Criminal rel Adalto Dias Tristão 21092016 vu TJMG Restando demonstrado pela prova pericial que a ofensa praticada resultou em incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias impossível a desclassificação para lesão corporal de natureza leve O prazo referido no 2º do artigo 168 do CPP estabelecido para a realização do laudo pericial complementar com o escopo de aferir a gravidade da lesão corporal praticada não é peremptório ou fatal Assim o fato de a perícia ter sido realizada cinco meses após os fatos não é capaz por si só de extirpar a força probatória do laudo mormente se ainda persistem os vestígios da agressão e a conclusão do exame encontrase em sintonia com o acervo probatório Ademais eventual debilidade do laudo complementar ou até mesmo a sua ausência pode ser suprida pela prova testemunhal Ap Crim 10145140118939001 MG 6ª Câmara Criminal rel Furtado de Mendonça 09062015 49 Suprimento pela prova testemunhal mais uma vez demonstra a lei a preocupação em formar a materialidade de crime que deixa vestígios como é o caso das lesões corporais quando o exame de corpo de delito não é possível de ser realizado Assim caso a vítima esteja em lugar de difícil acesso impossibilitando que os peritos a alcancem o exame complementar para certificar a incapacitação do ofendido no trintídio pode ser substituído pela prova testemunhal Formase então o corpo de delito indireto Art 169 Para o efeito de exame do local50 onde houver sido praticada a infração a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos que poderão instruir seus laudos com fotografias51 desenhos ou esquemas elucidativos5253 Parágrafo único Os peritos registrarão no laudo as alterações54 do estado das coisas e discutirão no relatório as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos 50 Exame do local tratase do desdobramento natural do disposto no art 6º I do Código de Processo Penal a autoridade policial deve dirigirse ao local do crime providenciando para que não sejam alterados o estado e a conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais revelandose em grande número de casos importante fonte de prova para o processo Lamentavelmente sabese que nem sempre a autoridade policial cumpre o determinado na lei processual razão pela qual o lugar do crime é alterado de tal maneira que a perícia se torna inviável Por outro lado se o disposto no art 6º não for cumprido pode a perícia transformarse em meio de desvirtuamento da verdade real caso alguém tenha propositadamente alterado o local induzindo em erro os expertos Tanto é importante o exame do lugar do delito que o Código de Trânsito Brasileiro Lei 950397 prevê como figura criminosa a conduta de quem inova artificiosamente em caso de acidente automobilístico com vítima o estado do lugar de coisa ou de pessoa para o fim de induzir a erro o agente policial o perito ou o juiz art 312 51 Fotografias desenhos e esquemas ver comentários ao art 165 52 Estrutura do laudo de exame de local a dados identificadores a1 números do boletim de ocorrência do inquérito policial do processo do ofício requisitório e do laudo a2 natureza do exame a3 local a4 nomes da vítima e do indiciado a5 nome da autoridade que requisitou o exame e seu local de trabalho a6 nome do perito relator b introdução contendo a data a cidade os peritos que o realizaram e a autoridade que o requisitou c corpo preliminar composto do horário da visita da data e do local bem como da finalidade do laudo retratandose se o lugar estava ou não preservado por policiais em caso positivo trará a identificação do policial podendo haver ainda o acompanhamento de advogado do indiciado ou interessado se houve ou não prejuízo para a colheita de material idôneo entre outros aspectos d descrição do local contendo minucioso relato acerca do que se está vendo e constatando e fundamentação e conclusão nessa parte os peritos demonstram particularidades do local em especial se houve alterações significativas montagens armações e outros dados demonstrativos do cometimento de um crime premeditado do cenário típico de um suicídio de um lugar apropriado para o quadro ali encontrado além de outros dados f finalização constando o número de laudas o número de fotos ou esquemas que o instruem e as assinaturas dos peritos Eventualmente podem constar ainda os objetos e instrumentos arrecadados no local para proporcionar outra perícia como ocorre quando se encontra arma de fogo 53 Laudo de exame em veículo possui a mesma estrutura do laudo de exame de local 54 Ocorrência de alterações as modificações do local que forem perceptíveis pelo perito oficial ou pelos peritos não oficiais devem constar do relatório trazendo como determina a lei a discussão e as conclusões a que chegou ou chegaram a respeito da força que essas alterações possam ter no modo de avaliação do desenvolvimento do fato criminoso Isso significa que os peritos devem levantar hipóteses demonstrando no laudo as várias situações delas decorrentes para auxiliar o juiz a julgar a causa quando colher outras provas Art 170 Nas perícias de laboratório5556 os peritos guardarão material suficiente57 para a eventualidade de nova perícia Sempre que conveniente os laudos serão ilustrados com provas fotográficas ou microfotográficas58 desenhos ou esquemas 55 Perícia de laboratório é o exame especializado realizado em lugares próprios ao estudo experimental e científico Assim em muitos crimes como ocorre com os delitos contra a saúde pública é imprescindível que se faça o exame laboratorial para que os peritos contando com aparelhos adequados e elementos químicos próprios possam apresentar suas conclusões Ex exame toxicológico para detecção de substâncias entorpecentes proibidas exame de dosagem alcoólica exame de substância venenosa exame de constatação de produto farmacêutico falsificado dentre outros 56 Uso do bafômetro tratase de um aparelho composto por dois conjuntos o que se destina à purificação da amostra de ar e outro para a verificação da dosagem alcoólica O método é baseado na premissa de que o álcool se distribui entre o sangue e o ar do alvéolo pulmonar Seu uso não pode ser obrigatório pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo Entretanto o Estado não perde o poder de polícia por conta disso Se um motorista for flagrado colocando em risco a segurança viária sob a suspeita de estar dirigindo influenciado pelo álcool pode ser detido e lavrado o flagrante como incurso no art 306 do Código de Trânsito Brasileiro A prova entretanto será feita por outra forma exame clínico testemunhas vídeo e demais formas não invasivas 57 Contraprova determina a lei que os expertos ao findarem o exame guardem material suficiente do produto analisado para a realização se for o caso da contraprova que significa uma nova perícia para confirmar a primeira quando nesta se encontrarem falhas insuperáveis ou para que alguma das partes possa questionar a conclusão obtida pelos peritos através de uma segunda verificação A cautela de guardar o material examinado não possui um prazo certo estabelecido em lei mas deve respeitar o limite do razoável ou seja no mínimo até que o juiz profira a sentença embora o ideal seja aguardar o trânsito em julgado da decisão 58 Provas microfotográficas são as fotografias de dimensões reduzidas que servem para ilustrar laudos Sobre as provas fotográficas esquemas e desenhos ver notas ao art 165 Art 171 Nos crimes59 cometidos com destruição60 ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa ou por meio de escalada61 os peritos além de descrever62 os vestígios indicarão com que instrumentos por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado 59 Furto qualificado referese a lei especificamente ao furto qualificado nada impedindo que outra figura típica qualquer prevendo a mesma situação possa valerse do disposto neste artigo do Código de Processo Penal É imperioso que existindo rompimento ou destruição de obstáculo possam os peritos atestar tal fato pois facilmente perceptíveis O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada ainda que nesta hipótese os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido Tal ocorrência não afasta em nosso entender a realização da perícia pois o lugar continua sendo propício para a verificação Ex caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado retirando cuidadosamente as telhas recolocandoas depois do crime pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada Sabese por certo que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo sem qualquer significância para impedirlhe a entrada algo que a perícia tem condições de observar e atestar Por isso as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial no caso da escalada quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência mas não para concluir que o lugar é de fato sujeito à escalada salvo se a casa tiver sido por alguma razão demolida Em síntese pois o exame pericial é indispensável nesses dois casos destruição ou rompimento de obstáculo e escalada podendo ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos Na jurisprudência STJ 4 In casu depreendese dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência de acordo com as palavras da própria vítima de testemunhas associadas à confissão do réu que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo sem que se possa falar em ofensa ao art 171 do CPP Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pelo desaparecimento dos vestígios do corpo de delito haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima dada a inviabilidade de esperar pela perícia deixando desguarnecida a residência que funciona igualmente como consultório odontológico Outrossim conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos tal fato não seria suficiente segundo se constatou do arcabouço probatório para concluir pela não ocorrência do arrombamento porquanto as demais provas encontramse em sentido contrário De qualquer modo alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento decorrente da valoração das provas inserirseia no contexto de revolvimento fáticoprobatório o que é inviável nesta sumária via HC 462137 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 02042019 vu 60 Destruição e rompimento destruição implica fazer desaparecer ou aniquilar enquanto rompimento quer dizer partir quebrar ou estragar Assim ao voltarse contra um obstáculo o agente poderá acabar com ele fazendoo sumir destruição ou simplesmente afastálo danificandoo rompimento Em qualquer dos casos a perícia tem condições de certificarse disso Excepcionalmente como já se disse a prova testemunhal pode suprirlhe a falta Na jurisprudência STJ 5 É assente o entendimento desta Corte no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art 155 4º II do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo somente admitindose prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto In casu o experto constatou que a porta de vidro da entrada do estabelecimento comercial estava ausente tendo sido substituída por aglomerado Com efeito as conclusões do laudo pericial associadas à confissão do réu e às imagens do sistema de segurança permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo sem que se possa falar em ofensa ao art 171 do CPP Precedente HC 459407 SC 5ª T rel Ribeiro Dantas 18102018 vu 61 Escalada significa em sentido estrito subir em algum lugar Admitese no entanto para fins penais que o agente ingresse no local desejado por meio impróprio como por exemplo por túnel Tal situação pode ser comprovada pela perícia Se o agente deixar vestígios como telhas quebradas caso tenha entrado pelo telhado o exame pericial é suficiente Do contrário podem os expertos certificar a altura da casa e a localização das telhas para depois as testemunhas narrarem que foi por este local que o agente invadiu a morada 62 Conteúdo do exame pericial devem os peritos descrever os vestígios rastros deixados pela concretização do delito como por exemplo os estilhaços do vidro espalhados pelo chão da casa invadida indicando os instrumentos utilizados quando possível naturalmente os meios e a época do ingresso Notese que a lei utiliza o termo presumem neste último caso deixando os peritos à vontade para exercerem um juízo de probabilidades tecendo conjecturas Pela experiência que detêm podem estabelecer aproximadamente o momento da destruição ou do rompimento que pode ser relevante para saber se ocorreu antes ou depois da subtração o que irá provocar reflexo na aceitação ou não da qualificadora Art 172 Procederseá quando necessário à avaliação63 de coisas64 destruídas deterioradas ou que constituam produto do crime Parágrafo único Se impossível a avaliação direta65 os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências 63 Laudo de avaliação como regra nos crimes patrimoniais efetuase a avaliação do bem determinandose o seu valor de mercado para apurar qual foi o montante do prejuízo causado à vítima A finalidade e a aplicação do laudo são variadas servindo para constatar se cabe a aplicação do privilégio no furto ou na apropriação pequeno valor a coisa furtada conforme arts 155 2º e 170 CP ou se cabe o estelionato privilegiado pequeno valor o prejuízo para a vítima conforme art 171 1º do mesmo Código bem como para constatar se foi totalmente reparado o dano no caso de eventual aplicação do disposto no art 16 do Código Penal arrependimento posterior Além disso havendo o laudo de avaliação nos autos tornase mais fácil para o juiz em oportunidade futura determinar o valor da reparação que é devida à vítima como por exemplo para a concessão do livramento condicional art 83 IV CP Com a reforma introduzida pela Lei 117192008 tornase viável ao juiz estabelecer na sentença condenatória o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal considerandose os prejuízos sofridos pela vítima art 387 IV CPP Assim sendo o laudo de avaliação pode servir de parâmetro para a fixação da indenização civil na própria sentença condenatória penal É preciso entretanto respeitar os limites impostos pela ampla defesa e pelo contraditório razão pela qual pode o réu discordar da avaliação feita e pretender impugnála de variadas formas inclusive apresentando assistente técnico para discutir o laudo oficial Vislumbrase ainda outra situação para o emprego do laudo de avaliação ao menos para fornecer subsídios ao juiz criminal que haverá de fixar o montante do prejuízo diz respeito à multa reparatória sanção estabelecida na sentença condenatória advinda de crime de trânsito que fixa o valor da indenização a ser paga pelo réu ao ofendido levando em consideração o prejuízo causado pelo acidente art 297 da Lei 950397 Embora o valor da reparação nessa hipótese seja calculado em diasmulta deve guardar correspondência com o prejuízo sofrido pela vítima que precisa ter sido apurado ao longo da instrução do processocrime 64 Coisas destruídas deterioradas ou produto de crime coisas destruídas são bens ou valores aniquilados ou extintos deterioradas são as coisas estragadas ou degeneradas produto de crime é a coisa que foi obtida pelo agente em decorrência de sua atuação criminosa Notase que o artigo está fazendo menção a coisas que possuem valor econômico tornando clara a origem patrimonial dos delitos No furto por exemplo avaliase o produto do crime ou seja aquilo que foi levado da vítima fazendoo por referência uma vez que não mais estão presentes para a verificação do perito Em outras situações como no crime de dano é possível que a coisa tenha sido destruída e também não esteja ao alcance do perito que utilizará a comparação para fazer o laudo Enfim somente no caso de coisa deteriorada apreendida é que poderá o experto checar diretamente 65 Avaliação direta e indireta a melhor forma de proceder ao estabelecimento do valor de um bem é checandoo pessoal e diretamente É a avaliação direta Entretanto em grande parte dos casos a coisa subtraída danificada ou destruída desaparece das vistas do perito razão pela qual como já dissemos pode haver a elaboração do laudo por simples referência valendose o experto de dados que coletou nos autos como o estado de conservação da coisa sua origem idade etc além dos elementos que conseguir amealhar em suas diligências checagem dos preços no mercado através de revistas especializadas e consultores de um modo geral Art 173 No caso de incêndio66 os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato 66 Crime de incêndio o delito é previsto no art 250 do Código Penal possuindo várias particularidades que podem tornar a pena mais elevada ou mais leve Algumas causas de aumento como colocar fogo em casa habitada em depósito de explosivo em lavoura dentre outras precisam ser analisadas pelo experto Aliás o modo pelo qual o incêndio teve início os instrumentos utilizados para causálo bem como suas consequências podem auxiliar na determinação se houve dolo ou culpa na conduta do agente E mais é possível determinar se a intenção do agente era causar um incêndio ou praticar um homicídio conforme a maneira pela qual foi executado o ato criminoso Por fim é possível que se verifique tratarse somente de um incêndio fortuito portanto não criminoso Diante do exposto tornase essencial a realização de perícia no local para formar a materialidade do delito Na jurisprudência STJ Sedimentouse nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a ausência de perícia no crime de incêndio somente pode ser suprida por outros meios de prova nos casos em que se justificar a impossibilidade de realização de exame o que não se verificou na hipótese dos autos Isso porque nos termos do que dispõe o art 173 do Código Penal CP os peritos devem verificar de forma minuciosa todas as circunstâncias que forem de interesse para a solução do caso entre elas a causa do incêndio o perigo resultante para a vida e patrimônio alheio bem como a extensão e valor do dano Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para reconhecer a ausência de materialidade delitiva e determinar o trancamento da ação penal HC 360603 PR 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 21022017 vu Art 174 No exame para o reconhecimento de escritos67 por comparação de letra observarseá o seguinte I a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada6869 para o ato se for encontrada70 II para a comparação poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos71 como de seu punho ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida72 III a autoridade quando necessário requisitará para o exame os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos73 ou nestes realizará a diligência74 se daí não puderem ser retirados IV quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado75 Se estiver ausente a pessoa mas em lugar certo esta última diligência poderá ser feita por precatória76 em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever 67 Reconhecimento de escritos é o denominado exame grafotécnico ou caligráfico que busca certificar admitindo como certo por comparação que a letra inserida em determinado escrito pertence à pessoa investigada Tal exame pode ser essencial para apurar um crime de estelionato ou de falsificação determinando a autoria Logicamente da mesma maneira que a prova serve para incriminar alguém também tem a finalidade de afastar a participação de pessoa cuja letra não for reconhecida O procedimento acima pode ser utilizado atualmente como parâmetro para as perícias de escritos envolvendo datilografia ou impressão por computador Nesse prisma Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 257 68 Intimação da pessoa interessada para o ato a intimação tem por finalidade promover o comparecimento do pretenso autor do escrito a ser examinado para que possa reconhecer documentos diversos provenientes do seu punho que servirão como padrão de comparação ou para que forneça diretamente à autoridade material emanado de seu punho conforme lhe for ditado A autoridade policial que normalmente conduz tal colheita aproveitará frases e palavras semelhantes àquelas sobre as quais pende dúvida mandando que o investigado as escreva várias vezes 69 Proteção contra autoincriminação ninguém é obrigado segundo emana do sistema constitucional e é reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal a produzir prova contra si mesmo Portanto se o investigado é o suspeito ou indiciado conforme orientação de sua defesa pode preferir não fornecer o material para o exame ser realizado Tal conduta jamais poderá ser considerada crime de desobediência do contrário estarseia subvertendo a ordem jurídica obrigando o indivíduo a produzir prova contra seu próprio interesse E se assim ocorresse nada impediria que alguém fosse um dia obrigado a confessar sob pena de responder por falso testemunho o que iria consagrar a ilogicidade no campo da autodefesa A lei prevê hipóteses para contornar a falta de colaboração do interessado propiciando à autoridade que se valha de outros documentos emanados do punho do investigado cuja autenticidade já tiver sido evidenciada em juízo ou por qualquer outro meio de prova em direito admitido Além disso deverá requisitar documentos constantes de arquivos ou estabelecimentos públicos ou privados para proceder à comparação Por outro lado o indiciado ou suspeito poderá estar contribuindo para a formação de indício contra si mesmo Embora não seja ele obrigado a formar prova contra sua pessoa não possui como ocorre com o direito ao silêncio garantia expressa na Constituição impedindo de ser levado em conta seu ato negando a colaboração Enquanto no caso do direito ao silêncio o texto constitucional assegura claramente a garantia sem qualquer consequência negativa em retorno a proibição da obrigação de se autoincriminar não é expressa de modo que podem fluir consequências dessa atitude Ninguém pode obrigar o suspeito a fornecer material grafotécnico embora inexista proibição expressa para o juiz deixar de levar tal conduta em consideração no conjunto geral de avaliação da prova Aliás antes do advento da Constituição de 1988 era o que se fazia inclusive com referência ao silêncio do réu ou indiciado podendo o magistrado à época interpretar o fato em prejuízo da sua defesa 70 Intimação da pessoa não encontrada durante a fase extrajudicial somente se intima o indiciado ou suspeito a acompanhar a diligência se for encontrado durante a fase judicial no entanto em homenagem à ampla defesa e ao contraditório caso seja revel intimarseá seu defensor para querendo acompanhar a produção da prova Neste último caso preterindose a intimação ocorrerá cerceamento de defesa acarretando nulidade na produção da prova 71 Documentos judicialmente reconhecidos procedendo ao exame comparativo a autoridade pode valerse de documentos cuja procedência já tenha sido judicialmente atestada como sendo do punho da pessoa investigada É natural que se trata de prova emprestada pois não se exige seja feito o reconhecimento de um documento em juízo em processo específico para que ele possa ser usado Extraise de outro feito qualquer escrito para ser utilizado Ex o contrato preenchido de próprio punho pelo investigado juntado numa ação cível qualquer para a prova de um direito e nessa demanda reconhecido como sendo seu 72 Ausência de dúvida quanto à autenticidade tratase de fórmula genérica passível de ser alcançada por todos os meios lícitos de produção de prova Logo até mesmo testemunhas podem indicar sem sombra de dúvida que determinado documento a servir de padrão comparativo emanou do punho do investigado 73 Estabelecimentos públicos ou privados embora a lei faça menção exclusivamente aos estabelecimentos públicos também aos privados pode ser requisitado documento de interesse da investigação criminal pois ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário 74 Realização da diligência no local onde estão os documentos tratase de hipótese excepcional mas que possui abrigo legal A Lei 601573 Registros Públicos dispõe que os livros de registro bem como as fichas que os substituam somente sairão do respectivo cartório mediante autorização judicial art 22 Por outro lado a Lei 893594 Serviços Notariais determina que os livros fichas documentos papéis microfilmes e sistemas de computação deverão permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de serviço notarial ou de registro que zelará por sua ordem segurança e conservação e também que se houver necessidade de serem periciados o exame deverá ocorrer na própria sede do serviço em dia e hora adrede designados com ciência do titular e autorização do juízo competente art 46 caput e parágrafo único Portanto diante do disposto nesses dois diplomas legais os livros fichas documentos papéis microfilmes e sistemas de computação não serão retirados dos cartórios extrajudiciais para serem periciados por qualquer razão Devem os expertos ir ao local onde se encontram os objetos do exame devidamente autorizados pelo Juiz Corregedor Permanente e com ciência do notário É viável que o magistrado presidindo o feito onde se apura um crime relacionado a tais documentos e livros determine a apresentação dos mesmos para a sua direta inspeção na Vara onde se encontra se considerar imprescindível desde que conte com a autorização do corregedor do cartório como determina a lei Do contrário não sendo autorizada a saída dos objetos poderá ir pessoalmente ao lugar onde estão para proceder à vistoria 75 Produção de escrito pelo próprio investigado como já abordado tratase de uma faculdade pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo embora a negativa possa constituirse indício válido para compor o quadro probatório O ditado da autoridade policial deve ser feito de modo a evitar que o investigado simplesmente copie o conteúdo do documento sob análise É preciso que sejam ditadas palavras semelhantes àquelas que constam no mencionado documento mas não exatamente as mesmas Nessa ótica é importante mencionar a lembrança feita por Tourinho Filho de que há o mau vezo de se mostrar o escrito a quem se suspeita seja o autor determinandolhe procurar tanto quanto possível reproduzilo Tratase repetimos de um mau costume Existem pessoas que sabem imitar muito bem e que podem portanto dependendo do perito conduzilo a erro Código de Processo Penal comentado v 1 p 375 76 Diligência por precatória caso a pessoa investigada que deva reconhecer o documento ou fornecer o material necessário para a perícia resida em outra cidade fora da área de atribuição da autoridade policial ou da competência do juiz deverá ser expedida carta precatória documento pelo qual o órgão policial ou judiciário solicita a outro a realização de um ato nos limites de sua área de atribuição ou competência territorial para que a diligência possa concretizarse Entretanto deve ser lembrado o disposto no art 22 do Código de Processo Penal mencionando que em lugares onde houver mais de uma circunscrição policial a autoridade pode ordenar diligências em circunscrição de outra independentemente de precatórias ou requisições Art 175 Serão sujeitos a exame os instrumentos77 empregados para a prática da infração a fim de se lhes verificar a natureza78 e a eficiência79 77 Instrumentos são os objetos que servem de agente mecânico para a realização do crime Ex revólver faca pedaço de madeira estilete entre outros 78 Natureza e eficiência natureza significa estabelecer a espécie e a qualidade Ex determinar que o revólver é de calibre 38 Eficiência quer dizer a verificação de sua força ou eficácia para produzir determinado resultado Ex estabelecer se o revólver está apto a desferir tiros É importante tal prova pois a arma utilizada pelo agente pode ser inapta para o fim almejado sendo tal conclusão capaz até de gerar a hipótese do crime impossível por absoluta ineficácia do meio art 17 CP 79 Alcance do exame dos instrumentos do crime através dessa análise que não é indispensável pois o instrumento pode perderse ou ser ocultado pelo próprio agente após a prática da infração penal chega a perícia a conclusões valiosas para a futura avaliação do quadro probatório a ser feita pelo magistrado ou mesmo pelo Promotor na conclusão do inquérito Investigandose a arma do crime é possível detectar inclusive se há impressão digital passível de identificar quem a empunhou auxiliando na descoberta do autor como pode ser realizado exame no material sanguíneo encontrado em uma faca por exemplo atestandose se pertence à vítima ou não Ressaltese ainda a valia existente no exame do instrumento do crime para o fim de se determinar o grau da reação no contexto da legítima defesa concluindose pela moderação ou não Enfim há variada utilidade para esse exame que no entanto caso esteja ausente dos autos não conduz à nulidade Nessa linha Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 558 Art 176 A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência8080A 80 Oportunidade para o oferecimento de quesitos como já abordado o oferecimento de quesitos por ocasião da realização da prova pericial pode ser de fundamental importância para o esclarecimento da verdade real e para a garantia do devido processo legal com seus corolários diretos a ampla defesa e o contraditório Por isso quando a prova for determinada em juízo não há dúvida de que as partes e o juiz podem encaminhar perguntas quesitos aos peritos até o momento em que a diligência se realize Entretanto costumase defender que durante o inquérito por ser este um procedimento inquisitivo não se pode permitir que o indiciado os apresente Tal posição não se coaduna com o devido processo legal É evidente que durante a investigação policial o indiciado não é considerado parte nem tem direito à produção de prova pois o procedimento é inquisitivo Mas por outro lado não se deve perder de vista que muitas provas são préconstituídas isto é não serão novamente realizadas durante a instrução judicial tornandose definitivas Nesse caso como se poderia evitar que o indiciado participasse da sua produção sem ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa Caso lhe seja retirada tal oportunidade cremos que o exame pode ser refeito durante a instrução a seu pedido Entretanto há determinadas perícias que não mais podem ser realizadas com sucesso caso decorra muito tempo de maneira que é preciso adaptar o processo penal à nova Constituição Federal que deixou bem clara a existência dos princípios processuais mencionados Defendemos pois que o indiciado por seu defensor pode apresentar quesitos na fase extrajudicial quando se tratar de prova pericial préconstituída Parecenos que essa questão foi completada e suprida pela nova redação dada ao art 159 permitindose a formulação de quesitos pelas partes e a indicação de assistentes técnicos em qualquer fase préprocessual ou processual 80A Exame criminológico realizado na fase da execução penal para fins de análise do merecimento do condenado no tocante ao recebimento de benefícios como a progressão de regime ou o livramento condicional não comporta quesitos oferecidos pelos interessados como por exemplo Ministério Público ou sentenciado Inexiste previsão legal para tanto e o laudo não vincula o juízo Cuidase da avaliação subjetiva do psiquiatra forense Na jurisprudência STJ Não há falar em nulidade do exame criminológico porquanto não teriam sido respondidos os quesitos formulados pela defesa não apenas porque é inaplicável no âmbito da execução penal a regra do art 176 do CPP cabendo ao juízo das execuções a elaboração dos quesitos que entender adequados para aferição do mérito subjetivo mas também porque consoante assentado pelas instâncias ordinárias não foi demonstrado prejuízo decorrente 5 Ademais nos termos da jurisprudência desta Corte o magistrado não está adstrito ao resultado do exame criminológico podendo conforme seu prudente juízo dele valerse como fundamento para deferir ou indeferir o benefício pleiteado Precedentes 6 Habeas corpus não conhecido HC 333692 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 17052016 vu Art 177 No exame por precatória81 a nomeação dos peritos farseá no juízo deprecado Havendo porém no caso de ação privada acordo das partes essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante Parágrafo único Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória82 81 Exame por precatória não somente a colheita de material para o exame grafotécnico pode ser feita por precatória como expressamente prevê o art 174 IV CPP mas todo o exame pericial cujo objeto ou material a ser analisado se encontre em Comarca diversa daquela onde se situa a autoridade policial ou o juiz Como regra nomeia o perito sem qualquer intervenção das partes art 276 CPP livremente o juiz ou a autoridade policial do local onde a diligência vai realizarse ou seja do lugar deprecado Tal disposição é correta uma vez que sendo o experto órgão auxiliar da justiça tanto faz que seja nomeado pela autoridade deprecante ou pela deprecada Ademais a nomeação no juízo deprecado evita o deslocamento inútil do perito para outra cidade Entretanto a norma processual penal abre uma exceção no caso de ação penal privada cujos interesses em jogo mais se aproximam das causas cíveis do que das criminais diante da disputa havida para que o perito seja nomeado no juízo deprecante o que facilitaria o acompanhamento da prova e a apresentação de quesitos Lembremos ainda da possibilidade de indicação de assistentes técnicos pelas partes art 159 3º Os assistentes podem ser escolhidos tanto no juízo deprecante como no deprecado porém de qualquer modo eles somente exercerão suas atividades após a conclusão dos exames e elaboração do laudo oficial 82 Referência somente à autoridade judiciária cremos que se pode ampliar sem qualquer tipo de restrição à autoridade policial E como já salientamos em se tratando de prova préconstituída mesmo sendo prova produzida no inquérito devem constar os quesitos tanto do órgão do Ministério Público quanto da defesa havendo interesse Os quesitos acompanharão a precatória para evitar que a autoridade do local deprecado após a nomeação do experto seja obrigada a determinar a intimação das partes para o seu oferecimento o que seria medida procrastinatória Art 178 No caso do art 159 o exame será requisitado pela autoridade ao diretor83 da repartição juntandose ao processo o laudo assinado pelos peritos 83 Órgão encarregado das perícias oficiais pode haver em cada Estado da Federação um órgão especializado cujo encargo é a realização de perícias oficiais Ilustrando no Estado de São Paulo criouse pelo Decreto 4284798 a Superintendência da Polícia TécnicoCientífica diretamente subordinada ao Secretário da Segurança Pública mas desvinculada da Polícia Civil ou Militar É órgão técnicocientífico auxiliar da atividade da polícia judiciária e do sistema judiciário tornandose responsável pelas perícias criminalísticas e médicolegais no Estado Dividese fundamentalmente em dois organismos Instituto de Criminalística e Instituto MédicoLegal O primeiro estruturase em a centro de perícia voltado a acidentes de trânsito crimes contábeis crimes contra o patrimônio crimes contra a pessoa documentoscopia engenharia perícias especiais identificação criminal perícias de informática b centro de exames análises e pesquisas voltado à análise instrumental balística biológica e bioquímica física química e toxicológica c núcleo de apoio logístico objetivando a realização de fotografias recursos audiovisuais desenho e topografia O segundo estruturase em a centro de perícias voltado à clínica médica tanatologia forense radiologia odontologia legal b centro de exames análises e pesquisas fundado em anatomia patológica toxicologia forense e antropologia c núcleo de apoio logístico com equipe de assistência familiar e equipe de fotografia e recursos audiovisuais Dessa forma enquanto o Instituto de Criminalística cuida dos exames de local sistemas de segurança de tráfego exames em livros ou documentos marcas patentes e similares instrumentos destinados à falsificação objetos e instrumentos ligados aos crimes patrimoniais contra a pessoa economia popular saúde pública serviços públicos e dignidade humana análises de locais de incêndio desabamento poluição desmoronamento meio ambiente aparelhos de um modo geral materiais gravados de som e imagem aparelhos de computador e seus softwares exames em armas e munição materiais biológicos para identificação antropológica dosagem alcoólica e tóxicos bem como testes correlatos o Instituto MédicoLegal cuida de exames de corpo de delito envolvendo lesões sexologia sanidade física verificação de idade constatação de embriaguez exames necroscópicos exumações exames de material biológico de vítimas perícias no campo da odontologia e avaliações psicológicas Garantese com a instituição da Polícia TécnicoCientífica um aprimoramento do sistema investigatório pois a Polícia Judiciária não mais conta com qualquer tipo de ascendência direta sobre os peritos evitandose com isso que a prova pré constituída dificilmente renovada ao longo da instrução sob o crivo do contraditório possa ficar ao sabor do andamento do inquérito policial este de natureza inquisitiva É verdade que os Institutos realizam seus trabalhos sem assistência técnica de peritos indicados pelos investigados mas uma vez desligados da Polícia Judiciária diminuem as influências que a autoridade investigatória poderia exercer na elaboração de um laudo técnico Embora não seja o sistema perfeito ou ideal é sem dúvida mais apurado e imparcial Art 179 No caso do 1º do art 159 o escrivão84 lavrará o auto respectivo que será assinado pelos peritos e se presente ao exame também pela autoridade Parágrafo único No caso do art 160 parágrafo único85 o laudo que poderá ser datilografado será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos 84 Auto de exame pericial realizado por peritos não oficiais enquanto no primeiro caso realização de laudo por perito oficial a autoridade requisita a sua feitura ao órgão competente recebendoo pronto e devidamente assinado ao seu término na hipótese de terem sido nomeados peritos não oficiais duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior escolhidas preferencialmente dentre os que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do delito é preciso que o escrivão do feito extrajudicial ou judicial lavre um auto registro escrito e autenticado do ato devidamente assinado pelos expertos e quando for propício também pela autoridade policial ou judiciária A falta de assinatura dos peritos como vem decidindo a jurisprudência desde que comprovada a origem do laudo não implica nulidade mas mera irregularidade 85 Formalidades do laudo a redação do parágrafo único do art 179 não é das mais apuradas podendo levar a crer erroneamente que somente é datilografado subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos o laudo que nos termos do art 160 parágrafo único contar com um período de prorrogação para ser apresentado à autoridade Na realidade atualmente na grande maioria dos casos os laudos serão sempre datilografados ou impressos por computador subscritos e rubricados em todas as folhas pelos peritos restando prejudicada a observação de aplicação dessas formalidades somente aos casos do art 160 parágrafo único O objetivo de ter constado a expressa referência ao citado parágrafo único do art 160 é que muitos laudos podiam ser fornecidos verbalmente o que se dava no momento da diligência presidida diretamente pela autoridade policial ou judicial Assim fazendo uma inspeção por exemplo acompanhado de peritos poderia o magistrado obter esclarecimentos verbais dos expertos conforme o andamento da diligência Tudo seria devidamente registrado no auto de inspeção dispensando pois a apresentação do laudo escrito assinado e rubricado pelos peritos Como raramente se faz isso hoje em dia os laudos periciais são sempre produzidos da maneira descrita no parágrafo único do art 179 Art 180 Se houver divergência86 entre os peritos serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro ou cada um redigirá separadamente o seu laudo e a autoridade nomeará um terceiro se este divergir de ambos a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos 86 Divergência entre peritos tendo em vista que a lei exige a elaboração de exame pericial por dois peritos não oficiais é possível que entre eles em tese haja divergência Assim ocorrendo facultase que apresentem no mesmo laudo as suas opiniões em seções diferenciadas e com respostas separadas aos quesitos ou caso prefiram elabore cada qual o seu laudo O magistrado pode não sendo obrigatório nomear um terceiro chamado perito desempatador Havendo nova divergência o juiz pode determinar a realização de outra perícia recomeçando o processo Cremos haver as seguintes opções a os peritos não oficiais discordam entre si e o juiz valendose do disposto no art 182 no sentido de que não está atrelado ao laudo podendo aceitálo no todo ou parcialmente opta por uma das versões ou rejeita ambas calcando sua decisão nas demais provas produzidas nos autos b os peritos discordam e o juiz nomeia o desempatador Ainda assim havendo um resultado de dois contra um o magistrado decidirá livremente qual corrente seguir tornase ao disposto no art 182 CPP c os peritos discordam o juiz nomeia o experto desempatador que apresenta uma terceira versão ficando o juiz livre para produzir nova perícia ou acreditar numa das três Quanto ao perito oficial autoriza se agora a elaboração do laudo por um só profissional art 159 caput Art 181 No caso de inobservância de formalidades87 ou no caso de omissões obscuridades ou contradições a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade complementar ou esclarecer o laudo Parágrafo único A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame por outros peritos se julgar conveniente 87 Inobservância das formalidades prevê a lei que havendo ausência de cumprimento às formalidades legais como a assinatura dos peritos no laudo e em todas as suas folhas bem como sendo constatada omissão a respeito de esclarecimento imprescindível obscuridade que transforme o laudo ou qualquer conclusão incompreensível ou mesmo contradição que o torne imprestável para a finalidade para a qual foi produzido ao invés de se realizar outro exame mandará o juiz nesta hipótese não pode ser determinado pelo delegado que os peritos supram a falha corrigindo o laudo Naturalmente como prevê o parágrafo único se entender a autoridade não ser passível de suprimento a falta encontrada ordenará a realização de nova perícia pelos mesmos ou por outros peritos conforme sua conveniência Art 182 O juiz não ficará adstrito ao laudo88 podendo aceitálo ou rejeitálo no todo ou em parte 88 Vinculação do juiz ao laudo pericial é natural que pelo sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional adotado pelo Código possa o magistrado decidir a matéria que lhe é apresentada de acordo com sua convicção analisando e avaliando a prova sem qualquer freio ou método previamente imposto pela lei Seu dever é fundamentar a decisão dandolhe pois respaldo constitucional Por tal motivo preceitua o art 182 que o juiz não está adstrito ao laudo podendo acolher totalmente as conclusões dos expertos ou apenas parcialmente além de poder rejeitar integralmente o laudo ou apenas parte dele O conjunto probatório é o guia do magistrado e não unicamente o exame pericial Ex é possível que o julgador despreze o laudo de exame do local porque acreditou na versão oferecida por várias testemunhas ouvidas na instrução de que a posição original do corpo no momento do crime por exemplo não era a retratada pelo laudo Assim o juiz rejeitará o trabalho pericial e baseará sua decisão nos depoimentos coletados que mais o convenceram da verdade real Ocorre que não se pode dar ao art 182 uma extensão indevida Lembremos que o Código de Processo Penal estabelece em alguns casos provas tarifadas como é o caso do exame de corpo de delito para os crimes que deixam vestígios Ora em se tratando de um laudo toxicológico comprovando que o material apreendido não é substância entorpecente não pode o juiz rejeitálo condenando o réu Tratase de prova indispensável para a materialidade da infração penal de forma que no máximo pode o juiz não concordando com a conclusão da perícia determinar a realização de outra mas não deve substituirse ao experto Por outro lado equívoco comum encontramos naqueles que sustentam ser admissível em um exame de insanidade mental que o juiz afaste o laudo decidindo em sentido contrário ao proposto pelo perito Não pode fazêlo pois o Código Penal art 26 adota o sistema biopsicológico exigindo que haja dupla avaliação para a situação de inimputabilidade isto é o perito atesta a parte biológica demonstrando que o réu tem uma doença mental enquanto o juiz avalia a parte psicológica analisando se a doença se manifestava à época do crime o que poderá fazer pela colheita das demais provas Entretanto caso o magistrado não concorde com a parte biológica deve mandar fazer outro exame mas não pode dizer que é saudável aquele que o perito disse ser doente ou viceversa É possível no entanto que afaste a conclusão do laudo relativa à manifestação da enfermidade no instante do cometimento do delito mas sem ingressar no mérito da existência da doença Portanto embora o art 182 seja explícito ao dar possibilidade ao juiz para avaliar o laudo deve a norma ser interpretada em consonância com as demais regras do sistema penal e processual penal De qualquer forma ainda quando lhe seja possível distanciarse do exame pericial devese seguir o alerta feito por Espínola Filho de que ao juiz não é lícito nunca enveredar pelo terreno do capricho e do arbitrário e obrigado sempre a motivar e fundamentar o que decide terá de justificar com razões mais fortes a sua orientação no sentido de desprezar as razões com que se sustenta o parecer técnico dos peritos especializados Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 571 Não é demais ressaltar no entanto que a partir da edição da Lei 116902008 admitindo a participação de assistentes técnicos indicados pelas partes o juiz terá maiores dados para querendo rejeitar o laudo oficial e acolher as ponderações de qualquer dos assistentes técnicos Na jurisprudência STJ Nesse contexto a perícia que segundo afirma o recorrente sacramentou que não há que se falar em peculato por parte do então Prefeito deve ser analisada pelo Magistrado de origem juntamente com os demais elementos de prova porquanto nos termos do art 182 do Código de Processo Penal o juiz não ficará adstrito ao laudo podendo aceitálo ou rejeitálo no todo ou em parte Reafirmo dessa forma que a perícia juntada aos autos é mero elemento probatório o qual não vincula o Magistrado e que deve ser analisado por ocasião da prolação da sentença em conjunto com as demais provas carreadas aos autos em nada interferindo no regular trâmite da ação penal AgRg no RHC 106464 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07052019 vu Art 183 Nos crimes em que não couber ação pública89 observarseá o disposto no art 19 89 Destino do laudo em crimes de ação privada determina a lei que deve ser seguida a regra do art 19 do Código de Processo Penal vale dizer será o laudo remetido ao juízo competente após ter sido elaborado aguardando a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal podendo ser retirado diretamente pelo interessado mediante traslado Assim como o inquérito que uma vez concluído pode ser entregue diretamente à parte para a propositura da ação penal também o laudo terá o mesmo destino Entretanto vem a doutrina questionando essa formalidade defendendo com razão seja sempre o laudo juntado aos autos seja do inquérito seja do processocrime aguardandose a manifestação da parte ou das partes interessada Não há motivo razoável para que seja o laudo colocado à parte do inquérito ou do processo esperando requerimento do interessado para ser juntado aos autos Art 184 Salvo o caso de exame de corpo de delito o juiz ou a autoridade policial negará90 a perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade 90 Indeferimento de realização de perícia tratase de uma providência natural no quadro de produção de provas que a autoridade policial ou judiciária indefira aquelas que forem impertinentes para a solução do caso Entretanto o artigo faz expressa ressalva ao exame de corpo de delito que é determinado por lei para a prova da materialidade dos delitos que deixam vestígios materiais a fim de evitar a supressão desse exame por autoridades mais afoitas Não há recurso contra a decisão do delegado ou do juiz que indefira a realização de perícia Pode a situação entretanto conforme o caso determinar a interposição de recursos alternativos isto é não previstos especificamente para a hipótese Se a autoridade policial recusar a feitura de um exame pericial considerado importante resta ao interessado requerer ao representante do Ministério Público ou à autoridade judiciária que a requisite fazendo com que o delegado a produza Se o indeferimento provier de juiz pode ser interposto mandado de segurança ou eventualmente ser novamente questionada a produção da prova em grau de recurso como preliminar de apelação ou recurso em sentido estrito conforme o caso É importante destacar que o indeferimento precisa basearse na inutilidade da produção da prova não podendo representar depois um prejuízo nítido para a parte que a requereu na ocasião da sentença Afinal se isto acontecer vêse a materialização do cerceamento do direito à produção de prova Na jurisprudência STJ O juízo valorativo acerca da necessidade ou não da produção da prova pertence ao magistrado conforme disposição contida no artigo 184 do Código de Processo Penal Precedentes 4 Agravo regimental desprovido AgInt no RHC 62463 RJ 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 09032017 vu No caso dos autos o Magistrado de origem indeferiu de forma fundamentada as provas requeridas pela defesa por considerálas desnecessárias protelatórias ou acessíveis à defesa sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário Ademais nos termos do art 184 do Código de Processo Penal a perícia pode ser indeferida quando não se revelar indispensável ao esclarecimento da verdade Dessarte não há se falar em cerceamento de defesa RHC 62864 RJ 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 16082016 DJe 26082016 vu TRF5 Nos termos do art 184 do CPP não há cerceamento de defesa a ser reconhecido quando há o indeferimento de perícia judicial que não se mostra necessária ao esclarecimento da verdade 5 Apelação criminal a que se nega provimento Ap Crim 15366 AL 1ª T rel Élio Wanderley de Siqueira Filho 11012018 vu Capítulo III DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO13 1 Conceito de interrogatório judicial tratase do ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir diretamente ao juiz apresentando a sua versão defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusação podendo inclusive indicar meios de prova bem como confessar se entender cabível ou mesmo permanecer em silêncio fornecendo apenas dados de qualificação O interrogatório policial é o que se realiza durante o inquérito quando a autoridade policial ouve o indiciado acerca da imputação indiciária 2 Razão de ser da reforma introduzida pela Lei 107922003 o principal objetivo da nova lei foi a criação e regulamentação do denominado regime disciplinar diferenciado RDD destinado ao abrigo em cela individual de presídio de segurança máxima dos presos provisórios e condenados considerados de alto risco para a segurança do estabelecimento penal e da sociedade sob regime particularmente gravoso art 52 da Lei 721084 Lei de Execução Penal Entretanto uma das preocupações correlatas sempre foi o momento de realização do interrogatório desses presos cujo transporte e escolta ao fórum representava perigo de resgate além de alto custo para o Estado Pretendendo minorar esses efeitos debateuse a possibilidade de realização do interrogatório por intermédio de videoconferência o que foi rejeitado à época propiciando então a adoção de fórmula alternativa buscando evitar que o réu preso fosse ao fórum para o interrogatório ato processual individual não muito prolongado como regra cercado de escolta e ainda com possibilidade de risco para a segurança do juiz dos seus auxiliares e do público em geral passouse a exigir que o juiz se dirigisse ao presídio para em sala própria quando tivesse a segurança indispensável realizasse o interrogatório de um ou mais réus Aproveitando então a modificação no capítulo do interrogatório o legislador terminou aprovando o projeto quase na íntegra apresentado pela comissão presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover Projeto 42042001 aprimorando as normas processuais à luz da Constituição de 1988 Implementouse a possibilidade de interrogatório do acusado no estabelecimento penal em que se encontrasse Entretanto as Leis 116892008 e 117192008 modificaram o rito procedimental e o interrogatório foi lançado como último ato da instrução na audiência una para colher toda a prova oral Dessa forma inviabilizouse o interrogatório no presídio feito pelo juiz como primeiro ato da instrução Adveio da Lei 119002009 ingressando com o sistema da videoconferência conforme será analisado em nota própria 3 Natureza jurídica do interrogatório há quatro posições a é meio de prova fundamentalmente Camargo Aranha b é meio de defesa Galdino Siqueira Pimenta Bueno Manzini Clariá Olmedo João Mendes Júnior Ada Pellegrini Grinover Tourinho Filho Adriano Marrey Alberto Silva Franco Bento de Faria Antonio Magalhães Gomes Filho Jorge Alberto Romeiro Alguns desses deixam entrever a possibilidade de considerálo em segundo plano como fonte de prova c é meio de prova e de defesa Vicente de Azevedo Frederico Marques Hélio Tornaghi Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes Fernando de Almeida Pedroso Mirabete Greco Filho Carnelutti Florian David Teixeira de Azevedo Borges da Rosa Paulo Lúcio Nogueira Ary Azevedo Franco Guglielmo Sabatini Carlos Henrique Borlido Haddad Marcos Alexandre Coelho Zilli d é meio de defesa primordialmente em segundo plano é meio de prova Hernando Londoño Jiménez Ottorino Vannini Esta última é a posição que adotamos Notese que o interrogatório é fundamentalmente um meio de defesa pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio Logo a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calarse daí não advindo consequência alguma Defendese apenas Entretanto caso opte por falar abrindo mão do direito ao silêncio seja lá o que disser constitui meio de prova inequívoco pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condenálo ou absolvêlo Art 185 O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária no curso do processo penal será qualificado e interrogado na presença de seu defensor constituído ou nomeado49A 1º O interrogatório do réu preso será realizado em sala própria no estabelecimento em que estiver recolhido desde que estejam garantidas a segurança do juiz do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato1011 2º Excepcionalmente12 o juiz por decisão fundamentada12A12B de ofício ou a requerimento das partes12C poderá realizar o interrogatório do réu preso12D por sistema de videoconferência12E ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades12F I prevenir risco à segurança pública quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que por outra razão possa fugir durante o deslocamento12G II viabilizar a participação do réu no referido ato processual quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal12H III impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência nos termos do art 217 deste Código12I IV responder à gravíssima questão de ordem pública12J 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência as partes serão intimadas com 10 dez dias de antecedência12K 4º Antes do interrogatório por videoconferência o preso poderá acompanhar pelo mesmo sistema tecnológico a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts 400 411 e 531 deste Código12L12M 5º Em qualquer modalidade de interrogatório o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor se realizado por videoconferência fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso12N 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil12O 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos 1º e 2º deste artigo12P 8º Aplicase o disposto nos 2º 3º 4º e 5º deste artigo no que couber à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa como acareação reconhecimento de pessoas e coisas e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido12Q 9º Na hipótese do 8º deste artigo fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor12R 10 Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos indicado pela pessoa presa12S 4 Obrigatoriedade do interrogatório durante o curso do processo penal que segue até o trânsito em julgado da decisão condenatória ou absolutória a autoridade judiciária de 1º ou 2º grau a qualquer momento fora do instante próprio que é o da realização da audiência de instrução e julgamento pode ouvir o réu É possível que esteja foragido e seja preso ou se torne ausente e tomando conhecimento do processo compareça espontaneamente bem como que seja encontrado e intimado a tanto Por isso é imprescindível o oferecimento pelo magistrado da oportunidade de ser ouvido qualificandoo e colhendo dados pessoais interrogatório de qualificação bem como lhe oferecendo a ocasião de apresentar a sua versão sobre a acusação interrogatório de mérito Ainda que possua o direito ao silêncio este não abrange como regra a ser analisado em nota própria ao art 187 o momento da sua qualificação razão pela qual é sempre indispensável proporcionar ao acusado o instante do interrogatório Naturalmente se o processo já estiver em 2º grau aguardando para ser julgado pode o Tribunal determinar seja o réu ouvido pelo juiz de 1º grau ou se houver preferência pode ser ouvido pelo relator A falta do interrogatório quando o réu se torna presente após o momento próprio é nulidade relativa isto é somente deve ser reconhecida se houver provocação da parte interessada demonstrando ter sofrido prejuízo Na jurisprudência STJ 1 O interrogatório é o ato processual por meio do qual o réu tem a faculdade de expor a sua versão dos fatos narrados na exordial acusatória nos termos do art 185 e seguintes do Código de Processo Penal Todavia não há que se falar em violação do contraditório e da ampla defesa pela não realização do referido ato processual se o próprio investigado ciente da acusação empreendeu fuga do distrito da culpa estava foragido por ocasião do interrogatório e só apontou a ocorrência de nulidade nas alegações finais logo após a sua captura quando já encerrada a instrução criminal e apresentadas as razões finais do Ministério Público estadual 2 Agravo regimental não provido AgRg no HC 428036 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 18092018 vu 4A Momento processual adequado para a realização do interrogatório debatese em doutrina se o momento mais adequado para o juiz ouvir o réu deveria ser o início ou o final da instrução vale dizer a primeira inquirição a ser feita ou a última Pelo sistema inicialmente adotado pelo Código de Processo Penal era realizado em primeiro plano Vantagens a o réu tem a chance de ofertar a sua autodefesa esclarecendo o que bem quiser ao magistrado em primeiro lugar antes mesmo da manifestação técnica de seu defensor Consagrase uma autêntica contestação verbal b pode o acusado optar pelo silêncio e nenhuma declaração fornecer não se podendo levar em conta essa posição adotada para a formação do convencimento do julgador c ao dar sua versão acerca dos fatos que lhe foram imputados antes da instrução pode auxiliar o magistrado a fazer as perguntas certas às testemunhas pois já possui as teses tanto da acusação como da defesa Desvantagens a o réu sem ouvir o que as testemunhas têm a dizer sobre os fatos é levado a contrariar a acusação Por isso às vezes exemplificando admite a autoria alegando qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade quando na realidade nenhuma prova contundente quanto à sua participação no delito se formará depois Em suma admite a prática do crime sem necessidade b a melhor defesa é sempre a última palavra pois já se tem um quadro global do que foi produzido pela acusação A Lei 909995 adotara procedimento diverso prevendo a oitiva do réu em interrogatório ao final da colheita da prova art 81 caput Nenhum sistema é perfeito contando como já demonstramos com vantagens e desvantagens Devese pois seguir o rito estabelecido em lei A alteração trazida pelas Leis 116892008 e 117192008 passou o interrogatório para o último ato da instrução no procedimento comum ordinário sumário e sumaríssimo e no procedimento do júri A consequência dessa modificação tem sido sentida por vários magistrados na prática elevouse o número de confissões A razão é simples O réu acompanha toda a audiência de instrução ouvindo todos os depoimentos Quando estes são francamente desfavoráveis o que lhe resta fazer no interrogatório senão admitir ter sido ele o autor da infração penal Cuidase afinal de reação natural e lógica do ser humano buscar não ser tolo negando o óbvio Anteriormente sendo ouvido separadamente em primeiro lugar poderia falar qualquer coisa e não haveria confronto algum 5 Condução coercitiva para interrogatório é admissível em termos quando voltada a colher dados de identificação do acusado Afinal este não possui direito ao silêncio no tocante à sua qualificação Por isso o juiz pode determinar que o acusado seja levado à sua presença para ser qualificado e expressar diretamente o seu desejo de permanecer calado se for o caso Entretanto se o acusado for conhecido e devidamente qualificado pode optar por não comparecer fazendo valer seu direito ao silêncio sem a necessidade de qualquer medida coercitiva para obrigá lo a ir a juízo Neste último prisma já decidiu o STF 6 Cautela para a revogação da liberdade provisória não configura motivo determinante para a revogação da liberdade provisória concedida ao réu a sua ausência ao interrogatório para o qual estava devidamente cientificado O direito ao silêncio acarreta o direito de não comparecer salvo se o magistrado deseje ouvilo acerca da sua qualificação Ainda assim a condução coercitiva é o meio próprio para fazêlo comparecer sendo desnecessária a imposição de sua prisão 7 Crítica à sua obrigatoriedade cremos ser viável que o interrogatório deixe de ser ato processual obrigatório isto é durante a instrução em audiência convocarse o réu para ficar diante do juiz mesmo sabendo que ele tem direito ao silêncio e pode não querer dizer nada Por que gerar então a posição constrangedora de ficar face a face com o magistrado invocando a pretensão de se manter calado Consequência disso é que alguns juízes continuam extraindo conclusões negativas para a defesa do réu O ideal seria o interrogatório como ato facultativo a realizarse a critério da defesa quando o réu estivesse devidamente identificado e não necessitasse ser qualificado diante do juiz No mesmo prisma conferir a posição de João Cláudio Couceiro A garantia constitucional do direito ao silêncio p 363 Nessa hipótese abrindo mão do direito ao silêncio poderia oferecer os meios de prova e as teses que entendesse cabíveis contando com o questionamento das partes embora por intermédio do magistrado Colocarseia nessa posição porque quer e não por obrigação decorrente de lei 8 Interrogatório e citação da pessoa jurídica a partir da edição da Lei 960598 cuidando dos crimes contra o meio ambiente tornouse possível considerar a pessoa jurídica autora de infração penal no Brasil A referida Lei encontra respaldo constitucional no art 225 3º causando no entanto imensa polêmica dentre penalistas e processualistas Não sendo este o lugar apropriado para o debate acerca da conveniência da responsabilidade penal da pessoa jurídica resta analisar o aspecto ligado à sua posição na relação processual Como ré tem o direito de ser interrogada visto ser este momento do processo um meio primordialmente de defesa e secundariamente de prova Naturalmente o Código de Processo Penal não previu em nenhum de seus dispositivos a possibilidade de a pessoa jurídica ser interrogada pois à época de sua edição esta possibilidade era inexistente em direito penal Assim é cabível e recomendável que sejam feitas adaptações por analogia à inquirição da pessoa jurídica Tem sugerido a doutrina a utilização em conjunto das normas do processo civil e do processo trabalhista fazendo com que a pessoa jurídica seja ouvida por representante que indicar mas não necessariamente seu representante legal pois este pode não ter conhecimento do fato Lembrando lição de Ada Pellegrini Grinover escreve a respeito Fernando Castelo Branco A solução para o interrogatório da pessoa jurídica estaria segundo Grinover na adoção também por analogia das regras da Consolidação das Leis do Trabalho que facultam ao empregador fazerse substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato Obviamente se a substituição é facultada no processo trabalhista maior razão teria para sêlo no âmbito do processo penal no qual o interrogatório caracteriza a principal e por vezes única manifestação da autodefesa Caberia portanto sob essa interpretação à pessoa jurídica indicar a pessoa física que será interrogada Não resta dúvida de que a integração normativa por meio da analogia quer ao Código de Processo Civil quer à Consolidação das Leis do Trabalho é capaz de solucionar emergencialmente as lacunas verificadas na lei ambiental relativas ao interrogatório da pessoa jurídica A pessoa jurídica no processo penal p 147148 A citação no entanto será feita na pessoa do representante legal conforme dispõe o art 75 do Código de Processo Civil Serão representados em juízo ativa e passivamente VIII a pessoa jurídica por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou não havendo essa designação por seus diretores Para a data do interrogatório a pessoa jurídica indica por instrumento de preposição quem será em seu lugar ouvido estando sujeito naturalmente às mesmas regras que envolvem a pessoa física pode utilizar o direito ao silêncio se desejar pode recusarse a responder perguntas inconvenientes ou impertinentes bem como pode confessar e admitir a prática da infração penal ou fatos interessantes para o deslinde da causa vinculando no que disser a ré 9 Presença do defensor a partir da Lei 107922003 tornase indispensável que o interrogatório seja acompanhado por defensor constituído ou dativo Na realidade a inserção da obrigatoriedade da presença do defensor no momento do interrogatório deveuse principalmente ao fato de que no Projeto de Lei 42072001 também da comissão presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover o réu seria o último a ser ouvido após a colheita da prova o que agora se torna a regra em face do advento da Lei 117192008 Assim seria natural supor que já estivesse acompanhado de advogado a essa altura Entretanto não tendo sido alterado o procedimento à época continuando o interrogatório a ser realizado como primeiro ato instrutório foi preciso modificar o modo de citação do acusado Para que fosse assegurada a ampla defesa e o cumprimento da nova disposição do art 185 caput tornouse fundamental que no mandado de citação determinasse o juiz ao oficial a indagação ao réu se ele já possuía defensor constituído e qual seu nome e endereço Assim na certidão do oficial atestando a citação constava o nome do causídico do acusado Seria ele então intimado pela imprensa para comparecer ao interrogatório designado em caso de réu solto no fórum em caso de preso no estabelecimento penal correspondente Certificado no entanto não possuir o réu advogado nem condições de constituir um profissional para sua defesa devia o magistrado providenciar a atuação de um defensor público se houvesse ou nomearia um dativo Em qualquer situação o profissional seria pessoalmente intimado da realização do interrogatório Este procedimento somente continua válido para os ritos especiais prevendo o interrogatório como primeiro ato da instrução Atualmente a Lei 117192008 transferiu o momento de realização do interrogatório para o final da audiência de instrução Por óbvio então estará o réu acompanhado de seu advogado constituído ou dativo 9A Interrogatório por precatória rogatória e carta de ordem quando o acusado se encontra em outra Comarca preso ou solto o ideal é realizar o interrogatório por meio de carta precatória Assim fazendo outro magistrado pessoalmente tem a oportunidade de ouvilo frente a frente Podese ainda realizar o interrogatório por intermédio de carta rogatória expedida para outro país desde que ali se encontre o réu e haja acordo entre o Brasil e o Estado rogado Admitese também a expedição de carta de ordem quando autoridade judiciária de Tribunal Superior determina a juízo inferior que proceda o interrogatório em seu nome Exigir que o réu seja ouvido no juízo onde corre o seu processo criminal pode representar um gravame incomum fazendo com que ele não compareça Mesmo sendo no procedimento ordinário deste Código o último ato da instrução conforme o caso entendemos possível expedir precatória ou rogatória de antemão com a concordância da defesa para ouvir o acusado desde que seja essa a sua preferência Na jurisprudência STJ Embora não exista norma que obrigue a realização do interrogatório por carta rogatória esta Corte já proclamou a possibilidade de tal procedimento Fazse necessário portanto justificar concretamente a negativa do benefício o que não ocorreu na hipótese HC 132102 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 05062012 empate 10 Interrogatório de réu preso passa a ser realizado como regra no estabelecimento penal em que se encontrar o acusado e não mais no fórum Evitase como já exposto na nota 2 supra o deslocamento do preso sob escolta e risco de fuga do prédio do Judiciário constituindo em meio mais fácil a ida do magistrado ao presídio desde que garantida a sua segurança e de seus auxiliares É certo não ser este o meio ideal de se proceder embora tenha sido a solução conciliatória diante da falta de segurança suficiente nos fóruns em geral bem como de número considerável de policiais deslocados para a escolta gerando ausência das atividades de patrulhamento além de investimento de alta monta No Estado de São Paulo através de Provimento do Conselho Superior da Magistratura desde 2001 autorizouse a ida de magistrados aos presídios para a realização de interrogatórios de réus presos especialmente nos estabelecimentos onde foram criadas salas próprias de audiência garantida a segurança do juiz e seus auxiliares A partir da edição da Lei 107922003 o que era facultativo passa a ser obrigatório desde que o estabelecimento penal onde se encontre o preso esteja aparelhado para receber o magistrado seus auxiliares e as partes promotor e defensor já que a presença da defesa passou a ser obrigatória art 185 caput e ambos podem interferir no interrogatório art 188 Não sendo possível receber o juiz e as partes no presídio por falta das condições indispensáveis continuase a realizar o interrogatório nos moldes das demais audiências ou seja no fórum requisitandose a apresentação do réu Registrese ainda que a lei corretamente nesse ponto demanda o respeito ao princípio constitucional da publicidade motivo pelo qual as salas próprias para a audiência devem situarse fora das muralhas onde se encontram os presos a fim de que qualquer pessoa do povo logicamente identificada e com a fiscalização necessária possa ingressar no prédio e assistir ao ato Salvo pois quando o juiz decretar sigilo no processo o interrogatório continua a ser como ocorre no fórum audiência pública Salientemos que sendo o réu o último a ser ouvido na audiência de instrução e julgamento após o advento da Lei 117192008 notase que a melhor e mais prática forma de concluir os trabalhos é requisitálo para que esteja presente no fórum Porém tratandose de pessoa perigosa bem como preenchidos os requisitos legais podese realizar tanto a audiência quanto o interrogatório por videoconferência como analisaremos nas notas a seguir Na jurisprudência STJ 2 A dificuldade enfrentada pelo Poder Executivo na remoção e apresentação dos presos em juízo constitui motivação suficiente e idônea para realização da audiência una de instrução por meio do sistema de videoconferência RHC 83006AL Rel Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma julgado em 18052017 DJe 26052017 RHC 96881 AL 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 05062018 vu 11 Interrogatório por videoconferência e ampla defesa há certamente imensas dificuldades para a movimentação de réus presos entre os estabelecimentos onde se encontram e os fóruns onde devem ser ouvidos Em particular o maior queixoso sempre foi o Poder Executivo encarregado de realizar essa movimentação garantindo a segurança de todos Há cerca de quase duas décadas surgiram os primeiros passos em direção à videoconferência ou o denominado interrogatório online como instrumento para sanar os dissabores enfrentados pelo Poder Público para a apresentação dos acusados presos nos locais de seus julgamentos É interessante observar a existência de pelo menos dois prismas para a adoção da videoconferência a os que a defendem como forma de barateamento do custo para a movimentação diária de presos pelos tribunais do país b os que a sustentam como maneira e símbolo de modernização da máquina judiciária na era do computador e da mais avançada tecnologia Logicamente há os que estão presentes nos dois grupos concomitantemente O primeiro argumento em relação ao custo do Estado para proporcionar a ampla defesa constitucionalmente assegurada é lamentável O processo penal e o aparato punitivo estatal são dispendiosos por natureza Um presídio não é uma empresa e não há de dar lucro ao Estado assim como a apresentação do réu preso para acompanhar seu julgamento é um dever assumido pelo Estado Democrático de Direito Não importam os custos embora se possa otimizar a máquina judiciária e obter o maior aproveitamento possível Quanto ao grupo defensor da modernização é preciso considerar a sensibilidade humana presente no contato entre agressor e agredido no processo de reconhecimento por exemplo bem como a proximidade entre réu e julgador no interrogatório Uma tela de aparelho de TV ou de computador jamais irá suprir o contato direto que o magistrado deve ter com o acusado até mesmo para constatar se ele se encontra em perfeitas condições físicas e mentais Qual réu detido numa penitenciária a quilômetros de distância sentirseá à vontade para denunciar os maustratos que vem sofrendo a um juiz encontrado atrás da lente de uma câmara Qual acusado terá oportunidade de se soltar diante do magistrado confessando detalhes de um crime complexo voltado a um aparelho e não a um ser humano Por outro lado qual julgador terá oportunidade de sentir as menores reações daquele que mente ou ter a percepção de que o réu conta a verdade visualizandoo por uma tela Enfim o ato processual do interrogatório é importante demais para ser banalizado e relegado ao singelo contato dos maquinários da tecnologia Não somos em absoluto contrários ao progresso e ao desenvolvimento trazido pela informática mas é preciso um limite para tudo Não fosse assim e poderíamos cancelar as audiências conseguir os depoimentos das testemunhas pela Internet receber as petições dos promotores e advogados por email e julgar o caso sem sair do gabinete e sem ter contato com qualquer pessoa A tecnologia já nos proporciona se desejarmos tal situação É verdade que caminhamos para isso em especial após a edição da Lei 114192006 cuidando da informatização do processo judicial Merece aplausos Porém entre receber uma petição por email e interrogar um réu por videoconferência parecenos haver distância considerável Entre promover uma citação por meio eletrônico e realizar uma colheita de testemunho em área criminal envolvendo caso delicado e complexo por meio de vídeo estando juiz e testemunha a distância bem como as partes tornase ainda mais difícil de ser concebido O ser humano necessita de modernidade e o processo de celeridade Porém precisa haver uma composição entre o contato pessoal dos envolvidos no processo e a rapidez trazida pela informatização Notese que uma das prerrogativas do advogado é despachar pessoalmente com o juiz art 7º VIII Lei 890694 Para quê Em tese a petição poderia ser levada ao protocolo afinal é peça escrita Mas por enquanto não se abre mão disso Possivelmente faz parte ainda da necessidade do contato pessoal para explicar determinados aspectos do caso diretamente ao julgador O Brasil carece de investimentos em diversas áreas mas jamais para servir de justificativa ao distanciamento do juiz do ser humano que vai ouvir e julgar Os exames periciais de toda ordem merecem crescer enquanto os institutos que os realizam necessitam ser convenientemente aparelhados O contato direto entre o magistrado e o réu no entanto parecenos imperioso Um interrogatório bem feito nesse cenário é inequívoco e valioso meio de defesa e de prova Não foram poucas as vezes em que como juizpresidente do Tribunal do Júri constatamos ter sido conseguida a absolvição do réu por ele mesmo durante o seu sincero interrogatório diante dos jurados Por outro lado também pudemos observar os acusados que terminaram evidenciando a sua verdadeira personalidade para os juízes algo factível apenas porque havia o contato pessoal Não é correto o argumento dos defensores da introdução da videoconferência ao dizer que os Tribunais julgam réus que nunca viram e o mesmo pode ocorrer quando o interrogatório é feito por precatória O essencial é ter sido o acusado ouvido diretamente por um juiz de direito seja ele de que Comarca for podendo expressarse livremente sendo reduzidas a termo todas as intercorrências do ato Não é escusa também o fato de que muitos magistrados promovem interrogatórios pobres e lacônicos pois o erro nesse caso é da autoridade judiciária mas não do sistema tampouco da lei Ensina René Ariel Dotti sobre o tema A tecnologia não poderá substituir o cérebro pelo computador e muito menos o pensamento pela digitação É necessário usar a reflexão como contraponto da massificação É preciso ler as palavras que estão sendo ditas ver a alma do acusado através dos seus olhos descobrir a face humana que se escondera por trás da máscara do delinquente É preciso enfim a aproximação física entre o Senhor da Justiça e o homem do crime num gesto de alegoria que imita o toque dos dedos o afresco pintado pelo gênio de Michelangelo na Capela Sistina e representativo da criação de Adão em nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 234236 É também contrário ao interrogatório online o magistrado mineiro Carlos Henrique Borlido Haddad O interrogatório no processo penal p 114 Confirase o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatório fora realizado por videoconferência no estabelecimento prisional em que recolhido sem que o magistrado declinasse as razões para a escolha desse sistema Na espécie o paciente não fora citado ou requisitado para se defender mas apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública no mesmo dia em que o interrogatório acontecera Por ocasião da defesa prévia pleitearase a nulidade do interrogatório e em consequência a realização de outro na presença do juiz O pedido restara indeferido e o paciente condenado apelara da sentença e em preliminar reiterara a nulidade do feito Sem sucesso a defesa impetrara idêntica medida no STJ denegada ao fundamento de que o interrogatório mediante teleconferência em tempo real não ofenderia o princípio do devido processo legal e seus consectários bem como de que não demonstrado o prejuízo Entendeuse que o interrogatório do paciente realizado ainda na vigência da redação original do art 185 do CPP por teleaudiência estaria eivado de nulidade porque violado o seu direito de estar no ato perante o juiz Inicialmente aduziuse que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa esta consubstanciada nos direitos de audiência e de presençaparticipação sobretudo no ato do interrogatório o qual deve ser tratado como meio de defesa Nesse sentido asseverouse que o princípio do devido processo legal CF art 5º LIV pressupõe a regularidade do procedimento a qual nasce da observância das leis processuais penais Assim nos termos do Código de Processo Penal a regra é a realização de audiências sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional CPP art 792 não estando a videoconferência prevista no ordenamento E suposto a houvesse a decisão de fazêla deveria ser motivada com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto o que não ocorrera na espécie Ressaltouse ademais que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema PL 50732001 fora rejeitado e que de acordo com a lei vigente CPP art 185 o acusado ainda que preso deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado Entendeuse no ponto que em termos de garantia individual o virtual não valeria como se real ou atual fosse haja vista que a expressão perante não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado online Afastaramse ademais as invocações de celeridade redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema Considerouse pois que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo embora de demonstração impossível Concluiuse que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva por força da Constituição que a garante em plenitude e que quando impedido o regular exercício da autodefesa em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei restringirseia a defesa penal HC 88914 SP 2ª T rel Cezar Peluso 14082007 vu Informativo 476 Observase portanto constituir uma das principais razões para a rejeição do sistema da videoconferência pelo Supremo Tribunal Federal a ausência de norma legal a respeito do tema Advinda a Lei 119002009 cumprenos analisar o seu conteúdo a fim de se confrontar com o princípio constitucional da ampla defesa Desde logo entretanto fixamos a posição de que o interrogatório e a presença do réu na audiência pessoalmente deve ser a regra Por absoluta exceção admitemse formas alternativas desde devidamente fundamentadas pela autoridade judiciária Parecenos a única maneira de compatibilizar a ampla defesa com a eventual exigência excepcional de um interrogatório a distância De todo modo os interrogatórios por videoconferência realizados antes da edição da referida Lei 119002009 são considerados nulos STJ O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal da realização de interrogatório por videoconferência com base em legislação estadual ou provimento de Tribunal A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior firmouse no sentido de que a audiência realizada por videoconferência anteriormente à vigência da Lei 1190009 ocorreu em afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa É nulo o interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência com base em legislação anterior à Lei 1190009 e todos os demais atos subsequentes à exceção do depoimento das testemunhas Precedentes HC 162772 SP 5ª T rel Adilson Vieira Macabu 12062012 vu Sob outro prisma já na vigência da nova redação do art 185 TJAL 1 A autoridade coatora justificou a necessidade de realização do interrogatório por meio de videoconferência argumentando 1 relevante dificuldade para comparecimento do réu preso em juízo em vista do planejamento do Sistema Penitenciário para a remoção e apresentação do preso o que viria sendo observado reiteradamente e 2 frustração da realização de interrogatórios em razão do baixo quantitativo de agentes penitenciários insuficientes para a demanda 2 A autoridade coatora também assegurou ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor realizado por videoconferência ou por meio do acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso conforme art 185 5º do Código de Processo Penal 3 A petição inicial desta impetração apesar de extremamente bem fundamentada não demonstra concretamente qual foi o prejuízo suportado pelo paciente em razão da realização de seu interrogatório por meio do sistema de videoconferência previsto no art 185 2º do Código de Processo Penal E segundo o art 563 do Código de Processo Penal nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa 4 A inicial representa uma petiçãopadrão que serviria para impugnar abstratamente a realização de quaisquer interrogatórios por videoconferência em que a autoridade judiciária invoque a dificuldade no caso concreto para transportar o acusado De fato o impetrante está partindo da premissa tida por ele como absoluta de que a dificuldade em se transportar o réu preso até a presença do juiz não serviria em nenhum caso como justificativa apta a fundamentar essa forma excepcional de colheita de inquirição do acusado 5 Os arts 7º item 5 e 8º item 2 d e f da Convenção Interamericana de Direitos Humanos no máximo só chegam a declarar o direito do acusado a comparecer genericamente em Juízo o interrogatório por videoconferência não macula esse direito antes efetivao de forma mais célere e de se defender pessoalmente o que também não é impedido pelo sistema de videoconferência 6 Bem assim a Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm entendido que a nulidade do interrogatório realizado por videoconferência só pode ser declarada se ficar demonstrado o prejuízo concreto suportado pelo acusado 7 O interrogatório por videoconferência não viola a publicidade natural do processo pois o interrogatório continua sendo ato público nada impedindo que qualquer do povo compareça à sede do Juízo e presencie a inquirição do preso embora ele esteja a quilômetros de distância 8 O ordenamento não garante ao réu o direito inalienável de ouvir pessoalmente olho no olho o depoimento da testemunha que depõe em seu desfavor pois o juiz pode por mero pedido da testemunha promover a inquirição por videoconferência art 217 do CPP 9 É necessário lembrar ainda que o Sistema Prisional alagoano sofre crise caótica decorrente da falta de pessoal Qualquer providência administrativa que force desnecessariamente o uso de mão de obra dos agentes penitenciários implica sérios prejuízos à higidez do sistema e portanto à ordem pública justificando também a subsunção da necessidade de interrogatório por videoconferência à hipótese legal do art 185 2º IV 10 Ordem denegada HC 08037829220168020000 AL Câmara Criminal rel Sebastião Costa Filho 07122016 vu 12 A excepcionalidade do uso da videoconferência temos sustentado inexistirem direitos absolutos e intocáveis sejam eles constitucionais ou provenientes de legislação ordinária A meta do sistema processual penal do Estado Democrático de Direito é compatibilizar os direitos individuais com a guarida à segurança coletiva Por isso a lei federal recémeditada disciplinando a utilização da videoconferência foi bem clara ao conferir o status de excepcionalidade a tal medida Demandase decisão fundamentada e alguma das hipóteses descritas nos incisos I a IV do 2º do art 185 do Código de Processo Penal Diante disso é fundamental não se permitir a vulgarização da utilização da videoconferência por mero comodismo dos órgãos judiciários ou estatais em geral Ser mais fácil não significa ser o ideal Ser mais célere por si só não simboliza modernidade nem preservação de direitos Portanto deferirse a videoconferência fora do contexto da excepcionalidade fere a ampla defesa e é medida abusiva gerando nulidade absoluta ao feito Na jurisprudência STF 2 Interrogatório por videoconferência designado pelas instâncias anteriores nos termos do artigo 185 2º do Código de Processo Penal porquanto o pavimento do fórum em que se situa a sala de audiências foi recentemente interditado por problemas estruturais do prédio tornando imprescindível manterse a segurança física de integrantes do Poder Judiciário e das mais diversas instituições que se fariam representar no aludido interrogatório e mesmo do público em geral sempre presente no Fórum de forma a prevenir um eventual possível e indesejado desabamento com possibilidade inclusive de vítimas fatais 3 A tese defensiva demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas para o que não se presta a via eleita Precedentes 4 Agravo regimental conhecido e não provido AgR no HC 144541 1ª T rel Rosa Weber 01122017 vu 12A Decisão judicial fundamentada todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas art 93 IX CF mas nunca é demais relembrar no texto da lei ordinária ser esse parâmetro essencial a determinados cenários do processo penal Por isso simbolizando a utilização da videoconferência uma restrição ao direito de audiência exercitado pessoalmente pelo réu exigese a motivação judicial para o ato Aliás por se tratar de decisão excepcional e vinculada aos pressupostos legais como a decretação da prisão preventiva por exemplo é indispensável conhecer os parâmetros usados pelo magistrado para adotar a videoconferência 12B Recurso cabível devese utilizar o habeas corpus caso o juiz opte pelo uso da videoconferência fora dos parâmetros legais Constitui constrangimento ilegal ao réu tomar parte no processo a distância se o cenário não for excepcional 12C Decretação de ofício ou por provocação tratandose de forma de produção de provas no caso o modo de realização do direito de audiência do réu naturalmente não depende de exclusiva provocação da parte interessada O magistrado como em vários outros pontos prova testemunhal documental pericial etc é copartícipe da sua realização motivo pelo qual pode decidir de ofício se no caso concreto é viável a utilização da videoconferência ou não Conforme a situação tão logo designe a audiência de instrução e julgamento deve motivar a sua decisão pela opção da videoconferência Nos procedimentos em que se admita o interrogatório como primeiro ato da instrução ex Lei de Drogas pode o juiz optar pela utilização da videoconferência para esse ato apenas 12D Necessidade da prisão do réu evidenciase a excepcionalidade da medida o que afasta a sua adoção por simples aderência à modernidade em caso de acusado preso excluindose por óbvio a videoconferência em todos os casos de réus soltos Continua a prevalecer nessas hipóteses a utilização da carta precatória desde que o acusado esteja distante do juízo da causa 12E Videoconferência ou outro recurso a lei adotou corretamente uma fórmula aberta e genérica tratando de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real Enfim qualquer modalidade de teleconferência é admissível ainda que no futuro a denominação se altere em virtude de equipamentos mais modernos e avançados 12F Requisitos alternativos para o uso da videoconferência é necessário preencher apenas um dos quatro incisos do 2º do art 185 Entretanto alguns deles são genéricos e demandam melhor fundamentação por parte do magistrado sob pena de se frustrar o caráter de excepcionalidade da medida e ferir a ampla defesa do acusado 12G Segurança pública o primeiro requisito diz respeito à segurança pública desdobrandose em duas hipóteses a quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa b quando exista fundada suspeita de que possa o preso fugir durante o deslocamento Para acautelar risco à segurança pública tornase essencial preencher uma das duas condições estipuladas pelo inciso I Em ambas por questão lógica demandase fundada suspeita Não é a mera desconfiança baseada em presunções ou previsões incautas feitas sem critérios e desvinculadas de provas constantes dos autos ou de dados documentais advindos de fontes diversas o fundamento para se utilizar a videoconferência a fim de resguardar a segurança pública A fundada suspeita de que o réu integre organização criminosa precisa ter substrato exemplo disso seria a própria denúncia onde se descreve o crime de associação criminosa o mesmo valendo para a fundada suspeita de que pretende fugir no deslocamento exemplo carta apreendida com plano de fuga ou informações obtidas por outro preso em processo diverso Argumentos vagos não podem ser aceitos tais como o crime é grave o réu é reincidente logo pode pretender a fuga Tratase de uma ilação sem base probatória 12H Relevante dificuldade para o comparecimento esta é uma das situações em que a videoconferência realmente pode trazer resultados benéficos Experimentamos em nossa vivência na magistratura casos em que o réu baleado e internado porém preso sem condições de ir ao fórum terminava por não acompanhar a audiência de instrução Além disso já tivemos oportunidade de ir à residência do acusado para interrogálo muito embora essa ação não tenha eliminado o problema de acompanhar a audiência no fórum Na prática os defensores terminavam dispensando a presença do acusado por entender que seria melhor para o andamento célere da instrução Havendo a videoconferência podese utilizar essa técnica para possibilitar a participação do acusado no ato processual de seu interesse Notese o cuidado na redação da norma relevante dificuldade para o comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal Parecenos que nessa situação o interesse na videoconferência é maior do ponto de vista do próprio réu devendo ser respeitada a sua participação a distância 12I Influência em testemunha ou vítima essa hipótese é uma das excessivamente abertas e sem parâmetros precisos Logo é exigível cautela por parte do magistrado para acolhêla A influência no ânimo de testemunhas e vítimas é subjetiva e relativa Normalmente somente se tem condição de constatar no momento da audiência Supor que o réu vá exercer tal influência negativa em razão de simples presença na audiência direito seu aliás é incabível Por isso parecenos indispensável associar o disposto no inciso III à Lei de Proteção à Vítima e à Testemunha Lei 980799 Se alguma dessas pessoas estiver no programa de proteção em vinculação à atuação do réu tornase possível usar a videoconferência No mais deferir por antecipação o uso do acompanhamento a distância por presunção é excessivo e não preenche o caráter de excepcionalidade da medida Ver ainda os nossos comentários ao art 217 do CPP 12J Questão de ordem pública tratase de outra hipótese vaga a demandar análise criteriosa e ponderada do magistrado O mais indicado é o apego à inserção do superlativo gravíssima para dar equilíbrio à questão de ordem pública Esta expressão é também de difícil avaliação vide o caso do art 312 do CPP consistindo em resguardar a tranquilidade da comunidade ao menos em relação a determinada região A ordem pública equivale sob certo aspecto à segurança pública pois se entende não haver tumulto nem quebra da rotina na vida dos cidadãos por conta da ocorrência de um crime Ao contrário quando um violento delito é cometido mormente praticado por organização criminosa há a geração de intranquilidade e quebra de confiança na força do Poder Pública para garantir a ordem e o cumprimento da lei Nessas situações a prisão cautelar pode ser imperativa como também a inquirição do réu ou seu direito de audiência por videoconferência Porém é conveniente destacar a intensidade conferida nesse caso à gravidade A medida não deve ser vulgarizada e não é todo crime ainda que grave e que possa ter gerado a prisão preventiva do réu motivo suficiente para acarretar a utilização da videoconferência Ilustrando em Comarca pequena sem segurança compatível acontece um delito grave e a população cerca o fórum ameaçando linchar o acusado O caos na segurança transparece e o magistrado pode valerse do recurso da videoconferência para a realização do ato processual Na jurisprudência STJ Na hipótese a alta periculosidade do recorrente fundamento utilizado pelo magistrado de origem para determinar a realização de interrogatório por videoconferência encontra amparo em dados concretos extraídos dos autos constituindo motivação suficiente e idônea para tal providência com fulcro no inciso IV do 2º do art 185 do CPP Recurso ordinário desprovido RHC 80358 RJ 5ª T rel Felix Fischer 14032017 vu 12K Prévia intimação a cautela de prévia intimação das partes com 10 dias de antecedência a respeito do uso da videoconferência é correta na medida em que se trata de opção excepcional Logo se a motivação invocada pelo magistrado for inconsistente viabilizase à parte prejudicada normalmente o réu impetrar habeas corpus Notese pois que não se trata da intimação para a audiência de instrução e julgamento ou para a audiência de interrogatório mas a norma se refere à intimação da decisão que deferir o uso da videoconferência É evidente poder o magistrado na mesma decisão designar audiência e optar pela videoconferência motivadamente Nessa situação a intimação será uma só abrangendo a data da audiência e o mecanismo de realização 12L Audiência por videoconferência o disposto no art 185 4º do CPP inovação introduzida pela Lei 119002009 era medida indispensável para dar suporte à previsão legal de interrogatório por videoconferência Afinal antes da reforma processual penal de 2008 o interrogatório era ato isolado realizado em primeira audiência podendo ser separado da audiência de instrução e julgamento A partir da modificação do procedimento comum e do procedimento do júri o interrogatório passou a ser realizado ao final da instrução na mesma audiência em que são colhidos os demais depoimentos relativos à prova oral Por isso a única maneira de se poder interrogar o réu preso por videoconferência é permitir que ele acompanhe toda a audiência igualmente por esse mecanismo tecnológico Assim ao final poderá ser ouvido pelo magistrado Observese entretanto o objetivo da lei permitir a realização da audiência única por meio de videoconferência para viabilizar a operacionalização do interrogatório pelo mesmo meio A contrario sensu não se autorizou a realização geral e indiscriminada de audiências por videoconferência No procedimento em que o interrogatório se destacar da audiência de instrução e julgamento como ocorre na lei especial referente às drogas pode se realizar o interrogatório por videoconferência mas a audiência deve contar com a presença do réu Outra solução poderá representar o uso da videoconferência sem autorização legal exatamente o que ofende não somente a legalidade mas a ampla defesa 12M Videoconferência e Tribunal do Júri são incompatíveis A Lei 119002009 autorizou o uso da videoconferência em interrogatórios realizados na fase de instrução perante juiz togado tanto assim que indicou as modalidades de audiências que suportam a utilização dessa tecnológica arts 400 411 e 531 CPP Em caso algum permitiuse a operacionalização da instrução no plenário do Tribunal do Júri por meio de videoconferência o que seria de fato medida abusiva Os princípios da oralidade imediatidade e identidade física do juiz aplicados fielmente no Tribunal Popular não se compatibilizam com esse instrumento tecnológico Os jurados são leigos e precisam do contato direto entre eles e todos os depoentes inclusive o réu se desejar ser interrogado Transformar o plenário do júri num programa de televisão valendose da videoconferência para ouvir testemunhas e réu sem qualquer contato entre julgadores leigos e as peças principais do processo significa ousadia superior ao que suporta a plenitude de defesa garantia constitucional do acusado 12N Comunicação entre defesa técnica e acusado considerandose a utilização do interrogatório por meio da videoconferência uma medida excepcional era preciso regular de maneira ampla e eficiente o contato entre o defensor e o réu uma vez que estarão em locais distantes Parecenos razoável o sistema encontrado Em primeiro lugar fixouse de maneira genérica válida para todos os interrogatórios a possibilidade de entrevista prévia e reservada entre defensor e acusado Portanto se o interrogatório for o primeiro ato da instrução a entrevista se dará antes de qualquer qualificação ou indagação feita pelo magistrado Se o interrogatório se realizar ao final da audiência de instrução dependendo de requerimento do interessado dirigido ao juiz concedese um intervalo para que ocorra a entrevista reservada entre defensor e réu Desse modo finda a colheita dos depoimentos das testemunhas havendo interesse suspendese a audiência para que ocorra o contato entre ambos Inexistindo requerimento prosseguese a audiência com o interrogatório Quando se tratar de videoconferência deverá existir um canal telefônico privativo servindo de veículo de comunicação entre o presídio e o fórum bem como é assegurada a presença de um defensor ad hoc no estabelecimento prisional dando suporte ao acusado enquanto o advogado constituído ou defensor público ou dativo estará presente na audiência de instrução e julgamento Todos podem se comunicar entre si ou seja os defensores e o defensor da sala de audiências e o réu no presídio Não é viável ocorrer o inverso ou seja o defensor constituído encontrarse no presídio juntamente com o réu e o ad hoc na audiência ao menos nos procedimentos em que exista a audiência única de instrução e julgamento Tal situação não pode acontecer pois ao final do interrogatório ocorrerão os debates orais e o julgamento Inexiste autorização legal para que também essa fase se dê por videoconferência A medida é excepcional e não pode ser ampliada sem autorização legal Desse modo é ofensivo à ampla defesa permitir que o defensor ad hoc nomeado somente para o ato promova os debates sem ter o completo conhecimento do processo em questão Na jurisprudência STJ 1 Inexistindo recinto específico no fórum e em nome da segurança do local e das pessoas presentes não há impedimento que a entrevista reservada prevista no 5º do artigo 185 do Código de Processo Penal na espécie realizada no gabinete do magistrado se dê com a presença da segurança policial responsável pela escolta do preso 2 A inobservância do direito do acusado de entrevista com seu advogado previamente constituído antes do interrogatório representa nulidade relativa de sorte que depende de comprovação concreta do prejuízo sofrido AgRg no REsp 1365033 DF 5ª T rel Jorge Mussi 19102017 vu 12O Fiscalização da sala reservada para videoconferência a previsão do 6º é meramente programática além de se destinar a aquietar os ânimos daqueles que são contrários ao sistema da videoconferência A ideia é permitir o mais amplo acesso à sala onde se realiza a colheita do interrogatório por vídeo para se demonstrar a lisura do procedimento Por isso mencionaramse tantas autoridades corregedores juiz da causa Ministério Público e OAB Em primeiro lugar os presídios já são por determinação legal fiscalizados pelo juiz e pelo Ministério Público Em segundo lugar a presença do defensor no momento do interrogatório no presídio juntamente com o réu representa a fiscalização da OAB No mais cuidase como já se disse de norma de ratificação da legislação existente com o fim de tentar apaziguar a oposição ao sistema da videoconferência Porém em verdade fiscalizar a sala não significa absolutamente nada em matéria de idoneidade e imparcialidade do depoimento em si Se houver qualquer pressão em relação ao réu será concretizada antes da declaração fora da sala Enfim visitar o local é inócuo 12P Requisição do réu preso a previsão feita no 7º teve por finalidade corrigir a anterior redação equívoca do 1º Dizia o referido 1º parte final hoje revogado Inexistindo a segurança o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal Ora nada mais duvidoso pois a atual redação do art 360 do CPP menciona somente dever o réu preso ser pessoalmente citado sem qualquer menção à requisição para comparecer em juízo Portanto foi correta a inserção do 7º deixando claro o seguinte não sendo possível ouvir o réu no estabelecimento prisional em que se encontrar e não sendo possível realizar o interrogatório por videoconferência devese utilizar o sistema tradicional determinando o juiz requisição a apresentação do acusado ao fórum para a realização do ato processual necessário A requisição será encaminhada à autoridade que mantiver o preso sob guarda devendo providenciar o seu comparecimento com a escolta indispensável 12Q Outros atos processuais por videoconferência a aplicação do disposto no 8º merece cautela e prudência Existem atos processuais dependentes de pessoa presa Esta pessoa pode estar a quilômetros de distância do fórum onde o ato deva realizarse Deslocar tal pessoa ao fórum para ser ouvida como testemunha por exemplo pode representar o mesmo risco gravíssimo à ordem pública art 185 2º IV CPP que ocorreria caso fosse ouvida em interrogatório Nessa situação parecenos possível utilizar motivadamente a videoconferência Entretanto o cuidado emerge quando tratarmos do reconhecimento de pessoa ou mesmo da acareação São medidas exigentes de pessoalidade de contato direto para que se tornem eficientes e concretas Uma acareação colocando pessoas face a face já é difícil de ter bons resultados imaginese a mesma acareação feita por meio de videoconferência Em nosso entendimento cuidase da mesma tolice que a acareação por precatória prevista no art 230 do CPP Sob outro prisma o reconhecimento de pessoa ou coisa é tema mais delicado visto envolver a certeza de autoria em grande parte dos casos Se frente a frente as chances de erro de reconhecimento existem e são grandes o que se pode esperar do reconhecimento por tela de TV Nesse ponto entendemos ser inviável a ampliação do uso da videoconferência por envolver diretamente o interesse do réu à efetiva ampla defesa Portanto de todos os atos processuais possíveis é preciso separar aqueles relativos ao preso como testemunha ou vítima de outros em que figure realmente como réu Como testemunha ou vítima poderá ser ouvido por videoconferência quando presente qualquer das hipóteses excepcionais do 2º tanto no tocante ao preso testemunhavítima quanto no que se refere ao outro preso acusado Ilustrando A é vítima de tentativa de homicídio por parte de B ambos são integrantes de uma organização criminosa e estão presos O perigo de unilos no fórum para a colheita das declarações de A com a presença de B é inequívoco Podese utilizar a videoconferência Quanto à acareação embora não concordemos com sua realização a distância por considerarmos inútil o procedimento se está autorizada legalmente a sua efetivação por precatória não vemos obstáculo de se realizar por videoconferência Nesse cenário dos males o menor O único entrave real é o reconhecimento de pessoas ou coisas seja o preso a pessoa a reconhecer outra seja a pessoa a ser reconhecida A fórmula do art 226 do CPP não foi revogada e não pode ser abalada pela inserção de um parágrafo no art 185 Infelizmente já não se faz há muito tempo o reconhecimento formal como determina a lei processual penal mas sim um reconhecimento informal Portanto é demais ultrapassar as barreiras do bom senso e passar a aceitar o reconhecimento por videoconferência Seria a informalidade da informalidade consagrandose a fórmula surrealista da informalidade Em outros termos o reconhecimento exige a formalidade art 226 CPP admitese atualmente a informalidade em audiência testemunha vê pessoalmente o réu apontandoo como autor passarseia à informalidade absoluta testemunha vê pelo monitor de vídeo o réu apontandoo como autor 12R Acompanhamento do réu e seu defensor o dispositivo é outra ratificação em busca da efetividade da ampla defesa Qualquer ato processual realizado por videoconferência deve ser acompanhado pelo réu e seu defensor ainda que o acusado esteja solto e quem esteja preso seja a testemunha a ser ouvida por exemplo 12S Informação sobre a existência de filhos a Lei 132572016 introduziu este parágrafo entre as providências a ser tomadas pelo magistrado ao interrogar oa réu ré presoa para colher informes acerca da existência de filhos menores de 18 anos ou deficientes incluindo onde se encontram com quem e em qual situação Fez o mesmo no art 6º inciso X no tocante às diligências da autoridade policial O objetivo dessa alteração legislativa processual penal é a adoção de nova política infantojuvenil acolhida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente apontando para a mantença dos filhos da pessoa presa ou condenada na mesma situação sociofamiliar antes da prisão ou condenação com direito à visita inclusive ou à amamentação se for bebê pois não se destitui o poder familiar com base exclusiva na prisão eou condenação Diante disso caso a mulher presa o homem mesmo quando é pai dificilmente cuida sozinho dos filhos menores tenha filhos pequenos é preciso diligenciar para ver em que estado ficaram essas crianças ou adolescentes Se estiverem sozinhos precisam seguir para acolhimento institucional Se estiverem com familiares comunicase o juízo da infância e juventude da área para regularizar eventual guarda É também necessário apurar se os filhos já se encontram em estado em abandono porque oa genitora segue a vida criminosa de qualquer modo cabe o acolhimento institucional A decisão posterior se haverá ou não destituição do poder familiar cabe ao juízo da infância e juventude A autoridade judiciária passa a ter o dever de colher informes sobre a existência de filhos e onde eles se encontram para maior tutela e proteção à criança e ao adolescente evitando se que fiquem em estado de abandono em face da prisão do pai ou da mãe ou de ambos Por óbvio se o juiz verificar pela leitura do inquérito ou auto de prisão em flagrante já ter sido tomada a providência pelo delegado fará constar esse dado no termo de interrogatório mas ainda assim confirmará com oa interrogandoa o determinado pelo 10 Art 186 Depois de devidamente qualificado1314 e cientificado do inteiro teor da acusação o acusado será informado pelo juiz antes de iniciar o interrogatório do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas1515A Parágrafo único O silêncio que não importará em confissão não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa16 13 Interrogatório de qualificação qualificarse perante a autoridade significa fornecer seus dados identificadores como o nome a naturalidade o estado civil a idade a filiação a residência a profissão ou o meio de vida o lugar que a exerce e se sabe ler e escrever Outros dados como vida pregressa e inserção social fazem parte dos elementos de individualização do réu como será visto em nota ao art 187 caput Em relação à qualificação não cabe direito ao silêncio nem o fornecimento de dados falsos sem que haja consequência jurídica impondo sanção O direito ao silêncio não é ilimitado nem pode ser exercido abusivamente As implicações nessa situação podem ser graves mormente quando o réu fornece maldosamente dados de terceiros podendo responder pelo seu ato Consultar ainda as notas 17 e 18 ao art 307 do nosso Código Penal comentado 14 Diferença entre qualificação e identificação a qualificação é a colheita de dados pessoais do acusado ou indiciado buscando individualizálo nome filiação naturalidade etc enquanto a identificação criminal voltase à colheita das impressões dactiloscópicas e da fotografia do imputado tornandoo indivíduo certo Esclarece com pertinência Mário Sérgio Sobrinho que a qualificação não pode ser considerada como método de identificação humana pois não atende ao requisito da imutabilidade porque em algumas situações até o nome da pessoa dado essencial anotado durante a tomada da qualificação pode sofrer alterações sem falar nos demais dados qualificativos frequentemente alteráveis como o local de residência e a profissão A identificação criminal p 105 15 Direito do acusado ou indiciado ao silêncio consagrado pela Constituição Federal de 1988 no art 5º LXIII o direito de permanecer calado em qualquer fase procedimental extrajudicial ou judicial chocavase com a antiga redação do art 186 em sua parte final que dizia O seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa A doutrina majoritária posicionavase pela não recepção desse trecho do referido art 186 pelo texto constitucional de 1988 embora alguns magistrados continuassem a utilizar desse expediente para formar seu convencimento acerca da imputação Com a modificação introduzida pela Lei 107922003 tornase claro o acolhimento sem qualquer ressalva do direito ao silêncio como manifestação e realização da garantia da ampla defesa Sempre sustentamos que a necessidade de permanecer calado muitas vezes é uma consequência natural para pessoas frágeis emocionalmente perturbadas ou que não possuem a devida assistência jurídica Não se nega que no espírito do magistrado o silêncio invocado pelo réu pode gerar a suspeita de ser ele realmente o autor do crime embora ainda que tal se dê seja defeso ao magistrado externar o seu pensamento na sentença Ora como toda decisão deve ser fundamentada o silêncio jamais deve compor o contexto de argumentos do julgador para sustentar a condenação do acusado É preciso abstrair por completo o silêncio do réu caso o exerça porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação Nesse prisma estão as lições de Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho Antonio Scarance Fernandes Vicente Greco Filho Julio Fabbrini Mirabete Paulo Heber de Morais João Batista Lopes Adriano Marrey Alberto Silva Franco Rui Stoco David Teixeira de Azevedo e Celso Limongi No mesmo prisma STF Em sede de persecução penal o interrogatório judicial notadamente após o advento da Lei 107922003 qualifica se como ato de defesa do réu que além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício sempre legítimo dessa especial prerrogativa HC 94601 CE 2ª T rel Celso de Mello 04082009 vu TJAM I O direito ao silêncio constitui garantia constitucional prevista no artigo 5º LXIII da Constituição Federal e é ratificada pelo art 186 do Código de Processo Penal garantindo ao acusado o direito de permanecer em silêncio e de não produzir prova contra si mesmo sem que isso represente prejuízo à sua defesa II No caso vertido foi conferido ao Apelante o direito de se manifestar Entretanto o mesmo optou por permanecer em silêncio razão porque afastase a preliminar arguida sobretudo diante da inexistência de prejuízo comprovado Ap 02184266620158040001 AM 2ª Câmara Criminal rel Jomar Ricardo Saunders Fernandes 19102016 vu 15A Gravação clandestina de conversa informal imprestabilidade da prova O indiciado ou réu em qualquer fase não pode ter as suas declarações informais dadas a agente policial ou a qualquer autoridade gravadas clandestinamente O ponto fundamental de ilicitude nesse caso é a ofensa ao princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo e em especial há infringência ao direito ao silêncio que pode ser invocado no momento do interrogatório oficial Conferir STF Gravação clandestina de conversa informal do indiciado com policiais Ilicitude decorrente quando não da evidência de estar o suspeito na ocasião ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental de constituir dita conversa informal modalidade de interrogatório subreptício o qual além de realizarse sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial CPP art 6º V se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio HC 80949 RJ 1ª T rel Sepúlveda Pertence 30102001 vu DJ 14122001 p 26 16 Reflexo no contexto da confissão como exposto na nota 15 acima o direito ao silêncio é constitucionalmente consagrado sem qualquer reserva ou seja sem nenhuma ressalva que possa levar à produção de consequência negativa ao acusado Assim é preciso considerar igualmente prejudicado após a introdução do parágrafo único ao art 186 o disposto na parte final do art 198 mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz Consultar a nota 9 ao art 198 Na jurisprudência STJ 7 Não há violação ao direito ao silêncio previsto no art 186 do CPP quando se constata que a confissão quanto a fato apurado em outro processo não serviu de base para a condenação do réu nos presentes autos o édito condenatório e o acórdão confirmatório lastrearamse sobretudo nas provas testemunhais dos policiais que o abordaram em flagrante delito os quais já estavam promovendo prévia investigação sobre a prática criminosa atribuída ao ora insurgente AgRg no REsp 1619509 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 04102018 vu Nos termos do art 186 parágrafo único do CPP bem como do art 5º LXIII da Constituição o alerta sobre o direito ao silêncio é garantido ao preso e ao acusado de uma prática delitiva A jurisprudência desta Corte Superior no entanto pacificou o entendimento de que a inobservância dessa regra gera apenas nulidade relativa cuja declaração depende inexoravelmente da demonstração do prejuízo por quem o alega AgRg no REsp 1503533 SC 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 15052018 vu 1 É nulo por violar direito de não autoincriminação o interrogatório policial dos recorrentes no qual ao invés de assegurar o direito ao silêncio faz advertência sobre a possibilidade de punição pela prática do crime de falso testemunho RHC 67142 AM 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 12122017 vu Art 187 O interrogatório será constituído de duas partes sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos1718 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência meios de vida ou profissão1920 oportunidades sociais21 lugar onde exerce a sua atividade vida pregressa22 notadamente se foi preso ou processado alguma vez23 e em caso afirmativo qual o juízo do processo se houve suspensão condicional ou condenação24 qual a pena imposta se a cumpriu25 e outros dados familiares e sociais2627 2º Na segunda parte será perguntado sobre I ser verdadeira a acusação que lhe é feita28 II não sendo verdadeira a acusação se tem algum motivo particular a que atribuíla29 se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime e quais sejam e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela30 III onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta31 IV as provas já apuradas32 V se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir e desde quando e se tem o que alegar contra elas33 VI se conhece o instrumento com que foi praticada a infração ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido34 VII todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração35 VIII se tem algo mais a alegar em sua defesa3637 17 Interrogatório de individualização e interrogatório de mérito a modificação no art 187 caput propicia a introdução na realidade de três espécies de interrogatório ou pelo menos de fases para a oitiva do acusado pela autoridade competente A primeira etapa é denominada de interrogatório de qualificação como expusemos na nota 13 ao art 186 cuja finalidade é obter os dados de identificação do réu Essa colheita deveria ser feita pelo juiz embora por prática forense termine transferida ao funcionário da sala de audiências De toda forma nesse ato o acusado não poderá valerse do direito ao silêncio nem poderá mentir sem consequência alguma A segunda etapa que se volta à obtenção de dados sobre a pessoa do acusado cuida do estágio de individualização do ser humano em julgamento garantindo a colheita de importantes elementos para a fixação da pena se for o caso na esteira do preceituado pelo art 59 do Código Penal Aliás o caminho adotado pela Lei 107922003 ao introduzir tal modificação foi correto pois o magistrado precisa valerse de dados concretos para individualizar a pena o que raramente possui justamente por falha sua no interrogatório Personalidade antecedentes e conduta social são pontos cruciais para a aplicação da pena embora fossem costumeiramente relegados a plano secundário no momento de se ouvir o acusado Assim cabe ao interrogante indagar do réu quais as oportunidades sociais que tem ou teve bem como a respeito de sua vida pregressa notadamente se já foi preso ou processado e em caso afirmativo qual foi o juízo do processo a quem se dirigirá depois para obter as certidões devidas se houve suspensão condicional do processo ou da pena qual foi a sanção imposta se foi cumprida além de outros dados familiares e sociais Configurase um perfil do réu Nessa etapa ele pode valerse do direito ao silêncio e se o desejar mentir sem qualquer possibilidade de ser por isso punido Não é crível que ouvido a respeito de seus dados familiares sociais e passado criminal seja ele obrigado a falar sob pena de ser processado por desobediência tampouco que seja obrigado a narrar a verdade até porque esta no caso seria impossível de ser avaliada O acusado ainda que condenado pode pretender omitir isso do juiz para protegerse Ele pode ainda mesmo que não seja bom pai e esposo declararse como tal visando à apresentação de melhor situação pessoal ao magistrado Enfim não se pode exigir que fale o que não deseja A terceira etapa envolve o interrogatório de mérito concernente à imputação propriamente dita obtendo o magistrado dados sobre os fatos e demais detalhes constantes do 2º do art 187 Nesse estágio o réu pode calarse ou mentir sem por isso ser sancionado 18 Procedimento do interrogante deve ser neutro absolutamente imparcial equilibrado e sereno Não pode o juiz provocar no réu sentimentos de medo insegurança revolta ou rancor O momento é de autodefesa primordialmente Em segundo plano formase prova contra o réu ou em seu benefício caso deseje falar Como lembra Gorphe interrogar é uma arte que deve ser desempenhada com lealdade e habilidade inspirando confiança ao acusado bem como levandose em consideração suas características pessoais e os aspectos que envolveram o crime Lappréciation des preuves en justice p 220 Ver ainda a nota 8 ao art 197 sobre o mesmo tema 19 Diferença entre meios de vida e profissão a profissão é uma atividade especializada que demanda preparo gerando certo reconhecimento social ou intelectual como regra regulamentada e fiscalizada pelo Estado Os meios de vida são amplos e genéricos significando a forma pela qual a pessoa se sustenta e aos seus familiares Portanto pode não demandar preparo nem ser atividade regulamentada por lei Exemplos o exercício da advocacia é uma profissão enquanto a atividade de carroceiro ou catador de papéis é um meio de vida É importante para o magistrado conhecer o modo pelo qual o réu ganha seu sustento pois isso implica até a avaliação de sua personalidade 20 Grau de alfabetização do acusado embora a modificação introduzida pela Lei 107922003 no art 187 tenha suprimido a indagação ao réu sobre o seu grau de alfabetização deve o magistrado continuar a fazêla pois há reflexo nesse contexto É curial saber se o réu sabe ler e escrever corretamente se tem dificuldades para fazêlo ou se nada sabe pois muitas consequências daí podem advir como por exemplo tomar conhecimento de ter o acusado assinado muitos analfabetos sabem apenas assinar o próprio nome o seu interrogatório na fase extrajudicial onde teria confessado a prática do crime sem possibilidade de saber o que estava fazendo e qual era o conteúdo real do depoimento que não lhe tenha sido lido em voz alta Estaria evidentemente enfraquecida a prova indireta produzida dificultandose até mesmo a sua consideração como indício É certo que o art 6º V última parte do CPP determina deva ser o termo de interrogatório assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura o que raramente ocorre em especial quando todos são alfabetizados e as testemunhas foram encontradas na própria delegacia de polícia Aliás o próprio art 195 cuidando da assinatura do interrogando demanda ciência acerca do seu grau de alfabetização 21 Oportunidades sociais tratase de uma inovação proporcionada pela Lei 107922003 Por estar no contexto da profissão meios de vida e lugar onde exerce sua atividade atrelase ao conhecimento de sua situação pessoal para ganhar a vida sobreviver e sustentar terceiros enfim de que tipo de família originouse quais chances na vida possuiu para desenvolver atividade honesta bem como qual foi o grau de estudo atingido podendose pois constatar ser o réu uma pessoa que não teve as oportunidades ideais para o seu bom desenvolvimento inclusive da personalidade ou chegarse à conclusão de que tudo o que seria possível obter lhe foi concedido por sua família e seu status social seguindo ao crime por razões outras que não a necessidade de sustento 22 Vida pregressa tratase de um termo específico significando os antecedentes criminais do acusado Tratase de tema tormentoso na doutrina e na jurisprudência saber o que são os maus antecedentes pois alguns incluem no passado criminoso do acusado tudo o que possa constar registrado na sua folha de antecedentes desde inquéritos arquivados passandose por feitos em andamento até absolvições por insuficiência de provas enquanto outros preferem vislumbrar somente as condenações definitivas Preferimos considerar para efeitos penais como a majoração da pena somente as condenações com trânsito em julgado que não mais sejam aptas a gerar reincidência Entretanto para efeitos processuais na decretação de medidas cautelares como a prisão preventiva levamos em conta todos os registros na folha de antecedentes Afinal as finalidades são diversas Para a fixação da pena é preciso certeza quanto ao antecedente uma vez que vai gerar consequência de ordem material elevando a pena Para a decretação de uma medida cautelar o magistrado deve levar em consideração quem é a pessoa que necessita ou não estar detida antes da condenação Se possui o réu respondendo por roubo inúmeros outros inquéritos em andamento pelos mesmos fatos é natural que represente perigo para a ordem pública justificandose a medida preventiva Maiores detalhes e jurisprudência sobre o tema ver o nosso Código Penal comentado nota 5 ao art 59 23 Processos advindos da Vara da Infância e Juventude não devem ser objeto de indagação nem de consideração pelo juiz Por vezes o próprio acusado ingenuamente admite já ter sido processado e internado por conta de atos infracionais praticados quando penalmente irresponsável Não é informe componente da sua vida pregressa razão pela qual não deve ser levado em conta Os arts 143 caput e 144 da Lei 806990 são expressos ao mencionar que é vedada a divulgação de atos judiciais policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional e que a expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente se demonstrado o interesse e justificada a finalidade Portanto não se vai compor a vida pregressa de um réu com dados auferidos da Vara da Infância e da Juventude visto não se tratar de antecedente criminal 24 Suspensão condicional do processo e condenação deve o magistrado indagar a respeito da suspensão condicional do processo isto é se houve foi ou não cumprida e em qual juízo além de obviamente consultar o réu sobre eventual condenação existente inclusive com suspensão condicional da pena cumprida devidamente ou não 25 Reincidências real e ficta saber se o réu já foi condenado qual foi a pena imposta e se a cumpriu auxilia o juiz a detectar a reincidência real quando o acusado já foi condenado e efetivamente cumpriu sua pena e a reincidência ficta quando foi condenado mas nunca cumpriu pena isto é não foi reeducado Tal circunstância pode influir no momento de fixação da pena 26 Dados familiares e sociais outra inovação trazida pela Lei 107922003 busca a obtenção de elementos relativos à personalidade e à conduta social do acusado que serão muito úteis no futuro em caso de condenação conforme prevê o art 59 do CP para a fixação da pena Dados familiares são representados por perguntas relativas ao estado civil situação do cônjuge ou companheiroa número de filhos grau de estabilidade do casamento ou união estável se existem outras famílias que sustente ou não se o réu mantém todos seus dependentes enfim partes da sua vida pessoal Dados sociais buscam detectar elementos ligados à sua vida comunitária seu relacionamento no trabalho na vizinhança nas atividades de lazer no centro de estudo ou seja colheita de pontos pertinentes à sua inserção na sociedade 27 Interrogatórios lacônicos são totalmente incompatíveis com a finalidade almejada pelo legislador o que se pode verificar pela série de perguntas que devem ser feitas a quem se dispõe a falar Salvo pela utilização do direito ao silêncio colocando um fim ao interrogatório no mais deve o juiz proceder com minúcia e cuidado ao obter as declarações do réu Não o fazendo pode contribuir para a máformação da prova prejudicando a ampla defesa e também o devido processo legal O mesmo ocorre quando o interrogatório é realizado por carta precatória devendo o juízo deprecado colher todos os dados indispensáveis previstos no art 187 para proporcionar bom contexto probatório ao juízo deprecante Pensamos deva ser anulado o ato laconicamente produzido se requerido por qualquer das partes ou mesmo de ofício pelo julgador quando não tenha sido a autoridade interrogante para que outro se realize nos exatos termos legais 28 Sobre a veracidade da imputação esta deve ser de fato a primeira pergunta a ser feita pelo juiz caso o réu deseje manifestarse sobre o conteúdo da denúncia ou da queixa Admitida ou negada a verdade da imputação as demais perguntas ganham um contorno diferenciado e mais objetivo Tornase então coerente indagar na sequência ao interrogado se ele estava no local do crime se conhece as provas apuradas se conhece a vítima e as testemunhas se conhece o instrumento do crime entre outros dados 29 Busca da origem da imputação se o acusado negar a imputação o juiz cuida de lhe perguntar a que pode atribuíla isto é qual seria o motivo fundamentador da investigação criminal que legitimou o órgão acusatório a processálo porque às vezes cuidase de uma armação concretizada por inimigo seu proporcionando ao magistrado melhor visão do caso preparandose para a fase de colheita da prova testemunhal 30 Instigação à acusação de terceiros o sistema processual penal é ilógico Convida o réu que nega a imputação a declinar a pessoa a quem deva ser imputada a prática do crime embora não permita que o eventual denunciado possa arrolar quem o acusou para ser ouvido como testemunha Ora é natural que havendo acusação a terceira pessoa possa o imputado através do seu defensor futuramente fazer reperguntas específicas ao acusador mesmo em momento especialmente designado para essa finalidade não se podendo afastar tal possibilidade sob pena de se fomentar a produção de prova distante do crivo do contraditório e da ampla defesa o que é inadequado Ver a nota 11 ao art 202 31 Momento de invocação do álibi se não deseja confessar é o instante em que deve o acusado alegar o seu álibi demonstrando ao juiz não ter cometido o crime pois estava em local diverso no momento de sua ocorrência 32 Provas já apuradas esta indagação deve abranger todas as provas colhidas até então seja na fase extrajudicial seja na judicial Pode o juiz no entanto demonstrar ao réu que há provas incriminandoo como depoimentos contrários à sua versão Apesar disso deve facilitarlhe a defesa permitindo que contraponha o já produzido com sua argumentação sem o indevido duelo que muitas vezes estabelecese entre interrogante e interrogado Se o interrogatório for realizado ao final da instrução em juízo não deve o magistrado confrontar com veemência o que foi colhido na fase judicial com as alegações do réu por mais pueris que estas lhe possam parecer Manter o equilíbrio é dever do juiz não se envolvendo em momento impróprio na avaliação da prova produzida Caso o faça isto é se resolver contrapor no ato o afirmado pelo réu em seu interrogatório por vezes qualificandoo de mentiroso estará coibindo seu direito de defesa ferindo a livre produção da prova e prejulgando o feito Constitui caso de nulidade absoluta 33 Conhecimento das testemunhas e vítima a suspeição de qualquer testemunha ou alguma particular circunstância que envolva a atuação da vítima poderá ser levantada pelo próprio acusado auxiliando a formação do convencimento do magistrado Notese que o art 214 do CPP permite que antes de iniciado o depoimento as partes contraditem a testemunha ou levantem circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita o que será consignado no termo para futura avaliação do juiz Assim se desde o interrogatório o réu contribuir para essa contradita a prova será melhor e mais adequadamente formada Convém anotar o importante alerta feito por Eduardo Espínola Filho As referências do acusado sobre a indigitada vítima devem outrossim ser registradas com cuidado pois não é possível na investigação de um crime desinteressarse o julgador da personalidade de um dos participantes do fato sem o risco de alhearse inteiramente dos motivos e causas determinantes da infração com a perspectiva de fazer injustiça séria Ora para saber se quem é realmente o ofendido qual a sua índole o seu caráter os seus antecedentes o delinquente pode fornecer dados dos mais preciosos com indicação de elementos que será fácil verificar visando a formar uma convicção sobre a pessoa que sofreu diretamente a influência da ação ou omissão delituosas Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 2829 34 Apresentação do instrumento do crime ou outro objeto relacionado tratase de medida raramente utilizada pelos magistrados seja porque o instrumento do crime está bem guardado não sendo levado à sala de audiências no dia do interrogatório seja porque não há interesse em fazêlo Entretanto em alguns casos seria medida salutar pois há instrumentos particularizados concernentes diretamente ao réu merecendo dele uma explicação razoável para ter sido utilizado para a prática do delito ex um sabre antigo e raro de sua coleção particular Assim mesmo negando o cometimento da infração penal poderá oferecer a sua versão para o uso de determinado instrumento apreendido Pode haver também objeto relacionado ao instrumento usado para a prática do crime sendo útil ouvir o acusado a respeito Exemplo disso seria encontrar em sua casa a bainha da faca utilizada para a o cometimento de homicídio 35 Antecedentes e circunstâncias da infração penal antecedentes são os fatos anteriores permitindo avaliar com melhor precisão os que lhe seguem enquanto circunstâncias são as particularidades envolventes de uma situação qualquer Portanto quando o juiz busca verificar os detalhes cercando o cometimento do crime necessita voltar no tempo para conhecer a trilha percorrida pelo infrator bem como compreender exatamente a maneira pela qual o delito foi praticado Com tal procedimento podese afastar ou incluir agravantes ou atenuantes qualificadoras ou privilégios causas de aumento ou diminuição da pena Por vezes simplesmente com a palavra do réu admitindo de modo expresso o meio cruel como matou a vítima por exemplo pode levar o representante do Ministério Público a solicitar o aditamento da denúncia para incluir uma qualificadora 36 Indagação residual finalizando o interrogatório de mérito o juiz deve colocarse à disposição do réu para ouvir qualquer outra explicação ou alegação que queira apresentar nem sempre já envolvida nas questões anteriores Tratase de instrumento hábil a valorizar o caráter defensivo do interrogatório permitindo ao acusado dizer o que bem entende Por exemplo o fato de estar arrependido de nunca se ter imaginado envolvido em situação como aquela de estar vivendo uma situação infernal mormente quando está preso entre outros argumentos que pretenda destacar ao magistrado certamente úteis para o julgamento ou pelo menos para a fixação da pena 37 Direito de mentir no interrogatório de mérito sustentamos ter o réu o direito de mentir em seu interrogatório de mérito pois constitui decorrência e parte integrante da sua ampla defesa ícone de direito individual fundamental Em primeiro lugar porque ninguém é obrigado a se autoacusar Se assim é para evitar a admissão de culpa há de afirmar o réu algo que sabe ser contrário à verdade Em segundo lugar o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades no intuito cristalino de fugir à incriminação Aliás o que não é vedado pelo ordenamento jurídico é permitido E se é permitido tornase direito A despeito disso há judiciosas opiniões em sentido contrário inadmitindo o direito de mentir do acusado Tornaghi Camargo Aranha e Mirabete ver a respeito o nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 86 Adotando esta última linha Badaró menciona que não há um direito de mentir para o acusado Há uma irrelevância jurídica na mentira do acusado posto que de tal ato não lhe poderão advir consequências negativas Direito processual penal t I p 233 Acrescemos entretanto cuidarse de um eufemismo dizer que a mentira narrada pelo acusado é uma irrelevância jurídica a ponto de não lhe trazer nenhuma consequência negativa Ora somente para argumentar o fato atípico também é para o Direito Penal uma irrelevância jurídica porém de suma importância uma vez que sinaliza não ser o ato praticado um crime Logo parecenos relevante aquilatar quais condutas são típicas potencialmente delituosas e as que não o são No campo processual penal quando o réu para se defender narra mentiras ao magistrado sem incriminar ninguém constitui seu direito de refutar a imputação O contrário da mentira é a verdade Por óbvio o acusado está protegido pelo princípio de que não é obrigado a se autoincriminar razão pela qual pode declarar o que bem entender ao juiz É pois um direito Art 188 Após proceder ao interrogatório o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante3839 38 Colaboração das partes no interrogatório esta é outra das alterações introduzidas pela Lei 107922003 Sempre tivemos receio de que algum dia uma modificação legislativa pudesse inserir a possibilidade de reperguntas das partes ao acusado Se assim ocorresse a ampla defesa sofreria sem dúvida um choque incontestável pois o acusador iria tentar ao máximo com suas indagações levar o réu à confissão o que retiraria desta o seu caráter de ato voluntário do agente Por outro lado até mesmo perguntas malfeitas do defensor poderiam redundar na produção de prova contra o interesse do réu A alteração no entanto não foi nesse nível Permitese às partes que ao final do interrogatório possam colaborar com o juiz lembrandoo de que alguma indagação importante deixou de ser feita dentre tantas previstas no art 187 Ou mesmo alguma outra questão ali não relacionada mas fundamental para o esclarecimento da verdade Entretanto não dispõem elas de direito absoluto à obtenção de respostas a tais questões cabendo ao magistrado dentro do seu poder discricionário sem dúvida fundamentado deliberar se são pertinentes e relevantes Logo deve coibir as perguntas tendentes a constranger o réu ou provocálo a confessar bem como as que forem inadequadas ao caso como as gratuitamente invasoras de sua intimidade Ainda assim dado o direito às partes para colaborar com o juiz não deixa de ser posição arriscada pois nada impede que o magistrado menos interessado em filtrar tais questões proporcione verdadeira situação de reperguntas como se faz com qualquer testemunha gerando prejuízo à ampla defesa Lembremos das palavras de Beling dizendo que o juiz deve perguntar ao réu se ele quer contestar a imputação que lhe é feita e não o que quer contestar Derecho procesal penal p 135 Porém na contramão do direito à ampla defesa a Lei 116892008 introduziu a possibilidade das partes dirigirem em plenário do Tribunal do Júri perguntas diretas ao acusado art 474 1º CPP A solução diante dessa lamentável situação que viabilizou questões da acusação ao réu é invocar o direito ao silêncio Portanto não está o acusado obrigado a responder nenhuma indagação do órgão acusatório ver a nota 209 ao art 474 De qualquer forma quem inicia o interrogatório é sempre o magistrado sem qualquer prejuízo para o acusado Na jurisprudência TJSC 11 Em obediência aos arts 187 e 188 do CPP não há violação ao sistema acusatório se no interrogatório os questionamentos são iniciados pelo Juiz Ap Crim 00027612620158240069 SC 2ª Câmara Criminal rel Sérgio Antônio Rizelo 21022017 vu 39 Reperguntas ao corréu delator conforme analisamos na nota 6 ao art 197 referente à delação é possível que um corréu quando ouvido além de admitir sua culpa envolva outro coacusado Nessa hipótese ganha o seu interrogatório o contorno de um autêntico testemunho e deve merecer atenção especial do magistrado permitindose ao defensor do delatado a realização de reperguntas ao interrogado exclusivamente no tocante à delação realizada Afastando tal possibilidade é natural que haja cerceamento de defesa pois a palavra do delator será inequivocamente levada em conta para compor o quadro probatório contra o delatado e este não terá a oportunidade de produzir contraprova em cima disso Não se deve dar ampla liberdade de reperguntas mas somente no que se refere à acusação feita a outro corréu ou mesmo a terceiro ainda não incluído na relação processual Ademais qualquer indagação considerada impertinente deixará de ser respondida pelo corréu interrogado detentor do direito ao silêncio que o protege contra a autoincriminação É também a posição de Tourinho Filho que menciona lição de Ada Pellegrini Grinover Código de Processo Penal comentado v 1 p 385 Confirase igualmente na jurisprudência STF Assiste a cada um dos litisconsortes penais passivos o direito fundado em cláusulas constitucionais CF art 5º LIV e LV de formular reperguntas aos demais corréus que no entanto não estão obrigados a respondêlas em face da prerrogativa contra a autoincriminação de que também são titulares O desrespeito a essa franquia individual do réu resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas qualificase como causa geradora de nulidade processual absoluta por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa Doutrina Precedente do STF HC 94106 SP 2ª T rel Celso de Mello 16092008 vu Igualmente STF O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de corréu na qualidade de testemunha ou mesmo de informante como quer o agravante Exceção aberta para o caso de corréu colaborador ou delator a chamada delação premiada prevista na Lei 980799 AP 470 AgR sétimo MG TP rel Joaquim Barbosa 18062009 vu STJ 1 O art 188 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 10792 de 1º122003 dispõe que o magistrado após proceder ao interrogatório deve indagar de todas as partes sem exceção se restam eventuais fatos a serem esclarecidos A propósito o Supremo Tribunal Federal tem firmado entendimento no sentido da legitimidade da participação dos corréus nos interrogatórios de outros réus em reverência ao princípio do contraditório HC 447883 SP 6ª T rel Laurita Vaz 21052019 vu Art 189 Se o interrogando negar a acusação no todo ou em parte40 poderá prestar esclarecimentos e indicar provas41 40 Negativa parcial ou total admitese seja a confissão divisível ver a nota 13 ao art 200 razão pela qual este artigo prevê a possibilidade de o acusado admitir parte da imputação e negar outra negativa parcial da acusação Caberá posteriormente ao juiz avaliar o seu conteúdo livremente 41 Convite à indicação de provas sendo o interrogatório primordialmente um meio de defesa tornase fundamental que o juiz possa convidar o réu a oferecer as provas que deseja produzir É a autodefesa manifestandose nitidamente o que se dá igualmente no sistema italiano invita il giudice quindi limputato a discolparsi e a indicare le prove in suo favore art 367 CPP italiano Por isso a nossa posição no sentido de que o juiz no Tribunal do Júri precisaria promover quesitos específicos sobre a tese levantada pelo réu em seu interrogatório mesmo divergente da sustentada pela defesa técnica sob pena de cerceamento terminou incorporada pela reforma trazida pela Lei 116892008 art 482 parágrafo único De outra parte devemse produzir as provas indicadas diretamente pelo acusado ainda que sua defesa técnica não as requeira Art 190 Se confessar a autoria será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato42 e se outras pessoas concorreram para a infração e quais sejam43 42 Motivos e circunstâncias da ação são importantes componentes do perfil do acusado permitindo ao juiz em caso de condenação ou mesmo para detectar uma excludente qualquer de ilicitude ou culpabilidade julgálo melhor É natural que somente admitindo a prática do crime poderá o magistrado dirigirlhe tais indagações Além disso é o momento ideal do interrogante para checar a idoneidade da confissão buscandose evitar como se verá no próximo capítulo a falsidade da admissão de culpa fonte maior do erro judiciário É de se refutar com veemência a posição daqueles que sustentam o imediato encerramento do processo caso haja confissão ampla e detalhada por parte do réu Para que prosseguir na instrução se são tão poucos os casos de confissão falsa Esse argumento é de todo equivocado fazendo com que a preocupação do Estado em levar para a cadeia um inocente seja colocada de lado Embora poucos os casos de autoacusação falsa existem e justamente porque alguns assim pensam terminam proliferando Justiça célere não é justiça cega de modo a não perceber as inúmeras facetas da personalidade humana levando alguém a atos disparatados e ilógicos sob o prisma da normalidade Quem confessa já está praticando um ato anormal e tal conduta merece uma séria verificação Pretender sustentar o contrário é desconhecer a natureza humana fiel à autoproteção deixando para segundo plano a ocorrência de interesses escusos nesse delicado processo de admissão de culpa Certamente é mais confortável ao Estado encerrar o processo quando o réu confessa mas voltaríamos ao passado quando a confissão era a rainha das provas e buscada a qualquer custo sob qualquer método A segurança exigida para uma condenação é totalmente alienada da confissão pura e simples de um réu razão pela qual deve ser rechaçada qualquer tentativa de transformála em fonte única de prova e razão exclusiva da aplicação da pena especialmente a privativa de liberdade A inserção em nosso sistema da transação e d o sursis processual para infrações menores não representa de modo algum a vontade legislativa de se fiar o Estado na força da confissão mesmo porque transacionar não significa admitir a culpa Quer dizer apenas não desejar o litígio evitando desgastes de toda ordem bem como aceitar uma penalidade branda não implicando a formação de antecedente criminal Neste País onde miseráveis convivem com milionários não deixa de ser fácil que pobres coitados assumam a culpa por crimes de terceiros economicamente mais favorecidos Tal situação pode ocorrer embora não se conferindo à confissão um caráter absoluto como pretendem alguns seja mais difícil formar todo um conjunto probatório para levar o falso réu à condenação 43 Convite à delação admitida a culpa o juiz indagará se existem outras pessoas envolvidas e quais seriam elas Indicando algum comparsa está o réu produzindo a delação Assim fazendo possivelmente o órgão acusatório promoverá o aditamento à denúncia para incluir corréu sendo natural que este tenha interesse em desfazer a indicação de seu nome Logo é preciso regulamentar o direito do delatado de fazer reperguntas ao delator pois se assim não ocorrer estáse criando prova absoluta sem o crivo do contraditório com ares de incontestabilidade algo nitidamente prejudicial à ampla defesa Ver a nota 11 ao art 202 Art 191 Havendo mais de um acusado serão interrogados separadamente44 44 Interrogatório em separado é a forma correta de se evitar a influência de um corréu sobre outro levandoo muitas vezes a confissão ou acusação falsas Entretanto aqueles que já foram ouvidos podem permanecer na sala ouvindo as declarações do seguinte exceto se houver algum tipo de pressão psicológica quando então será retirado da sala de audiência quem prejudicar os trabalhos Caso compareça apenas um dos corréus acompanhando a audiência de instrução e julgamento é natural poder o juiz realizar o interrogatório pois estará ouvindo separadamente o interrogado O outro poderá ser ouvido em data posterior comprovando não ter comparecido por motivo de força maior e pode até tomar conhecimento do já declarado pelos demais muitas vezes por intermédio do seu advogado o que é perfeitamente natural e configura a publicidade existente no processo Ademais fosse de outro modo o processo haveria de ser sigiloso sem acesso às partes como única forma de garantir que um não tomará jamais conhecimento do que o outro disse O objetivo maior entretanto é evitar que no mesmo instante em que um corréu está sendo ouvido o outro absorva a narrativa podendo ser influenciado emocional ou psicologicamente pelas declarações alterando as suas por sua conta e risco podendo representar para a sua defesa técnica a pior opção Por isso não se tem por meta fazer com que o interrogatório seja uma peça imparcial e genuinamente idônea porque não faz parte da sua natureza mas sim que não existam influências momentâneas prejudiciais à defesa daquele que altera a sua versão somente porque ouviu o interrogatório precedente do corréu Em caso de realização do interrogatório por videoconferência envolvendo vários corréus a mesma medida deve ser adotada ou seja quem ainda não foi ouvido não deve acompanhar o interrogatório daquele que se encontra prestando suas declarações Na jurisprudência STJ Na hipótese restou demonstrado o prejuízo à acusação em razão da inobservância do art 191 do CPP o que impõe a declaração da nulidade do ato e a submissão dos pacientes a novo Júri nos termos do decidido pelo Tribunal de origem 4 Habeas Corpus não conhecido HC 333966 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas 27092016 vu Art 192 O interrogatório do mudo do surdo ou do surdomudo será feito pela forma seguinte45 I ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas que ele responderá oralmente II ao mudo as perguntas serão feitas oralmente respondendoas por escrito III ao surdomudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas Parágrafo único Caso o interrogando não saiba ler ou escrever intervirá no ato como intérprete46 e sob compromisso pessoa habilitada a entendêlo47 45 Redução a termo fugindo à forma oral o interrogatório em casos excepcionais como os apresentados pelo art 192 pode ser feito pela modalidade escrita ou através desta associada à oralidade Entretanto as perguntas escritas pelo juiz ao surdo serão consignadas no termo normalmente em conjunto com as respostas dadas sem necessidade de se juntar o papel específico em que elas foram inicialmente colocadas O mesmo se dá com as respostas escritas dadas pelo mudo e com relação às perguntas e respostas feitas e realizadas no tocante ao surdomudo Todos assinarão depois o termo de interrogatório que será a peça válida para a formação da prova 46 Intérprete é para todos os fins equiparado ao perito art 281 CPP razão pela qual será nomeado pelo magistrado devidamente compromissado e estará sujeito às regras da suspeição aplicáveis aos juízes Por isso segundo cremos não deve ser nomeado parente do depoente que dificilmente terá imparcialidade suficiente para proceder à tradução do que lhe for dito 47 Utilização de mímica quando o surdo o mudo ou o surdomudo for alfabetizado é vedada qualquer forma de utilização de mímica sob pena de se ofender o método de colheita do depoimento expressamente previsto em lei Caso seja ele analfabeto o interrogatório feito por intermédio do intérprete será logicamente realizado através de mímica entendida esta não como gestos teatrais para buscar adivinhar o que pensa e o que diz o réu mas sim através de uma linguagem estabelecida na forma de gesticulações precisas e adequadas à expressão de uma ideia ou sentimento Não se trata de um jogo mas de uma linguagem concretizada por gestos não deixando de ser uma mímica Art 193 Quando o interrogando não falar a língua nacional o interrogatório será feito por meio de intérprete48 48 Réu que não fala a língua nacional deve ser ouvido por intermédio do intérprete não podendo o magistrado ainda que conheça o idioma falado pelo interrogado dispensar a sua participação Há várias razões para isso A primeira delas é que as partes têm o direito de assistir o interrogatório e devem obter os dados do réu no vernáculo fiscalizando a atividade do juiz Se este mesmo ouvir e fizer a tradução não se conseguirá controlar o seu grau de imparcialidade Por outro lado o juiz não é perito e não pode dar sua avaliação técnica sobre qualquer assunto ventilado nos autos Faz a apreciação jurídica do que lhe for apresentado pelos expertos mas não se imiscui nessa atividade da mesma forma que quando for testemunha de algum fato não será o julgador do caso Lembremos que traduções também implicam interpretação e valoração do que é dito podendo resultar numa disputa das partes pela inteligência de uma frase qualquer proferida pelo réu de modo que caberá ao juiz dirimir a controvérsia Se tiver sido ele o intérprete não terá condições de julgar o ponto polêmico Ademais podese supor entendam a língua estrangeira o julgador e as partes embora o intérprete continue a ser figura indispensável Afinal pode haver recurso e os autos subirem a instância superior devendo haver tradução fiel do narrado pelo acusado para apreciação de outros magistrados Na jurisprudência STJ 2 Inviável reconhecer o descumprimento do art 193 do CPP se o interrogando fala a língua nacional uma vez que o direito à tradução nos procedimentos penais não decorre da origem estrangeira por si só mas da incompreensão do português pois objetiva a essencial e plena ciência dos fatos e dos questionamentos pelo investigado ou acusado de modo a evitar com isso uma situação de vulnerabilidade perante os órgãos de persecução penal 3 Inexiste a comprovação de prejuízo se conquanto a nacionalidade espanhola o agravante domina o idioma do Brasil compreendeu as perguntas do delegado e se fez entender quando foi ouvido durante o inquérito policial na presença de advogado que não solicitou o acompanhamento de um tradutor 4 Ademais não há que se falar em contaminação do processo penal se ocorreu novo interrogatório em Juízo na presença de intérprete no qual o réu demonstrou não necessitar de tradução e se retratou da confissão extrajudicial irrelevante para a condenação porquanto a sentença está lastreada em abundante material probatório inclusive derivado de interceptações telefônicas e de quebras de sigilo fiscal AgRg no RHC 45250 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 26032019 vu Art 194 Revogado pela Lei 1079220034952 49 Extinção da figura do curador ao réu menor de 21 anos a norma revogada trazia a seguinte redação Se o acusado for menor procederseá ao interrogatório na presença de curador Vínhamos defendendo assim que a Lei 104062002 atual Código Civil entrou em vigor a inaplicabilidade desse dispositivo uma vez que o maior de 18 anos sendo apto para todos os atos da vida civil não mais necessitava de assistência de curador Com a edição da Lei 107922003 eliminando este artigo cada vez mais se consolida essa tendência faltando ainda reparos nos arts 15 262 e 564 III c parte final do CPP 50 Demais incapazes outras pessoas que forem consideradas incapazes para compreender o significado do ato processual que se realiza devem ser assistidas por curador especial como é o caso dos índios não completamente integrados à civilização e dos doentes mentais cuja enfermidade já seja conhecida no momento de realização do interrogatório Nesta última hipótese entretanto quando o magistrado ouve o réu e nota somente nesse instante ser ele mentalmente enfermo deve instaurar incidente de insanidade mental mas não se anula o ato processual concretizado 51 Curador é a pessoa que tem por função proteger e orientar o incapaz tanto no interrogatório da fase policial quanto no interrogatório prestado em juízo suprindolhe as naturais deficiências trazidas pela sua situação de hipossuficiente zelando para não haver qualquer arbítrio ou coação indevida contra sua pessoa Está vinculado à sua defesa e não pode depor contra seus interesses revelando dados sigilosos protegidos por lei ver nota 48 ao art 207 Pode ser curador toda pessoa maior de 18 anos no pleno gozo de sua capacidade civil alfabetizado leigo ou advogado desde que não seja pessoa subordinada administrativamente ao juiz ao promotor ou à autoridade policial Não podem sêlo naturalmente promotores autoridades policiais e seus agentes 52 Função do curador o incapaz deve ser protegido por alguém capaz ainda que leigo que lhe servirá de curador ou seja protetor de seus interesses como se vê no próprio conceito de curador Quando no entanto estiver presente o advogado constituído ou dativo pode ele exercer as funções de curador o que é o mais racional e correto pois é técnico no assunto Nesse sentido a Súmula 352 do STF Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo Embora não mais se aplicando ao menor de 21 anos podese utilizar a Súmula para outros casos de incapacidade Art 195 Se o interrogado não souber escrever não puder ou não quiser assinar tal fato será consignado no termo5356 53 Redução a termo tratase do antigo método de anotação por intermédio da datilografia das declarações do réu Assim o juiz faz a pergunta ouve a resposta e dita tanto uma quanto outra para o escrevente presente na sala de audiência que os reduz a termo Vínhamos sustentando ser viável a aplicação analógica do disposto no art 210 do Código de Processo Civil de 2015 autorizando o uso da taquigrafia da estenotipia bem como de outro método qualquer como as gravações no processo penal É lícito o uso da taquigrafia da estenotipia ou de outro método idôneo em qualquer juízo ou tribunal O mesmo se encontra no art 460 do CPC2015 A partir da edição das Leis 116892008 e 117192008 encontrase expressamente autorizada a utilização de mecanismos modernos de registro das declarações e depoimentos como gravações em geral áudio e vídeo A redução a termo portanto perderá com o tempo qualquer utilidade 54 Leitura do termo de interrogatório não é mais necessária em face da nova redação dada ao art 195 pela Lei 107922003 Entretanto devemos lembrar que em se tratando de réu analfabeto cremos ser viável a leitura do termo em voz alta para que ele tenha certeza de ter sido consignado exatamente o que disse A despeito de estar presente obrigatoriamente o seu advogado na sala a autodefesa é parte da ampla defesa motivo pelo qual se impõe a leitura em voz alta Quando se tratar de estenotipia cuja linguagem é codificada todos assinam como regra sem ler Mas havendo algum ponto importante ou sendo requerida a leitura por qualquer das partes presentes deve o estenotipista realizar a leitura em voz alta Cuidandose de gravação de voz eou imagem não há necessidade alguma de repassar a fita 55 Assinaturas no termo de interrogatório todos os presentes devem assinálo réu juiz promotor se presente defensor obrigatoriamente presente e curador conforme o caso No caso da estenotipia assinase a fita codificada mas a transcrição é rubricada somente pela pessoa que a traduziu e pelo magistrado Problemas havidos com essa transcrição devem ser resolvidos indicandose outro funcionário do Tribunal devidamente habilitado para solver Caso persista algum ponto obscuro é mais indicado que se realize outro interrogatório do que simplesmente deixálo de lado pois tal medida cercearia o direito de qualquer das partes de questionar o narrado pelo acusado que teria sido irregularmente transcrito pelo funcionário encarregado No caso de gravação assinase apenas o termo de audiência onde constará ter sido feito o registro por essa forma de captação 56 Impossibilidade de obter a assinatura do réu não influi na constituição da prova É possível que o acusado não saiba escrever por ser analfabeto não possa por estar com a mão quebrada por exemplo ou não queira por desconfiar do conteúdo do que foi consignado Deve unicamente o magistrado determinar a menção de tal fato no termo Por isso justificase a obrigatória presença do defensor nesse momento processual Quando registrado o interrogatório por gravação a assinatura do acusado será aposta somente no termo de audiência ainda assim quando for viável Art 196 A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes57 57 Renovação do interrogatório há variadas razões passíveis de levar à realização de outro interrogatório ao longo da instrução a o juiz sentenciante não é o mesmo que realizou o ato necessitando ouvilo e vêlo diretamente para formar o seu convencimento Embora esteja consagrado o princípio da identidade física do juiz art 399 2º pode haver mudança em razão de promoção aposentadoria do julgador ou outro motivo de força maior b o juiz sentenciante ou o que preside a instrução constata a pobreza do interrogatório realizado em poucas linhas sem nenhum conteúdo Deve determinar o seu refazimento c o juiz interrogante entra em confronto com o réu havendo nítida parcialidade na colheita do depoimento Outro magistrado deve ser indicado para proceder ao interrogatório caso o primeiro seja anulado ou haja a intenção de evitar a concretização de uma nulidade insanável d o Tribunal entende deva ouvir diretamente o réu a despeito de o interrogatório já ter sido feito pelo juiz art 616 CPP e o acusado que confessou no primeiro interrogatório resolve retratarse situação expressamente admitida art 200 CPP f surge uma prova nova como uma testemunha desejando o réu manifestarse sobre o seu depoimento desconhecido até então g há corréu envolvido que tenha proferido uma delação envolvendo outro corréu já interrogado Este pode pretender dar sua versão sobre o que foi falado a seu respeito Enfim se antes da Lei 107922003 mencionava o art 196 que o interrogatório poderia ser realizado de novo a qualquer tempo com a nova redação estipulase poder essa renovação ser feita de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer das partes facilitando pois a sua concretização Porém a simples ausência injustificada do acusado devidamente cientificado da data de seu interrogatório não lhe dá o direito de pleitear nova oportunidade de ser ouvido Conferir STJ 1 A realização de novo interrogatório não é direito subjetivo do réu mas sim faculdade conferida ao julgador não havendo nulidade por cerceamento de defesa decorrente do ato que indefere pedido nesse sentido Inteligência do art 196 do Código de Processo Penal 2 Recurso ordinário a que se nega provimento RHC 74386 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 06092016 vu Capítulo IV DA CONFISSÃO13 1 Conceito de confissão confessar no âmbito do processo penal é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime tendo pleno discernimento voluntária expressa e pessoalmente diante da autoridade competente em ato solene e público reduzido a termo a prática de algum fato criminoso definição que adotamos em nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 80 Devese considerar confissão apenas o ato voluntário produzido livremente pelo agente sem qualquer coação expresso manifestado sem sombra de dúvida nos autos e pessoal inexiste confissão no processo penal feita por preposto ou mandatário o que atentaria contra a segurança do princípio da presunção de inocência Além disso é incorreto dizer que alguém não suspeito nem acusado pelo Estado ao admitir a prática de um fato considerado criminoso está confessando Na realidade nessa hipótese tratase da autodenúncia ou autoacusação Considerase também como requisito essencial para caracterizála o discernimento que é a faculdade de julgar as coisas com clareza e equilíbrio pois um indivíduo insano não pode admitir sua culpa validamente Exigirse a sua produção diante da autoridade competente implica afastar do cenário da confissão os peculiares depoimentos feitos a policiais fora da delegacia como por exemplo durante o trajeto do local do crime para o distrito policial Esta situação deve ser considerada um testemunho e não confissão O ato precisa ser solene público e reduzido a termo justamente porque o interrogatório é o momento ideal para a sua ocorrência respeitandose as formalidades legais Finalmente a confissão pressupõe a admissão de fato criminoso e não de qualquer fato prejudicial ao réu O afastamento de qualquer desses requisitos pode acarretar a indevida aceitação e valoração de atos inconciliáveis com o devido processo legal 2 Natureza jurídica e objeto da confissão tratase de um meio de prova isto é um dos instrumentos disponíveis para que o juiz atinja a verdade dos fatos Seu objeto são os fatos inadmitindose questões relativas ao direito e às regras de experiência 3 Espécies de confissão há fundamentalmente duas espécies a quanto ao local ela pode ser judicial ou extrajudicial Se produzida diante da autoridade judicial competente para julgar o caso tratase da confissão judicial própria Se for produzida perante qualquer outra autoridade judicial incompetente para o deslinde do processo criminal tratase da confissão judicial imprópria No mais quando a admissão de culpa é formulada diante de autoridades policiais parlamentares ou administrativas competentes para ouvir o depoente em declarações tratase da confissão extrajudicial b quanto aos efeitos gerados a confissão pode ser simples ou qualificada A primeira ocorre quando o confitente admite a prática do crime sem qualquer outra alegação que possa beneficiálo A segunda ligase à admissão da culpa quanto ao fato principal levantando o réu outras circunstâncias de modo a excluir sua responsabilidade ou atenuar sua pena Exemplo desta última quando o réu admite ter furtado o bem invocando entretanto o estado de necessidade Na jurisprudência TJSP Condenação do réu nos termos da denúncia Descabimento Embora tenha confessado na polícia o furto o réu o negou em Juízo Confissão inicial que por si só não autoriza decreto condenatório Inteligência do artigo 197 do CPP Filmagens obtidas por câmera de segurança que não propiciaram adequada identificação pois de péssima qualidade Desse modo correto o non liquet Negado provimento Ap 00016266520148260066 SP 8ª Câmara de Direito Criminal rel Alcides Malossi Junior 09022017 vu Art 197 O valor da confissão46B se aferirá pelos critérios7 adotados para os outros elementos de prova e para a sua apreciação o juiz8 deverá confrontála com as demais provas do processo verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância 4 Valor e fundamentos da confissão a melhor e mais útil maneira de se avaliar o valor da confissão é conhecer o fundamento que levou o réu a empreendêla Sendo ato antinatural porque a natureza humana não é dada ao reconhecimento de erros ou falhas é preciso desvendar os motivos a sustentar a admissão da culpa Alguns fundamentos provocam a manifesta ilegalidade da confissão que não poderá ter qualquer valor judicial Outros no entanto servem para confirmála dandolhe segurança e veracidade São os seguintes fundamentos 1º remorso confessa o réu ou indiciado colhido pelo sentimento de culpa remordendoo por dentro sem lhe dar trégua ou paz A perturbação perenemente instalada em seu espírito levao a admitir sua culpa É o constante instinto de veracidade sempre presente no espírito humano como lembra Malatesta A lógica das provas em matéria criminal v 2 p 176 2º arrependimento é a situação do agente que compreendendo o aspecto negativo do que realizou passa a admitir como possível o seu castigo estando insatisfeito pela violação da lei Difere do remorso porque o arrependimento é um estado de tristeza enquanto o outro é doloroso e aflitivo 3º alívio interior é a sensação de libertação provocada pela admissão da culpa Ocorre quando o indivíduo já está sendo acusado e tendo por finalidade não mais se digladiar com o Estado rendese confessando É uma necessidade imposta pela aversão ao duelo judiciário 4º necessidade de se explicar afora o remorso e o arrependimento existe ainda preenchendo o fundamento de muitas confissões a necessidade do agente de justificar perante a comunidade onde vive o ato criminoso praticado Por isso confessa dando suas razões e aguardando aceitação e legitimação para o que fez É o exemplo de quem mata o traficante do seu bairro e termina admitindo sua culpa para obter a aprovação social 5º interesse qualquer vantagem ou proveito pode justificar uma confissão Desde o recebimento de uma quantia em dinheiro para assumir o crime em lugar de outro até a necessidade de se impor dentro de um presídio ganhando notoriedade pode levar o acusado à confissão Não são poucos os casos de pessoas movidas unicamente pelo interesse admitindo a prática de fatos que não lhe dizem respeito O interesse pode provocar confissões verdadeiras embora na maior parte dos casos sejam falsas 6º lógica o agente racional e inteligente não aprecia negar o óbvio de modo que percebendo serem suficientes as provas contra si termina admitindo os fatos Há muitos casos retratando situações de admissões de culpa originárias da aversão do agente em prosseguir negando o óbvio Aliás essa é uma das razões motivadoras para a confissão do acusado quando ouvido em interrogatório ao final de audiência de instrução Ele acompanhou toda a produção da prova oral e percebeu ter sido indicado por todos como o autor do delito motivo pelo qual por questão de lógica admite a prática da infração penal ao ser inquirido 7º orgulho ou vaidade o demasiado amorpróprio e o desejo imoderado de atrair a atenção e a admiração alheias fazem com que alguns agentes confessem os delitos cometidos Há aqueles que se promovem à custa do crime adquirindo na comunidade os títulos de justiceiros o u vigilantes motivos de glória e promoção pessoal supondose paladinos da justiça 8º esperança ou medo a expectativa de obter algum benefício ou o receio de ser mais severamente apenado pode levar o indivíduo à admissão da culpa Justamente por isso não deve o magistrado instigar o réu a confessar prometendo lhe atenuantes ou benefícios processuais A confissão pode ser nesse caso falsa 9º expiação ou masoquismo ignorar a existência de pessoas possuidoras do desejo interior de causar mal a si mesmas é desconhecer a natureza humana Por isso deve o magistrado ser sensível ao fato de que réus podem ter a necessidade porventura patológica de confessar um crime por eles não cometido 10º altruísmo o desprendimento e a abnegação de alguns podem leválos a assumir seus crimes para que terceiros injustamente acusados não paguem pelo que não devem Essas confissões são geralmente verdadeiras 11º forte poder de sugestão de terceiros há pessoas facilmente sugestionadas por outras demonstrando possuir autêntica falta de força de vontade para resistir ao poder de convencimento alheio As personalidades fracas de mente estreita com nítida tendência à covardia podem assumir crimes que não cometeram Tal ocorre quando o interrogante é sagaz inteligente e constrói raciocínios lógicos irrefutáveis para tais pessoas mentalmente frágeis que terminam convencendose ou não mais tendo justificativas para negar de serem autoras de ilícitos alheios Por vezes como explica Gisli Gudjonsson ocorre a síndrome da desconfiança da memória quando o confitente acreditando ser culpado porque sua memória falha no instante do interrogatório mormente prolongado e cansativo não mais consegue contestar as evidências que lhe são apresentadas admitindo algo que não realizou False confessions psychological effects of interrogation p 7 in Thornton Report of the Independent Civil Liberty Panel on Criminal Justice 12º erro a confissão pode ocorrer porque o acusado tem uma visão incorreta de como os fatos realmente se deram e termina convencendo se de que cometeu o delito embora não o tenha feito Exemplo Tício visando a matar Caio atira contra ele mas não o acerta Terceira pessoa entretanto atirando no mesmo momento atinge a vítima desejada Tício pode confessar ter matado Caio porque assim lhe pareceu embora tenha somente ficado na esfera da tentativa Trata se de uma confissão causada pelo erro de nossa autoria O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 106 Réus suscetíveis de incidir nesse tipo de confissão como regra falsa são pessoas de baixo QI depressivas ou emocionalmente perturbadas não possuidoras de condições perfeitas para entender o contexto onde estão inseridas nem as perguntas exatas que lhes são formuladas 13º loucura ou outro desequilíbrio mental em razão de estados patológicos sofrendo de delírios de variadas ordens o acusado pode obedecer a estímulos mórbidos sem capacidade de distinguir entre o certo e o errado muitas vezes crendo desempenhar missão magnífica na sua existência Assim termina confessando seus feitos nem sempre de modo verdadeiro São casos muitas vezes detectáveis pelo exame de insanidade mental Aliás essa é uma das razões pelas quais quando a pessoa insana confessa é preciso que o juiz determine a produção de provas para comprovar o injusto sendo possível então aplicar medida de segurança 14º coação psicológica é o constrangimento psíquico exercido contra o réu através de ameaças e chantagens levandoo a desesperarse confessando a prática do crime Por vezes a admissão de culpa é verdadeira noutras é falsa embora seja sempre um meio inadmissível porque ilegal Exemplo disso é o sequestro pela polícia de um parente do interrogando ameaçado de algum modo Para evitar a situação o suspeito ou indiciado termina confessando o que não deve 15º tortura psicológica é o constrangimento psíquico exercido de maneira insistente contra o acusado tendo por fim minarlhe qualquer capacidade de resistência Difere da coação psicológica porque esta tem por estrutura uma ação isolada enquanto a tortura baseiase em diversas condutas seguidas e perseverantes tal como se dá em interrogatórios prolongados e repetitivos sem possibilidade de se alimentar ou descansar É meio de extração da confissão nitidamente ilegal 16º coação física é a agressão contra a incolumidade física do suspeito ou indiciado levandoo a admitir sua culpa de modo verdadeiro ou falso mas para evitar de imediato o prosseguimento da violência Um único tapa no rosto de um homem honrado não acostumado a agressões pode leválo em desespero a confessar 17º tortura física é o constrangimento físico exercido contra o suspeito ou indiciado de modo sistemático repetitivo e prolongado Tem por finalidade reduzirlhe completamente a capacidade de resistência Usase violência física como o emprego de choques elétricos palmatórias surras bem como a submissão a jejum prolongado e colocação em lugares úmidos escuros e insalubres É considerado hoje crime equiparado ao hediondo regido tanto pela Lei 807290 como pela Lei 945597 18º insensibilidade existem agentes sob anestesia afetiva significando não serem sensíveis aos atos violentos praticados Assim são capazes de falar sobre seus feitos de maneira natural e fria Como regra são confissões verdadeiras fruto de personalidades antissociais 19º instinto de proteção ou afeto a terceiros há pessoas que em virtude de estreitos laços de afetividade com suspeitos da prática de crimes e tendo por fim preservar seus entes queridos terminam confessando falsamente a prática do fato delituoso Exemplo disso é o do pai idoso assumindo o delito cometido pelo filho para livrálo da cadeia 20º ódio a terceiros é a hipótese de a pessoa confessar exclusivamente para poder delatar alguém que odeie prejudicandoo e envolvendoo num delito que pode ou não ter cometido É preciso muita cautela com esse método de envolvimento de alguém em um crime pois a consistência da confissão não é segura a respeito ver Malatesta A lógica das provas em matéria criminal v 2 p 142 21º questões religiosas é o caso das pessoas que se convertem a alguma religião e seguindo mandamentos da crença ou do líder espiritual admitem a prática de crimes para aliviar a alma expiando sua culpa Portanto conhecidas as razões que levaram o suspeito indiciado ou réu a confessar pode o magistrado corretamente avaliar se a admissão de culpa é verdadeira ou falsa 5 Valor das confissões extrajudicial e judicial a confissão extrajudicial não contando com as garantias constitucionais inerentes ao processo especialmente o contraditório e a ampla defesa é apenas um meio de prova indireto isto é um indício Deve ser reputada totalmente inconsistente para condenar uma pessoa caso venha isolada no bojo dos autos Necessita ser firmemente confrontada com outras provas e nitidamente confirmada pelas provas produzidas em juízo não bastando mera fumaça de veracidade Os riscos de aceitação da confissão extrajudicial como meio de prova direto são inúmeros e capazes de gerar o malfadado erro judiciário inaceitável no Estado Democrático de Direito A confissão judicial por sua vez porque produzida diante de magistrado após a citação sob o manto protetor da ampla defesa que deve efetivamente ser assegurada ao réu antes do interrogatório é meio de prova direto Ainda assim precisa ser confrontada com outras provas e por elas confirmada embora possua maior força do que a confissãoindício feita como regra na polícia Na jurisprudência TDFT O art 197 do Código de Processo Penal determina que a confissão não terá precedência hierárquica sobre as demais provas e deve ser confrontada com outros elementos informativos constantes dos autos sobre a autoria e a materialidade do crime para servir de sustentáculo ao decreto de condenação Os interrogatórios dos réus colhidos na fase do inquérito policial devem figurar na persecução penal apenas como indícios de autoria e materialidade e não como prova absoluta da culpabilidade porque ensejam apenas um juízo de probabilidade não de certeza sobre a responsabilidade penal do acusado pelo crime em exame APR 20150910266592 DFT 2ª Turma Criminal rel João Timóteo de Oliveira 16032017 mv TJSC A confissão à luz do art 197 do Código de Processo Penal deve ser analisada com atenção a todos os elementos dos autos uma vez que tem sua eficácia probatória reduzida quando se apresenta isolada Todavia quando for corroborada por outras provas mostrase suficiente para amparar o édito condenatório Ap Crim 00031626820168240011 SC 3ª Câmara Criminal rel Moacyr de Moraes Lima Filho 28032017 vu TJSP Confissão não pode ser considerada como prova única Incompatibilidade entre a admissão de culpa e os demais elementos do conjunto probatório Art 197 do CPP Inexistência de provas a apontar a certeza necessária à condenação Dúvida a prevalecer em favor do acusado Princípio do favor rei Apelo provido para absolver Ap 0009962 3220128260453 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 09082016 vu 6 Conceito de delação delatar significa acusar denunciar ou revelar Processualmente somente tem sentido falarmos em delação quando alguém admitindo a prática criminosa revela que outra pessoa também o ajudou de qualquer forma Esse é um testemunho qualificado feito pelo indiciado ou acusado Naturalmente tem valor probatório especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator Nunca entretanto deve o magistrado deixar de atentar para os aspectos negativos da personalidade humana pois não é impossível que alguém odiando outrem confesse um crime somente para envolver seu desafeto na realidade inocente Essa situação pode ser encontrada quando o confitente já está condenado a vários anos de cadeia razão pela qual a delação não lhe produzirá maiores consequências o mesmo não se podendo dizer quanto ao delatado No mais quando o réu nega a prática do crime ou a autoria e indica ter sido outro o autor está em verdade prestando um autêntico testemunho mas não se trata de delação Pode estar agindo dessa forma para se proteger indicando qualquer outro para figurar como autor do crime como pode também estar narrando um fato verdadeiro ou seja que o verdadeiro agente foi outra pessoa De qualquer modo envolvendo outrem e para garantir o direito à ampla defesa do denunciado é preciso que o juiz permita caso seja requerido a realização de reperguntas pelo defensor do delatado no interrogatório do delator Essas reperguntas terão conteúdo e amplitude limitados devendo haver rígido controle do juiz Assim somente serão admitidas questões envolvendo o delatado e não a situação do delator tudo para preservar a este último o direito de não ser obrigado a se autoacusar Quanto ao valor da delação em boa hora fixou o art 4º 16 da Lei 128502013 nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador Em semelhante posição está o magistério de Carlos Henrique Borlido Haddad A chamada de corréu a mais das vezes tem sede no interrogatório e por ser comum impedir a intervenção das partes a prova é produzida em flagrante violação do direito de defesa Se o terceiro a quem é imputado o cometimento do delito não puder intervir no interrogatório do confitente fazendo perguntas elucidativas ou infirmativas das declarações increpantes não se obedecerá ao princípio que adota o contraditório na instrução criminal Inexplicavelmente reconhecese ao defensor a faculdade de dirigir perguntas a testemunhas e ao ofendido de modo a assegurar a contrariedade na instrução criminal mas se lhe veda participar de ato cujas consequências podem ser ainda mais danosas como na hipótese de inculpação desapaixonada do corréu por estar acompanhada da confissão Devese adotar o sistema angular de inquirição o defensor do corréu inquire o acusado através do juiz que negará ou indeferirá perguntas impertinentes ou dará forma regular às que se apresentem mal formuladas O fato de não se permitir reperguntas ao corréu acarreta a necessidade de o acusado incriminado pelo comparsa ter que produzir prova negativa da culpabilidade sendo impedido de fazêlo através da inquirição do próprio autor das declarações Portanto caso não se permita ao defensor do corréu intervir no interrogatório do comparsa delator a incriminação não poderá ser considerada para embasar a condenação Produzida a chamada de corréu o juiz deve abrir vista ao defensor do denunciado para pronunciarse Caso este requeira deverá ser marcada nova data para reinterrogar o denunciante A solução apontada é preferível à desconsideração da delação pois evita impor um obstáculo à elucidação da verdade material O interrogatório no processo penal p 202203 6A A questão da delação premiada estabelecemos na nota anterior que embora delatar signifique acusar ou denunciar alguém no sentido processual devemos utilizar o termo quando um acusado admitindo a prática criminosa revela que outra pessoa também o ajudou de qualquer forma O valor da delação como meio de prova é difícil de ser apurado com precisão Por outro lado há atualmente várias normas ver a nota 6B abaixo dispondo sobre a delação premiada isto é a denúncia cujo objeto é narrar às autoridades o cometimento do delito e quando existente os coautores e partícipes com ou sem resultado concreto conforme o caso recebendo em troca do Estado um benefício qualquer consistente em diminuição de pena ou até mesmo em perdão judicial Seria válida essa forma de incentivo legal à prática da delação Existem inúmeros aspectos a considerar São pontos negativos da delação premiada a oficializase por lei a traição forma antiética de comportamento social b pode ferir a proporcionalidade da aplicação da pena pois o delator receberia pena menor do que os delatados seus cúmplices cuja culpabilidade pode até ser mais branda c a traição como regra serve para agravar ou qualificar a prática de crimes motivo pelo qual não deveria ser útil para reduzir a pena d não se pode trabalhar com a ideia de que os fins justificam os meios na medida em que estes podem ser imorais ou antiéticos e a existente delação premiada não serviu até o momento para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio que no universo do delito fala mais alto f o Estado não pode aquiescer em barganhar com a criminalidade g há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças pessoais São pontos positivos da delação premiada a no universo criminoso não se pode falar em ética ou em valores moralmente elevados dada a própria natureza da prática de condutas que rompem com as normas vigentes ferindo bens jurídicos protegidos pelo Estado b não há lesão à proporcionalidade na aplicação da pena pois esta é regida basicamente pela culpabilidade juízo de reprovação social por natureza flexível Réus mais culpáveis devem receber pena mais severa O delator ao colaborar com o Estado demonstra menor culpabilidade portanto pode receber sanção menos grave c o crime praticado por traição é grave justamente porque o objetivo almejado é a lesão a um bem jurídico protegido a delação seria a traição de bons propósitos agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito d os fins podem ser justificados pelos meios quando estes forem legalizados e inseridos portanto no universo jurídico e a ineficiência atual da delação premiada condiz com o elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime bem como ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteção ao réu colaborador f o Estado já está barganhando com o autor de infração penal como se pode constatar pela transação prevista na Lei 909995 A delação premiada é apenas outro nível de transação g o benefício instituído por lei para que um criminoso delate o esquema no qual está inserido bem como os cúmplices pode servir de incentivo ao arrependimento sincero com forte tendência à regeneração interior o que seria um dos fundamentos da própria aplicação da pena h a falsa delação embora possa existir deve ser severamente punida i a ética é juízo de valor variável conforme a época e os bens em conflito razão pela qual não pode ser empecilho para a delação premiada cujo fim é combater em primeiro plano a criminalidade organizada Do exposto parecenos que a delação premiada é um mal necessário pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito Não é preciso ressaltar ter o crime organizado ampla penetração nas entranhas estatais e possuir condições de desestabilizar qualquer democracia sem que se possa combatê lo com eficiência desprezandose a colaboração daqueles que conhecem o esquema e dispõemse a denunciar coautores e partícipes No universo dos seres humanos de bem sem dúvida a traição é desventurada mas não cremos que se possa dizer o mesmo ao transferirmos nossa análise para o âmbito do crime por si só desregrado avesso à legalidade contrário ao monopólio estatal de resolução de conflitos regido por leis esdrúxulas e extremamente severas totalmente distante dos valores regentes dos direitos humanos fundamentais A rejeição à ideia da delação premiada constituiria um autêntico prêmio ao crime organizado e aos delinquentes em geral que sem a menor ética ofendem bens jurídicos alheios mas o Estado não lhes poderia semear a cizânia ou a desunião pois não seria moralmente aceitável Se os criminosos atuam com leis próprias pouco ligando para a ética parecenos viável provocarlhes a cisão fomentando a delação premiada A lei do silêncio no universo criminoso ainda é mais forte pois o Estado não cumpriu sua parte que é diminuir a impunidade atuando ainda para impedir que réus colaboradores pereçam em mãos dos delatados Ademais como exposto nos fatores positivos da delação o arrependimento pode surgir dando margem à confissão espontânea e consequentemente à delação O prêmio deve emergir em lugar da pena afinal a regeneração do ser humano tornase elemento fundamental antes mesmo de se pensar n o castigo merecido pela prática da infração penal Cenas teatrais barganhas misteriosas delações falsas e todos os atos de vingança sem nenhuma utilidade efetiva devem ser banidos e punidos Em suma pensamos ser a delação premiada um instrumento útil aliás como tantos outros já utilizados legalmente pelo Estado como a interceptação telefônica que fere a intimidade em nome do combate ao crime 6B A delação premiada e suas fontes legais no Código Penal encontramos a delação premiada no art 159 4º Se o crime é cometido em concurso o concorrente que o denunciar à autoridade facilitando a libertação do sequestrado terá sua pena reduzida de um a dois terços Porém de maneira desregrada e assistemática podemos detectar a sua existência ainda nas seguintes normas a Lei 980799 art 13 Poderá o juiz de ofício ou a requerimento das partes conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que sendo primário tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal desde que dessa colaboração tenha resultado I a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa II a localização da vítima com a sua integridade física preservada III a recuperação total ou parcial do produto do crime Parágrafo único A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza circunstâncias gravidade e repercussão social do fato criminoso e art 14 O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime no caso de condenação terá pena reduzida de 13 um terço a 23 dois terços b Lei 749286 art 25 2º Nos crimes previstos nesta Lei cometidos em quadrilha ou coautoria o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços c Lei 807290 art 8º parágrafo único O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha possibilitando seu desmantelamento terá a pena reduzida de 1 um a 23 dois terços d Lei 813790 art 16 parágrafo único Nos crimes previstos nesta Lei cometidos em quadrilha ou coautoria o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 um a 23 dois terços e Lei 128502013 art 4º O juiz poderá a requerimento das partes conceder o perdão judicial reduzir em até 23 dois terços a pena privativa de liberdade ou substituíla por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados I a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas II a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa III a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa IV a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa V a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada f Lei 961398 art 1º 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto facultandose ao juiz deixar de aplicála ou substituíla a qualquer tempo por pena restritiva de direitos se o autor coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais à identificação dos autores coautores e partícipes ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime g Lei 113432006 art 41 O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime no caso de condenação terá pena reduzida de 13 um terço a 23 dois terços Não temos o objetivo de analisar todas as normas referentes à delação premiada ingressando no debate de qual estaria em vigor e qual não seria aplicável pois não é tema pertinente a esta obra embora devamos apontar a importância da delação em especial da denominada premiada no contexto dos meios de prova existentes em processo penal Sobre o tema confrontando as variadas formas de delação premiada consultar a nota 35 ao art 14 da Lei 980799 do nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 7 Critérios de avaliação da confissão e confronto com outras provas a admissão de culpa por ser ato contrário à essência do ser humano deve ser avaliada com equilíbrio e prudência Não pode mais ser considerada como no passado a rainha das provas visto ser inconsistente e impura em muitos casos O Estado não se deve conformar em mandar para o cárcere a pessoa inocente que envolvida por uma série de erros e constrangimentos termina admitindo a prática de algo que não fez É meta indispensável de o juiz confrontar a confissão com as outras provas existentes nos autos jamais aceitando que ela isoladamente possa significar a condenação do réu Por isso consta deste artigo claramente a advertência para que haja confronto e a extração da conclusão de existir compatibilidade e concordância com o quadro probatório Sem isso devese desprezar a admissão da culpa produzida nos autos Segundo Michel Foucault em feliz apreciação do valor da confissão em matéria criminal apontando os prós e contras de sua aceitação no interior do crime reconstituído por escrito o criminoso que confessa vem desempenhar o papel da verdade viva A confissão ato do sujeito criminoso responsável e que fala é a peça complementar de uma informação escrita e secreta Daí a importância dada à confissão por todo esse processo de tipo inquisitorial Daí também as ambiguidades de seu papel Por um lado tentase fazêlo entrar no cálculo geral das provas ressaltase que ela não passa de uma delas ela não é a evidentia rei assim como a mais forte das provas ela sozinha não pode levar à condenação deve ser acompanhada de indícios anexos e de presunções pois já houve acusados que se declararam culpados de crimes que não tinham cometido o juiz deverá então fazer pesquisas complementares se só estiver de posse da confissão regular do culpado Mas por outro lado a confissão ganha qualquer outra prova Até certo ponto ela as transcende elemento no cálculo da verdade ela é também o ato pelo qual o acusado aceita a acusação e reconhece que esta é bem fundamentada transforma uma afirmação feita sem ele em uma afirmação voluntária Pela confissão o próprio acusado toma lugar no ritual de produção de verdade penal Como já dizia o direito medieval a confissão torna a coisa notória e manifesta Ela conserva alguma coisa de uma transação por isso exigese que seja espontânea que seja formulada diante do tribunal competente que seja feita com toda consciência que não se trate de coisas impossíveis etc Pela confissão o acusado se compromete em relação ao processo ele assina a verdade da informação Vigiar e punir p 35 8 Procedimento do interrogante a autoridade que interroga deve agir com cautela prudência e equilíbrio estando cônscia de que sua tarefa não é conseguir a qualquer custo a admissão de culpa do indiciado ou acusado Não é esse o meio de prova único nem primordial no processo penal moderno razão pela qual o interrogante precisa permitir ao interrogado ampla possibilidade de declarar o que bem entende visto ser um dos momentos em que exerce o seu direito de defesa Lembremos que a Constituição Federal lhe possibilita calarse sem que isso possa trazerlhe qualquer consequência negativa como veremos abaixo Assim resolvendo prestar esclarecimentos não deve ser coagido de qualquer modo a responder o que não pretende Tom Williamson menciona os erros mais comuns no procedimento do interrogante que podem macular eventual confissão daí advinda a inaptidão do interrogante para inquirir demonstrando nervosismo fora do comum e ânsia de buscar rapidamente a confissão b presunção de culpa assumindo desde logo o inquiridor que o interrogado é culpado c método empobrecido de interrogar mal sabendo o que perguntar interrompendo a todo momento o raciocínio do indiciado ou réu e truncando a inteligência da sua exposição d falta de profissionalismo para inquirir assumindo postura agressiva fazendo promessas indevidas e sugestionando o interrogado Reflections on current police practice p 110111 in Morgan Suspicion silence Art 198 O silêncio9 do acusado não importará confissão mas poderá constituir elemento10 para a formação do convencimento do juiz11 9 Direito ao silêncio o princípio de que ninguém será obrigado a testemunhar contra si próprio num processo criminal advém da Inglaterra do final do século XVI como protesto aos métodos inquisitoriais desenvolvidos pelos tribunais eclesiásticos Atualmente a Constituição Federal de 1988 expressamente o consagra ao preceituar que o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado art 5º LXIII É preciso dar ao termo preso uma interpretação extensiva para abranger toda pessoa indiciada ou acusada da prática de um crime pois se o preso possui o direito é evidente que o réu também o tenha O direito ao silêncio é formulado constitucionalmente sem qualquer condição ou exceção de modo que não pode o legislador limitálo de qualquer maneira Assim como consequência devese reputar não recepcionada a parte final deste artigo mencionando poder o silêncio do réu constituir elemento para a formação do convencimento do juiz Ora se a pessoa pode se calar tornase de manifesta inconstitucionalidade extrair desse ato alguma consequência negativa É lógico que o magistrado deve decidir a causa de acordo com seu livre convencimento embora seja este fundamentado e limitado à legalidade das provas conforme estipulem a Constituição e a legislação ordinária Não é porque uma escuta telefônica ilícita foi realizada que o juiz pode nela fiarse para dar uma sentença simplesmente alegando valerse do seu livre convencimento Destarte para o caso do silêncio dáse o mesmo assegurado pela Carta Magna o direito nenhum prejuízo pode trazer ao acusado Não fosse assim não teria o menor sentido dar ao réu o direito de se calar ao mesmo tempo em que se usa tal ato contra sua própria defesa Ninguém em sã consciência permaneceria em silêncio sabendo que somente por isso o juiz poderia crer na sua culpa Esse entendimento é hoje posição predominante na doutrina processual brasileira Além disso com a modificação introduzida pela Lei 107922003 ao art 186 deixouse bem claro no parágrafo único que o silêncio que não importará em confissão não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa Tratase de mais um argumento para encerrar de vez a consideração de que o direito de permanecer calado pode de algum modo ser utilizado pelo magistrado para produzir consequências negativas ao acusado 10 Silêncio como elemento para o convencimento do juiz a parte final do art 198 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 que expressamente conferiu ao réu a possibilidade de manterse calado art 5º LXIII sem estabelecer qualquer consequência dessa opção razão pela qual não pode a lei ordinária fixar conteúdo diverso Se o acusado for advertido de que se pode calar mas o juiz pode levar tal silêncio em consideração é natural que não há direito algum pois existe a alternativa real de se prejudicar com tal prerrogativa Maiores detalhes sobre o tema ver a nota 15 ao art 186 11 Silêncio e qualificação do réu o direito de se manter calado não envolve o momento da qualificação quando o réu deve identificarse corretamente à autoridade que o ouve Afinal nesse caso não está envolvida a sua defesa mas ao contrário está em jogo a segurança processual e do sistema judiciário que não deseja levar ao cárcere pessoa errada A Constituição Federal posicionase contrariamente ao erro judiciário tanto que admite de modo expresso que o Estado indenizará o condenado pelo erro cometido art 5º LXXV Logo é preciso obter a autêntica qualificação do acusado ou indiciado para que não se processe um inocente no lugar do culpado Ver nota 13 ao art 186 Art 199 A confissão quando feita fora do interrogatório será tomada por termo12 nos autos observado o disposto no art 195 12 Confissão como ato solene reduzido a termo diante da autoridade competente confirmando nossa definição de confissão que prevê tais elementos como inerentes à sua própria conceituação a lei estabelece que extraída a admissão de culpa fora do interrogatório reduzido sempre por escrito é preciso que seja tomada por termo nos autos logicamente diante da autoridade competente Eis por que é um erro considerarse confissão a admissão de culpa feita a policiais fora da delegacia Nesse caso tratase de mero depoimento que irá fazer parte da prova testemunhal consolidada pela colheita das declarações dos agentes da autoridade Na jurisprudência TJDFT A confissão informal realizada sem a observância das formalidades do art 199 do Código de Processo Penal que exige a anotação em termo próprio não perde seu valor como prova mas deve ser tratada como testemunho prova indireta cujo valor será aferido mediante cotejo com as circunstâncias do crime e o restante das provas produzidas durante a instrução criminal não sendo suficiente para sustentar uma condenação quando for isolada do conjunto probatório encartado nos autos sobretudo se produzida sem as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal 3 Recurso de apelação a que se nega provimento APR 20150310176173 DFT 2ª Turma Criminal rel João Timóteo de Oliveira 01092016 vu Art 200 A confissão será divisível1314 e retratável15 sem prejuízo do livre convencimento do juiz fundado no exame das provas em conjunto 13 Divisibilidade da confissão admite claramente a lei ser permitida a divisibilidade da confissão isto é pode o juiz aproveitála por partes acreditando num trecho e não tendo a mesma impressão quanto a outro É muito comum o réu admitir a prática do fato criminoso para levantar em seu benefício alguma causa de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade Nesse caso é permitido ao juiz dividila em partes aceitando a admissão da culpa no tocante à autoria e à materialidade mas rejeitandoa no que pertine à excludente Entretanto é defeso ao magistrado repartir a confissão em porções estanques sem sentido e com quebra de contexto Assim não se podem dividir frases ou mesmo uma narrativa que possui um contexto único pois nesse caso deturpase por completo a ideia exposta pelo interrogado Nesse sentido Manzini Istituzioni di diritto processuale penale p 159 e Trattato di diritto processuale penale italiano v 3 p 421 Girolamo Bellavista Studi sul processo penale v 3 p 225 14 Confissão qualificada chamase qualificada a confissão que apresenta a admissão de culpa acompanhada de uma justificativa qualquer benéfica ao acusado É a hipótese de admitir a prática do fato invocando alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade Embora creiamos ser perfeitamente admissível a divisibilidade dessa confissão há posição em sentido contrário Galdino Siqueira Curso de processo criminal p 198 e Camargo Aranha Da prova no processo penal p 91 15 Retratabilidade da confissão a lei expressamente admite a possibilidade de o réu retratarse a qualquer momento narrando a versão correta dos fatos na sua visão Nem poderia ser de outra forma pois a admissão de culpa envolve direitos fundamentais em que se inserem o devido processo legal a ampla defesa e até mesmo o direito à liberdade Entretanto admitida a possibilidade de o réu retratarse não quer isso dizer seja o magistrado obrigado a crer na sua nova versão O livre convencimento do juiz deve ser preservado e fundado no exame global das provas colhidas durante a instrução Portanto a retratação pode darse ainda na fase extrajudicial como pode ocorrer somente em juízo Excepcionalmente pode ocorrer ainda em grau de recurso a contar com o deferimento do relator A confissão pode ser retratada integral ou parcialmente significando que o indiciado ou acusado pode renovar inteiramente o seu depoimento anterior ou somente parte dele Como já visto não é adequado dar o mesmo valor às confissões extrajudicial e judicial A primeira é somente um indício de culpa necessitando ser confirmada em juízo por outras provas enquanto a segunda é meio de prova direto mas também confirmada pelas demais provas Capítulo V DO OFENDIDO12 Art 201 Sempre que possível3 o ofendido será qualificado45A e perguntado sobre as circunstâncias da infração6 quem seja ou presuma ser o seu autor7 as provas que possa indicar tomandose por termo as suas declarações813 1º Se intimado para esse fim deixar de comparecer sem motivo justo o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade1415 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão16 à designação de data para audiência1717A e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem18 3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado admitindose por opção do ofendido o uso de meio eletrônico19 4º Antes do início da audiência e durante a sua realização será reservado espaço separado para o ofendido20 5º Se o juiz entender necessário poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar especialmente nas áreas psicossocial de assistência jurídica e de saúde a expensas do ofensor ou do Estado2121B 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade vida privada honra e imagem do ofendido podendo inclusive determinar o segredo de justiça em relação aos dados depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação22 1 Conceito de ofendido é o sujeito passivo do crime a vítima ou seja a pessoa que teve diretamente o seu interesse ou bem jurídico violado pela prática da infração penal É certo que o Estado é considerado o sujeito passivo constante ou formal sempre presente em todos os delitos pois detém o direito de punir com exclusividade Entretanto levase em conta para os fins processuais deste capítulo o sujeito passivo eventual ou material isto é a pessoa diretamente lesada Nas palavras de Scarance Fernandes ofendido é a vítima em sentido processual A vítima no processo penal brasileiro p 123 Entretanto há quem faça diferença entre vítima ofendido e prejudicado pelo crime Rodríguez Manzanera citado por Raúl Tavolari Oliveros ensina que vítima é o gênero do qual são espécies o sujeito passivo que é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal o ofendido aquele que sofre um prejuízo por causa do cometimento do crime tendo direito à reparação do dano e o prejudicado que é todo aquele que sofre um prejuízo diante do cometimento do delito ainda que não tenha direito à reparação do dano Seriam pois no caso do homicídio vítimas as seguintes pessoas o sujeito passivo morto ofendido familiares do morto e prejudicado familiares do criminoso caso este seja preso privados do seu convívio e sustento La situación de la víctima del delito en el proceso penal chileno p 167 Sob outro aspecto no entanto há posição generalizadora Vítimas são além do sujeito passivo da infração todas as pessoas físicas e jurídicas que direta ou indiretamente sofrem um dano considerável como consequência imediata ou mediata da infração e que na realidade são credoras de importantes novos direitos que muitas legislações atuais todavia ignoram ou lhe negam Antonio Beristain Victimología p 459 2 Diversidade entre ofendido e testemunha por certo que a vítima não pode ser considerada testemunha As razões são várias a a vítima está situada propositadamente em capítulo destacado daquele que é destinado às testemunhas b ela não presta compromisso de dizer a verdade como se nota pela simples leitura do caput do art 201 c o texto legal menciona que a vítima é ouvida em declarações não prestando pois depoimento testemunho d o ofendido é perguntado sobre quem seja o autor do crime ou quem presuma ser uma suposição e não uma certeza o que é incompatível com um relato objetivo de pessoa que efetivamente sabe dos fatos e de sua autoria como ocorre com a testemunha art 203 CPP e devese destacar que a vítima é perguntada sobre as provas que possa indicar isto é toma a postura de autêntica parte no processo auxiliando o juiz e a acusação a conseguir mais dados contra o acusado f a vítima tem interesse na condenação do réu na medida em que pode com isso obter mais facilmente a reparação civil do dano art 63 CPP Da testemunha exigese diversamente fatos dos quais tenha ciência e as razões do seu conhecimento tudo para aferir a sua credibilidade Enfim vítima não é testemunha de modo que não compõe o rol das testemunhas nem é computada a sua inclusão no número legal fixado para cada parte Aliás já o dizia o direito romano ninguém é considerado testemunha idônea em causa própria nullus idoneus testis in re sua intelligitur Além disso àquela época como nos mostra Hélio Tornaghi nem mesmo as testemunhas indicadas pelo ofendido deveriam ser ouvidas pelo juiz pois seriam suspeitas Era a vítima considerada parte cabendolhe provar a culpa do réu Compêndio de processo penal t III p 854855 Tal situação evidentemente mudou o que não significa podermos equiparar a vítima à testemunha Conferir STJ Não há olvidar que a testemunha ao contrário da vítima presta compromisso de dizer a verdade nos termos do art 203 do CPP sob pena de incorrer em crime de falso testemunho tipificado no art 342 do CP HC 140618 SP 5ª T rel Min Jorge Mussi DJ 02082011 3 Obrigatoriedade da sua inquirição o art 201 expressamente menciona que ela será ouvida sempre que possível não esteja morta ou desaparecida além de no processo penal como se sabe viger o princípio da verdade real isto é dever o juiz buscar todos os meios lícitos e plausíveis para atingir o estado de certeza subjetivo dandolhe condições para proferir o veredicto Assim caso as partes não arrolem a parte ofendida deve o magistrado determinar de ofício a sua inquirição sob pena de se enfraquecer a colheita da prova Deixando de fazêlo não se trata de nulidade absoluta mas relativa podendo uma das partes apontar o prejuízo sofrido e invocar a anulação do feito No mesmo prisma de ser obrigatória a inquirição da vítima está o magistério de René Ariel Dotti Bases e alternativas para o sistema de penas p 417 No mesmo sentido a reforma processual trazida pelas Leis 116892008 e 117192008 passou a considerar relevante a inquirição do ofendido em audiência arts 400 411 caput 473 caput 531 CPP Na jurisprudência TJRS Quanto à vítima remanesce a prerrogativa do juiz na sua oitiva consoante dispõe o artigo 201 do Código de Processo Penal Ap Crim 70070171780 RS 6ª Câmara Criminal rel Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak 13122016 mv 4 Qualificação é a extração de todos os dados identificadores do ofendido tais como nome naturalidade estado idade filiação residência profissão ou meios de vida endereço profissional e grau de alfabetização 5 Ocultação da qualificação da vítima dos autos cremos tratarse de hipótese perfeitamente admissível A partir da edição da Lei 116902008 consolida se esse entendimento como se pode observar no 6º deste artigo Se o Estado não tem condições de garantir totalmente a segurança da vítima e das testemunhas é preciso que o magistrado tome tais providências valendose dos princípios gerais de direito e do ânimo estatal vigente de proteger as partes envolvidas num processo criminal como nos demonstra a edição da Lei 980799 Art 1º As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União pelos Estados e pelo Distrito Federal no âmbito das respectivas competências na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei Art 2º A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica a dificuldade de prevenilas ou reprimilas pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova 1º A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou companheiro ascendentes descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha conforme o especificamente necessário em cada caso com grifos nossos Dessa forma a omissão do endereço e outros dados de qualificação de vítimas e testemunhas dos autos arquivados sigilosamente em cartório pode ser feita Não se quer com isso prejudicar a ampla defesa e o direito do advogado de ter acesso a tais dados a fim de poder em sendo o caso exercer o seu direito de contradita Entretanto somente o profissional terá esse direito restringindo e muito a possibilidade de acesso de qualquer pessoa estranha caso os autos sejam consultados no balcão do cartório É o que também sustenta Scarance Fernandes A vítima no processo penal brasileiro p 153 Aliás nesse sentido a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo editou o Provimento 322000 publicado no DJE no dia 31 de outubro de 2000 garantindo o sigilo dos dados de qualificação das vítimas e testemunhas conforme se pode ver com mais detalhes na nota 15 ao art 203 Outros comentários serão feitos ao 6º infra 5A Vítima menor de 18 anos quando houver violência física psicológica sexual ou institucional conforme dispõe o art 4º da Lei 134312017 a criança ou adolescente tem direito a prestar o depoimento especial nos termos do art 12 da referida Lei 134312017 Se a pessoa ofendida for menor de 7 anos ou em caso de violência sexual impõese a produção antecipada de provas art 11 6 Circunstâncias da infração são todos os dados informadores da configuração do fato criminoso desde a materialidade prova da sua existência até atingir as circunstâncias que o cercam motivos modo de execução lugar postura do agressor entre outros 7 Autoria é a identificação do agente da infração penal O ofendido pode indicar diretamente quem seja o agressor como pode aventar possibilidades já que a lei facultalhe presumir quem seja o autor 8 Valor probatório da palavra da vítima tratase de ponto extremamente controverso e delicado na avaliação da prova Primeiramente convém mencionar que as declarações do ofendido constituem meio de prova tanto quanto o é o interrogatório do réu quando este resolve falar ao juiz Entretanto não se pode dar o mesmo valor à palavra da vítima que se costuma conferir ao depoimento de uma testemunha esta presumidamente imparcial Por outro lado a prática forense nos mostra haver vítimas muito mais desprendidas e imparciais do que as próprias testemunhas de forma que suas declarações podem se tornar fontes valorosas de prova Assim cumpre apenas destacar alguns pontos de cautela para o juiz analisar a fala do ofendido Lembranos inicialmente Altavilla ser a vítima pessoa diretamente envolvida pela prática do crime pois algum bem ou interesse seu foi violado razão pela qual pode estar coberta por emoções perturbadoras do seu processo psíquico levandoa à ira ao medo à mentira ao erro às ilusões de percepção ao desejo de vingança à esperança de obter vantagens econômicas e à vontade expressa de se desculpar neste último caso quando termina contribuindo para a prática do crime Psicologia judiciária v 2 p 155157 Por outro lado há aspectos ligados ao sofrimento pelo qual passou a vítima quando da prática do delito podendo então haver distorções naturais em suas declarações A pessoa sequestrada por exemplo diante da dor e da aflição suportadas pode elevar sobremaneira o período em que ficou sob poder do sequestrador justamente porque perde a noção real de tempo estando com a liberdade privada Outro aspecto a ser considerado são as exposições pormenorizadas do fato criminoso nem sempre frutos da verdade pois o ofendido tem a capacidade de inventar muitas circunstâncias até como já se frisou para atenuar a sua responsabilidade na ocorrência do delito O sujeito agressivo sempre provocando terceiros em outro exemplo ao ser fisicamente atacado poderá construir na sua mente um universo de escusas para a sua atitude inicial que o leva a omitir tal afronta criando em seu lugar outros dados inexistentes Outro elemento curioso da psicologia humana é a tendência natural de pessoas violentadas ou agredidas por entes queridos de amenizar ou desculpar totalmente o ataque sofrido A ânsia de permanecer com os seres amados mormente porque dá como certo e acabado o crime ocorrido faz com que se voltem ao futuro querendo de todo modo absolver o culpado É a situação enfrentada muitas vezes por mulheres agredidas por seus maridos por filhos violentados por seus pais e mesmo por genitores idosos atacados ou enganados por seus descendentes Ao magistrado só resta exercitar ao máximo a sua capacidade de observação a sua sensibilidade para captar verdades e inverdades a sua particular tendência de ler nas entrelinhas e perceber a realidade na linguagem figurada ou propositadamente distorcida Acima de tudo não deve o juiz permitir qualquer forma de preconceito em sua avaliação sobre a palavra da vítima nem deve ser rigoroso demais desacreditandoa por completo O ofendido nada mais é do que o réu visto ao contrário vale dizer a pessoa que foi agredida querendo justiça enquanto o outro a ser julgado pretendendo mostrar a sua inocência almeja despertar as razões para que não lhe seja feita injustiça com uma condenação Em conclusão pois sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu desde que resistente e firme além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da instrução Em sentido contrário afirmando ser impossível aceitar a palavra isolada da vítima para escorar um decreto condenatório Paulo Heber de Moraes e João Batista Lopes Da prova penal p 118 Na jurisprudência TJRS Relevância da palavra dos ofendidos dado o contato direto que travaram com o agente criminoso Precedentes doutrinários e jurisprudenciais de que suas alegações possuem alto coeficiente comprobatório e envergadura suficiente para confirmar a decisão de Primeiro Grau TJRS Ap Crim 70061684676 8ª Câmara Criminal rel Naele Ochoa Piazzeta j 16092015 vu A palavra segura da vítima corroborada pelo depoimento de sua mãe e da psicóloga do CREAS bem como pelo relatório psicológico e pela fragilidade da versão defensiva comprova os atos libidinosos praticados pelo réu seu pai quando ela possuía 11 anos de idade Apelação Crime 70064006927 RS 7ª C C rel Jucelana Lurdes Pereira dos Santos 28052015 por maioria em rejeitar a preliminar de ofício e à unanimidade em rejeitar a preliminar da defesa TJMG Em delitos patrimoniais cometidos em regra na clandestinidade a palavra da vítima possui especial relevo probatório a esclarecer como os fatos criminosos ocorreram e os seus envolvidos Ap Crim 10024132398264001 MG 7ª C C rel Sálvio Chaves 21052015 vu TJSP A autoria do crime restou comprovada pelas provas coligidas aos autos além de ter sido o réu reconhecido nas fases extrajudicial e judicial pela vítima Validade O reconhecimento que a vítima efetua da pessoa do seu roubador assume fundamental importância eis que em sede de crime de roubo normalmente tocado de clandestinidade a palavra da vítima é a única na qual pode a autoridade judiciária fiarse à falta de testemunhas presenciais Precedentes do STJ e do TJSP 0003156 1320128260604 Sumaré 1ª C C E rel Airton Vieira 30042015 mv 9 A vítima nos crimes sexuais outra vez mais cumprenos tocar em ponto sensível de análise tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudência A parte ofendida em crimes de natureza sexual nem sempre age com a imparcialidade desejada São diferentes as situações da pessoa assaltada e de quem é violentada Na primeira situação em grande parte das vezes não procurou o ofendido qualquer contato com o agressor tendo sido eleito por acaso em razão de sua aparente situação de bonança econômica No cenário do delito sexual é bem possível que a vítima tenha procurado espontaneamente o réu propondolhe uma aventura desejando algum tipo de contato íntimo pretendendo um namoro sonhando com um matrimônio enfim podem ser conhecidos de longa ou recente data Tornase pois mais difícil haver imparcialidade nesse depoimento embora saibamos ser da maior valia a palavra da vítima no delito de natureza sexual pois normalmente praticado em lugares distantes da vista do público Devese ter a máxima cautela para ouvir a mulher estuprada o homem violentado ou a criança violada Motivos de toda ordem podem encobrir tanto o culpado quanto o inocente A mulher pretendendo vingarse da rejeição experimentada após o ato sexual consentido acusa o exnamorado ou ex amante de têla estuprado criando histórias mirabolantes e invocando a grave ameaça que não deixa marcas nem a possibilidade de um exame de corpo de delito O homem no limiar da sua vergonha por ter consentido num ato sexual com outro pode invocar o atentado violento ao pudor hoje incorporado ao crime de estupro para explicar à sociedade o que foi inicialmente consentido mas deve ficar encoberto A criança fantasia por natureza podendo ser instigada por adultos a fazê lo ainda com maior precisão e riqueza de detalhes sem ter maturidade suficiente para compreender o significado e as consequências da sua atitude Podem pois essas pessoas querer a condenação de um inocente Por outro lado razões de ordem sentimental podem levar a mulher estuprada pelo namorado com violência real a ocultar tal fato da família e da polícia Quando descoberta e provocada a instância penal para punir o agressor pode revolver em juízo uma história absurda qualquer chamando a si a responsabilidade pelo ataque ou mesmo alegando que se feriu sozinha em outras circunstâncias A criança violada pelo pai pode por razões familiares de amor ao genitor ou por conta da interferência da mãe resistente a perder o marido mesmo que o preço a pagar seja alto esconder a realidade criando situações inverídicas para proteger o culpado Altavilla ousa nesse campo Podemos dizer sem exagerar que 75 das querelas por violência carnal procuram transformar em coito consentido uma violência sofrida quando a conjunção carnal não foi seguida por uma reparação nupcial A maior parte destas querelas termina por uma sentença condenatória muitas vezes apesar do juiz estar convencido do consentimento para obrigar o condenado ao casamento com o qual mesmo depois da sentença se extingue a ação penal Psicologia judiciária v 2 p 173 Pensamos entretanto ser exagerado tal percentual embora não descartemos a possibilidade de ocorrência de chantagem para o casamento Atualmente com a edição da Lei 111062005 o casamento já não constitui causa de extinção da punibilidade logo seria vital rever essa postura O ideal é buscar o magistrado conhecer bem a personalidade de ambos os envolvidos réu e vítima para aferir com maior precisão quem está por certo mentindo ou se ambos estão A moça que raramente profere mentiras conhecida por todos pelo seu recato e moralidade das suas ações pode ter um depoimento mais crível do que outra habituada à mentira e sem um comportamento sexual dentro dos padrões convencionais Assim para escapar de mais pressões sobre sua conturbada vida sexual é possível invocar um estupro como razão para uma gravidez indesejada por exemplo Sem pretender estabelecer parâmetros de comportamento mais uma vez é preciso destacar que cada caso concreto será único para o juiz pois as personalidades envolvidas são sempre diferentes exigindo extremo bom senso do julgador 10 A vítima e a mídia encontramos importante lição nesse contexto nas palavras de Antonio Scarance Fernandes Práticas correntes principalmente na fase de investigação de serem noticiados pela imprensa e televisão fatos criminosos com narrações minuciosas sobre o comportamento de autor e vítima devem ser evitadas e se ocorrerem não convém ir além do imprescindível para que o público tenha conhecimento do fato sem demasiadas alusões à vida particular do ofendido exceto se por ele autorizadas A liberdade de imprensa ainda que assegurada constitucionalmente encontra limites em outros direitos também constitucionais principalmente o da privacidade da intimidade e do sigilo A vítima no processo penal brasileiro p 152 Sobre o tema já tivemos oportunidade de nos pronunciar chamando a atenção para a influência da opinião pública nos julgamentos pelo Tribunal do Júri em especial quando amplamente noticiados pela imprensa Pode evidentemente formarse falsamente a opinião pública tornandoa viciada e desvinculada da real convicção popular Para isso basta que os meios de comunicação de massa forneçam informações tendenciosas distorçam fatos omitam provas e distraiam o estado de espírito do povo para alterar e corromper a opinião pública Eis por que é maléfica a atuação da imprensa na divulgação de casos sub judice especialmente na esfera criminal e pior ainda quando relacionados ao Tribunal do Júri Afinal quando o jurado dirigese ao fórum convocado para participar do julgamento de alguém tomando ciência de se tratar de Fulano de Tal conhecido artista que matou a esposa e que já foi condenado pela imprensa e consequentemente pela opinião pública qual isenção terá para apreciar as provas e dar o seu voto com liberdade e fidelidade às provas Júri Princípios constitucionais p 133134 conteúdo hoje inserido em nossa obra Tribunal do Júri Acreditamos pois que a imprensa deve restringirse a noticiar fatos abstendose de ingressar na vida pessoal e íntima de réu e vítima bem como de tecer comentários pró ou contra feitos a uma parte ou outra do processo tudo para que seja mantida a liberdade de veicular a informação mas também o direito à intimidade e a um julgamento justo mormente quando realizado pelo Tribunal Popular Nesse prisma o 6º deste artigo acrescentado pela Lei 116902008 permite a decretação do segredo de justiça buscandose justamente preservar a intimidade a vida privada a honra e a imagem do ofendido evitandose a sua exposição aos meios de comunicação 11 Averiguação da vida da vítima tornase comum no processo penal que o acusado tenha interesse em esmiuçar aspectos da vida privada ou pública da vítima porque sabe que desmerecendoa pode conseguir influenciar o juiz a não dar valor à sua palavra Essa situação ganha especial relevo quando o feito é da competência do Tribunal do Júri a ser apreciado pois pelos jurados pessoas leigas que muito prezam a idoneidade e a lisura de comportamento tanto de réus quanto de testemunhas e vítimas Em nome da busca da verdade real e porque inexiste norma proibitiva no Código de Processo Penal cremos perfeitamente admissível tal averiguação desde que o juiz controle com seu prudente arbítrio os excessos e as indevidas invasões de intimidade mormente as irrelevantes para o deslinde do processo Em um crime passional é fundamental conhecer aspectos da vida amorosa da parte ofendida a fim de poder o réu sustentar por exemplo ter agido sob o domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima O mesmo se dá nos crimes de natureza sexual como visto em nota anterior Entretanto nenhuma pertinência existe por exemplo como regra em saber se a vítima traiu sua esposa num processo em que se apura um crime de roubo Perguntas dessa natureza portanto devem ser indeferidas pelo magistrado 12 Reperguntas ao ofendido devem ser franqueadas às partes Há entendimento isolado atualmente no sentido de que as declarações da vítima constituem ato privativo do juiz nos moldes do interrogatório Essa era a posição sustentada a título de ilustração por Bento de Faria O interrogatório do ofendido é ato exclusivamente pessoal mas pode ser assistido e esclarecido pelo advogado se o tiver desde que as suas respostas só tenham por objetivo esclarecer a verdade orientando o Juiz com referências às provas da infração e de quem seja o seu autor Código de Processo Penal v 1 p 301 Entretanto é de se rechaçar tal postura uma vez que o contraditório é princípio constitucional e a produção e formação de uma prova passa invariavelmente por ele Não havendo qualquer proibição expressa devese dar à prova na sua formação a ampla possibilidade da participação dos envolvidos inclusive porque se lida com uma narrativa de pessoa naturalmente parcial como vimos em suas colocações seja para absolver seja para condenar o agressor merecendo o crivo das reperguntas das partes para aclarar a verdade 13 Vítima não comete falso testemunho embora já abordado anteriormente parecenos fundamental deixar bem clara a posição do ofendido nesse contexto Não sendo ele testemunha não estando sujeito ao compromisso de dizer a verdade sendo figura naturalmente parcial na disputa travada no processo inexiste possibilidade lógicosistemática de se submeter o ofendido a processo por falso testemunho o que constitui hoje posição majoritária na doutrina e na jurisprudência Nesse prisma ver Antonio Scarance Fernandes A vítima no processo penal brasileiro p 145146 Marco Antonio de Barros A busca da verdade no processo penal p 185 O juiz deve avaliar as suas declarações da mesma forma que o faz com o interrogatório do réu Eventualmente pode a vítima responder por denunciação caluniosa art 339 CP caso tenha deliberadamente dado causa à instauração de ação penal contra pessoa que sabia inocente Aliás do mesmo modo que não está obrigada a falar a verdade pode também se calar Muitas vezes o ofendido quer permanecer em silêncio não por afronta à Justiça mas por real e fundado temor de sofrer represálias mormente num País que não consegue assegurar proteção efetiva às testemunhas nem às autoridades que investigam crimes graves Deve ser respeitada sua vontade pois já sofreu com o crime e não pode novamente ser vitimada pelo próprio Poder Judiciário ou pela polícia É certo que tanto o magistrado quanto o delegado devem exercer seu poder de influência buscando saber qual a motivação do ofendido para se calar o que também poderá constituirse em fonte útil de prova 14 Condução coercitiva e processo por desobediência sem dúvida pode a vítima ser conduzida coercitivamente à presença do juiz para dar suas declarações não somente porque a sua oitiva como já afirmado é essencial para a busca da verdade real como também pelo fato de que ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário Entretanto discordamos daqueles que veem para a vítima a possibilidade de ser processada por desobediência Esta hipótese só é aceitável quando a lei expressamente admite como ocorre no caso da testemunha faltosa art 219 CPP Tanto é realidade que nos processos civis a testemunha desatendendo a intimação somente pode ser conduzida coercitivamente mas não se lhe cabe a punição por desobediência tendo em vista ser a única sanção prevista pelo Código de Processo Civil a condução coercitiva O mesmo se dá com a vítima no processo penal Sua sanção é ser conduzida à força ao juízo para prestar suas declarações embora sem possibilidade de ser processada por desobediência É o que já sustentamos em nosso Código Penal comentado nota 30 ao art 330 Em sentido contrário admitindo a possibilidade de ser a vítima processada por desobediência caso não compareça à audiência para a qual foi intimada Scarance Fernandes A vítima no processo penal brasileiro p 148 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 279 Tourinho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 401 Na jurisprudência STJ 1 É cabível a condução coercitiva da vítima para depor em juízo ainda que esta alegue não ter mais interesse em processar seu companheiro na esfera criminal pois além de a ação penal ser pública incondicionada no caso de lesão corporal por violência doméstica e familiar o próprio Código de Processo Penal prevê a possibilidade de condução coercitiva da ofendida para depor AgRg no HC 506814 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 06082019 vu 14A Condução coercitiva sem prévia designação de audiência com intimação e não comparecimento da testemunha realizar a condução coercitiva diretamente sem que a testemunha tenha sido previamente intimada para uma audiência não tendo comparecido é uma evidente ilegalidade Jamais se pode criar ou inventar no contexto das ciências criminais onde impera o princípio da legalidade Se era cabível prisão temporária esta deve ser decretada Se era viável a preventiva será esta a ser proferida No entanto inexiste argumento mais absurdo do que sustentar o seguinte se o juiz poderia decretar a temporária obrigar o sujeito apenas à condução coercitiva é proporcional e adequado A ficção estabelecida é muito simples pois as testemunhas de um processocrime não são suspeitas do cometimento do delito e não é cabível prisão temporária Por outro lado quem for suspeito não pode ser conduzido coercitivamente sob o pretexto de ser testemunha para no fim produzir prova contra si mesmo o que é renegado pelo princípio da presunção de inocência Enfim não existe condução coercitiva de testemunha sem que esta deixe de comparecer a um ato processual para o qual foi devidamente intimada Se houver é abuso de autoridade Não há condução coercitiva de suspeitos para prestarem declarações pois existem o direito ao silêncio e a ausência de obrigação de produzir prova contra si mesmo Se for feita constitui abuso de autoridade 15 Vítima que se recusa a fazer o exame de corpo de delito pode ser processada por crime de desobediência e persistindo a sua recusa ser conduzida coercitivamente para a realização de perícias externas de fácil visualização embora não possa ser obrigada a proceder a exames invasivos consistentes na ofensa à sua integridade corporal ou à sua intimidade cf Antonio Scarance Fernandes A vítima no processo penal brasileiro p 126 Nessa hipótese aceitamos a possibilidade de o ofendido ser processado por desobediência caso se recuse a comparecer para o exame de corpo de delito visto que a lei não prevê expressamente nenhuma outra sanção para tanto Afinal para a configuração do crime de desobediência é fundamental não haver sanção paralela para a pessoa que deixa de acatar ordem do funcionário público 16 Intimação acerca do ingresso e saída da prisão cientificar a vítima a respeito da prisão do réu ingresso e saída pode ter um significado de mera proteção vale dizer manter o ofendido informado da trajetória daquele que o agrediu mas também pode representar a possibilidade de o incentivar a contratar um assistente de acusação em busca da realização do que considera justo A primeira hipótese depende muito da espécie de delito cometido pois nem todos deixam sequelas a justificar o alerta à vítima em relação ao ingresso ou saída do acusado do cárcere ex estelionato falsificação de documento dentre outros Na realidade somente os crimes violentos poderiam justificar tal medida ex estupro tentativa de homicídio etc Por outro lado ainda remanesce a posição majoritária doutrina e jurisprudência no sentido de que o assistente de acusação é parte ilegítima para recorrer contra a decisão de soltura do réu vide a nota 31 ao art 581 Ora alterandose a visão que se tem acerca da vítima no processo penal conferindolhe tantas informações e medidas protetoras parecenos óbvio deva haver concomitantemente a mudança de mentalidade em relação à inatividade do ofendido nesse campo É preciso permitir que a vítima tomando ciência da soltura indevida do réu na sua visão apresente recurso em sentido estrito ao Tribunal Afinal cientificar da libertação do acusado sem permitir que processualmente algo possa ser feito soanos inócuo e quase uma instigação à realização de justiça pelas próprias mãos conforme o caso 17 Designação de data para audiência parecenos que a lei esteja fazendo referência a toda e qualquer audiência relacionada ao processo de interesse do ofendido mas não somente à audiência em que este deve ser ouvido Afinal para ser inquirido é mais que natural e assim sempre ocorreu seja a vítima intimada a comparecer Portanto a inovação trazida pela Lei 116902008 somente pode relacionarse com a ciência ao ofendido em relação a todas as audiências ligadas ao processo a que responde o réu A finalidade seria o melhor acompanhamento no tocante ao desenvolvimento da instrução e consequentemente do seu deslinde 17A Ciência para fins de reparação do dano sustentamos ser necessária a participação do ofendido na ação penal pleiteando a reparação civil do dano causado pelo crime sob pena de ofensa a princípios fundamentais do processo penal ver as notas 56 e 56A ao art 387 Para tanto a intimação da vítima em relação à audiência de instrução e julgamento serve para o seu comparecimento em juízo mas igualmente para que possa contratar assistente de acusação ingressando no feito com o objetivo de apresentar seu pedido de indenização civil Tal medida viabilizará a ciência e impugnação do réu dando guarida aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório 18 Ciência da sentença e de outras decisões a comunicação à vítima em relação à sentença proferida é razoável pois é viável o recurso inclusive para a formação do título executivo buscandose quando for o caso a condenação O mesmo se diga no tocante à ciência de acórdãos que a mantenham ou modifiquem pois implicará a formação ou desconstituição do título executivo decisão condenatória 19 Comunicações ao ofendido são as relativas ao disposto no 2º ingresso e saída do acusado da prisão designação de data para audiência sentença e respectivos acórdãos não se podendo considerar a intimação formal para que seja ouvido pela primeira vez em audiência Afinal recebida a intimação pessoalmente e faltando sem justificativa pode ser conduzido coercitivamente Por isso não se admite formas de comunicação de checagem duvidosa como o email Mas ouvido o ofendido ele pode indicar ao juiz que as próximas transmissões de mensagens poderão ocorrer de maneira menos formal logo incluise o meio eletrônico tendência moderna e relacionada ao processo judicial informatizado 20 Sala separada buscandose preservar a tranquilidade da vítima por vezes abalada em especial nos casos onde ocorreu violência contra a pessoa determinase a reserva de um espaço no fórum extensível às delegacias de polícia por analogia onde não tenha contato com o réu ou seus parentes bem como com testemunhas eventualmente hostis ex testemunhas de defesa amigas do acusado Esta entretanto não pode ser uma regra cogente e generalizada Reservase esse espaço privativo em casos que assim demandem mormente quando a própria vítima faz questão Os processos envolvendo crimes praticados sem violência ou grave ameaça podem não exigir tal providência Logo a norma há de ser interpretada sistematicamente e não de maneira literal 21 Programa de assistência à vítima não deixa de significar uma boa ideia embora de difícil e demorada implementação real e efetiva na maioria das Comarcas brasileiras De nada adianta o Poder Judiciário determinar o encaminhamento do ofendido imaginase logicamente daquele que foi vítima de crime grave e violento a atendimento multidisciplinar psicológico jurídico saúde assistência social etc a expensas do agressor ou do Estado caso ambos não estejam preparados a assumila O ofensor pode não ter condição econômica suficiente o que deverá ocorrer na grande maioria dos casos O Estado por sua vez deverá alegar escassez de recursos ou ausência de locais apropriados para tanto Por isso em mais apurada reflexão parecenos que a criação de normas prevendo direitos sem qualquer contrapartida viabilizando programas e verbas gera falsa expectativa e descrédito ainda maior do sistema judiciário Logo a previsão feita no 5º do art 201 em verdade é inútil e não deveria ter sido inserido no Código de Processo Penal 21A Custeio de atendimento à vítima e presunção de inocência qualquer atendimento ao ofendido deve darse no caso previsto pelo art 201 5º em virtude da prática do delito Por isso podese imaginar que a vítima necessite de acompanhamento médico ou terapêutico imediatamente após o cometimento da infração penal O mesmo se diga da mencionada assistência jurídica Ora se o réu ou indiciado é presumidamente inocente até o trânsito em julgado de sentença condenatória não estará obrigado a arcar com qualquer montante durante o curso da investigação e do processo Seria absurda a determinação de tutela antecipada na esfera criminal fazendo com que o acusado inocente por presunção constitucional despenda quantia em dinheiro para amparar a pretensa vítima Por outro lado se o atendimento multidisciplinar for determinado pelo magistrado anos após o cometimento do crime quando houver o trânsito em julgado da decisão condenatória possivelmente será inócuo ao ofendido Se a intenção do legislador era permitir que o Estado adiantasse o atendimento para depois cobrar do ofensor a redação do 5º deixou a desejar Não se trataria de fórmula alternativa ou mas de imposição a expensas do ofensor com a ressalva de que inexistente pessoa específica poderia arcar apenas o Estado E com outra ressalva enquanto perdurasse a instrução o Estado sustentaria o custo do atendimento podendo voltarse contra o condenado oportunamente se fosse possível 21B Fundo de assistência ao ofendido a única fórmula viável para dar suporte à vítima como apregoado por várias outras legislações estrangeiras de maneira eficiente e imediata seria a criação de um fundo de assistência ao ofendido por lei com captação de recursos em variadas fontes administrado pelo Estado Desse modo ocorrida a infração penal o atendimento multidisciplinar estaria disponível de pronto à pessoa ofendida Sob determinadas regras o agressor poderia arcar oportunamente perante o fundo pelos valores despendidos O vago dispositivo criado 5º não soluciona problema algum e somente lança ao magistrado mais um dever de encaminhamento do ofendido para atendimento variado sabese lá onde e custeado sabese lá por quem 22 Segredo de justiça a medida é correta já vinha sendo executada pelo Judiciário e está em sintonia com preceito constitucional a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem conforme art 5º LX CF A vítima muitas vezes é exposta ao ridículo tendo a vida privada devassada por terceiros em especial pela mídia mormente quando se trata de crime passional Imaginese ainda o processocrime envolvendo violência sexual contra crianças e adolescentes São justificativas plausíveis para que o magistrado decrete o segredo de justiça permitindo o acesso aos autos somente às partes Lembremos ademais que o sigilo pode e deve ser considerado desde a fase investigatória Aliás a preservação da intimidade vida privada honra e imagem do réu também pode merecer atenção por parte do juiz afinal a execração pública não deve se tornar uma regra no processo penal e muito menos a pretexto de se sustentar o princípio da publicidade Na jurisprudência STJ 1 O art 201 6º do Código de Processo Penal trata da preservação da intimidade e vida privada da vítima e não do suposto autor do delito em apuração Desse modo mostrase inadequado o fundamento jurídico indicado pelo magistrado singular e corroborado pelo eg Tribunal de origem para justificar a necessidade de decretação de sigilo uma vez que o segredo alcançou a qualificação dos acusados pela prática de supostos delitos contra a Administração Pública e não eventuais vítimas 2 Embora seja possível restringir a divulgação e o acesso de dados relativos a processos em andamento tal limitação deve ficar adstrita a hipóteses em que a preservação da intimidade e da vida privada se sobrepõe ao interesse público 3 A previsão contida na Resolução n 2122010 do Conselho Nacional de Justiça que regulamenta a publicidade de atos processuais na internet e ressalva os casos de sigilo ou segredo de justiça assim como as referidas disposições do art 201 6º do Código de Processo Penal não têm o condão de afastar o princípio constitucional da publicidade dos atos processuais 4 O sigilo dos dados de um processo judicial não é direito subjetivo absoluto dos envolvidos Ao contrário interpretandose a norma inserta no art 792 do Código de Processo Penal chegase à conclusão de que a regra para os processos regidos por esse diploma é a da publicidade dos atos que só será restringida nas hipóteses em que o acesso irrestrito puder resultar em escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem 5 Recurso ordinário em mandado de segurança provido para determinarse o levantamento do sigilo nos autos de origem RMS 55420 SP 5ª T rel Jorge Mussi 02082018 vu Capítulo VI DAS TESTEMUNHAS15 1 Conceito de testemunha é a pessoa que toma conhecimento de algo juridicamente relevante podendo pois confirmar a veracidade do ocorrido agindo sob o compromisso de estar sendo imparcial e dizendo a verdade 2 Natureza jurídica no processo penal é meio de prova tanto quanto a confissão os documentos a perícia e outros elementos 3 Classificação das testemunhas entendemos não ser cabível classificar as testemunhas como sustentam alguns em diretas aquelas que viram fatos e indiretas aquelas que souberam dos fatos por intermédio de outras pessoas próprias as que depõem sobre fatos relativos ao objeto do processo e impróprias as que depõem sobre fatos apenas ligados ao objeto do processo numerárias que prestam compromisso informantes que não prestam o compromisso de dizer a verdade e referidas aquelas que são indicadas por outras testemunhas Testemunhas são pessoas que depõem sobre fatos sejam eles quais forem Se viram ou ouviram dizer não deixam de ser testemunhas dando declarações sobre a ocorrência de alguma coisa A pessoa que presencia um acidente automobilístico por exemplo narra ao juiz os fatos tais como se deram na sua visão Qualquer depoimento implica uma dose de interpretação indissociável da avaliação de quem o faz significando pois que apesar de ter visto não significa que irá contar exatamente como tudo ocorreu Por outro lado quando a testemunha depõe sobre o que ouviu dizer de outra pessoa continua a declarar um fato isto é está narrando aquilo que lhe contou um terceiro não deixando de ser isso uma ocorrência Entre uma situação e outra a mudança se dá no contexto da avaliação da prova ou seja o instrumento para demonstrar ao juiz a veracidade de algo O depoimento de uma pode ser mais valioso que o de outra embora a testemunha esteja sempre depondo sobre fatos dos quais diretamente tomou conhecimento Quanto às denominadas próprias e impróprias todas depõem sobre fatos dos quais tiveram notícia sejam tais ocorrências objetos principais do processo sejam objetos secundários Logo não merecem ser chamadas de próprias adequadas exatas convenientes ou autênticas e impróprias inadequadas inexatas inconvenientes ou não autênticas No mais informantes não são testemunhas como veremos na nota seguinte Numerária é somente uma adjetivação indevida para a testemunha quando arrolada pela parte Afinal dentro da classificação proposta a testemunha cuja inquirição foi determinada de ofício pelo juiz seria numerária aquela que presta compromisso ou informante a pessoa que não está compromissada Se ela prestar compromisso tornarseia numerária embora não houvesse qualquer número ao qual estivesse vinculada pois o magistrado pode ouvir tantas pessoas quanto achar necessário para o seu convencimento art 209 CPP Quanto à testemunha referida tratase somente de uma adjetivação mas não uma classificação Por isso preferimos considerar como testemunha genericamente a pessoa que dá o seu depoimento imparcial sobre um fato 4 Informante ou declarante é a pessoa que informa ou fornece um parecer acerca de algo sem qualquer vínculo com a imparcialidade e com a obrigação de dizer a verdade Por isso o informante não presta compromisso razão pela qual não deve ser considerado uma testemunha ainda que a disciplina sobre a sua inquirição esteja sendo tratada no capítulo pertinente às testemunhas Aliás se alguém merece a qualificação de testemunha imprópria é o informante 5 Testemunha instrumentária ou fedatária é a denominação dada à pessoa que testemunha a leitura do auto de prisão em flagrante na presença do acusado assinando o referido auto em lugar do indiciado que não quer não sabe ou não pode fazêlo art 304 3º CPP Dispensase a utilização da testemunha instrumentária quando o réu em juízo recusase ou não pode assinar o seu interrogatório consignandose no termo tal circunstância art 195 CPP Art 202 Toda pessoa67 poderá ser testemunha812 6 Pessoa trata o artigo da pessoa natural isto é o ser humano homem ou mulher capaz de direitos e obrigações Dispensase neste caso a pessoa jurídica pois ao prestar depoimento compromissase a testemunha a dizer a verdade sob pena de responder pelo crime de falso testemunho art 342 CP Tendo em vista que a responsabilidade penal salvo expressa disposição em contrário concerne somente à pessoa humana não há possibilidade de se considerar a pessoa jurídica testemunha de qualquer coisa Aliás o próprio ato de dar uma declaração implica a viabilização através de uma pessoa natural No magistério de José Carlos G Xavier de Aquino e José Renato Nalini a narração dos fatos supõe evocação e memorização de prévia percepção fenômenos estritamente psíquicos e exclusivos da pessoa física O testemunho é representação fornecida pelo homem um ato humano consistente na representação de um fato concretizandose portanto em uma manifestação da ideia que a testemunha tem do mesmo fato Manual de processo penal p 190191 Na jurisprudência STJ Não há qualquer vedação no sentido de que menor seja ouvido como testemunha em Juízo isso porque o art 202 do Código de Processo Penal prescreve que toda pessoa poderá ser testemunha dispensado o compromisso de dizer a verdade nas hipóteses presentes no art 208 do mesmo diploma legal HC 152750 DF 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze DJ 18122012 7 Animais levados a juízo para produzir prova não podem ser considerados testemunhas embora contribuam para a formação em alguns casos do conjunto probatório Lembranos Tornaghi que um animal pode ser levado a juízo por exemplo para reconhecer pelo faro um ladrão para repetir o que ouviu papagaio para provar que um cavaleiro poderia ter saltado a cavalo uma determinada distância etc Mas não serão testemunhas e sim instrumentos capazes de ministrar indícios Na Idade Média continua o autor eles eram considerados testemunhas quando apresentados diante do juiz o que não deve causar estranheza visto que tinham até capacidade penal podendo ser considerados delinquentes Compêndio de processo penal t III p 874875 8 Diversidade das pessoas que podem ser testemunhas a norma processual é bastante clara ao estipular que toda pessoa pode ser testemunha não se podendo excluir senão os sujeitos que o próprio Código permite seja feito arts 206 a 208 CPP Assim as pessoas consideradas de má reputação prostitutas drogados travestis marginais entre outras imaturas adolescentes maiores de 14 anos interessadas no deslinde do processo amigos ou inimigos do réu policiais que fizeram a prisão em flagrante autoridades policiais que concluíram o inquérito indiciando o acusado entre outras mitômanas emotivas ou de qualquer outro modo afetadas podem ser testemunhas devidamente compromissadas embora o juiz tenha plena liberdade para avaliar a prova produzida Uma prostituta pode não ser a testemunha ideal para um caso de rufianismo tornandose suspeita embora possa narrar com imparcialidade um homicídio presenciado O mesmo se diga dos policiais que efetuaram a prisão do réu Enfim não se pode colocar impedimento gratuito a qualquer pessoa para atuar como testemunha salvo quando a própria lei assim o determine Na jurisprudência TJPE 1 O art 202 do Código de Processo Penal prescreve que toda pessoa poderá ser testemunha 2 Não cabe pois ao juiz singular na fase do jus accusationis afastar quaisquer elementos de prova deponencial baseado na simples alegação de que determinado informante ou testemunha tem conduta criminosa RECSENSES 23091920108170220 PE 00051231420128170000 2ª C rel Antônio Carlos Alves da Silva DJ 18072012 9 Depoimentos de policiais a autoridade policial que presidiu o inquérito indiciando o acusado e colocando no relatório final as suas conclusões sobre o crime e seu autor pode ser arrolada como testemunha embora seu depoimento tenha valor limitado O ideal seria prestar declarações acerca de fatos relevantes da investigação algo que tenha diretamente diligenciado ou presenciado provas colhidas com peculiar interesse a fim de não se tornar a sua inquirição uma enfadonha repetição do constante no inquérito e pior uma simples releitura do relatório conclusivo da investigação É de bom senso e cautela que o magistrado dê valor relativo ao depoimento pois a autoridade policial naturalmente vinculase ao que produziu investigando o delito podendo não ter a isenção indispensável para narrar os fatos sem uma forte dose de interpretação Outros policiais também podem ser arrolados como testemunhas o que como regra ocorre com os realizadores da prisão em flagrante Nesse caso podem narrar importantes fatos embora não deva o juiz olvidar poderem eles estar emocionalmente vinculados à prisão efetivada pretendendo validála e consolidar o efeito de suas atividades Cabe pois especial atenção para a avaliação da prova e sua força como meio de prova totalmente isento Sobre a possibilidade de se arrolar somente policiais para depor em lugar de outras testemunhas está a crítica arguta de Espínola Filho Amanhã a polícia é chamada ao lugar onde um crime foi ou está sendo cometido Vão três ou quatro funcionários encontram pessoas dando notícias detalhadas dos fatos com minúcias e históricos completos ouvemnas e delas abstraem inteiramente daí a seguir pois resolvem constituirse em testemunhas reportando à autoridade policial na delegacia o que lhes foi contado por toda aquela gente que não foi incomodada nem o nome lhe sendo tomado Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 90 Em suma a jurisprudência tem admitido o depoimento de policiais sem qualquer limitação Outros julgados STJ A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida porque como qualquer testemunha prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade CPP arts 203 e 206 1ª parte A jurisprudência consolidada desta Corte o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova o que não ocorreu no presente caso HC 485543 SP 5ª T rel Felix Fischer 21052019 vu TJPI Não obstante as testemunhas serem policiais no caso tais depoimentos encontramse em conformidade com os outros elementos probatórios motivo pelo qual são aceitáveis valendo por evidente a regra de que toda pessoa poderá ser testemunha art 202 CPP Ap Crim 201500010112190 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Erivan José da Silva Lopes 20042016 vu TJRS A palavra dos policiais que é válida nos termos do art 202 do CPP foi uníssona ao demonstrar que em cumprimento de mandado de busca na residência do acusado que objetivava justamente a localização de armas foi encontrado um revólver e duas armas de caça cuja localização foi indicada pelo réu Ap Crim 70072231798 RS 4ª Câmara Criminal rel Mauro Evely Vieira de Borba 23022017 mv 10 Depoimento do menor inimputável comparsa do réu é admissível O menor de 18 anos penalmente irresponsável art 27 CP pode tomar parte ativa no cometimento de uma infração penal associandose ao maior É o que se chama de concurso impropriamente dito ou pseudoconcurso de agentes Nessa hipótese deve ele ser arrolado normalmente como testemunha porque na esfera penal não pode ser considerado parte na relação processual estabelecida Tem pois o dever de dizer a verdade No entanto a Lei 134312017 concedeu à testemunha de ato violento quando menor de 18 anos o direito ao silêncio art 5º VI Além disso há também as formalidades a cumprir conforme dispõe o art 12 da mencionada Lei Noutros termos se resolver prestar o depoimento deve narrar a verdade ao menos o maior de 14 anos conforme preceitua o art 208 do CPP o menor de 14 é ouvido como declarante apenas 11 Corréu como já vimos não pode ser testemunha pois não presta compromisso nem tem o dever de dizer a verdade Entretanto quando há delação assume o acusado a sua culpa e imputa também parte dela a outro corréu sustentamos poder haver reperguntas do defensor do corréu delatado unicamente para aclarar pontos pertinentes à sua defesa Nesse caso haverá durante o interrogatório um momento propício a isso ou então marcará o juiz uma audiência para que o corréu seja ouvido em declarações voltadas frisese a garantir a ampla defesa do delatado e não para incriminar de qualquer modo o delator Sobre a impossibilidade de se arrolar como testemunha o corréu STJ É vedada a possibilidade de oitiva de corréu na condição de testemunha ou informante exceção aberta para o caso de corréu colaborador ou delator Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal RHC 67309 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura j 17032016 DJe 31032016 vu Operação Caixa de Pandora Oitiva de Corréus como testemunha Inviabilidade Precedentes do STJ e do STF 3 As regras que norteiam o processo e o procedimento de apuração de ato de improbidade administrativa não se confundem diante de sua natureza civiladministrava com as normas e princípios do processo penal Assim a possibilidade no procedimento que apura ato de improbidade de indicação de codenunciado no rol de testemunhas não se estende ao processo penal 4 Recurso ordinário em habeas corpus improvido RHC 65835 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 24042016 vu 11A Depoimento em cartório extrajudicial em processo penal tal medida é inadmissível pois o contato entre o juiz e a testemunha é fundamental até para apurar eventual delito de falso testemunho e prestigiar o princípio da busca da verdade real Além disso o capítulo referente às testemunhas não prevê essa viabilidade O atual CPC estipula no art 384 que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados a requerimento do interessado mediante ata lavrada por tabelião Parágrafo único Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial Em nosso entendimento somente se usa a analogia quando há lacuna no CPP o que não é o caso Eis outro ponto a demonstrar que o processo civil contentase com a verdade formal vale dizer a produção de provas orais reduzidas a termo por pessoa estranha aos quadros do Judiciário 12 Testemunho único pode dar margem à condenação Não prevalece mais em nosso ordenamento o princípio segundo o qual um único testemunho é considerado de nenhuma validade testis unus testis nullus Tudo depende portanto da credibilidade que ele transmitir ao juiz dentro do seu livre convencimento fundamentado Art 203 A testemunha fará sob palavra de honra1314 a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado devendo declarar seu nome sua idade seu estado e sua residência sua profissão lugar onde exerce sua atividade15 se é parente e em que grau de alguma das partes ou quais suas relações com qualquer delas1618 e relatar o que souber19 21A explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliarse de sua credibilidade2226 13 Compromisso a norma processual penal menciona que a testemunha fará a promessa de dizer a verdade sob palavra de honra isto é comprometerseá a narrar sinceramente o que sabe sobre os fatos relevantes indagados pelo juiz Trata se do compromisso de dizer a verdade ou do juramento O magistrado antes do depoimento deve compromissar a testemunha tornando claro o seu dever de dizer somente a verdade sob pena de ser processada por falso testemunho Tratase de formalidade legal demonstrando à pessoa a ser ouvida o dever jurídico imposto dizer a verdade a qualquer custo A importância do compromisso é vital para o depoente responder eventualmente pelo crime previsto no art 342 do Código Penal Embora a matéria não seja pacífica ao contrário é extremamente polêmica alguns defendendo que somente com compromisso pode a testemunha responder pelo delito de falso testemunho e outros sustentando que o compromisso é pro forma respondendo sempre pelo crime aquele que faltar com a verdade cremos que o Código de Processo Penal foi bem claro ao estipular haver pessoas denominadas testemunhas prestando o compromisso e com o dever de narrar tudo o que sabem Por outro lado fixou o entendimento de que há outros indivíduos ouvidos como meros informantes ou declarantes sem o compromisso por fatores variados a podem ser parentes ou pessoas intimamente ligadas ao réu art 206 cc art 208 CPP buscando protegêlo b podem não ser naturalmente confiáveis como os menores de 14 anos com a possibilidade de fantasiar o que viram e sabem art 208 ou os deficientes e doentes mentais que não têm o discernimento exigido para a validade exigida pelo compromisso art 208 Por outro lado não se compromissa a dizer a verdade a vítima como já analisamos na nota 13 ao art 201 pois é parte interessada no deslinde do feito criminal Outras pessoas mesmo suspeitas serão compromissadas visto que no processo penal buscase a verdade real acima de tudo art 214 CPP Enfim há testemunhas e informantes Somente aquelas devem responder por falso testemunho art 342 CP É nítida a redação do referido art 342 ao mencionar ser crime fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete grifamos Não há referência à vítima tampouco aos informantes Defender o contrário significa dizer ser a vítima testemunha e todos os informantes também algo incompatível com a sistemática do processo penal brasileiro Maiores detalhes sobre o tema ver a nota 62 ao art 342 do nosso Código Penal comentado Em idêntica posição Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 415 e Demercian e Maluly Curso de processo penal p 279 Ver também a nota 33 ao art 206 A única hipótese admitida como viável para que pessoas não compromissadas expressamente respondam pelo delito de falso testemunho é o mero esquecimento do juiz de lhes colher o juramento tratandose de irregularidade processual Assim a pessoa que é legalmente considerada como testemunha tem o dever de dizer a verdade não sendo o simples fato do magistrado alertála para isso que a torna penalmente responsável pelas mentiras narradas Contra afirmando ser o compromisso indispensável e componente da essência do ato sendo que sua falta invalida o ato Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 99 Complementando o exposto no sentido do compromisso ser prérequisito para a pessoa tornarse testemunha com o dever de dizer a verdade notese o disposto no Código de Processo Civil Art 447 Podem depor como testemunhas todas as pessoas exceto as incapazes impedidas ou suspeitas 1º São incapazes I o interdito por enfermidade ou deficiência mental II o que acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções III o que tiver menos de 16 dezesseis anos IV o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam 2º São impedidos I o cônjuge o companheiro o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito II o que é parte na causa III o que intervém em nome de uma parte como o tutor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes 3º São suspeitos I o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo II o que tiver interesse no litígio 4º Sendo necessário pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores impedidas ou suspeitas 5º Os depoimentos referidos no 4º serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer grifamos Em posição contrária sustentando ser possível processar por falso testemunho quem não presta compromisso Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 285 Tornaghi Compêndio de processo penal t III p 890 Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes Da prova penal p 111 Na jurisprudência confirase a importância do compromisso TJDFT 1 O crime de falso testemunho previsto pelo art 342 CPB é espécie dos delitos chamados de crimes de mão própria por exigir uma qualidade específica do sujeito ativo de modo que somente será autor quem esteja na situação de realizar pessoal e diretamente o fato punível não se admitindo a coautoria É dizer cometerá o crime de falso testemunho quem atuar precisamente na condição de testemunha 2 Regra geral toda e qualquer pessoa poderá ser ouvida na qualidade de testemunha 3 A testemunha fará sob palavra de honra a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado devendo declarar seu nome sua idade seu estado e sua residência sua profissão lugar onde exerce sua atividade se é parente e em que grau de alguma das partes ou quais suas relações com qualquer delas e relatar o que souber explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliarse de sua credibilidade art 203 CPP 4 Consoante o art 206 do mesmo diploma determinadas pessoas em virtude do grau de parentesco que possuam com as partes do processo são eximidas da obrigação de depor as quais se o fizerem estarão dispensadas do compromisso de dizer a verdade art 208 CPP 5 No caso o recorrido cunhado de réu que respondia a processo criminal diverso foi ouvido em juízo na qualidade de informante deixando de firmar o compromisso legal de dizer a verdade razão por que não poderia responder pelo crime de falso testemunho Em consequência à atipicidade da conduta do informante não há que se falar em recebimento da denúncia na parte em que imputou o mesmo crime ao advogado do recorrido como partícipe 6 Recurso conhecido e improvido RSE 20160910117000 DFT 2ª Turma Criminal rel Maria Ivatônia 15122016 vu 13A Renovação do compromisso durante o depoimento possibilidade Se a testemunha apesar de devidamente advertida no início principia a mentir em seu depoimento nada impede que o juiz de ofício ou a requerimento de qualquer das partes novamente a relembre do seu dever de dizer a verdade sob pena de ser processada por falso testemunho Não se trata de coerção à testemunha desde que feita de maneira polida e livre de exaltação Nesse prisma TJSC Não há falar se em nulidade processual em face de suposta coação à testemunha porquanto o representante do órgão ministerial durante a audiência de instrução e julgamento tão somente solicitou a interrupção da sessão a fim de advertir o depoente acerca do compromisso legal assumido judicialmente bem como de que em havendo a continuidade da discrepância entre o relato prestado na etapa policial e a nova versão conferida em juízo este poderia incorrer nas penas do art 342 do Código Penal providência que não caracteriza qualquer espécie de pressão psicológica ou promessas intimidativas passíveis de modificar o depoimento do testigo Ap Crim 20090477318 SC 2ª C rel Salete Silva Sommariva 11062010 vu 14 Condutor do flagrante e compromisso entendemos deva ser o condutor do flagrante compromissado porque não se enquadra nas hipóteses legais de ausência do compromisso de dizer a verdade art 208 CPP 15 Proteção à testemunha está em vigor a Lei 980799 cuja finalidade é proteger a integridade física e psicológica das testemunhas e vítimas coagidas ou ameaçadas no curso do processo ou da investigação criminal possibilitandolhes ingressar em programa especial de proteção e até mesmo em último caso alterar a própria identidade tudo extensível aos seus familiares íntimos Além disso dispõe o art 792 1º do Código de Processo Penal o seguinte Se da publicidade da audiência da sessão ou do ato processual puder resultar escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem o juiz ou o tribunal câmara ou turma poderá de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público determinar que o ato seja realizado a portas fechadas grifamos Por isso era preciso tomar uma providência efetiva como reclamavam há muito tempo as autoridades investidas da função investigatória e acusatória do Estado de modo que a CorregedoriaGeral da Justiça do Estado de São Paulo pelo Provimento 322000 publicado no Diário Oficial do Estado de 31 de outubro de 2000 de lavra do Desembargador Luís de Macedo autorizou que os delegados de polícia e os juízes de direito mantenham em sigilo os dados de qualificação e os endereços de testemunhas ameaçadas ou coagidas durante o inquérito ou o processo criminal mantendose os registros em pasta própria em poder do escrivão com acesso reservado ao juiz promotor ou defensor constituído ou nomeado nos autos Com isso afastouse a possibilidade de qualquer pessoa tomar os autos no balcão do Ofício Judicial ou na delegacia para anotar o nome e a localização de testemunhachave para a apuração de crime grave colocando sua integridade em risco O pedido de sigilo deve partir da própria testemunha sendo deferido pela autoridade policial ou judiciária justificandose somente em determinados delitos Utilizouse como base para a edição do Provimento a Lei 796089 art 1º III a a p que autoriza a prisão temporária nos seguintes casos homicídio doloso art 121 caput e seu 2º sequestro ou cárcere privado art 148 caput e seus 1º e 2º roubo art 157 caput e seus 1º 2º 2ºA 2ºB e 3º extorsão art 158 caput e seus 1º e 2º extorsão mediante sequestro art 159 caput e seus 1º 2º e 3º estupro art 213 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único atentado violento ao pudor art 214 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único após a edição da Lei 120152009 o art 213 incorporou o conteúdo do art 214 surgindo ainda o estupro de vulnerável no art 217A foram revogados os arts 223 e 224 rapto violento art 219 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único foi revogada a figura típica do rapto pela Lei 111062005 embora se possa aplicar o disposto ao art 148 1º V CP para a mesma situação fática epidemia com resultado de morte art 267 1º envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte art 270 caput combinado com o art 285 quadrilha ou bando art 288 atual associação criminosa conforme Lei 128502013 todos do Código Penal genocídio arts 1º 2º e 3º da Lei 2889 de 01101956 em qualquer de suas formas típicas tráfico de drogas art 12 da Lei 6368 de 21101976 A Lei 636876 foi revogada pela Lei 113432006 que traz a figura do tráfico de drogas em seu art 33 crimes contra o sistema financeiro Lei 7492 de 16061986 crimes previstos na Lei de Terrorismo Não se agride o princípio do contraditório nem da ampla defesa pois as partes do processo terão acesso aos dados para eventual utilização por ocasião da contradita ou da arguição de impedimento para depor Cumpre ressaltar que não pode ser omitido do defensor o nome da pessoa a ser inquirida pois do contrário tornarseia prova secreta ofensiva ao devido processo legal O fato de não se estampar nos autos a qualificação e a localização da testemunha já é o suficiente para garantir a sua melhor proteção Por outro lado é evidente que tal medida não evitará por completo a atuação de quadrilhas organizadas cuja ciência dos nomes das testemunhas se dará por intermédio do próprio réu ou por meio do seu defensor nos autos Mas serve para impedir a ação de pessoas próximas ao acusado familiares e amigos que não mais encontrarão os nomes e endereços das testemunhas nas folhas do processo Há muitos casos de réus bem orientados por seus defensores de inconteste atuação ética que não revelam os nomes de testemunhas importantes a terceiros justamente pelo temor de que alguma ação agressiva contra estas possa ser desencadeada prejudicando ainda mais sua defesa Além do mais há que se considerar o fator psicológico envolvendo o fato de a testemunha saber que seus dados serão mantidos na medida do possível em sigilo Todas as atitudes tomadas pelo Estado para tranquilizar a já abalada comunidade diante da ação penetrante do crime organizado e violento devem ser bemvindas desde que não afetem sobremaneira direitos individuais Considerando legal o referido Provimento 322000 STJ O fato de não terem sido qualificadas duas das testemunhas arroladas na exordial não evidencia obstrução nem dificuldade ao exercício da ampla defesa e do contraditório máxime por elas estarem protegidas nos termos do Provimento 322000 CGJ HC 218684 SP 5ª T rel Gilson Dipp 22052012 vu 16 Parentesco e relação com as partes entendamse os liames de sangue ou de afetividade que possui com o réu ou com a vítima partes interessadas no deslinde do feito Servem tais informes para a contradita conforme se verá no art 214 17 Recusa da testemunha em fornecer dados qualificadores ou grau de parentesco ou afinidade entendemos tratarse de crime de desobediência art 330 CP se houver dolo e portanto a nítida vontade de desatender e desprestigiar a autoridade do funcionário do Estado que colhe tais dados fundamentado em lei Reservase a figura típica da contravenção penal do art 68 do Decretolei 368841 para recusas meramente voluntárias embora sem o ânimo de afrontar a administração isto é sem a clara intenção de desobedecer a ordem legal de funcionário público As contravenções segundo o disposto no art 3º do mesmo decretolei são punidas pela mera ação ou omissão voluntária salvo quando o dolo ou a culpa expressamente integrar o tipo penal Não é o caso presente Assim a pessoa que negar ao policial na via pública por exemplo seus dados para evitar ser arrolada como testemunha de um acidente qualquer pode responder pela contravenção A testemunha que em juízo ou na polícia é alertada claramente da sua obrigação de se qualificar para a segurança da administração da justiça recusando se a fazêlo e ciente das consequências deve responder por crime e não por mera contravenção penal Sustentando configurar a recusa em fornecer dados qualificadores o crime de falso testemunho está a lição de Tornaghi A obrigação de dizer a verdade se refere não só ao fato sobre o qual a testemunha depõe como também à qualificação dela testemunha A lei brasileira pune a ação de fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade sem distinguir Compêndio de processo penal t III p 889 18 Fornecimento de dados qualificadores falsos configura o crime do art 307 do Código Penal caso o dado seja relevante e a intenção seja de obter algum tipo de vantagem ou causar dano a outrem Não havendo intenção específica pode configurarse ainda a contravenção do art 68 da Lei de Contravenções Penais Há quem sustente no entanto que a mentira envolvendo os dados de qualificação da testemunha configura o crime de falso testemunho art 342 CP José Carlos G Xavier de Aquino A prova testemunhal no processo penal brasileiro p 82 19 Narrativa de fatos relevantes pretéritos a testemunha depõe sobre fatos importantes ao processo não necessariamente vinculados ao fato criminoso narrandoos com objetividade sem apelar para a sua opinião salvo quando esta for indispensável para a avaliação de especiais e determinadas circunstâncias Exemplo disso é o depoimento do filho que por conhecer muito bem o comportamento de seu genitor pode opinar dizendo se no momento da agressão à vítima ele estava irado ou não equilibrado ou fora de controle Retirandose a possibilidade dessa avaliação subjetiva impossibilitase a averiguação de determinados detalhes que podem enriquecer a análise da prova Fora de casos especiais a testemunha não opina tampouco faz prognósticos vale dizer emite seu parecer sobre o que vai ocorrer 20 Testemunha de ouvir dizer como se analisou em nota anterior tratase de autêntico testemunho Cabe ao juiz analisar a narrativa conferindolhe a credibilidade merecida pois a testemunha está contando um fato que com relação ao delito é conseguido por intermédio de outra pessoa Por vezes pode ser de maior valor um depoimento dado por testemunha que ouviu algo preciso e relevante de outra pessoa do que a declaração de quem tomou conhecimento direto do fato delituoso embora de maneira desatenta dando margem a um depoimento pobre de elementos e inútil O mais importante nesse tipo de depoimento é buscar a fonte do ouvir dizer impedindose que a testemunha baseiese em meros e infiéis boatos sem causa sem origem e sem possibilidade de comprovação O direito não pode dar crédito a fofocas e rumores muito embora tenha pleno cabimento a narrativa do sujeito que esteve com uma testemunha presencial do crime por exemplo momentos antes de ela ser brutalmente assassinada tomando conhecimento de tudo Exemplo da relevância de certos depoimentos de ouvir dizer encontrase em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo referente a caso de esposa que ateou fogo ao marido quando ambos estavam sozinhos Entretanto o ofendido ficou internado por um mês em tratamento quando contou a outras pessoas o ocorrido Na jurisprudência TJMT O depoimento de policiais que tomaram conhecimento do fato imputado por ouvir dizer é insuficiente para a prova do crime em que pese o especial valor que tem suas declarações mercê da natureza de sua função em face da impossibilidade de se confrontar o respectivo teor com a fonte de informação que permanece no anonimato o que afronta o art 203 do CPP parte final Ap 699782015 MT 2ª Câmara Criminal rel Rondon Bassil Dower Filho 02032016 vu 21 Ratificação de anterior depoimento é causa de nulidade relativa Caso o juiz limitese a indagar da testemunha se confirma o seu depoimento anterior prestado na polícia por exemplo é preciso que alguma das partes presentes apresente sua objeção inscrita no termo Assim fazendo futuramente poderá ser reconhecida a nulidade do ato processual pela prova do evidente prejuízo consistente em não ter havido depoimento algum sob o crivo do contraditório mas mera confirmação de declarações prestadas em fase inquisitiva Entretanto sem o protesto de qualquer das partes não há que se considerar nulo o ato pois o prejuízo não pode ser presumido Aliás tendo havido a oportunidade de reperguntar amplamente concedida às partes também não há que se falar em nulidade mesmo que o juiz se tenha limitado a indagar da testemunha se ela confirma o já declarado anteriormente Inexistiu nessa hipótese prejuízo ao contraditório e à ampla defesa Na jurisprudência STF A ratificação em juízo dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial não configura a ilegalidade pretendida na medida em que se franqueou à defesa a plena intervenção no ato mediante realização de perguntas e reperguntas com isso prestigiandose a ampla defesa e o contraditório RHC 123894 2ª T rel Gilmar Mendes 17032015 vu STJ A ratificação dos depoimentos prestados na fase inquisitorial não nulificam o processo se oportunizada à defesa a realização de reperguntas às testemunhas Na espécie à defesa foi conferida oportunidade para a realização de perguntas às testemunhas e desta forma restando assegurados o contraditório e a ampla defesa não há motivos que sustentem a declaração de nulidade do ato notadamente em virtude da inocorrência de prejuízo à parte HC 269944 6ª T rel Nefi Cordeiro 22042016 vu 21A Inquirição de testemunhas e presença das partes a audiência de instrução para a colheita do depoimento das testemunhas arroladas pelas partes exige a presença do membro do Ministério Público ação pública ou do querelante por seu advogado ação privada bem como do defensor do acusado Este é o único que pode estar presente pois é seu direito e não obrigação O magistrado não pode conduzir sozinho a prova testemunhal Na jurisprudência TJRS Ausência do Ministério Público Inquirição de testemunha não realizada pela Juíza a quo que entendeu não haver necessidade de transferir a audiência Não cabe ao Juiz do processo na ausência do agente do Ministério Público formular as perguntas previamente elaboradas pelo ausente substituto que não comparece e muito menos transferir a audiência COR 70053547790 RS 5ª T rel Ivan Leomar Bruxel DJ 24072013 22 Credibilidade do testemunho analisando o fator testemunhabilidade isto é o interesse despertado na comunidade diante do testemunho da ocorrência de um fato Altavilla demonstra terminar esse interesse gerando fenômenos correlatos e consequenciais tais como a memoriabilidade capacidade que o fato possui de se fazer recordar com precisão a fidelidade situação subjetiva gerada no espírito da testemunha consistente na capacidade de reproduzir com exatidão o que soube e a sinceridade situação subjetiva da testemunha que se expressa sem a intenção de enganar Sob tais prismas por vezes um depoimento sem lógica contraditório é considerado pouco fiel porque se julga que a testemunha não se recorda bem ou então insincero ao passo que os testemunhos correntes dão uma impressão de fidelidade e de veracidade e pode ser o contrário provindo o primeiro de uma dificuldade em se exprimir ou de um fenômeno de timidez ao passo que a naturalidade do segundo pode derivar de uma hábil preparação Psicologia judiciária v 2 p 251252 Diante disso é essencial deva o magistrado tomar as cautelas devidas para interpretar e valorar um depoimento conferindolhe ou não credibilidade crendo tratarse de uma narração verdadeira ou falsa enfim analisandoo com precisão Pode darse a situação do fatoobjeto do testemunho não ser memorável razão pela qual a pessoa que o presenciou no contexto da memória naturalmente seletiva que possui o ser humano afasteo relegandoo a segundo plano Por isso nem sempre a testemunha vacilante ao responder às indagações feitas pelo juiz omitindo situações relevantes está agindo de máfé Por outro lado em se tratando de fato digno de registro na memória é possível estar a testemunha sendo fiel e sincera ao narrálo embora entre em contradição e ofereça respostas desconexas Não está mentindo mas realmente não se recorda por variadas razões do que houve Argumentese ainda que o fato memorável pode ser contado de modo infiel e insincero mas de maneira perfeita e lógica fruto como se viu na lição de Altavilla do mais arguto preparo Está mentindo e o magistrado nem percebe Em conclusão pois é curial ter o julgador a sensibilidade para compreender que as pessoas são diferentes na sua forma de agir captar situações armazenálas na memória e finalmente reproduzilas Descortinar e separar o depoimento verdadeiro e crível do falso e infiel é meta das mais árduas no processo mas imprescindível para chegar ao justo veredicto Na jurisprudência STJ 4 As testemunhas se manifestam nos autos com o compromisso de dizer a verdade nos termos do art 203 do CPP Outrossim como é cediço fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade tipifica o crime de falso testemunho previsto no art 342 do CP Portanto não tendo o impetrante se desincumbido de demonstrar que a testemunha fez afirmação falsa temse que o fato de seu testemunho ir ao encontro da tese da acusação não revela por si só nenhum tipo de irregularidade Ademais consta do acórdão impugnado que a própria defesa ao iniciar a inquirição referiu a larga experiência profissional da testemunha e disse que já conhecia a perita o que ressoa natural diante da constante atuação dos agentes no júri Dessa forma não há se falar em ilegalidade irregularidade imparcialidade ou mesmo suspeição como alega o impetrante HC 342390 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 04052017 vu 23 O fator curiosidade na avaliação dos depoimentos curiosidade é o ávido desejo de tomar conhecimento de algo sabendo informandose e aprendendo sobre matéria de peculiar interesse O ser humano é naturalmente curioso embora cada qual tenha assunto ou objeto de sua preferência Enquanto os homens apreciam acompanhar fatos violentos e cruéis as mulheres voltamse mais a aspectos minuciosos e detalhistas do comportamento ou da aparência das pessoas As crianças por sua vez dentro da sua ignorância são vorazes observadoras de tudo e de todos encontrando novidade nos fatos mais comezinhos Enrico Altavilla Psicologia judiciária v 2 p 256257 Por isso deve o magistrado levar em consideração poder um crime violento escapar à percepção e à memorização de uma testemunha do sexo feminino que busca evitar armazenar tais dados em sua mente procurando até desviar os olhos de situações cruentas enquanto testemunhas do sexo masculino em grande parte dos casos deixam de reter detalhes da cena criminosa como vestuário do agente gestos específicos e cenário guardando somente o principal Crianças porque tudo colhem são a princípio excelentes narradoras de cenas e detalhes mas podem fantasiar dentro da sua natural fase de desenvolvimento e autoafirmação Levese pois em conta a curiosidade das pessoas para avaliar a credibilidade dos seus testemunhos 24 A credibilidade do depoimento de crianças e adolescentes não são poucos os relatos encontrados versando sobre erros judiciários originados justamente dos depoimentos prestados por crianças ou adolescentes Justificase essa situação pela fragilidade tanto da criança quanto do adolescente para elaborar uma narrativa fiel dos fatos porventura assistidos sem lançar qualquer fantasia ou mentira fruto da inexperiência e da instabilidade psicológica e emocional dos seres em desenvolvimento Altavilla nos fornece interessante quadro dos depoimentos de pessoas nessa faixa etária ressalvando alguns tópicos merecedores de reprodução no momento Afirma possuir a criança defeitos inatos inabilitandoa para o papel de testemunha confiável Em primeiro plano podese destacar a sua percepção sincrética em oposição à percepção analítica dos adultos significando dizer que a criança tem uma visão de conjunto em virtude da qual lhe escapam os detalhes de modo que se ouve uma frase não lhe analisa os termos mas faz do seu conjunto uma ideia global e confusa fundada sobre uma impressão E termina assim por ligar as imagens mais heterogêneas e por fazer as aproximações mais inexatas e até por vezes contraditórias Mas o que é mais grave é esta sua visão de conjunto não se centralizar na parte mais importante de uma coisa de uma pessoa de um acontecimento de maneira a tornar menos perigoso o completamento a posteriori e a só ser possível o erro de pormenor Psicologia judiciária v 1 p 61 Notase que as crianças por ficarem sempre na superfície das coisas quer por preguiça de espírito quer por ignorância ou falta de hábito terminam guardando na memória poucos dados interessantes sobre determinado fato Segundo Altavilla o que é velho na sua memória sempre prejudica o novo Assim seu processo de associação de ideias é sensivelmente diminuído Quando colocada para reconhecer algum suspeito pode trazer à sua memória a imagem de pessoas conhecidas e não exatamente do agente do crime prejudicando o reconhecimento ou terminando por reconhecer quem efetivamente não cometeu a infração penal Tendo em vista ser a memória das crianças frágil muitas são as situações em que forçadas a se lembrar de algo importante terminam completando a sua falta de informação com dados extraídos da fantasia e da imaginação O infante tem dificuldade de lidar com a noção de espaço e tempo razão pela qual desejando o juiz captar exatamente o que lhe significou determinado período deve lançar mão de comparações Assim ao invés de falar em horário de adulto 19 horas 23 horas etc precisa fazer referência ao horário da própria criança como o momento em que almoça janta brinca vai para a cama etc Dado muito importante a ser destacado é a sua extremada capacidade de ser sugestionável A criança ensina Altavilla tem grande intuição e descobre com facilidade a opinião de quem a interroga e isso perturba tudo o que ela sabe ob cit p 69 Por isso jamais deve o magistrado completarlhe frases pedindo que confirme com um sim ou um não A criança para agradar quem a ouve certamente terminará concordando com o almejado pelo interrogante Regras para que o depoimento tenha mais chance de sucesso a reduzir as perguntas ao mínimo possível devendo a criança falar mais do que o juiz b as perguntas devem ser feitas de maneira a não conter sugestões ocultada sempre a opinião do interrogante c não se podem aceitar respostas lacônicas como sim e não d caso seja a narração segmentada sem estar completa jamais se deve compelir a criança a complementar com detalhes o que antes não falou pois nesse momento poderá introduzir elementos da sua imaginação ob cit p 71 A turbulência da puberdadeadolescência apresenta apenas algumas diferenças com a fase infantil Devese continuar a ter cautela com determinados depoimentos agora especialmente no contexto sexual pois o desenvolvimento do ser humano nessa fase é marcado pelo descobrimento da sua sexualidade Tal situação pode acarretar perturbações sensoriais emotivas e psicológicas razão pela qual a fantasia ingressa nas suas narrativas também como forma de suprir determinadas frustrações e incompreensões Segundo estudos realizados somente a partir dos quatorze anos começa a pessoa a se tornar mais confiável nos seus relatos O Código de Processo Penal está em sintonia com essa idade pois estabeleceu que toda pessoa pode ser testemunha art 202 mas não se defere compromisso de dizer a verdade logo são simples informantes àqueles que possuem menos de quatorze anos art 208 A jurisprudência tem sido sensível à dificultosa aceitação dos depoimentos de crianças e adolescentes Entretanto a Lei 134312017 introduziu novas normas para colher o depoimento de crianças e adolescentes conforme nota 24A abaixo 24A Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária art 8o Lei 134312017 Cuidandose de vítima ou testemunha de qualquer espécie de violência devese adotar o procedimento previsto no art 12 da mencionada Lei Isso abrange o acompanhamento de uma equipe de apoio composta por assistência jurídica e psicossocial nomeandose um advogado e um psicólogo ou assistente social para tanto Significa também que o menor pode contar livremente o que sabe e as perguntas do juiz promotor e defensor devem ser feitas em bloco ao final da narrativa Além disso o art 5º VI da Lei 134312017 garante ao menor o direito ao silêncio logo nenhuma criança ou adolescente pode ser obrigado a depor 24B O depoimento de homens e mulheres outro fator importante que o juiz pode e deve levar em consideração é a natural diferença entre os depoimentos prestados por homens e mulheres especialmente pelo fato de que cada um dos sexos capta armazena e reproduz o que viu ou ouviu de maneira distinta e peculiar havendo divergente intercomunicação entre o racional e o emotivo de cada um O homem é mais racional enquanto a mulher é mais influenciada e condicionada pela emotividade ao apreender acontecimentos guardandoos na memória Por outro lado quanto à impulsividade a mulher apresentase mais instável e não constante no seu comportamento gerando decisões mais rápidas imprevistas e até inesperadas Tende pois a descontrolarse mais facilmente no depoimento que é um ato formal e cerimonioso No aspecto intelectivo a mulher possui inteligência mais analítica do que o homem captando particularidades de um fato de maneira mais hábil embora tenha dificuldade de ordenar o que captou apresentando em visão unitária ao juiz Cabe a este ter a devida paciência para extrair o conjunto da narrativa Pequenos detalhes para a mulher são fundamentais enquanto para o homem irrelevantes Na verdade a testemunha do sexo masculino fornece um quadro mais unitário do que viu e ouviu embora não se possa exigir do homem muitos detalhes pois é da sua própria formação intelectiva não os armazenar Em matéria de captação de elementos sensíveis muito peculiares aos crimes sexuais contra a honra passionais em geral a testemunhamulher tem maiores condições de descrição do fato até porque trabalha com a intuição apreendendo elementos que ao homem passam desapercebidos cf Mario Fedeli Temperamento caráter personalidade ponto de vista médico e psicológico p 228229 25 O decurso do tempo ensina Philippe que a imagem tende a desaparecer por duas maneiras ou os pormenores se vão atenuando sucessivamente ou se eliminam uns após outros ou a imagem se desfaz tornandose tão confusa que deixa de ser representativa de maneira que o sujeito não é capaz de descrevêla e nem mesmo de voltar a encontrar o seu simples símbolo verbal Limage mentale apud Enrico Altavilla Psicologia judiciária v 2 p 263 Outro fator portanto a ser levado em consideração pelo juiz ou por outra autoridade apta a colher um depoimento é o decurso do tempo entre a data do fato e a do momento em que a testemunha é convidada a reproduzilo As primeiras declarações são mais ricas e detalhadas embora carregadas do estado emotivo e perturbador que as envolve Normalmente os depoimentos prestados na fase investigatória inquérito tendem a se desenvolver dessa forma Caso a instrução em juízo somente ocorra após muito tempo as declarações empobrecemse e chegam a comprometer o valor do depoimento valendo pois a atuação do magistrado confrontando o já declarado com o que lhe está sendo narrado Não se deve ver na utilização do depoimento prestado na fase policial muito tempo antes fator atentatório aos princípios da ampla defesa e do contraditório pois no processo penal buscase em última análise a verdade real O importante é permitir à testemunha a confirmação dos detalhes antes captados e corretamente reproduzidos mas que foram esquecidos pela ação do tempo ou mesmo a negativa do conteúdo das anteriores declarações possivelmente frutos de um momento perturbador no qual estava psicologicamente abalada bem como podem não corresponder à realidade por ter sido a prova colhida longe do crivo do contraditório sob pressão ou ameaça Outra vez mais tornase importante frisar a inexistência de regras rígidas para a colheita da prova testemunhal sendo útil a comparação das narrativas nas fases policial e judicial para se atestar o real conteúdo do depoimento prestado 26 Recusa em depor é crime de falso testemunho e não desobediência como sustenta parte da doutrina O tipo penal do art 342 do Código Penal é claro ao preceituar que comete o delito a testemunha ao calar a verdade Assim sabendo o que houve em relação ao fato delituoso e negandose a prestar depoimento está na prática calando emudecendo ficando em silêncio e deixando de narrar a verdade Expusemos em detalhes o nosso ponto de vista em nosso Código Penal comentado nota 55 ao art 342 Seria muito fácil à testemunha escapar de uma pena mínima de um ano de reclusão art 342 CP optando por outra de 15 dias de detenção infração de menor potencial ofensivo que é a desobediência se se considerar a recusa em depor inserida no tipo penal do art 330 do Código Penal Simples seria a quem quer prejudicar a administração da justiça calando o que sabe bastaria a recusa em fazê lo O despropósito é evidente pois o que fala e mente responde por falso e o que permanece em silêncio trazendo idêntico prejuízo à descoberta da verdade real responderia por desobediência levandose ainda em conta ser o objeto jurídico protegido no caso do falso testemunho justamente a administração da justiça lesionada pela mudez da testemunha E vamos além Imaginese dê o juiz voz de prisão à testemunha que se cala recusandose a depor por desobediência como Mirabete sugere seja feito Código de Processo Penal interpretado p 283 O crime estaria consumado mas no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante arrependida a testemunha resolve narrar tudo o que sabe sendo novamente apresentada ao magistrado Presta o depoimento retratandose nos termos do art 342 2º do Código Penal o fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade grifamos e ainda assim seria punida por desobediência que não admite retratação alguma Por isso a testemunha que se cala pode ser processada por falso testemunho mas querendo há tempo para retratarse tornando impunível o fato e não ferindo a administração da justiça bem maior protegido neste caso Art 204 O depoimento será prestado oralmente27 não sendo permitido à testemunha trazêlo por escrito28 Parágrafo único Não será vedada à testemunha entretanto breve consulta a apontamentos28A 27 Depoimento oral é a única forma de avaliar a sinceridade da testemunha apurandose se fala a verdade O depoimento por escrito tem a impessoalidade como marca impossibilitando ao magistrado averiguar a sua fidelidade aos fatos bem como impossibilitaria as reperguntas ferindo o princípio do contraditório e do ponto de vista do réu também a ampla defesa Há exceção prevista na própria lei no entanto o art 221 1º do Código de Processo Penal autoriza que o Presidente o VicePresidente da República os presidentes do Senado Federal da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal optem por prestar o depoimento na qualidade de testemunhas por escrito Nesse caso buscarseia preservar o contraditório enviandose as perguntas formuladas pelo juiz e pelas partes por ofício Nada impede que vindo as respostas sejam remetidas outras reperguntas para o esclarecimento da verdade real São as autoridades mencionadas devidamente compromissadas a dizer a verdade consistindo o privilégio apenas em fazêlo por escrito Entendemos indevida tal prerrogativa pois o Estado Democrático de Direito deve estruturarse em termos de plena igualdade inexistindo razão para que essas autoridades por mais importantes na organização do Estado algo inegável não possam dispor de seu tempo ainda que o magistrado possa ir até elas para ouvilas acompanhado das partes para depor oralmente Outra não pode ser a razão falta de tempo de se deslocarem até o fórum para a concessão da regalia pois é incompreensível supor que haveria desprestígio no ato de colaborar com a Justiça sendo ouvido por magistrado A outra exceção elencada como depoimento escrito é o prestado por surdo mudo ou surdomudo art 192 CPP que no entanto é apenas relativa A pessoa com tal deficiência nada leva por escrito nem envia ofício ou carta ao juiz Apresentase à sua frente e recebendo por escrito ou oralmente conforme o caso as perguntas respondeas na hora por escrito Terão as partes a oportunidade de presenciar o ocorrido e fazer suas reperguntas Logo até mesmo expressões de inverdade evidenciadas pelo nervosismo e outros gestos específicos podem ser captadas pelo juiz quando da colheita do depoimento 28 Consulta a notas e outros escritos é admissível A proibição do artigo tem por meta apenas evitar que a testemunha leve tudo por escrito adredemente preparado sem sinceridade ou veracidade Consultar alguns dados no entanto é perfeitamente razoável como agendas documentos e outras fontes desde que tudo se faça à frente do juiz e das partes como estipula o parágrafo único 28A Consulta a apontamentos é permitida desde que nos exatos termos legais Na jurisprudência STJ O art 204 parágrafo único do Código de Processo Penal autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas policiais civis que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento ou até a seu depoimento anterior antes de serem ouvidos pelo Magistrado HC 145474 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura rel para acórdão Sebastião Reis Júnior 06042017 mv Art 205 Se ocorrer dúvida sobre a identidade29 da testemunha o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance30 podendo entretanto tomarlhe o depoimento desde logo31 29 Identidade da testemunha tratase das características exclusivas do ser humano que servem para tornálo único tais como o nome a idade o estado o sexo a filiação e a profissão Além disso podese falar ainda no conjunto de elementos físicos extraídos em contato direto com o seu corpo mencionandose a impressão dactiloscópica a fotografia defeitos físicos entre outros O art 203 exige a qualificação da testemunha justamente para poder identificála o que será feito não somente pelos dados passados oralmente ao juiz mas sobretudo pela apresentação de documentos próprios como a carteira de identidade a carteira de trabalho a carteira funcional entre outros 30 Dúvida e solução é possível que a testemunha o mesmo se diga da vítima e do informante compareça sem carregar consigo qualquer tipo de documento hábil a demonstrar sua autêntica identidade nome estado idade etc Essa por si só já é situação suficiente para gerar dúvida no espírito do magistrado que não se deve conformar em aceitar a qualificação pura e simples fornecida pela pessoa a ser ouvida Cumprelhe cercarse de cuidados para evitar qualquer equívoco lamentável na inquirição de pessoa errada Poderá colher de testemunhas dados identificadores como também em sendo possível determinar seja trazido documento hábil à sua presença Em cidades pequenas é viável supor que a testemunha possa ser identificada por inúmeras pessoas até mesmo por funcionários do fórum algo incomum em grandes metrópoles Nesta situação o magistrado segundo autoriza a norma em comento pode e deve colher o depoimento da testemunha cuidando de identificála com precisão após o ato processual praticado Posteriormente todos os meios em direito admissíveis devem ser usados para coletar a real identidade da pessoa ouvida caso persista a dúvida 31 Verificação do crime de falsa identidade ou de falso testemunho é possível que o juiz descubra ao averiguar a identidade real da testemunha ter ela fornecido dados inverídicos atribuindose identidade falsa tendo por finalidade não ficar sujeita à contradita da parte contrária descobrindose ser ela por exemplo amiga íntima do réu Pode haver prisão em flagrante caso seja desvendada a falsidade no ato pois está configurado o crime do art 307 do Código Penal Tratase de delito formal ou seja basta a conduta de falsear a identidade para que se puna o agente independentemente de conseguir obter êxito de manter o juízo em erro Do contrário detectandose depois o falso extraemse peças para o sujeito ser processado Ressaltese no entanto ser esse crime subsidiário somente se configurando quando outro mais grave inexista Suponhase que a testemunha forneça dados identificadores falsos para não ser obrigada a narrar a verdade do que sabe Está em realidade valendose da falsa identidade para cometer o delito de falso testemunho art 342 CP mais grave pelo qual deverá responder Fica absolvido o delito subsidiário que é o previsto no art 307 Art 206 A testemunha não poderá eximirse da obrigação de depor32 Poderão entretanto recusarse3334 a fazêlo o ascendente ou descendente o afim em linha reta o cônjuge35 ainda que desquitado36 o irmão e o pai a mãe ou o filho adotivo37 do acusado salvo quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias38 32 Obrigação de depor a própria lei impõe à testemunha pessoa que tomou conhecimento de fato relevante para o processo o dever de testemunhar Não se trata de um direito mas de uma obrigação passível de punição em caso de negativa Como já analisamos em nota anterior a recusa implica calarse diante do juiz omitindo a verdade que sabe sobre um fato configurando então o crime de falso testemunho Aliás esse é um dos motivos pelos quais não se deve processar a pessoa que se recusa a depor por desobediência visto partir a ordem para depor diretamente da lei e não do juiz Logo se algo foi desobedecido é a lei e não o funcionário público Na jurisprudência STJ 3 Pelo teor do que dispõe o art 206 do Código de Processo Penal quando se trata de testemunho de pessoa com grau de parentesco muito próximo das partes há sempre um juízo de avaliação a critério do juiz quanto à necessidade da produção dessa prova Afinal quando for possível por outro motivo obterse ou integrarse a prova do fato e de sua circunstância como in casu não se lhes impõe o dever legal de depor e como tal também não lhes é exigida a obrigação a dizer a verdade 4 Não bastasse o indeferimento da oitiva de filhoa do réu como testemunha não tem o condão de por si só macular o feito se não restar comprovado o efetivo prejuízo às partes REsp 1437794 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 01032018 vu 33 Recusa legal a depor autoriza a lei escapem determinadas pessoas da obrigação de depor e consequentemente de falar a verdade do que sabem a respeito de fatos relevantes do processo São indivíduos vinculados intimamente ao réu dos quais não se pode exigir o esforço sobrehumano de ferirem a quem amam Concordamos plenamente com o ensinamento de Espínola Filho Compreendese que pelo interesse evidente na sorte de quem é acusado num processo criminal o seu cônjuge os seus ascendentes e descendentes consanguíneos ou afins os seus pais ou filhos adotivos os seus irmãos não podem sem contrassenso e desumanidade além de uma exigência estulta e ineficiente ser forçados a um compromisso de dizer a verdade mesmo contra aquele podendo leválo à condenação e pois quando se não dispensem totalmente do comparecimento essas pessoas por ocorrer a hipótese encarada no final do art 206 são ouvidas como elementos que apenas se consideram capazes de prestar informações úteis à justiça mas prevenido de antemão o juiz sobre a impossibilidade de contar com uma completa isenção de ânimo de tais informantes por isso mesmo isentas do compromisso Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 9697 No máximo como se verá em nota seguinte podem ser ouvidos como informantes sem o compromisso E nessa hipótese não estão sujeitos ao crime de falso testemunho Lembremos que os laços de parentesco e afinidade devem ser constatados no momento do depoimento e não na data do fato criminoso 33A Natureza do rol é taxativo e uma das principais razões para isso é o princípio da verdade real No processo penal reduzse ao mínimo possível a lista de pessoas que não prestam o compromisso de dizer a verdade Além dos parentes do acusado os menores de 14 anos e os enfermos mentais Ninguém mais se isenta desse dever 34 Alerta do juiz o magistrado antes de iniciada a colheita das declarações das pessoas enumeradas no art 206 deve advertir o parente ou cônjuge do réu de que não está ele obrigado a depor Abrindo mão desse direito poderá favorecer ou prejudicar o acusado Caso não haja tal alerta mera irregularidade pode a parte interessada intervir solicitando que tal advertência seja feita e o direito da pessoa a ser ouvida respeitado Se as partes não interferirem nem o juiz fizer o alerta e as declarações forem colhidas devese considerálas meras informações sem o caráter de um depoimento Na jurisprudência STJ 1 O art 206 do Código de Processo Penal autoriza certas pessoas a se eximirem da obrigação de depor entre eles o irmão e a exesposa salvo quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias 2 No caso o recorrente arrolou além do irmão e da exesposa outras testemunhas Temse que o crime contra a ordem tributária por certo não se trata de delito que só possa ser desvendado por meio da oitiva das testemunhas que se negaram a depor Outrossim não parece crível que pessoas da sua relação íntima tenham se negado a testemunhar em seu favor mostrandose mais coerente que tenham se abstido de depor exatamente para não prejudicálo objetivando assim a manutenção da harmonia familiar Nesse contexto não se verifica ilegalidade na decisão que dispensou referidas testemunhas 3 Recurso em habeas corpus improvido RHC 36026 MG 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 23022016 vu 35 Cônjuge ou companheiroa abrigada a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar art 226 3º CF é preciso estender esse direito também ao companheiro ou companheira da pessoa acusada por uma questão de lógica e justiça No caso presente buscase evitar o constrangimento de uma pessoa vinculada intimamente ao réu em especial pelos laços de família ser obrigada a prestar depoimento contra quem ama e com quem divide a vida Não se trata de norma penal prevendo uma figura típica incriminadora tampouco escusas imunidades ou proteções à prática de crimes quando o termo cônjuge ganha relevo especial não se admitindo qualquer emprego de analogia sob pena de se colocar em risco a segurança gerada pelo princípio da legalidade Ao contrário em processo penal admitese a aplicação analógica e a aplicação dos princípios gerais de direito como garante expressamente o art 3º do Código de Processo Penal inexistindo prejuízo No mesmo caminho Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 285 Havendo dúvida quanto à existência da união estável para justificar a recusa de alguém a depor fazse prova pelos meios admissíveis antes do início do depoimento Poderá pois a parte interessada levar testemunhas para a prova do alegado que serão ouvidas no termo somente para apontar a união existente entre a pessoa arrolada e o réu ou ré 36 Desquitado leiase a pessoa separada judicialmente Cremos que tendo havido o divórcio à época da edição do Código de Processo Penal inexistente no Brasil o vínculo está dissolvido de modo que a pessoa não mais tem o direito de se recusar a depor 37 Adoção vale a interpretação extensiva nessa hipótese isto é qualquer modalidade de adoção enseja vínculo suficiente para a recusa a prestar depoimento Assim havendo adoção civil ou pelo Estatuto da Criança e do Adolescente o núcleo familiar formado precisa ser respeitado para efeito de não vincular os seus membros a depor uns contra os outros 38 Impossibilidade de obtenção ou integração da prova do fato e de suas circunstâncias a norma processual faz uma expressa ressalva ao direito de recusa das pessoas intimamente vinculadas ao réu que é a impossibilidade situação irrealizável sem outra opção de se obter alcançar ou conseguir ou de se integrar completar ou inteirar a prova do fato entendase este como a imputação principal feita ao acusado tipo básico e de suas circunstâncias tipo derivado e outras circunstâncias como agravantes e atenuantes de outro modo senão ouvindo tais indivíduos Notase pois como sempre afirma a doutrina inexistir direito absoluto sendo indispensável a existência de harmonia entre direitos e deveres Assim é possível que um crime tenha sido cometido no seio familiar como ocorre com várias modalidades de delitos passionais tendo sido presenciado pelo filho do réu que matou sua esposa A única pessoa a conhecer detalhes do ocorrido é o descendente razão pela qual o juiz não lhe permitirá a escusa de ser inquirido Tal pessoa no entanto não será ouvida sob o compromisso de dizer a verdade mas como mero informante art 208 Se insistir em calarse deve ser processado por desobediência Não cabe o falso testemunho pois o filho do réu é informante e não testemunha Deve o magistrado cercarse de cautela nessa avaliação deixando de exigir de parentes do acusado declarações indevidas simplesmente porque considerou indispensável o que efetivamente não é Assim caso o marido mate a mulher no meio da rua existindo várias outras testemunhas não é cabível que se exija do filho de ambos acusado e vítima as declarações Para tranquilizar a pessoa emocionalmente vinculada à causa mas cuja oitiva é necessária o juiz deve alertála de que a sua inquirição é fundamental para o processo podendo o declarante falar livremente Nem o obriga a prestar juramento de dizer a verdade que é ilegal nem o alerta de que pode mentir algo antiético Deixao à vontade para contar o que sabe Art 207 São proibidas39 de depor as pessoas que em razão de função40 ministério41 ofício42 ou profissão43 devam guardar segredo salvo se desobrigadas pela parte interessada4447A quiserem dar o seu testemunho4849 39 Proibição de depor não se trata neste caso de mera faculdade ou direito mas de imposição legal a determinadas pessoas que em razão da sua qualidade não podem prestar depoimento nem declarações O sigilo lhes é exigência em nome de interesses maiores igualmente protegidos pela norma processual penal Nessa circunstância ressaltese tratase de outra exceção ao princípio da verdade real pois não se vai extrair qualquer prova de pessoas de quem se espera segredo e jamais divulgação A obrigação de guardar sigilo advém de normas específicas regulamentos costumes estatutos etc Na jurisprudência TJMS Ora a recusa do impetrante em prestar depoimento na qualidade de testemunha do juízo na supracitada ação penal amparase na sua condição de advogado do acusado tanto no respectivo processo crime como também nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa nº 08006017620148120032 relacionada exatamente aos mesmos fatos Dessa forma não deve prevalecer a decisão proferida pela autoridade apontada como coatora na medida em que a lei estabelece como justa a recusa do advogado de prestar depoimento como testemunha em demanda na qual tenha atuado sobre fato relacionado com pessoa de quem seja advogado ou ainda sobre aquilo que saiba em razão do seu ofício exatamente como ocorre na hipótese dos autos Inteligência do artigo 7º inciso XIX da Lei n 890694 artigo 207 do CPP e artigo 405 2º inciso III do CPC73 correspondente ao artigo 447 2º inciso III do Novo CPC Segurança concedida MS 14094106820158120000 MS Seção Criminal rel Francisco Gerardo de Sousa 08022017 vu 40 Função tratase do conjunto de atividades inerentes a determinado cargo emprego ou serviço demandando objetivos determinados bem como um certo preparo Ex o programador de computação autônomo que presta serviços a escritórios de advocacia deve guardar sigilo sobre o encontrado no banco de dados do computador de quem lhe contrata o serviço justamente porque o profissional interessado também possui idêntica obrigação Não pode pois prestar depoimento como testemunha sobre documentos dos quais tomou conhecimento por ocasião do desempenho do seu contrato de trabalho O mesmo se diga do escrevente que acompanhou uma audiência em segredo de justiça ou que manipula os autos de um processo qualquer 41 Ministério é o exercício de uma atividade religiosa com regularidade implicando o contato sigiloso com pessoas que em função da fé narram seus problemas crédulas no segredo do ato Ex padres pastores bispos rabinos entre outros 42 Ofício é o desempenho de uma ocupação manual ou mecânica que exige habilidade constituindo ou não atividade profissional Ex a secretária o auxiliar de escritório ou o arquivista do escritório de advocacia tomando conta com provas sigilosas do causídico tem o dever de guardar sigilo sobre elas não lhe sendo possível depor a esse respeito 43 Profissão é a atividade especializada que demanda preparo e habilitação técnica de onde se extrai a subsistência Ex advogado ou médico que devem guardar segredo sobre os assuntos ouvidos de seus clientes ou pacientes 44 Liberação do dever de guardar sigilo a norma prevê a possibilidade de a parte interessada na mantença do segredo desobrigar o seu detentor para prestar o depoimento sendo nessa hipótese devidamente compromissado Aliás a parte final do artigo estipula que a pessoa dará o seu testemunho caso seja possível Assim o empregado do escritório de advocacia pode ser liberado pelo profissional e pelo cliente interessado para que narre algum fato relevante a respeito do que viu e ouviu na sua função ou ofício O mesmo se dá com o psicólogo liberado pelo paciente a contar em juízo os detalhes da terapia aplicada ao interessado Na jurisprudência TJRS Convém ressaltar que a proibição contida no artigo antes referido 207 CPP somente pode ser invocada por aquele que confiou as informações à testemunha psiquiatra in casu ao que parece a vítima pessoa que detém inclusive o poder de liberar o profissional do dever de guardar o sigilo Assim apesar da carência de elementos do que se denota dos autos inexiste qualquer violação ao dever de sigilo profissional HC 70052623014 RS 8ª C rel Isabel de Borba Lucas DJ 27022013 45 Caso peculiar do advogado estipula o Estatuto da Advocacia ser direito do advogado recusarse a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte bem como sobre fato que constitua sigilo profissional art 7º XIX com grifo nosso Portanto o advogado tem o direito de não depor como testemunha ainda que seu cliente o libere do dever de sigilo e mesmo que seu depoimento produza algum interesse para o constituinte Tratase de medida salutar pois o causídico deve ser o único censor da sua possibilidade de prestar declarações Afinal muitas vezes a liberação do dever de guardar segredo é pro forma isto é provocada por alguém inclusive por autoridade policial ou judiciária interessado em formar prova contra o cliente que com temor de parecer culpado pela negativa de desobrigação termina concordando com o depoimento de seu exdefensor por exemplo 46 Impossibilidade de liberação há casos em que a desobrigação pela parte interessada não pode produzir efeito porque o dever de guardar sigilo interessa à sociedade e não a alguém determinado É o caso por exemplo do juiz que ouve a confissão de um réu no interrogatório que preside Não pode ainda que desobrigado pelo acusado depor em outro processo afirmando ter sentido ser verdadeira ou falsa a confissão prestada O interesse é público de que o magistrado preserve o sigilo funcional 47 Irrelevância da liberação para compor o delito do art 154 do Código Penal lembranos com pertinência Hélio Tornaghi que a vontade do interessado é entretanto irrelevante se o fato é notório se se trata de mera futilidade ou se a publicidade é obrigatória por lei Seria sem importância jurídica a vontade de um generalote que tendo traído a pátria coram populo pedisse a alguém para guardar segredo Tampouco teria qualquer valor a vontade de uma senhora de que seu cabeleireiro não revelasse o fato de ela pintar os cabelos E finalmente nada importaria que alguém pretendesse pedir segredo sobre uma citação constante de edital Com respeito à notoriedade todavia é certo que desaparece a ilicitude penal do ato praticado por quem veicula o fato antes oculto uma vez que já não há mais segredo permanece entretanto a proibição de depor Realmente para a tipificação do delito se o fato é notório não há mais relevância a tanto embora não possam essas pessoas do mesmo modo prestar depoimento salvo se desobrigadas pelo interessado Não teria cabimento um padre que ouviu alguém em confissão sob a assertiva de ser o fato de conhecimento público apresentarse para depor narrando todos os detalhes do que ocorreu no interior do confessionário 47A Formação da materialidade do crime por meio de depoimentos ou documentos em tese protegidos pelo sigilo tivemos oportunidade de sustentar em nosso Código Penal comentado nota 33 ao art 330 constituir crime de desobediência o médico recusarse a enviar o prontuário do paciente que atendeu vítima de lesões corporais ou mesmo de tentativa de homicídio a pretexto de estar preservando o sigilo médico Ora este direito diz respeito à intimidade e no máximo pode guardar correlação com fatos da vida particular do cliente mas não pode servir de obstáculo à investigação de um crime de ação pública Afinal as lesões sofridas pela vítima não dizem respeito à intimidade do agente do crime pois guardam relação com o interesse público Por isso para a formação do corpo de delito deve o médico ou qualquer outra pessoa arrolada no art 207 do Código de Processo Penal colaborar sob pena de responder por desobediência Acrescentese a precisa lição de Rogério Lauria Tucci Do mesmo modo o testemunho de qualquer das pessoas elencadas nos art 207 e 355 das Codificações nacionais estudadas ou seja das proibidas de depor sobre fatos de que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo grifado apresentase eficaz a nosso ver à constatação e documentação do corpus criminis inoperante a cláusula derradeira contida no enunciado dos textos legais em referência implicativa do condicionamento de suas declarações à autorização do interessado salvo se desobrigadas pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho E isto não só porque relativamente até à autoria da infração penal tal se torna possível como também e precipuamente em virtude de não se conceber o sigilo profissional da prática criminosa na forma adiante esclarecida Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro p 238 E finda dizendo Parecenos inadmissível a ocultação a que título seja pelas pessoas indicadas nos mencionados arts 207 e 355 de seu conhecimento sobre a materialidade do fato investigado ob cit p 239 48 Curador do réu incapaz já expusemos o nosso entendimento no sentido de que não mais há necessidade de nomeação de curador ao maior de 18 anos e menor de 21 anos ver as notas 81A ao art 15 e 9 ao art 262 Porém ainda que alguns sustentem a sua necessidade e para certos casos estará presente como para réus deficientes mentais durante o devido processo legal para a aplicação eventual de medida de segurança cremos estar ele proibido de depor em virtude de sua função Etimologicamente curador significa a pessoa que tem por incumbência a função de zelar pelos interesses de alguém protegendoo acima de tudo Não é possível portanto que o incapaz índio ou deficiente mental quando tenha ao seu lado na delegacia ou em juízo o curador para lhe ser útil e se for preciso para ouvilo em segredo sobre qualquer assunto orientandoo seja convocado para depor contra os interesses de quem visava proteger Quando era possível a nomeação de curador ao menor de 21 anos o absurdo tornavase ainda mais nítido na medida em que o maior de 21 ouvido na delegacia sozinho por exemplo não tinha contra si uma testemunha qualificada como seria o curador para depor contra seus interesses Imaginese pois o menor com 18 anos preso em flagrante que confesse na polícia a prática do crime acompanhado do curador a quem confiou algum detalhe importante justamente para aconselharse já que a lei presumiria a sua imaturidade Iniciada a ação penal e não colhida nenhuma outra prova contra sua pessoa convocavase o curador para depor em juízo justamente para confirmar a idoneidade da confissão extrajudicial Não houvesse o curador na polícia e o réu seria absolvido visto ser jurisprudência majoritária que a confissão desse modo realizada isolada nos autos não presta para sustentar a condenação Então para darlhe confiabilidade sob o crivo do contraditório ouviase o protetor dos interesses do réu menor que terminava por fornecer o fundamento esperado para condenar o acusado Por outro lado suponhase que o mesmo se dê com o réu maior de 21 anos Na polícia confessou Nenhuma outra prova contra ele foi colhida Não há curador para depor em juízo razão pela qual o juiz se vê obrigado a absolvêlo Em conclusão melhor estar na polícia sozinho do que acompanhado do curador futura alavanca para sua condenação Se a intenção da lei foi proteger o incapaz isto deve ser feito na integralidade e não somente na aparência O curador é proibido de depor uma vez que tem a função de orientar o incapaz apoiálo zelar pelos seus interesses e guardar sigilo sobre o relatado Do contrário pobre sistema processual esse que cria testemunhas em potencial justamente para aquele que é desprotegido e hipossuficiente Se assim for retirese do Código a obrigatoriedade do curador para assistir a qualquer pessoa pois sem ele há chance de não se possuir um algoz como protetor ao mesmo tempo em que servir como testemunha A propósito confirase a lição de Frederico Marques a respeito A nomeação de curador deve cair sempre que possível em pessoa que também tenha capacidade postulatória O curador é nomeado ao menor para que possa acompanhar a lavratura do auto de flagrante usar do direito de requerer diligências CPP art 14 pedir a prestação de fiança e obstar por qualquer forma restrições ilegais e indevidas ao status libertatis do curatelado Elementos de direito processual penal v 2 p 65 E completa Tourinho Filho Evidente por outro lado que a função do curador nos atos do inquérito não é para emprestarlhes maior credibilidade em Juízo Se fosse ganharia o reino dos céus quem explicasse a razão de o art 194 do CPP exigir a presença de curador quando do interrogatório em Juízo o referido art 194 foi revogado pela Lei 107922003 Sua função consiste em evitar qualquer tipo de constrangimento e se necessário antes mesmo da propositura da ação penal tomar as medidas judiciais em seu prol grifamos Arremata dizendo que o melhor é que seja um parente ou pessoa responsável e digna a cumprir o seu papel O magistrado Carlos Henrique Borlido Haddad vai além É certo que durante o interrogatório se evidencia a figura do curador mas sua intervenção aí não se esgota Abrese campo para uma atuação mais ampla de cunho permanente e de forma estável devendo o curador tomar parte em todos os atos em que o menor intervenha direta e pessoalmente tais como nas acareações e nos reconhecimentos agindo em conjunto com o defensor ou atuando supletivamente a ele vg ao comunicar o juiz da desídia e do desinteresse demonstrado solicitando a nomeação de outro advogado que se encarregue da defesa com maior eficiência Facultase ao curador inclusive providenciar a constituição de defensor caso não seja advogado para a defesa do menor Pode o curador recorrer das decisões desfavoráveis ao menor razão pela qual a intimação da sentença é medida indispensável A nomeação de curador e não somente sua presença física durante o interrogatório constitui um dos pilares em que se sustenta a ampla defesa também embasada na defesa técnica e na autodefesa O interrogatório no processo penal p 219 Em sentido contrário admitindo o depoimento do curador do incapaz Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 286 49 Juízes e promotores dispõe o art 252 II e 258 do CPP não poder oficiar no processo o juiz ou o promotor que tiver sido ouvido como testemunha estando impedido Logo não são eles proibidos de depor mas sim de funcionar no feito após terem prestado seu depoimento o que é muito diferente Se porventura o juiz que preside uma instrução qualquer tomar conhecimento pessoalmente de um fato relativo a esse processo deve declararse impedido de continuar na presidência dos trabalhos nada impedindo que se torne a partir daí testemunha Por óbvio no entanto se o fato não for de origem extraautos isto é se o juiz que presidiu uma determinada instrução for chamado a depor em outro processo para narrar sua vivência ou suas impressões como magistrado naquele primeiro feito deve ser considerado impedido de testemunhar O mesmo se diga do promotor e do juiz que na função de corregedores apurarem algum fato importante para o processo administrativo contra um membro da sua instituição ou contra um funcionário não podem ser arrolados como testemunhas caso haja um desdobramento criminal Em síntese se o juiz ou promotor souber de fatos importantes para o processo no qual funciona informações essas que provêm de fontes externas ao feito passa da condição de julgador ou acusador para a de testemunha ex o juiz ouve o réu que o procura informalmente longe do fórum para dizer que realmente cometeu o delito No mais tudo aquilo que for colhido nos autos não autoriza o magistrado ou o promotor a depor em outro processo qualquer Tratase de atividade funcional que os impede de prestar depoimento Art 208 Não se deferirá o compromisso5050C a que alude o art 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 quatorze anos nem às pessoas a que se refere o art 20651 50 Impedimento legal para o compromisso o juramento de dizer a verdade formador do perfil de testemunha não será realizado no tocante aos doentes e deficientes mentais aos menores de 14 anos e às pessoas referidas no art 206 o ascendente ou descendente o afim em linha reta o cônjuge mesmo que separado o irmão e o pai a mãe ou o filho adotivo do acusado Se for indispensável ouvir qualquer um deles será inquirido como mero informante Conferir STJ Não há qualquer vedação no sentido de que menor seja ouvido como testemunha em Juízo isso porque o art 202 do Código de Processo Penal prescreve que toda pessoa poderá ser testemunha dispensado o compromisso de dizer a verdade nas hipóteses presentes no art 208 do mesmo diploma legal HC 152750 DF 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze DJ 18122012 50A Valoração das declarações quem presta declarações em juízo sem o compromisso de dizer a verdade é considerado informante Entretanto a avaliação da veracidade e da credibilidade do conteúdo das informações prestadas cabe ao julgador dentro do princípio da persuasão racional livre convencimento motivado Conferir STJ 1 O princípio da persuasão racional dá ao julgador liberdade de decidir de acordo com as provas existentes nos autos produzidas sob o crivo do contraditório sobre as quais exercerá o juízo de valor elencando as razões do seu convencimento 2 À luz de tal princípio podese concluir que não se pode falar em hierarquia em relação aos meios de prova razão pela qual o fato de uma das testemunhas ter prestado depoimento sem que lhe tenha sido deferido o compromisso nos termos do art 208 do Código de Processo Penal não retira sua idoneidade de tal prova já que foi produzida em juízo sob o crivo do contraditório devendo ser valorada em conjunto com os demais elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal HC 252653 SP 5ª T rel Jorge Mussi DJ 07052013 TJSP Apelação Falso testemunho Apelante que em outro processo criminal prestou depoimento falso para favorecer o irmão Apelante indevidamente compromissado pelo magistrado a quo Inteligência do art 208 cc art 206 ambos do CPP Inexistência de dever legal de dizer a verdade Atipicidade caracterizada Precedentes desta corte Apelo provido Ap 30061107720138260302 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 10052016 vu 50B Inviabilidade de uso da analogia com o CPC ver a nota 18A ao art 3º 50C Depoimento especial para menores de 18 anos a partir da Lei 134312017 não se pode mais compromissar o maior de 14 e menor de 18 a dizer a verdade Ele pode apresentar uma narrativa livre se quiser depor além de ter o direito ao silêncio art 5º VI da referida Lei 51 Deferimento do compromisso feito pelo juiz tratase de mera irregularidade não sendo motivo capaz de gerar nulidade Entretanto como já visto é preciso que as partes estando presentes impugnem eventual compromisso que o magistrado queira impor a tais pessoas Não o fazendo não poderão alegar mais tarde que o pai do réu por exemplo foi obrigado pelo juiz a depor sob compromisso de dizer a verdade prejudicando seu filho Art 209 O juiz quando julgar necessário5253 poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes5456 1º Se ao juiz parecer conveniente serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem57 2º Não será computada58 como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa 52 Produção de prova testemunhal de ofício tratase de decorrência do princípio da busca da verdade real vigente no processo penal além de ser ainda consequência do princípio do impulso oficial Ademais vigora o princípio da persuasão racional livre convencimento motivado devendo o magistrado buscar as provas para formar a sua convicção sobre o caso em nada prejudica a sua imparcialidade pois essa busca deve ser fundamentada e por óbvio será feita às claras com o acompanhamento das partes Fere a imparcialidade o juiz que tudo defere a pedido do Ministério Público sem nada objetar o mesmo se dá no tocante ao magistrado que tudo aceita proveniente da defesa sem nem motivar Quando o juiz segue atrás de provas porque algo nos autos o motivou a tanto nada mais fácil que a sua obrigação Por outro lado uma prática relativamente comum devendo ser evitada é a burla ao número legal imposto às partes produzindose por intermédio do juiz sem qualquer fundamento ou necessidade real a inquirição de maior número de testemunhas do que o fixado em lei Assim por vezes o representante do Ministério Público arrola suas oito testemunhas na denúncia e na mesma peça indica ao magistrado as testemunhas que deverão ser ouvidas como do juízo Sem qualquer análise mais detida o juiz defere o rol agigantado e inclui na audiência a inquirição das referidas testemunhas extrapolando o número legal Tomando ciência a defesa inconformada arrola também mais testemunhas do que o permitido quando então pode acabar sendo surpreendida por decisão do juiz indeferindo sua oitiva a pretexto de que a avaliação da necessidade é exclusivamente sua Em síntese o magistrado somente pode saber se a inquirição de determinadas pessoas além daquelas arroladas pelas partes é importante depois de produzir a prova testemunhal padrão Ademais deferir de imediato a oitiva de testemunhas do juízo somente porque arroladas pela acusação termina por fornecer razões para a defesa exigir o mesmo tratamento Assim o disposto neste artigo não se deve tornar instrumento de desigualdade no processo mas sim de autêntica busca da verdade real Merece o magistrado avaliar a prova que detém após a sua produção como regra para decidir quantas pessoas mais vai ouvir e quais são as verdadeiramente relevantes indicadas pelas partes Reservarse para decidir acerca das testemunhas do juízo após o início da instrução é a solução mais adequada e prudente Nesse caso se a audiência de instrução e julgamento for una ex art 400 CPP devese designar outra data em continuação para ouvir mais testemunhas tudo em nome da boa formação do convencimento do magistrado e da busca da verdade real Na jurisprudência STF Decidiu o STF que encerrada a instrução criminal decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes alegações finais é lícito ao juiz ouvir em diligências testemunhas usando a faculdade do art 209 do CPP Tal audiência se destina a proporcionar ao magistrado esclarecimento especialíssimo não ocorrendo nulidade por falta de contradita de contestação e de reinquirição delas pelas partes interessadas RTJ 53578 As razões do recurso apresentado pelo agravante não se voltam contra os fundamentos da decisão agravada estando limitadas à assertiva de que teria havido violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório ante o fato de o Juiz Criminal em face da faculdade prevista no artigo 209 do Código de Processo Penal ter colhido depoimento de testemunhas fazendoo na busca da verdade real e como testemunhas do Juízo Na espécie temse recurso deficiente de fundamentação ARE 666424 AgR 1ª T rel Luiz Fux DJ 12032013 STJ Com amparo na faculdade expressamente conferida ao magistrado pelo art 209 caput do Código de Processo Penal as demais testemunhas indicadas pela defesa poderão ser ouvidas na qualidade de testemunha do juízo em observância ao princípio da busca da verdade real se assim entender o Juiz RHC 92874 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 06112018 vu 2 A regra ne procedat judex ex officio não transforma o juiz num órgão absolutamente inerte pois a autoridade judiciária pode e deve promover o bom e rápido andamento do feito Presidindo a instância penal cabem ao juiz art 251 Código de Processo Penal a direção e regularidade do processo 3 A teor do art 209 do CPP o juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes não havendo assim que falar em nulidade na oitiva de testemunhas indicadas pelo próprio Magistrado Precedentes 4 No caso não fere o sistema acusatório a determinação de ofício pelo Juízo processante da oitiva de testemunha sigilosa cujo depoimento foi colhido no inquérito policial 5 Recurso ordinário em habeas corpus improvido RHC 102457 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 09102018 vu Não há nulidade por violação ao princípio da paridade de armas na admissão extemporânea pelo Magistrado da inclusão da vítima no rol de testemunhas a pedido do Ministério Público pois fundamentouse na imprescindibilidade para o esclarecimento dos fatos e na possibilidade de ser ouvida como testemunha do Juízo nos termos do art 209 do CPP RHC 99675 MG 5ª T rel Felix Fischer 04102018 vu 52A Produção de prova testemunhal no gabinete do representante do Ministério Público inadmissibilidade sob pena de grave ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa É certo que o órgão acusatório pode e deve buscar demonstrar a veracidade da imputação feita na denúncia motivo pelo qual é sua atribuição arrolar testemunhas bem como procurar outras provas para tanto Ocorre que iniciado o processocrime cabe ao juiz a colheita da prova uma vez que se está formatando o devido processo legal Do mesmo modo que o advogado não pode tomar o depoimento de uma testemunha em seu escritório juntandoo depois aos autos como se prova testemunhal fosse não há cabimento algum em admitirse idêntico procedimento por parte do Ministério Público Aliás até mesmo o magistrado quando entender cabível colher algum depoimento de ofício como autoriza o caput deste artigo deve fazêlo em audiência previamente designada com a ciência e participação da acusação e da defesa Se porventura quiser o representante do Ministério Público demonstrar ao juiz a relevância da inquirição de uma pessoa que anteriormente não foi arrolada pode ouvila em seu gabinete juntando o termo de declarações nos autos apenas para requerer ao juiz que ela seja ouvida em audiência 53 Conveniência da oitiva envolve somente as testemunhas fora do número legal permitido à parte de modo que o magistrado não pode indeferir a inquirição de quem quer que seja tempestivamente arrolado pela acusação ou pela defesa a pretexto de ser depoimento irrelevante Somente poderá fazêlo em se tratando de pessoa impedida de depor art 207 CPP Caso a intenção da parte seja unicamente procrastinar o término da instrução arrolando pessoa que nada sabe sobre os fatos o juiz tem instrumentos suficientes para contornar o problema Lembremos que inquirições por precatória devem ser deferidas com prazo certo Ultrapassado este pode o juiz julgar o feito independentemente do retorno da deprecata Quando se tratar de pessoa a ser intimada dentro da própria Comarca cumpre ao magistrado providenciar celeridade para sua inquirição Indeferir no entanto está fora de seu poder instrutório Em igual posição sugerindo o recurso da correição parcial para corrigir tal procedimento indevido do juiz está Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 289 Na jurisprudência STJ A possibilidade conferida ao juiz de determinar a oitiva de ofício de testemunhas é discricionária não constituindo um direito garantido às partes que deixaram de qualificálas corretamente no momento oportuno REsp 1610199 SC 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 09082016 vu 54 Momento para ouvir as testemunhas do juízo cremos deva ser realizada a inquirição como regra após o término da produção da prova requerida pelas partes Antes do julgamento pois é o instante adequado para avaliar a conveniência de ouvir outras pessoas além daquelas arroladas pela acusação e pela defesa Entretanto não pensamos seja essa uma regra absoluta Pode o juiz vislumbrando a necessidade de ouvir determinada pessoa que fornecerá subsídios para a demonstração da autoria por exemplo fazêlo diretamente na audiência de instrução após as testemunhas de acusação e de defesa Outra possibilidade é ouvir as testemunhas do juízo ao término da instrução convertendose o julgamento em diligência designandose audiência específica para tanto Tanto é verdade não haver norma absoluta nesse cenário que o julgamento em plenário do júri cuja instrução se dá regida pelo princípio da concentração não comporta a avaliação da necessidade de ouvir uma testemunha do juízo somente ao término da instrução Se o Conselho de Sentença sentir a necessidade de ouvir alguém que já poderia ter sido inquirido por ordem do juiz como testemunha do juízo inviabilizado estará o julgamento Caso tal situação ocorra será preciso dissolver o Conselho marcar nova data e determinar o juiz a intimação da pessoa a ser ouvida como se do juízo fosse renovandose a longa instrução em plenário Mais uma vez deve prevalecer o bom senso do magistrado que vislumbrando a importância da prova determina a sua oitiva a ser feita no plenário diante dos jurados mesmo antes de findar a instrução Sustentando seja feita a inquirição apenas ao término da instrução e antes do julgamento está o posicionamento de Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 415416 Na jurisprudência STF A 1ª Turma por maioria indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a anulação de ação penal desde a audiência de oitiva de testemunhas ao argumento de que testemunha não arrolada na denúncia teria sido ouvida em primeiro lugar pelo juízo processante De início ao salientar a condenação definitiva do paciente a 2 anos de reclusão por furto qualificado substituída por pena restritiva de direitos e multa observouse não estar prejudicado o writ No ponto apurouse em contato com o juízo da execução que a pena ainda não teria sido totalmente solvida a possibilitar caso não cumprida eventual conversão em pena privativa de liberdade Registrouse que a primeira testemunha inquirida patrulhador que abordara o paciente realmente não fora arrolada na denúncia comparecera à audiência e o juízo a ouvira como sua testemunha Enfatizou se que o CPP e a teoria jurídica processual penal não determinariam uma ordem necessária para a oitiva de testemunha do juízo Avaliouse que sua inquirição em momento anterior teria favorecido a defesa Realçouse a ausência de indicação de eventual prejuízo Constatouse ainda a preclusão da matéria haja vista a presença naquele momento de defensora do réu a qual de acordo com o termo de deliberação da audiência não teria impugnado imediatamente a inquirição da testemunha ou oferecido resistência ou oposição a esse fato nem interposto recurso O Min Ricardo Lewandowski ressaltou que a busca da verdade real pelo juízo criminal permitiria uma atuação com certa amplitude sendo possível ao juiz ouvir como se fossem suas tanto as testemunhas arroladas a destempo pelas partes quanto quaisquer outras Vencido o Min Marco Aurélio que deferia o writ ao fundamento de que o devido processo legal no que se refere ao direito de defesa seria sagrado e que a nulidade seria absoluta Entendia desnecessária ao versar matéria sobre o exercício do direito de defesa a demonstração do prejuízo por reputálo presumido não obstante reconhecer que o próprio título condenatório poderia consistir certidão judicial pública desse prejuízo Considerava ainda a possibilidade de oitiva nos termos do art 209 do CPP mas não na forma realizada no caso presente em que a acusação indicara extemporaneamente a testemunha segundo a decisão do STJ tendo o juiz afastado a inércia do Estado ao ouvila sob a roupagem de testemunha do juízo HC 95319 SP 1ª T rel para acórdão Dias Toffoli 19102010 mv 55 Perda do prazo oportuno para a parte arrolar a testemunha pode ser suprido pelo juiz sem dúvida Embora a parte não tenha mais o direito de exigir a oitiva de determinada pessoa não arrolada no momento propício é importante não olvidar que no processo penal vigora a busca da verdade real passível de realização com eficácia caso o magistrado participe ativamente da colheita das provas realmente interessantes ao deslinde da causa Assim se a testemunha não foi arrolada pela acusação na denúncia ou pela defesa na defesa prévia pode haver a sugestão ao juiz para ouvila ficando ao seu prudente critério deferir ou não 56 Reinquirição de testemunha já ouvida é possível conforme o critério judicial Se ao magistrado cabe o poder de determinar a inquirição de pessoa não arrolada pelas partes é natural poder ouvir novamente qualquer testemunha já inquirida para formar o seu convencimento Entretanto resguardados devem ser os princípios do contraditório e da ampla defesa razão pela qual é preciso designar audiência específica para tal propósito intimandose as partes e permitindose reperguntas dos interessados Não se trata de ato privativo do juiz pois não se está em procedimento inquisitório 57 Inquirição das testemunhas referidas tratase de outra hipótese de oitiva de testemunhas do juízo pois o critério de deferimento é exclusivamente do magistrado Entretanto quando alguma testemunha arrolada pela parte fizer expressa referência a pessoa não constante no rol das partes tampouco nos autos do inquérito é preciso que o magistrado tenha sensibilidade suficiente para avaliar a conveniência e a necessidade de ouvila A inquirição descontrolada de várias pessoas somente porque foram citadas por outras produz excesso de prova conturbando a instrução e provocando o inconveniente de obrigar o julgador ou o tribunal a ler volumes inteiramente inúteis para o desfecho da causa Tal situação não contribui para a descoberta da verdade real podendo isto sim ocultála diante da complexidade inútil atingida pela instrução Por outro lado o mero indeferimento a pretexto de estar o magistrado satisfeito com a prova produzida até então poderá privar futura avaliação de importante prova por tribunal superior ou por outro juiz caso o feito seja anulado e submetido a novo julgamento sob a competência de julgador diverso Insistase pois que a prudência do juiz na colheita da prova é fundamental para o devido processo legal Conferir STF Decisão de indeferimento de oitiva de testemunha fundamentada Discricionariedade do magistrado art 209 1º do Código de Processo Penal Ordem denegada HC 113160 2ª T rel Cármen Lúcia DJ 27112012 TJMG É facultado ao magistrado de origem de ofício a oitiva de pessoas que não tenham sido arroladas como testemunhas pelas partes e que foram referidas por testemunhas ouvidas consoante o que preconiza o art 209 1º do CPP não havendo que se falar em declaração incidental de inconstitucionalidade ou nulidade do feito APR 1072012005654001 4ª C rel Júlio Cezar Guttierrez 18032014 vu 58 Cômputo de testemunha referese naturalmente ao rol oferecido pelas partes que possuem um número preestabelecido pela lei Não se pode considerar que o 2º diga respeito ao juiz e às testemunhas do juízo pois estas não podem ser limitadas como menciona o caput poderá ouvir outras testemunhas do art 209 em comento sem especificar número Como regra pois as partes somente podem substituir suas testemunhas caso elas não sejam encontradas mas é preciso destacar que havendo a inquirição de pessoas que nada sabem sobre os fatos frustrando a parte que a arrolou deve o magistrado permitir a substituição Mais uma vez a cautela se impõe para não haver burla ao espírito da lei Se o órgão acusatório arrola para depor uma pessoa já ouvida no inquérito nada dizendo de relevante não pode pretender substituíla após sua inquirição em juízo valendose do disposto no 2º deste artigo Sabendo do conteúdo do depoimento previamente arroloua porque quis e não houve surpresa alguma Entretanto pode a acusação fiarse no depoimento de pessoa inserida no Boletim de Ocorrência que no entanto não foi ouvida ao longo do inquérito Nessa hipótese desconhecendo totalmente o conteúdo da narrativa da testemunha verificandose que absolutamente nada sabe sobre os fatos interessantes à decisão da causa pode o acusador pedir a substituição ao juiz visto ser a letra da lei clara não será computada como testemunha a pessoa que nada souber permitindo se assim o complemento do rol dentro do número máximo permitido Quanto à defesa digase o mesmo Arrolando pessoa desconhecida inserida num documento qualquer por exemplo mas que decepciona ao ser ouvida pode a parte pedir a substituição Situação diversa ocorrerá caso arrole pessoa indicada pelo próprio réu que nada saiba Agiu desse modo por sua própria conta e risco não lhe sendo permitido exigir a substituição Art 210 As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras59 devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho60 Parágrafo único Antes do início da audiência e durante a sua realização serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas60A 59 Depoimentos prestados em separado é a correta regra processual adotada A imparcialidade do depoimento da testemunha vinculase especialmente ao fato de uma não saber o que outra está dizendo ou já declarou O interesse maior na formação de depoimentos desapaixonados e justos é do próprio magistrado que há de buscar a verdade real Xavier de Aquino A prova testemunhal no processo penal brasileiro p 61 Por isso os prédios dos fóruns buscam manter salas específicas para as testemunhas ficarem antes dos seus depoimentos e excepcionalmente depois quando houver necessidade de uma acareação por exemplo Dentro desse espírito complementa Bento de Faria com o que concordamos que para maior segurança as testemunhas deveriam ser ouvidas imediatamente e no mesmo dia o que realmente possa talvez ser difícil Daí a impossibilidade de evitar que fora do Juízo umas comuniquem as outras o teor dos seus depoimentos Mas se tal se provar não caberá a meu ver ser aceita a deposição de quem assim procurou pautála pelas declarações de outrem Código de Processo Penal v 1 p 313 Porém se a regra da incomunicabilidade for de algum modo maculada é preciso anotar de imediato pela parte interessada nos autos o protesto arguindo depois a nulidade que é de caráter relativo Não se anula a instrução somente porque uma testemunha conversou com outra sem ter havido qualquer dano à imparcialidade do depoimento 60 Advertência feita pelo juiz vislumbrase mais uma vez como já se disse na nota 13 ao art 203 ser indispensável para a exigência do dever de dizer a verdade característica própria da testemunha e não do mero informante ou declarante que o magistrado colha o juramento ou compromisso alertando a pessoa de que pode ser processada por falso testemunho caso minta ou se omita na declaração da verdade Essa advertência deve ser feita antes de se iniciar o depoimento nada impedindo no entanto que durante o seu desenrolar o magistrado novamente lembre a testemunha de que está sob o dever de dizer exatamente a verdade do conhecido podendo ser processada se agir em sentido contrário A falta da advertência segundo nos parece constitui mera irregularidade não servindo para anular o ato processual Ademais as partes presentes devem lembrar o juiz de que o compromisso não foi colhido no momento do depoimento não o fazendo validam o ato tal como ocorrer Se fizerem o requerimento e o juiz indeferir o pleito alegando não ser o caso de colher o compromisso pode a parte registrar seu protesto para futuramente ser analisado no contexto de avaliação do depoimento Causando prejuízo a falta da advertência porque liberou a testemunha do seu dever de dizer a verdade provocando falhas na construção da verdade real é cabível a anulação do feito a partir desse ato renovandose a instrução A hipótese no entanto é excepcional Na jurisprudência STF A intervenção reiterada da Juíza Presidente durante a colheita da prova oral tendente a advertir testemunha sobre discrepância de seu depoimento com versão anterior e sobre a possibilidade de sua incidência em crime de perjúrio o que acabou por levála a se retratar bem como a realização de comentário dirigido aos jurados de que a ausência de testemunhas à sessão de julgamento decorreria de orientação da defesa importaram em efetivo prejuízo ao réu com nulidade do veredicto condenatório Determinação de submissão do paciente a novo julgamento Ordem concedida HC 102412 1ª T rel Luiz Fux 30082011 vu 60A Salas separadas para as testemunhas a inovação trazida pela Lei 116902008 não é inédita Na maior parte das Comarcas os fóruns dispõem de salas separadas para as testemunhas de acusação e para as testemunhas de defesa Por isso as testemunhas ao se apresentarem ao oficial de justiça ou ao porteiro da sala de audiências assim que chegam são encaminhadas a esses espaços próprios e não participam da colheita dos depoimentos Logo há a incomunicabilidade desejada Se porventura em alguma Comarca ainda não houver tais salas devem ser providenciadas sob pena de nulidade da instrução Art 211 Se o juiz ao pronunciar sentença final61 reconhecer62 que alguma testemunha fez afirmação falsa calou ou negou a verdade remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito6365 Parágrafo único Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento66 o juiz no caso de proferir decisão na audiência art 538 2º atualmente 403 caput e 534 caput o tribunal art 56167 ou o conselho de sentença após a votação dos quesitos poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial68 61 Sentença final é a decisão definitiva e terminativa de mérito proferida em 1º grau decidindo acerca do direito de punir do Estado Logo cabe ao magistrado ao condenar ou absolver o réu mencionar expressamente se entendeu que alguma testemunha mentiu calou ou negou a verdade providenciando peças e remetendoas à autoridade policial requisitando a instauração de inquérito para apurar o delito de falso testemunho Termina nesse ato a possibilidade de haver a retratação por parte da testemunha criminosa art 342 2º CP Maiores detalhes ver nosso Código Penal comentado nota 75 ao art 342 62 Reconhecimento pelo juiz do processo em que o falso foi proferido não implica condenação nem é julgamento de mérito desse delito O magistrado que cuidou do processo em que o falso foi cometido apenas reconhece a sua existência salientando o prejuízo causado para a administração da justiça situação indispensável para a configuração do tipo penal do art 342 do Código Penal Assim após tal declaração cabe ao juiz competente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa avaliar se o delito se aperfeiçoou tipicidade antijuridicidade e culpabilidade condenando o réu testemunha mentirosa 63 Dispensabilidade do inquérito é admissível Caso o representante do Ministério Público obtenha todas as provas cabíveis para apresentar denúncia contra a testemunha mentirosa dispensase a instauração do inquérito Assim pode o juiz verificando a gravidade do fato e a farta prova já existente no processo extrair cópias deste enviandoas ao Promotor de Justiça que poderá ingressar com a ação penal diretamente Instaurase o inquérito somente quando há necessidade de melhor averiguar a razão das contradições apresentadas pela testemunha no seu depoimento Havendo dúvida quanto à configuração do tipo penal do art 342 o melhor caminho é a investigação policial 64 Condição para haver julgamento da ação penal é preciso estar concluído o feito principal em que o falso foi proferido considerado este relevante para o deslinde da ação penal Assim pode haver o início do processo para apurar o crime de falso contra a testemunha evitandose a prescrição mas devese aguardar o término do outro para neste haver o julgamento 65 Falso testemunho prestado em precatória a competência para apurálo é do juízo deprecado local onde o delito foi cometido O reconhecimento do falso no entanto depende de pronunciamento do juízo deprecante 66 Plenário de julgamento é expressão que deve ser entendida como o local onde se reúnem o juiz e as partes ou os juízes e as partes para realizar um julgamento Notase nitidamente tal sentido quando se confronta a expressão com os eventos citados em seguida decisão na audiência tribunal ou conselho de sentença Assim mencionando os atuais arts 403 caput e 534 caput estão as normas fazendo referência ao momento em que o juiz reunido com as partes em audiência relativa a procedimento comum após ter ouvido as testemunhas de defesa colhe as alegações finais das partes e profere a decisão no ato É pois para esse fim o plenário do julgamento Pode ocorrer ainda idêntica situação de imediatismo oitiva da testemunha e término da instrução com julgamento do feito no Tribunal do Júri Nesse caso finda a inquirição das testemunhas realizados os debates orais reúnese e julga o Conselho de Sentença Tudo acontece no plenário de julgamento Por fim referindose ao revogado art 561 tinha a norma por finalidade voltarse ao antigo procedimento dos crimes de competência originária Atualmente em face do disposto nas Leis 803890 e 865893 esta última que expressamente revogou o Título III do Livro II do Código de Processo Penal art 3º não mais se encontra a instrução concentrada que antes havia no julgamento de crimes afetos à competência originária dos tribunais Preceituava o art 561 que finda a instrução em plenário ouvidas as testemunhas e feitas as alegações finais orais das partes o tribunal em sessão secreta passaria a deliberar Era o plenário de julgamento Atualmente o tribunal colhe antes os depoimentos necessários e somente se reúne para deliberar em fase posterior após a colheita por escrito das alegações finais art 11 da Lei 803890 Enfim entendese por plenário de julgamento não somente o plenário do júri mas também o lugar que possa abrigar a colheita dos testemunhos a alegação das partes e o julgamento do juiz ou juízes na sequência 67 Julgamento em crimes de competência originária não mais vige o art 561 do Código de Processo Penal substituído que foi pela aplicação da Lei 803890 determinado pela Lei 865893 Logo inexiste para os fins deste parágrafo único plenário de julgamento 68 Apresentação da testemunha à autoridade policial como já tivemos oportunidade de sustentar tanto em nosso Tribunal do Júri item 35311 quanto em nosso Código Penal comentado nota 65 ao art 342 no crime de falso testemunho existe uma condição especialíssima para compor a sua tipicidade que é o efetivo prejuízo à administração da justiça situação somente passível de verificação quando o processo em que o falso foi proferido finda em caráter definitivo Vimos sustentando que a pessoa acusada de ter prestado falso testemunho não deve ser presa em flagrante pela simples razão de que o crime comporta duas situações peculiares a pode haver retratação da testemunha até que o magistrado profira no processo onde o falso teria sido praticado sentença de mérito o que afasta o flagrante durante a instrução por exemplo b pode o tribunal a quem foi dirigido um recurso contra a decisão prolatada pelo juiz que reconheceu a existência de falso testemunho mandando processar a testemunha entender ser o depoimento verdadeiro e fundarse nele para alterar a decisão do magistrado de 1º grau Nesse caso não teria havido crime algum mas apenas uma má interpretação do julgador que primeiro avaliou o processo Tratase em verdade de um autêntico crime condicionado Somente se pode constatar ter havido dano à administração da justiça quando advém a sentença final Entretanto destaquese a retratação está limitada à sentença de 1º grau pois caso o tribunal a confirme o prejuízo à administração da justiça deuse naquela ocasião e não no julgamento em 2º grau Quando o tribunal modifica a decisão e desintegra a natureza mentirosa do depoimento nem se deve falar em retratação pois o crime inexistiu Diante disso cremos que o Conselho de Sentença reconhecendo ter havido falso através da votação de quesito específico para esse fim permite que o juiz encaminhe a testemunha à polícia para que o inquérito seja instaurado quando então os dados qualificadores da pessoa serão colhidos e ela dispensada A lavratura de prisão em flagrante é violência que não se justifica pelas várias razões já expostas No sentido da impossibilidade de lavratura da prisão em flagrante da testemunha após o depoimento prestado em plenário estão os magistérios de Adriano Marrey e Alberto Silva Franco embora por fundamento diferente Sustentam que há um interregno razoável entre o momento do depoimento e a ordem de prisão que é suficiente para interromper a continuidade exigível para o flagrante Teoria e prática do júri 7 ed p 653 Contra admitindo a prisão em flagrante da testemunha nessas hipóteses Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 293 Art 212 As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha6969B não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida7071 Parágrafo único Sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição72 69 Reperguntas diretas às testemunhas a Lei 116902008 eliminou o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas vale dizer todas as perguntas formuladas pelas partes deviam passar pelo juiz que as dirigia a quem estivesse sendo ouvido Em outros termos antes da reforma processual quando a parte desejasse fazer uma repergunta dirigiria sua indagação ao magistrado que a transmitiria à testemunha com suas próprias palavras De fato era um sistema vetusto e lento Afinal a testemunha havia entendido perfeitamente o que fora perguntado pela acusação ou pela defesa bastandolhe responder Mesmo assim era orientada a esperar que o magistrado repetisse a tal pergunta para que então pudesse dar sua resposta Tratavase de uma precaução para que as partes não induzissem as testemunhas ou não fizessem indagações despropositadas ou ofensivas De todo modo o sistema era anacrônico Imaginemos a modernidade do processo informatizado com os depoimentos colhidos em fita magnética Para que ouvir duas vezes a mesma indagação Desnecessário Basta que a parte faça a repergunta diretamente à testemunha Se houver alguma pergunta indevida deve o juiz indeferila Para isso está o magistrado presente controlando os atos ocorridos em audiência sob sua presidência Tal inovação entretanto não altera o sistema inicial de inquirição vale dizer quem começa a ouvir a testemunha é o juiz como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova Nada se alterou nesse sentido A nova redação dada ao art 212 manteve o básico Se antes diziase que as perguntas das partes serão requeridas ao juiz que as formulará à testemunha agora se diz que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha Notase pois que absolutamente nenhuma modificação foi introduzida no tradicional método de inquirição iniciado sempre pelo magistrado Porém quanto às perguntas das partes denominadas reperguntas na prática forense em lugar de passarem pela intermediação do juiz serão dirigidas diretamente às testemunhas Depois que o magistrado esgotar suas indagações passa a palavra à parte que arrolou a pessoa depoente Se se trata de testemunha da acusação começa a elaborar as reperguntas o promotor diretamente à testemunha Tratandose de testemunha da defesa começa a reinquirição o defensor diretamente à testemunha Após invertese Finalizadas as perguntas do promotor à testemunha de acusação passase a palavra ao defensor se não houver assistente de acusação que tem precedência O mesmo se faz quando o defensor finaliza com a sua inquirição passase a palavra ao promotor e depois ao assistente se houver Na jurisprudência STF O disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal não obstaculiza a possibilidade de antes da formalização das perguntas pelas partes dirigirse o juiz às testemunhas fazendo indagações HC 105538 GO 1ª T rel Marco Aurélio 10042012 vu O art 212 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 116902008 inaugurou nova sistemática para o exame das testemunhas sendo a inquirição inaugurada pelas partes e complementada pelo juiz franqueandose ainda às partes a realização de perguntas diretamente Do fato de o juiz ter perguntado primeiro e não ao final não decorre prejuízo às partes ao contrário da irregularidade provém vantagem processual para a parte que pergunta por último o que em tese lhe é mais favorável Do fato de o juiz ter intermediado as perguntas das partes decorre mero prejuízo à dinâmica da audiência O prejuízo à celeridade não é suficiente para justificar a pronúncia de nulidade O princípio maior que rege a matéria é de que não se decreta nulidade sem prejuízo conforme o art 563 do Código de Processo Penal Não se prestigia a forma pela forma com o que se da irregularidade formal não deflui prejuízo o ato deve ser preservado HC 112446 SP 1ª T rel Rosa Weber 08052012 vu STJ Não há nulidade por ofensa ao art 212 quando a despeito de o Juiz haver formulado perguntas diretamente às testemunhas a defesa presente à audiência deixa de manifestar qualquer inconformismo quanto ao sistema de inquirição adotado pelo Juiz Ademais por se tratar de nulidade relativa para seu reconhecimento há necessidade de demonstração de prejuízo o que in casu não ocorreu HC 159885 SP 6ª T rel Rogério Schietti Cruz 21062016 vu De qualquer forma mesmo para quem entenda ter havido modificação na ordem de inquirição cuidase de mera nulidade relativa dependente da prova do prejuízo ocorrido à parte interessada Conferir a nota a seguir 69A Ordem de inquirição e nulidade relativa na prática observouse a imensa polêmica surgida pela nova redação do art 212 Vários operadores do direito em inúmeros pontos do Brasil ingressaram em litígio quanto à ordem de inquirição das testemunhas Sustentaramse dois sistemas antagônicos a a continuidade do anterior como exposto na nota 69 supra começando pelo juiz e findando com as reperguntas diretas das partes b a modificação total iniciando a colheita pelas partes diretamente às testemunhas sem que o magistrado pudesse interferir este entretanto somente poderia fazer perguntas ao final É admissível sem dúvida o debate doutrinário a respeito de ambas as possibilidades ainda que para nós a segunda posição constitua uma busca frustrada de atingir o sistema norteamericano de colheita de prova oral com um juiz passivo diante de partes atuantes por excelência Desde logo podese observar a inexistência de um magistrado inativo da produção de provas no sistema legal brasileiro Em todos os pontos possíveis inseriuse norma autorizadora da atividade persecutória de ofício do juiz Aliás podese começar apontando o disposto no art 209 deste Código o magistrado está autorizado a ouvir quem bem quiser independentemente de requerimento de qualquer parte interessada Mas no momento da inquirição tornarseia passivo e somente poderia fazer suas indagações ao final do depoimento se adotado o segundo sistema Ora quando o juiz determinar o comparecimento de alguém como testemunha do juízo quem começará a arguição Qual parte terá direito de iniciar Será feito um sorteio Possivelmente nenhuma delas pode entender as razões que levaram o julgador a intimar a testemunha o que demonstra ser ele magistrado o alvo máximo da prova sempre Pouco importa entretanto adotada a segunda posição quem faria as perguntas em primeiro lugar As considerações mais importantes são as seguintes buscando solucionar o impasse das duas vertentes a qualquer dos sistemas escolhidos não autoriza em hipótese alguma considerar o outro como falha irreparável ao processo logo nulidade absoluta Adotar essa visão significa um retrocesso inimaginável na estrutura do moderno processo penal brasileiro que busca celeridade economia processual e respeito aos direitos individuais Pregar a nulidade de toda a instrução porque o juiz inquiriu em primeiro lugar e as partes depois ou porque as partes o fizeram em primeiro plano e o magistrado na sequência quer demonstrar ser o processo um fim em si mesmo Não se trataria de um meio para se conseguir a aplicação da lei penal com justiça respeitado o devido processo legal Tratarseia de privilegiar o rito conferindolhe vida própria a despeito de absolutamente nenhum prejuízo resultar às partes Um depoimento colhido por todos os atuantes na audiência constituído por conteúdo irreparável detalhado e rico em elementos para apuração da verdade jamais merecerá ser anulado e refeito porque houve pretensa inversão na ordem de inquirição em particular quando essa disputa advém de texto de lei mal redigido com dupla interpretação doutrinária e sem envolver dano algum à acusação ou à defesa b se for adotado o segundo procedimento deve o magistrado ficar atento acompanhar as perguntas e não permitir exageros e abusos A sua atuação não depende de invocação da parte contrária pois ele age em nome da busca da verdade real zelando pela fiel colheita da prova Ao final deve exercer toda a amplitude das indagações que desejar E mais seguindose esse modelo terminando o juiz nenhuma outra parte poderá intervir e fazer qualquer outra repergunta Entretanto adotado o bom senso seja qual for o modelo de inquirição acolhido com juiz e partes racionais e inteligentes a prova será sempre coletada satisfatoriamente com ética e prudência Logo após a reforma processual penal de 2008 houve decisão do STJ anulando o processo em face de ter o juízo iniciado a inquirição HC 121216 DF 5ª T rel Jorge Mussi 19052009 vu Essa posição foi alterada substancialmente inclusive pelo próprio relator conforme se vê no seguinte julgado STJ 1 Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal caracteriza vício relativo devendo ser arguido no momento processual oportuno com a demonstração da ocorrência do dano sofrido pela parte sob pena de preclusão Precedentes do STJ e do STF 2 No caso dos autos tendo a defesa anuído com a manutenção do sistema presidencialista de inquirição não arguido tempestivamente a matéria e tampouco demonstrado eventual dano concreto acarretado ao paciente não há que se falar em invalidação do ato como requerido na impetração Inteligência dos artigos 571 e 563 do Código de Processo Penal HC 383337 SC 5ª T rel Jorge Mussi 16032017 vu E com relação ao aventado prejuízo não se percebe onde ele estaria configurado em virtude de simples inversão de ordem quanto à inquirição das testemunhas para quem entenda ter havido alteração na ordem de inquirição O singelo fato de o réu ser condenado não significa ter experimentado dano por conta da referida inversão de inquirição Quem perguntar primeiro ou ao final pode ser mais ou menos incisivo intolerante ou invasivo de modo que este seria o molde fundamental para determinar se houve abuso ou lesão à dignidade da pessoa humana Não é a ordem na inquirição mas a maneira de inquirir e a qualidade das perguntas que estão em jogo O sistema presidencialista não implica ordem de inquirição porém captação da pergunta pelo magistrado e transmissão da indagação à testemunha de forma a evitar qualquer tipo de contato entre a parte e a pessoa ouvida Aboliuse essa técnica permitindose à acusação e à defesa o acesso direto à testemunha sob tutela judicial Entretanto quem pergunta em primeiro ou em último lugar é a questão menos relevante Outro ponto a considerar imaginese o juiz que ao encerrar o depoimento faça todas as perguntas que desejar como se estivesse arguindo em primeiro lugar Quem irá impedilo Quem irá indeferir suas perguntas Nenhuma das partes poderá fazêlo Haverá o Tribunal de anular toda a instrução porque o magistrado buscando formar o seu convencimento ao final das perguntas das partes refestelouse em indagações tantas quantas quis O sistema acusatório não se perfaz pela discutível alteração de um único artigo do CPP no caso o art 212 O juiz tornarseá mais imparcial porque será o último a perguntar Enquanto isso continua com seus poderes instrutórios quase completos determinar a prisão cautelar a produção de qualquer prova a requisição de documentos a quebra de sigilo a busca e apreensão a produção antecipada de provas etc tudo de ofício Em nossa visão a ilogicidade é evidente Registremos ainda constituir jurisprudência consolidada no passado que a utilização do sistema presidencialista no Tribunal do Júri quando já era possível às partes reperguntar diretamente à testemunha era considerada mera irregularidade sendo ato processual incapaz de gerar nulidade Por isso não nos parece tenha o art 212 com sua nova redação a força de minar e esvair as instruções criminais pouco importando a fórmula adotada pelo magistrado para conduzir as inquirições Na jurisprudência STF A nulidade decorrente da inobservância do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa exigindose o protesto na audiência realizada precedente Habeas Corpus nº 123840 de minha relatoria acórdão publicado em 15 de agosto de 2017 HC 113706 MG 1ª T rel Marco Aurélio 14112017 vu 1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a inobservância da ordem de inquirição de testemunhas não constitui vício capaz de inquinar de nulidade o ato processual ou a ação penal razão por que a demonstração do efetivo prejuízo se faz necessária para a invalidação do ato HC 114787 Rel Min Luiz Fux 2 Hipótese em que a nulidade foi arguida apenas em sede de apelação e não houve a devida demonstração de eventual prejuízo suportado pela acusada Incidência da Súmula 523STF No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu 3 Habeas corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual HC 114789 1ª T rel Roberto Barroso 30092014 vu Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas estabelecida pelo parágrafo único do art 212 do CPP com redação conferida pela Lei 116902008 Isso porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo de acordo com o art 563 do CPP é essencial à alegação de nulidade seja ela relativa ou absoluta eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas HC 85155 SP Rel Min Ellen Gracie Precedentes A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art 212 do CPP pode gerar quando muito nulidade relativa cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita RHC 122467 2ª T rel Ricardo Lewandowski DJ 03062014 O art 212 do Código de Processo Penal com a redação da Lei nº 116902008 inaugurou nova sistemática para a inquirição das testemunhas franqueando às partes a formulação de perguntas diretamente e em primeiro lugar com a complementação pelo juiz A não observância de tal ordem no caso não implicou prejuízo processual a atrair a aplicação do princípio maior regente da matéria pas de nullité sans grief conforme o art 563 do Código de Processo Penal em se tratando de nulidade relativa Não se prestigia a forma pela forma Se do vício formal não deflui prejuízo o ato deve ser preservado HC 114512 1ª T rel Rosa Weber DJ 24092013 O entendimento assentado nos autos no sentido de que a nulidade decorrente da não observância da ordem de inquirição prevista no art 212 do CPP somente se reconhece diante da demonstração de evidente prejuízo à defesa está em consonância com a jurisprudência da Corte Precedentes RHC 117665 1ª T rel Dias Toffoli DJ 10092013 Audiência de instrução Inobservância da regra sobre inquirição de testemunhas prevista no art 212 do CPP 3 Nulidade relativa Prejuízo não comprovado 4 Alegação que só interessa à parte contrária 5 Recurso não provido RHC 111414 DF 2ª T rel Gilmar Mendes 14082012 vu STJ 1 Não é possível anular o processo por ofensa ao art 212 do Código de Processo Penal quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas sendo certo que segundo entendimento consolidado neste Superior Tribunal o simples advento de sentença condenatória não tem o condão por si só de cristalizar o prejuízo indispensável para o reconhecimento da nulidade Precedentes AgRg no HC 465846 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 14052019 vu 6 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que a inversão na ordem prevista no art 212 do CPP é passível de nulidade relativa devendo ficar demonstrada a efetiva comprovação do prejuízo o que não ocorreu no caso 7 O entendimento do Tribunal a quo encontrase em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior acerca da possibilidade de o juiz formular perguntas às partes afastando qualquer alegação de nulidade frente a não demonstração de prejuízo HC 248220 RS 5ª T rel Ribeiro Dantas 23042019 vu A inobservância do disposto no art 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa São necessárias para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo o que não ocorreu uma vez que presente em audiência o causídico não fez constar da ata a nulidade suscitada HC 460697 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 12022019 vu Não tendo a Defesa demonstrado o efetivo prejuízo na inversão da ordem de inquirição na audiência de instrução e julgamento ou em virtude da adoção do sistema presidencialista de inquirição não há se falar em nulidade por ofensa ao art 212 do Código de Processo Penal A condenação por si só não pode ser considerada como prejuízo pois para tanto caberia ao impetrante demonstrar que a nulidade apontada caso não tivesse ocorrido ensejaria a absolvição do paciente ou a desclassificação de sua conduta situação que não se verifica nos autos HC 394346 RJ 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca DJe 29082018 69B Ausência de qualquer das partes se ambas acusação e defesa foram devidamente intimadas para o ato o não comparecimento injustificado leva o juiz no caso do defensor a nomear um ad hoc quanto ao membro do Ministério Público realizase o ato sem a sua presença Cabelhe depois demonstrar o prejuízo se houver mesmo assim na primeira oportunidade a se manifestar pena de preclusão Conferir STJ Em 2008 por meio do art 212 do Código de Processo Penal foi introduzido no modelo processual penal pátrio o sistema denominado cross examination ao se estabelecer que as perguntas das partes devem ser realizadas diretamente às testemunhas e ao acusado sem a antiga imposição de reperguntas do juiz cabendo ao magistrado indeferir questionamentos impertinentes e descabidos Lei 116902008 A suposta nulidade da audiência de instrução e julgamento em razão da ausência do membro do Ministério Público nulidade relativa deve ser arguida oportunamente isto é durante o ato processual Caso contrário verificase a ocorrência de preclusão temporal art 212 do CPP alterado pela Lei 116902008 REsp 1305986 RS 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 03052012 vu 70 Critério para o indeferimento das perguntas das partes deve ser utilizado o máximo bom senso nessa situação O magistrado não pode ser o senhor absoluto da inquirição desejando filtrar tudo que se passa na mente das partes envolvendose na estratégia da acusação ou da defesa Muitas vezes a parte tem um raciocínio próprio visando envolver a testemunha de modo suficiente a descortinar as inverdades proferidas Se o juiz quebrar esse método exigindo saber passo a passo a razão do que está sendo perguntado a prova será mal colhida Por isso somente deve indeferir questões francamente irrelevantes impertinentes ao processo resvalando na agressão à testemunha ou na violação de sua intimidade gratuitamente bem como quando se tratar de matéria já respondida A inovação trazida pela Lei 116902008 cuida da vedação às reperguntas indutivas Sem dúvida uma repergunta que tenha por finalidade levar a testemunha a responder sem liberdade merece ser indeferida O acréscimo pois é positivo Não é rara a existência de parte insistente isto é inconformada pela resposta anteriormente obtida desejosa de refazer exatamente a mesma indagação valendose de outra construção com outras palavras mas cujo significado e objetivo são idênticos permitindo então ao juiz indeferir o indagado É importante destacar que o juiz no novo sistema deve estar atento e antes mesmo de haver impugnação da parte contrária se é que ocorrerá deve indeferir o que julgar indevido A testemunha não pode ficar à mercê de uma inquirição tendenciosa ou mesmo agressiva 71 Indeferimento da pergunta e registro no termo havendo o indeferimento de qualquer repergunta caso a parte deseje expressar o seu inconformismo pode protestar fazendo consignar no termo suas breves razões O juiz então manterá o indeferimento colocando também no termo seus motivos Não se deterá o curso da audiência por conta disso Posteriormente por ocasião de eventual recurso pode a parte questionar o ocorrido levantando eventual cerceamento de defesa ou de acusação Logicamente se indeferida a repergunta a parte argumentar e o juiz ceder resolvendo encaminhála à testemunha é possível que a outra parte deseje que fique consignado o seu inconformismo com suas razões o que lhe será permitido fazer Tratandose de gravação magnética o indeferimento e as razões ficarão automaticamente registrados não havendo necessidade de se utilizar o termo 72 Complemento da inquirição embora desnecessário o conteúdo do parágrafo único por ser óbvio pode o magistrado continuar a perguntar à testemunha mesmo quando as partes finalizem suas questões caso não esteja satisfeito com as respostas dadas em especial no tocante aos pontos não esclarecidos pela pessoa depoente Aliás assim sempre foi feito bastando checar a tradição da prática forense Entretanto para quem sustentar a adoção do novo sistema de inquirição onde o juiz somente faz a sua inquirição ao final finda esta nenhuma outra parte está autorizada a se manifestar Art 213 O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais73 salvo quando inseparáveis da narrativa do fato 73 Apreciação pessoal da testemunha é vedada como regra O conceito de testemunha é incompatível com a emissão de opinião pessoal acerca de um fato Entretanto há situações que não prescindem da avaliação subjetiva do depoente O juiz deverá dar o crédito merecido à opinião emitida Difícil saber se alguém está ou não nervoso ou emocionado complexa é a prova da velocidade excessiva para o local onde ela se desenvolve intrincada é a avaliação do estado de embriaguez de alguém sem o exame médico ou de laboratório Assim em muitas situações tornase essencial ouvir a apreciação pessoal da testemunha Se houvesse vedação total a esse tipo de depoimento seria impossível ouvir as chamadas testemunhas de antecedentes que prestam em grande parte a sua opinião a respeito do caráter do réu de sua conduta social e de sua personalidade Aliás crítica severa faz Xavier de Aquino a respeito das pessoas que depõem sobre a conduta do acusado chamandoas de testemunhas de beatificação e completando Esse tipo de testemunho sob o ponto de vista objetivo não deveria ser aceito com o rótulo de testemunha uma vez que o teor do depoimento não apresenta o mínimo liame com o objeto da apreciação jurisdicional e nem sequer abala o convencimento do magistrado no que pertine à culpabilidade do agente A prova testemunhal no processo penal brasileiro p 98 Embora creiamos que muitas das chamadas testemunhas de antecedentes de fato não poderiam nem ter o rótulo de testemunhas porque prestam depoimentos orquestrados e dissociados da realidade entendemos que nem toda prova testemunhal se volta à avaliação da materialidade e da autoria pois para a fixação da pena exige o art 59 do Código Penal a avaliação do juiz em cada caso concreto da personalidade da conduta social dos motivos do comportamento da vítima dentre outros fatores subjetivos dizendo respeito a tais depoimentos Como saber se o acusado é bom pai ou bom marido sem ouvir seus familiares e conhecidos Como atestar ter ou não o réu boa conduta social sem ouvir pessoas do seu bairro ou do seu ambiente de trabalho Enfim o que existe é prova malfeita mas a responsabilidade por tal situação é dos profissionais do direito juízes promotores e advogados que compactuam com tais falaciosos depoimentos e não da legislação Assim da mesma forma que vários advogados insistem em arrolar testemunhas inconsistentes cuja missão é unicamente elogiar de qualquer modo o réu muitos promotores não se preocupam em arrolar outras com a tarefa de contraporse a tais depoimentos tampouco chegam a participar ativamente da colheita dessas declarações Já tivemos a oportunidade de presidir audiências em que o Promotor inconformado com a superficialidade dos depoimentos das testemunhas de antecedentes oferecidas pela defesa começou a reperguntar com tamanha precisão que abalou a testemunha resultando pois na transformação do conteúdo da sua narrativa terminando ela por contar que o réu de fato nunca foi boa pessoa e era pessimamente considerado em sua comunidade Por outro lado juízes também têm responsabilidade por ignorar por completo tais depoimentos em suas decisões visto que pouco individualizam a pena como determina o art 59 mencionado Afinal se todos agissem com detalhismo na colheita da prova não haveria tantas críticas a enfrentar nesse contexto Pensamos pois deverem ser as testemunhas de antecedentes ou de conduta social mantidas com tal designação embora as finalidades de sua inquirição não sejam fazer prova da materialidade ou da autoria mas sim do grau de reprovação social do fato e do réu por ocasião de eventual condenação influindo na quantificação da pena Por vezes algo comprovado por várias decisões dos tribunais até mesmo os antecedentes do acusado auxiliam na tipificação de um crime como se vê nos julgados que precisam extrair a convicção de ser o réu mero usuário da droga que trazia consigo art 28 da Lei 113432006 ou um autêntico traficante art 33 da mesma Lei Na jurisprudência STJ 31 In casu o indeferimento de perguntas a testemunha de defesa se escorou no art 213 do CPP razão pela qual embora a defesa se considere prejudicada não houve ilegalidade AgRg nos EDcl no REsp 1403177 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 02082018 vu Em relação à alegação de nulidade do depoimento prestado por testemunha em virtude da realização de pergunta que envolve sua apreciação pessoal o recorrente não demonstrou o efetivo prejuízo sofrido em consonância com o disposto no art 563 do CPP Aplicação do princípio pas de nullité sans grief AgRg no AREsp 986833 PE 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 20042017 vu Art 214 Antes de iniciado o depoimento as partes poderão contraditar7475 a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos76 que a tornem suspeita de parcialidade77 ou indigna de fé O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha mas só excluirá78 a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts 207 e 208 74 Contradita é a impugnação ou objeção apresentada pela parte geralmente em relação à testemunha arrolada pelo adversário Diz respeito especificamente às pessoas que não podem depor art 207 CPP ou às que não devem ser compromissadas art 208 CPP Nada impede que excepcionalmente a parte que arrolou a testemunha apresente contradita ao juiz Exemplo disso é a atuação do Promotor de Justiça arrolando na denúncia para prestar depoimento o médico que cuidou do réu embora outro representante do Ministério Público compareça à audiência Constatando a irregularidade do depoimento que está em vias de se realizar nada obstaculiza a apresentação da contradita ao magistrado para excluir a testemunha dentro da independência funcional regente da sua atuação e visando a não produção de prova ilícita em face do sigilo imposto As partes tendo acesso aos dados de qualificação da testemunha previamente passados no rol ou então pelo que colhem no momento em que a pessoa os fornece ao magistrado podem arguir qualquer impedimento falsa identidade ou outro motivo de forma a tornar a testemunha impedida de depor ou de fazêlo sob compromisso 75 Procedimento para a contradita após a qualificação da testemunha a parte interessada solicitará a palavra pela ordem ao juiz para manifestar a sua impugnação que será devidamente reduzida a termo Em seguida o magistrado em homenagem ao contraditório ouve a parte contrária Passa então a indagar da testemunha a respeito dos fundamentos da contradita realizada Se a pessoa confirmar os dados que impugnam seu depoimento o juiz a afastará art 207 ou colherá seu depoimento sem o compromisso art 208 Não confirmando é possível que a parte impugnante deseje provar o alegado Para tanto pode apresentar no ato documentos a respeito ou levar à presença do juiz testemunhas que possam em breve depoimento confirmar o conteúdo da contradita Sanado o incidente o depoimento será ou não colhido com ou sem o compromisso Na jurisprudência TJBA 1 Preliminar rejeitada O art 214 do Código de Processo Penal estabelece que o momento oportuno para a apresentação de contradita pelas partes é sempre antes de iniciado o depoimento da testemunha In casu somente após a testemunha questionada ter sido regularmente compromissada e já iniciada a sua inquirição foi que o Assistente de Acusação apresentou a contradita interrompendo o seu depoimento Ademais não se encontra a referida testemunha incluída nas exceções previstas no art 207 da Lei Adjetiva Penal Ap 03946396520138050001 BA 2ª Câmara Criminal rel José Alfredo Cerqueira da Silva 16082018 mv 76 Suspeição ou indignidade não deixam tais hipóteses de configurar também uma contradita isto é uma impugnação à testemunha a ser ouvida Entretanto os elementos são diversos Chamou o art 214 de arguição de defeitos a contestação à imparcialidade ou confiabilidade da testemunha Assim circunstâncias situações específicas ou particularidades ou defeitos deficiências ou vícios podem cercar a testemunha devendo ser esses aspectos devidamente ressaltados ao juiz Não para que sejam impedidas de depor ou para que o façam sem o compromisso de dizer a verdade mas para que o magistrado fique ciente do que cerca a pessoa a ser ouvida dando ao seu depoimento valoração cuidadosa Se a testemunha é amiga íntima do réu circunstância que a envolve comprometendo sua imparcialidade ou já foi condenada por falso testemunho defeito que a torna indigna de fé é natural que a parte deseje que o julgador tome conhecimento de tais situações para não crer integral e ingenuamente na narrativa Embora pareça à primeira vista que a lei foi contraditória exigindo o compromisso de dizer a verdade de quem pode ser parcial ou não confiável é preciso destacar que no processo penal vigendo a verdade real devese buscála a todo custo razão pela qual até mesmo o amigo íntimo do acusado ou a pessoa já condenada por falso tem o dever de dizer a verdade sujeitandose às penas do crime previsto no art 342 do Código Penal se não o fizer Entretanto ainda assim nada impede que o magistrado saiba com quem está lidando para a posterior avaliação da prova Nesse prisma está a posição de Cabral Netto A contradita em si não dá causa à não audiência da testemunha Ao Juiz cabe consignar a contradita e a resposta da testemunha compromissandoa e inquirindoa a seguir O valor de seu testemunho será então verificado quando da sentença de mérito em face da prova carreada para o processo e dos termos da contradita Instituições de processo penal p 128 77 Diferença entre suspeição de parcialidade e indignidade de fé ver nota anterior 78 Exclusão limitada como já abordado a exclusão somente ocorre nos casos de impedimento art 207 e a tomada do depoimento sem o compromisso nos casos expressos determinados pelo art 208 Art 215 Na redação do depoimento79 o juiz deverá cingirse tanto quanto possível às expressões80 usadas pelas testemunhas reproduzindo fielmente as suas frases 79 Redação do depoimento tratase de norma construída à época em que os depoimentos eram sempre reduzidos a termo através do ditado do magistrado que servia de interlocutor entre a testemunha e o funcionário do Judiciário encarregado de transcrevêlo para o papel Atualmente em grande parte das Comarcas já existe o serviço de estenotipia é a escrita abreviada através de códigos e sinais simplificados permitindo a escrita com a mesma rapidez com que se fala produzida através de uma máquina de teclas trabalhada por profissional treinado que reduz e muito o tempo gasto para a colheita de um depoimento respeitandose naturalmente as exatas palavras da testemunha pois a transcrição será feita de modo literal Por outro lado as Leis 116892008 e 117192008 permitiram a introdução de outros sistemas de registro da prova oral como a gravação magnética ou digital arts 405 1º e 475 CPP Esse sistema também respeita exatamente a narrativa da testemunha sem qualquer interferência do juiz A gravação tem vantagens incontestes o juiz não terá que traduzir o que foi dito pela testemunha as partes estarão protegidas de eventual abuso do magistrado na colheita da prova pois tudo fica registrado na fita e a testemunha não terá que repetir várias vezes a mesma coisa para que o magistrado possa ditar exatamente o que foi falado 80 Expressões utilizadas pelas testemunhas utilizandose o método da datilografia que exige o ditado do juiz é preciso que este seja fiel ao que foi falado pela testemunha abstendose de corrigir frases e trocar palavras para dar ao depoimento uma linguagem perfeita e livre de erros O mais indicado é colocar algumas frases de flagrante impropriedade entre aspas mas reduzilas a termo Nessa atividade cumpre ao juiz ter bom senso pois o equilíbrio é sempre o melhor método Assim se a testemunha iletrada disser aí eu oiei para o arto e vi uns vião passano parecenos natural que o magistrado dite a maneira inteligível da frase que olhou para o alto e viu uns aviões passando do contrário será extremamente desgastante para quem for ler o depoimento ficar o tempo todo traduzindo gratuitamente expressões desse naipe Mas quando a testemunha disser por exemplo que o réu estava aperreado termo de inequívoca dubiedade significando tanto apertado financeiramente quanto oprimido ou enfezado vale o ditado literal para que se extraia do contexto o significado verdadeiro Da mesma forma descabe verter frases do linguajar comum para a forma técnicojurídica como ver o defunto caído de barriga pra baixo para ver a vítima caída em decúbito ventral Art 216 O depoimento da testemunha será reduzido a termo81 assinado por ela pelo juiz e pelas partes Se a testemunha não souber assinar ou não puder fazêlo8284 pedirá a alguém que o faça por ela depois de lido85 na presença de ambos 81 Redução a termo significa formalizar por escrito o depoimento ouvido da testemunha Essa peça escrita será assinada pelo depoente pelo magistrado e pelas partes Não é mais necessariamente reduzido a termo o depoimento diante das novas técnicas como a gravação ou a estenotipia consultar a nota 79 ao art 215 82 Impossibilidade de assinar são duas as hipóteses aventadas pela lei a não sabe a testemunha assinar por ser analfabeta b não tem condições físicas de fazêlo estando com a mão quebrada por exemplo Nesses casos o juiz a pedido da testemunha pedirá a alguém referese à testemunha e não ao magistrado determinará que alguém o faça por ela após a leitura na presença de ambos testemunha e quem vai por ela assinar 83 Recusa em assinar se por algum motivo a testemunha recusarse a assinar não vemos razão para que o juiz interfira determinando que alguém o faça por ela Não há tal previsão legal de forma que basta ao magistrado a consignação no termo da recusa da testemunha em fazêlo dando as suas razões Houve caso de pessoa que se opôs a assinar a fita codificada da estenotipia por não saber qual seria o seu conteúdo Nessa hipótese o juiz faz consignar simplesmente no termo a recusa e o motivo 84 Esquecimento de assinar configura mera irregularidade Não infirma o depoimento a circunstância de a testemunha esquecerse de assinálo devendo o juiz determinar que o evento seja certificado pelo escrevente no termo O mesmo ocorre se alguma outra parte esquecer de colocar sua assinatura juiz promotor advogado réu etc 85 Leitura do depoimento pode ser feita diretamente pela testemunha antes de apor sua assinatura Caso esteja no formato da estenotipia é direito da testemunha seja ele lido pela pessoa que o colheu antes de ser assinado Tal providência se torna desnecessária caso o depoimento tenha sido gravado pois somente o termo de comparecimento será assinado Art 217 Se o juiz verificar que a presença do réu86 poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência87 e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor88 Parágrafo único A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo assim como os motivos que a determinaram 86 Presença influenciadora do réu buscando o processo penal a verdade real e firmando a lei que a testemunha deve ser o mais imparcial possível no seu relato é natural e lógico que o distúrbio eventualmente causado pela presença do réu com singelos gestos olhares ameaçadores constantes falas ao seu advogado inquietude na cadeira pode constranger o depoente a ponto de prejudicar sua narrativa Nesse caso o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala de audiências permanecendo somente o seu defensor A reforma introduzida pela Lei 116902008 não mais menciona a atitude do réu passando a se referir à mera presença do acusado Acrescentase a potencial causação de humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha Outra inovação é o adendo referente à pessoa do ofendido antes mencionavase somente a testemunha É preciso cautela para analisar a questão referente à humilhação da testemunha ou da vítima diante da simples presença do réu Segundo nos parece a situação é nebulosa demais pois envolve menosprezo e vexame sem a exigência de qualquer conduta por parte do acusado Não deve o juiz retirar o réu da sala a seu belprazer ou porque imagina que a testemunha deporá melhor na sua ausência tampouco se deve aguardar que o acusado aja claramente no sentido de conturbar o momento processual pois isso raramente ocorre com tamanha evidência A sensibilidade do magistrado agindo de ofício associada ao pedido formulado por qualquer das partes e também diretamente pela testemunha ou pela vítima pode determinar a saída do réu do recinto É evidente que algumas ameaças podem ter sido proferidas muito antes da realização da audiência razão pela qual a testemunha somente por ver o acusado na sala constrangese e começa a titubear vacilar gaguejar e dar mostras de nítido incômodo Sem nada perguntar à testemunha o que somente aumenta o seu constrangimento o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala Por outro lado é defeso ao juiz ou aos funcionários do Judiciário e às partes antes mesmo do depoimento ter início perguntar se a pessoa a ser ouvida prefere fazêlo com ou sem a presença do réu na sala Ora nessa hipótese longe de se afigurar uma proteção tornase uma agressão gratuita contra o direito de acompanhar a instrução que todo réu possui A testemunha ou o ofendido pode optar pela ausência do réu do recinto por medida de cautela ou por pura ingenuidade imaginando que se a pergunta foi feita é porque pode existir algum perigo Não deve pois o magistrado imiscuirse na atuação da testemunha impingindolhe um temor inexistente mas também não deve ignorar sua clara manifestação de inquietude diante da presença do acusado Na jurisprudência STF 1 A ausência do réu na audiência de oitiva da vítima não constitui nulidade de modo a comprometer o ato processual na medida em que além da expressa concordância da defesa técnica a realização do ato foi justificado pelo temor da depoente em ser ouvida na presença do acusado Inteligência do art 217 do CPP 2 Não se pode ignorar ainda que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda em regra a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte CPP art 563 3 Na espécie entretanto o recorrente sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual poderia beneficiálo limitandose a tecer considerações genéricas sobre o princípio do devido processo legal Caso a parte se considerasse prejudicada em seu direito poderia ter se manifestado em preliminar de alegações finais ou até mesmo no recurso interposto contra a sentença de pronúncia CPP art 571 Ocorre que essa insurgência só foi veiculada no habeas corpus impetrado no Tribunal de Justiça local depois do trânsito em julgado da sentença de pronúncia vale dizer mais de dois anos após a prática do ato processual 4 Recurso ordinário improvido RHC 124727 2ª T rel Teori Zavascki 24112014 vu STJ 1 Conforme art 217 do CPP o acusado pode ser retirado da audiência em razão de sério constrangimento no depoimento do ofendido No caso em tela foi adotada a justificativa do constrangimento e não ficou demonstrado qualquer prejuízo do ofendido na adoção do procedimento AgRg no AREsp 1238514 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 12022019 vu 1 O artigo 217 da Lei Penal Adjetiva permite que o réu seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido prejudicando o seu depoimento 2 Na hipótese em tela a postura do magistrado singular encontrase de acordo com o disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal uma vez que diante do expresso requerimento das testemunhas de acusação colheu os seus depoimentos sem a presença dos recorrentes não se vislumbrando por conseguinte a existência de vício apto a contaminar o feito Precedentes RHC 102306 ES 5ª T rel Jorge Mussi 04102018 vu 87 Videoconferência abriuse a hipótese de retirar o acusado da sala colocandoo em outro local de onde pudesse acompanhar os trabalhos por meio da videoconferência Ou mesmo deixar o acusado na sala e a testemunha prestar o seu depoimento de outro lugar por videoconferência Há dois pontos a considerar a na maior parte das Comarcas brasileiras não há o sistema da videoconferência disponível de modo que o usual será a retirada do réu da sala de audiências b havendo o sistema apropriado será que a testemunha ou vítima atemorizada sabendo que o réu a assiste de outro local dará o depoimento imparcial aguardado Parecenos que não deixamos de ponderar a hipótese de mentir à testemunha ou vítima ocultando que o acusado estará assistindo Por isso a previsão de que se utilizará a videoconferência pode ter sido em vão O mais importante por certo é garantir que o depoente fale sem constrangimento e sem prejudicar a ampla defesa Para tanto estará presente no recinto o defensor do réu 88 Réu atuando em causa própria pode haver a retirada da sala do mesmo modo desde que o juiz providencie a participação no ato de um defensor dativo Art 218 Se regularmente intimada89 a testemunha deixar de comparecer90 sem motivo justificado o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça que poderá solicitar o auxílio da força pública 89 Regularidade da intimação a testemunha deve ser intimada pessoalmente como regra Registremos que a Lei 114192006 ao disciplinar a informatização do processo judicial cuidou basicamente da intimação por meio eletrônico das partes Dificilmente conseguirseia eficácia e segurança quanto à intimação de testemunhas geralmente pessoas estranhas ao processo Funcionários públicos serão também intimados pessoalmente mas é providência fundamental que sejam igualmente requisitados a seus superiores art 221 3º CPP Os militares devem ser requisitados diretamente à autoridade superior art 221 2º CPP sendo vedado o ingresso de oficial de justiça no quartel Assim caso a testemunha não tenha sido intimada pessoalmente tornase irregular o ato para o fim de ser determinada a sua condução coercitiva e demais consequências previstas no art 219 Por outro lado o funcionário público cujo superior não souber da audiência não está obrigado a comparecer ainda que tenha sido intimado pessoalmente Tratase de irregular intimação Quanto ao militar o não comparecimento pode até afigurar o crime de desobediência mas não autoriza a condução coercitiva visto não ter sido a testemunha intimada pessoalmente 90 Não comparecimento após regular intimação ninguém se exime de colaborar com o Poder Judiciário razão pela qual se foi a testemunha intimada a tempo e pessoalmente não pode deixar de comparecer ao fórum para ser ouvida Ausente sem razão plausível o que pode ser verificado ulteriormente e em casos excepcionais no mesmo ato quando a testemunha faz chegar ao juiz antes da data da audiência os motivos da sua ausência pode o magistrado requisitar a sua apresentação à autoridade policial ou determinar que o oficial de justiça a conduza coercitivamente à sua presença ainda que necessite se valer de força policial Como regra o juiz utiliza o oficial de justiça de plantão para buscar a testemunha em sua residência ou local de trabalho Essa providência no entanto em cidades grandes afeta a realização do ato provocando o adiamento da audiência pela inviabilidade de se aguardar a realização imediata da diligência Na próxima vez contudo a testemunha será conduzida compulsoriamente à presença do magistrado Na jurisprudência STJ 1 No caso vertente não obstante as testemunhas tenham comparecido ao Juízo em duas ocasiões anteriores tendo descumprido a intimação na terceira tentativa de audiência o Tribunal local entendeu que a defesa tinha o ônus de levar a testemunha e quando não deveria adiantar as custas para o oficial de justiça transferindo o ônus do Estado para o particular 2 Na hipótese de não comparecimento das testemunhas de defesa cabe ao juiz determinar a condição coercitiva nos termos do art 218 do CPP se regularmente intimada a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça 3 Habeas corpus não conhecido Writ concedido ex officio para anular o processo desde a audiência ocorrida em 1º42009 determinando ao Juízo de Direito que observe os arts 218 e 219 do Código de Processo Penal HC 172339 6ª T rel Nefi Cordeiro 04122015 vu grifamos TJRJ O art 222 do CPP estabelece que a testemunha que morar fora da jurisdição do Juiz será inquirida pelo Juiz do lugar de sua residência expedindose para este fim carta precatória com prazo razoável intimadas as partes Ora pareceme que a regra é clara e que a testemunha tem direito líquido e certo de ser ouvida em sua comarca de residência em que pese um pouco de boa vontade principalmente em caso de comarcas contíguas pudesse levá la a depor no juízo deprecante Entretanto o HC não é o remédio próprio para garantir este direito mas apenas para evitar que em caso de não comparecimento a testemunha sofra as penalidades dos artigos 218 e 219 do CPP Por força do exposto concedo parcialmente a ordem apenas para evitar que a impetrantepaciente sofra quaisquer das penalidades dos artigos 218 e 219 do CPP caso não tenha comparecido na audiência marcada para 09112010 ou qualquer outra subsequente desde que em comarca diversa da de sua residência HC 00016319120108199000 RJ 2ª T rel André Ricardo de Franciscis Ramos DJ 08042011 Art 219 O juiz poderá aplicar91 à testemunha faltosa a multa prevista no art 453 atual art 458 sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência92 e condenála ao pagamento das custas da diligência 91 Sanções cabíveis à testemunha faltosa além da condução coercitiva que é uma restrição à liberdade e um nítido constrangimento pode o juiz a seu critério e conforme o grau de resistência apresentado pela pessoa a ser ouvida impor uma multa hoje atualizada pela Lei 116892008 no valor de 1 a 10 salários mínimos conforme a sua condição econômica bem como determinar a extração de peças do processo requisitandose inquérito por crime de desobediência Além disso pode determinar o pagamento das diligências do oficial de justiça o que é lógico e justificado Na jurisprudência TJRS O Juízo singular aplicou multa de um salário mínimo ao impetrante com fulcro no artigo 219 do Código de Processo Penal pois embora intimado não compareceu à audiência A documentação juntada no entanto demonstra que há dúvida acerca do conhecimento pela testemunha da audiência aprazada o que torna desproporcional a aplicação da multa Ordem concedida MS 70069301398 RS 1ª Câmara Criminal rel Jayme Weingartner Neto 10082016 vu 92 Crime de desobediência há clara autorização legal para que a testemunha além das demais sanções seja processada por não ter atendido à ordem legal de funcionário público Esse delito configurouse na ocasião em que intimada resolveu não comparecer afrontando o chamamento legalmente imposto Se no ato de condução coercitiva reagir pode ser processada pelo crime de resistência Conferir TJRS Em se tratando de processo crime a legislação processual penal não afasta a possibilidade de responder a testemunha que deixa de comparecer ao ato pelo delito de desobediência considerandose o que estabelece o art 219 do CPP RC 71003246105 RS Turma Recursal Criminal rel Luiz Antônio Alves Capra DJ 26092011 Art 220 As pessoas impossibilitadas93 por enfermidade ou por velhice de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem 93 Testemunhas impossibilitadas de deslocamento devem ser ouvidas pelo juiz acompanhado das partes no local onde se encontrarem A enfermidade e a velhice podem contribuir para tornar uma pessoa incapaz de se locomover ao fórum local onde se realizam os atos processuais formais Dessa maneira previu a lei a possibilidade do magistrado deslocarse até o lugar onde está a testemunha ouvindoa É natural que deva intimar as partes da diligência pois as presenças do órgão acusatório e da defesa são fundamentais para a validade do ato Se porventura as partes recusaremse a ir tal será certificado pelo magistrado e o ato deve ser considerado válido vez que inexistiu qualquer tipo de cerceamento A mesma regra se aplica à vítima impossibilitada de se locomover Art 221 O Presidente e o VicePresidente da República os senadores e deputados federais os ministros de Estado os governadores de Estados e Territórios94 os secretários de Estado os prefeitos95 do Distrito Federal e dos Municípios os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais os membros do Poder Judiciário96 os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União dos Estados do Distrito Federal bem como os do Tribunal Marítimo97 serão inquiridos em local dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz98 1º O Presidente e o VicePresidente da República os presidentes do Senado Federal da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito99 caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz lhes serão transmitidas por ofício100 2º Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior101102 3º Aos funcionários públicos aplicarseá o disposto no art 218 devendo porém a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem com indicação do dia e da hora marcados103 94 Territórios não há mais na República Federativa do Brasil apesar de formalmente previstos na Constituição Federal art 18 2º Podem eventualmente ser criados art 18 3º 95 Governador do Distrito Federal não existe Prefeito no Distrito Federal mas sim Governador art 32 2º CF a quem se aplica o disposto neste artigo 96 Membros do Ministério Público têm a mesma prerrogativa assegurada pela Lei 862593 art 40 Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público além de outras previstas na Lei Orgânica I ser ouvido como testemunha ou ofendido em qualquer processo ou inquérito em dia hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente 97 Tribunal Marítimo tratase de um órgão autônomo de natureza administrativa vinculado ao Ministério da Marinha agindo em todo território nacional e funcionando como auxiliar do Poder Judiciário com atribuição para julgar os acidentes e os fatos relativos à navegação marítima fluvial e lacustre regido pela Lei 218054 Compõese de sete juízes nomeados pelo Presidente da República dentre militares da Marinha e civis estes bacharéis que são submetidos a concurso público organizado pelo próprio Tribunal Marítimo Possui competência para julgar os acidentes e fatos da navegação definindolhes a natureza e determinandolhes as causas circunstâncias e extensão indicando os responsáveis e aplicandolhes as penas estabelecidas na lei e propondo medidas preventivas e de segurança da navegação bem como mantém o registro geral da propriedade naval da hipoteca naval e demais ônus sobre embarcações brasileiras e dos armadores de navios brasileiros Suas decisões quanto à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação têm valor probatório presumindose certas mas podem ser reexaminadas pelo Poder Judiciário Cabelhe aplicar as seguintes penalidades repreensão suspensão de pessoal marítimo interdição para o exercício de determinada função cancelamento da matrícula profissional e da carteira de amador proibição ou suspensão do tráfego da embarcação cancelamento do registro de armador e multa cumulativamente ou não com qualquer das penas anteriores Atua no Tribunal Marítimo como órgão acusatório a Procuradoria Especial da Marinha subordinada ao Ministério da Marinha conforme Lei 764287 possuindo em seus quadros procuradores e advogados de ofício Os primeiros exercem a atividade acusatória e os segundos a defensoria pública para os acusados que não possuem ou não têm condições de constituir advogados O patrocínio das causas nesse tribunal é privativo dos advogados e solicitadores provisionados inscritos em qualquer seção da Ordem dos Advogados do Brasil 98 Perda da prerrogativa o direito de acertar dia e hora para ser ouvido não é ilimitado devendo possuir um termo justo para tanto Do contrário a autoridade que menospreza o convite formulado pelo Judiciário pode perder essa prerrogativa implicando o dever de comparecimento obrigatório onde for determinado Conferir STF Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da prerrogativa prevista no caput do art 221 do Código de Processo Penal tenha indicado dia hora e local para a sua inquirição ou simplesmente não tenha comparecido na data hora e local por ela mesma indicados como se dá na hipótese impõese a perda dessa especial prerrogativa sob pena de admitirse que a autoridade arrolada como testemunha possa na prática frustrar a sua oitiva indefinidamente e sem justa causa Questão de ordem resolvida no sentido de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art 221 do Código de Processo Penal em relação ao parlamentar arrolado como testemunha que sem justa causa não atendeu ao chamado da justiça por mais de trinta dias AP 421 QO Tribunal Pleno rel Joaquim Barbosa DJ 22102009 99 Depoimento por escrito cremos desaconselhável tal providência como já mencionado em nota anterior pois inviabiliza a ampla colheita da prova com o contato direto entre o juiz e a testemunha bem como coloca empecilhos às reperguntas das partes Entretanto em razão da alta função que exercem essas autoridades houve por bem a lei conferirlhes essa possibilidade da qual querendo podem abrir mão É preciso ressaltar no entanto que as perguntas formuladas pelo juiz e pelas partes serão transmitidas por ofício proporcionando que diante das respostas oferecidas outras reperguntas possam e devam ser feitas pois qualquer impedimento nesse sentido lesionaria o princípio do contraditório e a própria ampla defesa Sobre depoimento por escrito consultar também a nota 27 ao art 204 100 Diplomatas e agentes consulares possuem regras especiais não estando submetidos ao disposto no Código de Processo Penal cuja exceção é fornecida no art 1º I A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas aprovada pelo Decreto 5643565 dispõe no art 31 item 2 que o agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha Isto não significa que ele está proibido de depor salvo no que se refere a fatos relacionados à sua função art 207 CPP Entretanto se testemunhar um homicídio na via pública por exemplo pode prestar o seu depoimento contribuindo pois para a realização de justiça no Estado acreditado onde exerce suas atividades representativas No caso dos agentes do consulado prevê a Convenção de Viena acerca das Relações Consulares promulgada pelo Decreto 6107867 no art 44 1 Os membros de uma repartição consular poderão ser chamados a depor como testemunhas no decorrer de um processo judiciário ou administrativo Um empregado consular ou um membro do pessoal de serviço não poderá negarse a depor como testemunha exceto nos casos mencionados no 3º do presente artigo Se um funcionário consular se recusar a prestar depoimento nenhuma medida coercitiva ou qualquer outra sanção serlheá aplicada 2 A autoridade que solicitar o testemunho deverá evitar que o funcionário consular seja perturbado no exercício de suas funções Poderá tomar o depoimento do funcionário consular em seu domicílio ou na repartição consular ou aceitar sua declaração por escrito sempre que for possível 3 Os membros de uma repartição consular não serão obrigados a depor sobre fatos relacionados com o exercício de suas funções nem a exibir correspondência e documentos oficiais que a elas se refiram Poderão igualmente recusarse a depor na qualidade de peritos sobre as leis do Estado que envia Na prática no entanto eles têm idêntica prerrogativa dos agentes diplomáticos uma vez que podem ser chamados a depor mas se não comparecerem nenhuma sanção lhes pode ser aplicada Por outro lado querendo depor poderá ser tomado o seu testemunho no lugar onde se encontre e ainda pode se aceitar sua declaração por escrito Evidentemente não devem depor sobre fatos relacionados ao seu exercício funcional previsão feita pelo próprio art 207 do Código de Processo Penal 101 Requisição de militar ao seu superior para a regularidade da inquirição de militar evitandose que sejam perturbados no exercício de suas peculiares funções dentro dos quartéis onde não se admite a entrada de civis é imprescindível que o juiz o requisite à autoridade superior Se não comparecer sem motivo justificado tornase a proceder à requisição podendo o magistrado determinar a intimação pessoal do superior para que faça a apresentação sob pena de desobediência Na jurisprudência TJRS Inexistência de nulidade pelo recebimento do mandado de intimação de audiência de instrução por terceira pessoa porquanto se trata de policial militar citado nas fls 6869v devidamente requisitado ao Comando da Brigada Militar e notificado para audiência através de sua colega de serviço Tais atos bastam para tornálo perfeito e acabado pois atendidas as exigências do 2º do artigo 221 do CPP RC 71004100343 RS Turma Recursal Criminal rel Edson Jorge Cechet DJ 11032013 102 Testemunha presa em semelhante situação nesse caso por estar sob tutela do Estado descabe a intimação pessoal Fazse a requisição de sua presença à autoridade competente 103 Intimação do funcionário público fazse pessoalmente como no caso das demais testemunhas Entretanto para a regularidade do ato é preciso que o juiz faça a comunicação ao seu superior que irá providenciar a sua substituição no dia da audiência Assim não basta a intimação do funcionário sendo imprescindível a requisição ao superior Se esta não for feita está o intimado desobrigado de comparecer Tratase de interesse público pois a ausência do funcionário sem qualquer aviso poderá inviabilizar algum serviço essencial prestado à população O superior possui portanto tempo suficiente para providenciar a continuidade da atividade quando lhe é comunicada a futura ausência do subordinado Art 222 A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência104 expedindose para esse fim carta precatória104A104C com prazo razoável105 intimadas106 as partes107 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal107A 2º Findo o prazo marcado poderá realizarse o julgamento mas a todo tempo a precatória uma vez devolvida será junta aos autos107B 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência107C ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real permitida a presença do defensor e podendo ser realizada inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento107D 104 Depoimento por carta precatória de ordem ou rogatória quando a testemunha residir em Comarca diversa daquela onde deva ser ouvida a fim de se evitar seu deslocamento muitas vezes por longas distâncias e a elevados custos determina a lei seja expedida carta precatória solicitação feita a juiz de igual nível carta de ordem determinação feita por magistrado de instância superior a outro de instância inferior quando na espécie o ato poderia ser realizado diretamente pelo competente e carta rogatória pleito feito por um juiz nacional a magistrado estrangeiro respeitadas as regras atinentes aos acordos internacionais firmados pelo Brasil Sobre as peças a instruir a precatória STJ 1 A lei processual penal prevê a expedição da carta precatória para a oitiva da testemunha que reside fora do distrito da culpa art 222 do CPP Embora a norma não defina quais os documentos que acompanham a precatória devem ser juntados aqueles essenciais ao esclarecimento dos fatos imputados ao réu na denúncia 2 No caso foram expedidas cartas precatórias para oitiva de testemunhas trabalhadores rurais que em tese exerciam suas atividades em condição análoga a de escravo desacompanhas do Relatório de Fiscalização do Ministério do Trabalho 3 Desse modo diante da impossibilidade da defesa de formular perguntas às vítimastestemunhas acerca dos fatos fotos e locais onde o delito teria sido cometido bem como das conclusões do apontado relatório devese reconhecer o apontado cerceamento de defesa 4 Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar que o Juízo de 1º grau expeça novas cartas precatórias devidamente instruídas com cópia do Relatório de Fiscalização do Ministério do Trabalho a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa RHC 71982 PA 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 22112016 vu TRF3 Inferese do disposto no art 222 caput do Código de Processo Penal que a testemunha que morar fora da jurisdição do magistrado encarregado da condução da relação processual será ouvida pelo juiz da localidade de sua residência devendo para tanto ser expedida carta precatória O 3º do artigo mencionado aduz que na situação retratada no caput a colheita da prova oral poderá se dar por meio do sistema de videoconferência ou de outro recurso tecnológico de transmissão de sons e de imagens em tempo real A oitiva de testemunho utilizandose o sistema de videoconferência mostrase como faculdade do magistrado presidente da relação processual ante o emprego pelo legislador reformador do Código de Processo Penal em 2009 responsável pela edição da Lei nº 11900 de 8 de janeiro de indicado ano do vocábulo poderá de modo que o uso do sistema de videoconferência incidirá na situação concreta quando conveniente para a instrução processual e de acordo com a possibilidade fática técnica e econômica de seu emprego na avaliação do juiz para o qual a prova se destina Sequer é possível aventar hipótese ofensora ao princípio da identidade física do juiz introduzido no Código de Processo Penal por força da reforma promovida pela Lei nº 11719 de 20 de junho de 2008 art 399 2º pois tanto o postulado em comento como a possibilidade de expedição de carta precatória encontram previsão no ordenamento não havendo qualquer elemento justificador a vedar a expedição de deprecata quando a prova encontrase em local diverso do foro de tramitação da ação penal Precedentes tanto do C Superior Tribunal de Justiça como desta E Corte Regional Conflito de jurisdição julgado procedente Declarado competente o MM Juízo suscitado 4ª Vara Federal de GuarulhosSP para o fim de colheita da prova testemunhal objeto da Carta Precatória nº 00066164920174036119 CJ 21559 SP 4ª Seção rel Fausto de Sanctis 21062018 vu 104A Falso testemunho cometido em carta precatória o foro competente é o do juízo deprecado Tal se dá porque o crime de falso testemunho é formal ou seja consumase ao final do depoimento quando a testemunha o assinar não dependendo da produção de qualquer efetivo resultado danoso o que seria típico dos delitos materiais Ver também a nota 24 ao art 70 E especificamente sobre o crime de falso testemunho consultar as notas 65 e 67 ao art 342 do nosso Código Penal comentado 104B Falso testemunho em videoconferência o foro competente é o do juízo deprecante Não há dúvida ser o delito formal consumandose ao final do depoimento mas no caso da videoconferência há particularidades a ressaltar a a assinatura da testemunha se dará no termo da audiência do juízo deprecado b o registro e a captação do depoimento porém ocorrerão diretamente no juízo deprecante Logo a atividade realizada pela testemunha firmouse no próprio juízo deprecante onde terá a possibilidade de produzir dano à administração da justiça 104C Convocação de desembargadores e juízes a Lei 120192009 inserindo o inciso III ao art 3º da Lei 803890 permite a convocação de desembargadores e juízes pelo prazo de seis meses prorrogável por igual período até o máximo de dois anos para a realização de interrogatórios e outros atos de instrução na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato Em verdade tornouse uma forma alternativa à carta de ordem Neste caso o Ministro expedia a carta de ordem para que determinada diligência fosse realizada interrogatório por exemplo Agora passase à possibilidade de convocação de magistrados para auxiliar diretamente à instrução dos processos de competência originária dos Tribunais Superiores 105 Prazo para cumprimento tendo em vista que a instrução não é interrompida pela expedição da carta precatória tampouco o julgamento será adiado indefinidamente pelo não retorno da deprecada deve o juiz fixarlhe um prazo para cumprimento Dependendo da situação e conforme seu prudente critério o magistrado estabelece algo em torno de 30 a 90 dias para o retorno da carta precatória Atualmente fixar menos de 30 dias inviabiliza a produção da prova enquanto um período superior a 90 dias pode obstaculizar o célere término da instrução mormente quando se tratar de réu preso Por outro lado o juiz que receber a precatória para o cumprimento deve darlhe prioridade na pauta de julgamentos pois está lidando com a produção de uma prova destinada a outro juízo razão pela qual o pronto atendimento faz parte da sua colaboração exigida por lei A parte interessada na oitiva da testemunha também deve contribuir para o cumprimento da carta precatória solicitando no juízo deprecado o seu ligeiro processamento Cuidandose da audiência única de instrução e julgamento implementada pelas Leis 116892008 e 117192008 tornase medida de cautela por parte do magistrado designála em prazo igualmente razoável para aguardar o retorno das precatórias expedidas Na jurisprudência TJSP Alegada nulidade por cerceamento de defesa Não ocorrência Duas testemunhas não localizadas para serem ouvidas Defesa intimada que se manteve inerte não apresentando novos endereços Terceira testemunha a ser ouvida por precatória também não localizada Findo o prazo da carta precatória Inteligência do art 222 2º do CPP Preliminar rejeitada Ap 00008585620138260396 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 15032016 vu 106 Intimação das partes firmouse jurisprudência no sentido de que basta a intimação das partes da expedição da carta precatória cabendo ao interessado diligenciar no juízo deprecado a data da realização do ato a fim de que desejando possa estar presente Cremos acertada essa providência a despeito de posições em sentido contrário por todos Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 426429 A complexidade dos serviços judiciários e a burocracia reinante recomendam que o juiz deprecante comunique formalmente às partes a remessa da precatória e nada mais Incumbelhes a partir daí as diligências necessárias para obter os dados da audiência Não nos parece providência insuperável tampouco dificultosa O Ministério Público possuindo o seu representante em cada Comarca pode estabelecer contato e passar dados específicos do caso a fim de que as devidas reperguntas sejam feitas O advogado tem ao seu dispor também os serviços prestados pela Ordem dos Advogados do Brasil que poderia diligenciar no juízo deprecado através da subseção respectiva ou de seção irmanada a data da audiência remetendoa ao colega interessado No mais havendo a ausência do advogado interessado sempre será nomeado um defensor ad hoc para acompanhar o ato e fazer as reperguntas cabíveis Essas providências são muito mais viáveis e rápidas do que exigir que o juízo deprecado designe uma audiência com celeridade e ao mesmo tempo providencie um ofício comunicando ao deprecante a data da realização do ato Este por sua vez recebendo o ofício semanas ou meses depois o que vem ocorrendo diante das longas distâncias e lentos serviços cartorários no Brasil para providenciar a intimação das partes sai em busca da intimação almejada Sem dúvida após a edição da Lei 114192006 tratando da informatização do processo judicial essa situação tende a ser alterada Poderá pois o juízo deprecado por meio eletrônico intimar os interessados acerca da data designada para a audiência art 4º Entretanto como no processo criminal o representante do Ministério Público e o defensor público ou dativo precisam ser intimados pessoalmente entendemos deva ainda prevalecer a intimação feita dessa forma no juízo deprecante em relação à expedição da precatória Após o juízo deprecado a título de mera complementação providenciaria a intimação por meio eletrônico sem prejuízo das providências das partes para diligenciar a respeito da data marcada como acima exposto A publicação eletrônica também foi regulada A publicação eletrônica na forma deste artigo art 4º 2º Lei 114192006 substitui qualquer outro meio e publicação oficial para quaisquer efeitos legais à exceção dos casos que por lei exigem intimação ou vista pessoal Por isso continuaria não bastando quanto ao defensor público ou dativo e ao representante do Ministério Público a intimação por meio eletrônico providenciada pelo juízo deprecado Assim esta última modalidade meio eletrônico deve ser considerada para fins de precatória mera complementação A propósito vejase o conteúdo da Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha Portanto se até mesmo a intimação da expedição constitui nulidade somente reconhecível após a demonstração de efetivo prejuízo o que dizer da intimação da data designada para a realização do ato Cremos ser de fato prescindível Editouse a Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça Intimada a defesa da expedição da carta precatória tornase desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado Cumprindo o disposto nessa Súmula conferir STJ IV Assim nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores Súmula 155STF a ausência de intimação da defesa da expedição de carta precatória para inquirição de testemunhas é causa de nulidade relativa o que impõe sua arguição em momento oportuno e a demonstração de efetivo prejuízo o que se verificou no caso concreto Precedentes AgRg no AREsp 1373946 DF 5ª T rel Felix Fischer 26022019 vu 4 Ao interpretar a disposição normativa inserida no art 222 do Código de Processo Penal o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento sintetizado no enunciado sumular 273STJ acerca da desnecessidade de intimação do acusado e do seu defensor da data da audiência realizada no juízo deprecado sendo suficiente que sejam cientificados da expedição da carta precatória Precedentes do Supremo Tribunal Federal 5 Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que embora praticado em desacordo com a formalidade legal atinge a sua finalidade restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo 6 No caso atingida a finalidade do ato e inexistente qualquer prejuízo à ampla defesa sequer comprovado pelo paciente não há falar em nulidade processual por ausência de intimação da defesa da data da realização da audiência no juízo deprecado 7 Habeas corpus não conhecido HC 294160 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 08082017 vu Quando a realização da oitiva da testemunha se der por videoconferência consultar a nota 107A em relação à intimação das partes 107 Presença do réu no juízo deprecado para a inquirição das testemunhas é dispensável conforme o caso Há duas posições a esse respeito a a jurisprudência majoritariamente vem reconhecendo que a presença do réu no juízo deprecado é dispensável podendo ser colhido o depoimento somente com a participação da acusação e da defesa técnica b grande parte da doutrina insurgese contra esse procedimento argumentando que a ampla defesa e o contraditório ficam arranhados inexistindo razão para haver dois métodos garantir a presença do réu no juízo natural da causa e tornála irrelevante no juízo deprecado Afirma Antonio Magalhães Gomes Filho que tal situação de dispensa configura inequívoca e grave violação do contraditório pois a defesa ampla assegurada pela Constituição exige não somente que os atos instrutórios sejam praticados na presença e com a participação do defensor técnico mas também que seja assegurado ao acusado o direito de participar pessoalmente dos mesmos aliás é ele acusado quem presumivelmente teve contacto direto com os fatos e possui melhores condições para fornecer ao advogado as informações necessárias para a definição da linha de perguntas e reperguntas à testemunha se está custodiado não pode ter esse direito cerceado e a irregularidade no caso diz respeito à infringência de normas constitucionais garantias da ampla defesa e do contraditório e da disposição da Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 8 2 letra f que assegura o direito de inquirir as testemunhas devendo dar lugar ao reconhecimento de nulidade absoluta Direito à prova no processo penal p 154155 Em idêntico prisma Antonio Scarance Fernandes Processo penal constitucional p 71 Preferimos nesse caso sustentar posição intermediária Nem sempre a presença do réu no juízo deprecado é indispensável Devemos observar que o processo penal não pode ficar alheio à realidade do país continental como o Brasil Além disso temos seriíssimas deficiências em nosso sistema judiciário Atualmente para haver a simples transferência de um réu preso por exemplo na Região Norte para a Região Sul demorase período impressionante atingindo vários meses quiçá anos Logo são muitos os casos de instruções paralisadas e de acusados detidos provisoriamente sem julgamento por longos períodos porque não se realiza a sua transferência para o distrito da culpa Nada disso por certo justifica massacrar o direito à audiência tampouco o direito à ampla defesa e ao contraditório embora tenhamos que buscar soluções razoáveis para atender à nossa realidade deixando de sustentar o inatingível Por isso quando o réu está respondendo a um processo em determinada localidade é de todo conveniente que se providencie a sua transferência para essa Comarca a fim de que possa acompanhar a instrução No mínimo precisa ser apresentado para tal finalidade mesmo que continue preso em outro lugar Entretanto imaginese o caso de alguém respondendo a processo em São Paulo e arrolando testemunhas em todo o Brasil certo de que o Estado jamais conseguirá a tempo remeter precatórias para esses lugares garantindo a sua presença para acompanhar a audiência Estará plantando propositadamente uma nulidade no processo com o que não se pode aquiescer Para que estar presente durante o depoimento de testemunhas de antecedentes por exemplo Que grande auxílio poderá prestar no local ao seu advogado que não possa ser feito de antemão Cremos que na maior parte dos casos é dispensável ser o réu apresentado no juízo deprecado para ouvir uma ou outra pessoa mormente quando não se refira diretamente a um depoimento essencial para o deslinde da causa Fazemos no entanto ressalva a tal postura quando estivermos diante de um depoimento a envolver o reconhecimento do réu Se alguém for ouvido em outra Comarca e necessitarse do reconhecimento para que a autoria seja provada parecenos que o Estado deve garantir a presença do réu para tal finalidade pois o reconhecimento por fotografia é extremamente claudicante e nem mesmo é previsto em lei Em conclusão nesses casos deve prevalecer o bom senso evitando se que o impossível seja atingido ou seja garantir a presença do réu em todas as audiências deprecadas em qualquer ponto do Brasil bem como não se pode extrair do acusado o direito inexorável de estar face a face com a pessoa que pretende reconhecêlo como autor de crime grave A ausência do réu na audiência do juízo deprecado pois para nós pode constituirse nulidade relativa que depende da demonstração efetiva do prejuízo e da provocação da parte interessada 107A Precatória e continuidade da instrução antes da reforma processual penal introduzida pelas Leis 116892008 e 117192008 expedida precatória para a oitiva de testemunha o juiz conduzia a instrução normalmente interrogando o réu ouvindo as testemunhas de acusação depois as de defesa e somente ao final cobravase o retorno da carta precatória Atualmente recebida a defesa prévia do acusado expedida a precatória designase uma só audiência para instrução e julgamento Neste ato serão colhidos todos os depoimentos realizados os debates e julgado o feito Por isso entre a expedição e a data da audiência é preciso tempo razoável para a precatória estar de volta No entanto qualquer outra intercorrência incidente de falsidade por exemplo pode ser admitida e processada uma vez que a instrução não se encontra suspensa diante da expedição de precatória Registrese STJ 4 A orientação firmada por este Superior Tribunal de Justiça consigna que a expedição de carta precatória para a inquirição de testemunhas não impede a realização do interrogatório do acusado 5 Conquanto recomendável que o interrogatório seja o último ato da instrução é possível a realização do ato quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e vítima conforme previsão expressa do art 222 1º do CPP ao dispor que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal HC 441533SP Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe 27082018 RHC 106872 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 06082019 vu TJSP Apelação Lesão corporal leve Preliminar objetivando o reconhecimento de cerceamento da acusação Inviabilidade A expedição de carta precatória não tem o condão de suspender o curso do processo nos moldes disciplinados pelo art 222 1º do CPP Representante do Parquet que na qualidade de titular da ação penal sequer insistiu na oitiva deprecada uma vez convencido de sua desnecessidade Prevalecimento da regra do recebimento da causa no estado em que estiver Rejeitada Ap 00053814420118260441 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 11102016 vu TJMT Conquanto a observância à ordem sequencial dos atos na instrução probatória em solenidade oral art 400 do CPP art 57 da Lei n 113432006 não seja por óbvio previsão redundante sem maior finalidade útil mas de formalidade que se consubstancia em uma garantia e portanto deve ser observada pelo condutor do feito temse que a expedição de cartas precatórias para a oitiva de testemunhas em localidades diversas do foro competente não suspendem a instrução criminal que continuará transcorrendo normalmente art 222 do CPP HC 591152016 MT 3ª Câmara Criminal rel Gilberto Giraldelli 18052016 vu TJMS A pendência no cumprimento de um ato deprecado que possui por objetivo a oitiva de testemunha de acusação não obsta necessariamente a realização da audiência de instrução eis que na forma da lei a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal art 222 par 1º do Código de Processo Penal Ademais a inversão da ordem do interrogatório constitui mera irregularidade capaz configurar nulidade relativa exigindo pois a efetiva demonstração do prejuízo o que não ocorre quando a realização do ato conta com a anuência da Defesa RSE 00026834020158120045 MS 3ª Câmara Criminal rel Francisco Gerardo de Sousa 23032017 vu 107B Juntada da precatória a qualquer tempo o retorno da precatória após o prazo fixado pelo juiz deprecante pode significar a inutilidade da prova para o julgamento naquela instância Afinal não se aguarda indefinidamente a produção da prova testemunhal no juízo deprecado Se a sentença já tiver sido proferida o depoimento colhido fora da Comarca poderá não ser útil Entretanto não se despreza o que foi produzido juntandose a precatória aos autos Havendo recurso ainda poderá ser viável a exploração da prova pelo tribunal Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do art 222 2º do Código de Processo Penal a ausência de devolução da carta precatória no prazo assinado pelo juízo deprecante não prejudica a evolução processual da ação penal sendo possível a prática de outros atos de instrução e até mesmo a prolação de provimento jurisdicional resolutivo da demanda Precedentes AgRg no REsp 1686521 CE 5ª T rel Jorge Mussi 11062019 vu 107C Videoconferência a utilização da videoconferência ou outro recurso similar para a oitiva de testemunha que não resida no âmbito da competência do juiz da causa tem a finalidade de substituir o uso da carta precatória Tal medida somente se implantará de fato quando todas as Comarcas dispuserem da aparelhagem necessária para a videoconferência Portanto duas situações coexistirão a a expedição da tradicional precatória nos termos do art 222 caput e 1º e 2º b a utilização da videoconferência desde que o juiz da causa possua o aparato necessário bem como o juízo do lugar onde a testemunha reside Assim ocorrendo expedese uma precatória com o fim exclusivo de intimar a testemunha a comparecer ao fórum de sua Comarca em determinada data para que em estúdio apropriado seja conectada ao juiz deprecante Este fará a inquirição que poderá ocorrer em data anterior à da audiência de instrução e julgamento por cautela ou se não for possível tal inquirição pode darse durante a realização da audiência de instrução e julgamento Não há cabimento para a testemunha ser ouvida em videoconferência pelo juízo deprecado pois esse é o método antigo quando a precatória só podia concretizarse desse modo Aliás não teria sentido o juiz deprecante assistir o colega fazendo perguntas à testemunha se ele mesmo pode realizar a inquirição pelo sistema tecnológico avançado Permitese a presença do defensor Em outros termos não é obrigatória mas facultativa Mas assim sendo por uma questão de igualdade das partes no processo devese permitir também a presença do órgão acusatório Para tanto no cenário da videoconferência o magistrado determina a expedição da precatória para a designação de data pelo juízo deprecado com o objetivo de ouvir a testemunha em estúdio Dessa data o juiz deprecante autoridade a inquirir a testemunha intimará as partes para que querendo possam acompanhar a oitiva Desnecessária é a presença do réu Aliás podem as partes inclusive fazer perguntas à testemunha conforme o sistema previsto pelo art 212 do CPP Se todos estiverem reunidos em audiência de instrução e julgamento o mesmo procedimento se dará com a diferença de que o juiz terá cientificado as partes a respeito da inquirição das testemunhas residentes em outras Comarcas na mesma data dessa audiência concentrada 107D Ordem de inquirição quando a prova é produzida por meio de carta precatória inexiste ordem imperiosa para a oitiva de testemunhas afinal quem está inquirindo nem é o juiz do feito mas um outro na comarca deprecada Podese ouvir a testemunha de defesa antes da testemunha de acusação por exemplo Excepcionalmente havendo necessidade de ouvir antes determinada testemunha de acusação assim será pleiteado ao magistrado fundamentandose o pleito Conferir STJ Esta Corte Superior de Justiça firmou a compreensão no sentido de que a inversão da oitiva de testemunhas de acusação e defesa não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória cuja expedição não suspende a instrução criminal RHC 38435 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz DJ 06052014 Ver também a nota 107A supra Art 222A As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade107E107F arcando a parte requerente com os custos de envio107G Parágrafo único Aplicase às cartas rogatórias o disposto nos 1º e 2º do art 222 deste Código107H 107E Imprescindibilidade da rogatória a introdução do disposto no art 222A é correta pois é sabido o uso indevido em grande parte dos casos da carta rogatória com o simples objetivo de atrasar a instrução e se possível no futuro semear a prescrição Ademais o custo para a expedição também é elevado O binômio exigido imprescindibilidade custo deverá limitar ao absolutamente indispensável ao menos na esfera criminal a utilização da rogatória Deverá a parte interessada demonstrar ao juiz a imprescindibilidade vale dizer convencer o magistrado de que sem aquela prova tornase inviável julgar o feito com imparcialidade e de acordo com a verdade real Por isso é ônus da parte antecipar o que a testemunha deverá falar ao ser ouvida configurando o contorno necessário para aquilatar a sua indispensabilidade Nesse sentido STF O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em ação penal movida pelo Ministério Público Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado Mensalão para por maioria deferir a expedição de carta rogatória para a oitiva de parte das testemunhas residentes no exterior arroladas por réus da citada ação penal fixando para o seu cumprimento prazo de 6 meses a partir da data da expedição Entendeuse que somente em relação a alguns réus teria sido demonstrada a imprescindibilidade da prova oral requerida conforme exigido pelo art 222A do CPP Rejeitouse ainda a alegação de inconstitucionalidade do referido preceito examinandoa sob dois aspectos Quanto à exigência da demonstração prévia da imprescindibilidade das cartas rogatórias aduziuse tratarse de norma que em última análise teria explicitado diretriz já imposta ao juiz consistente no dever que lhe incumbe de velar pela rápida solução do litígio indeferindo as provas inúteis impertinentes ou protelatórias nos termos do que prescreve o art 125 II do CPC1973 cc o art 3º do CPP e o art 400 deste mesmo diploma legal Asseverou se que a aludida norma seria consentânea com o inciso LXXVIII do art 5º da CF que assegura a todos no âmbito judicial e administrativo a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação AP 470 QO MG Pleno rel Joaquim Barbosa 10062009 mv STJ Estando fundamentada a negativa de oitiva das testemunhas residentes no exterior e não demonstrada a imprescindibilidade da prova como determina o art 222A do CPP é afastada a alegação de cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório Precedentes desta Corte 7 Recurso em Habeas Corpus improvido RHC 42954 PE 6ª T rel Nefi Cordeiro 20102016 vu Na espécie a expedição de carta rogatória à míngua da justificativa de imprescindibilidade conforme determinação do artigo 222A do Código de Processo Penal foi corretamente indeferida RHC 42500 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 14112014 vu 107F Indeferimento da expedição de rogatória como regra não cabe recurso algum O indeferimento de produção de prova não comporta recurso de acordo com a legislação processual penal Inexiste previsão no rol do art 581 recurso em sentido estrito nem se trata de decisão definitiva ou com força de definitiva apelação Logo em casos teratológicos causando autêntica inversão tumultuária podese ingressar com correição parcial Eventualmente se houver nítido constrangimento ao réu é válido o uso do habeas corpus conforme o caso concreto 107G Custos de envio o interessado deve arcar com os custos que são elevados inclusive pelo fato de exigir tradução de toda a documentação remetida É natural entretanto tratandose de réu pobre não se poder exigir dispêndio algum Conferir STF No que se refere à parte final do art 222A do CPP que impõe à parte requerente o pagamento dos custos de envio das rogatórias que pretende ver expedidas observouse que a regra deveria ser lida em harmonia com o disposto no art 5º LXXIV da CF o qual prevê que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Dessa forma tratandose de pessoa dotada de recursos financeiros deverseia cobrar os serviços de natureza extraordinária que a seu pedido lhe seriam prestados como no caso dos custos de expedição de carta rogatória Caso contrário tendo em conta o disposto no art 2º parágrafo único da Lei 106050 concederseia o benefício da assistência judiciária inclusive com o custeio pelo Estado das despesas relativas à expedição de cartas rogatórias Considerouse que esta seria a solução que melhor conciliaria os princípios constitucionais da inafastabilidade da prestação jurisdicional da razoável duração do processo e da obrigatoriedade de isenção do pagamento de encargos processuais por aqueles que não disponham de recursos para tanto Por fim destacou se que o art 3º I da Resolução 3892009 do Supremo o qual estabelece a isenção de custas e do porte de remessa e retorno dos autos nos processos criminais salvo os de natureza privada também não constituiria óbice à aplicação do art 222A do CPP haja vista que este dispositivo além de estar previsto no próprio CPP cuidaria especificamente da expedição de cartas rogatórias devendo ser ele interpretado portanto em conformidade com o princípio da especialidade AP 470 QOMG Pleno rel Joaquim Barbosa 10062009 mv embora antigo é mantido por se tratar de tema raro na jurisprudência 107H Continuidade da instrução a expedição da carta rogatória não suspende a instrução criminal e o juiz deve fixar um prazo razoável para o seu retorno Ultrapassado tal prazo poderá ocorrer o julgamento e no futuro apenas se junta a rogatória aos autos Não é demais lembrar o longo período para o cumprimento de rogatórias de modo que o juiz deve valerse do disposto no caput do art 222A para evitar o deferimento de cartas inúteis Se for imprescindível precisa estabelecer um prazo razoável e somente após designar a audiência de instrução e julgamento Tratandose de réu preso o cuidado do magistrado deve ser maior limitando o prazo da rogatória ao mínimo possível para não prejudicar o andamento célere demandado pela instrução Eventualmente podese utilizar a videoconferência nos termos do art 222 3º do CPP dependendo do país estrangeiro e das suas normas locais além obviamente de possuir tecnológica para tanto Art 223 Quando a testemunha não conhecer a língua nacional será nomeado intérprete108 para traduzir as perguntas e respostas Parágrafo único Tratandose de mudo surdo ou surdomudo procederseá na conformidade do art 192109 108 Obrigatoriedade do intérprete a testemunha quando não falar o idioma nacional necessita expressarse por meio de um intérprete juramentado que traduzirá no ato as perguntas e respostas Não basta que o juiz e as partes conheçam o idioma estrangeiro pois sempre haverá chance para complicações e desvios de interpretação Evitandose pois que haja dissídio na maneira ou quanto ao sentido da expressão utilizada pela testemunha o melhor é que um intérprete seja encarregado de fazêlo sem qualquer envolvimento com o caso 109 Depoimento de surdomudo ver nota 45 ao art 192 Art 224 As testemunhas comunicarão110 ao juiz dentro de 1 um ano qualquer mudança de residência sujeitandose pela simples omissão às penas do não comparecimento 110 Comunicação de mudança de endereço uma vez arrolada como testemunha no inquérito ou no processo deve a pessoa ser alertada para o seu vínculo com o processo querendo isto significar que qualquer alteração de endereço precisa ser devidamente comunicada à autoridade judiciária competente O prazo para fazer essa comunicação é o suficiente para se acomodar no novo lugar com intuito de permanência isto é um ano Ultrapassado esse período pode responder por sua omissão segundo recomenda a norma As penas pelo não comparecimento aplicáveis a esta hipótese são o processo por crime de desobediência se o alerta foi realmente feito na ocasião de sua primeira oitiva além de ser submetida à condução coercitiva e dever pagar as diligências para sua localização Art 225 Se qualquer testemunha houver de ausentarse111 ou por enfermidade ou por velhice inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista o juiz poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes tomarlhe antecipadamente o depoimento 111 Ausência enfermidade e velhice a testemunha considerada peça chave para a instrução do processo penal como se viu no artigo antecedente está vinculada ao processo até o seu término Caso mude de endereço é obrigada a comunicar sob pena de responder pela sua omissão Entretanto podem ocorrer ausências necessárias para viagens longas ao exterior por exemplo razão pela qual de nada adianta comunicar ao juiz sendo cabível a sua inquirição prévia lembremos que há países que não cumprem carta rogatória do Brasil De outra parte pode estar a testemunha acometida de um mal incurável câncer por exemplo ou possuir idade muito avançada levando a crer que não sobreviverá por longo período aguardando o momento adequado para ser ouvida Antecipase assim a sua inquirição intimando se as partes e realizandose a audiência a qualquer tempo sem que se possa com isso alegar qualquer sublevação à ordem de instrução estabelecida em lei pois se trata de exceção Além disso a Lei 116902008 consagrou a possibilidade de se5 realizar a produção antecipada de provas até mesmo antes de iniciada a ação penal art 156 I CPP Na jurisprudência STF Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que se o acusado citado por edital não comparece nem constitui advogado pode o juiz suspenso o processo determinar produção antecipada de prova testemunhal apenas quando esta seja urgente nos termos do art 225 do Código de Processo Penal Precedentes Na espécie o juízo de primeiro grau valeu se de fórmulas de estilo genéricas aplicáveis a todo e qualquer caso sem indicar os elementos fáticos concretos que pudessem autorizar a medida Ausente a indicação de circunstância excepcional que justificasse a antecipação da produção da prova testemunhal há que se reconhecer a ilegalidade da colheita antecipada da prova oral na hipótese em exame Ordem concedida HC 130038 2ª T rel Dias Toffoli 14122015 vu STJ Não existindo o risco de perecimento da prova oral inviável o deferimento do pedido formulado pela defesa uma vez que não preenchidos os requisitos exigidos no artigo 225 do Código de Processo Penal para a oitiva antecipada de testemunha RHC 40686 MS 5ª T rel Jorge Mussi DJ 19112013 Capítulo VII DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS13A 1 Reconhecimento é o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa No ensinamento de Altavilla o reconhecimento é o resultado de um juízo de identidade entre uma percepção presente e uma passada Reconhecese uma pessoa ou uma coisa quando vendoa se recorda havêla visto anteriormente Psicologia judiciária v 1 p 386 2 Natureza jurídica é meio de prova Através do processo de reconhecimento que é formal como se verá a seguir a vítima ou a testemunha tem condições de identificar tornar individualizada uma pessoa ou uma coisa sendo de valorosa importância para compor o conjunto probatório 3 Reconhecimento fotográfico tem sido admitido como prova embora deva ser analisado com muito critério e cautela A identificação de uma pessoa ou o reconhecimento de uma coisa por intermédio da visualização de uma fotografia pode não espelhar a realidade dando margem a muitos equívocos e erros Entretanto se for essencial que assim se proceda é preciso que a autoridade policial ou judicial busque seguir o disposto nos incisos I II e IV do art 226 Tornase mais confiável sem nunca ser absoluta essa forma de reconhecimento Em nossa avaliação o reconhecimento fotográfico não pode ser considerado uma prova direta mas sim indireta ou seja um mero indício Com a cautela que lhe é natural diz Frederico Marques nesse contexto que tudo depende em cada caso das circunstâncias que rodearam o reconhecimento e dos dados que forem fornecidos pela vítima ou testemunha para fundamentar suas afirmativas Elementos de direito processual penal v 2 p 308 Registrese STJ 3 A jurisprudência deste Tribunal Superior admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico ainda que não observada a totalidade das formalidades contidas no art 226 do Código de Processo Penal sendo que quando ratificado em juízo sob a garantia do contraditório e ampla defesa pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação 4 No caso em exame os acusados foram apontados pelos ofendidos dentre inúmeras outras fotografias mostradas pela autoridade policial nos termos do art 226 II que prevê que a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada se possível ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança convidandose quem tiver de fazer o reconhecimento a apontála ausente qualquer constrangimento ilegal HC 495055 SC 5ª T rel Ribeiro Dantas 18062019 vu 1 A prova utilizada para fundamentar a condenação do Paciente reconhecimento fotográfico em sede policial é de extrema fragilidade haja vista que ainda que a inobservância das recomendações legais dispostas no art 226 do Código de Processo Penal não dê causa a nulidade do ato a inexistência de confirmação em juízo demonstra a sua insuficiência para embasar uma condenação quando não corroborada por outras provas HC 488495 SC 6ª T rel Laurita Vaz 18062019 vu 3A Reconhecimento de imagens e vozes não ingressa no contexto do art 226 do CPP pois inexiste a previsão de quais as formalidades a observar Por isso havendo necessidade de ser realizado o reconhecimento de alguma imagem ou de voz existirão duas possibilidades a prova pericial o exame será feito por especialista e transformarseá em laudo b prova testemunhal a testemunha fornece a sua impressão à autoridade competente Art 226 Quando houver necessidade de fazerse o reconhecimento de pessoa procederseá pela seguinte forma45A I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever6 a pessoa que deva ser reconhecida II a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada7 se possível8 ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança convidandose quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá la9 III se houver razão para recear10 que a pessoa chamada para o reconhecimento por efeito de intimidação ou outra influência não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida a autoridade providenciará para que esta não veja aquela11 IV do ato de reconhecimento lavrarseá auto pormenorizado12 subscrito pela autoridade pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais13 Parágrafo único O disposto no n III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento14 4 Reconhecimento informal a lei impõe como se observa nos incisos do artigo em comento uma forma específica para a prova produzirse não se podendo afastar desse contexto Assim para que se possa invocar ter havido o reconhecimento de alguém ou de algo é fundamental a preservação da forma legal Não tendo sido possível o ato não foi perdido por completo nem deve ser desprezado Apenas não receberá o cunho de reconhecimento de pessoa ou coisa podendo constituirse numa prova meramente testemunhal de avaliação subjetiva que contribuirá ou não para a formação do convencimento do magistrado Logicamente perde sua força embora não seja desprezível Ensina Tornaghi que a forma se exige para a existência do reconhecimento a inobservância da forma acarreta a inexistência deste ato mas não a inexistência de todo e qualquer ato E se o outro ato praticado convence o juiz não é possível dizer que ele não está convencido A lei prevê determinados meios de prova mas não impede outros Compêndio de processo penal t III p 929 Em igual posição está o magistério de Camargo Aranha Da prova no processo penal p 170 É posição firme na jurisprudência que o reconhecimento feito de maneira informal não macula o ato probatório STF As determinações constantes no art 226 do CPP constituem simples recomendações e sua inobservância não implica na nulidade do ato de reconhecimento ARE 869301 1ª T rel Rosa Weber 01122015 vu STJ É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art 226 do Código de Processo Penal servindo o paradigma legal como mera recomendação HC 474655 PR 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 21052019 vu 1 O reconhecimento de coisas e pessoas deve seguir o procedimento do art 226 do CPP mas sua inobservância não causa por si só a nulidade do ato Precedentes do STJ HC 494102 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 07052019 vu TRF1 O procedimento descrito no art 226 do Código de Processo Penal configura mera recomendação e pode ser realizado de forma diversa desde que não comprometida a finalidade da prova como se deu no presente caso Precedentes Ap Crim 00004150820164013314 TRF1 3ª T rel Mário César Ribeiro 01082018 vu TJDFT As formalidades previstas no art 226 do CPP são recomendações a serem atendidas quando possível sendo que o seu não atendimento não invalida as demais provas da autoria mormente quando o reconhecimento feito na fase extrajudicial é confirmado em Juízo APR 20150310124018 DFT 2ª Turma Criminal rel João Timóteo de Oliveira 23022017 vu Em suma os dispositivos deste artigo são praticamente ignorados Iniciouse pela falta de condições materiais nos fóruns das Comarcas brasileiras Solidificouse a partir do momento em que a jurisprudência chancelou essa deficiência não considerando nulidade a prática do reconhecimento informal 5 Reconhecimento feito em sala de audiência ou plenário do júri pela testemunha ou vítima tratase do reconhecimento informal que configura um mero desdobramento do depoimento ou das declarações prestadas Se o juiz preterir as formalidades exigidas neste artigo para empreender o reconhecimento o que se faz cotidianamente em muitos fóruns estaremos diante de prova testemunhal Embora não se possa considerar um autêntico reconhecimento é mais do que certo que os magistrados o levam em consideração para proferir os seus veredictos Cremos no entanto que havendo condições para a realização da prova tal como a lei requer caso o juiz abra mão do procedimento legal em caso de gerar dúvida quanto à autoria deve prevalecer a incerteza em favor do réu jamais se podendo dizer que ele foi reconhecido pela vítima em audiência por exemplo Mas excepcionalmente não havendo profundas divergências entre acusação e defesa quanto à autoria a maneira informal de reconhecimento pode ser admitida como um complemento à prova gerada exemplo disso ocorre quando o debate está em torno de ter havido ou não legítima defesa mas não nega a defesa a autoria do fato 5A Reconhecimento por videoconferência embora autorizado pelo art 185 8º do CPP consideramos inadmissível pois fere a ampla defesa e torna a prova extremamente informal Lamentavelmente tornouse o reconhecimento de pessoa um cenário informal feito em audiência com a testemunha apontando para o réu e dizendo ter sido ele o autor de determinado crime Pretendese agora que a mesma testemunha aponte o acusado pela tela de um monitor qualquer sem qualquer formalidade Pensamos ser abusiva essa forma de reconhecimento podendo gerar grave erro judiciário ver ainda os comentários ao referido art 185 8º 6 Descrição inicial do reconhecendo essa providência é importante para que o processo fragmentário da memória se torne conhecido vale dizer para que o juiz perceba se o reconhecedor tem a mínima fixidez guarda o núcleo central da imagem da pessoa que pretende identificar para proceder ao ato Se descrever uma pessoa de dois metros de altura não pode em seguida reconhecer como autor do crime um anão É a lei da lógica aplicada ao processo de reconhecimento sempre envolto nas naturais falhas de percepção de todo ser humano 7 Colocação ao lado de outras semelhantes na esteira do declinado na nota anterior o reconhecedor precisa se valer do processo de comparação para buscar no fundo da consciência a imagem efetiva daquele que viu cometer algo relevante para o processo Seja ele testemunha seja vítima precisa estabelecer um padrão de confronto para extrair a identificação certa ou então colocarse em profunda dúvida sendo incapaz de proceder ao reconhecimento O ideal pois é colocar pessoas semelhantes para serem apresentadas em conjunto ao reconhecedor 8 Abrandamento da regra aquiescemos nesse prisma com a lição de Tourinho Filho quando menciona que a expressão se possível referese à exigência de serem colocadas pessoas que guardem certa semelhança com a que deve ser reconhecida Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 432 e não com a obrigatoriedade de colocação de várias pessoas lado a lado Realmente o abrandamento da regra deve ser visto com relação ao aspecto visual de colaboradores do processo de reconhecimento visto ser possível inexistir no local quem tenha parecença com o reconhecendo razão pela qual outros serão eleitos para o ato Não se deve proceder ao reconhecimento individualizado ou seja somente entre reconhecedor e reconhecendo Se assim for feito como já mencionado não se trata de reconhecimento mas de mero testemunho Em sentido contrário permitindo o reconhecimento isolado do réu ver STJ O reconhecimento pessoal quando possível deve ser realizado conforme dispõem os arts 226 e 228 do Código de Processo Penal não havendo se falar em nulidade quando não é possível observar todos os requisitos legais Ademais para reconhecimento de eiva no processo penal deve a alegação ser feita oportunamente e com a efetiva demonstração do prejuízo conforme reza o art 563 do Diploma Processual Penal o que não se verificou EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 72789 CE 201102604620 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze DJ 18022014 TJDFT 1 Não há nulidade no reconhecimento pessoal realizado de forma diversa do que dispõe o art 226 do CPP sobretudo se em juízo a vítima confirma que reconheceu o réu e o aponta como autor do crime APR 20171210043342 DFT 2ª Turma Criminal rel Jair Soares 16082018 vu TJMG 1 O procedimento previsto no art 226 do Código de Processo Penal constituiu mera formalidade que se não observada não acarreta a nulidade do processo 2 Impõese a manutenção da condenação do acusado se embora não reconhecido pela vítima as demais provas produzidas demonstraram que ele era um dos autores do crime de roubo praticado Ap Crim 10411160063102001 MG 7ª Câmara Criminal rel Paulo Calmon Nogueira da Gama 18072018 9 Processo fragmentário do reconhecimento a imagem de algo ou alguém que se pode guardar na memória vai perdendo a intensidade precisão dos seus contornos a fixidez núcleo central e a regularidade harmonia estrutural com o passar do tempo razão pela qual o processo de reconhecimento valese de elementos lógicos auxiliares da natural deformação da imagem na consciência Por isso tornase interessante a colocação de pessoas semelhantes lado a lado para o indivíduo que pretende fazer o reconhecimento ter elementos de comparação que associados à lógica do seu raciocínio permitam chegar à conclusão de ser determinada pessoa a procurada ou então de não ser nenhuma das que lhe foram apresentadas A respeito ver Altavilla Psicologia judiciária v 1 p 387388 10 Receio de intimidação ou influência a cautela estabelecida pela norma processual penal é salutar e aplicase atualmente na maioria dos casos Crescendo o crime organizado e fortalecendose o delinquente diante da vítima e da testemunha é preciso que o Estado garanta a fiel aplicação da lei penal protegendo aqueles que colaboram com a descoberta da verdade real Assim havendo fundamento plausível é preciso que a autoridade policial tratase do reconhecimento na fase extrajudicial neste caso providencie o isolamento do reconhecedor Cumpre mencionar que tal regra já se tornou habitual nos processos de reconhecimento o que deflui natural em nosso entender pelo aumento da criminalidade e da violência com que agem os delinquentes 11 Isolamento visual procurase evitar que o reconhecedor sofra a influência do reconhecendo e por qualquer tipo de constrangimento ou mesmo sentimento de piedade não diga a verdade Por isso deve a autoridade providenciar o isolamento visual para que o último não veja o primeiro sempre que houver o temor da influência negativa de um sobre o outro 12 Auto pormenorizado é o registro por escrito de tudo quanto ocorrer no processo de reconhecimento Devem ser anotadas as reações do reconhecedor e todas as suas manifestações de modo a se poder analisar qual o processo mental utilizado para chegar à conclusão de que o reconhecendo é ou não a pessoa procurada Há necessidade de duas testemunhas presenciais do reconhecimento além da autoridade policial e do reconhecedor Essas pessoas podem ser chamadas a depor em juízo para confirmar e narrar o constatado no momento do reconhecimento ratificandoo como prova válida ou infirmandoo pela precariedade de elementos com que foi produzido É fundamental que a autoridade policial não se utilize de subordinados seus para validar tão importante prova 13 Valor do reconhecimento como meio de prova quando produzido na polícia tornase uma prova longe do crivo do contraditório embora possa ser confirmada em juízo não só por outro reconhecimento mas também pela inquirição das testemunhas que assinaram o auto pormenorizado na fase extrajudicial Tem como as demais provas colhidas no inquérito valor relativo necessitando de confirmação Quanto ao reconhecimento feito em juízo é prova direta mas sempre subjetiva e merecedora de análise cautelosa Se testemunhas são capazes de mentir em seus depoimentos é natural que reconhecedores também podem fazêlo durante o reconhecimento de alguém Além disso é preciso contar com o fator de deturpação da memória favorecendo o esquecimento e proporcionando identificações casuísticas e falsas O juiz jamais deve condenar uma pessoa única e tão somente com base no reconhecimento feito pela vítima por exemplo salvo se essa identificação vier acompanhada de um depoimento seguro e convincente prestado pelo próprio ofendido não demovido por outras evidências 14 Não aplicabilidade da preservação do reconhecedor frente ao reconhecido na fase judicial é nítida a finalidade da lei em preservar a pessoa colocada na difícil situação de reconhecer outra normalmente um criminoso e perigoso submetendose a situações de constrangimentos de toda ordem e impedindoa até mesmo de proceder à formação da prova com a isenção e idoneidade demandadas pela busca da verdade real no processo penal Assim é totalmente incompreensível a vedação estabelecida para a preservação da imagem do reconhecedor frente ao reconhecido em juízo Como leciona com pertinência Tornaghi a medida foi injustificável demonstrando que a lei brasileira preferiu seguir servilmente a italiana Compêndio de processo penal t III p 921 Em sentido oposto estando de acordo com a vedação e alegando razões óbvias sem as enumerar no entanto está a posição de Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 432 Justifica sua existência de modo ingênuo para a época atual Espínola Filho E apenas quando o reconhecimento dever efetivarse perante o julgador quer na fase da instrução criminal quer na do plenário de julgamento não haverá motivo de providenciar desse modo pois o ambiente em que se realiza o ato e a presença do juiz constituirão elementos de garantia suficientes para nada temer o reconhecedor Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 142 Somos levados a sustentar a evidente incompatibilidade do disposto neste parágrafo único com a realidade e sobretudo com os princípios processuais entre os quais o da busca da verdade real E frisese sem qualquer arrepio à ampla defesa e ao contraditório pois não vislumbramos qual pode ser o interesse do réu em constranger a vítima ou a testemunha ficando frente a frente com ela na fase do reconhecimento Há muito se utiliza esse método de proteção isolando reconhecedor e reconhecendo nos fóruns brasileiros até com a construção de salas especiais de reconhecimento nas novas unidades à semelhança das existentes na polícia Não há como se exigir de uma testemunha ou vítima ameaçada que fique frente a frente com o algoz apontandolhe o dedo a descoberto e procedendo ao reconhecimento como se fosse algo muito natural Portanto cremos que a norma em comento deve ser interpretada em sintonia com as demais existentes hoje no processo penal brasileiro inclusive sob o espírito de proteção trazido pela Lei 980799 permitindo até mesmo a troca de identidade de pessoa ameaçada para que seu depoimento seja isento e idôneo Defendemos que a leitura deste dispositivo deve ser no sentido da possibilidade do reconhecimento em juízo ser feito com ou sem o isolamento do reconhecedor conforme as condições locais enquanto na polícia o isolamento é obrigatório Na fase extrajudicial não havendo possibilidade de garantia de que o reconhecendo não verá o reconhecedor não se produz a prova Aguardase que o processo chegue a juízo Assim estaria incorporado o pode não ter aplicação em lugar de não terá aplicação no parágrafo único Quem dessa forma não entender ou seja pretenda aplicar com rigorismo o disposto neste parágrafo sem qualquer flexibilidade jamais conseguirá de testemunha ou vítima ameaçada um reconhecimento válido Portanto se for para deixar o reconhecedor temeroso frente ao reconhecendo é melhor não fazer o reconhecimento isto é não seguir a formalidade legal Opinamos então como segunda opção pelo abandono da forma prevista no parágrafo único para o reconhecimento de pessoa ou coisa mantendose o reconhecimento informal mas devidamente cercado das cautelas de proteção Portanto se alguém se mostrar constrangido por realizar o reconhecimento face a face em juízo deve o magistrado garantir a sua proteção ocultandoo do reconhecendo e dando a essa prova o valor que ela possa merecer como se fosse um testemunho Exigir outra postura é contrariar a realidade e nunca andou bem a lei que o fez nem o intérprete que com isso compactuou Art 227 No reconhecimento de objeto15 procederseá com as cautelas estabelecidas no artigo anterior no que for aplicável16 15 Objetos passíveis de reconhecimento fornecenos a relação Espínola Filho a coisas que sob variada forma relacionemse com o fato delituoso b coisas sobre as quais recaiu a ação do criminoso c coisas com as quais levouse a efeito a infração penal tais como ocorre com os instrumentos do delito d coisas que acidentalmente foram alteradas modificadas ou deslocadas pela ação criminosa direta ou indiretamente e coisas que se constituíram no cenário da ocorrência do fato punível Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 146 16 Aplicabilidade das normas do artigo antecedente para o reconhecimento de coisas podese seguir o disposto nos incisos I II e IV do art 226 Na jurisprudência TJRJ 1 A eventual falta de observação das determinações contidas no artigo 226 do CPP norma que detalha a forma de realização do reconhecimento é considerada como uma recomendação e não exigência e o dispositivo foi em parte observado conquanto exista a impossibilidade de se atender ao inciso II do artigo 226 do Código de Processo Penal sendo porém efetuado nos exatos termos do artigo 227 do referido diploma legal Precedentes Ap 0087096 2620158190001 RJ 3ª Câmara Criminal rel Suimei Meira Cavalieri 20102016 vu Art 228 Se várias17 forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto cada uma fará a prova em separado evitandose qualquer comunicação entre elas 17 Reconhecimento coletivo ou em grupo é inadmissível Não se pode aceitar que várias pessoas ao mesmo tempo umas influenciando as outras o que seria natural diante da situação gerada possam reconhecer pessoas ou coisas O processo é individualizado cada qual tendo a sua oportunidade de se manifestar livremente a respeito da pessoa ou da coisa a ser reconhecida Tornase importante ainda que a autoridade providencie a incomunicabilidade daquele que já participou da diligência com o que ainda vai empreendêla de modo a livrar a prova de qualquer mácula A infringência ao disposto neste artigo torna inviável a aceitação da prova como reconhecimento podendose dar a ela no entanto o valor que o juiz achar conveniente Na jurisprudência TJPR I A inobservância à regra insculpida nos artigos 226 e 228 do Código de Processo Penal por si só não resulta em nulidade do reconhecimento pessoal Eventual prejuízo decorrente do ato deve ser demonstrado para que seja possível o reconhecimento da nulidade nos termos do artigo 563 da lei adjetiva penal Ap Crim 14510546 PR 4ª Câmara Criminal rel Celso Jair Mainardi 11022016 vu Capítulo VIII DA ACAREAÇÃO13 1 Conceito de acareação é o ato processual presidido pelo juiz que coloca frente a frente declarantes confrontando e comparando manifestações contraditórias ou divergentes no processo visando à busca da verdade real Registremos que a acareação tal como prevista neste Capítulo pode ser realizada igualmente na fase policial art 6º VI CPP 2 Natureza jurídica tratase de meio de prova porque por seu intermédio o magistrado conseguiria eliminar do processo declarações e depoimentos divergentes que constituem autênticos obstáculos à descoberta da verdade material 3 Valor da acareação teoricamente é um meio de prova dos mais promissores uma vez que serviria para contornar as mais intrincadas contradições entre testemunhas entre estas e vítima entre corréus entre estes e o ofendido ou testemunhas entre vítimas enfim possibilitaria o reequilíbrio das provas colhidas em autêntica desarmonia permitindo o correto deslinde da causa Na prática no entanto é inócua e sem utilidade uma vez que raramente as pessoas confrontadas voltam atrás e narram de fato a verdade do que sabem Art 229 A acareação será admitida4 entre acusados entre acusado e testemunha entre testemunhas entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida e entre as pessoas ofendidas sempre que divergirem em suas declarações sobre fatos5 ou circunstâncias relevantes6 Parágrafo único Os acareados serão reperguntados7 para que expliquem os pontos de divergências reduzindose a termo o ato de acareação7A 4 Admissão da acareação pode darse como prevê a norma entre todos os sujeitos envolvidos no processo a entre corréus respeitado naturalmente o direito ao silêncio e a possibilidade que têm de não se autoacusar b entre réu e testemunha respeitado também nesse caso o direito ao silêncio e o privilégio contra a autoacusação c entre testemunhas nesta hipótese é de se destacar dois pontos fundamentais a possibilidade de retratação de uma delas que estiver mentindo eliminando a tipicidade do delito anteriormente cometido art 342 2º CP bem como o privilégio contra autoacusação Assim as testemunhas podem evitar a retificação do que já disseram antes para não se envolverem em hipótese de autoincriminação Por outro lado na prática terminam mantendo exatamente o declarado para que na sua visão não piorem o já realizado Seria extremamente conveniente que feita acareação entre testemunhas o magistrado explicasse com detalhes as duas alternativas referidas retratação e proteção contra autoincriminação além de como é óbvio tratandose de testemunhas repetir o dever de falar somente a verdade d entre vítima e acusado hipótese de remoto sucesso pois são partes antagônicas no processo e com relação ao fato delituoso ambos prestando esclarecimentos sem o compromisso de dizer a verdade e entre vítima e testemunha tratase de alternativa envolvendo a ausência do dever de dizer a verdade do lado do ofendido com a possibilidade da testemunha se retratar ou protegerse contra a autoincriminação f entre vítimas situação que envolve duas partes sem o compromisso de narrar a verdade logo de difícil proveito Na jurisprudência TJMA A existência de contradições entre os depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo da mesma testemunha não dá ensejo à realização de acareação que pressupõe logicamente a contradição entre depoimentos de pessoas distintas Inteligência do art 229 do CPP ACR 87202011 MA Pedreiras rel José Luiz Oliveira de Almeida DJ 17062011 5 Fatos e circunstâncias relevantes o objeto da acareação há de ser fato qualquer acontecimento ou circunstância particularidades ou peculiaridades que acompanham o acontecimento relevante importante ou valoroso para o deslinde da causa Logo não deve o juiz deferir acareação sobre fatos periféricos irrelevantes para a apuração do crime e de suas circunstâncias tampouco sobre fatos importantes mas que não revelem contradições fundamentais visto que pequenas divergências são naturais às narrativas das pessoas Mereceriam isto sim uma acareação as testemunhas que oferecessem depoimentos extremamente precisos e detalhados sem qualquer falha indicadores de fraude ou inverdades programadas Nessa linha anote se o ensinamento de Altavilla que considera o testemunho absolutamente exato uma exceção razão pela qual pode gerar a natural suspeita do juiz Psicologia judiciária v 2 p 325 Na jurisprudência TJSP Cerceamento de defesa não caracterizado Indeferimento da realização de acareação era de rigor Realização do procedimento não alteraria o panorama probatório Ap 00165327820118260482 SP 10ª C D C rel Nuevo Campos 05022015 vu TJSC Não constitui ilegalidade e consequentemente cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de acareação formulado pelo acusado se não demonstrada nos autos a sua necessidade Ap Crim 20150343030 SC 4ª C C rel Roberto Lucas Pacheco 03092015 vu 6 Requerimento das partes ou procedimento de ofício pode a acareação ser requerida por qualquer das partes e também determinada de ofício pelo magistrado A sua realização fica ao prudente critério do julgador visto ser a ele que o conjunto probatório se destina Portanto nem sempre o indeferimento da produção da prova configura algum tipo de cerceamento Nesse prisma TJSC O juiz é o destinatário das provas uma vez que estas servem para a formação de seu convencimento de modo que lhe é permitido o indeferimento de diligência que entender protelatória ou desnecessária Assim a necessidade de se proceder à acareação entre coacusados e testemunhas nos moldes dos arts 229 e 230 do CPP amparase em juízo de mera conveniência do magistrado caso considere relevante as discrepâncias existentes entre os depoimentos o que não ocorreu na hipótese vertente razão pela qual motivadamente negou a realização de tal ato Ap Crim 20090221546 SC 2ª CC rel Salete Silva Sommariva 14122010 vu 7 Procedimento do magistrado na condução da acareação após a colocação frente a frente na presença das partes acusação e defesa das pessoas que devem aclarar as divergências apresentadas em suas declarações deve o juiz destacar ponto por ponto as contradições existentes Paulatinamente obtém de ambos os esclarecimentos necessários fazendo reperguntas como diz a lei ou seja reinquirindo exatamente a questão controversa Conforme as reperguntas forem sendo respondidas pelos envolvidos o juiz vai ditando as explicações compondo o termo Alerta com pertinência Bento de Faria que as testemunhas não devem se limitar a manter o quanto já disseram mas hão de dar as razões que justifiquem suficientemente os seus ditos podendo prestar novos esclarecimentos ou retificar os anteriores Código de Processo Penal v 1 p 327 7A Acareação por videoconferência cuidase de hipótese prevista pelo art 185 8º do CPP redação dada pela Lei 119002009 Entendemos ser raro o sucesso da acareação quando normalmente realizada colocandose os envolvidos frente a frente imaginese a concretização da mesma diligência por vídeo significando maior tendência ao fracasso Checar os nossos comentários ao referido art 185 8º Art 230 Se ausente alguma testemunha8 cujas declarações divirjam das de outra que esteja presente a esta se darão a conhecer os pontos da divergência consignandose no auto o que explicar ou observar Se subsistir a discordância expedirseá precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente9 transcrevendose as declarações desta e as da testemunha presente nos pontos em que divergirem bem como o texto do referido auto a fim de que se complete a diligência ouvindose a testemunha ausente pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial10 ao processo e o juiz a entenda conveniente 8 Acareação a distância tratase de uma providência criada inovadoramente pelo Código de Processo Penal de 1941 como bem demonstra a Exposição de Motivos Tornase possível promover a acareação entre pessoas que não estão face a face fazendo com que os pontos divergentes sejam esclarecidos diretamente pela pessoa presente através das reperguntas feitas pelo juiz Segundo cremos se algum valor pode haver na acareação é justamente a colocação de duas pessoas cujos depoimentos são contraditórios frente a frente para que o magistrado tenha a oportunidade de perceber inclusive através de pequenos gestos corporais e faciais frases e estado de espírito quem está mentindo e quem fala a verdade Realizado o ato por precatória a prova é esvaziada em grande parte restando pouca chance de ter sucesso Assim inicialmente o magistrado colhe as respostas acerca das contradições da pessoa presente para depois expedir precatória à autoridade judiciária onde se encontra a pessoa ausente que poderá esclarecer na sua visão as divergências existentes É possível ocorrer duas situações a a pessoa presente está na Comarca do juiz do feito e a ausente em outra Convoca o magistrado a residente na sua esfera de jurisdição ouvindoa sobre as contradições existentes Se tudo ficar esclarecido devidamente nenhuma outra providência é tomada b ouve o juiz a pessoa presente persistindo as contradições expedese precatória para outro magistrado ouvir a pessoa ausente porque reside em Comarca diversa 9 Testemunha ausente entende Espínola Filho que a pessoa ausente não necessariamente precisa residir em outra Comarca mas pode ter falecido ou ter ficado insana Dessa forma os pontos de divergência serão confrontados pelo que a ausente tiver declarado com o que a presente puder esclarecer Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 154 10 Princípio da economia processual vigendo no processo penal recomendase que a instrução seja o mais célere possível especialmente no que concerne aos réus presos Por isso o juiz somente deferirá a acareação a distância caso seja essencial para a busca da verdade real e com sérios fundamentos de que possa ter algum resultado Capítulo IX DOS DOCUMENTOS12A 1 Conceito de documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano que sirva para expressar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante São documentos portanto escritos fotos fitas de vídeo e som desenhos esquemas gravuras disquetes CDs DVDs pendrives emails entre outros Trata se de uma visão amplificada do tradicional conceito de documento simples escrito em papel tendo em vista a evolução da tecnologia e aos poucos a substituição da estrutura material tradicional por outras inovadoras e que igualmente permitem a fixação de uma base de conhecimento À sua época já fixava Espínola Filho de maneira ampla o conceito de documento mencionando o seguinte Pouco importa a forma por que se objetive a manifestação da vontade ou do pensamento pode tratar se de uma declaração manuscrita datilografada impressa desenhada esculpida gravada por meio de letras de cifras de figuras de notas musicais de hieróglifos de sinais telegráficos estenográficos etc Em suma não é possível estabelecer limitações devendo aceitarse qualquer elemento material apto a receber e conservar uma declaração de vontade ou de pensamento expresso por qualquer modo capaz de ser compreendido traduzido interpretado Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 160 Sobre a consideração de ser prova documental a filmagem de vídeo ver a nota 5A no Capítulo I deste Título Vale registrar ainda o disposto na Lei 114192006 a respeito da informatização do processo judicial Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia de origem e de seu signatário na forma estabelecida nesta Lei serão considerados originais para todos os efeitos legais art 11 caput Os demais parágrafos do referido art 11 disciplinam a validade de utilização do documento produzido eletronicamente e seu acesso pelas partes Tornase pois mais uma confirmação de que o antigo conceito de documento como singelo papel já não mais pode ser adotado Avançase na modernidade e mesmo que o Código de Processo Penal continue a visualizar somente o papel como forma documental é preciso levar em conta as demais bases materiais dispostas a receber e registrar informes importantes para servir de prova 2 Email deve ser considerado documento baseado no critério ampliativo do conceito de documento abrangendo outras bases suficientes para registrar pensamentos ou outras manifestações de vontade é de ser considerado documento o email armazenado dentro de um computador no disco rígido 2A Parecer de jurista não se considera documento pois não expressa nenhum fato juridicamente relevante ao processo Cuidase de mera opinião acerca de um tema ou de uma decisão Aliás do mesmo modo a petição da parte também não pode ser considerada um documento Desse modo não existe necessidade de se submeter ao contraditório o parecer juntado aos autos acompanhando razões ou contrarrazões de recurso Conferir STF Parecer da lavra de jurista renomado não constitui documento nos termos da legislação processual penal vigente RHC 94350SC 1ª T rel Cármen Lúcia 14102008 vu Art 231 Salvo os casos expressos em lei3 as partes poderão apresentar documentos4 em qualquer fase do processo4A 3 Regra para apresentação de documentos no processo qualquer fase admite a juntada de documentos sempre se providenciando a ciência das partes envolvidas exceto quando a lei dispuser em sentido diverso No procedimento do júri por exemplo não se admite que a parte apresente no plenário um documento não juntado aos autos com ciência do adversário pelo menos três dias antes do julgamento art 479 CPP Na jurisprudência STJ 3 Muito embora o art 231 do Código de Processo Penal disponha que salvo os casos expressos em lei as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo a regra citada não é absoluta sendo que as provas manifestamente protelatórias ou tumultuárias podem ser indeferidas pelo magistrado HC n 250202SP Rel Ministra Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJSE DJe 28112013 4 Não se constata ilegalidade na decisão combatida e no desentranhamento das declarações pois além de visarem formar o juízo de convencimento da magistrada são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual AgRg no HC 504589 MG 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 14052019 vu IV No que concerne ao indeferimento de juntada do depoimento da vítima prestada nos autos desmembrados nos termos do disposto no art 231 do CPP é facultada às partes a juntada de documentos em qualquer fase processual Entretanto essa regra não é absoluta admitindose o indeferimento pelo órgão julgador quando considerálos irrelevantes impertinentes ou protelatórios como ocorreu no caso uma vez que é ele o destinatário da prova AgRg no HC 445823 PR 5ª T rel Felix Fischer 16082018 vu TJRS Compete ao juiz zelar pela regularidade do processo art 251 do CPP e pelo cumprimento da lei cabendolhe nesse mister indeferir o que for impertinente ou inútil ao andamento do feito ou ao seu julgamento Embora o art 231 do CPP disponha que salvo os casos expressos em lei as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo claro é que o deferimento dessa juntada só tem sentido em se tratando de documento que diga respeito ao feito Na espécie os documentos juntados denúncias por delitos sem qualquer relação com os fatos apurados no processo em nada contribuem para a prova dos autos e para o julgamento do feito nem são hábeis a comprovar a personalidade ou a conduta social do réu Processos em andamento sequer podem ser considerados para agravar a pena Súmula nº 444 do STJ Ademais a circunstância de responder o réu a outros processos criminais já se encontra demonstrada na certidão de antecedentes Logo ausente fundamento para a juntada pretendida que contribui unicamente para o desnecessário avolumamento dos autos dificultando seu manuseio Desentranhamento mantido Correição improcedente Correição Parcial 70060440468 RS 2ª Câmara Criminal rel José Ricardo Coutinho Silva 17112016 vu 4 Laudo pericial como documento propiciando a arguição de falsidade ver nota 4 ao art 145 4A Juntada de declarações colhidas pelo Ministério Público depende da legalidade ou legitimidade atribuída à coleta de provas diretamente pelo MP Aceitando podemse juntar termos de depoimento colhidos pela instituição Não aceitando por entender tratarse de investigação indevida a juntada desses termos é incabível Hoje temse aceitado que o MP produza provas no entanto é preciso ter cuidado para não dar aos depoimentos colhidos o mesmo efeito de uma declaração coletada em juízo sob o crivo do contraditório Em face disso considerar as referidas declarações captadas pelo MP como documentos em nosso entendimento é um erro Devese permitir a juntada mas como prova constituída extrajudicialmente O documento prova algo RG CPF escritura etc os depoimentos coletados pelo Parquet não perdem o seu caráter de uma declaração de pessoa acerca de algo ou alguém embora não se possa colocála na categoria de prova efetiva Noutros termos não deixa de ser prova testemunhal porém extrajudicial Na jurisprudência STJ 1 O Ministério Público tem legitimidade para a colheita de elementos probatórios essenciais à formação de sua opinio delicti Não havendo nulidade na prova colhida diretamente pelo órgão ministerial nada impede sua juntada aos autos nos termos do art 231 do Código de Processo Penal que assegura às partes apresentar documentos em qualquer fase do processo 2 Basta para assegurar o cumprimento dos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório que o julgador intime a parte contrária para se manifestar a respeito 3 Recurso provido para determinar a juntada dos documentos RMS 31878 5ª T rel Laurita Vaz 16112012 vu Art 232 Consideramse documentos5 quaisquer escritos6 instrumentos7 ou papéis8 públicos ou particulares910 Parágrafo único À fotografia do documento11 devidamente autenticada se dará o mesmo valor do original12 5 Documento nominativo ou anônimo o documento pode ser segundo cremos nominativo que possui o nome de quem o produziu ou anônimo que não possui a indicação de quem o materializou Há doutrina sustentando que o documento anônimo não pode ser assim considerado como ocorre com os escritos anônimos Bento de Faria Código de Processo Penal v 1 p 329 embora não seja essa a melhor opinião Uma fotografia por exemplo retratando determinada situação importante para o desfecho de um processo pode ser juntada aos autos mesmo que não se saiba quem a produziu Ainda assim é um documento Logicamente um escrito anônimo terá de ser cuidadosamente avaliado pelo magistrado visto não ter o mesmo valor do documento nominativo Entretanto o fato de não se saber quem o escreveu não o torna inútil nem lhe retira o aspecto documental de uma ideia reduzida em base material Imaginese alguém que tenha presenciado um homicídio e não desejando ser reconhecido envia carta anônima à polícia graças a isso localizase o autor que ampla e espontaneamente confessa seu ato Tornase importante fator de prova aquela carta pois justifica o fato de o Estadoinvestigação ter chegado a desvendar a autoria da infração penal legitimandoa de alguma forma Não se quer absolutamente dar a esse documento anônimo o mesmo valor que possui o nominativo passível de confirmação mas não deixa de ser no contexto probatório um elemento a mais para a avaliação judicial Somente não se deve excluílo do conjunto das provas visto que ilícito não é 6 Escrito tratase de um papel ou de outra base material contendo a representação de palavras ou ideias através de sinais Pode ou não constituir um documento conforme seja ou não destinado a conter fato juridicamente relevante rabiscos de frases sem finalidade e sem nexo que se faça sobre um papel por exemplo não constituem fato relevante 7 Instrumento é o documento préconstituído para a formação de prova Entendemos ser algo mais do que um simples escrito como recibos procurações termos etc tendo em vista que atualmente há várias bases materialmente dispostas para receber sinais expressando pensamentos e ideias tais como arquivos de computador passíveis de serem abertos em equipamentos de informática comprovando nitidamente situações e fatos relevantes 8 Papel o termo papel precisa ser interpretado residualmente vale dizer excluídos os elementos anteriores escritos e instrumentos Uma folha de papel em branco não significa nada razão pela qual necessitamos estabelecer o conceito de papel como sendo a base constituída de matéria fibrosa de origem vegetal tratada e destinada à formação de folhas aptas a receber gráficos desenhos ilustrações entre outros Logo se escrito já foi abordado em termo anterior resta ao papel o sentido de base para conter outras manifestações de pensamento ideias ou fatos diversos da escrita tal como ocorre com as fotografias que são imagens registradas em papel via de regra sob processo especial 9 Públicos ou particulares conforme a origem o documento pode ser público quando produzido por funcionário público no exercício das suas funções possuindo maior credibilidade certidões atestados etc ou privado quando realizado por particular sem qualquer intervenção do Estado 10 Valoração do documento para que seja considerado efetivo meio de prova ensina a doutrina dever ser o documento apresentado no processo por inteiro sem fragmentações que possam comprometer o seu sentido livre de defeitos ou vícios sem rasuras borrões ou emendas tornandoo insuspeito e inteligível compreensível por quem o visualiza Se for obscuro ou apresentado em linguagem codificada depende do parecer de um técnico tornandose prova pericial e não documental 11 Fotografia do documento é a fotocópia xerox hoje amplamente utilizada por todos para reproduzir um documento original Almeja o Código de Processo Penal que ela seja autenticada isto é reconhecida como verdadeira por agentes do serviço público conforme fórmula legalmente estabelecida Não se veda no entanto a consideração de uma fotocópia como documento embora preceitue a lei que ela não terá o mesmo valor probatório do original Ao juiz cabe a avaliação da prova tornandose a fotocópia livre de controvérsias se juntada por uma parte não tiver sido impugnada pela outra Nesse prisma STJ 1 Se a certidão lavrada pelo escrevente da secretaria do Juízo afirmava que estava sendo juntada aos autos cópia do laudo toxicológico definitivo em razão de o original ter sido extraviado estava implícito que a cópia juntada era autêntica e que portanto atendia ao disposto no art 232 parágrafo único do Código de Processo Penal 2 A exigência de que constasse da certidão explicitamente que a cópia correspondia ao original constitui excesso de formalismo Se o escrevente asseverou que juntava aos autos cópia do laudo definitivo que se havia extraviado é evidente que o fazia porque correspondia ela ao original 3 A defesa quando teve vista para se manifestar acerca da juntada da cópia do laudo ocorrida após as alegações finais ou na apelação em momento algum questionou a veracidade da cópia do laudo juntada decorrendo a invalidação da cópia da atuação ex officio da Corte de origem REsp 1200498 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior DJ 20022014 TJMG Conforme disposto no artigo 232 do CPP conferese à fotocópia do documento o mesmo valor do original desde que devidamente autenticada de tal forma que a juntada aos autos do laudo toxicológico em cópia sem autenticação ou sem a juntada posterior do original não é suficiente para comprovar a materialidade delitiva de forma inequívoca Ap Crim 10114130011058001 MG 4ª Câmara Criminal rel Corrêa Camargo 15032017 mv TJRS Materialidade delitiva não demonstrada Caso em que os estelionatos foram praticados pela emissão de cheques sem que as respectivas cártulas fossem acostadas aos autos Por se tratarem de crimes que deixaram vestígios necessária à averiguação da materialidade do delito a juntada aos autos das cártulas originais ou das cópias autenticadas nos termos do art 158 e parágrafo único do art 232 ambos do CPP Inexistindo nos autos qualquer original ou cópia na forma referida ou ainda perícia que ateste a veracidade dos supostos documentos utilizados na empreitada não há comprovação da materialidade do crime imputado aos réus ônus do qual a acusação não se desincumbiu ACR 70058545989 RS 6ª T rel Ícaro Carvalho de Bem Osório DJ 27032014 12 Documento original é o produzido em formato inicial ou inédito Um desenho pode ser feito por uma pessoa sobre o papel pela primeira vez constituindo um documento original A partir daí podese reproduzilo por fotocópias ou outros mecanismos tecnologicamente viáveis como o scanner dos computadores Art 233 As cartas particulares13 interceptadas14 ou obtidas por meios criminosos não serão admitidas em juízo15 Parágrafo único As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário16 para a defesa de seu direito ainda que não haja consentimento do signatário17 13 Cartas particulares são os escritos produzidos por um particular dirigidos a terceiros Diferem das cartas públicas normalmente denominados ofícios que são comunicações formais estabelecidas entre funcionários públicos não resguardadas pela privacidade 14 Interceptação de correspondência particular interceptar significa interromper o seu curso demonstrando que alguém impediu a carta de chegar ao seu autêntico destinatário Por si só é conduta ilícita razão pela qual bastaria a norma ter se referido à obtenção por meio criminoso A proteção advém tanto da Constituição Federal art 5º XII quanto do Código Penal art 151 e da Lei 653878 que regula os serviços postais art 40 15 Inadmissibilidade da produção em juízo de prova ilícita tal como já comentado no início do Capítulo I deste Título a Constituição Federal veda a produção no processo de provas obtidas por meios ilícitos razão pela qual o disposto neste artigo está em plena harmonia com o sistema constitucional adotado em 1988 Naturalmente qualquer carta particular cujo conhecimento do conteúdo é liberado pelas partes envolvidas remetente e destinatário pode ser juntado no processo e tornase documento legítimo 16 Diferença entre violação de correspondência e violação de segredo há dois objetos jurídicos protegidos pelo Código Penal com supedâneo na Constituição Federal a inviolabilidade da correspondência art 151 CP e art 5º XII CF e a inviolabilidade de segredo art 153 CP e art 5º X CF Enquanto o caput deste artigo em comento evita a produção de uma modalidade de prova ilícita como seria a interceptação de carta violandose a correspondência alheia para a juntada nos autos do processo o parágrafo único busca garantir que segredos não sejam violados sem justa causa Notese que uma pessoa pode remeter a outra uma correspondência confidencial art 153 CP não lhe dando autorização para divulgação porque danos podem advir a alguém Nesse caso há proibição legal para que o conteúdo seja comunicado a terceiros o que naturalmente aconteceria se a carta fosse exibida no processo Entretanto como nenhum direito é absoluto estabelece o Código de Processo Penal em franca sintonia com o disposto na Constituição privilegiando a ampla defesa e almejando evitar a qualquer custo o erro judiciário a possibilidade de se juntar a carta no feito em trâmite para a defesa de direito pertinente ao destinatário da carta ainda que não haja consentimento do signatário isto é mesmo que prejudique alguém Nesse caso a correspondência não foi violada porque já estava aberta por quem de direito que é o destinatário mas somente houve autorização para que seu conteúdo fosse divulgado Fornecemos como exemplo em nosso Código Penal comentado nota 133 ao art 153 a situação do destinatário que apresenta à polícia carta enviada por alguém confessando a prática de um crime Essa divulgação não é feita sem justa causa mas no interesse de se apurar o verdadeiro culpado inclusive tendo em vista que essa descoberta poderá auxiliar na defesa de direito do destinatário eventualmente considerado suspeito Estabelecendo nítida diferença entre a violação de correspondência e a divulgação de conteúdo de carta já recebida está a lição de Bento de Faria Durante essa condução essa transmissão essa comunicação ou se efetue postal ou particularmente não pode a Justiça como diz Milton interceptar a correspondência embora dirigida a pessoas indiciadas em delitos ou deles suspeitas Concluindo esse trajeto e consumado esse destino com a chegada e a abertura das cartas pelos seus legítimos donos ultimada se acha a função peculiar à correspondência a função que lhe dá o caráter a que lhe constitui a missão a que lhe resume a utilidade pôr em contato em relação em conversa recíproca indivíduos distantes um do outro Feito isso as cartas decaíram da sua expressão e ultimaram o seu papel de correspondência São agora documentos mais ou menos como os demais registro de impressões memórias escritas de fatos títulos de compromissos elementos de prova em direito obrigações e contratos A inviolabilidade constitucional já não as protege do mesmo modo contra a interferência averiguada ou repressiva da Justiça Esta maneira de entender a nossa lei constitucional não diversifica da que se tem adotado em outros países onde a linguagem das Constituições escritas se assemelha ou iguale a da nossa Constituição atual Código de Processo Penal v 1 p 338 17 Sigilo profissional constitui uma exceção ao mencionado no parágrafo único deste artigo em comento Se o profissional tem o dever de não prestar depoimento quando possa revelar segredo auferido no exercício da sua função art 207 CPP também não está autorizado a juntar no processo uma correspondência que tenha recebido em razão da profissão expondo seu clientepaciente a risco de processo Assim caso o advogado receba carta de seu cliente preso expondo aspectos relevantes da sua conduta criminosa não está autorizado a exibila no processo Art 234 Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa providenciará18 independentemente de requerimento de qualquer das partes para sua juntada aos autos se possível19 18 Diligência de ofício naturalmente pode e deve o juiz em busca da verdade real como já se afirmou anteriormente coligir provas indispensáveis ao deslinde do feito Sendo ele o destinatário da prova nada mais justo do que colhêla diretamente quando disso tomar conhecimento Aliás muitos documentos somente poderão ser conseguidos por intermédio de requisição judicial como ocorre com a quebra do sigilo fiscal ou bancário razão pela qual é plausível que o próprio magistrado os busque para a juntada nos autos 19 Possibilidade jurídica e de fato a ressalva feita pela norma a respeito d a possibilidade de juntada do documento aos autos referese tanto à autorização legal para tanto como a outras circunstâncias de fato O juiz não pode determinar a apreensão de carta em trâmite pelo serviço postal como também não pode providenciar a juntada de carta destruída pela parte interessada Assim respeitadas as hipóteses de direito e de fato o mais pode ser conseguido pelo magistrado Art 235 A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial20 quando contestada a sua autenticidade 20 Exame grafotécnico tratase de hipótese de prova pericial realizada sobre prova documental ambas para a busca da verdade real atestandose se efetivamente determinado documento particular é autêntico ou falsificado Ver comentários ao art 174 retro Como exemplo podese citar a juntada aos autos de uma carta devidamente assinada pelo remetente apresentada pelo destinatário nos termos do autorizado pelo art 233 parágrafo único mas cuja autenticidade é questionada pela pessoa a quem se imputa a sua escrita Fazse então o exame caligráfico Esse artigo chega a ser desnecessário pois qualquer escrito passível de questionamento pode ser submetido a exame pericial Acrescentese apenas a questão da autenticação da firma isto é o reconhecimento de assinatura manuscrita de alguém como verdadeiro feita por funcionário público especialmente encarregado Tratase de crime art 300 CP o reconhecimento falso de firma razão pela qual tornase lógica a hipótese de verificação da sua autenticidade mormente quando questionada pela parte interessada Art 236 Os documentos em língua estrangeira21 sem prejuízo de sua juntada imediata serão se necessário traduzidos por tradutor público22 ou na falta por pessoa idônea nomeada pela autoridade23 21 Documentos em língua estrangeira devem ser traduzidos quando necessário É natural que um documento produzido na Espanha seja considerado em língua estrangeira mas pode ser considerado de entendimento amplo pelas partes razão pela qual independe de tradução A decisão ficará a critério do juiz que entretanto deve providenciála sempre que qualquer dos envolvidos no processo assim deseje Nos tribunais STJ Devidamente justificada a desnecessidade de tradução de documentos estrangeiros não há que se falar em ilegalidade uma vez que nos termos de precedente desta Corte Superior e na dicção do art 236 do CPP a tradução de documentos estrangeiros só deve ser feita em caso de absoluta necessidade AgRg no REsp 1486971 RJ 5ª T rel Jorge Mussi 15052018 vu 22 Tradutor público ou nomeado quando possível deve o magistrado nomear tradutor público isto é a pessoa profissionalizada e reconhecida pelo próprio Poder Público especialmente pelo Judiciário como perito apto a fazer traduções Lembremos que o tradutor e o intérprete devem ser equiparados aos expertos art 281 CPP Na sua falta o magistrado nomeará pessoa de confiança e idônea para proceder à tradução mediante compromisso 23 Outros documentos passíveis de tradução indicanos Espínola Filho a possibilidade de submeter à tradução outros documentos que não estejam propriamente em língua estrangeira mas sim em linguagem cifrada ou estenografada Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 173 O juiz indicará pessoa habilitada a realizar a conversão em linguagem conhecida sob pena de desentranhamento dos autos Há ainda a hipótese dos documentos escritos em péssima letra tornados ininteligíveis Nesse caso o melhor a fazer é convocar a juízo o autor do escrito para que possa esclarecer o seu conteúdo Poderá ainda o magistrado tratandose de funcionário público determinar a produção de outra cópia do mesmo documento Finalmente quando a pessoa que o produziu estiver ausente por qualquer razão ex falecimento pode o juiz empregar os conhecimentos de perito para traduzir o documento Art 237 As públicasformas24 só terão valor quando conferidas com o original em presença da autoridade 24 Públicaforma tratase da cópia autenticada por oficial público de papel avulso servindo para substituirse a este na grande maioria das vezes Estaria o artigo em comento referindose à certidão e ao traslado também Cremos que não Valemonos das definições expostas pelo magistrado Francisco Eduardo Loureiro em parecer aprovado pela CorregedoriaGeral da Justiça de São Paulo DOE Poder Judiciário Caderno 1 14021997 p 34 definindo públicaforma como a cópia autenticada de documento que difere da certidão cópia extraída de livro de notas em formato integral parcial ou de breve relato feita por oficial público dentro das formalidades legais e do traslado cópia do original constituindo a 2ª via ou a duplicata extraída no momento de produção do documento nos livros do notário Assim as certidões e os traslados para os fins deste artigo não são consideradas públicasformas e sim documentos originais art 232 caput CPP Por outro lado já que o Código de Processo Penal admite com o mesmo valor do original a fotografia do documento devidamente autenticada públicaforma conforme se observa no art 232 parágrafo único é desta fotocópia que se trata neste texto Assim quando a autoridade judiciária tiver alguma dúvida quanto à autenticidade da fotocópia autenticada poderá exigir a apresentação do original para sua conferência Exemplificando para a decretação da extinção da punibilidade por morte do agente exige o art 62 do Código de Processo Penal a apresentação da certidão de óbito Juntandose aos autos uma cópia autenticada que teria o mesmo valor do original pode o magistrado considerando útil para sua apreciação determinar a exibição da certidão original para conferência Art 238 Os documentos originais juntos a processo findo25 quando não exista motivo relevante26 que justifique a sua conservação nos autos poderão mediante requerimento27 e ouvido o Ministério Público ser entregues à parte que os produziu ficando traslado nos autos2829 25 Processo findo entendase aquele que já contém decisão final terminativa com trânsito em julgado 26 Motivo relevante para a conservação nos autos há várias situações que podem demonstrar a inconveniência de se devolver à parte interessada um documento juntado aos autos Não se pode como exemplos devolver à parte a o documento falsificado que foi objeto de consideração pelo juiz para fundamentar a sentença condenatória visto constituir a materialidade do delito Nesse prisma Bento de Faria que defende a não liberação de todo documento que compuser o corpo de delito Código de Processo Penal v 1 p 346 b qualquer documento que tenha sido essencial para a sentença condenatória desde que pendente o trâmite de uma revisão criminal c o documento cujo porte ou divulgação seja vedado por lei como aquele que contém segredo interessante à administração pública d a certidão de óbito que deu causa à decisão de extinção da punibilidade do réu entre outros O importante é verificar concretamente se a devolução pode prejudicar o interesse público de mantêlo nos autos Por outro lado como lembra Tornaghi se houver controvérsia acerca da propriedade do documento reclamada por várias pessoas o melhor é mantêlo entranhado nos autos do processo criminal aguardandose que se decida na esfera cível a questão Compêndio de processo penal t III p 939 27 Provocação do interessado não se admite que o juiz de ofício delibere devolver qualquer documento a quem quer que seja É preciso existir requerimento da parte interessada ouvindose o representante do Ministério Público a respeito Por outro lado o requerente deve demonstrar o seu interesse na devolução do documento Caso seja deferido pelo juiz traslado cópia deve ficar nos autos 28 Indeferimento do pedido não há recurso previsto Pode ser cabível então o mandado de segurança 29 Restituição de coisas apreendidas quando o documento pertencer a terceiro não tendo sido produzido pela parte envolvida no processo submetese o processo de devolução ao previsto no Capítulo V do Título VI arts 118 e ss do Código de Processo Penal Capítulo X DOS INDÍCIOS1 1 Conceito de indício o indício é um fato secundário conhecido e provado que tendo relação com o fato principal autorize por raciocínio indutivodedutivo a conclusão da existência de outro fato secundário ou outra circunstância É prova indireta embora não tenha por causa disso menor valia O único fator e principal a ser observado é que o indício solitário nos autos não tem força suficiente para levar a uma condenação visto que esta não prescinde de segurança Assim valemo nos no contexto dos indícios de um raciocínio indutivo que é o conhecimento amplificado pela utilização da lógica para justificar a procedência da ação penal A indução nos permite aumentar o campo do conhecimento razão pela qual a existência de vários indícios torna possível formar um quadro de segurança compatível com o almejado pela verdade real fundamentando uma condenação ou mesmo uma absolvição Trataremos em nota abaixo do conceito de indução e de sua utilização no processo penal Art 239 Considerase indício a circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize por indução23 concluirse a existência de outra ou outras circunstâncias46 2 Indução é o raciocínio no qual de dados singulares ou parciais suficientemente enumerados se infere uma verdade universal nas palavras de Jacques Maritain A ordem dos conceitos Lógica menor p 283 Tivemos oportunidade de escrever sobre o tema anteriormente razão pela qual somos da opinião de que o legislador empregou o termo exato neste artigo vale dizer o raciocínio utilizado pelo magistrado utilizando os indícios para chegar a uma conclusão qualquer no processo é realmente indutivo Ressalvamos que há alguns doutrinadores sustentando ter havido um erro de redação usandose a palavra indução em lugar do que consideram correto que seria dedução por todos nessa crítica vejase Tornaghi Compêndio de processo penal t III p 945 A objeção é incorreta pois a dedução é um raciocínio mais simples que não permite a ampliação do conhecimento mas estabelece a conjunção do que já é conhecido afirmando pois a noção que se tem de algo A indução faz crescer o conhecimento do ser humano unindose dados parciais para formar um quadro mais amplo Ainda assim é preciso ressaltar não produzir a indução verdades absolutas mas nenhuma decisão judicial pode chamar a si tal qualidade O juiz decide ainda que fundamentado em provas diretas como a confissão judicial ou a pericial com uma grande probabilidade de acerto mas jamais em caráter absoluto visto que confissões podem ser falsas assim como o perito pode terse equivocado Anotese o alerta de Fábio Ulhoa Coelho A comprovação processual de um acontecimento não significa a sua efetiva verificação É claro que o homem desenvolveu várias técnicas de reprodução de fatos perícias depoimento de testemunhas oculares documentação fotográfica cinematográfica etc mas o julgador imparcial obrigatoriamente ausente no momento da ocorrência tem da realidade apenas a versão processualmente construída E para o direito interessa apenas esta versão Se uma parte não conseguir provar um determinado acontecimento a decisão jurídica deve considerálo inocorrente Portanto para a aplicação de uma norma jurídica a um caso concreto levase em conta simplesmente a versão processual desse caso Lógica jurídica Uma introdução p 70 Dessa forma ao pronunciar uma sentença o julgador leva em conta tanto a indução quanto a dedução a intuição e o silogismo Quanto ao processo indutivo ele seleciona os dados singulares interessantes ao seu conceito de justo conforme sua experiência de vida e seus valores determinando a formação de um raciocínio próprio Para condenar ou absolver o réu julgando procedente ou improcedente uma causa o magistrado pode trabalhar com a indução generalizadora de dois modos diversos fazendo a conclusão caminhar para um lado condenação ou procedência ou para outro absolvição ou improcedência Ele pode usar ainda inicialmente a intuição sentindo se o réu é ou não culpado caminhar para a indução e findar com a dedução Exemplo no caso de furto raciocinando o juiz a o réu confessou na polícia a prática do crime b ostenta antecedentes criminais c a apreensão da res furtiva foi feita em seu poder d instrumentos normalmente usados para a prática de furto foram encontrados no seu domicílio e o réu tem um nível de vida elevado incompatível com sua renda declarada f foi visto nas imediações do local onde o furto foi cometido no dia do fato Ninguém o viu furtando nem ele em juízo admitiu essa prática Mas esses indícios prova indireta fazem com que o juiz conclua em processo indutivo ter sido ele o autor do furto Finaliza então com a dedução o tipo penal do art 155 prevê constituir furto a subtração de coisa alheia móvel para si o réu foi o autor da subtração logo deve ser condenado dedução Ensina Miguel Reale que a indução envolve concomitantemente elementos obtidos dedutivamente além de trabalhar nesse contexto a intuição restando pois claro que todo raciocínio até certo ponto implica em uma sucessão de evidências Filosofia do direito p 145 E mais O certo é que na indução amplificadora realizamos sempre uma conquista a conquista de algo novo que se refere a objetos reais e a relações entre objetos reais tendo como ponto de partida a observação dos fatos Na base da indução está portanto a experiência a observação dos fatos que deve obedecer a determinados requisitos cercada de rigorosas precauções críticas tal como o exige o conhecimento indutivo de tipo científico inconfundível com as meras generalizações empíricas ob cit p 145 Por isso a utilização de indícios no processo penal é autorizada não só pelo artigo em comento mas também pelo processo de raciocínio lógico que é a indução A respeito ver o nosso artigo A indução generalizadora nos trabalhos jurídicos Revista de Processo n 84 p 314323 Notese a respeito para finalizar o disposto no art 382 do Código de Processo Penal Militar Indício é a circunstância ou fato conhecido e provado de que se induz a existência de outra circunstância ou fato de que não se tem prova grifamos E continua o art 383 do mesmo Código Para que o indício constitua prova é necessário a que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade próxima ou remota com a circunstância ou fato indicado b que a circunstância ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indícios ou com as provas diretas colhidas no processo grifo nosso São elementos que comprovam o acerto do legislador ao colocar o raciocínio indutivo como fundamento do uso dos indícios 3 Integração entre indução e dedução não são compartimentos estanques do raciocínio lógico Assim devemos visualizar o fenômeno descrito no art 239 do Código de Processo Penal em forma de integração entre as duas formas de conhecimento Dizemos que alguém encontrado por regra de experiência com o objeto furtado logo após a subtração é o autor do crime premissa maior Depois dizse que o réu foi encontrado com a res furtiva em seu poder premissa menor Deduzse então que ele é provavelmente o autor do delito Em verdade esse processo é uma dedução mas é insuficiente para a condenação Usamos então a indução que significa estabelecer várias deduções como esta até chegar a uma conclusão mais ampla isto é que o réu é realmente o autor da infração penal O termo indução insistimos é o cerne do processo na utilização dos indícios razão pela qual não se deve substituílo por dedução 4 Valor probatório dos indícios como já afirmamos em nota anterior os indícios são perfeitos tanto para sustentar a condenação quanto para a absolvição Há autorização legal para a sua utilização e não se pode descurar que há muito preconceito contra essa espécie de prova embora seja absolutamente imprescindível ao juiz utilizála Nem tudo se prova diretamente pois há crimes camuflados a grande maioria que exigem a captação de indícios para a busca da verdade real Lucchini mencionado por Espínola Filho explica que a eficácia do indício não é menor que a da prova direta tal como não é inferior a certeza racional à histórica e física O indício é somente subordinado à prova porque não pode subsistir sem uma premissa que é a circunstância indiciante ou seja uma circunstância provada e o valor crítico do indício está em relação direta com o valor intrínseco da circunstância indiciante Quando esteja esta bem estabelecida pode o indício adquirir uma importância predominante e decisiva no juízo Elementi di procedura penale n 131 apud Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 175 Assim também Bento de Faria apoiado em Malatesta Código de Processo Penal v 1 p 347 Realmente o indício apoiase e sustentase numa outra prova No exemplo citado na nota anterior quando se afirma que a coisa objeto do furto foi encontrada em poder do réu não se está provando o fato principal que consiste na subtração mas temse efetiva demonstração de que a circunstância ocorreu através do auto de apreensão e de testemunhas Em síntese o indício é um fato provado e secundário circunstância que somente se torna útil para a construção do conjunto probatório ao ser usado o processo lógico da indução Na jurisprudência STF A criminalidade dedicada ao tráfico de drogas organizase em sistema altamente complexo motivo pelo qual a exigência de prova direta da dedicação a esse tipo de atividade além de violar o sistema do livre convencimento motivado previsto no art 155 do CPP e no art 93 IX da Carta Magna praticamente impossibilita a efetividade da repressão a essa espécie delitiva HC 111666 MG 1ª T rel Luiz Fux 08052012 vu TJGO Roubo majorado A prova indiciária nos termos do art 239 do CPP pode fundamentar condenação Ap Crim 1111476520158090006 GO 2ª Câmara Criminal rel Edison Miguel da Silva Jr 15122016 vu TJPR Havendo indícios probatórios efetivos da prática dos crimes de lesões corporais embriaguez ao volante e resistência bem como elementos suficientes da prática da contravenção penal de vias de fato a teor do art 239 do Código de Processo Penal estando as provas orais harmônicas ainda que com a versão declinada pelas vítimas na fase extrajudicial havendo elementos que o réu praticou estes delitos em face de sua companheira com violência à mulher em ambiente doméstico não havendo como negar a existência de provas nos autos capazes de amparar a condenação deflagrada em primeiro grau de jurisdição Ap Crim 14330226 PR 2ª Câmara Criminal rel Laertes Ferreira Gomes 02062016 vu TJSC O conjunto de indíciosprova autoriza a prolação de sentença penal condenatória quando tenha relação com o fato criminoso e autoriza concluir pela existência de delito APR 20130430911 1ª C rel Carlos Alberto Civinski DJ 23062014 TJMG A lei processual penal abriga a prova indiciária art 239 do CPP Sua aceitação como meio de prova harmonizase com o princípio do livre convencimento do juiz EI e de Nulidade 10687150012247002 MG 2ª Câmara Criminal rel Beatriz Pinheiro Caires 16032017 5 Diferença entre indício e presunção esta última não é um meio de prova válido pois constitui uma mera opinião baseada numa suposição ou numa suspeita É um simples processo dedutivo Podese utilizar a presunção para fundamentar uma condenação unicamente quando a lei autorizar como ocorre com a presunção de violência de quem mantém relação sexual com menor de 14 anos nosso O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 60 Como afirma com razão Bento de Faria os indícios possibilitam atingir o estado de certeza no espírito do julgador mas as presunções apenas impregnamno de singelas probabilidades e não podem dar margem à condenação Código de Processo Penal v 1 p 349350 6 Contraindícios são as circunstâncias provadas que servem para justificar ou fundamentar a invalidade dos indícios colhidos contra alguém Assim se a coisa furtada foi encontrada em poder do réu este pode produzir a prova de um fato secundário demonstrativo de que a adquiriu através da emissão de nota fiscal e recibo de uma loja O indício é derrubado pelo contraindício O álibi justificativa apresentada pelo acusado para negar a autoria é um contraindício ou indício negativo Capítulo XI DA BUSCA E DA APREENSÃO15 1 Conceito de busca e apreensão apesar de colocados juntos na titulação deste capítulo e como regra serem utilizados dessa maneira no processo são termos diferenciados Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal realizandose em pessoas ou lugares Cleunice A Valentim Bastos Pitombo conceitua busca como sendo o ato do procedimento persecutivo penal restritivo de direito individual inviolabilidade da intimidade vida privada domicílio e da integridade física ou moral consistente em procura que pode ostentarse na revista ou no varejamento conforme a hipótese de pessoa vítima de crime suspeito indiciado acusado condenado testemunha e perito semoventes coisas objetos papéis e documentos bem como de vestígios rastros sinais e pistas da infração Da busca e da apreensão no processo penal p 96 Apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos Mencionamos ainda a lição de Cleunice A Valentim Bastos Pitombo no sentido de ser o ato processual penal subjetivamente complexo de apossamento remoção e guarda de coisas objetos papéis ou documentos de semoventes e de pessoas do poder de quem as retém ou detém tornandoas indisponíveis ou as colocando sob custódia enquanto importarem à instrução criminal ou ao processo ob cit p 192 Para Tornaghi no entanto são medidas que sempre caminham juntas vale dizer a finalidade da busca é sempre a apreensão Compêndio de processo penal t III p 1006 com o que não aquiescemos tendo em vista a possibilidade de se determinar uma busca implicando colheita algo diverso de apreensão ou mesmo de simples libertação da vítima não significando também apreensão mas recolhêla do local para a liberdade Um mandado de busca pode significar ainda a mera tomada de fotografias do lugar havendo utilidade para a prova o que não quer dizer ter havido apreensão 2 Natureza jurídica são medidas de natureza mista Conforme o caso a busca pode significar um ato preliminar à apreensão de produto de crime razão pela qual se destina à devolução à vítima Pode significar ainda um meio de prova quando a autorização é dada pelo juiz para se proceder a uma perícia em determinado domicílio A apreensão tem os mesmos ângulos Pode representar a tomada de um bem para acautelar o direito de indenização da parte ofendida como pode representar a apreensão da arma do delito para fazer prova Assim tanto a busca quanto a apreensão podem ser vistos individualmente como meios assecuratórios ou como meios de prova ou ambos 3 Momentos para a sua realização podem ocorrer tanto a busca quanto a apreensão em fase preparatória a um procedimento policial ou judicial como ocorre quando por fundada suspeita um policial aborda alguém encontra uma arma proibida detendo a pessoa e apreendendo o objeto durante a investigação policial com ou sem inquérito por vezes após o registro de uma ocorrência e antes mesmo da instauração do inquérito a autoridade policial realiza uma busca e apreensão durante a instrução do processo judicial e ao longo da execução penal estando o sentenciado em liberdade nada impede que o juiz determine uma busca em seu domicílio para constatar se ele se encontra lá recolhido no período estabelecido como condição para o livramento condicional ou para a prisão albergue domiciliar 4 Busca e apreensão determinada por Comissão Parlamentar de Inquérito CPI a tendência atual da jurisprudência do STF é impedir a CPI de determinar busca e apreensão baseado no princípio da reserva da jurisdição vale dizer quando a Constituição Federal mencionar que somente a autoridade judicial pode determinar algo nenhum outro órgão ou autoridade pode substituíla Confrontamse o art 58 3º da CF As comissões parlamentares de inquérito que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais para a apuração de fato determinado e por prazo certo sendo suas conclusões se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores e o art 5º XI da CF a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial A primeira impressão auferida é no sentido de possuírem as Comissões Parlamentares de Inquérito o poder de determinar a expedição de mandado de busca e se for o caso de apreensão para concretizar investigações criminais já que a Constituição Federal lhe conferiu poderes de investigação próprios das autoridades judiciais Entretanto a maioria da doutrina tem interpretado diferentemente levando em consideração que há no art 5º da Constituição Federal determinados direitos e garantias fundamentais só passíveis de violação por ordem judicial configurando atividade típica do Poder Judiciário reserva de jurisdição Em um primeiro momento pareceunos que a CPI poderia determinar exatamente as mesmas medidas investigatórias prolatadas pelo juiz de direito Ocorre que a reserva de jurisdição é de fato um preceito fundamental para o controle das garantias e direitos fundamentais do indivíduo não sendo cabível por exemplo que a CPI determine a prisão de alguém para facilitar a investigação de um crime Não fosse assim haveria uma ampliação indevida da finalidade do previsto no art 58 3º da Constituição À CPI outorgou o constituinte a possibilidade de investigar livremente sem as amarras de um poder limitado dependente do delegado do promotor ou do magistrado a todo instante Desse modo pode determinar a intimação de pessoas para ouvir bem como pode requisitar documentos e até mesmo a quebra do sigilo bancário ou fiscal pois todas essas atividades não são mencionadas como sendo tipicamente da autoridade judicial no art 5º Nesse sentido tem sido por ora a orientação do Supremo Tribunal Federal A Constituição da República ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito poderes de investigação próprios das autoridades judiciais art 58 3º claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais restringindoas unicamente ao campo da indagação probatória com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem ordinariamente na esfera de competência dos magistrados e Tribunais inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam ainda que excepcionalmente a adoção por parte dos órgãos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição As Comissões Parlamentares de Inquérito no entanto para decretarem legitimamente por autoridade própria a quebra do sigilo bancário do sigilo fiscal eou do sigilo telefônico relativamente a pessoas por elas investigadas devem demonstrar a partir de meros indícios a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional As deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais RTJ 140514 quando destituídas de motivação mostramse írritas e despojadas de eficácia jurídica O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política somente pode emanar do juiz e não de terceiros inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais A cláusula constitucional da reserva da jurisdição que incide sobre determinadas matérias como a busca domiciliar CF art 5º XI a interceptação telefônica CF art 5º XII e a decretação da prisão de qualquer pessoa ressalvada a hipótese de flagrância CF art 5º LXI traduz a noção de que nesses temas específicos assiste ao Poder Judiciário não apenas o direito de proferir a última palavra mas sobretudo a prerrogativa de dizer desde logo a primeira palavra excluindose desse modo por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição a possibilidade do exercício de iguais atribuições por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado O princípio constitucional da reserva da jurisdição embora reconhecido por cinco Juízes do Supremo Tribunal Federal Min Celso de Mello relator Min Marco Aurélio Min Sepúlveda Pertence Min Néri da Silveira e Min Carlos Velloso presidente não foi objeto de consideração por parte dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal que entenderam suficiente para efeito de concessão do writ mandamental a falta de motivação do ato impugnado MS 23452 RJ Pleno rel Celso de Mello vu DJ 12052000 p 20 Na doutrina a maioria das posições tem sustentado a inviabilidade da determinação de busca e apreensão feita por CPI justamente porque há reserva de jurisdição no tocante às medidas que podem violar direitos e garantias fundamentais Cleunice A Valentim Bastos Pitombo defende que a Comissão Parlamentar de Inquérito não pode determinar a restrição de direito individual decretação de prisão expedição de mandado de busca e de apreensão interceptação de conversa telefônica ou quebra do sigilo bancário tarefa que somente o Judiciário pode empreender Comissão Parlamentar de Inquérito e os institutos da busca e da apreensão p 296 Menciona ainda as opiniões concordantes de Rogério Lauria Tucci Ada Pellegrini Grinover e Anna Cândida da Cunha Ferraz E diz Luís Roberto Barroso A doutrina nacional e estrangeira é praticamente unânime em chancelar o descabimento de busca e apreensão realizada diretamente por comissão parlamentar de inquérito sem a intermediação do Judiciário Além das referências já feitas ao direito italiano espanhol e português também na Alemanha se firmou essa linha de entendimento Comissões parlamentares de inquérito Limite de sua competência Sentido da expressão constitucional poderes de investigação próprios das autoridades judiciais Inadmissibilidade de busca e apreensão sem mandado judicial p 170 Concordamos com a reserva de jurisdição e por isso fazemos uma ressalva o que a Constituição Federal expressamente atribui ao Poder Judiciário deve ser por ele decidido decretação de prisão interceptação telefônica busca e apreensão entre outros mas outras atividades investigatórias que cabem ao juiz ordenar como a quebra do sigilo bancário ou fiscal não possuindo a referida reserva podem ser determinadas pela CPI No sentido que defendemos reconhece Barroso ser a tendência atual do Supremo Tribunal Federal desde que a decisão da CPI para a quebra de sigilo seja fundamentada Comissões parlamentares de inquérito e suas competências política direito e devido processo legal p 103104 E também Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró Limites aos poderes investigatórios das comissões parlamentares de inquérito p 11 No STF cuidando de CPI Estadual Ressaltouse que a possibilidade de criação de CPI decorre de norma constitucional central de absorção compulsória nos estadosmembros a qual se destina a garantir o potencial do Poder Legislativo em sua função de fiscalizar a administração um dos traços fundamentais da separação de poderes no sistema federativo Acrescentouse que a quebra do sigilo bancário seria instrumento inerente e fundamental ao exercício dessa atividade parlamentar e que tendo em conta a semelhança entre as CPI federais e as estaduais impedir que esse instrumento fosse utilizado pelos legislativos estaduais implicaria a criação de elemento adicional de apoucamento das já institucionalmente fragilizadas unidades integrantes da Federação ACO 730 RJ Pleno rel Min Joaquim Barbosa 22092004 Informativo 362 5 Regras especiais de busca e apreensão além do previsto neste Capítulo impondo normas gerais para a busca e para a apreensão há possibilidade de leis especiais fixarem disciplina diferenciada para tais medidas assecuratórias Exemplo disso pode ser encontrado na Lei 927996 que cuida de marcas e patentes e dos crimes contra a propriedade imaterial como se vê no art 198 Poderão ser apreendidos de ofício ou a requerimento do interessado pelas autoridades alfandegárias no ato de conferência os produtos assinalados com marcas falsificadas alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência É um permissivo legal que dispensa a ordem judicial até porque não há a invasão a domicílio E o art 200 menciona que as diligências preliminares de busca e apreensão nos crimes contra a propriedade imaterial são reguladas pelo Código de Processo Penal neste Capítulo embora com as modificações feitas pela Lei Especial São as seguintes especificações Na diligência de busca e apreensão em crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo o oficial do juízo será acompanhado por perito que verificará preliminarmente a existência do ilícito podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado art 201 Além das diligências preliminares de busca e apreensão o interessado poderá requerer I apreensão de marca falsificada alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada antes de utilizada para fins criminosos ou II destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem antes de serem distribuídos ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos art 202 Tratandose de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados e que estejam funcionando publicamente as diligências preliminares limitarseão à vistoria e apreensão dos produtos quando ordenadas pelo juiz não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida art 203 Art 240 A busca será domiciliar68 ou pessoal911 1 Procederseá à busca domiciliar quando fundadas razões11A a autorizarem para1213 a prender criminosos14 b apreender15 coisas achadas16 ou obtidas por meios criminosos17 c apreender instrumentos18 de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos d apreender armas19 e munições instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso e descobrir objetos20 necessários à prova de infração ou à defesa do réu f apreender cartas abertas ou não21 destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita22 de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato g apreender pessoas23 vítimas de crimes h colher24 qualquer elemento de convicção 2º Procederseá à busca pessoal2526 quando houver fundada2728 suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior29 6 Fundamento e proteção constitucional preceitua o art 5º XI da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial razão pela qual buscas domiciliares em se tratando de processo penal somente poderão ser feitas nas seguintes situações a durante o dia com autorização do morador havendo ou não mandado judicial b durante o dia sem autorização do morador mas com mandado judicial c durante a noite com ou sem mandado judicial mas com autorização do morador d durante o dia ou a noite por ocasião de flagrante delito com ou sem autorização do morador As outras hipóteses constitucionais não se destinam ao processo penal desastre e prestação de socorro 7 Conceito de domicílio o termo deve ser interpretado com a maior amplitude possível e não como se faz restritivamente no Código Civil art 70 referindose à residência com ânimo definitivo Equiparase pois domicílio a casa ou habitação isto é o local onde a pessoa vive ocupandose de assuntos particulares ou profissionais Serve para os cômodos de um prédio abrangendo o quintal bem como envolve o quarto de hotel regularmente ocupado o escritório do advogado ou de outro profissional o consultório do médico o quarto de pensão entre outros lugares fechados destinados à morada de alguém Confirase STF O conceito de casa para os fins da proteção constitucional a que se refere o art 5º XI da CF XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial revestese de caráter amplo e por estenderse a qualquer aposento ocupado de habitação coletiva compreende o quarto de hotel ocupado por hóspede Com base nesse entendimento a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para restabelecer a sentença penal absolutória proferida nos autos de processocrime instaurado contra acusado pela suposta prática dos delitos de estelionato e de falsificação de documento particular No caso o tribunal de justiça local reformara a sentença que por reconhecer a ilicitude da prova absolvera o recorrente da ação penal originada de documentos obtidos em diligência realizada por agentes policiais que sem autorização judicial ingressaram no quarto de hotel por ele ocupado Inicialmente salientouse que os órgãos e agentes da polícia judiciária têm o dever de observar para efeito do correto desempenho de suas prerrogativas os limites impostos pela Constituição e pelo ordenamento jurídico Assim entendeuse que tais sujeitos ao ingressarem no compartimento sem a devida autorização judicial transgrediram a garantia individual pertinente à inviolabilidade domiciliar CF art 5º XI que representa limitação ao poder do Estado e é oponível aos próprios órgãos da Administração Pública Asseverouse que em consequência dessa violação terseia a ilicitude material das provas obtidas com a questionada diligência CF art 5º LVI Aduziuse ainda que a cláusula constitucional do devido processo legal possui no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas na medida em que o réu tem o direito de não ser denunciado julgado e condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos pelo ordenamento ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado RHC 90376 RJ 2ª T rel Celso de Mello 03042007 vu Informativo 462 7A Inviolabilidade do escritório do advogado a anterior redação do art 7º II da Lei 890694 Estatuto da Advocacia dizia II ter respeitada em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho de seus arquivos e dados de sua correspondência e de suas comunicações inclusive telefônicas ou afins salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB Com a edição da Lei 117672008 introduziuse a seguinte redação II a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho bem como de seus instrumentos de trabalho de sua correspondência escrita eletrônica telefônica e telemática desde que relativas ao exercício da advocacia Notase pois que nada se alterou substancialmente Porém a parte mais relevante adveio pela introdução do 6º ao art 7º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo em decisão motivada expedindo mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado a ser cumprido na presença de representante da OAB sendo em qualquer hipótese vedada a utilização dos documentos das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes Neste dispositivo ressaltaramse importantes pontos para o exercício livre da advocacia Em primeiro lugar para ocorrer a invasão por agentes do Estado em escritórios de advocacia ou locais de trabalho do advogado pode ser em sua própria casa ou em uma empresa tornase imprescindível que o causídico esteja envolvido na prática de infração penal Para tanto é preciso provas mínimas de autoria e materialidade Se tal ocorrer somente a autoridade judiciária poderá expedir o mandado de busca e apreensão em decisão fundamentada bem como devendo ser o mandado específico e pormenorizado Na realidade como sói acontecer no Brasil editase uma novel lei para fazer valer o conteúdo de leis anteriores que não vêm sendo aplicadas na prática Qualquer decisão judicial precisa ser fundamentada art 93 IX CF em particular a gravosa expedição de mandado de busca e apreensão que irá romper a inviolabilidade de algum lugar Por outro lado o art 243 do CPP já estipula dever o mandado ser específico e detalhado embora não o faça com tais palavras Afinal mencionar o motivo e a finalidade da diligência é tornálo determinado e pormenorizado Não se vem cumprindo tal preceito e o Judiciário muitas vezes silencia a respeito Por isso editase a Lei 117672008 para reiterar no âmbito das prerrogativas do advogado o que deveria valer para todos os cidadãos Especificandose e detalhandose o motivo e a finalidade da diligência não se fará uma busca genérica causando dissabor ao profissional que tiver o seu local de trabalho invadido A polícia deverá dirigirse exatamente à fonte da sua diligência permanecendo o menor tempo possível no lugar sob pena de se configurar abuso de autoridade A parte final do 6º também é importante Não se pode utilizar documentos mídias objetos e instrumentos variados pertencentes a clientes do advogado averiguado o que é correto Estáse buscando prova contra o causídico e não contra seus clientes Seria aliás absurda a ideia de se colher provas contra um réu procurandoa justamente no escritório do seu defensor Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo razão pela qual a confiança estabelecida entre réu e advogado faz com que o acusado confie determinados valores seus a quem vai defendêlo Por isso não cabe ao Estado diligenciar nesse sentido em escritórios de advocacia Se os clientes também forem averiguados abrese a possibilidade de busca e apreensão de material nos termos do 7º do art 7º Finalmente convém mencionar que todas as coisas guardadas pelos clientes nos escritórios de seus advogados devem ser de posse e uso lícito ou seja ilustrando não teria o menor cabimento o traficante depositar a droga no escritório de seu defensor o mesmo podendo fazer o receptador no tocante aos objetos adquiridos criminosamente e muito menos por absurdo que possa parecer ocultar um cadáver nesses lugares Todo material capaz de formar o corpo de delito da infração penal não pode ser considerado inviolável sob pena de se impedir o Estado de punir a prática de crime vez que este nem mesmo seria descoberto As coisas que não devem ser buscadas e apreendidas são as que digam respeito a clientes passíveis de evidenciar a autoria de delitos variados Esta atividade persecutória deve ser realizada pelos agentes estatais em outras fontes e não no escritório do advogado que cuida da causa Na jurisprudência STJ 1 Determinouse a expedição do mandado de busca e apreensão em atenção aos requisitos legais reportando o magistrado ao relatório policial e às declarações de agente colaborador que apontou estar o advogado do investigado escondendo o produto do crime em seu escritório constando do mandado o endereço do cumprimento da constrição menção à pessoa e delimitação do espectro da diligência qual seja busca e apreensão de documentos papéis computadores e outros dispositivos quaisquer que possam servir à elucidação dos fatos objeto da investigação criminal 2 Embora se sustente que a constrição ocorreu em escritório de advocacia o advogado se colocou como alvo da medida de constrição porque teria ajudado o agente investigado a ocultar o produto do crime e impedir que fosse ele flagrado com os mesmos 3 Ademais determinouse que o cumprimento da ordem judicial fosse supervisionado por representante da OAB 4 A pretensão de trancamento da ação penal demanda o exame de matéria fáticoprobatória não condizente com a via angusta do recurso ordinário devendo pois ser avaliada no decorrer da persecução penal pelo Juízo da causa 5 Recurso ordinário desprovido RHC 92684 MT 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 02082018 vu 8 Busca ilegal tratandose de busca domiciliar punese o agente com base no art 150 do Código Penal violação de domicílio ou com fundamento no art 22 da Lei 138692019 conforme o caso concreto 9 Fundamento e proteção constitucional a busca pessoal tem como escudo protetor o art 5º X da Constituição Federal ao preceituar que são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação Entretanto não se vislumbra específica proteção no Código Penal salvo genericamente tratandose dos crimes de constrangimento ilegal ou de sequestro ou cárcere privado conforme a situação concreta 10 Conceito de pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana Podese falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo como a bolsa ou o carro Na jurisprudência STJ 2 Discutese nos autos a validade da revista pessoal realizada por agente de segurança privada da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM 3 Segundo a Constituição Federal CF e o Código de Processo Penal CPP somente as autoridades judiciais policiais ou seus agentes estão autorizados a realizar a busca domiciliar ou pessoal 4 Habeas corpus não conhecido Todavia concedida a ordem de ofício para absolver o paciente com fulcro no art 386 inciso II do CPP HC 470937 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 04062019 vu 11 Busca em veículo o veículo automóvel motocicleta navio avião etc é coisa pertencente à pessoa razão pela qual deve ser equiparada à busca pessoal sem necessitar de mandado judicial A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo como ocorre com os trailers cabines de caminhão barcos entre outros 11A Fundadas razões a busca e principalmente a apreensão constituem medidas nitidamente invasivas motivo pelo qual somente devem ser decretadas pelo juiz quando houver razão suficiente para tanto Isso significa a existência de indícios razoáveis de materialidade e autoria A busca eou apreensão não deve ser a primeira medida da investigação mas a que estiver lastreada em prova préconstituída Conferir STF Esta Corte já se posicionou acerca da legalidade da medida cautelar de busca e apreensão quando imprescindíveis às investigações e condicionadas à existência de elementos concretos que justifiquem sua necessidade e à autorização judicial Precedentes 2 Decisão judicial devidamente fundamentada e em consonância com o art 240 do CPP RHC 117039 SP 1ª T rel Rosa Weber DJ 12112013 STJ 4 No caso os policiais abordaram os pacientes em atividade suspeita ocasião em que traziam consigo uma guitarra elétrica importada produto oriundo de furto realizado dois dias antes e dez munições de arma de fogo de uso permitido sem autorização legal ocasião em que a situação de flagrância estava caracterizada Dando continuidade às diligências na residência de um dos pacientes foram encontradas três granadas e mais dois produtos oriundos do crime realizado dias atrás o que afasta o apontado constrangimento ilegal HC 474370 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 26022019 vu 1 O artigo 240 do Código de Processo Penal permite a busca e apreensão que consoante o disposto nos artigos 243 do aludido diploma legal e 93 inciso IX da Constituição Federal deve ser autorizada por meio de decisão judicial fundamentada notadamente porque implica limitação à liberdade individual 2 Na espécie o Ministério Público apresentou justificativas plausíveis para a excepcional utilização da busca e apreensão consistentes entre outras na impossibilidade de infiltração de agentes no escritório da rede de farmácias investigada argumento que foi acolhido pela autoridade judiciária que o reputou idôneo olvidandose a defesa de trazer aos autos elementos de informação que indiquem o açodamento da medida não havendo que se falar em falta de fundamentação da decisão impugnada o que afasta a mácula suscitada na irresignação Precedentes 3 Recurso desprovido RHC 66931 SP 5ª T rel Jorge Mussi 22092016 vu TJMG Para a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar é necessário nos termos do artigo 240 do Código de Processo Penal que existam fundadas razões que a autorizem e aptas a demonstrar a existência de uma das hipóteses descritas no 1º daquele artigo Havendo nos autos elementos de convicção capazes de apontar a prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo no endereço expressamente apontado pela autoridade requisitante cabível é a expedição de mandado de busca e apreensão com o intuito de se obter meios de provas suficientes para prevenir e reprimir tal atividade Ap Crim 10687160025767001 MG 2ª Câmara Criminal rel Catta Preta 15122016 12 Rol exemplificativo ou exaustivo tratase de rol exemplificativo nada impedindo que outras hipóteses semelhantes às apresentadas sejam vislumbradas podendo o juiz expedir mandado de busca e apreensão se for o caso para tanto Devese ter em vista a natureza da busca que serve para a obtenção de provas inclusive formação do corpo de delito bem como para cautelarmente apreender coisas Bento de Faria cuja lição é aceita por Espínola Filho também admite que o rol não é taxativo embora estipule que a sua ampliação deva ser feita por outros preceitos legais e não por analogia Código de Processo Penal v 1 p 355 Defendemos no entanto a utilização da analogia se for preciso para ampliar o rol mencionado o que é expressamente autorizado pelo art 3º deste Código salientando no entanto que a relação já é extensa o suficiente para prescindir do processo analógico 13 Mandado judicial certo e determinado tratandose de decorrência natural dos princípios constitucionais que protegem tanto o domicílio quanto a vida privada e a intimidade do indivíduo tornase indispensável que o magistrado expeça mandados de busca e apreensão com objetivo certo e contra pessoa determinada Não é possível admitirse ordem judicial genérica conferindo ao agente da autoridade liberdade de escolha e de opções a respeito dos locais a serem invadidos e vasculhados Tratase de abuso de autoridade de quem assim concede a ordem e de quem a executa indiscriminadamente Notese que a lei exige fundadas razões para que o domicílio de alguém seja violado e para que a revista pessoal seja feita não se podendo acolher o mandado genérico franqueando amplo acesso a qualquer lugar Excepcionalmente podese expedir um mandado de busca indeterminado mas cujo objeto ou local é determinável Exemplo disso seria a denúncia baseada em elementos previamente colhidos de que provas do crime estão guardadas em uma casa situada na Rua X número Y desconhecendose o morador A polícia poderia seguir ao lugar sem conhecer os habitantes embora tendo por determinado o local E viceversa conhecese a pessoa mas não exatamente onde fica o seu domicílio 14 Prisão de criminosos esta hipótese deve ser utilizada tanto para o caso de prisão em flagrante quando a busca é autorizada em domicílio sem mandado judicial diretamente pela Constituição Federal art 5º XI em diligência diurna ou noturna como para a hipótese de existência de mandado de prisão expedido por autoridade judiciária art 5º XI parte final e LXI situação que exige a observância da diligência diurna não havendo consentimento do morador ver as notas 55 a 57 ao art 293 O termo criminosos comporta interpretação extensiva envolvendo igualmente os contraventores Notese que neste caso a busca tem a finalidade de garantir a aplicação da lei penal a ordem pública ou econômica ou por conveniência da instrução o que não deixa de ser em qualquer situação uma medida cautelar Destaquemos que a busca como regra realizase em domicílio se houver expedição de mandado judicial Entretanto havendo necessidade de prisão em flagrante ou prisão em decorrência de mandado judicial não há necessidade de outro mandado para a busca Pode ocorrer no entanto dúvida por parte da polícia a respeito do destino do procurado Se apenas indícios derem conta de estar ele escondido na residência de alguém não existindo certeza é importante conseguir do juiz um mandado de busca domiciliar a fim de não constituir abuso de autoridade a invasão sem o encontro do indivíduo a ser preso 15 Coisas insusceptíveis de apreensão dividemse segundo Cleunice A Valentim Bastos Pitombo em três ramos a coisas que normalmente não são passíveis de apropriação por ninguém ex sangue saliva esperma cabelo impressão digital pelo unha embora possam ser coletados para exame interessando ao processo b palavras faladas que podem ser registradas em base material esta sim passível de apreensão ex fita de gravador c coisas móveis intransportáveis visto que a apreensão implica retirar algo de alguém Tal não se dá por absoluta impossibilidade material no caso de uma imensa plantação de maconha por exemplo Da busca e apreensão no processo penal p 207210 16 Coisas achadas são as que guardam algum interesse para a produção de prova no processo Nesse sentido a apreensão é um meio de prova 17 Coisas obtidas por meios criminosos são as coisas apreendidas não somente para servir de prova mas também para resguardar a indenização ou restituição futura à vítima ou o confisco do Estado art 91 II b CP Nesse prisma a apreensão é meio de prova e também assecuratório Na jurisprudência TJMS É válida a apreensão de bens móveis que constituem proveitos auferidos com a prática do crime de tráfico de drogas nos termos do art 240 1º b do CPP e art 60 caput da Lei de Drogas não sendo possível a restituição para terceiro que não comprova ser proprietário desses bens A origem criminosa dos bens pode ser amparada no reconhecimento por parte do próprio suspeito perante autoridade policial de que eles foram adquiridos com o dinheiro angariado da venda de drogas APL 08108687420128120001 MS 1ª C rel Luiz Gonzaga Mendes Marques DJ 09092013 18 Instrumentos do crime a apreensão dos instrumentos usados para a falsificação construção de algo novo ou para a contrafação imitação de algo verdadeiro bem como dos objetos falsificados ou contrafeitos é consequência natural do disposto no art 91 II a do Código Penal que prevê a perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boafé dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática do delito 19 Armas munições e outros instrumentos armas são os engenhos especialmente feitos para ataque ou defesa armas próprias não abrangendo naturalmente os objetos eventualmente usados para o cometimento de uma infração penal como ocorre com um machado ou com um martelo armas impróprias Ocorre que esta alínea d do 1º do art 240 do CPP permite que se apreenda também o instrumento usado para a prática do crime ao menos para que se proceda à perícia meio de prova razão pela qual poderseia recolher o machado ou o martelo com o qual o agente matou a vítima por exemplo Futuramente ele pode ser restituído a quem de direito Munição é o material destinado a abastecer armas como projéteis pólvoras e outros artefatos explosivos Logicamente deve ser apreendida para servir de prova notese que é crime manter em desacordo com autorização legal artefatos explosivos como indica o art 12 da Lei 108262003 ou como medida assecuratória imaginese o furto de grande quantidade de projéteis de uma loja especializada em venda de munição para futura devolução ao lesado ou ainda para confisco art 91 II a CP Não sendo arma ou munição como já mencionado pode tratarse de qualquer outro instrumento usado para a prática de infrações penais como o martelo para a prática de homicídio 20 Objetos necessários à prova tratase de item genérico somente vindo a comprovar a natureza mista da busca e da apreensão meio de prova e assecuratório Qualquer material que possa fornecer ao julgador uma avaliação correta do fato delituoso abrangendo materialidade e autoria pode ser apreendido como roupas com sangue ou esperma material pornográfico diários e anotações com conteúdo vinculado ao fato entre outros Observese que a busca e apreensão deve voltarse à descoberta da verdade real podendo ser de interesse tanto da acusação quanto da defesa 21 Apreensão de cartas e violação do seu conteúdo a matéria após a edição da Constituição Federal de 1988 tornouse polêmica e confusa Analisandose a letra da lei o Código de Processo Penal reconhece nesta alínea f do 1º do art 240 o direito de apreender cartas destinadas ao acusado ou em seu poder quando houver suspeita de que seu conteúdo pode favorecer o conhecimento útil de fato criminoso As cartas podem já estar abertas ou não De outra parte analisandose literalmente o art 5º XII da Constituição temse que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal grifamos Assim parte da doutrina encaminhouse no sentido de ter por revogado tacitamente o art 240 1º f do Código de Processo Penal alegando que a Constituição tornou inviolável sem exceções qualquer correspondência destinada ou não a pessoas acusadas da prática de crimes Aliás a única possibilidade de violação estaria relacionada às comunicações telefônicas como expressamente prevê o texto constitucional Outra parte no entanto sustenta que o texto constitucional não deve ser analisado de modo irrestrito havendo até a postura dos que sustentam a inconstitucionalidade formal por problemas concernentes ao processo legislativo de elaboração desta norma O certo é que a Assembleia Nacional Constituinte aprovou texto diverso do que veio afinal a ser promulgado A redação aprovada em segundo turno no plenário foi a seguinte É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações de dados telegráficas e telefônicas salvo por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual Foi a Comissão de Redação que exorbitando de seus poderes acrescentou ao texto as palavras comunicações no último caso e penal limitando consideravelmente o alcance da norma constitucional legitimamente aprovada em plenário No meu sentir a redação restritiva do inc XII do art 5º da CF é formalmente inconstitucional por vício de competência e afronta ao processo legislativo Ada Pellegrini Grinover O regime brasileiro das interceptações telefônicas p 113 Além disso é preciso ponderar que os direitos e garantias individuais não são absolutos nem foram idealizados ou estabelecidos para proteger criminosos Seu sentido é a proteção contra os abusos indevidos do Estado e não criar um escudo para dignificar o delito e seus praticantes Daí por que a inviolabilidade de correspondência cederia espaço ao interesse maior que é a garantia à segurança pública art 5º caput CF e ao acerto das decisões do Poder Judiciário evitando se a qualquer custo o erro art 5º LXXV CF Entretanto são partidários da corrente da absoluta inviolabilidade da correspondência Mirabete Processo penal p 319320 Cleunice A Valentim Bastos Pitombo Da busca e da apreensão no processo penal p 218 Rogério Lauria Tucci citado por Cleunice A Valentim Bastos Pitombo ob cit p 216 Tourinho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 445 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 288 Paulo Heber de Morais e João Batista Lopes Da prova penal p 141143 Antonio Magalhães Gomes Filho Direito à prova no processo penal p 123 Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins Comentários à Constituição do Brasil v 2 p 72 Em posição diversa defendem a possibilidade de violação da correspondência caso tenha por finalidade evitar ou apurar o cometimento de crimes Alexandre de Moraes Direito constitucional p 77 Scarance Fernandes Processo penal constitucional p 82 alegando que para tanto deve ser usado o princípio da proporcionalidade e cita o exemplo da violação da correspondência dos presos para impedir fuga de presídio ou evitar o sequestro de um juiz César Dario Mariano da Silva Das provas obtidas por meios ilícitos e seus reflexos no âmbito do direito processual penal p 6971 Ensina Alexandre de Moraes em relação à inviolabilidade de correspondência prevista na Constituição Federal A interpretação do presente inciso deve ser feita de modo a entender que a lei ou a decisão judicial poderão excepcionalmente estabelecer hipóteses de quebra das inviolabilidades da correspondência das comunicações telegráficas e de dados sempre visando salvaguardar o interesse público e impedir que a consagração de certas liberdades públicas possa servir de incentivo à prática de atividades ilícitas Direitos humanos fundamentais p 145 E ainda que os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos sob pena de total consagração do desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito Desta forma quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais o intérprete deve utilizarse do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual contradição de princípios sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua Provas ilícitas e proteção aos direitos humanos fundamentais p 13 Convém citar também Marco Antonio de Barros Não concordo com a mantença da inviolabilidade quando se trate de apurar a ocorrência de um crime notadamente se a revelação do conteúdo da correspondência ou da comunicação telegráfica for imprescindível para a revelação da verdade Negar a realização de diligências investigatórias nesse sentido com apoio no que afirma o dispositivo constitucional por certo não traduz nenhum absurdo jurídico Tal decisão certamente seria a mais cômoda mas nem sempre a mais justa Parece cristalino que a norma em comento tem por objetivo proteger a pessoa de bem o cidadão comum ou a intimidade deste retratada na correspondência ou na comunicação telegráfica Por outra versão não pode ser destinatário de tão acentuado direito quem tenha cometido ou seja suspeito de haver cometido um crime Nenhuma lógica seria capaz de explicar o argumento de que inviolabilidade impede a legítima repressão estatal A tanto ela não chega A busca da verdade no processo penal p 226 Segundo pensamos nenhum direito ou garantia fundamental é absoluto Fosse assim e haveríamos de impedir terminantemente que o diretor de um presídio violasse a correspondência dirigida a um preso ainda que se tratasse de ardiloso plano de fuga pois a inviolabilidade de correspondência seria taxativa e não comportaria exceção alguma na Constituição Federal Nem mesmo poderia devassar a correspondência para saber se no seu interior há drogas o que configura um despropósito Há quem defenda que a violação da correspondência é o conhecimento da carta escrita em seu interior mas não é essa a melhor exegese O simples fato de alguém abrir um envelope fechado dirigido a outrem tomando conhecimento do que há em seu interior faz incidir na figura do art 151 do Código Penal ou art 40 da Lei 653878 conforme o caso Conhecese a intimidade de uma pessoa lendose uma carta ou vendose uma foto enviada ao destinatário por exemplo Por isso para saber se a correspondência contém algo ilícito é preciso abrila devassála E mais mesmo que se tivessem seriíssimas suspeitas de que determinada carta recebida por pessoa acusada de crime contivesse a solução para a apuração da autoria do delito podendo até inocentar terceiros não se poderia ainda que com mandado judicial devassar o seu conteúdo Cremos injustificável tal postura pois até o direito à vida principal bem jurídico protegido do ser humano comporta violação garantida em lei ordinária como o aborto fruto de gestação produzida por estupro ou a morte do agressor na legítima defesa entre outros exemplos O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de decidir que cartas de presidiários podem ser violadas pela administração penitenciária respeitandose o disposto no art 41 parágrafo único da Lei 721084 lei ordinária visto que o sigilo epistolar não pode servir de instrumento para a salvaguarda de práticas ilícitas HC 70814 SP 1ª T rel Celso de Mello 01031994 vu DJ 24061994 RT 709418 embora antigo o julgado é de particular relevância para o tema Aliás a respeito confirase o disposto no Decreto Federal 60492007 disciplinando o funcionamento dos presídios federais Art 100 A correspondência escrita entre o preso e seus familiares e afins será efetuada pelas vias regulamentares 1º É livre a correspondência condicionada a sua expedição e recepção às normas de segurança e disciplina do estabelecimento penal federal 2º A troca de correspondência não poderá ser restringida ou suspensa a título de sanção disciplinar grifamos De fato se alguém é acusado ou indiciado qualquer prova que o juiz mande apreender é lícita pois o sentido maior da norma é apurar o verdadeiro culpado garantindose tanto a segurança pública quanto o acerto judiciário que não permitirá levese ao cárcere um inocente Deixar de abrir a correspondência de um suspeito de crime somente porque se está seguindo cegamente o disposto na Constituição Federal seria privilegiar uma norma constitucional em detrimento a outras Descobrir o verdadeiro culpado de um crime elimina a possibilidade de se punir um inocente algo que muitas vezes ocorre no sistema penal brasileiro situação com a qual devemos demonstrar séria preocupação Podese aplicar a teoria da proporcionalidade como sustentam alguns mas cremos que nem é preciso que dela se use mão Não se trata de ponderar qual bem jurídico é mais importante se a intimidade a inviolabilidade da correspondência e da vida privada ou a segurança pública e o interesse em punir criminosos mas sim de garantir a perfeita harmonia entre os princípios direitos e garantias constitucionais Um direito não deve sobrepujar outro em hipótese alguma pois inexiste hierarquia entre eles mormente quando todos estão previstos na Constituição Federal Deve o aplicador da lei ajustar um ao outro compreendendo o exato espírito da norma e seu alcance Se dentre os direitos e garantias individuais aparentemente houver uma antinomia deve o intérprete necessariamente buscar a conciliação conforme o caso concreto pois não há qualquer prevalência de um sobre outro Se algo for permitido por um princípio e vedado por outro um dos princípios deve recuar o que não significa ter sido considerado nulo ou revogado Assim quando a proteção constitucional da inviolabilidade de correspondência foi construída jamais teve por fim proteger a pessoa que comete crimes mas sim o cidadão honesto que não merece ter sua intimidade violada pelo Estado gratuitamente Nem mesmo a presunção de inocência pode aqui ser aplicada pois esta garante primordialmente que o ônus da prova é da acusação e não do acusado não impedindo nem mesmo a prisão cautelar como cotidianamente decidem os tribunais pátrios Portanto ao investigar um crime com fundadas suspeitas e baseandose a prova sobretudo na correspondência legalmente apreendida parecenos lógico deva o juiz autorizar a sua abertura e juntada aos autos para a descoberta da verdade real imprimindose um autêntico conteúdo de razoabilidade ao devido processo legal É evidente que nada encontrando de relevante ou pertinente na carta aberta deve a autoridade resguardar a intimidade do réu ou investigado devolvendoa ao destinatário Diante disso sustentamos a constitucionalidade do disposto nesta alínea do art 240 do Código de Processo Penal Defendendo que a inviolabilidade da correspondência não é absoluta STF Busca e apreensão de cartas amorosas enviadas pela recorrente a um dos corréus com quem mantinha relacionamento extraconjugal Art 240 1º f do CPP Violação do direito à inviolabilidade de correspondência Não ocorrência Garantia que não é absoluta A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações art 5º XII da CF não é absoluto podendo o interesse público em situações excepcionais sobreporse aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas II A busca e apreensão das cartas amorosas foi realizada em procedimento autorizado por decisão judicial nos termos do art 240 1º f do Código de Processo Penal III A condenação baseouse em outros elementos de prova em especial nos depoimentos de testemunhas reproduzidos em plenário sob o crivo do contraditório RHC 115983 RJ 2ª T rel Ricardo Lewandowski DJ 16042013 22 Suspeita e utilidade na violação é preciso que se respeitem os requisitos indispensáveis para a violação ter lugar suspeita de que o conhecimento do conteúdo da correspondência possa ser útil à elucidação do fato Assim somente pode autorizar o juiz a apreensão da carta com sua consequente abertura caso esteja fechada pois aberta não haveria violação alguma caso exista a fundada suposição de que contribua de modo vantajoso à apuração da infração penal Pode o magistrado por exemplo determinar a apreensão e abertura de carta enviada por um banco estrangeiro ao acusado da prática de remessa ilegal de moeda ao exterior pois é componente indispensável à apuração do fato Aliás se pode o juiz determinar a quebra do sigilo fiscal e do sigilo bancário não teria o menor sentido lógico ser impedido de tomar conhecimento de um mero extrato contido dentro de um envelope Se for para se manter inviolável a intimidade as duas outras atitudes violações dos sigilos fiscal e bancário são muito mais graves do que a simples abertura da correspondência bancária Isso não significa no entanto autorizar a abertura de cartas pessoais contendo assuntos estritamente familiares juntandoas no processo ou no inquérito Por vezes poderá haver necessidade de apreender e abrir a correspondência para saber se o seu conteúdo interessa à apuração do crime Entretanto cientificandose de que o conteúdo é irrelevante ao feito devese devolver a missiva ao destinatário sem manter o seu recolhimento 23 Apreensão de vítimas é medida que não visa obviamente à prisão ou recolhimento da pessoa ofendida pela prática criminosa mas tratase de uma medida de libertação ou salvamento de pessoa vítima de maustratos crianças ou idosos privada da liberdade sequestro ou extorsão mediante sequestro entre outras situações análogas Narra Pontes de Miranda que será utilizada a busca e apreensão para retirar da ilegal detenção o paciente beneficiado por ordem de habeas corpus não cumprida de pronto pelo detentor ou carcereiro estando ele em casa particular qualquer Além disso no caso específico do habeas corpus tendo em vista que a sentença que o concede tem o caráter mandamental desnecessária será a expedição de mandado de busca e apreensão História e prática do habeas corpus p 389390 24 Colheita de elemento de convicção tratase de autorização genérica e residual isto é não se encaixando a hipótese às alíneas anteriores mas voltandose à produção de provas é permitida a colheita de material ou instrumento que sirva para formar a convicção do juiz Exemplo disso é a colheita de sangue ou pelos para submissão a exame pericial Na jurisprudência TJMS O art 240 1º alínea h do Código de Processo Penal permite a apreensão de objetos necessários à prova da infração ou colher qualquer elemento de convicção então a apreensão do aparelho celular em abordagem policial em patrulhamento de rotina com a prisão em flagrante dos acusados é situação em que era desnecessária a prévia autorização judicial para acessar o celular apreendido Não se reconhece prova ilícita se não há devassa do conteúdo de conversas ou ligações nem há quebra do sigilo de comunicações telefônicas se os policiais após a prisão em flagrante de réus realizam análise dos últimos registros telefônicos em aparelhos celulares apreendidos Precedentes do STJ Ap 00030214020158120004 MS 1ª Câmara Criminal rel Maria Isabel de Matos Rocha 16082018 vu 25 Busca pessoal e dispensa de mandado judicial não teria mesmo cabimento exigir para a realização de uma busca pessoal ordem judicial visto que a urgência que a situação requer não comporta esse tipo de providência Se uma pessoa suspeita de trazer consigo a arma utilizada para a prática de um crime está passando diante de um policial seria impossível que ele conseguisse a tempo um mandado para efetivar a diligência e a revista Logo dispensase o mandado embora deva o agente da autoridade ter a máxima cautela para não realizar atos invasivos e impróprios escolhendo aleatoriamente pessoas para a busca que é sempre ato humilhante e constrangedor Ver ainda a nota 40 infra 26 Abrangência da busca pessoal envolve as roupas o veículo como já sustentado acima os pertences móveis que esteja carregando bolsas mochilas carteiras etc bem como o próprio corpo Esta última hipótese deve ser tratada com especial zelo e cuidado pois significa ato extremamente invasivo Pode no entanto ser necessária a diligência como tem ocorrido nos casos de tráfico de entorpecentes quando os suspeitos carregam entre as nádegas ou os seios pequenos pacotes contendo drogas 27 Fundada suspeita é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal consistente na revista do indivíduo Suspeita é uma desconfiança ou suposição algo intuitivo e frágil por natureza razão pela qual a norma exige fundada suspeita que é mais concreto e seguro Assim quando um policial desconfiar de alguém não poderá valerse unicamente de sua experiência ou pressentimento necessitando ainda de algo mais palpável como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito dando nítida impressão de se tratar de um revólver Enfim tornase impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem e devem revistar pessoas em busca de armas instrumentos do crime objetos necessários à prova do fato delituoso elementos de convicção entre outros agindo escrupulosa e fundamentadamente Na jurisprudência TJRJ Existência de substrato concreto a autorizar a providência realizada Polícia Militar que promovia a realização de blitz no local do evento com o propósito de depurar o tráfico ilícito de entorpecentes Acusado que trafegava de madrugada em transporte alternativo tendo demonstrado nervosismo diante da presença policial Hipótese concreta que legitima a atuação policial e viabiliza a realização de revista pessoal sobre a pessoa do suspeito independentemente de ordem judicial prévia Conceito de fundada suspeita CPP art 240 2º sobre a eventual posse de objetos ou instrumentos do crime que há de sofrer interpretação ponderada tomando por referência a garantia da inviolabilidade da intimidade CF art 5º X e o seu necessário contraste em busca da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio CF art 144 caput com especial destaque para o papel desempenhado pela Polícia Militar CF art 144 5º Infração de natureza permanente que legitima a atuação policial e a prisão em flagrante que se operou Ap 01307661720158190001 RJ 3ª Câmara Criminal rel Carlos Eduardo Freire Roboredo 02082016 vu 28 Abuso de autoridade não agindo como determina a norma processual penal e procedendo à busca pessoal de alguém sem qualquer razão pode o policial incidir em duas infrações funcional quando não houver elemento subjetivo específico dolo específico na doutrina tradicional merecendo punição administrativa ou penal quando manifestar nitidamente seu intuito de abusar de sua condição de autoridade merecendo ser processado e condenado por isso 29 Agentes autorizados a realizar busca pessoal são os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio bem como investigar ou impedir a prática de crimes polícia federal polícia rodoviária federal polícia ferroviária federal polícias civis polícias militares e corpos de bombeiros militares art 144 CF Não possuem tal função os agentes das guardas municipais logo não estão autorizados a fazer busca pessoal Naturalmente se um flagrante ocorrer podem prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime como seria permitido a qualquer do povo que o fizesse apresentando o infrator à autoridade policial competente Art 241 Quando a própria autoridade policial30 ou judiciária não a realizar pessoalmente a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado3132 30 Exigência do mandado judicial para a polícia não mais vige a possibilidade da autoridade policial pessoalmente e sem mandado invadir um domicílio visto que a Constituição Federal garantiu a necessidade de determinação judicial O juiz obviamente quando acompanha a diligência faz prescindir do mandado pois não teria cabimento ele autorizar a si mesmo ao procedimento da busca Na jurisprudência STJ 1 De acordo com o disposto no art 241 do Código de Processo Penal admitese a realização de busca domiciliar pessoalmente pela autoridade judiciária Logo não há como acolher a tese da defesa de impedimento do julgador para o julgamento do feito por ter ele acompanhado a referida diligência Ademais as hipóteses de impedimento do juiz estão previstas taxativamente no art 252 do Código de Processo Penal e nenhuma delas corresponde à hipótese dos autos 2 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1243891 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas 13122018 vu 31 Desnecessidade de mandado em caso de flagrante é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão a qualquer hora do dia ou da noite mesmo sem o mandado o que aliás não teria mesmo sentido exigir fosse expedido Assim a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito prendendo o agente e buscando salvar quando for o caso a vítima Em caso de crimes permanentes aqueles cuja consumação se prolonga no tempo como é o caso do tráfico de entorpecentes na modalidade ter em depósito ou trazer consigo pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível Ver ainda a nota 58 ao art 294 Conferir na jurisprudência STJ 2 O Supremo Tribunal Federal definiu em repercussão geral que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo a qualquer hora do dia inclusive durante o período noturno quando amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem estar ocorrendo no interior da casa situação de flagrante delito RE n 603616RO Rel Ministro Gilmar Mendes DJe 08102010 3 Uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada já de antemão hipótese de flagrante delito mostrase regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado sem autorização judicial e sem o consentimento do morador Havia no caso elementos objetivos e racionais que justificaram a invasão de domicílio motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas por meio do ingresso em domicílio bem como todas as que delas decorreram porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional RHC 108410 PB 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 07052019 vu 32 Ingresso abusivo e constatação posterior de crime permanente questão controversa tanto na doutrina quanto na jurisprudência é saber se a invasão injustificada a princípio pois sem mandado e sem qualquer denúncia de flagrante poderia consolidar e legitimar a descoberta da prática de um crime no seu interior como é o caso justamente da guarda de substância entorpecente Cremos que o caso concreto é o melhor fator de discernimento para a solução do aparente impasse Se a polícia tem algum tipo de denúncia suspeita fundada ou razão para ingressar no domicílio preferindo fazêlo por sua conta e risco sem mandado porque às vezes a situação requer urgência pode ingressar no domicílio mas a legitimidade de sua ação depende da efetiva descoberta do crime Do contrário podese caracterizar o crime de abuso de autoridade ou mesmo infração funcional Se o agente policial agir em gritante desrespeito à inviolabilidade de domicílio de pessoa que nem sequer provoca suspeita está cometendo logo de início um crime razão pela qual deve ser por isso punido A prova colhida no interior da casa no entanto segundo nos parece é lícita pois a infração penal estava em andamento justificando a prisão e a punição do delinquente Difere esta situação da obtenção da prova por meios ilícitos quando não se está impedindo a ocorrência de um delito em franco desenvolvimento Assim quando o policial tortura o preso para que confesse ainda que obtenha elementos significativos de investigação e prova com tal admissão de culpa devem esses dados ser considerados ilícitos diante da sua origem viciada Notese que na hipótese da tortura comete a autoridade policial um crime para descobrir outro pretérito o que é bem diferente de praticar um abuso de autoridade mas terminar impedindo a continuidade da consumação de outro Na primeira situação tortura o réu ou indiciado não mais praticava ilícito algum quando sofreu a violência No segundo caso crime permanente descoberto por acaso havia o desenrolar de uma atividade criminosa que cessou graças à interferência da polícia Assim tendo havido abuso de autoridade nitidamente demonstrado merecem punição tanto o agente policial quanto o delinquente cujas ações foram cortadas Art 242 A busca poderá ser determinada de ofício33 ou a requerimento de qualquer das partes34 33 Busca determinada de ofício pelo juiz tal providência faz parte da busca da verdade real princípio que rege a atuação do magistrado no processo penal bem como ao impulso oficial que comporta o procedimento Não deve no entanto o juiz excederse na avaliação da prova antecipando julgamentos e buscando culpados a qualquer custo Somente se a diligência se mostrar imprescindível à formação do seu convencimento não tendo havido requerimento das partes pode o julgador intervir determinando seja feita a busca fazendoo de modo fundamentado 34 Requerimento das partes sob o crivo judicial não basta a parte interessada solicitar a diligência sendo indispensável que a justifique ao magistrado dandolhe seus fundados motivos e procurando convencêlo da sua necessidade Alerta com razão Espínola Filho que é à autoridade que cumpre cônscia da gravidade da diligência em ordem a acarretar ofensa à liberdade individual ou à inviolabilidade do domicílio julgar da seriedade e da consistência das suspeitas em forma a mesmo quando a parte ou até o Ministério Público haja requerido a medida deferila ou não usando de todo o critério que o poder discricionário não elimina nunca no aferir se há fundadas razões Para isso é óbvio deve o requerente nas suas petições que têm de ser escritas oferecer os elementos capazes de como argumento ou prova focalizarem o bem fundado das suas suspeitas ficando livre ao juiz exigir se não bastarem para convencêlo os apresentados um complemento de elementos de convicção que podem consistir em prova documental ou testemunhal Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 210 Art 243 O mandado de busca deverá I indicar o mais precisamente possível35 a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou no caso de busca pessoal o nome da pessoa que terá de sofrê la ou os sinais que a identifiquem II mencionar o motivo e os fins da diligência36 III ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade37 que o fizer expedir 1º Se houver ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca38 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado salvo quando constituir elemento do corpo de delito39 35 Busca domiciliar precisa e determinada como já se mencionou na nota 6 ao art 240 o mandado de busca por importar em violação de domicílio deve ser preciso e determinado indicando o mais precisamente possível a casa onde a diligência será efetuada bem como o nome do proprietário ou morador neste caso podendo ser o locatário ou comodatário Admitirse o mandado genérico torna impossível o controle sobre os atos de força do Estado contra direito individual razão pela qual é indispensável haver fundada suspeita e especificação A busca pessoal em regra é feita sem a necessidade de mandado embora neste caso inexistindo prisão em flagrante ou suspeita de carregar consigo arma ou outro objeto criminoso possa o magistrado expedir autorização para que a revista corporal seja realizada em determinada pessoa cujo nome e os sinais característicos precisam identificar para a busca de outras provas Imaginese o caso da suspeita da prática de um crime sexual recair sobre alguém que possua uma tatuagem situada em ponto do corpo encoberto pelas vestes podendo haver a busca pessoal a fim de se descobrir tal elemento Na jurisprudência STF A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a chamada motivação per relationem como técnica de fundamentação das decisões judiciais não configurando ofensa ao disposto no art 93 IX da Constituição Federal a decisão que ao deferir busca e apreensão de forma expressa se reporta à minuciosa representação da autoridade policial lastrada em substanciosos relatórios de análise de objetos apreendidos em idêntica medida anterior Precedentes Inq 4633 2ª T rel Edson Fachin 08052018 vu TJRS 1 O impetrante postula o trancamento da ação penal por obtenção de provas de maneira ilícita Sustenta que a autoridade apontada coatora determinou o cumprimento do mandado de busca e apreensão no endereço com numeração 1495 mas o cumprimento se deu no endereço com numeração 1466 2 A divergência na numeração do endereço não é capaz de tornar ilegal a prova obtida Mandado de busca e apreensão que determina de forma suficiente o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado indicando sua localização verificando se o equívoco apenas quanto à numeração 3 Consonância com as disposições do art 243 do CPP que determina que o mandado de busca deverá indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador 3 Inexistência de constrangimento ilegal Ordem denegada HC 70072677040 RS 4ª Câmara Criminal rel Julio Cesar Finger 30032017 vu 36 Motivação e finalidade da diligência outra característica fundamental do mandado de busca decorrente da necessidade de ser preciso e determinado é indicar o motivo gerador da diligência bem como o objetivo a ser alcançado Sem essa menção pode a busca tornarse genérica e insegura Se algum lugar necessita ser revistado ou se alguém precisa ser investigado diretamente é curial que a pessoa cujo interesse vai ser violado saiba a razão e o fim Buscas indeterminadas somente demonstram ser a diligência inútil pois o Estadoinvestigação ou o Estadoacusação nem mesmo sabe o que procurar ou apreender Ao contrário quando o mandado é específico em todos os seus termos o inconformismo do padecente tornase menor evidenciando o estrito cumprimento do dever por parte da autoridade que o cumpre Aliás como lembra Espínola Filho apresentandose quaisquer agentes policiais oficiais ou serventuários da justiça com o propósito de realizarem uma busca é autorizada a recusa mesmo violenta desde que não estejam munidos do mandado em ordem com as formalidades extrínsecas e os requisitos substanciais que o tornam legal Contra os invasores estará o morador defendendo legitimamente o seu domicílio inviolável Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 212 37 Autoridade judiciária a autoridade que o expede de acordo com o disposto no art 5º XI da Constituição Federal é sempre a judiciária Logo o escrivão também é serventuário da justiça 38 Separação dos mandados apesar do preceituado neste 1º urge separar os mandados de busca dos de prisão pois estes segundo o disposto nas Normas de Serviço da CorregedoriaGeral da Justiça de São Paulo devem ser expedidos em três vias além do que necessitam obedecer ao modelo padronizado aprovado pelo Conselho Superior da Magistratura Não existe prejuízo algum na separação embora a autoridade que for cumprilos faça a exibição conjunta à pessoa que será presa e cujo domicílio será violado Em outros Estados da Federação é possível que inexista idêntica disposição mas ainda assim o melhor é a separação visto que eles seguirão destinos diferenciados 39 Preservação do sigilo profissional do advogado em sintonia com as prerrogativas do defensor caso este acompanhe a diligência não poderá ter qualquer documento em seu poder ainda que referente ao investigado ou réu e mesmo que sirva de prova ao processo apreendido A única exceção aberta pela norma processual penal diz respeito a documento que constitua o corpo de delito do crime como é o caso do documento falsificado Logicamente caso seja o advogado coautor do padecente poderá ter algum documento relevante recolhido pelo agente da autoridade que efetua a diligência Consultar também a nota 7A ao art 240 Art 244 A busca pessoal independerá de mandado40 no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar 40 Eximentes do mandado de busca pessoal há três situações que autorizam a dispensa do mandado de busca pessoal a havendo prisão do revistado É natural que a detenção do acusado ou indiciado faça cessar a sua inviolabilidade pessoal independente de ordem judicial pois será recolhido ao cárcere e necessita estar livre de armas ou objetos perigosos à segurança do presídio Além disso os objetos ou instrumentos que possua consigo servirão para a formação do conjunto probatório Se o bem maior liberdade está sendo violado legalmente não teria sentido exigirse mandado de busca pessoal que protege a intimidade b fundada suspeita de estar carregando arma proibida objetos ou papéis que formem a materialidade do delito ver nota 27 ao art 240 2º c existência de mandado de busca domiciliar Se a medida mais grave que é a violação do domicílio conta com a ordem judicial seria ilógico não poder o exequente revistar as pessoas encontradas no local mormente porque as provas buscadas poderiam ser colocadas nos bolsos ou pertences pessoais inviabilizando o sucesso da diligência Na jurisprudência STJ Nos termos do art 244 do CPP a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar Hipótese em que o Tribunal de origem diante das circunstâncias peculiares do caso veículo parado em atitude suspeita durante a madrugada com quatro indivíduos em seu interior entendeu haver fundada suspeita para a realização da abordagem pessoal que resultou na apreensão de arma de fogo A decisão vergastada está em consonância com o art 244 do CPP e os elementos fáticos consignados no acórdão recorrido são legítimos para fins de busca pessoal Rever a conclusão do aresto necessitaria do reexame do conjunto probatório o que é vedado pela Súmula n 7 do STJ Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 1403409 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 26032019 vu Art 245 As buscas domiciliares serão executadas de dia41 salvo se o morador consentir42 que se realizem à noite e antes de penetrarem na casa os executores4344 mostrarão e lerão45 o mandado ao morador ou a quem o represente intimandoo46 em seguida a abrir a porta 1º Se a própria autoridade47 der a busca declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência 2º Em caso de desobediência48 será arrombada a porta e forçada a entrada 3º Recalcitrando o morador49 será permitido o emprego de força50 contra coisas existentes no interior da casa para o descobrimento do que se procura 4º Observarseá o disposto nos 2º e 3º51 quando ausentes os moradores52 devendo neste caso ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho se houver e estiver presente 5º Se é determinada a pessoa ou coisa53 que se vai procurar o morador será intimado a mostrá la 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura5455 será imediatamente apreendida e posta sob custódia56 da autoridade ou de seus agentes 7º Finda a diligência os executores lavrarão auto57 circunstanciado assinandoo com duas testemunhas presenciais58 sem prejuízo do disposto no 4º 41 Busca domiciliar durante o dia é a regra estabelecida não somente pelo Código de Processo Penal mas pela Constituição Federal art 5º XI Entretanto pode o morador admitir que a polícia ingresse em seu domicílio durante a noite para realizar qualquer tipo de busca embora como já analisado anteriormente o consentimento deva ser expresso e efetivo Configura o abuso de autoridade caso a concordância seja extraída mediante ameaça ou qualquer tipo de logro como por exemplo ocorreria se houvesse a promessa de retornar no dia seguinte com um mandado de busca e outro de prisão por desobediência Havia controvérsia a respeito do período em relação ao qual se poderia considerar dia autorizando então a diligência A doutrina apresentava sugestões tanto no sentido de apontar um horário fixo como no aspecto referente à existência de luz solar A questão está superada pela edição da Lei 138692019 considerando abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21 horas e antes das 5 horas art 22 1º III Portanto está estipulado que o período lícito se dá após as 5 da manhã e antes das 21 horas 42 Consentimento do morador e cessação da autorização sem mandado judicial ausente o flagrante ou com mandado judicial ausente o flagrante mas à noite somente pode ingressar a polícia no domicílio se houver consentimento do morador Essa autorização deve ser como já mencionado expressa e comprovável inadmitindose a forma tácita ou presumida Por outro lado já que o executor está sem mandado judicial ou possuindoo procede à diligência durante a noite a qualquer momento pode o morador interromper o consentimento dado expulsando os agentes da autoridade de seu domicílio É o que se dá também no sistema britânico Carr Criminal procedure in magistrates courts p 28 43 Número de executores há quem sustente somente porque a lei fez uso da palavra no plural executores dever haver mais de um Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 450 Assim não entendemos Tratase de um modo particular de expressar uma situação Tendo em vista que a regra é o cumprimento do mandado de busca por mais de um agente da autoridade inclusive para resguardar a sua incolumidade física e proporcionar as medidas de força descritas nos parágrafos utilizou a lei o vocábulo no plural Nada impede no entanto sendo ilógico considerar ilícita a busca quando a atuação for desenvolvida por um só executor Apegarse desse modo à letra da lei poderia levar a crer que a casa somente poderia ter um morador pois não se fala em moradores no caput embora mude o termo para moradores no 4º estando a demonstrar que a forma singularplural é indiferente Além disso imaginese a hipótese de somente haver um oficial de justiça disponível para a realização de diligência urgente Parecenos óbvio que ele seja designado a cumprila ainda que sozinho 44 Policiais civis ou militares sustenta Cleunice A Valentim Bastos Pitombo ser diligência durante a fase investigatória exclusiva da polícia civil baseandose no fato de que a esta conforme preceitua a Constituição Federal cabe o exercício das funções pertinentes à polícia judiciária art 144 4º CF Expõe no entanto outras opiniões e deixa claro que a Polícia Militar tem sido autorizada a realizar em caráter excepcional mandados de busca eou apreensão Da busca e da apreensão no processo penal p 177178 A nós parece que a função investigatória precípua de acordo com a Constituição de fato cabe à Polícia Civil embora não descartemos a possibilidade excepcional no interesse da justiça e da busca da verdade real de os policiais militares atuarem nesse sentido Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque em determinado momento não há agentes da polícia civil disponíveis para a realização da busca enquanto os militares estão presentes propiciando a sua efetivação Não deve naturalmente ser a regra mas tratase de uma exceção viável e legal Do mesmo modo que à Polícia Militar cabe o policiamento ostensivo art 144 5º CF não se desconhece que policiais civis e delegados de polícia também o fazem quando necessário Enfim a separação das polícias é o principal problema enfrentado mas tal situação que é sobretudo política não pode resvalar no direito da população de obter efetiva segurança tampouco nas atividades judiciárias de fiel e escorreita colheita da prova Do mesmo modo embora seja função do oficial de justiça proceder às buscas determinadas pelo juiz ao longo da instrução nada impede que a polícia realize a diligência especialmente se for em lugar particularmente perigoso exigindo experiência policial para a consumação do ato Na jurisprudência STJ Quanto às apreensões feitas na residência do contador a defesa alegou que a polícia militar não teria competência para isso O relator porém lembrou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal STF considera legais as buscas e apreensões efetivadas por policiais militares HC 131836 RJ 5ª T rel Jorge Mussi 04112010 mv 45 Exibição e leitura do mandado esta é a vital importância do mandado de busca eou apreensão ser detalhado com finalidade específica e objeto definido O morador não fica entregue à própria sorte nem ao inteiro arbítrio do agente da autoridade tendo como evitar determinadas invasões abusivas ou pelo menos acautelarse produzindo prova de que elas existiram Se o mandado for expedido de forma genérica não há ato da autoridade que consiga ser legitimamente barrado 46 Intimação para abrir a porta a intimação nesse caso não tem o sentido de dar ciência mas sim de ordenar determinar que a porta e o acesso ao lugar sejam franqueados Tratase de ordem legal de funcionário público cuja recusa pode implicar desobediência art 330 CP 47 Autoridade presente na diligência como já anotado tratase da autoridade judiciária não mais se admitindo que o delegado de polícia ou outra autoridade faça as suas vezes Estando eventualmente o magistrado presente deve declinar ao morador a sua qualidade exibindo sua carteira funcional e mencionando expressamente o motivo da diligência bem como a finalidade 48 Consequência da desobediência autorizase o arrombamento da porta e a entrada forçada no interior do domicílio Não se trata de sanção civil ou administrativa que afasta o crime de desobediência em nosso entender razão pela qual conforme o caso concreto pode haver a prisão em flagrante do recalcitrante Poderseia argumentar que o morador quando for o próprio suspeito indiciado ou acusado estaria no seu direito de não se autoacusar como faria ao recusarse a fornecer material para a realização de exame de sangue ou grafotécnico ou mesmo calandose Ocorre que a situação é diferenciada justamente porque o Estado não pode obrigar o indiciadoacusado a produzir prova contra si mesmo tem a obrigação e o poder para isso de buscar os elementos de formação da culpa por sua conta Dessa forma ainda que o sujeito investigado não queira colaborar não tem o direito de impedir a entrada no seu domicílio quando a ordem foi regularmente expedida por juiz de direito Além disso a entrada forçada não é sanção ao recalcitrante mas somente a consequência natural da sua resistência Por isso parecenos possível a prisão por desobediência Aliás havendo resistência violenta ou ameaçadora do morador contra os policiais pode configurarse o crime previsto no art 329 do Código Penal 49 Recalcitrância do morador é preciso estabelecer a diferença existente entre a recalcitrância ativa e a passiva A primeira dá margem à utilização de força por parte dos executores que cumprem o mandado mesmo porque não o fazendo será impossível cumprir com sucesso o determinado pelo juiz Entretanto passiva é a rebelião natural da pessoa que se sente invadida em seu domicílio tendo sua intimidade devassada o que termina sendo um mal necessário podendo gritar esbravejar mostrar sua contrariedade e ter reações nervosas de toda ordem Esta atitude não autoriza o emprego de força tampouco a prisão do morador por desobediência resistência ou desacato Observa com argúcia Bento de Faria que os executores da busca devem ser pacientes para relevar qualquer exaltação de momento por parte do morador levando em conta as excitações nervosas que quase sempre produzem tais situações e se manifestam sem intenção ofensiva mas como manifestação natural de independência e de liberdade Código de Processo Penal v 1 p 360 50 Emprego de força contra coisas apesar de a lei mencionar que será permitido o emprego de força contra coisas como o arrombamento de armários cofres ou mesmo portas no interior do domicílio quando outra opção não houver é natural que a violência contra o morador pode terminar sendo indispensável Nessa hipótese no entanto é preciso que o padecente esteja incontrolável investindo contra os executores e perturbando a diligência Dáse voz de prisão pelo crime cabível e terminase a busca já tendo o morador sob domínio 51 Emprego de força quando o morador está ausente é expressamente autorizado o arrombamento de portas e outros tipos de violência contra coisas quando o morador está ausente e os executores necessitam cumprir o mandado de busca eou apreensão Por precaução determina a norma que um vizinho qualquer se possível seja intimado tratase de uma ordem legal a acompanhar a diligência justamente para atestar a sua idoneidade e lisura Ressaltese que não havendo vizinho por perto os executores podem agir sozinhos Porém havendo possibilidade devese garantir o acompanhamento da diligência pelo morador e outras testemunhas Na jurisprudência TJMT E especificamente em relação à busca e apreensão perpetrada não há qualquer ilegalidade no simples fato de que na ocasião do cumprimento do respectivo mandado não houve o acompanhamento do paciente ou de seu defensor uma vez que é possível a efetivação da referida diligência na ausência do morador nos termos do art 245 4º do CPP Ademais não obstante a Súmula Vinculante nº 14 garanta ao defensor o amplo acesso aos elementos de prova indiciários este direito é limitado às provas já documentadas em procedimento investigatório sendo pois totalmente dispensada a presença do causídico no ato do cumprimento da busca e apreensão HC 634362016 MT 3ª Câmara Criminal rel Gilberto Giraldelli 01062016 vu TJRS O cumprimento do mandado pela manhã em horário em que fechado o estabelecimento aos consumidores ainda que possível e justificado impunha a observância do disposto no artigo 245 4º do CPP Nenhum vizinho no entanto foi chamado a acompanhar a busca tampouco foi contatado o réu embora sua identidade fosse conhecida pela polícia Neste cenário e diante da negativa segura do acusado corroborada pelos depoimentos de uma testemunha e do proprietário do prédio onde funciona o bar paira dúvida fundada acerca da prática do crime Juízo condenatório reformado Ap Crim 70071560205 RS 3ª Câmara Criminal rel Sérgio Miguel Achutti Blattes 23112016 vu 52 Menores ou qualquer outro incapaz se no domicílio somente estiverem menores ou pessoas incapazes de entender ou consentir utilizase o mesmo critério da ausência de morador isto é convocase um vizinho e testemunhas idôneas para acompanhar o ato 53 Pessoa ou coisa determinada embora o mandado de busca eou apreensão deva ser sempre preciso e determinado com objetivo específico é preciso ressaltar que essa finalidade pode ser ainda assim genérica ex buscar e apreender documentos falsificados sem especificar exatamente quais são Porém é possível que haja uma pessoa certa a ser encontrada ou uma coisa conhecida a ser procurada Nessa hipótese evitandose que o morador seja constrangido a ter sua casa revirada pelos executores será intimado ordem legal a indicar onde se encontra o que está sendo buscado Não querendo fazêlo cumprese na íntegra o mandado de busca usando todos os meios necessários para localizar o procurado Havendo expresso desejo de conturbar a diligência pode o morador que souber exatamente onde está o que se quer encontrar ser preso por desobediência visto que a lei confere ao executor a possibilidade legal de intimar o padecente a mostrála 54 Objetivo específico da busca e o desvio de finalidade a regra é que o mandado deve conter como já mencionado anteriormente o que se procura e qual a motivação Evitase com isso abusos porventura praticados pela polícia ou outros agentes Logo é ilícita a atitude dos executores do mandado vasculhando tomando conhecimento fazendo troça ou divulgando objetos e pertences do morador totalmente incompatíveis com a finalidade da diligência Quem busca documentos falsificados não deve devassar o guardaroupa do padecente expondo ou apreendendo peças íntimas por exemplo Ensina Cleunice A Valentim Bastos Pitombo que as autoridades e seus agentes limitamse a procurar o objetivo o alvo da medida nada mais Devem evitar o varejamento inútil Devem molestar e importunar o morador o mínimo possível ao bom sucesso da procura Necessitam respeitar o recato das pessoas e segredo e também tudo que desinteresse à persecução penal Da busca e da apreensão no processo penal p 182 Na mesma ótica diz Rogério Lauria Tucci ser imprescindível que a autoridade aja criteriosamente e com a necessária discrição de sorte que a medida realmente violenta não se degenere transfundindose o ato constritivo num insuportável constrangimento à liberdade de quem deva sofrer os respectivos efeitos Habeas corpus ação e processo penal p 223 55 Localização de outros objetos ilícitos e a descoberta de crime desconhecido questão controversa e de difícil solução é a localização de outros objetos desvendando a polícia delito até então ignorado ou cujo autor é desconhecido Pode apreender a nova prova localizada validamente ou se o fizer tornase ilícita por ter sido obtida em desacordo com o contido no mandado de busca Segundo nos parece devese buscar o meiotermo Caso a polícia esteja procurando por documentos falsificados e localizar uma arma que faz crer por suas peculiares características um punhal manchado de sangue e devidamente escondido por exemplo ser o instrumento usado para o cometimento de outro delito ou então localiza várias fotos do morador na companhia de menores de idade em atividade sexual não deve simplesmente ignorar o que está vendo mas deve preservar o local e as coisas encontradas solicitando de imediato ao juiz de plantão uma autorização legal para proceder à apreensão Assim não se despreza a nova prova mas também não se apreende algo que não é objeto do mandado de busca e apreensão Destaquese que esse procedimento somente é razoável caso os objetos encontrados digam respeito ao morador contra quem se autorizou a busca Em se tratando de pertences de terceiros ainda não indiciados ou acusados não deve a polícia efetuar qualquer tipo de apreensão nem o magistrado autorizar A lei britânica é ainda mais severa qualquer objeto não constante do mandado de busca e apreensão portanto alheio à autorização judicial não pode ser apreendido de modo algum A polícia deve deixar o local e obter nova audiência com o juiz para se for o caso novo mandado específico ser expedido Carr Criminal procedure in magistrates courts p 2627 56 Custódia da autoridade ou de seus agentes custódia significa guarda ou proteção Em se tratando de pessoa procurada será encaminhada ao presídio quando for coisa será enviada à autoridade policial ou judiciária conforme o caso 57 Auto circunstanciado auto é o registro escrito e solene de uma ocorrência No caso da busca haverá um registro detalhado de tudo o que se passou ao longo da diligência bem como de tudo o que foi efetivamente apreendido para assegurar a sua licitude e idoneidade evitandose futura alegação de abuso de autoridade ou questionamentos sobre a origem da prova É uma garantia tanto para o executor quanto para o morador 58 Exigência de duas testemunhas presenciais é a regra embora possa ser afastada se o domicílio estiver em lugar ermo e não puderem ser localizadas pessoas para testemunhar o ato Aliás é o que ressalva a parte final do 7º referindose ao anterior 4º se houver e estiver presente Nessa hipótese assinam o auto apenas os executores que tomaram parte na busca não tendo cabimento que os agentes da autoridade assinem como testemunhas Na jurisprudência STJ 1 Conquanto as testemunhas que acompanharam a busca e apreensão não tenham assinado o relatório policial o certo é que a inobservância de tal formalidade não tem o condão de macular a diligência realizada tampouco as provas com ela obtidas até mesmo porque a sua legalidade pode ser facilmente verificada mediante a oitiva das pessoas citadas Precedente do STJ 2 Habeas corpus não conhecido HC 296417 5ª T rel Jorge Mussi 27082014 vu TJGO No tocante à alegação de irregularidade no procedimento de busca e apreensão pela ausência da chamada testemunha do povo e também pelo fato das testemunhas que presenciaram a diligência e assinaram o auto circunstanciado terem sido dois agentes policiais melhor sorte não tem o apelante uma vez que não há impedimento que policiais funcionem como testemunha para fins de cumprimento do disposto no artigo 245 7º do Código de Processo Penal Ap Crim 79633 2020158090160 GO 2ª Câmara Criminal rel Carmecy Rosa Maria A de Oliveira 19072016 vu Art 246 Aplicarseá também o disposto no artigo anterior59 quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público onde alguém exercer profissão ou atividade6061A 59 Locais equiparados a domicílio seguese o parâmetro já estabelecido pelo Código Penal art 150 4º que considera casa o compartimento habitado lugar sujeito à ocupação do ser humano normalmente sujeito à divisão como vg o barraco da favela o aposento ocupado de habitação coletiva são os compartimentos públicos tais como quartos de hotéis motéis pensões entre outros e compartimento fechado ao público onde se exerce profissão ou atividade é o lugar onde uma pessoa exerce suas atividades profissionais como o escritório de advocacia o consultório médico entre outros 60 Escritório de advocacia permitese a busca embora com a cautela de o executor se fazer acompanhar de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil art 7º II da Lei 890694 Estatuto da Advocacia com a redação dada pela Lei 117672008 Pendia de julgamento no STF a ADIn 11278 referente à parte final cuja liminar fora concedida para a suspensão da expressão e acompanhada de representante da OAB Entretanto o Plenário por unanimidade rejeitou essa parte de modo que se faz necessária a presença de representante da OAB para a busca decisão de 17052006 DJ 26052006 61 Repartição pública pode ser local onde se faz busca e apreensão embora deva haver requisição à autoridade que controla a repartição para a entrega do objeto procurado Essa é a posição partilhada segundo menção feita por Cleunice A Valentim Bastos Pitombo por Espínola Filho Tourinho Filho Rogério Lauria Tucci embora para a autora devase dividir o lugar público aberto a todos daqueles resguardados A procura em local aberto ao público de uso comum ruas praças estradas entre outros dispensa autorização do juiz Em locais públicos resguardados ou restritos ao público exigese a autorização judicial Preferimos crer que a requisição continua necessária Caso não seja cumprida procedese então à busca Devese inclusive respeitar as relações existentes entre os vários órgãos do Estado Pode o juiz requisitar do delegado que lhe entregue determinado bem não o fazendo justificase a busca e apreensão na delegacia Entretanto se o juiz precisar autorizar uma busca em uma Vara ou ofício judicial cujo controle é de outro magistrado deve a este solicitar que se busque e entregue o necessário Havendo recusa cremos que o mandado de busca deve ser expedido por órgão superior como a CorregedoriaGeral da Justiça 61A Estabelecimento comercial as áreas que forem abertas ao público podem ser objeto de busca e porventura de apreensão de algo interessante à investigação Entretanto os locais não expostos ou abertos ao público como o escritório de onde o empresário administra seu negócio estão protegidos neles somente se pode ingressar com mandado judicial ou em flagrante delito Na jurisprudência TRF3ª Região A busca realizada no estabelecimento comercial aberto ao público a partir de requisição ministerial ainda que efetivada sem a prévia expedição de mandado judicial não acarreta a ilicitude da apreensão das notas fiscais que embasam a condenação se a diligência não implicou em lesão à garantia da inviolabilidade domiciliar ou de outro direito fundamental AC 29487 200061110091542 SP 2ª T rel Cotrim Guimarães 16032010 vu Art 247 Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada os motivos62 da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca se o requerer 62 Motivação da diligência segundo o defendido na nota 36 ao art 243 cremos que o motivo da busca deve ser mencionado já no mandado para que o morador tenha noção da legalidade do ato e das finalidades da diligência Portanto havendo ou não o encontro da pessoa ou da coisa o fundamento já seria do conhecimento do morador Entretanto se este desejar maiores esclarecimentos do motivo pelo qual seu domicílio foi invadido pode requerer esse esclarecimento ao juiz que expediu a ordem Defende Tourinho Filho seja a explicação dada pelos executores por escrito Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 452 embora creiamos deva tal esclarecimento ser prestado por quem autorizou a busca Art 248 Em casa habitada a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência63 63 Molestamento mínimo como já se comentou em nota anterior tendo em vista que qualquer busca é sempre invasiva e atentatória à intimidade do indivíduo deve o executor agir com redobrada cautela e causar o menor distúrbio possível Entendase tal procedimento não somente no tocante ao tempo de duração da diligência mas também com relação à conduta a ser tomada dentro do domicílio Art 249 A busca em mulher será feita por outra mulher64 se não importar retardamento ou prejuízo da diligência 64 Busca em mulher referese a norma naturalmente à busca pessoal Espelhase nesse caso o preconceito existente de que a mulher é sempre objeto de molestamento sexual por parte do homem até porque não se previu o contrário isto é que a busca em homem seja sempre feita por homem Seria dispensável tal dispositivo caso o agente da autoridade atuasse sempre com extremo profissionalismo e mantendose no absoluto respeito à intimidade alheia Entretanto a norma destaca que se houver impossibilidade de achar uma mulher para revistar a suspeitaacusada a diligência pode ser feita por homem a fim de não haver retardamento ou prejuízo Daí por que cremos dispensável este artigo cuidandose de preservar sempre o abuso de que parte for do homem contra o homem da mulher contra mulher ou de pessoas de sexos diferentes Confirase a respeito TJSC O risco de comprometimento da diligência permite relativizar a regra do art 249 do CPP para autorizar de forma excepcional que a revista em suspeita do sexo feminino seja efetuada por policial militar do sexo masculino Tratandose de suposta prática do crime de tráfico de drogas em que não são incomuns as tentativas de ocultar ou dispensar os entorpecentes é evidente que a ausência de policial militar do sexo feminino no local da abordagem justificava a revista efetuada por policiais masculinos mormente quando a abordagem foi realizada durante o período noturno e em via pública Não há falar em flagrante preparado quando policiais militares após receberem informação sobre a prática do tráfico de drogas em determinada localidade passam a efetuar campana e efetuam abordagem quando há fundada suspeita do delito sem que tenham praticado qualquer ato a induzir a ação dos supostos autores Parecer da PGJ pelo conhecimento parcial e pela denegação da ordem Ordem conhecida em parte e denegada HCC 40098042220168240000 SC 1ª Câmara Criminal rel Carlos Alberto Civinski 20092016 vu Art 250 A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia65 ainda que de outro Estado quando para o fim de apreensão66 forem no seguimento de pessoa ou coisa67 devendo apresentarse à competente autoridade local antes da diligência ou após conforme a urgência desta 1º Entenderseá que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa quando a tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte a seguirem sem interrupção embora depois a percam de vista68 b ainda que não a tenham avistado69 mas sabendo por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias que está sendo removida ou transportada em determinada direção forem ao seu encalço 2º Se as autoridades locais tiverem fundadas razões70 para duvidar da legitimidade das pessoas que nas referidas diligências entrarem pelos seus distritos ou da legalidade dos mandados que apresentarem poderão exigir as provas dessa legitimidade mas de modo que não se frustre a diligência 65 Busca em território alheio nenhum impedimento vemos para que a norma processual penal editada pela União preveja e estabeleça autorização para que a autoridade judiciária ou os agentes por ela designados de uma unidade federativa ou de determinada Comarca possam penetrar no território de outra para proceder à apreensão de pessoa ou coisa A cautela no entanto é exigir que se apresentem à autoridade local antes ou depois dando ciência do que houve Se houver urgência no ato a apresentação se faz posteriormente Não havendo devem os executores apresentarse antes Respeitase ainda o disposto no 1º que estabelece um rol de situações autorizadoras desse avanço 66 Autorização exclusiva para a apreensão havendo busca seguida de apreensão a lei autoriza a ação Porém se for somente para a realização de busca não deve haver a invasão 67 Seguimento de pessoa ou coisa implica atividade contínua da polícia buscando para fazer a apreensão por exemplo de vítimas de sequestro ou do produto do furto de carga de caminhão Assim estando na pista dos criminosos de posse de um mandado é natural que a simples limitação territorial de atribuições funcionais não seja empecilho para a concretização do mais importante que é a diligência 68 Seguimento de pessoa ou coisa perdendoa de vista a expressa menção ao fato dos agentes da autoridade terem perdido de vista o que buscam para efetuar a apreensão está a demonstrar não se tratar da perseguição autorizada pela prisão em flagrante art 302 III CPP mas sim em decorrência de um mandado para localizar a vítima de um sequestro ou a carga do caminhão Perseguem a pessoa ou a coisa até que perdem o seu paradeiro mas logo depois obtêm informações para chegar ao desejado Usando o mandado seguem para o território de outra Comarca ou Estado para realizar a diligência Na jurisprudência TJMG 1 Nos termos do art 250 1º b do Código de Processo Penal a autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia quando para o fim de apreensão forem no seguimento de pessoa ou coisa devendo contudo apresentarse à autoridade local antes da diligência ou após conforme a urgência desta isso mesmo que ainda não tenha avistado mas sabendo por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias que está sendo removida ou transportada em determinada direção forem ao seu encalço situação essa que foi constatada no caso dos autos por ocasião de cumprimento de mandado de busca e apreensão inexistindo portanto qualquer ilegalidade capaz de tornar nula a instrução processual Ap Crim 10514150002103001 MG 7ª Câmara Criminal rel Paulo Calmon Nogueira da Gama 09022017 vu 69 Ausência de seguimento mas com informações seguras outra hipótese autorizadora da busca e apreensão em local diverso da sua área de atribuição é a obtenção de notícia segura ou de indícios de que o cativeiro por exemplo encontrase em outra cidade Para lá seguem os executores invadindo o domicílio e apreendendo o sequestrado Não houve seguimento mas sim fundamento justo para a diligência ultrapassar as fronteiras originais 70 Cautela das autoridades locais tomando conhecimento da diligência previamente seja porque os executores se apresentaram às autoridades locais seja porque a notícia lhes chegou ao conhecimento por outros meios podese exigir melhor identificação dos envolvidos ou da origem da ordem tudo a justificar e não permitir que pessoas desautorizadas até mesmo criminosos consigam se passar por autoridades de outro Estado ou Comarca para obter vantagem com a apreensão Assim sem impedir a diligência devem procurar meios idôneos para certificaremse da legitimidade da busca e apreensão a ser realizada O mesmo pode darse se essa constatação for feita após já ter sido realizada a apreensão 5 Oitiva do ofendido Embora não seja testemunha a vítima deve sempre que possível ser ouvida art 201 6 Testemunha Toda pessoa que tome conhecimento de algo relevante ao processo penal narrando ao juiz com o compromisso de dizer a verdade arts 202 a 225 7 Reconhecimento de pessoas e coisas Ato formal de identificação de uma pessoa ou de qualificação de uma coisa arts 226 a 228 8 Acareação Ato processual de confronto entre depoentes que fizeram declarações contraditórias tendo por fim esclarecer a verdade arts 229 e 230 9 Documento Base material disposta a concentrar e expressar uma ideia ou manifestação de vontade servindo para provar fato juridicamente relevante arts 231 a 238 10 Indícios Tratase de prova indireta que se vale do raciocínio indutivo para utilizando dados isolados e conhecidos chegar à conclusão da existência de outros fatos mais abrangentes art 239 11 Busca Movimento desencadeado para a investigação e descoberta de algo interessante ao processo penal realizandose em pessoas e lugares arts 240 a 250 12 Apreensão Medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar com a finalidade de produzir prova ou preservar direito arts 240 a 250 Espécies e meios de prova Capítulo I DO JUIZ12 1 Juiz como sujeito da relação processual desempenha o magistrado a função de aplicar o direito ao caso concreto provido que é do poder jurisdicional razão pela qual na relação processual é sujeito mas não parte Atua como órgão imparcial à parte do binômio acusação versus defesa fazendo atuar a lei e compondo os interesses do acusador e do acusado os outros dois sujeitos da tríplice e principal relação processual até decisão final É esta a visão predominante atualmente na doutrina Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 358 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 455 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 323 Paulo Lúcio Nogueira Curso completo de processo penal p 232 Magalhães Noronha Curso de direito processual penal p 136 Embora aceitando a existência de três sujeitos na relação processual juiz acusador e acusado Xavier de Aquino e Nalini sustentam que o magistrado é parte pela sua inerente condição de ser humano O juiz sem prejuízo é um homem também se é um homem é também ele uma parte Isto de ser ao mesmo tempo parte e não parte constitui a contradição na qual se debate o conceito de juiz Isto de ser o juiz um homem e de dever ser mais que um homem constitui seu drama Manual de processo penal p 208 Cremos louvável a busca dos autores em equiparar o juiz às partes para o fim de não o considerar alguém que está acima do acusador e do acusado em matéria de erros e acertos mas não se pode olvidar que na relação processual estáse falando do órgão do Estado encarregado de dirimir conflitos e não de determinado magistrado este sim pessoa humana conhecida e identificada passível de erros e acertos Como sujeito na relação processual o juiz é sem dúvida uma figura suprapartes pois deve estar acima dos interesses em disputa dirigindo sua imparcialidade à atuação da vontade da lei É nesse sentido que a sua posição não pode ser a de parte Ainda que se diga que é parte imparcial Ora nesse contexto já basta o órgão do Ministério Público denominado de parte imparcial Haveria de existir duas partes imparciais e somente uma parcial o acusado Preferimos pensar que o magistrado como órgão do Estado está acima dos interesses das partes logo jamais pode ser considerado como parte Não tem ele interesse algum no feito ao menos não deve ter e é em tese nesse prisma que a questão deve ser colocada Confirmando essa postura relembremos o disposto nos arts 252 IV e 258 do CPP O primeiro menciona que o juiz está impedido de exercer jurisdição no processo em que ele próprio for parte O segundo especifica que o órgão do Ministério Público não funcionará no processo em que o juiz ou qualquer das partes for parente seu Ora nas duas hipóteses notase que o magistrado não é e não deve ser considerado parte na relação processual 2 Sujeitos e partes secundárias na relação processual e terceiros acentua Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 361 com propriedade que na relação processual atuam outros sujeitos e partes secundários ou acessórios que podem intervir no feito e deduzir pretensões São os casos do ofendido quando ingressa como assistente da acusação art 268 CPP do terceiro prejudicado que pode ingressar com pedido de restituição de coisas apreendidas art 120 2º CPP bem como embargar o sequestro art 130 II CPP além do fiador do réu nos incidentes relativos à fiança arts 329 parágrafo único 335 347 CPP Terceiros no processo penal segundo o mestre são todas as pessoas que nele intervém e cooperam para o desenvolvimento da relação jurídico processual sem se converterem em sujeitos ou partes ou em órgãos auxiliares dos mesmos Não lhes interessa a relação processual que se desenvolve independentemente de seu concurso tanto principal como acessório De algum modo podem estar interessados na relação de direito material ou não serem estranhos a ela Em regra trazem ao processo elementos probatórios ob cit p 362 Enumera os órgãos auxiliares dos sujeitos do processo como peritos tradutores intérpretes funcionários da justiça bem como o ofendido quando não ingressa como assistente seus parentes a pessoa que efetuou a denúncia da ocorrência do crime dentre outras Os advogados ocupam posição especial tanto quando representam o querelante como quando atuam em nome do réu visto serem representantes de interesse de outrem por deterem capacidade postulatória exclusiva perante o Poder Judiciário art 133 CF Não são pessoalmente sujeitos da relação processual tampouco parte Art 251 Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo33A e manter a ordem no curso dos respectivos atos podendo para tal fim requisitar a força pública4 3 Regularidade do processo e princípio do impulso oficial deve o magistrado uma vez iniciada a ação penal conduzir o desenvolvimento dos atos processuais conforme o procedimento previsto em lei até o final da instrução quando então será proferida sentença Não se admite no processo penal a extinção do feito sem julgamento de mérito por inépcia de qualquer das partes cabendo ao juiz prover à regularidade do processo Notese que até mesmo nos crimes de ação privada quando há desídia na condução da causa o juiz julga perempta a ação penal extinguindo a punibilidade do querelado o que não deixa de ser um julgamento final e de mérito em sentido amplo art 60 CPP Na jurisprudência TJRS Compete ao juiz zelar pela regularidade do processo art 251 do CPP e pelo cumprimento da lei cabendolhe nesse mister indeferir o que for impertinente ou inútil ao andamento do feito ou ao seu julgamento Embora o art 231 do CPP disponha que salvo os casos expressos em lei as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo claro é que o deferimento dessa juntada só tem sentido em se tratando de documento que diga respeito ao feito Na espécie os documentos juntados denúncias por delitos sem qualquer relação com os fatos apurados no processo em nada contribuem para a prova dos autos e para o julgamento do feito nem são hábeis a comprovar a personalidade ou a conduta social do réu Processos em andamento sequer podem ser considerados para agravar a pena Súmula nº 444 do STJ Ademais a circunstância de responder o réu a outros processos criminais já se encontra demonstrada na certidão de antecedentes Logo ausente fundamento para a juntada pretendida que contribui unicamente para o desnecessário avolumamento dos autos dificultando seu manuseio Desentranhamento mantido Correição improcedente Correição Parcial 70060440468 RS 2ª Câmara Criminal rel José Ricardo Coutinho Silva 17112016 vu 3A Posição das partes na sala de audiência ou no plenário do júri a organização dos móveis na sala de audiência ou no plenário do júri é montada pelo Tribunal de Justiça em caráter uniforme e geral para todas as Comarcas De fato a disposição dos lugares das partes poderia ser mais adequada à presunção de inocência isto é o réu poderia sentarse ao lado de seu defensor e não na ponta da mesa Poderia sentarse ao lado de seu advogado no plenário do júri e não atrás dele Assim sendo embora a posição das partes possa não ser a ideal não chega a ponto de gerar nulidade Na jurisprudência STJ 1 O simples indeferimento de pedido para que o acusado se sente à mesa juntamente com seu advogado e demais partes do processo e não em cadeira destinada aos réus não tem o condão por si só de caracterizar ofensa ou ameaça à liberdade de locomoção do paciente razão pela qual não é cabível o manejo do habeas corpus 2 Na espécie assegurouse ao acusado a presença na audiência de instrução inexistindo na legislação processual penal qualquer especificação ou determinação acerca do local em que deva se sentar questão que deve ser dirimida pelo magistrado responsável pelo feito à luz das especificidades do caso concreto e das condições existentes no local em que o ato será realizado Inteligência do artigo 251 do Código de Processo Penal 3 Ainda que assim não fosse observase que o impetrante deixou de demonstrar os prejuízos decorrentes da negativa de assento do réu ao seu lado durante as audiências de instrução cingindose a alegar que teria direito de permanecer à mesa juntamente com as demais partes do processo o que reforça a inexistência de qualquer mácula ou ilegalidade aptas a serem reparadas por este Sodalício 4 Habeas corpus não conhecido HC 284771 SP 5ª T rel Jorge Mussi 04092014 vu 4 Poder de polícia possui o magistrado na condução do processo poder de polícia mantendo a ordem e a regularidade dos atos processuais utilizando quando for o caso do emprego de força pública que nas dependências do Poder Judiciário élhe subordinada Não se concebe durante o transcurso de uma audiência por exemplo existam mais pessoas a quem a polícia ou a segurança local deva prestar obediência uma vez que a lei atribuiu ao juiz a presidência dos trabalhos Se exagerar abusando da sua autoridade responderá pelo mal causado o que não lhe retira o poder de conduzir e policiar as atividades Art 252 O juiz não poderá exercer jurisdição5 no processo em que67 I tiver funcionado seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive como defensor ou advogado órgão do Ministério Público autoridade policial auxiliar da justiça ou perito8 II ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha9 III tiver funcionado como juiz de outra instância pronunciandose de fato ou de direito sobre a questão1010A IV ele próprio ou seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive for parte ou diretamente interessado no feito11 5 Jurisdição como atributo fundamental da sua função a possibilidade constitucional e legal de compor conflitos aplicando a lei ao caso concreto é denominada jurisdição Adquirila significa a presença de investidura capacidade e imparcialidade Como ensina Greco Filho essas são as qualidades exigidas pela lei para o magistrado atuar um procedimento prévio através de concurso público que atribui a alguém o cargo de juiz seguido de capacidade técnica física e mental para julgar o que é presumido pela investidura além de agir com imparcialidade sem chamar a si o interesse de qualquer das partes Manual de processo penal p 214215 Na jurisprudência TJMT A suspeição por se tratar de nulidade relativa pressupõe a arguição tempestiva das partes para sua declaração as quais assim não o fazendo serão sancionadas com a preclusão Haverá presunção de que as partes aceitaram o juiz suspeito convalidando o ato NUCCI Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal 8 ed São Paulo Editora RT 2011 p 833847 As hipóteses de impedimento de magistrados previstas no art 252 do CPP constituem um rol taxativo e não admitem interpretação ampliativa STJ HC 131792 Ap 1303652014 MT 2ª C C rel Marcos Machado 01042015 vu 6 Impedimento do juiz considerase impedido de atuar o juiz que é parcial situação presumida pela lei em casos específicos Logo as hipóteses previstas neste artigo de caráter objetivo indicam a impossibilidade de exercício jurisdicional em determinado processo A sua infração implica inexistência dos atos praticados ver nota 10 ao art 564 I e nota 2 ao Capítulo III Título VI do Livro I deste Código 6A Impedimento apurado após decretação da preventiva não afasta a validade da prisão cautelar Nessa ótica STF A declaração de impedimento de magistrado por fatos conhecidos posteriormente ao decreto de prisão preventiva não tem o condão de invalidálo sobretudo quando a decisão está revestida de legalidade e fundada em critérios objetivos HC 95254 PR 1ª T rel Ricardo Lewandowski 09032010 vu 7 Característica do rol é taxativo não podendo ser ampliado Outras situações no entanto a nosso ver demonstrativas da parcialidade do juiz na apreciação da causa devem ser incluídas no contexto da suspeição Conferir as notas ao art 254 Na jurisprudência STJ 1 A jurisprudência deste Sodalício consolidou se no sentido de que o rol de situações de impedimento previsto no art 252 do Código de Processo Penal possui natureza taxativa não podendo ser interpretado de maneira extensiva AgRg no AREsp 1084281 MG 5ª T rel Jorge Mussi 19032019 vu A consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores sustenta que as hipóteses causadoras de impedimentosuspeição constantes nos arts 252 253 e 258 do Código de Processo Penal são taxativas não sendo viável interpretação extensiva e analógica sob pena de se criar judicialmente nova causa de impedimento não prevista em lei o que vulneraria a separação dos poderes e por consequência cercearia inconstitucionalmente a atuação válida do magistrado ou mesmo do promotor HC 478645 RJ 5ª T rel Ribeiro Dantas j 28052019 vu 8 Participação na causa de cônjuge ou parente faz nascer a vinculação e a indevida relação de interesse entre o juiz e o objeto do litígio tornandoo parcial o que ofende o princípio constitucional do juiz imparcial razão pela qual lhe falece jurisdição para atuar Atualmente diante da consistência constitucional da união estável art 226 3º CF parecenos aplicável esta hipótese de impedimento quando tomar parte no processo a companheira do juiz ou companheiro da juíza atuando como defensor promotor autoridade policial auxiliar da justiça ou perito Na jurisprudência TJTO 1 Conforme ensina o art 252 I do Código de Processo Penal o magistrado não poderá exercer jurisdição no processo em que tiver funcionado seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive como defensor ou advogado órgão do Ministério Público autoridade policial auxiliar da justiça ou perito 2 Há evidente óbice ao exercício da jurisdição se verificada a relação de parentesco entre o magistrado e a delegada de polícia que conduziu as investigações 3 As hipóteses de impedimento estão intimamente ligadas ao devido processo legal notadamente no que toca à imparcialidade da jurisdição tratandose portanto de matéria de ordem pública a qual pode ser suscitada e reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição mesmo em sede de revisão criminal 4 Revisão julgada procedente a fim de declarar nulos os atos decisórios praticados no processo originário RvCr 00114221820188270000 TO Tribunal Pleno rel Maysa Vendramini Rosal 25052018 vu TJRS Haverá impedimento se o magistrado ou pessoa a ele ligada exercer ou tiver exercido função no processo a que incumbido de apreciar denotando interesse no seu deslinde Hipóteses numerus clausus elencadas no artigo 252 do Código de Processo Penal Exceção de Suspeição 70070800693 RS 8ª Câmara Criminal rel Naele Ochoa Piazzeta 30112016 vu TJES Verificado que no mesmo feito atuaram na condição de magistrado pai e filho tendo ambos proferido diversos atos de cunho decisório incide a norma inserta no inciso I do art 252 do CPP sendo cogente o reconhecimento da nulidade dos atos judiciais praticados pelo magistrado impedido a teor do que prescreve o art 564 inciso I do CPP Ap 00002655720078080034 ES 1ª Câmara Criminal rel Ney Batista Coutinho 01022017 vu 9 Juiz atuante em função diversa da jurisdicional se o magistrado por alguma razão tiver atuado anteriormente à investidura como advogado promotor delegado auxiliar da justiça ou perito bem como tiver servido como testemunha no processo deve darse por impedido Aliás essa é uma das hipóteses mais flagrantes de parcialidade pois é ilógico exigirse de alguém que atue diferentemente de posição anterior assumida Estas situações não servem para ofender apenas o princípio do juiz natural e imparcial mas também os do contraditório e da ampla defesa Afinal se o juiz foi testemunha como contraditála questionála e impugnála já que se transformou em órgão julgador Se foi perito e deu seu parecer como tornar controversas suas conclusões se o experto será também órgão decisório Enfim não se pode admitir tal situação em respeito ao devido processo legal 10 Atuação como juiz de instância diversa qualquer participação do magistrado em instância diversa no processo ao qual é chamado a julgar faz nascer o impedimento Assim se tiver decidido qualquer tipo de questão excetuandose despachos de mero expediente pois a lei fala em matéria de fato ou direito em primeiro grau não poderá integrar colegiado de grau superior para julgar recurso contra decisão proferida no feito Caso tenha sido convocado a integrar colegiado sendo ainda juiz de primeira instância tornando à Vara deve absterse de decidir questão envolvendo o processo do qual participou enquanto estava em segundo grau Nesse prisma STF 1 A hipótese é de descumprimento do art 252 III do Código de Processo Penal que veda o juiz de exercer jurisdição no processo em que tiver funcionado como juiz de outra instância pronunciandose de fato ou de direito sobre a questão É que no Superior Tribunal de Justiça o Ministro Relator do AREsp 345162PR já havia participado no Tribunal de origem do julgamento do recurso em sentido estrito objeto do especial 2 Ordem concedida para que se renove o julgamento no Superior Tribunal de Justiça HC 126845 PR 2ª T rel Teori Zavascki 19052015 vu STJ 1 Não obstante a presente ação penal estar conexa a 60 sessenta outras ajuizadas com vistas à responsabilização penal de autores do chamado esquema das associações de desvio de recursos da Assembleia Legislativa do Espírito Santo o fato de o Desembargador relator ter participado em primeiro grau de processo conexo de cuja relação jurídica não consta o réu não impede a sua atuação na presente exceção de incompetência pois conforme o art 252 III do CPP entre as causas taxativamente previstas só configura impedimento a anterior atuação dos magistrados no mesmo processo Precedentes Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1518218 5ª T rel Joel Ilan Paciornk 26082016 vu 10A Atuação em outro processo do mesmo réu não é causa de impedimento A lei processual penal veda o exercício da jurisdição quando o magistrado tenha atuado no mesmo processo contra o réu devendo julgar novamente o caso ex era juiz de primeiro grau quando julgou o caso promovido ao Tribunal tornou a receber como relator o mesmo processo há impedimento Entretanto o fato de já ter o juiz conhecido e julgado feito contra um determinado réu tornando a depararse com ele em outro processo não é causa de impedimento 11 Juiz cônjuge ou parente como parte é mais do que natural não possa o magistrado atuar no processo onde é parte ou pessoa interessada no deslinde da causa ex julgar um roubo cuja vítima é ele mesmo abrangendo ainda o interesse de seu cônjuge companheiroa ou parente próximo nos termos deste dispositivo Art 253 Nos juízos coletivos não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive12 12 Impedimento nos colegiados o exercício jurisdicional em instância superior dáse regularmente por colegiados compostos por turmas câmaras ou grupos Havendo parentes na magistratura há presunção absoluta de parcialidade caso integrem o mesmo órgão encarregado de julgar um processo Por interpretação analógica usando como base o disposto no artigo anterior devese incluir também o cônjuge companheiroa Art 254 O juiz darseá por suspeito13 e se não o fizer poderá ser recusado por qualquer das partes1415A I se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles16 II se ele seu cônjuge ascendente ou descendente estiver respondendo a processo por fato análogo sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia17 III se ele seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim até o terceiro grau18 inclusive sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes19 IV se tiver aconselhado qualquer das partes20 V se for credor ou devedor tutor ou curador de qualquer das partes21 VI se for sócio acionista ou administrador de sociedade interessada no processo22 13 Suspeição conforme já sustentamos ver nota 3 ao art 96 a suspeição é causa de parcialidade do juiz viciando o processo caso haja sua atuação Ofende primordialmente o princípio constitucional do juiz natural e imparcial Pode darse a suspeição pelo vínculo estabelecido entre o juiz e a parte ou entre o juiz e a questão discutida no feito Notese que não se trata de vínculo entre o magistrado e o objeto do litígio o que é causa de impedimento mas de mero interesse entre o julgador e a matéria em debate De qualquer forma cuidase de nulidade relativa o fato de existir na condução da causa um juiz suspeito Cabe à parte interessada reclamar a tempo ingressando com a exceção de suspeição o afastamento do magistrado Se não o fizer mantémse o juiz na causa Conferir TJMT A suspeição por se tratar de nulidade relativa pressupõe a arguição tempestiva das partes para sua declaração as quais assim não o fazendo serão sancionadas com a preclusão Haverá presunção de que as partes aceitaram o juiz suspeito convalidando o ato NUCCI Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal 8 ed São Paulo Editora RT 2011 p 833847 Ap 1303652014 MT 2ª C C rel Marcos Machado 01042015 vu 14 Característica do rol embora muitos sustentem ser taxativo preferimos considerálo exemplificativo Afinal este rol não cuida dos motivos de impedimento que vedam o exercício jurisdicional como ocorre com o disposto no art 252 mas sim da enumeração de hipóteses que tornam o juiz não isento Outras situações podem surgir que retirem do julgador o que ele tem de mais caro às partes sua imparcialidade Assim é de se admitir que possa haver outra razão qualquer não expressamente enumerada neste artigo fundamentando causa de suspeição Imaginese o juiz que tenha sido vítima recente de um crime de extorsão mediante sequestro Pode não se apresentar em condições psicológicas adequadas para o julgamento naquela fase de recuperação motivo pelo qual é caso de se afastar do feito onde tenha que julgar algum caso similar Se não o fizer cabe à parte ingressar com exceção de suspeição Notese que o afirmado nesta nota não significa agir o magistrado com preconceito mas ao contrário quer dizer estar ele enfrentando uma fase específica de sua vida quando não consegue manter sua imparcialidade Não olvidemos ainda o fato de que a garantia do juiz imparcial expressamente afirmada pelo art 8º item 1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos está em pleno vigor no Brasil No sentido que defendemos STJ 1 A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o rol de suspeições previstas no art 254 do Código de Processo Penal é exemplificativo sendo assim imprescindível para o reconhecimento da suspeição do magistrado não a adequação perfeita da realidade a uma das proposições do referido dispositivo legal mas sim a constatação do efetivo comprometimento do julgador com a causa REsp 1379140SC Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze Quinta Turma julgado em 2782013 DJe 392013 2 O Tribunal a quo concluiu que não se pode depreender pela forma como o processo foi conduzido que o excepto teria prejulgado o feito ao prestar as informações solicitadas em sede de habeas corpus uma vez que nestas só foram reproduzidas partes da denúncia o que demonstra que o Juiz apenas efetuou o exame do conjunto probatório apontando segundo sua convicção os indícios de materialidade e autoria fundamentos que nortearam o recebimento da denúncia Isso não configura que ele tenha interesse no desfecho da causa não podendo ser considerado suspeito 3 Rever tal conclusão e concluir pela suspeição demandaria o revolvimento de matéria fático probatória o que é inviável em sede de recurso especial por força da incidência da Súmula 7STJ 4 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 928838 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 16082016 vu Diversamente as causas de suspeição vinculam subjetivamente o promotor ao réu motivo pelo qual possuem previsão legal com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados haja vista haver infinidade de vínculos subjetivos com aptidão de corromper a imparcialidade do acusador Por conseguinte mais condizente com a interpretação teleológica da norma é concluir ser o rol de causas de suspeição do art 254 meramente exemplificativo como bem entende esta Corte HC 324206RJ Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 17082015 HC 331527MG Rel Ministro Jorge Mussi Quinta Turma DJe 21102015 HC 279008RS Rel Ministro Jorge Mussi Quinta Turma DJe 22102014 HC 146796SP Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJe 08032010 RHC 37813 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 02082018 vu TRF3 Existem situações que não estão elencadas no artigo 254 do CPP e que não podem ser desconsideradas pelo simples fato de não encontrarem adequação típica em nenhum dos incisos do referido artigo se o caso concreto demonstrar que o julgador pode ter perdido a isenção Exceção de Suspeição 993200961810061458 SP 2ª T rel Cecília Mello 06042010 vu Em contrário acolhendo a tese de rol taxativo TJMA 1 Inocorre a suspeição do juiz quando não demonstrada a incidência das hipóteses taxativamente previstas no art 254 do Código de Processo Penal pois nelas não se pode inserir simples situação de desconfiança sentimento de parcialidade ou possível prejulgamento do Juízo competente 2 Diante do nítido e único caráter de inconformismo do excipiente quanto aos fundamentos da decisão exarada pelo magistrado excepto devese destacar que a presente exceção de suspeição não se constitui do meio adequado para tal fim 3 Exceção de suspeição improcedente Unanimidade Suspeição 0235072016 MA Câmaras Criminais Reunidas rel José de Ribamar Froz Sobrinho 24062016 vu Notese o disposto pelo novo CPC Art 145 Há suspeição do juiz IV interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes Essa cláusula aberta pode envolver qualquer situação fática importante e é desejável pois a Constituição Federal exige o juiz natural e imparcial 15 Inexistência de razão específica para tornar suspeito o juiz impossibilidade de se aceitar a exceção de suspeição pois este instrumento encontra se atrelado ao princípio constitucional do juiz natural e imparcial Diante disso o afastamento do juiz natural deve possuir causa específica ainda que esta se desdobre em vários atos judiciais nitidamente prejudiciais a determinada parte Porém a recusa sem lastro é inadmissível Nessa linha TJDFT 1 A discordância do magistrado quanto ao arquivamento do inquérito policial com a remessa dos autos ao Procurador Geral nos termos do art 28 do CPP não implica violação ao sistema acusatório na medida em que o destino final da investigação fica a cargo exclusivo do Ministério Público titular da ação penal pública 2 Não há que se falar em parcialidade do magistrado tão somente em razão da aplicação do disposto no art 28 do CPP com decisão regularmente fundamentada 3 A alegação de parcialidade do juiz há de se embasar em evidência concreta prevista em ao menos uma das hipóteses do art 254 do CPP 4 Agravo regimental desprovido EXS 20160020356117 DFT Câmara Criminal rel Jesuíno Rissato 06022017 vu 15A Momento para arguir a suspeição do juiz assim que a parte tomar conhecimento do motivo que o torna suspeito para julgar a causa Passando esse instante processual já não se poderá reclamar do magistrado pelo advento da preclusão Na jurisprudência STF Sob pena de preclusão há de ser arguida a impossibilidade de participação do magistrado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo HC 126104 1ª T rel Marco Aurélio 31052016 vu STJ A suspeição deve ser suscitada na primeira oportunidade em que houver de falar nos autos sob pena de preclusão No caso durante a audiência de instrução a defesa não mostrou nenhuma objeção quanto ao comportamento do Juiz processante HC 451528 SC 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07082018 vu 16 Amigo íntimo ou inimigo capital das partes amizade íntima é o forte e seguro vínculo de fidelidade e afeição nascido entre pessoas implicando convívio amiúde Logo não se consideram laços superficiais coleguismo profissional ou escolar contatos sociais em clubes associações ou outros lugares típicos de convívio cordialidade no trato tampouco pura afeição simpatia ou ternura Fosse assim e os motivos de suspeição cresceriam em medidas desproporcionais à intenção da lei que é a de evitar a atuação de magistrados efetivamente parciais na apreciação do caso Inimizade capital é a aversão contundente e inequívoca entre duas pessoas implicando conhecimento geral ou ao menos em notoriedade parcial que transcenda a terceiros Não se concebe que dois indivíduos sejam inimigos capitais sem que ninguém saiba disso Por outro prisma não se incluem nessas situações meras rusgas discussões calorosas desentendimentos no ambiente profissional ou escolar disputas ou competições esportivas ou em outros setores tampouco antipatia gratuita É fundamental base solidificada de atritos e mútuas agressões físicas ou verbais para que a aversão seja considerada profunda logo capital As decisões jurisdicionais que o magistrado tome contra o interesse das partes decretando a prisão cautelar do réu ou indeferindo pedido nesse sentido feito pelo promotor por exemplo ainda que com fundamentação entusiasmada não dá margem à inimizade mormente capital Relata Espínola Filho a decisão do Min Mário Guimarães sobre o tema O procedimento acaso enérgico do juiz não justifica seja averbado de suspeito Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 p 259 E mais tanto amizade íntima quanto inimizade capital são sentimentos recíprocos sendo ilógico supor que alguém se torne amigo íntimo de outra pessoa que não a considera como tal nem sequer inimigo capital pode ser unilateral e platônico Costumase sustentar que esses especiais vínculos devem ser mantidos com a parte e não com seu representante Não abrangeria pois o representante do Ministério Público nem o advogado mas unicamente o réu e a vítima Discordamos com a devida vênia Em primeiro lugar porque no processo penal a parte que ocupa o polo ativo é via de regra o Ministério Público agindo em nome da sociedade Contra esta é que o juiz não nutrirá particular vínculo de afeição ou ódio e se o fizer é caso patológico Voltarseá se for o caso contra o seu representante Por outro lado o ofendido quando não integra a relação processual através do assistente de acusação não pode ser considerado parte Restaria apenas o réu sabendose ainda que inúmeros casos de perda da parcialidade decorrem da aversão existente ou extrema afeição entre juiz e defensor Por isso se o objetivo maior é garantir a imparcialidade do magistrado conforme preceito constitucional é de ser aceita a possibilidade de arguição de exceção de suspeição em caso de amizade íntima ou inimizade capital entre juiz e promotor bem como entre juiz e advogado É o que resta sobejamente concretizado nas relações processuais existentes não sendo possível ignorar o fato de o magistrado ser falível como todos não conseguindo manter sua neutralidade se estima por demasia o promotor ou o odeia com todas as forças O mesmo se diga do defensor Dessa forma se o juiz iniciou sua atuação em primeiro lugar não cabe a alegação de que o réu contratou para sua defesa um inimigo capital do magistrado para que este seja afastado Se o fez sendo alertado para o fato assume o risco da perda da parcialidade do julgador até porque a exceção de suspeição não é obrigatória Entretanto se o advogado já atuava no feito trocandose o juiz é preciso que este se afaste ou poderá ser interposta a devida exceção Sobre o assunto mencionou Espínola Filho a lição de Herotides da Silva Lima na linha que assumimos É preciso atentar para a realidade da vida O magistrado pode ter motivos para ser agradável ao advogado e favorecendoo favorecer diretamente a parte e é sabido mesmo que certos indivíduos por esperteza ou por máfé contratam determinados advogados por saberem de suas ligações com os julgadores Tem havido infelizmente casos que ferem a sensibilidade da opinião pública advogados que deixam certos cargos públicos são logo constituídos procuradores em questões de vulto e retumbantes porque exerceram influência sobre juízes nomeandoos e promovendoos despertandolhes sentimentos de gratidão Às vezes subitamente certos escritórios se movimentam com a notícia de novos rumos na vida política E depois é preciso assinalar que o advogado tem interesse direto no êxito da questão submetida ao seu patrocínio e pela vitória faz todo o esforço Pode não recorrer aos fatores desonestos mas não os repele quando se apresentam em favor de sua pretensão Para cortar toda a dúvida é preferível a suspeição porque perdida a causa o adversário da parte favorecida com o advogado influente terá sempre argumentos para atacar a isenção dos juízes O advogado põe em certas causas todo o seu desvelo arrisca seu crédito profissional o seu nome o seu futuro e de sua família o seu bemestar o êxito financeiro de sua vida a tranquilidade nos dias futuros Há causas que significam a fama a glória para o advogado Como afirmarse que ele não tem interesse em que a decisão seja neste ou naquele sentido e interesse fundamental As leis antigas foram sábias e vedavam a advocacia aos poderosos justamente pela influência que podiam exercer no ânimo dos juízes timoratos covardes interesseiros acomodatícios com parentes para empregar e promover dependendo da boa vontade dos poderosos Essa suspeição é um dever de moralidade ob cit p 261 Com essa posição muito embora Espínola Filho a despeito de considerála psicologicamente relevante não concorda Prefere acreditar na elevação de caráter que se exige de todo julgador e quando for o caso certamente o próprio juiz iria invocar razões de ordem íntima para não continuar no feito idem p 261262 Tudo o que foi mencionado no tocante ao advogado certamente vale para o promotor Insistimos no entanto em nossa posição afirmando que não se pode deixar a credibilidade da Justiça nas mãos da elevação de caráter do julgador que realmente segundo cremos a maioria possui mas não todos Não é correto permitirse que uma das partes assista inerte e vencida de antemão o juiz amicíssimo do representante da parte contrária conduzir a causa ou em caso de inimizade capital vejase obrigada a lançar mão de toda a sorte de recursos para combater os atos decisórios do magistrado eivados no seu entender de parcialidade Garantir um juiz isento é dever do Estado e nessa linha a exceção de suspeição é o mecanismo mais abalizado a ser utilizado A interpretação extensiva do conceito de parte pois é o remédio mais palatável envolvendo a de seu representante Isso não significa como já dissemos estar o juiz entregue ao inescrupuloso réu que contrata o inimigo capital do magistrado somente para afastálo Arca com sua máfé mantendo se o julgador no feito O bomsenso e o caso concreto devem ditar a melhor solução à situação Na jurisprudência STF 1 A causa de suspeição atinente à inimizade capital em relação a uma das partes art 254 I cc 258 ambos do CPP não se perfaz com mera alegação de animosidade exigindose indicação da plausibilidade de que o agente atua movido por razões de ódio rancor ou vingança Esse quadro não se verifica se o agente público cingese a funcionar nos limites de suas atribuições constitucionais mantida por óbvio a possibilidade de controle judicial a tempo e modo do conteúdo dos atos praticados AS 89 AgR Tribunal Pleno rel Edson Fachin j 13092017 vu 17 Interesse na matéria em debate como já afirmado quando o juiz tem interesse direto no objeto do litígio é vítima do crime a ser julgado está impedido de exercer jurisdição no processo Esta hipótese no entanto contempla a ligação do magistrado com a matéria em discussão na medida em que possui interesse em outro feito onde ele mesmo seu cônjuge companheiroa ascendente ou descendente esteja respondendo por fato semelhante É possível que ao julgar um caso de sonegação fiscal por exemplo sendo seu filho réu em processo análogo resolva decidir pelo reconhecimento do princípio da insignificância considerando atípica a conduta do acusado visando à formação de jurisprudência positiva ao seu interesse influenciando o feito de seu descendente 18 Parentesco consanguíneo e por afinidade estabelece o Código Civil serem parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes pai e filho mãe e filho avô e neta bisavó e bisneta etc conforme art 1591 São parentes em linha colateral ou transversal até o quarto grau as pessoas provenientes de um só tronco sem descenderem uma da outra primos tio e sobrinho etc conforme art 1592 Consideramse afins os parentes de um cônjuge em relação ao outro em linha reta sogro e nora sogra e genro etc ou colateral cunhados marido da tia etc conforme art 1595 caput O Código de Processo Penal fixa o grau de parentesco para efeito de suspeição até o terceiro grau o que envolve tio e sobrinho mas não abrange primos Por outro lado deixa de mencionar o parentesco civil decorrente de adoção embora para o fim preconizado neste dispositivo seja correto incluílo através de interpretação extensiva Ressaltese o disposto no art 41 caput da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente A adoção atribui a condição de filho ao adotado com os mesmos direitos e deveres inclusive sucessórios desligandoo de qualquer vínculo com pais e parentes salvo os impedimentos matrimoniais 19 Interesse em causa diversa o juiz não deve ser considerado imparcial caso possua ele mesmo seu cônjuge companheiroa ou parente demanda na condição de autor ou réu que será julgado por uma das partes Imaginese que a vítima de um estelionato igualmente magistrado seja o juiz do processo de separação judicial do filho do julgador do caso criminal Não haverá isenção suficiente para absolver se for preciso o réu sabendo que posteriormente seu descendente terá importante questão da vida decidida por aquele que ficou inconformado com a sentença proferida 20 Aconselhamento caso o juiz tenha anteriormente dado conselhos referentes a determinado caso criminal a réu ou vítima tão logo tomasse conhecimento do ocorrido é considerado suspeito para decidir o feito quando lhe chegue às mãos Ex após uma prisão em flagrante o indiciado conhecido de certo magistrado aconselhase com o mesmo buscando livrarse de algum modo da imputação Posteriormente o processo é distribuído justamente ao conselheiro que forneceu importantes subsídios para o acusado Não deve permanecer no caso Na jurisprudência STF 2 Por sua vez a hipótese de suspeição associada ao aconselhamento de alguma das partes art 254 IV cc 258 ambos do CPP além de pressupor que o agente público revele sua posição acerca do objeto de eventual demanda desafia a participação pessoal daquele que se aponta como suspeito o que no caso concreto não se verifica 3 Agravo regimental desprovido AS 89 AgR Tribunal Pleno rel Edson Fachin j 13092017 vu 21 Interesse movido pelos laços existentes embora não conectados aos aspectos sentimentais como amizade íntima ou inimizade capital é natural que o magistrado credor ou devedor de uma das partes não está isento na apreciação do caso Sua decisão pode influenciar seu próprio futuro o que lhe retira a isenção de ânimo aguardada O mesmo ocorre se agir como tutor ou curador dos envolvidos no feito criminal 22 Interesse financeiro o vínculo de associação mantido entre o magistrado e qualquer sociedade interessada no processo é motivo bastante para fazer nascer a suspeição Ex o juiz é sócio da empresa acusada da prática de crime ambiental Tornase bastante provável a hipótese de buscar absolvêla até para não onerar seus próprios ganhos caso seja a pessoa jurídica condenada criminalmente envolvendo o pagamento de multa ou outra prestação alternativa Art 255 O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa salvo sobrevindo descendentes mas ainda que dissolvido o casamento sem descendentes não funcionará como juiz o sogro o padrasto o cunhado o genro ou enteado de quem for parte no processo23 23 Cessação e manutenção do impedimento ou suspeição a hipótese de impedimento ou suspeição cessa entre afins quando o casamento é dissolvido nas situações de divórcio anulação ou morte não se incluindo a separação judicial pois neste caso o vínculo não se extingue continuando a haver os laços de parentesco salvo se da relação houver descendentes ex o marido e o sobrinho da sua esposa seu sobrinho por afinidade se o casal tiver filhos Não havendo descendência permanece com a dissolução do casamento somente o obstáculo do impedimento ou da suspeição nas hipóteses expressamente indicadas na lei processual penal ou seja sogrosogra em relação ao genronora e viceversa padrastomadrasta em relação ao enteadoenteada e viceversa e cunhados entre si Exemplo dessa última situação o juiz é cunhado da parte em relação de afinidade mantendose o vínculo para efeito de impedimento ou suspeição ainda que o seu casamento com a irmã da parte dissolvase Art 256 A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criála24 24 Criação de animosidade por máfé não dá margem à posterior arguição de suspeição do juiz É absolutamente correto o dispositivo pois não se pode privilegiar a malícia e a máfé como causas de afastamento do juiz natural Se a parte ofende o magistrado nos autos ou fora dele somente para em seguida acoimá lo de inimigo capital deve arcar com sua viperina atitude Não fosse assim e seria muito fácil afastar de determinado processo ainda que sofra consequências como um processocrime por injúria um juiz considerado extremamente rigoroso na visão do réu ou muito liberal na ótica do ofendido Nesse sentido STF Impossibilidade de suspeição quando as razões decorrem de ato da própria parte Proibição ao comportamento contraditório princípio de que ninguém pode valerse da própria torpeza Inteligência dos arts 256 e 565 do CPP e do 243 do CPC RHC 119892 RR 2ª T rel Gilmar Mendes 25082015 vu Capítulo II DO MINISTÉRIO PÚBLICO13 1 Ministério Público como sujeito e parte na relação processual preceitua a Constituição Federal no Capítulo IV Das Funções Essenciais à Justiça do Título IV Da Organização dos Poderes ser o Ministério Público uma instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis art 127 caput regendose pelos princípios da unidade podem os seus representantes substituíremse uns aos outros na prática de determinado ato da indivisibilidade atuam seus representantes em nome da instituição e da independência funcional cada um dos seus representantes possui convicção própria que deve ser respeitada Sobre a unidade e indivisibilidade da instituição como exemplo consultar a nota 44A ao art 567 No art 129 I CF está prevista como função institucional a promoção em caráter privativo da ação penal pública na forma legal Por isso ocupa no processo penal o Ministério Público a posição de sujeito da relação processual ao lado do juiz e do acusado além de ser também parte pois defende interesse do Estado que é a efetivação de seu direito de punir o criminoso Embora atualmente não lhe seja mais possível negar o caráter de parte imparcial visto não estar obrigado a pleitear a condenação de quem julga inocente nem mesmo de propor ação penal contra quem não existem provas suficientes não deixa de estar vinculado ao polo ativo da demanda possuindo pretensões contrapostas na maior parte das vezes ao interesse da parte contrária que é o réu figurando no polo passivo Negando a denominação de parte imparcial ao representante do Ministério Público Gustavo Badaró esclarece que não tivesse o Ministério Público um interesse pessoal e antagônico ao do acusado não teria sentido afirmar que ele tem o ônus da prova pois este é decorrência do próprio interesse Parte desinteressada não deveria ter ônus algum Assim ontologicamente é o Ministério Público parte parcial Sua caracterização como imparcial não tem outra finalidade senão agregar uma maior credibilidade à tese acusatória porque a acusação de forma imparcial e desinteressada concluiu pela culpa do acusado em relação à posição defensiva que postula a absolvição porque sempre deverá defender o acusado bradando por sua inocência ainda que ele seja culpado Ônus da prova no processo penal p 207221 Ainda que em muitas situações haja a utilização desse discurso no processo especialmente no Tribunal do Júri quando as partes se dirigem a juízes leigos não é irrazoável destacar que pelas regras processuais penais o Ministério Público pode na realidade pedir não somente a absolvição do réu como outros benefícios que julgue cabíveis o que efetivamente a defesa não pode em sentido contrário propor Vinculase esta à defesa parcial do réu ainda que seja culpado e não há dúvida disso Por tal motivo não nos parece inadequada a denominação feita ao membro do Ministério Público como parte imparcial Nas ações penais privadas o Ministério Público atua como fiscal da lei sendo considerado de qualquer modo parte pois continua a encarnar a pretensão punitiva do Estado lembremos que o monopólio de aplicação da lei penal é sempre estatal e nunca é transferido ao particular Tanto isso é certo que procedente a ação penal privada o órgão principal encarregado de provocar a execução da sanção penal aplicada é o Ministério Público e não o particular Assim quando o ofendido promove a ação penal porque a lei lhe conferiu essa iniciativa age como substituto processual do Estado no sentido formal mas materialmente quem acompanha a ação para zelar pela pretensão punitiva é o Ministério Público Na excepcional situação de ação pública movida pelo ofendido ação penal privada subsidiária da pública o querelante atua como substituto processual do Estado havendo do mesmo modo a participação do Ministério Público único órgão verdadeiramente legitimado a representar o Estado na sua função punitiva Na jurisprudência STJ 1 Não há se falar em preclusão lógica nem em violação ao princípio da unidade do Ministério Público uma vez que apesar de ser uno e indivisível seus membros possuem autonomia funcional motivo pelo qual não há subordinação intelectual entre eles o que permite que cada um atue dentro de sua convicção e dos limites impostos pela lei Como decorrência lógica a atuação dos membros do Ministério Público é independente sendo perfeitamente admissível que um de seus membros emita parecer em sentido oposto àquele defendido por outro representante ministerial em recurso interposto em momento processual posterior sem que tal divergência de posicionamento de membros do Parquet configure esvaziamento de interesse recursal ou violação aos princípios da unidade e da independência funcional art 127 1º da CF AgRg no REsp 1712934 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 21022019 vu 2 Estrutura do Ministério Público dispõe o art 128 da Constituição Federal que a instituição envolve o Ministério Público da União Ministério Público Federal Ministério Público do Trabalho Ministério Público Militar Ministério Público do Distrito Federal e o Ministério Público dos Estados O primeiro é chefiado pelo ProcuradorGeral da República nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos após aprovação do nome pelo Senado Federal por maioria absoluta com mandato de dois anos permitida a recondução art 128 1º CF O segundo incluído neste o Ministério Público do Distrito Federal é chefiado pelo ProcuradorGeral de Justiça cujo nome emergirá de lista tríplice dentre integrantes da carreira escolhido pelo Governador para mandato de dois anos permitida uma recondução art 128 3º CF 3 Promotores eleitorais compete ao Ministério Público Federal exercer as funções do Ministério Público junto à Justiça Eleitoral O ProcuradorGeral da República é o ProcuradorGeral Eleitoral oficiando junto ao Tribunal Superior Eleitoral Cabelhe ainda designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal que exercerá suas funções junto ao Tribunal Regional Eleitoral Prevê ainda a Lei Complementar 7593 Lei Orgânica do Ministério Público que as funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral art 78 Este por sua vez será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona art 79 Tratase da aplicação do princípio da delegação como ensina Joel José Cândido Direito eleitoral brasileiro p 58 Art 257 Ao Ministério Público cabe I promover privativamente a ação penal pública na forma estabelecida neste Código4 e II fiscalizar a execução da lei4A 4 Promoção privativa da ação penal pública a alteração introduzida pela Lei 117192008 neste artigo subdividindoo em dois incisos aparentemente teria sido supérflua Porém há elementos interessantes a abordar Em primeiro lugar deuse uma redação consoante ao texto constitucional CF Art 129 São funções institucionais do Ministério Público I promover privativamente a ação penal pública na forma da lei Por outro lado especificou de qual lei se trata o Código de Processo Penal Cabe ao Ministério Público promover a ação penal pública na forma prevista no Código de Processo Penal Não tem mais aplicação qualquer preceito que com este conflite venha de onde vier pois a Lei 117192008 é mais recente Pensamos inclusive que tal atual preceito sedimenta mais um dado em prol da ilegitimidade investigatória criminal autônoma do Ministério Público Afinal toda a estrutura do Código de Processo Penal consagra a investigação policial conduzida pois pela autoridade policial para a colheita de provas préconstituídas a fim de instruir e formar a opinio delicti Somente após ingressa a denúncia do Ministério Público exercendo a sua legitimidade privativa para a propositura da demanda Afora a regra inquérito policial outras formas de investigação podem ocorrer fornecendo material para o Ministério Público agir ex CPI Comissão Parlamentar de Inquérito Porém não se deve esperar que a instituição por sua própria conta constitua organismos independentes de investigação criminal não controlados pela autoridade judiciária e alheios aos quadros policiais pois não é a estrutura idealizada pelo Código de Processo Penal 4A Fiscalização da execução da lei quando a ação for ajuizada pelo ofendido pouco importando seja ela de iniciativa exclusivamente privada ou privada subsidiária da pública deve o Ministério Público exercer suas funções de fiscal da correta execução da lei Portanto no processo penal o promotor deve promover a ação ou acompanhar o desenvolvimento do processo como fiscal da lei até porque está em jogo o interesse punitivo do Estado Conferir STJ 1 Constatandose que um único membro do Ministério Público numa mesma peça processual apresentou contrarrazões ao recurso de apelação e ofertou parecer sobre o caso configurase a ofensa ao disposto nos artigos 127 da Constituição Federal e 257 do Código de Processo Penal 2 Em razão da diversidade de funções exercidas pelos representantes do Ministério Público afigurase inviável por parte de qualquer agente público ou político o exercício de uma fiscalização isenta após este mesmo agente ter atuado na defesa de interesse controvertido no seio de uma relação processual instituída em juízo 3 Embora seja certo que a atuação do órgão Ministério Público no segundo grau de jurisdição não tenha nenhuma carga vinculativa para o julgamento da insurgência já que exprime o que a instituição reputa por correto no caso concreto tratase de verdadeira instância de controle essencial para a manutenção ou reparação da ordem jurídica cuja defesa lhe é inerente 4 A função fiscalizatória exercida pelo parquet também deve ser marcada pela imparcialidade sob pena de se inviabilizar o alcance das suas incumbências constitucionais artigo 127 caput da Constituição Federal 5 Ordem concedida para anular o julgamento da apelação determinandose a remessa dos autos ao Ministério Público Federal de primeira instância para que ofereça contrarrazões ao recurso devendo o órgão ministerial em segundo grau oportunamente emitir parecer sobre o caso HC 242352 SP 5ª T rel Jorge Mussi 08042014 vu Art 258 Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau5 inclusive e a eles se estendem no que lhes for aplicável as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes6 5 Impedimento do representante do Ministério Público é a hipótese semelhante ao disposto no art 252 I que regula o impedimento do juiz É verdade que naquele dispositivo já se impede a atuação do magistrado quando o órgão do Ministério Público tiver funcionado anteriormente sendo ele seu cônjuge ou parente Neste dispositivo invertese o promotor não deve atuar quando já tiver funcionado ou esteja presidindo a instrução juiz que seja seu cônjuge ou parente Acrescentase ainda não atuará quando seu cônjuge ou parente for parte acusado ou ofendido Além disso finaliza o artigo as demais hipóteses previstas para o juiz em relação às causas de impedimento e suspeição também se aplicam ao representante do Ministério Público Não se menciona a incompatibilidade porque como já dissemos tratase unicamente da suspeição afirmada de ofício É o que mais ressalta a sua posição de parte imparcial 6 Promotor que participa da investigação policial não se torna impedido nem suspeito para oferecer denúncia Nesse sentido ver Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia No entanto se o membro do Ministério Público investigar alguém isoladamente sem a instauração de inquérito policial colhendo provas em seu gabinete sem a fiscalização de qualquer órgão nem a ciência do suspeito como poderia apresentar uma denúncia isenta Como se pode ao mesmo tempo defender o princípio do promotor natural e imparcial e validar a investigação conduzida unilateralmente pelo acusador Em nosso entendimento como já deixamos expresso na nota 11 ao art 4º tal situação não pode ocorrer Notese que o teor da Súmula 234 do STJ tem sentido mais amplo pois o representante do Ministério Público participou da investigação criminal o que é seu dever fazer até pelo fato de exercer o controle externo da polícia judiciária mas não a conduziu nem presidiu Capítulo III DO ACUSADO1 E SEU DEFENSOR2 1 Acusado é o sujeito passivo e também parte da relação processual Enquanto transcorre a investigação devese denominálo de indiciado se formalmente apontado como suspeito pelo Estado No momento do oferecimento da denúncia a terminologia correta é chamálo de denunciado ou imputado Após o recebimento da denúncia tornase acusado ou réu Tratandose de queixa denomina se querelado Pode ser tanto a pessoa física desde que maior de dezoito anos quanto a pessoa jurídica Neste último caso atualmente há a previsão expressa no art 3º da Lei 960598 permitindo que figure como autora de crimes contra o meio ambiente a pessoa jurídica o que é expressamente autorizado pela Constituição Federal art 225 3º Em face do princípio da intranscendência a acusação não deve voltarse senão contra o imputado aquele a quem se atribui a prática da infração penal deixando de abranger qualquer outra pessoa por mais próxima que lhe seja como o cônjuge ou parente Jamais figuram no polo passivo da ação penal os animais e as coisas algo que no direito penal antigo já foi permitido 2 Defensor deve ser sempre advogado que segundo o disposto no art 133 da Constituição Federal é indispensável à administração da justiça e segundo a Lei 890694 Estatuto da Advocacia é atividade privativa da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais art 1º I neste último caso pendia de julgamento a ADIn 11278 no STF a respeito da constitucionalidade da inclusão dos juizados especiais Chegou o Plenário à conclusão seguinte por unanimidade em relação ao inciso I do art 1º da Lei 890694 julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade relativamente à expressão juizados especiais e por maioria quanto à expressão qualquer julgou procedente a ação direta vencidos os Ministros Relator e Carlos Britto Assim é possível postular em alguns juízos sem a participação do advogado como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis além de dispor que no seu ministério privado o advogado presta serviço público e exerce função social art 2º 1º Deve sempre como representante que é do acusado este sim parte passiva na relação processual buscar decisão favorável ao seu constituinte art 2º 2º Notese que o defensor não é parte nem consorte necessário com o réu cf Rogério Lauria Tucci Habeas corpus ação e processo penal 180 Para o fiel exercício de seu mandato fazendoo com liberdade é inviolável por seus atos e manifestações nos limites desta lei art 2º 3º nos limites legais Excepcionalmente mas em homenagem à ampla defesa o réu pode produzir em seu interrogatório a autodefesa que precisa ser levada em conta pelo juiz bem como pode recorrer de decisões contrárias ao seu interesse além de impetrar habeas corpus sem auxílio do advogado O defensor não deve agir com a mesma imparcialidade exigida do representante do Ministério Público pois está vinculado ao interesse do acusado que não é órgão público e tem legítimo interesse em manter o seu direito indisponível à liberdade Deve pleitear invariavelmente em seu benefício embora possa até pedir a condenação quando outra alternativa viável e técnica não lhe resta em caso de réu confesso por exemplo mas visando à atenuação de sua pena ou algum benefício legal para o cumprimento da sanção penal como penas alternativas ou sursis Isso não significa que deve requerer ou agir contra a lei burlando normas e agindo sem ética durante o processo penal Seus desvios na atuação defensiva podem tornarse infrações penais ou funcionais Art 259 A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal3 quando certa a identidade física A qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes4 3 Identificação do acusado devese salientar que a ação penal somente pode ser promovida contra pessoa individualizada e devidamente identificada conforme preceituado no art 41 deste Código Entretanto o que se permite é o ajuizamento de ação penal contra determinado sujeito cujos dados qualificativos são desconhecidos mas sua identidade como pessoa é inequívoca É o que ocorre com o indiciado que não possui documentos nem fornece elementos à autoridade policial para obter seu verdadeiro nome filiação profissão entre outros o que acontece com mendigos sem endereço ou família por exemplo mas é suficiente que a identificação seja feita pelo método dactiloscópico Não haverá pois equívoco no tocante ao autor da infração penal ainda que se tenha dúvida quanto à sua qualificação Na jurisprudência TJPA 1 A ausência do endereço do recorrido ainda que integre a sua qualificação nos termos do art 41 do CPP na exordial acusatória não causa a sua inépcia tendo em vista que pode ser retificada a qualquer tempo ex vi do art 259 do CPP 2 Não se mostra razoável exigir na denúncia o endereço do recorrido pois as diligências realizadas durante o inquérito policial demonstraram que este se encontra em local incerto e não sabido o que permite a sua citação por edital o que constituía mais um motivo para que a inicial acusatória não fosse rejeitada 3 Recurso conhecido e provido Decisão unânime RSE 0002105 8420138140015 PA 2ª Turma de Direito Penal rel Rômulo José Ferreira Nunes 07062016 vu TJMT O art 259 do CPP dispõe que a impossibilidade de identificação do acusado com seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal quando certa a identidade física e que a qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes Na hipótese havendo elementos aptos a demonstrar que o recorrente teve o seu nome indevidamente utilizado por outrem há que se proceder à retificação do sujeito passivo da demanda fazendo constar o nome do verdadeiro autor com o aproveitamento de todos os atos praticados no processo Ap 17732015 MT 2ª C C rel Pedro Sakamoto 03062015 vu 4 Correção da qualificação do acusado a qualquer tempo se a ação penal é sempre movida contra pessoa certa ainda que duvidosos os seus dados de qualificação nome filiação profissão endereço etc podese retificar ou incluir tais elementos em qualquer momento processual inclusive se já tiver havido condenação e estiver o feito em plena execução da pena Por outro lado é possível que o réu apresente documentos de outra pessoa passandose por quem efetivamente não é Tal conduta não é suficiente para anular a instrução ou a condenação bastando que o juiz descoberta a verdadeira qualificação determine a correção nos autos e no distribuidor comunicandose ao Instituto de Identificação Conferir TJMS I Somente são legitimados para propor a revisão criminal o réu ou no caso de sua morte o cônjuge ascendente ou descendente não estando nesse rol aquele que embora figure como condenado em determinada ação penal assim está somente porque terceiro utilizou indevidamente de sua identificação civil II Identificado o verdadeiro autor do crime imperativa tornase a retificação dos dados lançados na ação penal e também nos demais procedimentos judiciais dele extraídos como v g a guia de recolhimento para execução de pena consoante permissivo do art 259 do Código de Processo Penal III Revisional não conhecida com concessão de habeas corpus de ofício para determinação a retificação do nome do autor do crime na ação penal e demais procedimentos instaurados na origem RVCR 1405313 2520158120000 S C rel Francisco Gerardo de Sousa 11032016 vu O equívoco quanto ao nome do réu em face do uso indevido do nome alheio não acarreta a nulidade da condenação quando esta incide sobre o verdadeiro autor do crime podendo a retificação quanto ao nome ser feita a qualquer tempo art 259 do CPP ED 00002144820148120015 MS 2ª C C rel Luiz Gonzaga Mendes Marques 08062015 mv Art 260 Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório reconhecimento ou qualquer outro ato que sem ele não possa ser realizado a autoridade5 poderá mandar conduzilo à sua presença66A Parágrafo único O mandado conterá além da ordem de condução os requisitos mencionados no art 352 no que lhe for aplicável7 5 Autoridade competente para determinar a condução coercitiva atualmente somente o juiz pode determinar a condução coercitiva visto ser esta uma modalidade de prisão processual embora de curta duração E a Constituição é taxativa ao preceituar caber exclusivamente à autoridade judiciária a prisão de alguém por ordem escrita e fundamentada art 5º LXI O delegado quando necessitar deve pleitear ao magistrado que determine a condução coercitiva do indiciadosuspeito ou de qualquer outra pessoa à sua presença Lembremos que nem mesmo a edição da Lei 114192006 informatização do processo judicial alterou tal situação vale dizer é imprescindível a intimação pessoal no processo criminal ao menos de réus e testemunhas visto poder gerar caso não atendida a condução coercitiva 6 Proteção contra a autoincriminação seguindose estritamente o disposto neste artigo observase que a postura do Código de Processo Penal é voltada a obrigar o réu a produzir de algum modo prova contra si mesmo Em razão da consagração do direito ao silêncio art 5º LXIII CF não se pode mais seguir tal prisma Por outro lado obrigar o réu a participar de sessões de reconhecimento bem como de outros atos que podem leválo a produzir prova contra si seria produto da mesma tendência Enfim é preciso alterar a interpretação deste artigo Continua vigendo certamente a possibilidade de o juiz determinar a condução coercitiva do réu para comparecer ao interrogatório mas somente assim fará caso necessite por alguma razão identificálo e qualificálo Quanto ao interrogatório de qualificação não tem o réu o direito ao silêncio Mas inexistindo qualquer dúvida quanto à sua identidade tornase um constrangimento ilegal e abusivo determinar a sua condução compulsória Na mesma linha conferir a posição de Roberto Delmanto Junior Tampouco existe embasamento legal a nosso ver para a sua condução coercitiva com fins de interrogatório prevista no art 260 do CPP já que de nada adianta o acusado ser apresentado sob vara e depois de todo esse desgaste silenciar Se ele não atende ao chamamento judicial é porque deseja ao menos no início do processo calar Ademais a condução coercitiva para interrogatório daquele que deseja silenciar consistiria inadmissível coação ainda que indireta Inatividade no processo penal brasileiro p 192193 No tocante ao reconhecimento de pessoa podese determinar o comparecimento do réu para que o juiz obtenha dele pessoalmente a recusa em participar do meio de prova descrito no art 226 É que nesta hipótese formase indício negativo à sua defesa Não está obrigado a se colocar lado a lado com terceiros para ser identificado mas o juiz pode levar tal recusa em consideração para a formação do seu convencimento Qual a diferença entre essa situação e o direito ao silêncio que não gera tal indício de culpa Este último direito garantia foi consagrado na Constituição Federal de 1988 expressamente sem qualquer tipo de condição o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado art 5º LXIII CF grifamos Não se inseriu no texto constitucional qualquer ressalva como por exemplo o de permanecer calado na forma da lei Diante disso é garantia individual sem restrições Quanto às demais provas para as quais for convocado a auxiliar na produção certamente não é obrigado a colaborar pois ninguém é obrigado a se autoincriminar o que decorre da garantia constitucional da ampla defesa Entretanto nada impede que o juiz leve em consideração a recusa considerandoa um indício Não será prova definitiva a negativa do réu em participar do reconhecimento Tal gesto não poderá ser prova direta de culpa embora sirva para formar elemento de auxílio ao convencimento do magistrado Seria o mesmo no caso do silêncio não fosse como já dissemos a expressa garantia constitucional que não pode ser contrariada Enfim excetuando o direito de permanecer calado que é absoluto pensamos que o direito de não se autoincriminar implícito que está na Constituição deve ser igualmente respeitado mas não de maneira absoluta impedindose o juiz de levar em conta a omissão do réu em colaborar na formação da prova no momento de sentenciar Notese que a negativa do acusado por exemplo em participar do reconhecimento não sendo prova definitiva mantém o dever do Estadoacusação de provar o alegado na denúncia que é o respeito ao direito do réu a não produzir prova contra si embora termine por fortalecer outras provas indiciárias apresentadas pelo órgão acusatório Na jurisprudência TJRS Possibilidade de custódia coercitiva que está expressamente prevista no artigo 260 do Código de Processo Penal Garantia contudo do direito ao silêncio previsto no artigo 5º inciso LXII da Constituição Federal consistente em não participar da produção de qualquer prova contra si mesmo inclusive reconhecimento pessoal que deve ser ressalvada Ordem parcialmente concedida por maioria Liminar ratificada HC 70070512777 RS 3ª Câmara Criminal rel Diógenes Vicente Hassan Ribeiro 24082016 mv 6A Condução coercitiva para interrogatório o STF na ADPF 395 em julgamento no Plenário decidiu não ter sido recepcionada pela CF de 1988 a expressão para o interrogatório constante do art 260 rel Gilmar Mendes 14062018 m v Agiu corretamente o Pretório Excelso pois ser conduzido à força à presença do juiz somente para se manifestar sobre o interrogatório é inadequado na exata medida em que o réu tem o direito de permanecer silente Logo vai ao magistrado para interrogatório se quiser Para outros atos considerados essenciais é possível a condução coercitiva do réu 7 Mandado de condução coercitiva é fundamental para que a ordem legal seja reconhecida e respeitada pelo acusado Mesmo em caso de recusa ao comparecimento em juízo não será o réu processado por crime de desobediência justamente porque a sanção já está prevista em lei que é a sua condução coercitiva sem a exceção fixada para as testemunhas que podem ser além da condução forçada processadas pelo referido delito art 219 CPP É o que tem prevalecido na jurisprudência pátria ver o nosso Código Penal comentado nota 29 ao art 330 Porém o juiz somente pode determinar a condução coercitiva do acusado caso seja realmente necessário por exemplo para identificálo corretamente e depois que ele deixar de comparecer quando intimado a uma audiência Na jurisprudência TJRR Caracteriza constrangimento ilegal a parte que sofre condução coercitiva sem a prévia intimação exigida pelo art 260 do CPP HC 0000130014657 rel Almiro Padilha 06112013 vu Art 261 Nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor88B Parágrafo único A defesa técnica quando realizada por defensor público ou dativo será sempre exercida através de manifestação fundamentada8C 8 Indisponibilidade do direito de defesa tratase de uma decorrência da indisponibilidade do direito à liberdade razão pela qual o réu ainda que não queira terá nomeado um defensor habilitado para a função para o patrocínio de sua defesa E tal medida ainda não é o bastante Tornase fundamental que o magistrado zele pela qualidade da defesa técnica declarando se for preciso indefeso o acusado e nomeando outro advogado para desempenhar a função Notese que nem mesmo o defensor constituído pelo réu escapa a esse controle de eficiência Não correspondendo ao mínimo aguardado para uma efetiva ampla defesa pode o juiz desconstituílo nomeando um substituto dativo embora deva dar prazo ao acusado para a indicação de outro profissional de sua confiança Anota a doutrina por fim que a ausência de profissional habilitado ao patrocínio da causa na Comarca o que é situação rara nos dias de hoje não é empecilho para que o juiz nomeie um leigo com mínima capacitação como por exemplo tendo curso superior a fim de ser garantida a ampla defesa Na jurisprudência STJ 1 O art 261 do CPP dispõe que nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado sem defensor 2 O art 45 do CPC de 1973 prevê que mesmo após a renúncia o advogado continuará a representar o mandante durante os 10 dias seguintes desde que necessário para lhe evitar prejuízo 3 O advogado do paciente juntou a petição de renúncia aos autos do processo no dia seguinte à publicação do acórdão da apelação em 1582014 e contados os 10 dias previstos no art 45 do CPC de 1973 suas obrigações para com o cliente expirarseiam em 2582014 quatro dias antes do termo ad quem do prazo do recurso evidenciandose assim o interregno entre 2682014 e 2982014 no qual o paciente esteve indefeso a ponto de atrair a incidência da Súmula n 523 do STF No processo penal a falta da defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu 4 Habeas corpus concedido para cassar a certidão de trânsito em julgado assegurando a realização de intimação do paciente para que constitua defensor de sua confiança HC 329263 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 01072016 vu 8A Excesso de prazo provocado pela defesa o desenvolvimento dos atos processuais exige uma atuação ética das partes razão pela qual o defensor ainda que atue com firmeza e determinação em nome do réu não pode requerer diligências protelatórias com a finalidade exclusiva de provocar excesso de prazo fundamentador do pedido de relaxamento ou revogação da prisão cautelar Nesse sentido dispõe a Súmula 64 do Superior Tribunal de Justiça Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa 8B Presença do acusado na audiência é um direito constitucional a ampla defesa subdividida em defesa técnica e autodefesa O direito à audiência faz parte da autodefesa mas não é inafastável vale dizer caso o réu não compareça à audiência estando preso cuidase de nulidade relativa dependente da prova do prejuízo Se não comparecer à audiência estando solto é uma decisão livre sua Na jurisprudência STJ 1 O direito de presença como desdobramento da autodefesa que também comporta o direito de audiência assegura ao réu a possibilidade de acompanhar os atos processuais sendo dever do Estado facilitar seu exercício máxime quando o imputado está preso impossibilitado de livremente deslocarse para o fórum 2 Contudo não se trata de direito indisponível e irrenunciável do réu tal qual a defesa técnica conforme positivado no art 261 do CPP cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts 133 e 134 da Carta de 1988 de modo que o não comparecimento do acusado às audiências não pode ensejar por si a declaração da nulidade absoluta do ato sendo imprescindível a comprovação de prejuízo e a sua arguição no momento oportuno Precedentes do STF e do STJ 3 Não comprovado o efetivo prejuízo para o paciente tendo em vista que a vítima não presenciou os fatos e nada esclareceu sobre a autoria do delito não há como invalidar o ato processual pois a teor do art 563 do CPP nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa 4 Habeas corpus não conhecido HC 294980 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 04122014 vu 8C Efetividade da defesa preocupouse o legislador ao editar a Lei 107922003 acrescentando o parágrafo único ao art 261 com a efetividade da defesa especialmente no que concerne ao defensor público ou dativo E agiu corretamente Salientamos em primeiro plano que a exigência de manifestação fundamentada não envolveu o defensor constituído pela simples razão de ser esse profissional da confiança do acusado motivo pelo qual o juiz deve exercitar controle menos rígido sobre sua atuação Embora existente a fiscalização com possibilidade de considerar o réu indefeso em casos teratológicos de defesas contraditórias e absolutamente ineficientes no geral deve ser respeitada a vontade do réu ao eleger seu defensor e com isso cabe a este profissional optar pelos melhores caminhos e estratégias a seguir Dessa maneira manifestações suas consideradas sintéticas ainda que possam parecer desmotivadas como ocorre por exemplo e não raro nas alegações finais orais do procedimento do júri pedindo a pronúncia mas destacando que a efetiva defesa será desenvolvida em plenário diante dos jurados necessita ser respeitada Tratase de estratégia de duplo efeito em primeiro lugar quando assim agem os defensores constituídos tarimbados não desejam que o magistrado ao pronunciar o réu o que sabem ser inexorável pela prova produzida e uma vez que se cuida de mero juízo de admissibilidade da acusação ingresse em considerações mais aprofundadas sobre a prova o que poderia enfraquecer a tese defensiva em plenário Em segundo lugar muitos deles não pretendem adiantar ao órgão acusatório e não precisam de fato fazêlo qual será a linha defensiva que reservam para o momento crucial e decisivo do julgamento em face do juiz natural da causa que é o Conselho de Sentença Assim com essa ilustração verificase que o defensor constituído está fora da exigência feita pelo novo parágrafo único do art 261 não significando que toda e qualquer de suas manifestações possa ser desmotivada e sem fundamentação dependendo pois do caso concreto Por outro lado o defensor público e o dativo são profissionais patrocinados pelo Estado para a defesa do acusado hipossuficiente Não podendo pagar advogado valese o réu do disposto no art 5º LXXIV da Constituição Federal O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Ora para tanto o mínimo que se espera é um desempenho positivo e confiável já que não foi o profissional eleito pelo réu Para que sua eficiência possa ser mais bem analisada e fiscalizada nada mais indicado do que exigir que todas as suas manifestações nos autos sejam fundamentadas Logo o defensor público e o dativo não podem pretendendo desenvolver estratégias ter a mesma liberdade do constituído devendo expor suas ideias concordando com pedidos ou rejeitando requerimentos da parte contrária ou ainda respondendo a despachos do juiz através de esclarecimentos motivados Nada mais justo por se tratar de profissional nomeado pelo magistrado para atuar em defesa de pessoa que não o escolheu diretamente Aliás ainda sobre o tema consultar a nota 11 ao art 263 A manifestação de defensor público ou dativo sem a devida fundamentação como passa a exigir este artigo é causa de nulidade relativa isto é depende da prova de haver prejuízo para o réu Lembremos que a falta de defesa gera nulidade absoluta enquanto a deficiência nulidade relativa consultar a nota 18 ao art 564 Art 262 Ao acusado menor darseá curador9 9 Curador do acusado o dispositivo em face do disposto no art 5º do Código Civil Lei 104062002 já tinha perdido segundo nosso entendimento sua aplicação O acusado maior de 18 anos é plenamente capaz para todos os atos da vida civil não possuindo mais representante legal nem sendo obviamente necessária a nomeação de curador para acompanhálo em qualquer ato do processo Ver a nota 81A ao art 15 Confirmando essa orientação o advento da Lei 107922003 ao revogar o art 194 do CPP que previa a exigência de se proceder a interrogatório do réu menor na presença do curador trouxe mais um importantíssimo elemento para afastar qualquer dúvida Art 263 Se o acusado não o tiver serlheá nomeado defensor pelo juiz10 ressalvado o seu direito de a todo tempo nomear outro de sua confiança11 ou a si mesmo defenderse caso tenha habilitação12 Parágrafo único O acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo arbitrados pelo juiz13 10 Nomeação do defensor como ato exclusivo do magistrado é da livre escolha do juiz o defensor apto a promover a defesa do acusado O processo penal é regido pelo princípio da prevalência do interesse do réu bem como pelo devido processo legal que envolve a ampla defesa como seu corolário obrigatório Por isso o juiz deve zelar pelo fiel exercício da ampla e eficaz defesa cuidando de garantir ao acusado todos os meios possíveis e legítimos para tanto Não tem o menor cabimento que outros órgãos interfiram na nomeação obrigando o juiz a acolher um defensor qualquer ao réu A submissão a tal proposta poderia levar à anulação do feito a partir do instante em que o magistrado detectasse ser o advogado indicado pela OAB ou pela Procuradoria do Estado inábil para a função declarando o réu indefeso e nomeandolhe outro defensor o que é incompatível com a economia processual Assim caso confie nos critérios de indicação de profissional habilitado à defesa dos réus de sua Vara pode o juiz oficiar ao órgão de classe pertinente solicitando a indicação de um advogado que será então nomeado Mas verificando que as indicações não têm atendido ao interesse público que é garantir uma defesa eficiente pode escolher qualquer profissional da lista que possuir em mãos A única consequência que pode haver caso não cumpra a ordem da listagem remetida pela OAB ou pela Procuradoria do Estado é a não percepção imediata de remuneração pelo profissional por ter havido infringência dos critérios do convênio de prestação de assistência judiciária Pode então o defensor nomeado acionar o Estado para receber o que lhe é devido Vale registrar que atualmente a Defensoria Pública está sendo estruturada e provida por todo o Brasil significando que há defensores concursados para promover o patrocínio da causa de réus carentes de recursos Entretanto isso não retira insistase o poder do juiz de fiscalizar os trabalhos da defesa assegurandolhe qualidade e consistência Logo pode declarar indefeso um acusado patrocinado por determinado defensor público solicitando aos órgãos dirigentes da Defensoria Pública que indique outro profissional O órgão de classe do defensor público tomará se for o caso as providências disciplinares cabíveis Porém acima de tudo encontramse os princípios constitucionais da ampla defesa e da prevalência do interesse do réu 11 Escolha de defensor de sua confiança é direito inafastável do acusado fazendo parte da ampla defesa Deve haver uma estreita relação de confiança entre o réu e o profissional destacado para ouvir seus segredos e usar todos os recursos cabíveis para garantir o seu indisponível direito à liberdade Assim é natural que não possuindo defensor a princípio cumprindose o estabelecido no art 261 deve o juiz nomearlhe um o que não impede a qualquer tempo o ingresso no feito de advogado escolhido pelo próprio réu Por outro lado isso não quer dizer que o acusado possa selecionar a seu belprazer o defensor dativo nomeado pelo magistrado Confirase a lição de Rogério Lauria Tucci O fato de poder o acusado a quem tenha sido dado defensor ex officio nomear outro de sua confiança a todo tempo não significa tenha ele direito à substituição do anteriormente designado por novo defensor também nomeado pelo órgão jurisdicional restringese obviamente o seu direito à constituição de outro de sua confiança em prol do aperfeiçoamento de sua defesa Habeas corpus ação e processo penal p 179 Na jurisprudência STJ 1 O art 263 do Código de Processo Penal dispõe que o Acusado pode a todo tempo constituir profissional de sua confiança 2 Hipótese em que foi interposto recurso de apelação por Defensor dativo não obstante a representação do Paciente por advogado constituído Inexistência de preclusão consumativa do ato 3 Manifesta ofensa ao inafastável direito de ampla defesa aqui representada pela desconsideração do recurso interposto pelos profissionais constituídos pelo Réu Nulidade do julgamento com determinação de que o Tribunal de Justiça aprecie o recurso interposto 4 Ordem concedida HC 450163 SP 6ª T rel Laurita Vaz 02102018 vu 1 Nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal o acusado tem o direito de escolher o seu defensor não podendo o magistrado nomear profissional para patrocinálo antes de lhe possibilitar a indicação de advogado de sua confiança 2 Na espécie após apresentar alegações finais o advogado contratado pelo paciente renunciou sendo que após a prolação de sentença condenatória o réu não foi dela intimado em razão de o oficial de justiça não haver encontrado o endereço constante do mandado sobrevindo a nomeação de defensor dativo para patrocinálo sem que antes fosse notificado ainda que por edital para que pudesse constituir novo causídico o que revela a nulidade do processo HC 420606 PE 5ª T rel Jorge Mussi 07062018 vu 12 Autodefesa técnica além da possibilidade que todo réu possui de apresentar ao juiz sua autodefesa devendo ser ouvido e ter seus argumentos comentados na sentença existe ainda a oportunidade de o réu prescindir da defesa técnica caso seja ele advogado Não é o mais recomendável pois sempre há o envolvimento emocional do acusado com sua própria defesa embora seja permitido Cremos no entanto que no Tribunal do Júri deve ser vedada essa possibilidade Diante dos jurados onde impera a plenitude de defesa princípio mais forte do que a ampla defesa feita perante o juiz togado é preciso que haja uma dissociação entre a figura do acusado e a de seu defensor Afinal no Tribunal Popular os mínimos gestos de um e de outro são observados atentamente pelos jurados além de se privilegiar o princípio da oralidade com seus corolários imediatidade identidade física do juiz e concentração exigindo que todo o julgamento se dê sem interrupção a não ser para descanso dos envolvidos na sessão Imaginese a situação vexatória e impossível de ser conciliada com a plenitude de defesa caso o réu preso sendo advogado deseje defenderse e falar aos jurados mormente quando o juiz presidente não autorize a retirada das algemas consultar o art 474 3º E não somente isso mas o momento dos debates entre acusação e defesa não prescinde do lado emocional e vibrante algo que se tornaria inviável não gerando credibilidade caso o defensor faça referência a si mesmo ressaltando suas qualidades aos jurados enquanto o promotor promovendo a acusação critica o acusado com veemência na verdade também o defensor Enfim deve ser coibida essa hipótese em seguimento à plenitude de defesa e para a proteção do próprio réu O juiz togado pode até dissociar em seu julgamento a figura do réu dos argumentos tecidos pela sua defesa no caso do acusado atuar em sua causa própria mas os juízes leigos no Tribunal do Júri dificilmente conseguirão evitar a identificação entre um e outro o que poderá ferir seriamente a plenitude de defesa 13 Custeio da defesa dispõe a Constituição Federal que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos art 5º LXXIV significando que o encargo não é geral mas específico Réus pobres têm o direito fundamental de obter defesa técnica gratuita nos processos criminais mas aqueles que favorecidos economicamente não desejando contratar advogado por razões variadas obrigarem o juiz a nomear um defensor dativo ou mesmo um membro da Defensoria Pública devem ser responsabilizados pelos honorários do profissional Pode o Estado antecipar o pagamento do dativo mas o ressarcimento há de ser exigido diretamente do acusado em ação à parte Quanto aos defensores públicos do mesmo modo estão eles obrigados a atuar em defesa daquele que não quer ser defendido pois o direito é indisponível mas o Estado cobrará os honorários devidos igualmente Na jurisprudência TJAM Conforme dispõe o artigo 263 parágrafo único do Código de Processo Penal o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo arbitrados pelo juiz Representação Criminal 40044885420148040000 AM Tribunal pleno rel Jorge Manoel Lopes Lins 18082015 Art 264 Salvo motivo relevante os advogados e solicitadores serão obrigados1415 sob pena de multa de cem a quinhentos milréis16 a prestar seu patrocínio aos acusados quando nomeados pelo juiz 14 Obrigatoriedade de patrocínio dispõe o Estatuto da Advocacia Lei 890694 que constitui infração disciplinar Art 34 XII recusarse a prestar sem justo motivo assistência jurídica quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública E preceitua ainda que o advogado quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço tem direito aos honorários fixados pelo juiz segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB e pagos pelo Estado art 22 1º Logo em primeiro lugar devese observar que a nomeação do defensor para o patrocínio de qualquer causa somente ocorrerá quando na Comarca não houver órgão da Defensoria Pública ou Procuradoria do Estado com serviço de assistência judiciária Nesse caso deve o advogado aceitar a incumbência a menos que demonstre a total impossibilidade aduzindo motivos plausíveis E se atuar deve ser remunerado pelos seus serviços seja pelo próprio réu quando tiver condições econômicas seja pelo Estado conforme tabela organizada pela OAB Na prática os juízes evitam nomear advogados conceituados que possuem grande clientela pois isso iria sobrecarregá los ainda mais dando preferência para os que estão disponíveis por livre iniciativa a atender aos réus carentes Por outro lado há um convênio entre a OAB e a ProcuradoriaGeral do Estado estabelecendo uma lista de profissionais dispostos a aceitar a nomeação conforme a área de atuação bem como existe uma tabela que serve de baliza para a fixação dos honorários a ser feita pelo magistrado 15 Impossibilidade de nomeação de estagiários não havendo mais a figura do solicitador substituído pelo estagiário tornase inviável a sua nomeação para patrocinar causas criminais pois é vedado pelo Estatuto da Advocacia Lei 890694 que ele atue sem o acompanhamento de um advogado art 3º 2º 16 Inexistência da multa não mais subsiste a possibilidade de aplicar multa pois o valor é inexistente como moeda corrente na atualidade Deveria ter sido atualizado por força de lei o que não ocorreu Art 265 O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso16A comunicado previamente o juiz1717A sob pena de multa de 10 dez a 100 cem salários mínimos sem prejuízo das demais sanções cabíveis 1º A audiência poderá ser adiada se por motivo justificado o defensor não puder comparecer18 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência Não o fazendo o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo devendo nomear defensor substituto ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato19 16A Desistência da causa significa que o defensor já não se entende com seu patrocinado por qualquer razão tendo o direito de sair do processo pelos meios legais Não representa abandono do processo Na jurisprudência STJ 3 O abandono ou recusa do advogado defensor em atuar em ato específico do processo penal não se equipara ao abandono do processo de que trata o art 265 do Código de Processo Penal RMS 54112 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 11092018 vu 17 Abandono do patrocínio da causa retirouse do art 265 que o abandono do processo pelo advogado seria submetido à avaliação do juiz Afinal tratase de direito do advogado deixar de patrocinar a defesa do réu por motivos variados inclusive de foro íntimo desde que cumpra o disposto na Lei 890694 Estatuto da Advocacia O advogado que renunciar ao mandato continuará durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia a representar o mandante salvo se for substituído antes do término desse prazo art 5º 3º Embora a menção seja feita à renúncia ao mandato é natural que possa também o dativo se recusar a continuar na causa desde que comunique tal fato ao juiz e aguarde a nomeação de outro defensor Deve dar os motivos que serão avaliados não pelo magistrado mas pela OAB no campo ético Quando se tratar de advogado vinculado ao convênio da assistência judiciária pode até ser desligado de seus quadros Tratandose de defensor público cuidase de situação a ser analisada pela instituição à qual pertence Por isso a partir da edição da Lei 117192008 o defensor pode abandonar o processo por motivo imperioso comunicando previamente o juiz Se a comunicação não for feita de antemão fica sujeito a uma multa de 10 a 100 salários mínimos sem prejuízo de outras sanções como por exemplo de ordem administrativa OAB A fixação da multa deve observar a capacidade econômica demonstrada pelo causídico Logicamente se a comunicação prévia for realizada mas não se tratar de motivo imperioso estáse burlando do mesmo modo a lei podendo o magistrado aplicar a multa supramencionada e dar continuidade aos trabalhos nomeando substituto Segundo nos parece a natureza jurídica dessa multa é processual mas não administrativa motivo pelo qual o juiz pode aplicála Na jurisprudência STJ 1 Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela constitucionalidade do art 265 do CPP cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa mas representa isto sim estrita observância do regramento legal 2 A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que o não comparecimento de advogado à audiência sem apresentar prévia ou posterior justificativa plausível para sua ausência pode ser qualificado como abandono de causa que autoriza a imposição da multa prevista no art 265 do CPP 3 No caso em exame o advogado intimado por duas vezes deixou de oferecer contrarrazões de apelação sem apresentar prévia ou posterior justificativa plausível causando verdadeira afronta ao devido processo legal e à ampla defesa paralisando a tramitação processual do feito além de causar prejuízo ao réu em razão da demora na remessa dos autos ao Tribunal o que só ocorreu após cerca de dez meses da prolação da sentença condenatória 4 Hipótese em que o agravante não trouxe nenhum argumento apto a justificar a inversão do julgado Ao contrário do alegado não há falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório diante da previsão legal expressa da multa processual prevista no art 265 do CPP 5 Esta Corte em diversas decisões entende que não apresentadas as razões pelo causídico nomeado pelo réu deverá ele ser intimado para nomear novo patrono e caso indique ou permaneça inerte deverá ser nomeada a Defensoria Pública ou Defensor Dativo para a realização do ato que portanto não pode ser considerado indispensável AgRg no RMS 57637SP Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma julgado em 23082018 DJe 06092018 6 Agravo não provido AgRg no RMS 58367 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 19032019 vu A multa do art 265 do Código de Processo Penal tem natureza processual e não impede eventual censura por parte da Ordem dos Advogados do Brasil não havendo que se falar em usurpação da competência disciplinar do órgão de classe ou em dupla punição pelo mesmo fato AgRg nos EDcl no RMS 57492 SP 5ª T rel Jorge Mussi 21052019 vu A cominação da multa prevista no dispositivo em comento não acarreta usurpação da competência disciplinar da OAB uma vez que a imposição pecuniária a qual configura sanção de natureza processual não impede a aplicação das sanções administrativas cabíveis AgRg no RMS 46227 6ª T rel Nefi Cordeiro 26082016 vu TRF3 1 Preliminar Abandono de causa Não há dúvida que as intimações foram desatendidas pelo procurador constituído pelo réu sem comunicação prévia ou motivação posterior a justificar o abandono da causa sendo o caso de se aplicar a multa de 10 dez salários mínimos prevista no artigo 265 caput do Código de Processo Penal Ap 70130 SP 11ª T rel Nino Toldo 05062018 mv Em outro sentido STJ 1 Dispõe o art 265 do Código de Processo Penal que o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso comunicando previamente o juiz sob pena de multa de 10 a 100 salários mínimos sem prejuízo das demais sanções cabíveis 2 No caso assim como concluiu o Ministério Público Federal deve ser afastada a multa imposta pois o advogado desatendeu a apenas uma intimação para o oferecimento de alegações finais E ao falar nos autos logo em seguida demonstrou que a procuração àquela altura já havia sido revogada pelo outorgante Assim não obstante devesse ter comunicado tal fato ao juízo não se pode apontar configurado abandono do processo a ponto de justificar a aplicação da multa 3 Recurso provido RMS 56311 RS 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 16082018 vu Há uma distinção nítida feita em lei pela punição no âmbito administrativo que se encontra devidamente tutelada pelo Estatuto da Advocacia além desta prevista no art 265 do CPP de cunho processual aplicável portanto pelo magistrado condutor do feito Aliás há também sanções aos advogados em nível penal como o crime de patrocínio infiel previsto no Código Penal Enfim os advogados não estão imunes a sanções aplicáveis por outros órgãos diversos da OAB Pretende o legislador com o dispositivo instituído pela Lei 117192008 regrar a assistência jurídica imprescindível ao réu privilegiando a ampla defesa Cuidase de um dever profissional sem dúvida mas também uma obrigação processual O que se pune é o abandono largar a causa sem dar a menor satisfação e não condutas consideradas antiéticas como não defender combativamente o seu patrocinado mormente quando atuar como dativo Além disso o texto do caput do art 265 é claro na parte final ao estabelecer sem prejuízo de outras sanções exatamente onde ingressa a atividade censória da OAB Sob outro prisma lei mais nova afasta a aplicação de lei anterior de modo que a Lei 117192008 dispondo sobre tal multa não permite a contraposição do Estatuto da Advocacia lei federal de 1994 Não se compreende como considerar o advogado como litisconsorte passivo na ação penal pois a natureza da multa é processual e não penal A indevida imposição da referida multa permite ao advogado questionála ao Tribunal por meio de correição parcial ou mesmo pela via do mandado de segurança 17A Abandono indireto o causídico pode abandonar a causa por meio indireto vale dizer sem expressa menção a respeito mas deixando de cumprir atos indispensáveis da sua alçada Em procedimento compatível imaginese seja o defensor intimado a apresentar as alegações finais Deixa escoar o prazo e não as oferece Novamente intimado inclusive pessoalmente não se manifesta Eis o abandono indireto da causa Pode o magistrado nomear substituto e aplicar a multa prevista no art 265 caput Essa decisão tem caráter administrativo pois não se relaciona ao feito em julgamento Extraída a certidão e executada a dívida pela Fazenda caberá ao advogado impugnar nos autos da ação fiscal Somente se admite recurso no âmbito jurisdicional criminal correição parcial ou habeas corpus se o afastamento do defensor for prejudicial ao réu e injustificado configurando abuso por parte do juiz 18 Adiamento da audiência e ampla defesa a Lei 117192008 possibilitou o adiamento da audiência caso o defensor do réu não possa comparecer por motivo imperioso comunicando previamente ao juiz Antes o ato realizarseia com a presença de um defensor nomeado para o momento defensor ad hoc Agora respeitase o direito do réu à ampla defesa não mais impedindo que tenha ao seu lado o advogado em quem confia já que o seu não comparecimento deuse por motivo de força maior 19 Nomeação de defensor ad hoc a ausência do defensor constituído ou dativo regularmente intimado para o ato processual especialmente audiências de instrução não impedirá a realização do mesmo desde que inexista motivo imperioso para a falta ou não tenha sido feita a comunicação até a abertura da audiência Nesse caso nomeiase para funcionar na ocasião um defensor denominado ad hoc para o ato Persistindo a falta em julgamento posterior pode o magistrado declarar o acusado indefeso nomeandolhe substituto após darlhe prazo para escolher outro profissional para defendêlo Acrescentese ainda que se a falta imotivada for de defensor dativo pode o magistrado substituílo definitivamente Cuidandose de defensor público deve oficiar à direção da instituição solicitando providências Esse procedimento é válido se tratarmos de audiência singular realizada unicamente para a colheita de alguns depoimentos menos relevantes Porém focandose a audiência de instrução e julgamento única prevista na maioria dos procedimentos da Lei 117192008 não é possível que se nomeie defensor ad hoc para acompanhar toda a colheita da prova e pior realizar os debates que precedem o julgamento O réu estará evidentemente indefeso Seu advogado por alguma razão faltou Não é problema do acusado que merece ter respeitada a ampla defesa O defensor ad hoc não é apto em certas situações crime complexo muitos autos a consultar ausência de conhecimento específico etc a conduzir todos os atos necessários à garantia de uma defesa eficiente Cuidarseia de arremedo de defesa em homenagem à celeridade o que se evidencia hipótese absurda Ademais se o defensor constituído público ou dativo não comparecer à audiência e não provar o impedimento até a abertura dos trabalhos deve o magistrado conforme a situação concreta redesignar o ato promover a intimação do réu para constituir outro defensor quando constituído ou oficiar à Defensoria Pública para apresentar outro defensor de seus quadros ou ainda nomear outro dativo De todo modo não pode realizar sempre o ato com a presença de defensor ad hoc Aliás seria outra hipótese insensata realizar a colheita de vários depoimentos promover os debates e realizar o julgamento com acompanhamento de ad hoc para depois tomar conhecimento de motivo relevante e justo para a ausência do advogado constituído naquela data Anularseá tudo para refazimento Ora as pautas das Varas não são elásticas a ponto de suportar tamanho risco O disposto no art 265 2º do CPP para as audiências de instrução e julgamento é inócuo e não pode ser aplicado No entanto se for implementado é preciso comprovar o prejuízo ocorrido no caso concreto para o réu tratase de nulidade relativa Acolhendo a nomeação de dativo para funcionar ad hoc STF Habeas corpus 2 Apropriação indébita qualificada Condenação 3 Audiência de oitiva das testemunhas de defesa Dispensa de testemunha por parte do defensor dativo Homologação da desistência Pedido de nulidade de tal decisão e de todos os atos subsequentes 4 Testemunha que não comparece à audiência embora intimada Nomeação regular de defensor ad hoc nos termos do art 265 2º do CPP em razão do não comparecimento do advogado constituído Réu advogado embora presente nada arguiu a respeito 5 Ausência de prejuízo 6 Ordem denegada HC 113307 2ª T rel Gilmar Mendes 14052013 vu STJ 1 A nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência na qual o advogado do réu devidamente intimado não comparece não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal Precedentes do STJ AgRg no AREsp 1072292 BA 5ª T rel Jorge Mussi 18092018 vu 1 A nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência na qual o réu e seu advogado devidamente intimados não comparecem não ofende o direito conferido ao acusado de escolher patrono de sua confiança Inteligência dos artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal Precedentes do STJ 2 O 2º do artigo 265 do Código de Processo Penal determina que na ausência do causídico contratado pelo acusado um defensor substituto deve ser designado provisoriamente para o ato não havendo qualquer exigência no sentido de que seja um membro do órgão de assistência judiciária compreensão que contraria o próprio objetivo do dispositivo processual penal que é o de evitar que a perda de um ato processual que pode ser realizado validamente já que nem sempre um Defensor Público estará disponível no local ou no momento da solenidade para atuar como advogado ad hoc 3 Em momento algum a Defensoria Pública logrou comprovar em que medida o paciente teria sido prejudicado com atuação do advogado dativo sendo certo outrossim que o patrono contratado pelo réu compareceu à audiência seguinte na qual não impugnou a realização da solenidade anterior sem a sua presença tampouco questionou a participação do defensor ad hoc circunstâncias que reforçam a impossibilidade de reconhecimento da eiva suscitada na impetração nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal Precedente 4 Recurso desprovido RHC 66193 5ª T rel Jorge Mussi 04052016 vu Registrese entretanto a anulação da instrução por ter ficado o acusado indefeso STJ 1 Em que pese o descumprimento da previsão do art 370 1º do CPP de intimação do defensor constituído via de regra pela imprensa oficial certo é que a carga dos autos pelo advogado da parte em duas oportunidades posteriores à decisão que antecipou a audiência de instrução ensejou a ciência inequívoca da redesignação 2 Constatada a ausência injustificada do advogado constituído na abertura da audiência o Juiz nomeou provisoriamente defensor substituto à recorrente consoante previsão do art 265 2º do CPP providência que a teor dos precedentes deste Superior Tribunal não ofende por si só seu direito à ampla defesa 3 É cabível a anulação do ato por falta de defesa porquanto a atuação da advogada ad hoc foi meramente formal e comprometeu o contraditório e a ampla defesa em prejuízo do equilíbrio processual 4 Antes da realização da audiência não houve entrevista prévia e reservada da defensora com a ré que foi retirada da sala de audiência na ocasião da oitiva de todas as seis testemunhas de acusação A advogada não conhecia as particularidades do processo e deixou de fazer perguntas ou objeções durante a colheita da prova oral Por iniciativa exclusiva da parte foram arguidas nulidades e verificado erro na ata da audiência o que ensejou apenas a repetição do interrogatório 5 Em grave prejuízo da ré também não houve nenhuma insurgência contra a decisão que declarou preclusa a prova testemunhal da defesa por não estar adequada ao art 401 do CPP não obstante haver razoabilidade na indicação tempestiva de 11 testemunhas em contraposição às 12 nomeadas pelo Ministério Público em processo que versa sobre centenas de crimes Nenhuma testemunha indicada pela defesa foi ouvida em Juízo 6 Impõese o reconhecimento da nulidade do ato processual pois o defensor substituto olvidou de cumprir fielmente sua função de assistir tecnicamente à imputada e o Ministério Público sobrelevouse nos direitos e nas oportunidades de interferir na convicção do julgador 7 Recurso ordinário provido para anular a audiência de instrução por falta de defesa RHC 30201 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 30082016 vu Art 266 A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório20 20 Constituição de defensor por mandato ou no termo é possível que o réu indique seu defensor por meio do instrumento de mandato ou prefira fazêlo no termo de interrogatório quando for ouvido pelo magistrado que como regra perguntalhe se tem defensor e quais são seus dados identificadores A nomeação diretamente no termo chamase apud acta Se não comparecer ao interrogatório certamente deve nomear o defensor por mandato salvo se for nomeado diretamente pelo juiz defensor dativo Porém para recursos a Tribunais Superiores é fundamental a constituição do advogado por instrumento de mandato visto aplicarse por analogia ao processo penal o disposto no art 104 do CPC Conferir STF No processo penal consoante disposto no art 266 do CPP a indicação de advogado por ocasião do interrogatório mandato apud acta dispensa a apresentação do instrumento de mandato Excetuase a essa hipótese o contido no art 37 do Código de Processo Civil hoje art 104 CPC aplicável ao processo penal ex vi da regra do art 3º do Código de Processo Penal que expressamente aponta ser indispensável a presença nos autos de processo judicial do instrumento de mandato outorgado pela parte ao advogado sob pena de serem considerados inexistentes os atos praticados como se dá na espécie IV Recurso extraordinário subscrito por advogados não detentores de mandato judicial ou de instrumento procuratório Recurso inexistente V Embargos de declaração rejeitados com determinação de baixa imediata dos autos independentemente de prévia publicação deste acórdão ARE 790960 AgR ED 2ª T rel Ricardo Lewandowski 14042014 vu grifamos TJSC Em sede de processo penal é válida a procuração constituição do defensor tácita ou apud acta no ato mormente quando registrado no termo de audiência tendo eficácia durante todo o processo art 266 do CPP Ap Crim 00008180820128240124 SC 1ª Câmara Criminal rel Carlos Alberto Civinski 01112016 vu Os Tribunais Estaduais têm sido mais flexíveis para o conhecimento de recursos ordinários como apelação Conferir TJAM A ausência de procuração dos advogados não inviabiliza conhecimento de apelação criminal visto que nesta condição defenderam a ré em todos os atos processuais inclusive interrogatório consolidando tacitamente os poderes de representação procuração apud acta a teor do art 266 do CPP Inexistindo consequências penais diversas entre as hipóteses que ensejaram a absolvição desnecessária é a reclassificação do tipo APL 0206661 6920138040001 2ª C rel Djalma Martins da Costa 01102013 vu Art 267 Nos termos do art 252 não funcionarão como defensores os parentes do juiz21 21 Impedimento do defensor na esteira do que já se viu quanto ao parentesco entre juiz e defensor art 252 I CPP não pode funcionar no processo como advogado do réu o familiar do magistrado A diferença daquele artigo 252 I para este é que naquela hipótese o juiz tornase impedido pois o seu parente já atuou ou está atuando como defensor Neste caso é o advogado que não pode ingressar uma vez que o magistrado já se encontra anteriormente atuando no processo Na jurisprudência TJRS O ingresso na causa de advogado parente do Juiz não gera o impedimento deste Incidência do art 267 CPP que é claro a impedir o advogado de atuar no processo CJ 70054308069 RS 5ª C rel Ivan Leomar Bruxel 12082013 vu Capítulo IV DOS ASSISTENTES11A 1 Assistente de acusação é a posição ocupada pelo ofendido quando ingressa no feito atuando ao lado do Ministério Público no polo ativo Tratase ao mesmo tempo de sujeito e parte secundária na relação processual Não intervém obrigatoriamente mas fazendoo exerce nitidamente o direito de agir manifestando pretensão contraposta à do acusado A posição da vítima no processo penal atuando como assistente de acusação não mais pode ser analisada como o mero intuito de conseguir a sentença condenatória para que sirva de título executivo judicial a ser deduzido no cível em ação civil ex delicto tendo por objetivo a reparação do dano Como explica Bento de Faria não é portanto mero auxiliar da acusação pois atua com o direito de agir desde que lhe é assegurado o de recorrer até então deferido unicamente ao Promotor Público A circunstância de não haver se antecipado no oferecimento da queixa não importa na desistência do direito de também pedir a pena no interesse público Cooperar assim na repressão do crime não transforma a posição do assistente em oponente nem expressa a consagração do direito de vingança O interesse social que orienta a sua atividade havia de repelir semelhante conceituação tanto mais quando esse direito não é assegurado a qualquer mas tão somente deferido à vítima da ofensa Código de Processo Penal v 2 p 21 E na mesma ótica confirase a lição de Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Pensamos porém que o assistente também intervém no processo com a finalidade de cooperar com a justiça figurando como assistente do MP ad coadjuvandum Assim com relação à condenação o ofendido tem o mesmo interesseutilidade da parte principal na justa aplicação da pena Já com relação à revogação de benefícios penais como o sursis a atividade de colaboração do ofendido com a justiça esgotase no nosso sistema processual com a condenação art 598 CPP não se podendo vislumbrar seu interesse na modificação de benefícios inerentes à execução da pena Recursos no processo penal p 88 1A Amicus curiae no processo penal é perfeitamente viável em certos e específicos casos tratando de questão de interesse geral embora na área penal Ilustrando houve o caso do julgamento no STF a respeito do feto anencéfalo se constitui vida ou não a ponto de permitir ou vedar o aborto Admitese nessa situação o amicus curiae como a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil para defender a vedação assim como a Associação Nacional pela Legalidade do Aborto Notese o disposto pelo art 138 do atual CPC o juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação Art 268 Em todos os termos da ação pública poderá intervir como assistente do Ministério Público o ofendido ou seu representante legal2 ou na falta qualquer das pessoas mencionadas no art 3134 2 Intervenção do ofendido é o principal interessado a pleitear sua inclusão como assistente de acusação embora o dispositivo preveja ainda como legitimados os seus sucessores em caso de morte cônjuge incluindose companheiroa ascendente descendente e irmão Assim embora o direito de punir seja unicamente do Estado e legitimado para a ação penal seja o Ministério Público como seu representante nos casos de ação pública é cabível a formação de litisconsórcio ativo integrando o polo ativo a vítima do crime Quando se trata de ação penal privada exclusiva ou subsidiária da pública estando o ofendido no polo ativo exercendo o direito de ação o Ministério Público ingressa obrigatoriamente no feito como fiscal da lei atuando também como parte embora não seja assistente do querelante Anotese a desnecessidade de ter sido mencionada a figura do representante legal do ofendido pois este somente ingressa nos autos como assistente em nome da vítima incapacitada de defender seu direito sozinha Logo não agindo em nome próprio bastaria a menção à pessoa do ofendido A omissão deste Código em relação à definição de litisconsórcio bem espelha a sua defasagem podendose utilizar o conceito esposado pelo atual CPC a respeito Art 113 Duas ou mais pessoas podem litigar no mesmo processo em conjunto ativa ou passivamente quando III ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito É exatamente a posição assumida pelo assistente de acusação vítima do crime em relação ao Ministério Público nas ações públicas Sobre a legitimidade STJ 2 Deve ser observado o número legal bem como a tempestividade Dessarte somente quando o Ministério Público não esgota o número legal que lhe é reservado pode o assistente suprir o rol acrescentando outras testemunhas E deve fazêlo até que ocorra a defesa preliminar do réu uma vez que nesse ato processual nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas e não mais da acusação NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal comentado 18 ed Rio de Janeiro Forense 2019 p 732 RHC 112147 SE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 06062019 vu 3 Nos termos do art 268 do CPP a legitimidade para figurar como assistente de acusação é restrita ao ofendido ao seu representante legal ou na falta ao seu cônjuge ascendente descendente ou irmão Dessa forma a elasticidade que se pretende imprimir ao instituto da assistência contraria o sistema acusatório e o princípio constitucional da duração razoável do processo causando ainda desequilíbrio na relação processual Em consequência não se vislumbra na hipótese o direito líquido e certo invocado na impetração Precedentes do STJ RMS 55901 SP 3ª Seção rel Nefi Cordeiro rel para acórdão Reynaldo Soares da Fonseca 14112018 mv 1 Nos termos do art 268 do CPP a legitimidade para figurar como assistente de acusação é restrita ao ofendido ao seu representante legal ou na falta ao seu cônjuge ascendente descendente ou irmão 2 Considerase vítima do crime de falsidade ideológica art 299 do CP em um primeiro momento o Estado sujeito passivo principal e em um segundo momento aquele que sofreu o dano sujeito passivo secundário 3 Situação em que a ré omitiu deliberadamente a existência de neta menor de idade na certidão de óbito de seu filho com o intuito de receber sozinha a indenização do seguro DPVAT 4 Não tem legitimidade para figurar como assistente de acusação em ação penal pública deflagrada para apurar falsidade ideológica seguradora responsável pelo pagamento de DPVAT quando não for sujeito passivo dos crimes narrados e não tiver comprovado mediante prova inequívoca a ocorrência de prejuízo ainda que de forma reflexa aos seus cofres RMS 41052PA Rel Ministro Rogerio Schietti Cruz Sexta Turma julgado em 23062015 DJe 03082015 5 A despeito de ter pago indenização à pessoa errada a seguradora desembolsou valores que eram efetivamente devidos não havendo notícia nos autos de que tenha sido demandada a efetuar novo pagamento ao beneficiário legítimo dentro do prazo prescricional de três anos previsto no art 206 3º do Novo Código Civil 6 O mero fato de a seguradora ter sofrido eventuais transtornos operacionais em decorrência do serviço prestado de forma errônea não configura prejuízo capaz de equiparála à condição de ofendida do art 268 do CPP assemelhandose mais ao risco inerente à atividade empresarial 7 Recurso ordinário em mandado de segurança não provido RMS 45395 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 29022016 vu 3 Intervenção de outras pessoas como assistente de acusação cremos admissível o ingresso de pessoas jurídicas de direito público ou privado como assistentes de acusação diante do interesse público que por trás delas está presente Afinal utilizase a aplicação analógica ao disposto no art 2º 1º do Decretolei 20167 que prevê Os órgãos federais estaduais ou municipais interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público bem como intervir em qualquer fase do processo como assistente da acusação Logo outras hipóteses podem surgir dando ensejo a que algum órgão federal estadual ou municipal tenha interesse em acompanhar o feito contra determinado réu como assistente de acusação Pouco importa seja o Ministério Público também um órgão do Estado já que é considerado uma instituição permanente essencial à Justiça mas que não integra os quadros de nenhum dos Poderes de Estado Ademais dispõe o art 81 caput do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Lei 807890 que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo E no art 82 que para os fins do art 81 parágrafo único são legitimados concorrentemente I o Ministério Público II a União os Estados os Municípios e o Distrito Federal III as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código IV as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código dispensada a autorização assemblear Estão legitimados outros entes que não o Ministério Público para a proteção do consumidor em juízo inclusive na esfera criminal Outra ilustração se pode encontrar no art 26 da Lei 749286 A ação penal nos crimes previstos nesta Lei será promovida pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal Parágrafo único Sem prejuízo do disposto no art 268 do Código de Processo Penal aprovado pelo Declei 3689 de 3 de outubro de 1941 será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários CVM quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia e do Banco Central do Brasil quando fora daquela hipótese houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização Outras situações podem surgir como já mencionamos ainda que por aplicação da analogia Contrariamente à intervenção de órgãos do Poder Público como assistentes de acusação Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 486 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 352 Adotando a possibilidade do ingresso Paulo Lúcio Nogueira Curso completo de processo penal p 261262 Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 223 Na jurisprudência STJ 1 A seguradora não tem direito líquido e certo de figurar como assistente do Ministério Público na ação penal em que se imputa a um dos denunciados beneficiário de seguro de vida da vítima a prática de homicídio art 121 2º incisos I e IV do Código Penal porquanto não se caracteriza como vítima desse delito tampouco há previsão legal nesse sentido 2 Recurso ordinário a que se nega provimento RMS 47575 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 14042015 vu 3A Intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil em processos criminais tratase de hipótese atualmente prevista no Estatuto da Advocacia Lei 890694 no art 49 Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir judicial e extrajudicialmente contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta Lei Parágrafo único As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm ainda legitimidade para intervir inclusive como assistentes nos inquéritos e processos em que sejam indiciados acusados ou ofendidos os inscritos na OAB O dispositivo deve ser adaptado ao contexto do processo penal tornando possível que a OAB atue como assistente de acusação em caso envolvendo advogado como réu cuja demanda desperte o interesse de toda a classe dos advogados Entretanto é preciso salientar que a Lei 890694 autoriza expressamente a assistência também do advogado que seja réu ou querelado pois se refere à intervenção em inquéritos e processos em que sejam indiciados nítida hipótese criminal acusados ou ofendidos em igual prisma os inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil Dessa forma nos moldes propostos pelo Código de Processo Civil aplicado por analogia neste caso de lacuna do Processo Penal a OAB pode atuar como assistente da defesa quando possui interesse de que a sentença seja favorável ao réuadvogado nos termos do art 119 do CPC2015 pendendo causa entre 2 duas ou mais pessoas o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assistila 4 Existência de mais de um sucessor habilitado ingressam todos desde que respeitada a ordem prevista no art 31 do Código de Processo Penal Imaginese um casal separado cujo filho tenha sido assassinado Não acordando a respeito de quem ingressará no polo ativo como assistente de acusação nada impede que o juiz admita tanto o pai quanto a mãe cada qual representado por um advogado diferente Art 269 O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar57 5 Recebimento da causa no estado em que estiver é a regra do ingresso do assistente de acusação evitandose tumultos indevidos e a propositura de novas provas ou outras diligências que somente fariam o procedimento inverter o seu curso o que é inadmissível Assim a partir do recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da decisão pode haver o ingresso do assistente mas sem qualquer tipo de regressão no desenvolvimento regular da instrução Na jurisprudência STF In casu reconhecendo a existência de violação ao princípio constitucional que consagra a soberania dos veredictos do Tribunal Popular art 5º XXXVIII c da Constituição Federal foi dado provimento ao presente Recurso Extraordinário para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça que determinara a realização de novo júri restabelecendo com isso o veredicto condenatório anteriormente prolatado A reconsideração em juízo de retratação para dar provimento ao agravo regimental do assistente de acusação interposto contra decisão do Relator que julgara prejudicados os recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público e pelo assistente não é nula art 317 2º do RISTF O assistente de acusação possui legitimidade para intervir no curso da ação penal pública enquanto não passar em julgado a sentença artigos 268 e 269 do Código de Processo Penal alcançando a fase recursal extraordinária Precedentes Agravo regimental desprovido RE 594104 AgRAgR EDEDvAgR T P rel Luiz Fux 24082015 vu 5A Nomeação de assistente de acusação de ofício pelo juiz inadmissibilidade Cabe exclusivamente à vítima e seus parentes na forma prevista pelo art 31 do CPP requerer o ingresso em juízo no polo ativo para atuar contra o acusado Não há cabimento algum para o magistrado atuando de ofício sem nenhum pedido determinar o ingresso de pessoa ofendida para funcionar como assistente de acusação Conferir TJMG O Juiz da 1ª Vara Criminal e do Tribunal do Júri da Comarca de Ribeirão das Neves nomeou de ofício assistente do Ministério Público sem que houvesse requerimento de algum dos legitimados no rol previsto no art 268 cc art 31 do CPP Não é permitido ao magistrado de ofício nomear assistente de acusação A iniciativa deve partir da própria vítima de seu representante legal no caso de incapacidade ou de seus parentes no caso de sua morte ou de sua ausência Correição parcial provida COR 10000140134594000 MG C M rel Eduardo Mariné da Cunha 14082014 vu 6 Ingresso de assistente durante o inquérito policial impossibilidade Não há interesse algum do ofendido em participar das investigações preliminares ao eventual processo afinal o inquérito é inquisitivo e dele nem mesmo toma parte ativa o indiciado Logo deve aguardar o início da ação penal para manifestar o seu interesse em dela participar Conferir TJMT A dicção do art 268 do Código de Processo Penal é clara ao versar que o assistente de acusação poderá ingressar como litisconsorte do Ministério Público apenas no curso da ação penal e empós admitido art 269 CPP de modo que descabe excogitar de sua atuação na fase investigativa na qual sequer o indiciado atuará RSE 00013579520038110044 2ª C rel Alberto Ferreira de Souza 05072013 vu 7 Assistente de acusação na ação privada exclusiva é incabível pois o ofendido já ocupa a posição de dominus litis ou seja é a parte legitimada a ajuizar a ação penal não tendo cabimento ser assistido por si mesmo Art 270 O corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público89 8 Corréu como assistente é hipótese indevida e por isso vetada pela lei Não tem o menor cabimento o corréu pretender a condenação de quem agiu juntamente com ele para a prática da infração penal O espírito poderia ser de pura emulação ou vingança Imaginese no caso de separação dos processos que um corréu já tenha sido julgado e condenado Para buscar a condenação de comparsa seu que inclusive delatou pleiteia a intervenção como assistente de acusação Notase pois flagrante abuso visto que seu interesse não é justificado como ocorre com o ofendido pela prática da infração penal O mesmo vale para a situação em que os corréus ocupam as posições de autores e vítimas da infração penal como ocorre no caso de lesões recíprocas Andou bem o legislador ao vedarlhe tal possibilidade 8A Intervenção do corréu em gozo de suspensão condicional do processo é inadmissível pois ele ainda é acusado na ação penal prevalecendo o disposto pelo art 270 do CPP Somente eliminará essa situação quando vencido o período de prova da suspensão condicional do processo for julgada extinta a sua punibilidade Na jurisprudência TJRS Corréu que aceita a suspensão condicional do processo não pode ingressar como assistente de acusação do Ministério Público contra o outro denunciado Cisão processual para fiscalização da SCP não afasta a sua condição de denunciado pelo mesmo fato haja vista que as condições da suspensão ainda não foram integralmente cumpridas e não houve decisão extintiva da punibilidade MS 71002899979 T R rel Cristina Pereira Gonzales 16122010 vu 9 Recurso de corréu contra a absolvição de outro é admissível desde que o Ministério Público não tenha recorrido Imaginese a hipótese de um corréu ser condenado e o outro absolvido Se tiver o promotor apresentado apelação contra a absolvição nada tem o corréu condenado a fazer nem mesmo vai arrazoar o recurso pois isso seria o equivalente a admitilo como assistente o que é legalmente vedado mas nada o impede de interpor recurso pleiteando a condenação do outro que foi absolvido se o representante do Ministério Público deixou de fazêlo Concordamos com a lição de Tourinho Filho que menciona ainda as posições de Frederico Marques e Espínola Filho Uma vez que o Juiz proferiu sentença e o Promotor com ela concordou qual a razão que poderá impedir o corréu condenado de se insurgir contra a absolvição do outro Nenhuma E vamos mais longe se ambos forem absolvidos sem recurso do Ministério Público nada impede possam interpor apelo porquanto já não subsistem as razões que os impediam de intervir como assistentes de acusação Código de Processo Penal comentado v 1 p 490 Art 271 Ao assistente será permitido propor meios de prova1010A requerer perguntas às testemunhas11 aditar o libelo12 e os articulados13 participar do debate oral14 e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público15 ou por ele próprio nos casos dos arts 584 1º e 59815A 1º O juiz ouvido o Ministério Público decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente16 2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente quando este intimado deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento sem motivo de força maior devidamente comprovado17 10 Direito de arrolar testemunhas em nosso entender tratandose de um meio de prova Capítulo VI do Título VII do Código de Processo Penal logicamente pode o assistente de acusação arrolar testemunhas O único obstáculo que encontra é o número legal fixado de modo equânime tanto para a acusação quanto para a defesa bem como a tempestividade Logo somente quando o Ministério Público não esgota o número legal que lhe é reservado pode o assistente suprir o rol acrescentando outras testemunhas E deve fazêlo até que ocorra a defesa preliminar do réu uma vez que nesse ato processual nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas e não mais da acusação É o que defende Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 274 Eventual intempestividade ou esgotamento do número legal não afasta a possibilidade do assistente de acusação de pleitear ao juiz que ouça alguém como testemunha do juízo expediente que tanto o Ministério Público quanto a defesa utilizam Como sustentamos STJ 1 De acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal como auxiliar do Ministério Público o assistente de acusação tem o direito de produzir provas inclusive de arrolar testemunhas pois caso contrário não teria como exercer o seu papel na ação penal pública Doutrina Precedentes do STJ e do STF 2 Na hipótese dos autos no curso da ação penal e antes da audiência de instrução e julgamento o assistente de acusação pleiteou a oitiva de testemunhas com o que concordou o Ministério Público tendo o magistrado deferido o pedido decisão que foi mantida após a impugnação da defesa 3 Ainda que se possa considerar o rol de testemunhas do assistente intempestivo visto que apresentado após a resposta à acusação ofertada pelo réu o certo é que a simples possibilidade de tais pessoas serem ouvidas como testemunhas do juízo afasta a ilegalidade suscitada na impetração uma vez que ao deferir a produção da prova oral o togado de origem reputoua necessária para o deslinde da controvérsia motivo pelo qual pode ser colhida nos termos dos artigos 156 e 209 da Lei Penal Adjetiva Precedentes do STJ 4 Caso em que não houve a demonstração de prejuízo pela defesa a ponderar que o deferimento da prova oral cuja relevância permitiria o magistrado determinála de ofício ocorreu antes mesmo da audiência de instrução e julgamento bem como porque se terá a chance de exercer o contraditório acerca das declarações prestadas até o final da instrução processual requerendose inclusive novas provas que se reputar indispensáveis a refutálas 5 Habeas corpus não conhecido HC 343658 5ª T rel Jorge Mussi 14062016 vu Contrária é a posição de Greco Filho para quem não pode portanto arrolar testemunhas nem para completar o número legal não só porque a oportunidade da acusação já está ultrapassada foi na denúncia mas também porque propor prova é diferente da faculdade das partes de arrolar testemunhas que gera a presunção da pertinência da prova Manual de processo penal p 225 E também Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 1 p 491 Checar STJ É possível o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusação respeitandose o limite de 5 cinco previsto no art 422 do CPP visto que a legislação de regência lhe faculta propor meios de prova art 271 do CPP notadamente quando já inseridos os nomes daquelas no rol da denúncia REsp 1503640 PB 5ª T rel Gurgel de Faria 04082015 vu 10A Rol taxativo por ora temse entendido ser taxativo o rol do art 271 não podendo o assistente de acusação ir além dessas hipóteses Porém é mais que necessário conferir à vítima o direito de interpor recurso sob qualquer aspecto do processo afinal o intuito da pessoa ofendida não é mais a obtenção de simples indenização civil mas atingir o seu ideal de justiça Na jurisprudência STJ 1 O art 271 do Código de Processo Penal arrola de forma taxativa os atos que o assistente de acusação tem legitimidade para praticar Precedentes 2 No caso dos autos o assistente de acusação opôs embargos de declaração contra o acórdão que rejeitara os embargos infringentes opostos pelo Ministério Público hipótese não contemplada no rol taxativo do art 271 do Código de Processo Penal Desse modo nulo é o seu recebimento HC 499052 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 21052019 vu 1 A legitimidade recursal do assistente da acusação limitase às hipóteses descritas no rol taxativo do art 271 do CPP quais sejam impugnação da absolvição da impronúncia art 584 1º do CPP e da extinção da punibilidade art 581 VIII do CP 2 Por ausência de previsão legal expressa o assistente da acusação carece de legitimidade para recorrer de sentença que homologa suspensão condicional do processo proposta pela acusação 3 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 955268 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 12032019 vu I É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o assistente de acusação detém legitimidade restrita às hipóteses taxativamente previstas no art 271 do Código de Processo Penal HC n 361662PR Quinta Turma Rel Ministro Ribeiro Dantas DJe 23032017 grifei II In casu porém tratase de recurso interposto contra a decisão que homologou a suspensão condicional do processo hipótese que não se insere nas anteriormente apresentadas razão pela qual se observa a ilegitimidade recursal do assistente Agravo regimental desprovido AgInt no REsp 1682773 SP 5ª T rel Felix Fischer 02082018 vu 11 Direito de reperguntar tem o assistente o direito de propor reperguntas não somente às testemunhas mas também às pessoas que forem ouvidas como simples declarantes 12 Direito de aditar o libelo a reforma introduzida pela Lei 116892008 extinguiu o libelo Logo perdeu o sentido o disposto nesta parte do art 271 Remanesce entretanto a possibilidade do assistente completar o número legal das testemunhas quando o Ministério Público não atingir o máximo de cinco checar o disposto no art 422 13 Direito de aditar os articulados na verdade é o direito que possui de apresentar o seu próprio articulado entendido esse como as alegações finais produzidas pela acusação 14 Direito de debater oralmente quando a parte for convocada a manifestarse oralmente perante o juiz o assistente de acusação tem o direito de fazê lo como ocorre por exemplo no procedimento comum arts 403 2º e 534 2º E no Tribunal do Júri deve dividir o tempo com o promotor Caso haja divergência quanto a isso quem deve decidir é o juiz presidente mas sem retirar a possibilidade de o assistente manifestarse oralmente 15 Direito de arrazoar os recursos do Ministério Público se atua como auxiliar da acusação é natural que possa manifestarse em todos os recursos interpostos pelo representante do Ministério Público 15A Direito de recorrer autonomamente para poder recorrer autonomamente apenas nos casos expressos neste dispositivo a decisão de impronúncia art 584 1º b julgamento de extinção da punibilidade art 584 1º c sentença absolutória art 598 d sentença condenatória visando ao aumento de pena ver nota 48 ao art 598 Sobre o prazo para recorrer e a amplitude do recurso ver notas 49 e 48 ao art 598 Como decorrência lógica da possibilidade de interpor alguns recursos é possível ainda conferirse ao assistente legitimidade para ingressar com carta testemunhável embargos de declaração e recursos especial e extraordinário Sobre o tema confirase o disposto nas seguintes Súmulas do Supremo Tribunal Federal 208 O assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus e 210 O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal Na jurisprudência 1 A assistente de acusação tem legitimidade para recorrer da decisão que absolve o réu nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso 2 Aplicação da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal 3 A manifestação do promotor de justiça em alegações finais pela absolvição da Paciente e em seu parecer pelo não conhecimento do recurso não altera nem anula o direito da assistente de acusação recorrer da sentença absolutória HC 102085 RS TP rel Cármen Lúcia 10062010 vu 16 Direito de propor provas tem o assistente o direito de propor a realização de qualquer meio de prova pertinente perícias juntada ou requisição de documentos testemunhas entre outros o que resulta da legitimidade de sua posição de órgão de acusação auxiliar Não se pode verdadeiramente assistir alguém sem que haja instrumentos a tanto Ouvese o Ministério Público antes da decisão a fim de se evitar tumulto causado pelo assistente ao propor provas por exemplo indevidas ou prejudiciais à posição acusatória 17 Intimação para os atos processuais uma vez admitido no processo deve o assistente através do seu advogado ser intimado para todos os atos que devam se realizar no feito como é o caso das audiências de instrução Entretanto se deixar de comparecer a qualquer deles para os quais tenha sido regularmente cientificado sem fornecer a devida justificativa não mais será intimado Sua função de auxiliar da acusação não é indispensável sendo razoável que ele zele pela sua participação não abandonando a causa sem justa razão Se o fizer não é desabilitado mas não será mais intimado Art 272 O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente18 18 Oposição do Ministério Público somente deve darse em caso de falta de legitimação Assim quando o promotor insurgirse contra a intervenção do assistente por outras causas deve o juiz admitilo Não nos parece correto o entendimento daqueles que sustentam ser um juízo discricionário do representante do Ministério Público o ingresso no feito do assistente de acusação baseado na conveniência e oportunidade do acompanhamento Narra Magalhães Noronha o seguinte O Ministério Público será sempre ouvido sobre o pedido de assistência o que é natural pois tratase de auxílio à acusação de reforço ao dominus litis não podendo este deixar de opinar sobre a conveniência dele Pessoalmente quando Promotor Público tivemos ocasião de impugnar o pedido de assistência do marido de meretriz assassinada não se compreendendo tal presença no processo em face da absoluta falta de idoneidade moral Sua participação nos debates do plenário seria realmente magnífico reforço à defesa Curso de direito processual penal p 145 Ficamos com a posição de Espínola Filho mais consentânea em nosso sentir com a finalidade da previsão legal feita pelo Código de Processo Penal admitindo o ingresso do ofendido no feito Defende que a avaliação do promotor deve fundarse exclusivamente no aspecto da legitimidade Parecenos que é o único motivo pelo qual pode ser recusado o assistente e se o órgão do Ministério Público se manifestar contrário invocando a desnecessidade de auxílio ou outro motivo desta ordem o juiz a quem cabe solucionar em caráter definitivo sem possibilidade de qualquer recurso o incidente não deixará de apoiar a pretensão da parte privada que se apresenta com qualidade legal para tomar tal posição Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 272 Notese que foi conferida legitimidade para o ofendido ingressar com a ação penal ainda que seja ela pública quando o Ministério Público não o faz no prazo legal art 29 CPP pouco interessando a idoneidade moral da vítima ou qualquer outro fator que não seja o seu interesse em ser aplicada justiça ao criminoso razão pela qual se foi o promotor o autor da ação é justo que possa o ofendido auxiliálo nesse objetivo aprecie ou não o dominus litis No mesmo sentido defende Mirabete afirmando ainda que se no curso do processo o assistente trair o sentido teleológico da assistência que é o de reforçar a acusação pode o Ministério Público solicitar a sua exclusão Código de Processo Penal interpretado p 361 Na jurisprudência STJ Não prospera a arguida negativa de vigência aos arts 272 e 273 do Código de Processo Penal uma vez que o acórdão hostilizado expressamente consigna que consta nos autos que houve pronunciamento favorável do Ministério Público acerca da admissão do Assistente e aceitação por parte da autoridade judiciária rechaçando os argumentos trazidos pela Defesa Incidência do verbete sumular nº 07 desta Corte Não tendo o Agravante trazido tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado mantenho na íntegra a decisão recorrida por seus próprios fundamentos Agravo regimental desprovido AgRg no Ag 1380625 5ª T rel Laurita Vaz 03042012 vu TJMT Conforme preceitua o art 272 do CPP o Ministério Público como titular da ação penal deverá ser ouvido previamente sobre a admissão do assistente Contudo essa regra não pode ser tida como absoluta pois não se trata de um juízo discricionário do órgão Ministerial Ap 1213222014 MT 2ª C C rel Pedro Sakamoto 16092015 vu Art 273 Do despacho que admitir ou não o assistente não caberá recurso devendo entretanto constar dos autos o pedido e a decisão19 19 Cabimento de mandado de segurança embora o artigo em comento seja taxativo ao afirmar que da decisão do juiz a respeito da admissibilidade ou não do assistente não cabe recurso cremos ser admissível a interposição de mandado de segurança É direito líquido e certo do ofendido quando demonstre a sua condição documentalmente ou de seus sucessores ingressar no polo ativo auxiliando a acusação Não se compreende seja o juiz o árbitro único e último do exercício desse direito podendo dar margem a abusos de toda ordem Logo o caminho possível a contornar esse dispositivo que aliás é remédio constitucional é o mandado de segurança Como defendemos Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 224 Capítulo V DOS FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA Art 274 As prescrições sobre suspeição dos juízes estendemse aos serventuários e funcionários da justiça1 no que lhes for aplicável2 1 Serventuários e funcionários da justiça atualmente são termos correlatos que designam os funcionários públicos ocupando cargos criados por lei percebendo vencimentos pagos pelo Estado a serviço do Poder Judiciário São os escrivãesdiretores escreventes oficiais de justiça auxiliares judiciários dentre outros 2 Regras de suspeição segundo entendemos não há sentido neste dispositivo tendo em vista que os funcionários da justiça não exercem qualquer ato decisório de repercussão para a parte no processo Limitamse a cumprir as ordens do juiz sem qualquer poder de deliberação próprio Embora possam lançar nos autos certidões que gozam de fé pública é preciso ressaltar que estão sujeitos à corregedoria permanente do magistrado titular da Vara razão pela qual qualquer desvio nessa função representará a instauração de processo administrativo Logo inexiste razão para o escrevente que trabalha na sala de audiências por exemplo não poder fazêlo somente porque é amigo ou inimigo do réu O ditado dos depoimentos será feito pelo magistrado não havendo nada mais a fazer a não ser reduzir a termo Atualmente a fiscalização que as partes exercem sobre o juiz e seus auxiliares é tão intensa que nem mesmo as afirmações feitas pelo magistrado nos autos escapa de uma impugnação ou de um questionamento Não há presunção absoluta para os atos e certidões insertos no processo todos passíveis de prova em contrário Aliás se o funcionário pode responder por corrupção ou prevaricação quando colocar seus interesses particulares acima dos interesses públicos no exercício da sua atividade além de poder ser demitido por isso não vemos razão para sujeitálos às mesmas proibições feitas para o magistrado pessoa encarregada de decidir a lide que goza de vitaliciedade e realmente necessita atuar com imparcialidade absoluta Capítulo VI DOS PERITOS1 E INTÉRPRETES22A 1 Perito é o especialista em determinada matéria encarregado de servir como auxiliar da justiça esclarecendo pontos específicos distantes do conhecimento jurídico do magistrado O perito pode ser oficial quando funcionário do Estado sendolhe dispensado o compromisso pois investido na função por lei ou nomeado pelo juiz quando deverá ser compromissado a bem desempenhar a sua função 2 Intérprete é a pessoa conhecedora de determinados idiomas estrangeiros ou linguagens específicas que serve de intermediário entre pessoa a ser ouvida em juízo e o magistrado e as partes Atua como perito devidamente compromissado a bem desempenhar a sua função 2A Juiz atuando como intérprete impossibilidade O magistrado não pode perder a sua imparcialidade participando ativamente da produção da prova razão pela qual ainda que conheça o idioma estrangeiro deve nomear intérprete Assim TJRJ Não pode o juiz mesmo sendo conhecedor do idioma estrangeiro atuar como intérprete eis que a este cabe a nomeação do tradutor subordinandoo às regras processuais o que impede sua autonomeação Ap 239698 7ª C rel Alberto Motta Moraes 25051999 IBCCRIM 84401 embora antigo fica mantido para ilustração Art 275 O perito ainda quando não oficial estará sujeito à disciplina judiciária2B 2B Disciplina judiciária referese o artigo em comento à obrigação que possui o perito seja ele oficial funcionário público ou não oficial de livre escolha do magistrado porém nos termos disciplinados no art 159 1º e 2º do CPP de cumprir fielmente seu encargo servindo de auxiliar do juiz na verificação e análise de fatos para os quais se exige conhecimento específico A disciplina judiciária o coloca em pé de igualdade com os demais funcionários públicos ainda que se trate de perito não oficial podendo responder pelos crimes previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal ver a nota 211 ao art 327 do nosso Código Penal comentado Notese ainda porque pertinente o disposto no art 158 do CPC O perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 dois a 5 cinco anos independentemente das demais sanções previstas em lei devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis Aliás quanto ao perito não oficial o que é praticamente regra no processo civil inovou o art 466 do CPC O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido independentemente de termo de compromisso 1º Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição 2º O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar com prévia comunicação comprovada nos autos com antecedência mínima de 5 cinco dias grifamos O perito nomeado pelo magistrado exerça seu encargo independentemente do termo de compromisso lavrado em cartório Isso não quer dizer que não é compromissado a bem desempenhar sua função mas sim que é dispensável o termo uma vez que o compromisso advém da lei Assim o despacho de nomeação é suficiente para gerálo No processo penal entretanto permanece a exigência do termo de compromisso em face do disposto no art 159 2º do CPP Art 276 As partes não intervirão na nomeação do perito3 3 Não intervenção das partes na nomeação do perito é o princípio regente em processo penal desvestindo as partes do direito de sugerir nomes para a função de perito até mesmo porque atualmente a grande maioria dos expertos é oficial independendo de qualquer tipo de nomeação ou compromisso São funcionários do Estado embora considerados auxiliares da justiça quando atuam no processo Já existe entretanto a possibilidade de indicação de assistentes técnicos Lembremos também que muitos laudos senão todos são produzidos na fase policial sem repetição em juízo motivo pelo qual descabe a intervenção das partes na nomeação feita pelo delegado ou pelo juiz Como já mencionamos e analisamos em notas ao Capítulo II do Título VII relativo às perícias em geral há no Estado de São Paulo a Polícia TécnicoCientífica desvinculada da Polícia Civil encarregada de providenciar tais laudos com imparcialidade Art 277 O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo sob pena de multa de cem a quinhentos milréis salvo escusa atendível4 Parágrafo único Incorrerá na mesma multa5 o perito que sem justa causa provada imediatamente a deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade b não comparecer no dia e local designados para o exame c não der o laudo ou concorrer para que a perícia não seja feita nos prazos estabelecidos 4 Obrigação de aceitação do encargo tratase de preceito a ser utilizado com a máxima prudência pois o juiz não deve obrigar determinados profissionais a aceitar encargos que lhes retirarão tempo útil sem a devida remuneração o que raramente acontece no processo criminal diversamente do cível quando as partes podem suportar os salários periciais Por outro lado a multa prevista neste artigo por não ter sido atualizado é inaplicável E mais uma vez frisese a maioria das perícias feitas nos dias de hoje é oficial de modo que seria impossível a recusa do funcionário público de cumprir com o seu dever sob pena de responsabilização funcional Na jurisprudência TRF1 In casu foram indicadas como causa de pedir pelo impetrante nomeações ocorridas em um processo específico contudo o pedido do mandado de segurança não foi para que essas nomeações fossem anuladas mas sim para que a autoridade coatora se abstivesse de realizar quaisquer novas nomeações IV Assim não sendo o objeto deste feito a análise da legalidade da nomeação específica de um médico mas a própria possibilidade jurídica desta impõese que a segurança seja denegada pois a nomeação de um profissional para atuar como perito encontra guarida no art 277 do CPP V Segurança denegada Agravo regimental prejudicado MS 45658520134010000MG 2ª S rel Cândido Ribeiro 04092013 publ 18092013 vu 5 Multa inexistente já ressaltamos que a multa por falta de atualização legal não é mais aplicável Não havendo peritos oficiais na Comarca o magistrado deve contar com a colaboração dos profissionais existentes que se sujeitam uma vez nomeados à disciplina jurídica do funcionário público ou seja podem ser processados por falsa perícia por prevaricação ou corrupção enfim caso atuem sem idoneidade ou com lentidão injustificada Art 278 No caso de não comparecimento do perito sem justa causa a autoridade poderá determinar a sua condução6 6 Condução coercitiva para a realização de perícia imaginandose tratar de peritos não oficiais uma vez que os oficiais como já dissemos devem cumprir com zelo os seus deveres sob pena de responderem funcionalmente sujeitos que estão às mais diversas penalidades administrativas é preciso cautela na utilização da condução coercitiva De que adianta obrigar um profissional qualquer a realizar um laudo a contragosto se é ele justamente o encarregado de auxiliar o juiz no seu esclarecimento sobre matéria que lhe é desconhecida Mais eficaz é nomear outro profissional menos renitente para o desempenho da função em nome do interesse da justiça e das partes Art 279 Não poderão ser peritos I os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns I e IV do art 69 do Código Penal7 II os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia8 III os analfabetos e os menores de 21 vinte e um anos9 7 Atualização legislativa o dispositivo referese após a Reforma Penal de 1984 ao art 47 I e II do Código Penal que permite a imposição de penas restritivas de direitos a determinados condenados impedindoos de exercer cargo função ou atividade pública bem como profissão atividade ou ofício que dependa de habilitação especial de licença ou autorização do poder público 8 Impedimento tratase de uma modalidade de impedimento visto que já depuseram no processo como testemunhas ou mesmo já pronunciaram sua opinião sobre o caso em oportunidade anterior art 112 cc art 252 II e III e art 254 IV CPP Na jurisprudência TJRS Aos peritos se aplicam os impedimentos previstos no artigo 252 mais os previstos no artigo 279 do CPP de sorte que policiais civis não podem atuar como peritos tenham ou não exercido funções no inquérito policial estejam ou não subordinados à autoridade policial que o preside Prova ilegítima e imprestável a demonstrar o dano ACR 70050626696 6ª C rel João Batista Marques Tovo 13022013 vu 9 Analfabetos e menores de 21 anos a disposição atualmente é praticamente vazia de conteúdo e aplicabilidade Os peritos oficiais são concursados e obviamente preenchem os requisitos legais para o exercício de sua função Os não oficiais devem no mínimo possuir curso superior art 159 1º CPP Logo analfabetos não podem ser e com raridade exemplar terão menos de 21 anos Aliás com a edição do novo Código Civil considerando o maior de 18 anos plenamente capaz para todos os atos da vida civil não teria sentido proibir alguém de exercer a função de perito somente porque contaria por exemplo com 20 anos de idade Art 280 É extensivo aos peritos no que lhes for aplicável o disposto sobre suspeição dos juízes10 10 Suspeição dos peritos estão os técnicos habilitados a auxiliar o juiz na compreensão e conhecimento de determinadas matérias específicas sujeitos às mesmas regras de suspeição dos juízes art 254 CPP o que é razoável Eles detêm enorme influência no poder decisório do magistrado na esfera criminal influindo consideravelmente na solução da causa razão pela qual devem agir com total imparcialidade o que poderia não ocorrer estando presente alguma das causas de suspeição previstas em lei Art 281 Os intérpretes são para todos os efeitos equiparados aos peritos11 11 Equiparação dos intérpretes aos peritos toda a disciplina dos peritos é aplicável aos intérpretes também auxiliares do juiz na compreensão de idiomas e linguagens estranhas merecendo pois atuar com imparcialidade e ter conhecimento suficiente a tanto 1 Conceito de prisão é a privação da liberdade tolhendose o direito de ir e vir através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere Não se distingue nesse conceito a prisão provisória enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal daquela que resulta de cumprimento de pena Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação estabelecendo as suas espécies forma de cumprimento e regimes de abrigo do condenado o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória destinada unicamente a vigorar quando necessário até o trânsito em julgado da decisão condenatória Quanto às prisões administrativas ver as notas 1 a 3 do Capítulo V do Título IX do Livro I 2 Fundamento constitucional da prisão preceitua o art 5º LXI que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei A regra pois é que a prisão no Brasil deve basearse em decisão de magistrado competente devidamente motivada e reduzida a escrito ou necessita decorrer de flagrante delito neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização Os incisos LXII LXIII LXIV e LXV do mesmo artigo regulam a maneira pela qual a prisão deve ser formalizada 3 Espécies de prisão processual cautelar quanto ao momento de decretação a prisão temporária b prisão em flagrante c prisão preventiva d prisão em decorrência de pronúncia e prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível f condução coercitiva de réu vítima testemunha perito ou de outra pessoa que se recuse injustificadamente a comparecer em juízo ou na polícia Neste último caso por se tratar de modalidade de prisão quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente somente o juiz pode decretála Aliás nessa ótica cumpre ressaltar o disposto no art 3º da Lei 157952 modificada pela Lei 133672016 Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal 1º Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre nos termos dos arts 218 e 219 do Decreto lei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal Demonstrase pois que as Comissões Parlamentares de Inquérito cujo poder investigatório segundo a Constituição Federal art 58 3º é próprio das autoridades judiciais não devem ter outro procedimento senão o de requerer ao magistrado a intimação e condução coercitiva da testemunha para prestar depoimento Logo nenhuma outra autoridade pode prender a testemunha para conduzila à sua presença sem expressa escrita e fundamentada ordem do juiz competente art 5º LXI CF 4 Controle da legalidade da prisão é impositivo constitucional que toda prisão seja fielmente fiscalizada por juiz de direito Estipula o art 5º LXV que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária Além disso não se pode olvidar que mesmo a prisão decretada por magistrado fica sob o crivo de autoridade judiciária superior através da utilização dos instrumentos cabíveis entre eles o habeas corpus concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder art 5º LXVIII CF Constitui abuso de autoridade efetuar prisão ilegal deixar de relaxar nesse caso como regra válido apenas para o juiz prisão ilegalmente realizada bem como deixar de comunicar ao magistrado a prisão efetivada ainda que legal Quando a prisão for indevidamente concretizada por pessoa não considerada autoridade tratase de crime comum constrangimento ilegal eou sequestro ou cárcere privado 5 Conceito de medida cautelar tratase de um instrumento restritivo da liberdade de caráter provisório e urgente diverso da prisão como forma de controle e acompanhamento do acusado durante a persecução penal desde que necessária e adequada ao caso concreto 6 Conceito de liberdade provisória quando preso em flagrante não sendo a prisão convertida em preventiva nem relaxada por ilegalidade cabe ao magistrado conceder ao indiciadoacusado o benefício da liberdade provisória assim denominada a soltura de quem estava detido em flagrante para que possa responder ao processo fora do cárcere desde que preencha e cumpra certas condições A terminologia utilizada não deixa de ser estranha pois o estado de inocência é o prevalente assim como a liberdade é a regra Logo não teria sentido denominar esse favor legal como provisório Em realidade retoma a pessoa o seu status natural a liberdade até que posteriormente se for o caso passe a cumprir pena Mais adequado seria mencionar a hipótese de liberdade fiscalizada Podese conceder a liberdade provisória instituindo fiança ou sem a sua imposição como veremos em tópicos à parte 7 Fundamento constitucional da liberdade provisória estabelece o art 5º LXVI que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Quer o preceito indicar que a prisão no Brasil é a exceção e a liberdade enquanto o processo não atinge o seu ápice com a condenação com trânsito em julgado a regra Na jurisprudência STJ As prisões cautelares materializamse como exceção às regras constitucionais e como tal sua incidência em cada caso deve vir fulcrada em elementos que demonstrem a sua efetiva necessidade no contexto fáticoprobatório apreciado sendo inadmissível sem a existência de razão sólida e individualizada a motivála especialmente com a edição e entrada em vigor da Lei n 1240311 em que a prisão deve ser empregada como última medida para garantir a ordem pública a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal HC 436464 SP 5ª T rel Jorge Mussi 16082018 vu Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 282 As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observandose a8 I necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais9 II adequação da medida à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado1011 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente1213 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou quando no curso da investigação criminal por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público14 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida o juiz ao receber o pedido de medida cautelar determinará a intimação da parte contrária para se manifestar no prazo de 5 cinco dias acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias permanecendo os autos em juízo e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional15 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas o juiz mediante requerimento do Ministério Público de seu assistente ou do querelante poderá substituir a medida impor outra em cumulação ou em último caso decretar a prisão preventiva nos termos do parágrafo único do art 312 deste Código16 5º O juiz poderá de ofício ou a pedido das partes revogar a medida cautelar ou substituíla quando verificar a falta de motivo para que subsista bem como voltar a decretála se sobrevierem razões que a justifiquem17 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar observado o art 319 deste Código e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto de forma individualizada18 8 Requisitos para a decretação de medida cautelar embora constitua instrumento mais favorável ao acusado se comparada com a prisão provisória não deixa de representar um constrangimento à liberdade individual Por isso não pode ser aplicada automaticamente depende do preenchimento de dois requisitos genéricos necessariedade e adequabilidade O primeiro deles diz respeito à indispensabilidade da medida sob pena de gerar prejuízo à sociedade direta ou indiretamente O segundo guarda harmonia com a justaposição entre o fato criminoso e seu autor em confronto com a exigência restritiva a ser feita Ilustrando se o acusado é reincidente e pratica delito concretamente grave não sendo o caso de preventiva cabe a aplicação de medida cautelar por ser necessária e adequada à hipótese Na jurisprudência STF As medidas cautelares criminais diversas da prisão são onerosas ao implicado e podem ser convertidas em prisão se descumpridas É cabível a ação de habeas corpus contra coação ilegal decorrente da aplicação ou da execução de tais medidas HC 147426 2ª T rel Gilmar Mendes 18122017 vu STJ A aplicação de medidas cautelares aqui incluída a prisão preventiva requer análise pelo julgador de sua necessidade e adequação a teor do art 282 do CPP observandose ainda se a constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação RHC 71258 MG 5ª T rel Jorge Mussi 01082016 vu TJAM 1 O Código de Processo Penal em seu artigo 282 permite a imposição de medidas cautelares diversas da prisão quando presente o binômio necessidade e adequação 2 Revestese da adequação vez que por ser o paciente professor e presidente da Associação de Pais e Mestres a sua conduta se mostra de maior grau de reprovabilidade o que enseja ao Poder Público uma maior preocupação com a manutenção deste no cargo em vista de possível reiteração delitiva 3 A medida se revela também necessária pois irá atingir o fim proposto que é manutenção da ordem pública bem como a garantia da instrução criminal já que em razão do seu cargo o impetrante pode influenciar outros servidores que eventualmente possam vir testemunhar sobre os fatos imputados 4 Na esteira dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça enquanto não houver o trânsito em julgado da condenação a medida cautelar de afastamento da função pública não alcança a suspensão dos respectivos vencimentos 5 Ordem denegada HC 4002528 9220168040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 31072016 vu 9 Requisitos da necessariedade são alternativos a para aplicação da lei penal ou b para a investigação ou instrução criminal ou c para evitar a prática de infrações penais quando previsto expressamente em lei Os dois primeiros possuem paralelo com os elementos da preventiva assegurar a aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal Por óbvio há uma gradação Enfocando a aplicação da lei penal querse assegurar a eficácia da punição em caso de condenação Por isso o principal obstáculo é a fuga do acusado Havendo provas nos autos de que essa situação é concreta devese decretar a preventiva entretanto surgindo indícios razoáveis de que pode haver fuga o juiz deve impor medida cautelar alternativa Quanto à conveniência da instrução criminal caso o réu possa efetivamente ameaçar testemunhas ou destruir provas devese impor a prisão preventiva porém havendo suspeita fundada de que a sua liberdade irrestrita pode ser meio condutor de problemas para a instrução aplicase a medida cautelar alternativa Finalmente a terceira hipótese é específica deste cenário quando houver previsão legal explícita evitandose o cometimento de novos crimes decretase medida cautelar especial No caso a situação que nos soa cabível é a internação provisória art 319 VII CPP em que há expressa menção ao risco de reiteração da infração penal Na jurisprudência STJ 1 Os requisitos cautelares indicados no art 282 I do CPP se aplicam a quaisquer medidas previstas em todo o Título IX do CPP sendo imprescindível ao aplicador do direito indicar o periculum libertatis que também justifica uma prisão preventiva para decretar medidas cautelares referidas no art 319 do CPP com o fim de resguardar a aplicação da lei penal a investigação ou a instrução criminal ou evitar a prática de infrações penais 2 As medidas alternativas à prisão não pressupõem a inexistência de requisitos ou do cabimento da prisão preventiva mas sim a existência de uma providência igualmente eficaz para o fim colimado com a medida cautelar extrema porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo RHC 78136 MG 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 16032017 vu 10 Requisitos da adequabilidade são alternativos a gravidade do crime ou b circunstâncias do fato ou c condições pessoais do indiciado ou acusado Os três fatores guardam relação com os requisitos da prisão preventiva embora de maneira indireta Quando se fala em garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica art 312 CPP invocase a gravidade do delito as circunstâncias do fato ou as condições do autor para evidenciar isso Tratandose da gravidade do crime em qualquer situação devese ponderar a sua concretude Pode se dizer que o roubo é um delito grave mas para a decretação da prisão preventiva ou de medida cautelar alternativa dependese de avaliação dos fatos concretos Faz se em gradação quando muito grave associado a outros elementos optase pela prisão cautelar quando de média gravidade podese impor medida cautelar As circunstâncias do fato refletem indiretamente na gravidade do crime abrangendo as qualificadoras e causas de aumento do delito O homicídio simples preenche apenas o tipo básico enquanto o qualificado perfaz as hipóteses do 2º do art 121 Diante disso para impor medidas restritivas à liberdade mais adequada seja o crime qualificado ou com causa de aumento Finalmente tratandose das condições pessoais do indiciado ou acusado devese analisar se primárioreincidente com bonsmaus antecedentes Esse é o demonstrativo mais apropriado de sua periculosidade e da adequação de medida cautelar podendo ser a prisão para casos mais sérios ou outro instrumento previsto no art 319 deste Código Adequação implica proporcionalidade conforme mencionado nos requisitos anteriormente apontados Na jurisprudência STJ É desproporcional no caso em análise a imposição de medida cautelar de monitoração eletrônica ao Recorrente Se para o Corréu suposto executor do crime de homicídio qualificado e que também possuiria dois inquéritos em andamento e uma ação penal não foi imposta a monitoração eletrônica essa medida também não pode ser aplicada ao Recorrente que em tese seria o cúmplice do delito possuiria bons antecedentes e colaborou para a localização da arma utilizada no crime 5 Recurso ordinário parcialmente provido para determinar a revogação da medida cautelar consistente em monitoração eletrônica RHC 105528 GO 6ª T rel Laurita Vaz 02042019 vu 11 Individualização das medidas cautelares adota a lei processual penal um cenário muito similar à individualização da pena calcada no art 68 do Código Penal Afinal exigese que o juiz leve em conta características pessoais do indiciado ou acusado para estabelecer medidas restritivas à sua liberdade A providência é salutar considerandose que desde o início da persecução penal começa o magistrado a colher dados úteis para conhecer a pessoa a ser julgada 12 Materialidade e autoria a imposição de medida cautelar não depende da prova certa da materialidade nem de indícios suficientes de autoria Esses são requisitos para a prisão preventiva e para o oferecimento da denúncia ou queixa Porém a prisão temporária maior gravame pode ser aplicada com provas mínimas da materialidade e da autoria motivo pelo qual o mesmo pode se dar com as medidas cautelares alternativas 13 Aplicação isolada ou cumulativa a ideia trazida pela norma em comento é o resguardo da eficiência da medida cautelar como instrumento substitutivo da prisão preventiva Por isso nem sempre bastará a decretação de uma medida isolada Embora se admita a cumulatividade é preciso cautela do juiz para evitar o exagero A cada caso concreto devese ponderar qual o cenário mais adequado para uma ou mais medidas alternativas ao cárcere 14 Oportunidade para decretação das medidas cautelares durante a instrução o juiz somente pode agir se provocado por requerimento das partes acusação e defesa durante a investigação criminal o magistrado precisa ser provocado por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial Defendíamos a total isenção do juiz significando não poder decretar nada de ofício o que a reforma trazida pela Lei 139642020 trouxe Porém há um ponto que merece ser visitado Por vezes o investigado está preso em flagrante depois convertida a prisão em preventiva Ingressando habeas corpus o tribunal entende conceder parcialmente a ordem para o fim de afastar a preventiva impondo em seu lugar medidas alternativas Não pudesse o tribunal assim agir seria 8 ou 80 ou concederia liberdade provisória sem fiança ou manteria a prisão cautelar Na medida em que foi provocado pelo habeas corpus pode o colegiado decidir como quiser sem que se possa defender tratarse de atuação de ofício 15 Inserção da urgência ou perigo a novidade trazida pela reforma da Lei 139642019 é a parte final deste parágrafo os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional Na prática significa o seguinte não havendo urgência ou perigo o magistrado recebendo o pedido de decretação de medida cautelar contra alguém deve determinar a intimação da parte interessada para proporcionar o contraditório Contudo se houver urgência ou perigo o juiz pode decretar a medida cautelar sem providenciar o contraditório Eis a novidade nesta hipótese o magistrado deve justificar e fundamentar em decisão que contenha elementos do caso concreto justificando a medida excepcional Criase uma diferença que será utilizada mais tarde também na prisão preventiva entre justificar e fundamentar A justificação significa demonstrar que algo tem cabimento com base em argumentos lógicos a fundamentação representa a demonstração de que algo é necessário fundado em provas concretas extraídas dos autos Essa dicotomia cria um novo cenário para o juiz justificar e fundamentar Evitamse com isso as ilações abstratas como por exemplo decretar a prisão cautelar visto que em tese o roubo é crime grave Pode estar justificado mas não fundamentado em provas concretas constantes dos autos do processo 16 Vedação à atuação de ofício o referido 4º experimentou uma só mudança mas importante O juiz não pode mais agir de ofício sem provocação das partes Calcase o novo sistema de medidas restritivas à liberdade diversas da prisão na eficácia e concretude Se o indiciado ou réu deixar de cumprir a cautelar alternativa termina por desafiar a autoridade estatal permitindo que outra medida mais drástica possa ser adotada Assim ocorrendo o juiz a requerimento do Ministério do assistente de acusação ou do querelante pode substituir a medida por outra mais severa ou aplicar mais uma medida em cumulação ou ainda decretar a prisão preventiva Sustentamos que para qualquer situação em que haja o descumprimento de medida cautelar o magistrado pode impor a preventiva mesmo nos casos dos delitos que fujam ao regramento do art 313 I do CPP Noutros termos para a decretação originária da preventiva o magistrado precisa focar crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos porém para a conversão da medida cautelar em prisão preventiva inexiste restrição Afinal todo o mecanismo das medidas cautelares se baseia em eficiência do contrário voltase à estaca zero quando a preventiva era a única medida cabível para aplicação a casos urgentes da investigação ou do processo 17 Revogação ou substituição da medida cautelar tornase expresso que o magistrado pode agir de ofício quando for para revogar a medida cautelar ou substituíla por outra Pode darse a qualquer tempo desde que se verifique a carência de motivação para a sua subsistência A contrario sensu podese decretála novamente se novas razões a justificarem É o caráter bilateral da cautelaridade utilizase quando indispensável afastase assim que dispensável 18 Prisão preventiva e a justificação e fundamentação a alteração introduzida pela Lei 139642019 teve por finalidade impor a justificação e fundamentação caso o juiz opte pela decretação da prisão preventiva As medidas cautelares art 319 são alternativas à prisão provisória mas como já mencionado precisam demonstrar concretude e eficiência sob pena de desnortear o sistema punitivo e deixar o Judiciário desguarnecido de instrumentos úteis para a proteção do processo e da sociedade Por isso sempre que inviável a medida cautelar por qualquer razão havendo os requisitos do art 312 do CPP impõese a prisão preventiva Lembrar a diferença entre justificar e fundamentar na nota 15 supra Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado1921 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade22 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio2327 19 Fundamento constitucional com ampliação a norma em comento reproduz o disposto pelo art 5º LXI da Constituição Federal acrescentando dados Desde a edição da Constituição de 1988 terminouse com a prática da denominada prisão para averiguação efetivada pela autoridade policial sem mandado judicial Por isso logo após editouse a Lei 796089 autorizando o uso da prisão temporária um substituto necessário à antiga prisão para averiguação Pelo menos com o novo sistema o juiz decreta e controla todo e qualquer tipo de prisão legal no Brasil Diante disso salvo a hipótese da prisão em flagrante que deve ser submetida de todo modo ao magistrado após a sua formalização a prisão cautelar deve ser decretada por juiz competente mediante ordem escrita e fundamentada Eliminase a prisão verbal sem lastro probatório e ausente do campo formal Especifica a lei processual penal além do mencionado pelo texto constitucional ser cabível a prisão temporária regida pela Lei 796089 e a prisão preventiva tutelada pelo art 312 do CPP A outra parte referese à possibilidade de cumprir pena somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória esgotamento de todos os recursos previstos em lei O STF em 2009 confirmou essa regra Em 2016 alteroua sob o principal fundamento de combater a impunidade evitandose recursos protelatórios permitindo então o cumprimento da pena após decisão de segundo grau Em 2019 nas ADCs 43 44 e 54 retornou ao entendimento de 2009 ou seja somente se prende o acusado para cumprir pena após o trânsito em julgado da decisão condenatória Essa última postura não impede no entanto a decretação de prisão cautelar quando preencher os requisitos legais como por exemplo a prisão preventiva art 312 CPP 19A Prisão e trânsito em julgado a solidificação da pena após a sentença condenatória perpetuase em face do trânsito em julgado Esta situação processual sempre obteve doutrinária e jurisprudencialmente uma única definição formase a coisa julgada material trânsito em julgado quando se esgotam todos os recursos possíveis contra determinada decisão Entretanto o STF em duas ocasiões recentes HC 126292 e ADC 43 no Plenário este último caso por 6 votos contra 5 rel Marco Aurélio que ficou vencido 05102016 decidiu por maioria de votos ser prescindível o trânsito em julgado para o início do cumprimento da pena alguns Ministros chegaram até a questionar o conceito de trânsito em julgado Voltouse à opção existente antes de 2009 quando se interpretava que esta situação era viável uma vez que os recursos especial e extraordinário não tinham efeito suspensivo Logo não era questão de transitar em julgado mas de respeitar os ditames processuais Após a decisão de 2º grau não mais existe o efeito suspensivo motivo pelo qual o STF passou a admitir a prisão Entendemos equivocada essa postura mas compreendemos os motivos de política criminal daí advindos O principal é a frequente utilização dos recursos especial e extraordinário apenas e tão somente para atrasar o trânsito em julgado pois quando o dano era realmente grave a defesa jamais deixou de apresentar o habeas corpus O órgão a utilizar os recursos especial e extraordinário era e continuará sendo o Ministério Público raramente a defesa precisava disso Quem movimentava do ponto de vista defensivo tais recursos tinha por fim prolongar sem fundamento lógicojurídico o trânsito em jugado Contra isso insurgiuse a maioria dos Ministros do STF em 2016 Entretanto em 2019 nas ADCs 43 44 e 54 Pleno rel Min Marco Aurélio mv 07112019 retornou ao entendimento de 2009 ou seja somente se prende o acusado para cumprir pena após o trânsito em julgado da decisão condenatória Essa última postura não impede no entanto a decretação de prisão cautelar quando preencher os requisitos legais como por exemplo a prisão preventiva art 312 CPP 19B Alteração da redação anteriormente estampavase que ninguém seria preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Agora inverteuse com mais lógica após a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente ingressa em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado afinal antes de se falar em condenação devese salientar a possibilidade de prisão cautelar pois esta acontece durante a instrução 20 Prisão para averiguação tratavase de um procedimento policial desgastado pelo tempo em particular diante do incremento dos direitos e garantias individuais e sobretudo sepultado pela Constituição Federal de 1988 que em seu art 5º LXI preceitua dever ocorrer a prisão somente em decorrência de flagrante e por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária Assim não mais tem cabimento admitirse que a polícia civil ou militar detenha pessoas na via pública para averiguálas levandoas presas ao distrito policial onde como regra verificase se são procuradas ou não Tratase de instrumento de arbítrio que uma vez fosse admitido ampliaria os poderes da polícia em demasia a ponto de cidadão algum ter a garantia de evitar a humilhação do recolhimento ao cárcere É lógico que o Estado mantém o seu poder de polícia investigando e cuidando de obter dados de pessoas suspeitas em atitudes estranhas à normalidade sob pena de se tornar inviável prender qualquer sujeito procurado pois nem mesmo os documentos um policial poderia exigir de alguém O que se deve evitar é a privação da liberdade de uma pessoa a pretexto de investigar sua vida pregressa A prisão somente pode ser realizada diante de flagrante delito ou porque um juiz expediu ordem nesse sentido No mais deve a polícia cumprir seu mister abordando se preciso for pessoas em lugares públicos solicitando identificação e procedendo à verificação necessária no mesmo lugar onde houve a abordagem sem delongas e exageros que possam configurar atentado à liberdade de locomoção 21 Possibilidade de prisão para averiguação somente pode ocorrer nas transgressões militares e quando houver suspensão momentânea das garantias constitucionais por força do estado de defesa ou de sítio Esta é a posição de Celso de Mello e de Celso Bastos citada por este último Comentários à Constituição do Brasil v 2 p 292 22 Restrição às medidas cautelares não são cabíveis a infrações de mínima ofensividade quando não possuem no preceito sancionador a previsão de pena privativa de liberdade Geralmente são as contravenções penais Entretanto vale ressaltar a abrangência dessa restrição ao crime de posse de drogas para consumo pessoal art 28 Lei 113432006 que não admite pena privativa de liberdade em hipótese alguma 23 Momento para a realização da prisão inexiste fixação de dia e hora para prender alguém quando há ordem judicial para tanto Se a prisão é cautelar e indispensável não é cabível determinar momentos especiais para a sua realização Assim onde quer que seja encontrado o procurado deve ser regularmente preso A exceção fica por conta de preceito constitucional Ver nota 24 abaixo 24 Inviolabilidade de domicílio preceitua o art 5º XI da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Assim havendo a situação de flagrância pode qualquer um invadir o domicílio de dia ou de noite para efetuar uma prisão Cuidase do flagrante próprio art 302 I e II CPP e não do impróprio inciso III nem do presumido inciso IV A proteção ao domicílio sendo garantia constitucional não merece ser alargada indevidamente Muito fácil seria a invasão de um domicílio pela polícia a pretexto de verificar se o procurado lá encontrado não estaria com a arma do crime situação que faça presumir ser ele o autor do delito inciso IV do art 302 Aliás ressalvese que o flagrante verdadeiro próprio uma vez ocorrendo possibilita ainda que a vítima seja socorrida adaptandose com perfeição à autorização constitucional para ingressar no domicílio durante a noite para prestar socorro Na ótica que sustentamos Tales Castelo Branco Da prisão em flagrante p 148 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 155 Contra aceitando qualquer hipótese de flagrante Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 506 No mais ainda que a polícia possua mandado de prisão expedido por autoridade judiciária deve invadir o domicílio do morador recalcitrante apenas durante o dia Entretanto caso alguém procurado escondase na residência de pessoa que permita a entrada da autoridade policial durante a noite a prisão pode regularmente ser efetivada Caso contrário mesmo que a casa seja do próprio procurado se este não concordar com a entrada dos policiais para a prisão resta cercar o local impedindo a fuga para quando houver o alvorecer cumprirse a ordem Aliás com relação ao consentimento do morador por cautela há Instrução Normativa da Polícia Federal estipulando que no caso de consentimento do morador este deve darse por escrito e assinado também por duas testemunhas não policiais que acompanharão a diligência e assinarão o respectivo auto 25 Conceito de dia entendemos ser do alvorecer ao anoitecer sem a especificação de um horário devendo variar conforme a situação natural Portanto não interessa se é horário de verão o relevante é o advento da luz solar 26 Conceito de delito o termo delito utilizado na Constituição Federal comporta interpretação extensiva para abranger igualmente contravenção penal A posição está em harmonia com o mesmo sentido empregado quanto ao princípio da legalidade ou da reserva legal onde se preceitua não existir crime e também contravenção penal sem prévia definição legal art 5º XXXIX CF 27 Impedimento da entrada da polícia à noite em domicílio não é crime não constitui favorecimento pessoal art 348 CP o fato de alguém não permitir o ingresso durante a noite em seu domicílio para cumprir um mandado de prisão ainda que o procurado esteja no seu interior Tratase de exercício regular de direito logo fato lícito porque garantido pela Constituição Federal Art 284 Não será permitido o emprego de força28 salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso2930 28 Regra de atuação para a prisão impõe o Código de Processo Penal deva a prisão ser feita sem violência gratuita e desnecessária especialmente quando há aquiescência do procurado Entretanto especifica expressamente que a força pode ser utilizada no caso de haver resistência ou tentativa de fuga Tratase de causa garantidora de um dever legal com reflexos no contexto penal significando a possibilidade de havendo lesões ou outro tipo de dano ao preso alegue em seu favor a autoridade policial o estrito cumprimento do dever legal Não se autoriza em hipótese alguma a violência extrema consistente na morte do procurado Logo se esta ocorrer não há viabilidade em alegar o estrito cumprimento do dever legal Eventualmente resistindo ativamente o preso e investindo contra os policiais podem estes alegar legítima defesa e nessa hipótese se houver necessidade dentro dos critérios de moderação regentes da excludente art 25 CP até matar o agressor 29 Uso de algemas dispõe o art 199 da Lei 721084 Lei de Execução Penal o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal Ao menos à luz da Constituição Federal de 1988 que buscou valorizar os direitos e garantias individuais é preciso seguir à risca o disciplinado neste artigo A ordem legislativa é não será permitido o emprego de força A exceção salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso grifamos Ora parece cristalina a meta da norma processual penal a prisão deve realizarse sem violência exceto quando o preso resistir ou tentar fugir Logo parecenos injustificável ilegal e inconstitucional art 5º XLIX CF o uso indiscriminado de algemas mormente quando se tratar de presos cuja periculosidade é mínima ou inexistente Temse assistido a autênticos espetáculos de violência no mínimo imoral por ocasião da realização de prisões de pessoas em geral disseminandose o uso das algemas como se esta fosse a regra e não a exceção Algemar alguém configura nítido emprego de força o que o art 284 do CPP veda como regra para a efetivação da prisão Enquanto não houver uma nova e específica disciplina legal a respeito do uso de algemas devese seguir o disposto no Código de Processo Penal valendose dos grilhões quando o réu realmente apresentar periculosidade Pessoas idosas agentes de delitos não violentos enfermos enfim muitos réus estão sendo algemados somente para dar uma satisfação à opinião pública com a deprimente sessão de fotos e filmagens do ato Por unanimidade o Supremo Tribunal Federal decidiu que o uso de algemas deve ser adotado em situações excepcionalíssimas pois do contrário violamse importantes princípios constitucionais dentre eles a dignidade da pessoa humana HC 91952 SP Pleno 07082008 rel Marco Aurélio Aproveitandose da nova redação dada ao art 474 3º do CPP pela Lei 116892008 a Corte resolveu editar súmula vinculante a respeito de modo a não mais gerar dúvida quanto ao tema na sua aplicação A decisão do Plenário do STF espelha exatamente o que vimos defendendo acerca do uso indiscriminado de algemas no Brasil A saber Súmula Vinculante 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Vale mencionar ainda o Decreto 88582016 Art 1º O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes I o inciso III do caput do art 1º e o inciso III do caput do art 5º da Constituição que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante II a Resolução nº 201016 de 22 de julho de 2010 das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras Regras de Bangkok e III o Pacto de San José da Costa Rica que determina o tratamento humanitário dos presos e em especial das mulheres em condição de vulnerabilidade Art 2º É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia causado pelo preso ou por terceiros justificada a sua excepcionalidade por escrito Art 3º É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto durante o período em que se encontrar hospitalizada Na jurisprudência STJ 1 O réu condenado a 18 anos de prisão pela prática de homicídio qualificado permaneceu algemado durante a sessão do Plenário do Tribunal do Júri sob a justificativa judicial de que era pequeno o efetivo da polícia militar insuficiente para a garantia e segurança de todos 2 Como regra de tratamento o princípio da presunção de inocência exige que o acusado seja tratado com respeito à sua pessoa e à sua dignidade e que não seja equiparado àquele sobre quem já pesa uma condenação definitiva Doutrina 3 O uso de algemas de quem se apresenta ao Tribunal ou ao juiz para ser interrogado ou para assistir a uma audiência ou julgamento como acusado somente se justifica ante o concreto receio de que com as mãos livres fuja ou coloque em risco a segurança das pessoas que participam do ato processual 4 Não se mostra aceitável que se obvie a presunção de inocência como regra de tratamento e se contorne o rigor da Súmula Vinculante n 11 com motivação genérica e abstrata que na prática serviria para todos os casos de pessoas julgadas pelo Tribunal do Júri visto que se cuida de órgão jurisdicional incumbido de julgar os crimes mais graves do Código Penal definidos quase sempre como hediondos 5 A menos que se aduza alguma peculiaridade do caso concreto a denotar efetivo risco de que o réu com mãos livres poderá pôr em risco a segurança dos circunstantes ou fugir risco que não pode decorrer do simples fato de responder por crime hediondo revelase ilegal a manutenção do réu algemado durante a sessão de julgamento máxime perante juízes leigos para quem o simbolismo do uso de algemas pelo acusado possui significado mais relevante do que se se tratasse de julgamento perante juiz togado 6 Em sede de habeas corpus a verificação da coação ilegal se dá à luz do caso concreto e suas peculiaridades Portanto não é possível extrapolar do entendimento ora esposado nenhuma declaração genérica de ilegalidade que possa ser aplicada de forma indiscriminada a outras decisões cuja motivação seja aparentemente idêntica à apresentada nestes autos Isso porque o que se julga não é apenas o ato judicial per se mas as circunstâncias que o rodeiam 7 Recurso provido para reconhecer a nulidade absoluta do julgamento realizado em plenário pelo 4º Tribunal do Júri da Comarca da CapitalSP nos autos do Processo n 08334797 5620138260052 determinando seja o recorrente submetido a novo julgamento em plenário a ser realizado sem o uso de algemas salvo a ocorrência algum motivo concreto devidamente relatado em suas circunstâncias pelo juízo que justifique a imposição do gravame ao paciente RHC 76591 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura rel para acórdão Rogerio Schietti Cruz 09032017 mv 30 Conceito de preso naturalmente devese proporcionar ao termo uma interpretação extensiva pois do contrário ficaria sem sentido a norma Não é somente contra a pessoa que já foi presa que pode ser usada força mas também e sobretudo contra aquela que está sendo capturada e resiste ou busca fugir Art 285 A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado31 Parágrafo único O mandado de prisão32 a será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade b designará a pessoa que tiver de ser presa por seu nome alcunha ou sinais característicos c mencionará a infração penal que motivar a prisão d declarará o valor da fiança arbitrada quando afiançável a infração e será dirigido a quem tiver qualidade para darlhe execução33 31 Exigência de expedição do mandado de prisão a Constituição Federal é explícita ao determinar que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente art 5º LXI o que significa ser exigível que a ordem escrita e fundamentada embora produzida nos autos do processo ou do inquérito materializese em mandado para que o preso possa dela tomar ciência 32 Requisitos formais do mandado de prisão estipula a lei serem cinco os requisitos para constar no mandado de prisão a ser exibido no momento da detenção a lavratura por escrivão ou escrevente com assinatura do juiz cuja autenticidade é certificada pelo escrivãodiretor b designação da pessoa a ser presa com seus dados qualificadores RG nomes do pai e da mãe alcunha sexo cor da pele data do nascimento naturalidade endereço residencial e endereço comercial c menção da infração penal por ele praticada d declaração do valor da fiança se tiver sido arbitrada quando possível e emissão à autoridade policial seus agentes ou oficial de justiça competentes para cumprilo Outros dados a estes se acrescentam como praxe e seguindo as normas administrativas que são f colocação da Comarca Vara e Ofício de onde é originário g número do processo eou do inquérito onde foi proferida a decisão decretando a prisão h nome da vítima do crime i teor da decisão que deu origem à ordem de prisão preventiva temporária pronúncia sentença condenatória etc j data da decisão k data do trânsito em julgado quando for o caso l pena aplicada quando for o caso m prazo de validade do mandado que equivale ao lapso prescricional Na jurisprudência TJMG Se o mandado de prisão expedido em desfavor do paciente cumpriu todas as exigências contidas no art 285 do CPP inviável é o relaxamento da sua custódia HCC 10000170137780000 MG 2ª Câmara Criminal rel Catta Preta 23032017 33 Pessoas com qualidade para darlhe execução é somente o oficial de justiça a autoridade policial ou seus agentes Particulares ou outros funcionários públicos não estão autorizados a cumprir ordens de prisão Art 286 O mandado será passado em duplicata34 e o executor entregará ao preso logo depois da prisão um dos exemplares com declaração do dia hora e lugar da diligência35 Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar36 se recusar não souber ou não puder escrever o fato será mencionado em declaração assinada por duas testemunhas 34 Duplicidade do original do mandado é fundamental existirem duas cópias originais do mandado ambas assinadas pela autoridade judiciária não se executando mandado de prisão expedido em fotocópia Lembremos que a Constituição Federal se preocupou com a identificação dos responsáveis pela sua prisão art 5º LXIV o que naturalmente abrange a autoridade judiciária autora do decreto de segregação Tratase de garantia fundamental para aquele que injustamente detido pretende apurar a responsabilidade penal dos mandantes da prisão 35 Especificação do dia hora e lugar da diligência é outra providência essencial pois demonstra exatamente o momento em que se deu a prisão possibilitando um controle rígido do prazo de permanência do preso no cárcere Essa medida ganha relevância nos casos de prisão temporária cujo período é como regra de cinco dias prorrogáveis por mais cinco apenas art 2º caput da Lei 796089 36 Recibo do preso em uma das cópias a cópia do mandado cumprido que retornará aos autos de onde foi expedido deve trazer a assinatura do preso na forma de recibo Se houver recusa ou impossibilidade de assinar devese valer do auxílio de testemunhas instrumentárias que certificarão a entrega Em caso de dúvida podem essas pessoas ser ouvidas em juízo comprovando ou não os dados relativos ao dia hora e local mencionados Art 287 Se a infração for inafiançável a falta de exibição do mandado não obstará a prisão e o preso em tal caso será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado para a realização de audiência de custódia3737A 37 Impossibilidade de exibição do mandado as infrações inafiançáveis são as mais graves razão pela qual é possível encontrar um procurado perigoso devidamente reconhecido pelos agentes policiais que sabem ainda da existência de mandado de prisão contra ele expedido podendo fazer valer nessa hipótese o interesse público de ver recolhida tal pessoa ao cárcere dandolhe voz de prisão Nesse caso à ausência do mandado encaminharão imediatamente ao juiz expedidor do mandado ou também ao juiz corregedor da polícia judiciária ou plantonista o preso sendo facilitada então a busca do original do mandado e constatação da legalidade da prisão Deve ser evitada no entanto a prática tortuosa e dissociada da legalidade de prisões sem mandado expedido embora de pessoas tidas por perigosas cuja expedição de mandado é feita pelo juiz após a detenção já ter sido realizada representando abuso de autoridade Na jurisprudência TJMT A prisão efetuada em comarca diversa da responsável pela emissão do mandado de prisão sem a expedição de carta precatória não torna a prisão ilegal pois constitui mera irregularidade perfeitamente sanável prevalecendo nessas hipóteses o interesse público em ver o procurado recolhido ao cárcere Não há falar em ilegalidade da prisão em virtude de suposta ausência de assinatura no decreto constritivo pois no caso ao que tudo indica a decisão advém de processo eletrônico com assinatura digital tratandose de ordem emanada por autoridade judiciária competente Ordem denegada HC 822072015 MT 2ª C C rel Pedro Sakamoto 29072015 vu 37A Audiência de custódia introduzida no cenário processual penal por força de decisão administrativa do Conselho Nacional de Justiça depois ratificada pelo STF agora ingressa na lei Portanto a única modificação desse artigo foi a introdução na parte final da realização de audiência de custódia Art 288 Ninguém será recolhido à prisão sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro38 a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente devendo ser passado recibo da entrega do preso com declaração de dia e hora Parágrafo único O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado se este for o documento exibido 38 Exigência de exibição do mandado ao diretor ou carcereiro não há conflito algum com o artigo antecedente Este cuida da situação de prisão propriamente dita enquanto o art 288 trata do recolhimento efetivo ao cárcere Assim encontrando alguém procurado na via pública a voz de prisão é emitida e o detido será encaminhado não à cadeia mas ao juiz para regularização da situação Encontrado o mandado assinado recibo entregue a cópia segue então para o presídio quando então o diretor pode recebêlo sem qualquer receio de estar prendendo pessoa sem ordem judicial Art 289 Quando o acusado estiver no território nacional fora da jurisdição do juiz processante será deprecada a sua prisão39 devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado 1º Havendo urgência o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação do qual deverá constar o motivo da prisão bem como o valor da fiança se arbitrada40 2º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação41 3º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 trinta dias contados da efetivação da medida42 39 Prisão por precatória estando a pessoa procurada em Comarca diversa daquela onde a autoridade judiciária emitiu a ordem de prisão por uma questão de respeito à competência expedese precatória solicitando que o juiz local aponha o cumprase tornando legal a prisão O conteúdo da precatória deve ser completo isto é expedida no original constará o inteiro teor do mandado de prisão com todos os seus requisitos inclusive com duas cópias para possibilitar o cumprimento do disposto no art 286 Preferindo pode o juiz deprecante solicitar a prisão e enviar juntamente com a precatória duas vias originais do mandado de prisão para que seja uma delas entregue à pessoa presa Ver ainda o art 354 que traz os requisitos formais da precatória 40 Requisição por qualquer meio a urgência pode impor qualquer meio idôneo de transmissão do mandado pois a via normal pode ser burocrática e lenta que é a expedição da precatória É viável utilizar inclusive os meios eletrônicos hoje disponíveis como o email Entretanto ao receber a comunicação deve o juiz que determinará o cumprimento providenciar a reprodução do mesmo em duas vias para que uma seja entregue ao detido Atualmente temse utilizado o fax desde que a autoridade judiciária receptora do mandado certifique a sua origem e coloque o cumprase em duas vias dele extraídas Nesses casos há posição jurisprudencial validando o procedimento Na jurisprudência TJRJ Inicialmente cumpre consignar que a primariedade os bons antecedentes a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que de per se não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva consoante presentes das Cortes Superiores de Justiça A prisão preventiva está corretamente fundamentada na garantia da instrução criminal eis que as testemunhas necessitam de um ambiente tranquilo livre de pressão psicológica para poderem colaborar com a Justiça A autoridade apontada como coatora esclareceu que o réu permaneceu foragido por mais de 7 anos sendo preso em Minas Gerais O documento à fl 8 demonstra que a autoridade policial solicitou que fosse encaminhada a cópia da ordem de prisão para que pudesse prender o paciente pois havendo urgência o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação do qual deverá constar o motivo da prisão na forma do art 289 do CPP Presumese portanto que a autoridade policial exibiu ao paciente a cópia da ordem de prisão não provando o Impetrante o contrário Averbese que o impetrante não fez prova do suposto excesso de prazo cometido pela autoridade policial em comunicar à prisão do paciente com o cumprimento do mandado de prisão Denego a ordem HC 00581874020168190000 RJ 3ª Câmara Criminal rel Paulo Sérgio Rangel do Nascimento 14022017 vu 41 Verificação da autenticidade como já mencionado na nota anterior tornase fundamental checar a autenticidade da ordem de prisão expedida por outro meio que não a precatória email telegrama telefone mensagem eletrônica etc Vale ressaltar deva esse cuidado ser tomado inclusive no caso de precatória pois não são inéditos os casos de falsificação da assinatura do magistrado 42 Prazo para a remoção tratase de norma introduzida pela Lei 124032011 buscando resolver dois problemas básicos a competência da autoridade responsável pela transferência do preso b tempo para que se dê tal transferência Durante vários anos de nossa atuação à frente do Tribunal do Júri de São Paulo acompanhamos casos de réus presos em outras Comarcas muitas das quais bem distantes do Estado de São Paulo que ali ficavam por meses aguardando a sua transferência para a Capital onde seria julgado Naquela época discutiase qual era o juízo competente para determinar a remoção se o juiz da Comarca onde estava detido o preso ou se o magistrado da Comarca de onde partiu a ordem de prisão Essa foi a primeira solução trazida pela nova redação ao art 289 3º Cabe ao juiz processante providenciar a transferência do preso Sabese no entanto não possuir o Judiciário os recursos suficientes para isso Logo dependese do Executivo que inclusive deve proporcionar a escolta necessária Outra viacrúcis é percorrida pelos juízes em busca de rápida solução para o caso quando o Executivo muitas vezes nega capacidade econômica momentânea Arrastamse processos e réus presos por conta disso Certa vez um preso vinculado ao Tribunal do Júri de São Paulo encontravase preso numa cidade do Nordeste Em face da demora para a transferência recebemos uma carta do Prefeito dessa cidade garantindo que se o soltássemos ele prefeito garantiria a sua apresentação em São Paulo Muito tempo havia transcorrido tratandose de acusado primário e homicídio simples Revogamos a preventiva marcamos a data do julgamento pelo júri e enviamos o alvará de soltura com a intimação para o comparecimento para a cidade onde o preso estava Outra não foi a surpresa quando no dia marcado ali compareceu o réu para se submeter a julgamento pelo Tribunal do Júri Casos raros por certo Entretanto espelham a incapacidade do Judiciário de promover diretamente a remoção Nesse cenário ingressa a outra modificação introduzida pela novel lei Há um prazo de trinta dias para tal transferência Não se menciona qual seria a medida cabível se o período for ultrapassado mas se pode deduzir tratarse de constrangimento ilegal sanável por habeas corpus Entretanto como os prazos para a duração da prisão cautelar não existem imperando o princípio da razoabilidade esperase comedimento dos juízes para aplicar tal preceito Não será no trigésimo primeiro dia sem se consumar a remoção que se vai soltar o acusado mormente se perigoso Tudo deve ser sanado na exata medida do proporcional e razoável porém sem perder de vista o novo prazo fixado em lei Art 289A O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade42A 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou devendo este providenciar em seguida o registro do mandado na forma do caput deste artigo 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou 4º O preso será informado de seus direitos nos termos do inciso LXIII do art 5º da Constituição Federal e caso o autuado não informe o nome de seu advogado será comunicado à Defensoria Pública 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso aplicase o disposto no 2º do art 290 deste Código 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo 42A Controle do mandado de prisão há muito se aguardava a unificação do banco de dados criminais ao menos no tocante aos mandados de prisão Caberá ao Conselho Nacional de Justiça manter os arquivos centralizados motivo pelo qual deve o juiz expedidor da ordem de prisão encaminhar o mandado a tal órgão Assim fazendo como preceituam os 1º e 2º qualquer agente policial no Brasil poderá efetuar a prisão sem maiores entraves ou burocracia Art 290 Se o réu43 sendo perseguido passar ao território de outro município ou comarca o executor poderá efetuarlhe a prisão no lugar onde o alcançar44 apresentandoo imediatamente à autoridade local que depois de lavrado se for o caso o auto de flagrante45 providenciará para a remoção do preso 1º Entenderseá que o executor vai em perseguição do réu quando a tendoo avistado for perseguindoo sem interrupção embora depois o tenha perdido de vista b sabendo por indícios ou informações fidedignas que o réu tenha passado há pouco tempo em tal ou qual direção pelo lugar em que o procure for no seu encalço 2º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado46 que apresentar poderão pôr em custódia47 o réu até que fique esclarecida a dúvida 43 Conceito de pessoa perseguida não é exclusivamente o réu aquele contra quem já existe ação penal proposta mas também o indiciado ou suspeito Fazse nesse ponto uma interpretação extensiva 44 Possibilidade de ultrapassar a fronteira do local originário da ordem de prisão autoriza o Código de Processo Penal com plena razoabilidade que havendo perseguição esta não se interrompa por fatores exclusivamente formais consistentes por exemplo na competência da autoridade judiciária expedidora do mandado Assim policiais de uma Comarca ou Estado podem invadir área de outra Comarca ou Estado para prender o procurado desde que haja uma situação de flagrância perseguição do autor da infração penal ou mesmo quando a pessoa a ser detida for identificada e vislumbrando a aproximação da polícia colocarse em fuga adentrando Comarca ou Estado vizinha A perseguição é autorizada nas hipóteses previstas no 1º perseguição sem interrupção embora com lapsos de localização e recebimento de informações confiáveis sobre o paradeiro recente do procurado A cautela a seguir quando alcançado e preso o procurado é apresentálo à autoridade local pois bem ou mal não é a área de atuação da autoridade que efetuou a prisão Se houver mandado de prisão vale a apresentação à polícia do lugar Mas não havendo cremos ser indispensável apresentar o detido ao juiz como dispõe o art 287 Esta norma menciona o juiz que tiver expedido o mandado mas não é menos certo que em outra Comarca o ideal seria a expedição de precatória para que a autoridade judiciária local apusesse o cumprase Portanto cabe a exibição do detido quando sem mandado ao juiz do lugar para que este providencie a certificação da origem da ordem conseguindo de seu colega cópia do mandado e atestando a legalidade da prisão Se for hipótese de flagrante este é lavrado pela autoridade policial do lugar onde ocorreu a detenção e enviado ao juiz local para verificar a legalidade da prisão Posteriormente seguem os autos ao lugar onde se situa o juízo competente para a instauração do processo Se cuidar de mandado de prisão a autoridade policial local constatando a regularidade da detenção liberará o preso para a transferência à Comarca ou Estado de origem da ordem Finalmente quando houver prisão sem mandado o juiz local certificandose da legalidade mandará que o preso seja transferido ao lugar de origem da ordem 45 Lavratura do auto de prisão em flagrante no lugar da prisão tratase de hipótese viável que não fere qualquer regra de competência pois se refere a um ato administrativo e não jurisdicional Nesse sentido STJ Não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante decorrente do fato de o respectivo auto ter sido lavrado por autoridade diversa daquela que efetivou a custódia porquanto a polícia não exerce ato de jurisdição não restando caracterizada a incompetência ratione loci RHC 16189 SP 5ª T j 03082004 vu rel Felix Fischer DJ 06092004 p 272 46 Dúvida quanto à identidade do executor da prisão ou quanto à legalidade do mandado é salutar que as autoridades locais desconfiando não ser o executor policial por exemplo ou que o mandado apresentado é falso certifiquem se da legalidade da prisão antes de liberar o preso Afinal seria um autêntico abuso entregar alguém detido a pessoa que não possui autorização legal para prendêlo 47 Custódia tratase da manutenção de alguém detido com a finalidade de lhe assegurar proteção É o que ocorre na hipótese mencionada neste parágrafo pois há dúvida quanto à identidade do executor da prisão ou mesmo quanto à legitimidade do mandado apresentado Assim retirase o preso da esfera do executor da detenção mantendoo em lugar seguro até a verificação da correção dos dados supramencionados Art 291 A prisão em virtude de mandado entenderseá feita desde que o executor 48 fazendose conhecer do réu49 lhe apresente o mandado e o intime a acompanhálo 48 Executor do mandado de prisão há de ser funcionário ou agente do Estado pois o particular somente pode realizar prisão em flagrante 49 Identificação do responsável pela prisão é preceito constitucional como se vê do art 5º LXIV CF o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial Art 292 Se houver ainda que por parte de terceiros50 resistência51 à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente52 o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defenderse ou para vencer a resistência do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas5354 Parágrafo único É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato Redação dada pela Lei nº 13434 de 201754A 50 Terceiros que resistem é possível que além da pessoa a ser detida terceiros invistam contra o executor buscando impedir a concretização da prisão Nesse caso autorizase o uso de força até mesmo contra aqueles que colocam obstáculos à realização do ato Conforme o caso podem ser também presos em flagrante pelos crimes que cometerem contra o executor da ordem 51 Resistência à prisão pode darse de forma ativa ou passiva No primeiro caso o preso investe contra o executor da ordem de prisão autorizando que este não somente use a força necessária para vencer a resistência como também se defenda Há nessa situação autêntica legítima defesa Se a agressão do sujeito a ser detido ameaçar a vida do executor pode este se indispensável tirar a vida do primeiro É o que ocorre quando marginais trocam tiros com a polícia e são mortalmente atingidos Por outro lado a resistência pode ser passiva com o preso debatendose para não colocar algemas não ingressar na viatura ou não ir ao distrito policial Nessa hipótese a violência necessária para dobrar sua resistência caracteriza por parte do executor o estrito cumprimento do dever legal Qualquer abuso no emprego da legítima defesa ou do estrito cumprimento do dever legal caracteriza o excesso pelo qual é responsável o executor da prisão Notese por derradeiro que o delito previsto no art 329 do Código Penal resistência somente se perfaz na modalidade de resistência ativa 52 Autoridade competente para determinar a prisão atualmente após a Constituição de 1988 é somente a autoridade judiciária competente que deve fazê lo por escrito e fundamentadamente art 5º LXI 53 Auto circunstanciado determina a lei que havendo resistência consequentemente o emprego de violência contra terceiros ou contra o próprio detido para justificar os danos ocorridos em pessoas ou coisas lavrase um termo contendo todas as circunstâncias do evento subscrito por duas testemunhas que tenham assistido ao ato evitandose com isso qualquer responsabilização do executor da prisão ou pelo menos documentando o que houve para futura utilização 54 Auto de resistência seguido de morte tratase de peça inadequada sem amparo técnicoprocessual Lavrase o auto de resistência quando o preso está vivo a fim de se demonstrar o ocorrido registrar as lesões e narrar os fatos para posterior apuração de eventual responsabilidade da autoridade Entretanto se o procurado resiste agride os policiais e termina morto embora em legítima defesa devese lavrar o auto de prisão em flagrante em relação ao autor do homicídio fato típico consolidado Não existe auto de resistência com morte visto espelhar autêntico subterfúgio para evitar o flagrante de homicídio Compreendese a ideia de não se querer dar voz de prisão ao policial que cumprindo seu dever foi levado a matar o suspeito ou procurado Mas esse é o caminho legal para que na sequência o juiz conceda liberdade provisória sem fiança nos exatos termos do art 310 do CPP Portanto o policial eventualmente preso em flagrante nem mesmo detido ficaria pois qualquer juiz de plantão teria condições de lhe conceder imediatamente o benefício legal suplantandose o incômodo do recolhimento ao cárcere 54A Uso de algemas em mulheres gestantes a utilização de algemas é mal regulamentada no Brasil pois se depende mais da jurisprudência do que de legislação específica A introdução deste parágrafo portanto é uma exceção Mencionase a indevida colocação de algemas em mulheres pré durante e pósparto o que em verdade nem precisaria constar de lei bastando a polícia valerse de bom senso Afinal a mulher na situação retratada neste parágrafo não oferece risco à fuga como regra Por fim é preciso destacar o relevante problema do estado puerperal quando as dores físicas e a instabilidade emocional da parturiente tornam se mais graves podendo levála inclusive a matar o seu filho recémnascido Desse modo se for algemada justamente nesse delicado momento pode piorar e muito o puerpério Art 293 Se o executor do mandado verificar com segurança que o réu entrou ou se encontra em alguma casa o morador será intimado a entregálo à vista da ordem de prisão55 Se não for obedecido imediatamente o executor convocará duas testemunhas e sendo dia entrará à força na casa arrombando as portas se preciso sendo noite o executor depois da intimação ao morador se não for atendido fará guardar todas as saídas tornando a casa incomunicável e logo que amanheça arrombará as portas e efetuará a prisão56 Parágrafo único O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade para que se proceda contra ele como for de direito57 55 Intimação do morador que acolhe o procurado em virtude da inviolabilidade de domicílio que é a regra não deve o executor tão logo constate o ingresso da pessoa buscada em morada alheia invadila sem qualquer vacilo Necessitase intimar o morador a entregar o procurado mostrandolhe o mandado de prisão Não havendo obediência poderá ocorrer a invasão desde que seja à luz do dia e acompanhado o ato por duas testemunhas Se inexistirem testemunhas o ingresso forçado poderá ocorrer do mesmo modo embora nesse caso possa haver maior problema para o executor da ordem em caso de acusação de abuso por parte do morador Não há necessidade de autorização judicial mandado de busca para o arrombamento das portas e ingresso forçado no ambiente que guarda o procurado pois o mandado de prisão e a própria lei dão legitimidade a tal atitude 56 Invasão em domicílio durante a noite não somente o Código veda como também o faz a Constituição Federal art 5º XI Assim aguardase o amanhecer notese que o conceito de dia e noite equivale à natureza isto é ao surgimento da luz solar quando amanhece e ao seu desaparecimento quando anoitece para que ocorra a invasão cercandose o lugar para impedir a fuga do procurado 57 Flagrante de favorecimento pessoal devese dar voz de prisão em flagrante por favorecimento pessoal àquele que dá guarida a pessoa procurada legalmente pela polícia A única hipótese em que isso não deve ocorrer é no caso de impedimento da entrada dos policiais durante a noite pois se trata de exercício regular de direito Art 294 No caso de prisão em flagrante observarseá o disposto no artigo anterior no que for aplicável58 58 Prisão em flagrante e crime permanente autoriza a detenção do autor da infração penal por qualquer pessoa e por agente da autoridade ainda que sem mandado de prisão Nesse caso permitese a invasão do domicílio onde se encontra o agente mesmo durante a noite por expressa autorização constitucional No mais agese como preceituado no artigo anterior Especial atenção deve ser dada aos crimes permanentes cuja consumação se arrasta no tempo motivo pelo qual é autorizada a invasão domiciliar com a consequente prisão do agente a qualquer hora do dia ou da noite sem mandado judicial de busca ou de prisão Conferir STF A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito No crime permanente a situação de flagrância se protrai no tempo Período noturno A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial Nos demais casos flagrante delito desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia A entrada forçada em domicílio sem uma justificativa prévia conforme o direito é arbitrária Não será a constatação de situação de flagrância posterior ao ingresso que justificará a medida Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões justa causa para a medida Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita mesmo em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados Caso concreto Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas Negativa de provimento ao recurso RE 603616 TP rel Gilmar Mendes 10052016 mv A situação de flagrância inerente a crime permanente afasta a inviolabilidade versada no inciso XI do artigo 5º da Constituição tornando lícita a busca domiciliar RHC 123949 1ª T rel Marco Aurélio 20112015 vu STJ O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido em situação de flagrância crime permanente autoriza o ingresso dos agentes policiais na residência do acusado consoante dispõe o art 5º XI da Constituição Federal independentemente de medida judicial HC 152750 DF 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze DJ 18122012 Art 295 Serão recolhidos a quartéis59 ou a prisão especial6062 à disposição da autoridade competente quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva6366 I os ministros de Estado II os governadores67 ou interventores68 de Estados ou Territórios o prefeito69 do Distrito Federal seus respectivos secretários os prefeitos municipais os vereadores e os chefes de Polícia70 III os membros do Parlamento Nacional71 do Conselho de Economia Nacional72 e das Assembleias Legislativas dos Estados IV os cidadãos inscritos no Livro de Mérito73 V os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios74 VI os magistrados75 VII os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República VIII os ministros de confissão religiosa IX os ministros do Tribunal de Contas X os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função76 XI os delegados de polícia e os guardascivis dos Estados e Territórios ativos e inativos 1º A prisão especial prevista neste Código ou em outras leis consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum77 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento78 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo atendidos os requisitos de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana79 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum80 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum81 59 Prisão em quartéis tratase de uma modalidade de prisão especial cumprida em salas de EstadoMaior das Forças Armadas que se distinguem dos presídios e das cadeias públicas Ver a nota seguinte cuidando da prisão especial 60 Prisão especial mais uma vez associandose aos casos de foro privilegiado criase uma categoria diferenciada de brasileiros aqueles que presos devem dispor de um tratamento especial ao menos até o trânsito em julgado da sentença condenatória Mencionase na doutrina para justificar a distinção levar a lei em consideração não a pessoa mas o cargo ou a função por ela exercida Não vemos com a devida vênia o menor sentido nisso Quem vai preso é o indivíduo e não seu cargo ou sua função Quem sofre os males do cárcere antecipado e cautelar é o ser humano e não o seu título Em matéria de liberdade individual devemos voltar os olhos à pessoa e não aos seus padrões sociais ou econômicos que a transformem em alguém diferenciado O correto seria garantir prisão especial leiase um lugar separado dos condenados a todo e qualquer brasileiro que sem ter experimentado a condenação definitiva não deve misturarse aos criminosos mormente os perigosos Entretanto faz a lei uma discriminação injusta e elitista Por mais que se argumente que determinadas pessoas por deterem diploma de curso superior ou qualquer outra titulação muitas vezes não acessíveis ao brasileiro médio merecem um tratamento condigno destacado porque a detenção lhes é particularmente dolorosa é fato que qualquer pessoa primária sem antecedentes encontra na prisão provisória igual trauma e idêntico sofrimento Bastaria bom senso e boa vontade ao legislador e ao administrador dos estabelecimentos penitenciários para executar uma política humana de detenção reservandose celas e até mesmo pavilhões para os presos provisórios separandose dentre esses aqueles que são primários sem qualquer antecedente dos que já possuem condenações e consequentemente maior vivência no cárcere A nova redação do art 300 deste Código busca assegurar tal divisão entre provisórios e definitivamente condenados Ainda assim mantevese a prisão especial demonstrativo do desequilíbrio das relações políticas e sociais no Brasil Além disso o caminho ideal é assegurarse a todos indiscriminadamente condições decentes de vida sem equiparar seres humanos a animais como se vivessem em jaulas sem qualquer salubridade Nenhum mal além daquele que a prisão em si causa pode haver para um engenheiro dividir o espaço com um marceneiro por exemplo se ambos são pessoas acusadas da prática de um delito pela primeira vez Por que haveria o portador de diploma de curso superior de merecer melhor tratamento do que o outro Somos da opinião que toda e qualquer forma de discriminação deveria ser abolida inclusive a prisão especial A Lei 102582001 buscou amenizar o problema acrescentando os 1º a 5º neste artigo mas não solucionou definitivamente a questão O foco primordial deveria ser outro a prisão é uma exceção e não a regra razão pela qual se for decretada o tratamento dado aos detidos deveria pautarse pela pessoa seu caráter sua personalidade sua periculosidade e jamais por títulos que detenha Não se vai construir uma sociedade justa separandose brasileiros por castas ainda que em presídios O homem letrado e culto pode ser tão delinquente quanto o ignorante e analfabeto por vezes até pior diante do conhecimento que detém Aos poucos talvez amenizando as regalias da prisão especial possamos atingir o estado de igualdade exigido por um País que se pretende verdadeiramente democrático Criticando igualmente a prisão especial e os argumentos demagógicos na sua manutenção Maurício Zanoide de Moraes faz apenas uma ressalva importante com a qual somos levados a concordar Devese garantir a prisão especial unicamente às pessoas que em virtude da função exercida antes de serem levadas ao cárcere possam ter sua integridade física ameaçada em convívio com outros presos É o caso dos policiais promotores juízes defensores entre outros que atuaram na justiça criminal Fora daí é manifesta confissão de inépcia do Estado de fornecer a todos os presos a mesma qualidade de vida dentro da prisão Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial 7 ed p 2826 Anote se em igual ótica a lição de Marcelo Semer Na vigência das Ordenações entre 1603 e 1830 a mesma prisão que para um homem do povo seria em ferros para nobres e autoridades ou Doutores em Leis Cânones ou Medicina poderia ser domiciliar Continua sendo destinada aos ocupantes de certos cargos públicos membros de algumas atividades profissionais e aos portadores de diploma de curso superior As penas já não podem mais ser diferentes entre ricos e pobres ou diplomados e não instruídos afinal todos somos iguais perante a lei A forma de cumprilas no entanto acaba sendo diversa e privilegia a não promiscuidade dos eventuais presos da elite com os incultos A síndrome dos desiguais p 11 Na jurisprudência TJMA 1 Inexiste ilegalidade na prisão quando a autoridade coatora explicita suficiente e fundamentadamente as razões fáticas e jurídicas pelas quais decretou a prisão preventiva 2 a prisão especial prevista no art 295 do CPP assegura ao portador de diploma de graduação em curso superior o recolhimento em prisão especial em local distinto daquele destinado aos presos comuns sendo admissível a conversão em prisão domiciliar excepcionalmente quando inexistir no sistema prisional distinta das celas comuns HC 08053817320188100000 MA 1ª Câmara Criminal rel João Santana de Sousa 21082018 vu 61 Prisão do advogado e outros profissionais todas as categorias que fizerem expressa referência à sala de EstadoMaior das Forças Armadas em leis específicas para reger a carreira ou profissão como é o caso dos advogados desprezandose a prisão especial porque criada outra modalidade mais especial ainda permanecem com seu direito intocável A modificação legislativa trazida pela Lei 102582001 alterou somente a parte referente à prisão especial e não outras espécies previstas em leis especiais que já não tinham essa denominação Eis o disposto na Lei 890694 Estatuto da Advocacia no art 7º São direitos do advogado V não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado senão em sala de EstadoMaior com instalações e comodidades condignas assim reconhecidas pela OAB e na sua falta em prisão domiciliar O Supremo Tribunal Federal concedeu liminar em 6 de outubro de 1994 em ação direta de inconstitucionalidade ADIn 11278 suspendendo a eficácia da expressão assim reconhecidas pela OAB o que foi o mínimo para tamanha regalia Em 17 de maio de 2006 por maioria de votos o STF manteve no mérito a inconstitucionalidade da referida expressão assim reconhecidas pela OAB Não bastasse o advogado possuir uma prisão mais que especial que é sala de EstadoMaior ou prisão domiciliar ainda seria ela submetida ao crivo da própria instituição de classe Se tal norma estivesse plenamente em vigor terminariam todos os advogados presos em suas casas pois dificilmente a OAB consideraria condigna uma instalação militar qualquer Mantémse assim o privilégio de uma prisão em quartel completamente afastada dos presos comuns e dos presos especiais O mesmo ocorre com magistrados promotores e outras privilegiadas categorias Recentemente o STF acolheu a tese supradefendida no sentido de ser a Lei 890694 especial em relação à Lei 102582001 motivo pelo qual não havendo sala de EstadoMaior deve o advogado ser recolhido em prisão domiciliar HC 88702 SP 2ª T 19092006 vu rel Celso de Mello Porém havendo sala própria em batalhão da Polícia Militar configurada está a sala de EstadoMaior sendo incabível a transferência para prisão domiciliar STF RCL 6387 23102008 vu Pleno rel Ellen Gracie STJ Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte a ausência simplesmente de sala do Estado Maior não autoriza seja deferida prisão domiciliar ao paciente advogado preso preventivamente dado que encontrase segregado em cela separada do convívio prisional em condições dignas de higiene e salubridade inclusive com banheiro privativo HC n 270161GO Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 2582014 Sobrevindo sentença penal condenatória fica superada a alegação de excesso de prazo para o término da instrução criminal Habeas corpus não conhecido HC 300997 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 29022016 vu 61A Recurso cabível contra a prisão cautelar do advogado cuida se de avaliação urgente a ser feita por intermédio da ação constitucional de habeas corpus No entanto o impetrante deve instruir com documentos fotos depoimentos laudo etc o pedido pois não se produz prova nesse writ Por outro lado é incabível propor reclamação diretamente ao STF afirmando descumprimento de decisão dessa Corte referente à ADIn 11278 Esta ação apenas julgou inconstitucional a expressão assim reconhecidas pela OAB porém mantida a prisão em sala de EstadoMaior Conferir STF Reclamação constitucional Advogado Recolhimento em sala de estadomaior cujo desuso retira a consistência do ato normativo previsto no Estatuto dos Advogados Contrariedade ao que decidido na ADI nº 1127DF Não ocorrência Decisão reclamada que não se amparou na inconstitucionalidade do art 7º inciso V da Lei nº 809694 Impropriedade da ação para averiguar se as instalações onde o reclamante se encontra custodiado preencheriam os requisitos aptos a qualificála como sala de estadomaior Precedentes Improcedência 1 A reclamação é instrumento destinado a preservar a competência do Supremo Tribunal Federal garantir a autoridade dos seus julgados e infirmar decisões que desrespeitem súmula vinculante editada pela Corte 2 A decisão reclamada ao tratar das condições físicas do local onde o reclamante se encontra custodiado e se esse se enquadra no conceito de sala de estadomaior não se amparou na inconstitucionalidade do art 7º inciso V do Estatuto dos Advogados não havendo portanto que se falar em descumprimento do que foi decidido no julgamento da ADI nº 1127DF 3 Impropriedade da ação para averiguar situação de fato 4 Reclamação improcedente RCL 5826 2ª T rel Cármen Lúcia 03082015 vu 62 Imprescindibilidade do exercício da advocacia para gozar do benefício da prisão especial em particular em sala de Estado Maior das Forças Armadas exigese o efetivo exercício da profissão na ocasião da prática do crime Nesse sentido STJ Tratase de recorrente denunciado pela suposta prática de atentado violento ao pudor nove vezes em continuidade delitiva Na condição de professor ele teria praticado atos libidinosos com suas alunas Há notícia de que a sentença o condenou à pena de 15 anos 5 meses e 12 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente no regime fechado sendo mantida a segregação cautelar Houve apelação à qual se deu parcial provimento apenas para reduzir a reprimenda para 12 anos 11 meses e 18 dias de reclusão Neste recurso sustenta que por ser advogado legalmente habilitado possui direito a ser recolhido em sala de Estado Maior ou na ausência desta em prisão domiciliar conforme estabelecido no inciso I atual inciso V do art 7º da Lei 89061994 Para o Ministro Relator o acórdão impugnado não merece reparos pois afastou a pretensão do recorrente ao argumento de que à época dos fatos não havia a comprovação de que o acusado efetivamente exercesse a advocacia condição necessária para o deferimento do benefício decisão que está de acordo com precedente deste Superior Tribunal Ressalta ainda que ao contrário consta dos autos que ao tempo do crime o recorrente estava à frente de escola de sua propriedade exercendo ainda a função de professor de informática Com esse entendimento a Turma negou provimento ao RHC Precedente citado HC 76974 RJ DJ 19122007 RHC 27152 GO 6ª T 18112010 vu rel Og Fernandes 63 Prisão domiciliar estabelece a Lei 525667 que nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial o juiz considerando a gravidade das circunstâncias do crime ouvido o representante do Ministério Público poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência de onde o mesmo não poderá afastarse sem prévio consentimento judicial art 1º Como regra não é necessária a utilização da prisão domiciliar pois na maioria das cidades e regiões há possibilidade de garantir a existência da prisão especial mormente após a edição da Lei 102582001 que permitiu a inserção desse tipo de preso em cela separada dos demais embora em presídio comum Excepcionalmente deferese o benefício Violandose a condição de permanecer recolhido em seu domicílio e comparecer ao fórum ou à polícia quando chamado a fazêlo perde o réu ou indiciado o direito e pode ser colocado em estabelecimento penal comum desde que separado dos demais presos o que atualmente como já mencionado foi previsto pela referida Lei 102582001 Entretanto convém destacar já haver precedente do Supremo Tribunal Federal utilizando por comparação e fundado no princípio da dignidade da pessoa humana o disposto no art 117 da Lei de Execução Penal para aplicar a prisão domiciliar a presos cautelares Conferir STF Ante a excepcionalidade do caso a Turma deferiu em parte habeas corpus no qual se discutia se paciente preso preventivamente pela prática do delito de homicídio qualificado cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos documentos teria direito ou não à prisão domiciliar nos termos do art 117 da Lei de Execução Penal LEP Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de I condenado maior de 70 setenta anos II condenado acometido de doença grave III condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental IV condenada gestante Preliminarmente afastouse a incidência do Enunciado 691 da Súmula do STF Em seguida enfatizouse que a situação do paciente não estaria entre aquelas listadas nos incisos do art 117 da LEP mas a demonstração cabal de que o Estado não teria condições de prestarlhe a assistência médica de que necessita para não falecer no cárcere justificaria a concessão de prisão domiciliar tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana HC deferido parcialmente para que o paciente permaneça em prisão domiciliar sem direito de ausentarse de sua residência Decisão estendida ao corréu também doente HC 98675 ES 2ª T 09062009 vu rel Eros Grau 64 Duração da prisão especial como regra ela deve ser garantida até o trânsito em julgado da sentença condenatória após o que será o condenado encaminhado para presídio comum em convívio com outros sentenciados Há exceções estabelecidas em leis especiais como é o caso dos policiais que jamais serão misturados aos demais presos mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória para que não sejam vítimas de vinganças 65 Possibilidade de progressão de regime durante prisão especial esta modalidade de prisão como já comentamos é autêntica regalia legal a uma categoria privilegiada de brasileiros quando deveria valer para todos ou seja a separação dos presos mereceria um critério único sem distinção por grau universitário ou outro título qualquer A despeito disso os réus sujeitos à prisão especial contam com mais um benefício e dos mais importantes que é a possibilidade de auferir a progressão de regime quando ainda estão confinados nessas celas privativas É o teor da Súmula 717 do STF Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial Com a devida vênia com isso não podemos concordar O acusado colocado em prisão especial não conta com o mesmo tratamento dos demais presos provisórios Estes quando almejam a progressão de regime são transferidos para o sistema penitenciário para que possam ser avaliados pela Comissão Técnica de Classificação merecimento para a progressão art 33 2º CP ver nota 21 ao referido artigo em nosso Código Penal comentado quando necessário bem como para que possam trabalhar regularmente obrigação de todo preso para poder pleitear a progressão de regime arts 31 e 39 V da Lei 721084 Lei de Execução Penal É certo que o art 31 parágrafo único da Lei de Execução Penal abre exceção para o preso provisório ou seja preceitua ser facultativo o trabalho para essa categoria de presos registrese que essa norma foi elaborada quando não se imaginava possível a progressão de regime em plena custódia cautelar Ocorre que nos demais casos quando o custodiado pretende a progressão ele é levado ao sistema penitenciário justamente para que possa trabalhar como qualquer outro na medida em que pleiteia benefício típico de quem já se encontra cumprindo pena Em verdade permitir a progressão de regime ao preso sujeito à prisão especial representará no Brasil cujo sistema processual é lento e repleto de recursos procrastinatórios praticamente o impedimento do cumprimento da pena em regime carcerário severo Como exemplo determinada autoridade condenada a 6 anos de reclusão em regime fechado inicial por ter cometido variados delitos encontrase presa preventivamente recolhida em prisão especial Enquanto aguarda o arrastado trâmite processual seu tempo de cumprimento de pena encontrase em decurso Assim antes mesmo de transitar em julgado a decisão condenatória quase certamente já atingiu o regime aberto cumprido um ano um sexto pode pedir o semiaberto depois outro sexto cumprido tem direito ao aberto Sai da prisão especial diretamente para a liberdade lembremos que em muitas Comarcas não há Casa do Albergado como ocorre em São Paulo que concentra o maior número de condenados do país recolhido no sistema denominado de prisãoalbergue domiciliar ver as notas 42 e 43 ao art 36 do nosso Código Penal comentado 66 Rol exemplificativo a lista das pessoas beneficiadas pela prisão especial neste artigo é exemplificativa e não exaustiva Há outros casos previstos em leis especiais como o dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais Lei 398861 o dos dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados empregadores profissionais liberais agentes e trabalhadores autônomos Lei 286056 dentre outros 67 Governador de Estado o substrato da prisão especial para o Governador é a preservação da figura do chefe do Poder Executivo Estadual 68 Interventores a figura do interventor está mantida conforme se vê do art 36 1º da Constituição Federal onde consta O decreto de intervenção que especificará a amplitude o prazo e as condições de execução e que se couber nomeará o interventor será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado no prazo de vinte e quatro horas 69 Governador do Distrito Federal é a correta denominação do Chefe do Poder Executivo do Distrito Federal 70 Chefe de Polícia entendendose ser o Secretário da Segurança Pública já está abrangido pela referência aos secretários do Governador neste inciso entendendose ser o Delegado Geral de Polícia já está também envolvo pelo inciso XI 71 Parlamento Nacional é o Congresso Nacional portanto deputados e senadores 72 Conselho de Economia Nacional não mais existe na atual estrutura constitucional 73 Livro de Mérito foi criado pelo Decretolei 170639 destinandose a receber a inscrição dos nomes das pessoas que por doações valiosas ou pela prestação desinteressada de serviços relevantes hajam notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público do seu reconhecimento art 1º A inscrição será ordenada por decreto mediante parecer de uma comissão permanente de cinco membros nomeados pelo Presidente da República art 2º Regulamentouse o procedimento de concessão da regalia e as atribuições da Comissão Permanente pelo Decreto 524440 Demonstra nitidamente a intenção de conceder o privilégio da prisão especial não somente em função de cargos importantes mas também a pessoas que tenham merecido uma particular distinção o que frisese não se coaduna com a igualdade que deve reinar entre brasileiros perante o sistema criminal Está em vigor Uma das últimas pessoas a ser inscrita no Livro do Mérito por decreto do Presidente da República datado de 21 de abril de 1985 foi Risoleta Guimarães Tolentino Neves considerando que encarna em sua vida exemplar e em hora extrema de sofrimento e adversidade referindose à enfermidade do Presidente eleito Tancredo Neves os valores de abnegação coragem e fortaleza moral que exaltam e enobrecem a mulher brasileira bem como pelo exemplo que inspirou a toda a Nação acompanhando o marido em todos os momentos da doença 74 Militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios foi outra modificação trazida pela Lei 102582001 que substituiu a anterior previsão relativa ao Corpo de Bombeiros Assim abrange os oficiais da Polícia Militar em todos os seus desdobramentos incluído os pertencentes ao Corpo de Bombeiros Quanto aos militares das Forças Armadas ou da Polícia Militar que não são oficiais consultese o art 296 75 Prisão especial dos magistrados dispõe o art 33 da Lei Complementar 3579 Lei Orgânica da Magistratura Nacional que constituem prerrogativas do magistrado II não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento salvo em flagrante de crime inafiançável caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado vetado III ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de EstadoMaior por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial competente quando sujeito a prisão antes do julgamento final Em complemento a essa disposição legal há possibilidade de o Regimento Interno do Tribunal ao qual se vincula o magistrado especificar exatamente onde deva ser recolhido o juiz que tiver a prisão decretada No Estado de São Paulo o Regimento Interno do Tribunal de Justiça dispõe que será recolhido em sala especial do EstadoMaior da Polícia Militar do Estado 76 Exercício efetivo da função de jurado significa ter sido ao menos uma vez sorteado para participar do Conselho de Sentença julgando algum caso Mantém o benefício em reconhecimento ao relevante serviço prestado mesmo depois de excluído da lista de jurados Entretanto se a exclusão se deu por incapacidade moral ou intelectual para o exercício da função o que deve ficar expresso na decisão do juiz deixa de haver o benefício Interessante observar o seguinte a Lei 124032011 tentou extirpar a prisão especial do sistema processual tanto que eliminou do art 439 deste Código o direito a tal modalidade de prisão ao jurado Mas infelizmente prevaleceu o elitismo tendo em vista a votação do Parlamento pela mantença do art 295 razão pela qual a modificação introduzida no art 439 nenhum efeito trouxe Jurados continuam com direito a prisão especial 77 Modificação legislativa o acréscimo deste parágrafo teve por finalidade abarcar e resolver a antiga discussão do lugar ideal para a colocação do sujeito com direito à prisão especial Muitos desses presos rejeitavam a ideia de ficar em uma cadeia onde estivessem outros presos comuns ainda que afastados deles em cela ou sala distinta Por isso evitandose problemas em alguns Estados como ocorre em São Paulo distritos policiais foram integralmente destinados a abrigar presos especiais sem qualquer contato com os brasileiros comuns Atualmente com a redação deste dispositivo podese manter no mesmo estabelecimento penitenciário embora em cela diferente o preso especial sem necessidade de se alegar constrangimento ilegal É o que vem aliás expressamente disposto no 2º Na jurisprudência STJ In casu não que há falar em constrangimento ilegal sofrido pelo paciente diante da manutenção de sua custódia em cela separada dos presos comuns em espaço diferenciado máxime quando observados os ditames legais que regem a matéria em especial os parágrafos que a Lei n 102582011 acrescentou ao artigo 295 do CPP precedentes III É entendimento desta Quinta Turma A teor do art 295 1º 2º e 3º do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 102582001 a garantia reservada para aqueles que têm direito à prisão especial está adstrita ao recolhimento em local distinto da prisão comum ou inexistindo estabelecimento específico em cela distinta garantida a salubridade do ambiente Assim não havendo vagas ou inexistindo na localidade unidades prisionais que se prestam exclusivamente para a guarda de presos especiais a manutenção do acautelamento em acomodações que atendam esses requisitos cumpre as exigências legais sendo descabido deferir a prisão domiciliar HC n 231768SP Quinta Turma Rel Ministra Laurita Vaz DJe de 16112012 IV Parecer do d SubprocuradorGeral da República no sentido de que a manutenção do acautelamento em acomodações que atendam aos requisitos de salubridade ambiental com aeração e temperaturas adequadas à existência humana devidamente separadas da prisão comum ou em cela distinta cumpre as exigências legais In casu o ora Paciente encontrase segregado em setor especial separado do convívio dos demais custodiados não existindo constrangimento ilegal a ser reparado pelo presente writ Habeas corpus não conhecido HC 332894 MG 5ª T rel Felix Fischer 18082016 vu TJAM Com a inclusão do art 295 1º 2º e 3º ao Código de Processo Penal extinguiuse a possibilidade de concessão de prisão domiciliar ao preso diplomado ante a inexistência de cela especial disponível V Logo a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar é medida inviável no caso concreto uma vez que a autoridade coatora agiu com estrita observância à lei ao determinar o recolhimento da paciente em cela distinta das presas comuns atendidos os requisitos de salubridade do ambiente HC 40041475720168040000 AM 2ª Câmara Criminal rel Jomar Ricardo Saunders Fernandes 11122016 vu TJMS Consoante normas do art 295 VII 1º 2º e 3º do CPP a garantia reservada para aqueles que têm direito à prisão especial está adstrita ao recolhimento em local distinto da prisão comum ou inexistindo estabelecimento específico em cela distinta na companhia de presos na mesma situação de portadores de diploma de curso superior HC 14020337520178120000 MS 2ª Câmara Criminal rel Luiz Gonzaga Mendes Marques 03042017 vu TJMG Se o local em que segregado o paciente atinge a finalidade que lhe é atribuída por força do art 295 1º do Código de Processo Penal equiparandose pois à denominada Sala de EstadoMaior não há falar em constrangimento ilegal sobretudo por não ter o impetrante se desincumbido do ônus de comprovar a incompatibilidade do local com as benesses carcerárias a que faz jus o paciente em razão de sua profissão A incompatibilidade estrutural do local destinado ao acautelamento de presos especiais não implica necessariamente na substituição da segregação preventiva pela domiciliar pois nos termos do art 1º da Lei nº 525667 que dispõe sobre a prisão especial é faculdade do juiz decidir quanto à possibilidade de que a prisão do réu ou indiciado venha a ser por ele cumprida em sua própria residência HCC 10000140878588000 MG 4ª C C rel Corrêa Camargo 10032015 78 Estabelecimento especial se houver possibilidade é o ideal Não sendo viável como ocorre em muitas Comarcas destinase ao preso provisório especial uma cela diferenciada de outras onde há presos comuns cumprindose a lei Consultar STF Penal Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário Extorsão mediante sequestro com resultado morte e furto qualificado arts 159 3º e 155 4º do Código Penal Prisão especial Lei n 525667 Falta de estabelecimento específico Recolhimento em local distinto da prisão comum garantida a salubridade do ambiente art 295 1º 2º e 3º do CPP com a redação dada pela Lei n 102582001 Inexistência de constrangimento ilegal 1 A reforma introduzida no Código de Processo Penal pela Lei nº 102582001 visou a eliminar privilégios injustificáveis em uma democracia e estabeleceu de maneira clara que a prisão especial prevista neste Código ou em outras leis consiste exclusivamente no recolhimento do preso em local distinto da prisão comum art 295 1º À falta de estabelecimento específico para o preso especial este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento art 295 2º 3 Inobstante ainda aplicável a Lei nº 52561967 que prevê a prisão domiciliar na ausência de estabelecimento próprio para a prisão especial devem ser considerados os contornos da prisão especial introduzidos pela Lei nº 102582001 HC nº 116233 AgRSP rel Min Rosa Weber DJ de 26082013 2 In casu o acórdão impugnado asseverou com base nas informações prestadas pela Juíza de Direito da Primeira Vara das Execuções Criminais de TaubatéSP que desde 17 de agosto de 2009 o sentenciado encontrase recolhido na Penitenciária Dr José Augusto César Salgado de TremembéSP unidade destinada a abrigar presos provisórios e definitivos diferenciados fl 168 em sua predominância policiais e expoliciais civis militares ou federais além de agentes de segurança penitenciária Por sua vez o douto Diretor do Estabelecimento Prisional onde se encontra recolhido o Paciente informa que o preso provisório divide cela com outros três presos sendo um com nível superior um policial civil e um funcionário público do Fórum de Guaratinguetá fl 176 Desse modo não se me afigura presente o alegado constrangimento ilegal porquanto a teor do art 295 1º 2º e 3º do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 102582001 a garantia reservada para aqueles que têm direito à prisão especial está adstrita ao recolhimento em local distinto da prisão comum ou inexistindo estabelecimento específico em cela distinta garantida a salubridade do ambiente Assim não havendo vagas ou inexistindo na localidade unidades prisionais que se prestam exclusivamente para a guarda de presos especiais a manutenção do acautelamento em acomodações que atendem esses requisitos cumpre as exigências legais sendo descabido deferir a prisão domiciliar 3 Deveras tendo a Juíza da Execução afirmado que o paciente se encontra em unidade destinada a abrigar presos provisórios e definitivos qualquer outra versão instala controvérsia insuscetível de exame em sede de habeas corpus que como é sabido não comporta dilação probatória 4 O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso cabível consoante recente entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal 5 Habeas corpus extinto sem julgamento da matéria de fundo HC 117959 1ª T rel Luiz Fux 10042014 vu TJGO Não obstante o paciente tenha direito à prisão especial e a Comarca de Goianira não disponha de estabelecimento específico para tal mister o paciente já se encontra em cela diferenciada separado dos demais presos em razão de sua profissão agente prisional em total consonância com o disposto no 2º do artigo 295 do Código de Processo Penal razão pela qual o pedido de prisão domiciliar encontrase prejudicado Ordem denegada HC 2958245420158090000 GO 2ª C C rel Leandro Crispim 17092015 79 Cela especial e seus característicos não é novidade pois a Lei 721084 Lei de Execução Penal já preceitua no sentido de que toda e qualquer cela deve contar com condições de salubridade mínimas ao abrigo de seres humanos Assim a lei processual tornouse nesse aspecto repetitiva embora tenha feito expressa menção à possibilidade de consistir em alojamento coletivo o que muitos presos especiais recusavam Acrescenta Maurício Zanoide de Moraes que nunca é demais lembrar aos intérpretes torquemadescos que a garantia à cela especial daquelas condições mínimas à existência humana não exclui que às celas comuns exijase o mesmo tudo em respeito à dignidade da pessoa do preso o qual apesar de condenado e exatamente pela circunstância de ter sido colocado na condição de preso pelo próprio Estado merece do ente público um respeito a sua pessoa Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial p 2824 80 Transporte conjunto é vedado que o preso especial transite numa viatura ao lado do preso comum Questionamos novamente a racionalidade desse dispositivo pois o correto seria separar no transporte de presos os perigosos dos iniciantes e não simplesmente os letrados dos incultos 81 Direitos e deveres são idênticos os do preso especial e do preso comum exceto no tocante às regalias supramencionadas Seria mesmo a consagração da insensatez que houvesse mais diferenças Art 296 Os inferiores e praças de pré onde for possível serão recolhidos à prisão em estabelecimentos militares de acordo com os respectivos regulamentos82 82 Militares das Forças Armadas ou da Polícia Militar os que não forem oficiais estes já abrangidos pelo inciso V do art 295 encaixamse neste artigo Devem ser colocados em caso de prisão provisória em estabelecimentos militares embora não fale a lei em prisão especial o que na essência termina sendo possibilitando em tese que fiquem misturados a outros militares já condenados Art 297 Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original83 83 Reprodução do mandado de prisão expedese o mandado em pelo menos duas vias art 286 primeira parte CPP mas nada impede que seja reproduzido em tantas outras quantas forem necessárias para que a polícia cumpra com presteza o seu trabalho que é prender o procurado Art 298 Revogado pela Lei 124032011 Art 299 A captura poderá ser requisitada à vista de mandado judicial por qualquer meio de comunicação tomadas pela autoridade a quem se fizer a requisição as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta84 84 Captura facilitada uma vez obtido o mandado judicial podese transmitir a ordem de captura por qualquer meio eficiente e idôneo email fax telefone telegrama etc desde que se tome a precaução de confirmar a autenticidade da requisição Antes da modificação introduzida pela Lei 124032011 somente se poderia transmitir a ordem de captura por meio diverso da precatória quando se tratasse de delito inafiançável Art 300 As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas nos termos da lei de execução penal85 Parágrafo único O militar preso em flagrante delito após a lavratura dos procedimentos legais será recolhido a quartel da instituição a que pertencer onde ficará preso à disposição das autoridades competentes86 85 Separação dos presos provisórios dos condenados em definitivo tratase de uma obrigação do Estado evitandose a promiscuidade nefasta dos presídios e amenizandose o trauma daquele que não sendo ainda considerado culpado merece ser afastado dos presos já sentenciados com trânsito em julgado A Lei 721084 Lei de Execução Penal sensível a esse drama há muito tempo determina que o preso provisório fique separado do condenado definitivamente art 84 caput E vai além com razão determina outras separações art 84 1º A Lei 124032011 alterando a redação do art 300 transformou a facultatividade anteriormente vigente em obrigatoriedade de separação dos presos Resta saber até quando a realidade ficará distante da norma e as autoridades continuarão complacentes aguardando que o Executivo tome as providências cabíveis para cumprir a lei 86 Cautela especial com militares acrescentouse o parágrafo único ao art 300 para que os militares obtenham tratamento compatível com as regras da caserna Se for preso em flagrante não ficará misturado a presos civis devendo seguir para quartel da instituição Não se trata de privilégio mas de medida de cautela Quanto aos policiais militares encarregados da polícia ostensiva não se pode inserilos em presídio comum sob pena de sofrerem represálias dos presos Tratandose de militares das Forças Armadas é conveniente que aguardem em quartel o destino do processo pois até mesmo a competência para julgálos será debatida Capítulo II DA PRISÃO EM FLAGRANTE12 1 Conceito de prisão em flagrante flagrante significa o manifesto ou evidente e o ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência Nesse sentido pois prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar de natureza administrativa realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal crime ou contravenção penal Autorizase essa modalidade de prisão inclusive na Constituição Federal art 5º LXI sem a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária demonstrando o seu caráter administrativo pois seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa autoridade policial ou não visse um crime desenvolvendose à sua frente e não pudesse deter o autor de imediato O fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente sendo desnecessária para a finalidade cautelar e provisória da prisão a análise de um juiz de direito Por outro lado assegurase prontamente a colheita de provas da materialidade e da autoria o que também é salutar para a verdade real almejada pelo processo penal Certamente o realizador da prisão fica por ela responsável podendo responder pelo abuso porventura cometido De outra parte essa prisão realizada sem mandado está sujeita à avaliação imediata do magistrado que poderá relaxála quando vislumbrar ilegalidade art 5º LXV CF Ressaltese no entanto que analisada e mantida pelo juiz por meio da conversão em preventiva passa a ter conteúdo jurisdicional Seu responsável e autoridade coatora é o magistrado e não mais o delegado que lavrou o auto de prisão em flagrante 2 Natureza jurídica da prisão em flagrante é medida cautelar de segregação provisória com caráter administrativo do autor da infração penal Assim exige apenas a aparência da tipicidade não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade outros requisitos para a configuração do crime É o fumus boni juris fumaça do bom direito Tem inicialmente natureza administrativa pois o auto de prisão em flagrante formalizador da detenção é realizado pela Polícia Judiciária mas se torna jurisdicional quando o juiz tomando conhecimento dela ao invés de relaxála prefere mantêla pois considerada legal convertendoa em preventiva Tanto assim que havendo a prisão em flagrante sem a formalização do auto pela polícia que recebe o preso em suas dependências cabe a impetração de habeas corpus contra a autoridade policial perante o juiz de direito Se o magistrado a confirmar no entanto sendo ela ilegal tornase a autoridade coatora e o habeas corpus deve ser impetrado no Tribunal Quanto ao periculum in mora perigo na demora típico das medidas cautelares é ele presumido quando se tratar de infração penal em pleno desenvolvimento pois ferida estão sendo a ordem pública e as leis Entretanto cabe ao juiz após a consolidação do auto de prisão em flagrante decidir efetivamente se o periculum existe permitindo ou não que o indiciado fique em liberdade Há casos em que apesar de a prisão ser realizada o auto não precisa ser formalizado como ocorre nas infrações de menor potencial ofensivo desde que o detido comprometase a comparecer ao juízo conforme preceitua a Lei 909995 art 69 parágrafo único Embora a referida lei fale que não se imporá prisão em flagrante devese entender que esta não será formalizada através do auto Afinal qualquer pessoa do povo pode prender e encaminhar à delegacia o autor de uma infração de menor potencial ofensivo até pelo fato de que tipicidade existe e não é o leigo obrigado a conhecer qual infração está sujeita às medidas despenalizadoras da Lei 909995 e qual não está Art 301 Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito35A 3 Flagrante facultativo e flagrante obrigatório conferiu a lei a possibilidade de que qualquer pessoa do povo inclusive a vítima do crime prenda aquele que for encontrado em flagrante delito conceituandoo no art 302 num autêntico exercício de cidadania em nome do cumprimento das leis do País Quanto às autoridades policiais e seus agentes Polícia Militar ou Civil impôs o dever de efetivála sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu descaso E deve fazêlo durante as 24 horas do dia quando possível Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito art 23 III CP quando a prisão for realizada por policial tratase de estrito cumprimento de dever legal art 23 III CP 3A Guarda municipal embora fosse desnecessário para efeito de prisão em flagrante pois se qualquer pessoa pode é evidente que os guardas municipais também estão autorizados pelo art 301 do CPP a dar voz de prisão em flagrante encaminhando o suspeito ao delegado Entretanto com a edição da Lei Federal 130222014 a guarda municipal no seu território pode exercer a polícia ostensiva e auxiliar as forças estaduais e federais na segurança pública Particularmente no âmbito do flagrante dispõe o art 5º XIV da referida lei encaminhar ao delegado de polícia diante de flagrante delito o autor da infração preservando o local do crime quando possível e sempre que necessário Na jurisprudência STJ Pode a Guarda Municipal inobstante sua atribuição constitucional art 144 8º CF bem como qualquer um do povo prender aquele encontrado em flagrante delito art 301 CPP O acórdão de origem reconheceu que as drogas avaliadas no auto de constatação preliminar foram capturadas na posse do comprador e em via pública fora do domínio de propriedade do paciente Nesse contexto contrariar a conclusão do Tribunal a quo é revolvimento probatório vedado na via do remédio heroico Não estando a ação penal pautada em prova ilícita descabe o pleito de trancamento da ação penal Habeas corpus não conhecido HC 344085 6ª T rel Nefi Cordeiro 01082016 vu TJMS I A guarda municipal embora não esteja investida de atividade de polícia ostensiva e possua como atribuição funcional primordial o resguardo de bens serviços e instalações do município pode atuar em caráter secundário na pacificação social prevenção e inibindo a prática de delitos mormente quando este ocorre em locais e condições que estão sob sua esfera de proteção Aliás inexiste obstáculo para que integrantes da guarda municipal efetuem a prisão em flagrante eis que esta pode ser realizada por qualquer um do povo Ademais desenhado esse quadro legítima prisão em flagrante nenhum embaraço há na busca pessoal promovida por guardas municipais II Infringentes improvidos EI e de Nulidade 00126808220158120001 MS Seção Criminal rel Francisco Gerardo de Sousa 13042016 mv TJRS O artigo 144 8º da Constituição Federal não impede a ação dos Guardas Municipais de darem voz de prisão no momento de flagrância de um delito assim também é previsto no artigo 301 do Código de Processo Penal Desta forma não há irregularidade nas provas colhidas Ap Crim 70066715566 RS 4ª Câmara Criminal rel Ivan Leomar Bruxel 23022017 vu 4 Exceções constitucionais e legais há pessoas que em razão do cargo ou da função exercida não podem ser presas em flagrante ou somente dentro de limitadas opções É o que ocorre com os diplomatas não submetidos à prisão em flagrante por força de convenção internacional assegurandolhes imunidade Há ainda o caso dos parlamentares federais e estaduais que somente podem ser detidos em flagrante de crime inafiançável e ainda assim devem logo após a lavratura do auto ser imediatamente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa Os magistrados e membros do Ministério Público igualmente somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável sendo que após a lavratura do auto devem ser apresentados respectivamente ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador Geral de Justiça ou da República conforme o caso Quanto ao Presidente da República estabelece o art 86 3º da Constituição Federal que enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns o Presidente da República não estará sujeito a prisão O mesmo foi disposto no art 49 5º da Constituição Estadual de São Paulo no tocante ao Governador entretanto o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade desse dispositivo sustentando que qualquer imunidade somente pode ser concedida pela União 5 Prisão em flagrante em caso de crimes sujeitos à ação pública condicionada e à ação privada pode haver a prisão em flagrante desde que haja no ato de formalização do auto se a vítima estiver presente autorização desta Não há cabimento no entanto em se realizar a medida constritiva se o ofendido não conferir legitimidade à realização da prisão até porque não será possível em seguida lavrar o auto Mas a solução nesse caso não deve ser rígida Caso a vítima não esteja presente ou seja incapaz de dar o seu consentimento lavrase a prisão e buscase colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante Ensina Tales Castelo Branco que a solução oferecida por Basileu Garcia é a mais adequada ou seja realizase a prisão do autor do delito tomandose o cuidado de provocar a manifestação da vítima ou de seu representante legal antes da lavratura do auto Não havendo concordância o preso será restituído à liberdade E completa Seria muito iníquo não admitir por simples amor ao formalismo que o estuprador de uma criança não pudesse ser capturado sem a presença de seu representante legal Justificase a captura porém a lavratura do auto de prisão em flagrante só ocorrerá se a vítima ou seu representante legal demonstrar o seu interesse nesse sentido dentro do prazo improrrogável de vinte e quatro horas que é aquele destinado para o encerramento da peça coativa uma vez que nesse lapso temporal o autuado já deverá ter recebido a Nota de Culpa Para a autuação basta a manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante legal não sendo necessária ainda a representação ou a queixa Entretanto se no prazo de vinte e quatro horas prazo estabelecido para a entrega da Nota de Culpa o flagrante não estiver lavrado impõe se a soltura do preso Essa soltura não impede pelo contrário aconselha que a autoridade competente elabore minucioso Boletim de Ocorrência ou mesmo ouça cautelosamente e com a discrição recomendável as partes envolvidas documentando o acontecimento na expectativa da manifestação dos interessados Se houver manifestação positiva e lavrandose o auto respectivo o processo com a denúncia após a representação ou a queixa deverá ser instaurado no prazo de cinco dias sob pena de não se justificar a manutenção do confinamento pois não seria cabível admitir que a prisão pudesse ser mantida durante os seis meses que a vítima tem para iniciar a ação penal Da prisão em flagrante p 6465 o caso narrado hoje pela redação do art 217A do CP estupro de vulnerável seria de ação pública incondicionada logo prescinde de provocação da vítima o de seu representante legal 5A Desnecessidade de formalidade para a autorização da vítima à lavratura do flagrante não se exige que o ofendido em crime de ação privada manifeste seu intento de maneira expressa e formal para que a prisão em flagrante seja devidamente realizada Art 302 Considerase em flagrante delito quem I está cometendo a infração penal6 II acaba de cometêla7 III é perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração810 IV é encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração1118 6 Flagrante próprio ou perfeito inciso I ocorre quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal Nessa situação normalmente havendo a intervenção de alguém impedindo pois o prosseguimento da execução pode redundar em tentativa Mas não é raro que no caso de crime permanente cuja consumação se prolonga no tempo a efetivação da prisão ocorra para impedir apenas o prosseguimento do delito já consumado Na jurisprudência TJAL I O paciente foi flagrado na companhia de outros dois indivíduos no interior de um veículo onde foram apreendidas substâncias entorpecentes variadas crack e maconha e em expressiva quantidade além de uma balança de precisão Tratase de flagrante próprio com fulcro no art 302 I do CPP no momento do suposto cometimento do núcleo do tipo de tráfico trazer consigo transportar HC 08000991320178020000 AL Câmara Criminal rel Sebastião Costa Filho 22032017 vu TJAM 1 O crime de tráfico de drogas além de ser de ação múltipla tratase de crime permanente o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva enquanto durar a permanência No caso dos autos o recorrido preencheu o núcleo do tipo do delito na modalidade ter em depósito e guardar substância entorpecente o que legitimou a entrada dos policiais na residência independente de autorização judicial pois em flagrante delito consoante art 302 I do CPP não havendo portanto o que se falar em ilegalidade da prisão 2 Recurso conhecido e provido RSE 00044954620168040000 AM 2ª Câmara Criminal rel Jorge Manoel Lopes Lins 06112016 vu 7 Flagrante próprio ou perfeito inciso II ocorre quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal em situação de ficar evidente a prática do crime e da autoria Embora consumado o delito não se desligou o agente da cena do crime podendo por isso ser preso A esta hipótese não se subsume o autor que consegue afastarse da vítima e do lugar do delito sem que tenha sido detido 8 Flagrante impróprio ou imperfeito inciso III ocorre quando o agente conclui a infração penal ou é interrompido pela chegada de terceiros mas sem ser preso no local do delito pois consegue fugir fazendo com que haja perseguição por parte da polícia da vítima ou de qualquer pessoa do povo Notese que a lei faz uso da expressão em situação que faça presumir ser autor da infração demonstrando com isso a impropriedade do flagrante já que não foi surpreendido em plena cena do crime Mas é razoável a autorização legal para a realização da prisão pois a evidência da autoria e da materialidade mantémse fazendo com que não se tenha dúvida a seu respeito Exemplo disso é o do agente que dando vários tiros na vítima sai da casa desta com a arma na mão sendo perseguido por vizinhos do ofendido Não foi detido no exato instante em que terminou de dar os disparos mas a situação é tão clara que autoriza a perseguição e prisão do autor A hipótese é denominada pela doutrina de quase flagrante 9 Análise da expressão logo após evitandose conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas mas contra as quais não há certeza alguma da autoria utilizou a lei a expressão logo após querendo demonstrar que a perseguição deve iniciarse em ato contínuo à execução do delito sem intervalos longos demonstrativos da falta de pistas Nas palavras de Roberto Delmanto Junior a perseguição há que ser imediata e ininterrupta não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração p 101 Eis porque é ilegal a prisão de alguém que consegue ficar escondido sem que sua identidade seja conhecida por horas seguidas até que a polícia investigando consegue chegar a ele Utilizase como norma de apoio para a interpretação desta o disposto no art 290 1º a e b do Código de Processo Penal ser o agente avistado e perseguido em seguida à prática do delito sem interrupção ainda que se possa perdêlo de vista por momentos bem como ficarse sabendo por indícios ou informações confiáveis que o autor passou há pouco tempo em determinado local dirigindose a outro sendo então perseguido No mais cabe ao bom senso de cada magistrado ao tomar conhecimento da prisão em flagrante impróprio no caso concreto avaliar se realmente seguiuse o contido na expressão logo após 10 Perseguição duradoura pode demorar horas ou dias desde que tenha tido início logo após a prática do crime como se expôs na nota anterior 11 Flagrante presumido ou ficto inciso IV não deixa de ser igualmente impróprio ou imperfeito Constituise na situação do agente que logo depois da prática do crime embora não tenha sido perseguido é encontrado portando instrumentos armas objetos ou papéis que demonstrem por presunção ser ele o autor da infração penal É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais quando a vítima comunica à polícia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído por exemplo Visualiza o autor do crime algumas horas depois em poder do veículo dandolhe voz de prisão 12 Abrangência da expressão logo depois também neste contexto não se pode conferir à expressão uma larga extensão sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante Tratase de uma situação de imediatidade que não comporta mais do que algumas horas para findarse O bom senso da autoridade policial e judiciária em suma terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante Convém registrar a posição de Roberto Delmanto Júnior conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior É que devido à maior fragilidade probatória a expressão logo depois do inciso IV deve ser interpretada ao contrário do que foi acima afirmado de forma ainda mais restritiva do que a expressão logo após do inciso III Em outras palavras se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido desde o momento da suposta prática do delito aí sim admitirseia elastério temporal maior As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração p 105 13 Diligências fortuitas feitas pela polícia não podem ser consideradas para efeito de consolidar a prisão em flagrante Muitas vezes sem ter havido perseguição alguma após a ocorrência de um delito a polícia começa uma investigação e por acaso chega à residência de alguém que de fato tomou parte no crime Não cabe nessa hipótese a prisão em flagrante ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido pois encontrada a pessoa com instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal Válido citar a lembrança trazida por Tales Castelo Branco a respeito de voto consagrado do Desembargador Costa Manso a respeito Não se pode encampar sob o nome de flagrante diligências policiais mais ou menos felizes que venham porventura a descobrir e prender com alguma presteza indigitados autores de crimes É preciso não confundir os efeitos probatórios que possam resultar de tais diligências quanto ao mérito da ação e as consequências processuais rigorosíssimas decorrentes da flagrância em si mesma considerada Pois que esta nos crimes inafiançáveis sujeita o acusado à prisão contemporaneamente ao delito A flagrância em qualquer de suas formas por isso mesmo que se apoia na imediata sucessão dos fatos não comporta dentro da relatividade dos juízos humanos dúvidas sérias quanto à autoria Daí a grande prudência com que se deve haver a justiça em não confundila com diligências policiais post delictum cujo valor probante por mais forte que pareça não se encadeie em elos objetivos que entrelacem indissoluvelmente no tempo e no espaço a prisão e a atualidade ainda palpitante do crime Da prisão em flagrante p 54 Na jurisprudência TJGO 1 Em relação ao paciente não houve flagrante ou seja não ocorreu nenhuma das hipóteses do art 302 do CPP ao ser preso não estava cometendo o crime ou acabado de cometêlo nem foi perseguido logo após ou encontrado logo depois com instrumentos que fizessem presumir ser o autor do crime Segundo relata o auto de prisão não houve perseguição mas investigação consistente em interrogatório de suspeitos e campana em local diverso do crime 2 Demonstrada a ilegalidade do flagrante não existe justa causa para a prisão preventiva convertida por força do art 310 inc I do CPP 3 Ordem deferida Parecer desacolhido Expedição de alvará de soltura HC 225475 2620158090000 GO 2ª C C rel Edison Miguel da Silva Jr 04082015 vu 13A Bloqueio feito em via pública ou estrada por policiais em atividade fiscalizatória certamente no exercício do poder de polícia do Estado é possível que os agentes da autoridade encontrem alguém em procedimento de fuga ou trazendo consigo objeto ou instrumento do crime recémpraticado cabendo então a prisão em flagrante Confirase exemplo dado por Maurício Henrique Guimarães Pereira sobre bloqueio feito em estrada onde se encontra pessoa autora recente de crime A situação de quem é bloqueado em estrada não é de perseguido em relação a quem executa o bloqueio mas em relação a quem o vem efetivamente perseguindo e o alcança pelo atraso provocado pelo bloqueio o que não impede que possa estar em estado de flagrante delito ficto hipótese do inc IV para quem executa o bloqueio Habeas corpus e polícia judiciária p 228 Logo poderá ser preso em flagrante tanto na hipótese do inciso III como na do inciso IV do art 302 respeitada a relação de imediatidade entre a ocorrência da infração e a prisão efetivada 14 Flagrante preparado ou provocado tratase de um arremedo de flagrante ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal somente para assim poder prendêla Tratase de crime impossível art 17 CP pois inviável a sua consumação Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito age em sentido oposto para evitar o resultado Estando totalmente na mão do provocador não há viabilidade para a constituição do crime Disciplina o tema a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação É certo que esse preceito menciona apenas a polícia mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém A armadilha é a mesma de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar Ex policial disfarçado com inúmeros outros igualmente camuflados exibe relógio de alto valor na via pública aguardando alguém para assaltálo Apontada a arma para a pessoa atuando como isca os demais policiais prendem o agente Inexiste crime pois impossível sua consumação 15 Exceções válidas ao flagrante provocado considerado crime impossível há casos em que a polícia se vale do agente provocador induzindo ou instigando o autor a praticar um determinado delito mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de outro Assim sendo não se dá voz de prisão por conta do delito preparado e sim pelo outro descoberto em razão deste É o que ocorre nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes O art 33 caput da Lei 113432006 possui dezoito formas alternativas de conduta Assim caso o policial se passe por viciado desejoso de comprar drogas o traficante ao ser detido no ato da venda não será autuado por vender mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente Afinal as condutas anteriores configuram crime permanente Valida a jurisprudência essa atitude Acrescentese interessante colocação de Maurício Henrique Guimarães Pereira Na gíria policial a conduta do policial que se faz passar por viciado perante traficante para seduzilo a exibir o entorpecente que guarda é conhecida por descolar entorpecente o que deixa certo que a substância preexiste à ação policial mas em lugar incerto pelo que o estado flagrancial revelado por essa conduta para extremálo do flagrante provocado pode ser nominado de flagrante comprovado Habeas corpus e polícia judiciária p 230 16 Flagrante forjado tratase de um flagrante totalmente artificial pois integralmente composto por terceiros É fato atípico tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal Imagine se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente para abordandoo depois darlhe voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga 17 Flagrante esperado essa é uma hipótese viável de autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime Não há agente provocador mas simplesmente chega à polícia a notícia de que um crime será em breve cometido Deslocando agentes para o local aguardase a sua ocorrência que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida Logo é viável a sua consumação pois a polícia não detém certeza absoluta quanto ao local tampouco controla a ação do agente criminoso Enfim poderá haver delito consumado ou tentado conforme o caso sendo válida a prisão em flagrante se efetivamente o fato ocorrer Cabe mencionar no entanto como já afirmamos na nota 59A ao art 17 do nosso Código Penal comentado ser possível uma hipótese de flagrante esperado transformarse em crime impossível Caso a polícia obtenha a notícia de que um delito vai ser cometido em algum lugar e consiga armar um esquema tático infalível de proteção ao bem jurídico de modo a não permitir a consumação da infração de modo nenhum tratase de tentativa inútil e não punível tal como prevista no art 17 do Código Penal Na jurisprudência TJMT A ação policial que diante de denúncia anônima fica no aguardo do momento oportuno para efetuar a prisão do agente sem induzilo à prática criminosa não configura flagrante preparado mas sim evidente caso de flagrante esperado modalidade que se coaduna com a prevista no art 302 I do CPP O acesso pela Polícia Judiciária Civil às imagens e conversas do aplicativo WhatsApp contidas em aparelho celular apreendido no flagrante prescinde de autorização judicial ato afeta à interceptação telefônica Ap 4072017 MT 1ª Câmara Criminal rel Orlando de Almeida Perri 14032017 vu 18 Flagrante diferido ou retardado é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento componentes e atuação de uma organização criminosa Vejase o disposto nos arts 3º e 8º da Lei 128502013 Art 3º Em qualquer fase da persecução penal serão permitidos sem prejuízo de outros já previstos em lei os seguintes meios de obtenção da prova III ação controlada Art 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações Art 303 Nas infrações permanentes entendese o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência1920 19 Crimes permanentes são aqueles que se consumam com uma única conduta mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período continuando o processo de consumaçãoexecução da infração penal Assim sequestrar determinada pessoa enquanto o agente a detiver em seu poder cerceando sua liberdade está em franca execução do crime O delito consumouse no momento da privação da liberdade arrastando esse estado pois continua a ferir o bem jurídico protegido Logicamente por uma questão de bom senso cabe prisão em flagrante a qualquer momento Nem precisaria existir o art 303 pois o art 302 I resolve o problema Assim STF Habeas corpus 2 Prisão em flagrante Alegação de não configuração do estado de flagrância Inexistência Caráter permanente do crime de associação para o tráfico 3 Constrangimento ilegal não caracterizado 4 Ordem denegada HC 101095 SC 2ª T rel Gilmar Mendes j 31082010 vu STJ E de acordo com o art 303 do CPP nas infrações permanentes entendese o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência Com efeito a posse ilegal de arma é crime permanente estando em flagrante aquele que o pratica em sua residência Em regra é absolutamente legítima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito independentemente portanto de mandado judicial AgRg no AREsp 1466216 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 16052019 vu 1 Por se tratar de flagrante de crime permanente afigurase dispensável o mandado judicial de busca e apreensão podendo a autoridade policial realizar a prisão do agente ainda que em seu domicílio e sem seu consentimento quando a conduta flagrancial estiver precedida de fundada suspeita 2 No caso após tocar a campainha os policiais observaram a recorrente correndo ao fundo do imóvel e dispensando o material ilícito o que caracterizou a fundada suspeita legitimando a entrada na residência RHC 106970 SP 5ª T rel Jorge Mussi 19032019 vu 20 Crimes habituais não admitem prisão em flagrante O delito habitual é aquele cuja consumação se dá através da prática de várias condutas em sequência de modo a evidenciar um comportamento um estilo de vida do agente indesejável pela sociedade motivo pelo qual foi objeto de previsão legal Uma única ação é irrelevante para o Direito Penal Somente o conjunto se torna figura típica o que é fruto da avaliação subjetiva do juiz dependente das provas colhidas para haver condenação Logo inexiste precisão para determinar ou justificar o momento do flagrante Diversamente o crime permanente com o qual é frequentemente confundido a ponto de alguns sustentarem que exista crime habitual permanente consumase em uma única conduta capaz de determinar o resultado sendo que este se arrasta sozinho sem a interferência do agente que se omite Notese o ocorrido com a pessoa possuidora de depósito de substância entorpecente primeiramente o agente coloca a droga em sua casa ação A partir daí o resultado ter em depósito arrastase por si mesmo sem novas ações do autor Essa situação fática é completamente distinta daquela configuradora do delito habitual Este diferentemente do permanente não é capaz de gerar estado de flagrância até porque a reiteração de atos é justamente a construtora da sua tipicidade não se tratando de prolongamento da consumação Tratamos do tema minuciosamente em nosso Código Penal comentado no contexto da classificação dos crimes nota 5 i ao Título II da Parte Geral e cuidando especificamente do delito previsto no art 229 nota 37 referente à casa de exploração sexual Embora seja matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência preferimos acompanhar os magistérios de Frederico Marques Elementos de direito processual penal v IV p 89 Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 530 e Tales Castelo Branco Da prisão em flagrante p 71 não admitindo a hipótese de prisão em flagrante sob pena de aceitarmos a ocorrência de detenções injustificadas e indevidas Art 304 Apresentado o preso à autoridade competente2122 ouvirá esta o condutor23 e colherá desde logo sua assinatura entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso Em seguida procederá à oitiva das testemunhas24 que o acompanharem e ao interrogatório2527 do acusado2829A sobre a imputação que lhe é feita colhendo após cada oitiva suas respectivas assinaturas lavrando a autoridade afinal o auto3031 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido a autoridade mandará recolhêlo à prisão32 exceto no caso de livrarse solto ou de prestar fiança33 e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo34 se para isso for competente se não o for enviará os autos à autoridade que o seja35 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante mas nesse caso com o condutor deverão assinálo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade36 3º Quando o acusado se recusar a assinar não souber ou não puder fazêlo o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença deste37 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos indicado pela pessoa presa37A 21 Autoridade competente é como regra a autoridade policial Pode ser também o juiz de direito art 307 parte final Acrescentese ainda a possibilidade de o auto ser lavrado por deputado ou senador A respeito consultese a Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em caso de crime cometido nas suas dependências compreende consoante o regimento a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito 22 Apresentação espontânea à autoridade policial pode não haver possibilidade de lavratura da prisão em flagrante por ausência dos requisitos do art 302 bem como pelo fato de o agente ter manifestado a nítida intenção de colaborar com a apuração do fato e sua autoria o que afastaria o periculum in mora Por outro lado não se pode utilizar o artifício da apresentação espontânea unicamente para afastar o dever da autoridade policial de dar voz de prisão em flagrante com a lavratura do auto a quem efetivamente merece Imaginese o indivíduo que mata cruelmente várias pessoas e logo em seguida com a roupa manchada de sangue e o revólver na mão adentra uma delegacia apresentandose Por que não poderia a autoridade dar voz de prisão em flagrante se o crime acaba de ocorrer e o agente está com a arma utilizada em plena evidência de ser o autor Além disso há o clamor popular instaurandose o periculum in mora Certamente que depois poderá o juiz concederlhe liberdade provisória se entender cabível levando até em consideração o fato de ter havido apresentação espontânea 23 Condutor é a pessoa autoridade ou não que deu voz de prisão ao agente do fato criminoso 24 Testemunhas utiliza a lei o termo no plural dando indicações de ser preciso mais do que uma para que o flagrante seja formalizado no auto respectivo Entretanto atualmente temse admitido que o condutor tendo ele também acompanhado o fato possa ser admitido no contexto como testemunha Assim é preciso haver pelo menos o condutor e mais uma testemunha Por outro lado embora o ideal seja que as testemunhas se refiram ao fato criminoso é possível a admissão de pessoas que tenham apenas presenciado o momento da detenção Um crime ocorrido no interior de uma residência onde estavam somente agente e vítima sem testemunhas pode comportar flagrante Nessa hipótese as testemunhas ouvidas dirão respeito ao momento da prisão confirmando a apresentação do detido à autoridade que lavrar o auto de prisão em flagrante 25 Interrogatório do indiciado a lei se vale do termo acusado mas o correto é considerar o preso apenas indiciado afinal se o representante do Ministério Público não o denunciar inexistirá ação penal e consequentemente não terá formalmente se tornado réu ou acusado O interrogatório não é obrigatório já que a Constituição Federal admite expressamente o direito do preso de permanecer calado art 5º LXIII Entretanto querendo prestar declarações elas serão colhidas nos termos preceituados pelos arts 185 a 196 do Código de Processo Penal com as adaptações necessárias por exemplo tratandose de flagrante fase do inquérito policial que é inquisitivo não há sentido em seguir o disposto no art 188 do CPP permitindo perguntas às partes promotor e defensor É assegurada ainda a assistência da família e de advogado assim desejando o preso bem como será comunicada a sua prisão à pessoa por ele indicada 26 Impossibilidade de interrogatório por vezes não é só a invocação do direito ao silêncio a obstaculizar a realização do interrogatório Podem ocorrer outras situações impeditivas sendo a mais comum o fato de o indiciado estar hospitalizado porque por exemplo trocou tiros com a polícia e não está em condições de depor Essa menção será feita no auto que será considerado válido 27 Ônus do indiciado em demonstrar o não cumprimento dos preceitos constitucionais se for feita a menção no auto de prisão em flagrante de que as normas constitucionais foram devidamente cumpridas tais como a comunicação da prisão aos familiares ou à pessoa indicada pelo preso e também garantida a assistência de advogado cabe ao indiciado demonstrar que tal não se deu 28 Indiciado menor de 21 anos não há mais necessidade de ser ouvido na presença de um curador tendo em vista darse a maioridade civil para todos os fins aos 18 anos Ver ainda a respeito do curador as notas 49 e 52 ao art 194 29 Exceção ao relaxamento do flagrante de menor sem curador ainda que se entenda necessária a presença do curador ao menor de 21 anos quando este invocar o direito ao silêncio e nenhum prejuízo advier da falta do curador a formalidade é considerada de valor relativo isto é dependente da prova do prejuízo 29A Nomeação de policial como curador no auto de prisão em flagrante impossibilidade provocando o relaxamento da prisão por total incompatibilidade com a função protetora do curador Ver a nota 83 ao art 15 inclusive com menção jurisprudencial 30 Formalidade do auto de prisão em flagrante sendo a prisão em flagrante uma exceção à regra da necessidade de existência de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária é preciso respeitar fielmente os requisitos formais para a lavratura do auto que substitui o mandado de prisão expedido pelo juiz Assim a ordem de inquirição deve ser exatamente a exposta no artigo condutor em primeiro lugar testemunhas em seguida e por último o indiciado A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão apurandose a responsabilidade funcional da autoridade Na jurisprudência TJPR Falta de assinatura de perito no laudo de constatação provisória de substância entorpecente Omissão que aliada à falta de outras provas invalida o ato que comprova a materialidade Falta de assinatura do condutor de testemunhas e do escrivão Nulidade que atinge o auto de prisão em flagrante e impõe o relaxamento RSE 06099572 PR 3ª CC rel Leonardo Lustosa 17122009 vu 30A Modificação introduzida pela Lei 111132005 a nova redação do caput do art 304 teve uma finalidade prática liberar o condutor como regra tratase de um policial para cuidar de seus afazeres assim que terminar de prestar o seu depoimento Antes era preciso aguardar o término do auto de prisão em flagrante que pode levar muitas horas para a dispensa do condutor atualmente terminadas suas declarações assinado o termo e com o recibo de entrega do preso em mãos o condutor pode ir embora O mesmo ocorrerá no tocante às testemunhas Cada uma assim que for ouvida assina o termo e é dispensada 31 Superação dos vícios do auto de prisão em flagrante estando o feito sentenciado não há mais cabimento em se pretender o relaxamento da prisão em virtude de flagrante viciado 32 Relaxamento do flagrante pela autoridade policial a norma processual penal não está bem redigida a nosso ver Não é crível que a autoridade policial comece formalmente a lavratura do auto de prisão em flagrante sem se certificar antes pela narrativa oral do condutor das testemunhas presentes e até mesmo do preso de que houve realmente flagrante em decorrência de um fato típico Assim quando se inteira do que houve ao ser apresentada uma pessoa presa inicia a lavratura do auto Afinal se a prisão foi nitidamente ilegal deve dar voz de prisão em flagrante ao condutor e lavrar contra este o auto Mas excepcionalmente pode ocorrer o descrito neste 1º isto é conforme o auto de prisão em flagrante desenvolverse com a colheita formal dos depoimentos observa a autoridade policial que a pessoa presa não é culpada Afastada a autoria tendo constatado o erro não recolhe o sujeito determinando sua soltura É a excepcional hipótese de se admitir que a autoridade policial relaxe a prisão Ao proceder desse modo pode deixar de dar voz de prisão ao condutor porque este também pode terse equivocado sem a intenção de realizar prisão ilegal Instaurase apenas inquérito para apurar com maiores minúcias todas as circunstâncias da prisão Notese que isso se dá no tocante à avaliação da autoria mas não quando a autoridade policial percebe ter havido alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade pois cabe ao juiz proceder a essa análise Maurício Henrique Guimarães Pereira explica que o Delegado de Polícia pode e deve relaxar a prisão em flagrante com fulcro no art 304 1º interpretado a contrario sensu correspondente ao primeiro contraste de legalidade obrigatório quando não estiverem presentes algumas condições somente passíveis de verificação ao final da formalização do auto como por exemplo o convencimento pela prova testemunhal colhida de que o preso não é o autor do delito ou ainda quando chega à conclusão de que o fato é atípico Habeas corpus e polícia judiciária p 233234 No mesmo prisma Roberto Delmanto Júnior citando Câmara Leal menciona que se as provas forem falhas não justificando fundada suspeita de culpabilidade a autoridade depois da lavratura do auto de prisão em flagrante fará pôr o preso em liberdade As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração p 121 Na jurisprudência TJRS No ordenamento jurídico pátrio em que pese o delegado de polícia não integrar o Poder Judiciário é certo que lhe é atribuída a função de receber e ratificar se for o caso a ordem de prisão em flagrante conforme se observa do artigo 304 do CPP HC 70071455539 RS 6ª Câmara Criminal rel Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak 10112016 vu 33 Hipóteses de fiança ver arts 322 323 e 324 34 Prosseguimento nos atos do inquérito ou processo evidenciase por essa menção que o auto de prisão em flagrante é peça hábil a dar início ao inquérito policial substituindo a portaria do delegado Assim terminada a sua lavratura continuam as investigações Se o indiciado for mantido preso pelo juiz ao tomar conhecimento do auto convertendo o flagrante em preventiva deve ser o inquérito concluído em 10 dias do contrário sendo colocado em liberdade o prazo aumenta para 30 dias podendo ser prorrogado art 10 CPP A referência feita a processo não está mais em vigor pois representava a época em que a autoridade policial nas contravenções penais por exemplo podia iniciar o processo diretamente na delegacia 35 Remessa dos autos à autoridade competente é a mostra de que o auto de prisão em flagrante pode ser lavrado por autoridade distante do lugar onde o crime foi praticado É ato administrativo não se submetendo rigidamente a princípios que regem a competência Pode por exemplo ter havido longa perseguição e o indiciado ter sido preso em Estado diverso de onde se originou o crime A autoridade do lugar da prisão lavrará o auto remetendoo para a outra competente para a investigação e apuração do fato Conferir STJ A lavratura do auto de prisão em flagrante realizado em local diverso daquele onde foi efetuada a prisão não acarreta nulidade porquanto a autoridade policial não exerce função jurisdicional mas tão somente administrativa inexistindo desta forma razão para se falar em incompetência ratione loci Precedentes HC 30236 RJ 5ª T rel Felix Fischer 17022004 vu DJ 22032004 p 335 36 Falta de testemunhas do fato criminoso como já mencionamos não impede a realização do auto de prisão em flagrante devendo haver em substituição a inquirição das pessoas que acompanharam a prisão A lei fala em testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade mas o ideal seria ouvir as pessoas que acompanharam a prisão desde o início assegurandolhe maior confiabilidade 37 Testemunhas de leitura são pessoas distintas daquelas que acompanharam os fatos ou a apresentação do indiciado à autoridade policial pois servem unicamente para atestar que as declarações ali colhidas foram de fato prestadas pelo preso Dentre elas não deve estar o curador do indiciado menor se houver pois a sua função é meramente protetora não servindo para legitimar qualquer tipo de declaração do preso sobre a existência do curador consultar nota 49 ao art 194 A redação do 3º foi modificada pela Lei 111132005 para permitir que a leitura do auto de prisão em flagrante se faça somente na presença do indiciado e das testemunhas de leitura não mais necessitando da presença do condutor e das outras testemunhas já ouvidas Na jurisprudência TJAC Ante a suposta inconsistência das declarações prestadas em sede policial verificase que termo de interrogatório do ora revisionando fora assinado por duas testemunhas instrumentárias nos moldes do art 304 do CPP fato que por si só pressupõe que tenha sido efetuada a leitura daquele interrogatório antes mesmo do revisionando assinálo ou seja que teria o conhecimento do que ali estava escrito Da mesma maneira a defesa não demonstra de qual forma ou por qual motivo a autoridade policial subscritora do interrogatório a qual possui fé pública poderia ter efetuado a alteração no teor das declarações policiais Revisão Criminal 10010932120168010000 AC Tribunal Pleno Jurisdicional rel Roberto Barros 08032017 vu 37A Informação sobre a existência de filhos a Lei 132572016 introduziu este 4º entre as anotações obrigatórias a constar do auto de prisão em flagrante por conta da modificação do art 6º diligências da autoridade policial incluindose o inciso X para que se descubra a existência de filhos menores de 18 anos doa presoa O objetivo dessas alterações é a nova política infantojuvenil adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente apontando para a mantença dos filhos da pessoa presa ou condenada na mesma situação sociofamiliar com direito à visita inclusive ou à amamentação se for bebê pois não se destitui o poder familiar com base exclusiva na prisão eou condenação A falta dessa informação não dá ensejo ao relaxamento da prisão em flagrante pois não diz respeito a qualquer direito intrínseco do acusado no tocante ao delito praticado e à ampla defesa Implica somente a responsabilidade funcional da autoridade policial diante do descumprimento da lei Art 305 Na falta ou no impedimento do escrivão38 qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto depois de prestado o compromisso legal 38 Escrivão é o funcionário do Estado encarregado de lavrar o auto presidido pela autoridade Na sua falta será substituído por pessoa capaz devidamente nomeada pela própria autoridade prestando o compromisso legal de bem desempenhar a sua função Art 306 A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada3939A 1º Em até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão39B será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defensoria Pública39C39D 2º No mesmo prazo39E será entregue ao preso mediante recibo40 a nota de culpa41 assinada pela autoridade com o motivo da prisão o nome do condutor e os das testemunhas4242A 39 Fundamento constitucional adaptouse o texto do Código de Processo Penal à garantia prevista no art 5º LXII da Constituição Federal A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada Valeuse o legislador dos mesmos termos já adotados na Carta Magna É preciso salientar que tal providência precisa ser efetiva e não meramente formal vale dizer a autoridade encarregada do auto de prisão em flagrante deve com eficiência e de imediato comunicar aos familiares indicados pelo preso ou a pessoa de sua confiança inclusive para se for o caso poder ser contratado advogado para acompanhar o ato de formalização da prisão Lembremos que quanto à comunicação ao magistrado competente muito embora o texto constitucional ora reproduzido no Código de Processo Penal pareça indicar a comunicação imediata ou seja no exato momento da lavratura do auto de prisão em flagrante tal não se dá Observese o disposto no 1º deste artigo fixando o prazo de 24 horas para que o auto de prisão chegue às mãos do juiz competente Em suma adaptandose a nova redação do art 306 à realidade teremos a assim que chegar ao distrito policial ou outro lugar destinado à lavratura do auto de prisão em flagrante deve a autoridade providenciar a comunicação à família ou à pessoa indicada pelo detido b finda a formalização da prisão em 24 horas enviará cópia ao juiz competente para análise da legalidade do ato o mesmo fará em relação ao Ministério Público c se o preso tiver advogado ou a família ou terceiro já lhe tenha providenciado um assim que ciente do ocorrido aguardase a manifestação do causídico em relação à prisão d se o preso não tiver advogado nem for um causídico providenciado pela família ou terceiro deve a autoridade remeter igualmente em 24 horas cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública 39A Efetividade da comunicação quanto à comunicação ao juiz competente ao Ministério Público e eventualmente à Defensoria Pública tornase fácil a constatação São órgãos do Estado se comunicando o que se faz de maneira formal e registrada Porém como saber se a autoridade realmente permitiu ao preso acesso à sua família ou terceiro Pode constar no auto de prisão em flagrante que o detido não quis indicar ninguém ou também que apontou certa pessoa contatada sem sucesso Até mesmo seria possível constar ter sido a família contatada quando em verdade nada disso ocorreu Enfim o mais relevante é o preso como aliás todo cidadão deveria ter conhecimento de seus direitos fundamentais recusarse a assinar o auto de prisão em flagrante e usar o seu direito ao silêncio caso a comunicação não tenha sido providenciada pela autoridade de maneira eficiente Lembremos que a recusa em assinar o auto implicará a utilização do mecanismo exposto pelo art 304 3º do CPP ou seja será o auto assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença do preso Esse é o momento de o indivíduo detido reclamar e expor claramente não ter assinado o auto pois a comunicação à sua família ou terceiro não foi realizada As testemunhas de leitura poderão posteriormente prestando declarações ao juiz demonstrar o não cumprimento do preceituado no art 306 caput do CPP Assim ocorrendo a prisão tornase ilegal e deve haver o relaxamento do flagrante Se porventura o preso por ignorância assinar o auto mesmo sabendo que sua família ou a pessoa indicada não foi avisada deverá narrar tal fato ao juiz por ocasião do interrogatório Pensamos deva o magistrado tomar providências oficiando à Corregedoria da Polícia Judiciária função exercida por outro magistrado conforme expusemos na nota 72 ao art 13 bem como à Corregedoria da Polícia Civil para as providências investigatórias cabíveis Além disso nada impede que o próprio juiz condutor do processocrime determine a instauração de justificação em apenso para avaliar paralelamente à instrução se houve ou não tal comunicação Afinal o resultado dessa averiguação pode redundar como já mencionamos em ilegalidade formal na lavratura do auto de prisão implicando relaxamento e soltura do preso Não se pretende com isso apregoar maior burocracia ao processo ao contrário é preciso fazer valer de uma vez por todas no Brasil os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos Em outro sentido TJMG O suposto atraso na comunicação do flagrante e eventual ofensa ao art 306 1º CPP encontrase superada mediante o decreto da prisão preventiva V V Constatado que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva alterada substancialmente no atual momento a base fática causa petendi em que se apoiou a impetração o que conduz à perda de seu objeto HCC 1000014103189 8000 MG 7ª C C rel Sálvio Chaves 12022015 vu 39B Prazo improrrogável tratandose de prisão ato constritivo de cerceamento da liberdade não se deve admitir concessões razão pela qual a remessa da cópia do auto de prisão em flagrante ao magistrado competente ao Ministério Público e quando for o caso à Defensoria Pública deve ocorrer impreterivelmente em 24 horas contadas a partir do momento da prisão e não do término da lavratura do auto de prisão em flagrante Muito cômodo seria ao Estado prender alguém em um determinado dia lavrar o auto por exemplo dois dias depois contando a partir daí as 24 horas para remeter a cópia ao juiz 39C Defensoria Pública e ampla defesa o encaminhamento do auto de prisão a esse órgão estatal é salutar pois privilegia a garantia constitucional da ampla defesa Presos pobres em muitos casos encontramse completamente desamparados e não têm advogado constituído Por isso a conveniência de sua prisão somente será analisada muito tempo depois praticamente quando estiver diante do juiz em interrogatório ocasião em que deverá ter ao menos um defensor público ou dativo ao seu lado Evitandose essa disparidade entre o rico e o pobre passase a remeter tanto quanto se faz ao magistrado o auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública que já poderá atuar em defesa da liberdade do detido seja por meio do pedido de relaxamento seja pelo requerimento de liberdade provisória com ou sem fiança conforme o caso Nos lugares onde ainda não houver Defensoria Pública estruturada deve a autoridade remeter o auto de prisão em flagrante em duas vias ao magistrado para que este nomeando de imediato um defensor dativo ao preso providencie a remessa de uma das cópias do auto a este causídico Na jurisprudência STJ 1 O art 306 1º do Código de Processo Penal prevê a obrigatoriedade de remessa de cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública em até 24 vinte e quatro horas após a realização do ato 2 Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão encontrase superada pela superveniência do decreto de prisão preventiva que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar 3 Em que pese o malferimento da regra contida no art 306 1º do Código de Processo Penal não há nulidade a proclamar porquanto na hipótese após converter a flagrância em preventiva o magistrado a quo determinou a imediata comunicação dos fatos à Defensoria Pública que a partir de então passou a acompanhar o feito superandose à mácula procedimental 4 Habeas corpus não conhecido HC 325958 AL 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 18082015 vu TJMA A ausência de comunicação da Defensoria Pública acerca da prisão em flagrante do agente nos termos art 306 1º do CPP constitui mera irregularidade que é superada pela conversão da medida em custódia preventiva Habeas Corpus parcialmente conhecido e nessa parte denegada a ordem HC 0571532016 MA 2ª Câmara Criminal rel Vicente de Paula Gomes de Castro 09022017 mv 39D Audiência de custódia tratase da audiência realizada após a prisão em flagrante do agente no prazo máximo de 24 horas para que o juiz pessoalmente avalie a sua legalidade e promova as medidas cabíveis manter a prisão relaxar o flagrante ou conceder liberdade provisória Não há ainda lei estabelecendo a sua existência e qual o seu procedimento Porém com o aval do Conselho Nacional de Justiça alguns Tribunais estão implantando esse método Seria eficaz De onde partiu esse movimento pela audiência de custódia Subitamente no ano de 2015 emergiu um direito fundamental que estava hibernando há 23 anos o que não é pouco tempo Esse é o tempo em que vigora no País a Convenção Americana dos Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica Nem vem ao caso de onde exatamente partiu tal ideia mas foi aplaudida por vários juristas O ponto crucial é a interpretação nova do art 7º direito à liberdade pessoal item 5 toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável No Brasil durante décadas o preso em geral pela Polícia Militar polícia ostensiva segundo a CF deve ser imediatamente apresentado ao Delegado de Polícia polícia judiciária segundo a CF Este operador do Direito é um bacharel em ciências jurídicas presta concurso de provas e títulos e assume o seu cargo justamente para controlar as prisões feitas pela Polícia Militar A primeira classificação do caso tipificação é feita pelo Delegado se furto ou roubo por exemplo Ele analisa se cabe ou não o flagrante art 302 CPP caso entenda não ser cabível recolher o preso pode relaxar o flagrante e não leválo ao cárcere soltando o art 304 CPP Formando a sua convicção no sentido de caber a prisão em flagrante o Delegado ainda pode arbitrar fiança que uma vez paga pelo preso o liberta de pronto art 322 CPP Em nosso modesto entendimento tratase de uma autoridade com funções típicas do juiz pode prender pode soltar Mesmo assim segundo o disposto no art 306 1º do CPP o juiz terá em suas mãos o auto de prisão em flagrante o qual deverá analisar e manter a prisão convertendoa em preventiva ou relaxála se for ilegal art 310 CPP Poderá ainda conceder liberdade provisória ao preso impondo ou não as medidas alternativas previstas no art 319 do CPP O Ministério Público e a Defensoria Pública são igualmente cientificados da prisão Até este momento da leitura tudo parece absolutamente correto Não se oculta o preso não se decreta a prisão fora das hipóteses constitucionais flagrante ou ordem judicial não se pretende evitar que o juiz tome conhecimento do caso Pois bem Alguns passaram a advogar a ideia de que o referido art 7º item 5 da mencionada Convenção não vinha sendo cumprido afinal apresentar o preso ao Delegado de Polícia não é o mesmo que apresentar ao Juiz de Direito Então criaram a audiência de custódia como instrumento por meio do qual o preso é visualizado pelo magistrado 24 horas após a sua prisão Enumeram pontos a favor desse procedimento mas se esquecem de um detalhe muito importante para cumprir rigorosamente o disposto no texto da Convenção é preciso apresentar o preso diretamente ao juiz A figura do Delegado para tanto inexistiria Leiase o texto referido toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais grifamos Ora os defensores da audiência de custódia não aceitam o Delegado como autoridade com funções típicas de juiz Então segundo nos parece devem defender o óbvio levar o preso diretamente ao juiz Mas isso não está sendo feito no Brasil há décadas e nem mesmo é o projeto atual de audiência de custódia Deveria haver um juiz de plantão para receber presos e quiçá lavrar o flagrante junto com o Delegado ou sozinho pois o Delegado estaria por aí investigando crimes Por trás dessa questão no entanto sabese haver a velha política criminal para dar um jeito na superlotação dos presídios sem que o Executivo tenha que gastar um único centavo para abrir mais vagas E surgiu a audiência de custódia sob a ideia de que caso o juiz veja o preso à sua frente ouça as suas razões para ter matado roubado estuprado furtado etc comovase e solteo em lugar de converter o flagrante em preventiva Num primeiro momento podese considerar a audiência de custódia um sucesso pois estatísticas mostram que assim fazendo os juízes soltaram 40 pelo menos mais presos do que habitualmente faziam Depois de quase 30 anos de magistratura perguntome que milagre seria esse Das duas uma a o juiz antes da custódia prevaricava pois nem lia o auto de prisão em flagrante ou o lia de má vontade e já convertia a prisão em preventiva b o juiz escolhido a dedo por meio de designações da Presidência do Tribunal segue para as audiências de custódia quase instigado a soltar o máximo que for possível ao menos na Capital do Estado de São Paulo Há uma terceira na qual realmente não posso crer o juiz vendo o preso entrar em sua sala com seus chinelos de dedo camiseta e calça simples comovese e o solta mesmo sendo um homicida ou estuprador Esse foi outro argumento apresentado por defensores da audiência de custódia Depois tacham o Tribunal do Júri de circo Uma injustiça sem tamanho Devo dizer ainda que não me recordo de criminalistas brasileiros terem levantado a questão da audiência de custódia há algumas décadas apontando que o nosso País não cumpre a Convenção Americana de Direitos Humanos Se o fizeram foi tão discretamente que não se tornou assunto nacional como hoje Alguns argumentos dos defensores da referida audiência de custódia fazemme lembrar outra vez do Tribunal do Júri quando a velha doutrina o classificava como um instituto que garante o direito à liberdade do réu Ora o Júri não é tribunal de caridade já dizia um grande jurista do passado faz justiça Logo quem ali é posto para julgamento matou um ser humano e não tem direito à liberdade Pode ter se for inocente O mesmo dizemos hoje aos emotivos argumentos de que a audiência de custódia deve tutelar a liberdade dos presos Mas os juízes já não faziam e fazem isso quando recebem o auto de prisão em flagrante Para mim fazem Ou devem fazer Quem não cumpre a sua função deve ser punido Outro argumento é que sem a audiência de custódia o juiz só ouvirá as razões do acusado no final da instrução pois lançaram o interrogatório para o término da colheita das provas Antes da reforma de 2008 o interrogatório era o primeiro ato do processo quando o réu poderia expor ao juiz a sua autodefesa Eu sempre defendi que simplesmente lançar o interrogatório para o final não iria fomentar positivamente a ampla defesa Estas linhas estão escritas neste livro Os defensores da audiência de custódia tacharam a seu bel prazer os que diziam que ela é simplesmente inútil e o tempo se encarregará de demonstrálo de anacrônicos ou conservadores ou avessos à modernidade Há um limite para tudo Muitos dos quais ergueram a bandeira da modernidade para a audiência de custódia nunca levantaram um dedo quando em cargos de poder para instar o Poder Executivo a realmente corrigir o descalabro do sistema penitenciário Aliás alguns desses defensores nem mesmo na área criminal militam Não é qualquer ideia nova lançada por qualquer um que necessariamente é boa e eficiente Fosse assim centenas ou milhares de teses e dissertações de mestrado em Direito em todo o Brasil já teriam sido a caixa de Pandora das novas e promissoras ideias a salvar o Direito Penal e o Processo Penal do marasmo Um dos argumentos mais sofismáticos dos defensores da audiência de custódia é que ela servirá de instrumento para não manter no cárcere quem nele não deveria estar O argumento é puramente maniqueísta a porque o juiz lê o auto de prisão em flagrante comete a injustiça de manter no cárcere o merecedor da liberdade b porque vai visualizar o preso e ouvir as suas razões esperamos que isto não se transforme num préinterrogatório já usando as palavras do preso contra ele no futuro será um magistrado justo e soltará o merecedor da liberdade Tratase com a devida vênia de uma agressão indevida contra todos os juízes que leem autos de prisão em flagrante todos os dias e prendem ou soltam os indiciados Tratase de uma agressão velada aos membros do Ministério Público que leem ilegalidades e não tomariam providência seria preciso ver o réu para a ilegalidade saltarlhes à frente Tratase de uma agressão camuflada à classe dos advogados que não conseguiriam expor aos juízes por petição os argumentos para soltar o preso Tudo brilha na escuridão dos tempos atuais com a audiência de custódia eis a nova era da luz no fim do túnel das injustiças e da superlotação dos presídios Ironias à parte perguntamme se sou a favor ou contra a audiência de custódia O leitor deve pensar a essa altura que sou contra No entanto sou visceralmente contra sofismas em matéria criminal Não sou contra a audiência de custódia Há estrutura suficiente neste imenso Brasil para aparelharmos todas as Comarcas para esse contato Façamos e veremos que o índice de prisão continuará o mesmo Porém se é um direito humano fundamental que segundo alguns está sendo descumprido desde 1992 não pode ser implantado aos poucos Ou é direito fundamental ou não é Ou se tem ampla defesa ou não se tem É preciso adotada a audiência de custódia como forma procedimental legal para o controle da prisão cautelar que seja efetivamente implantada em todo o Brasil de imediato Passaramse 23 anos de descumprimento os defensores da audiência de custódia não podem levar outros 23 para fazer cumprir esse direito individual Quem sabe juntamente com os milhares ou milhões de reais que serão gastos para implementar a audiência de custódia em todo o Brasil conseguese convencer o Executivo a abrir o cofre para dar condições dignas aos presos espalhados por este imenso País O leitor responderá esta questão no futuro Na jurisprudência julgando desnecessária STF A ausência de audiência de custódia constitui irregularidade que não tem o efeito de afastar a prisão preventiva imposta HC 160865 1ª T rel Marco Aurélio 26032019 vu 4 A audiência de apresentação consubstanciase em mecanismo de índole constitucional dirigido a possibilitar ao juízo natural formar seu convencimento acerca da necessidade de se concretizar qualquer das espécies de prisão processual bem como de se determinar medidas cautelares diversas da prisão nos termos dos artigos 310 e 319 do Código de Processo Penal porquanto não reserva espaço cognitivo acerca do mérito de eventual ação penal sob pena de comprometer a imparcialidade do órgão julgador 5 A separação entre as funções de acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal porquanto a atuação do Judiciário na fase préprocessual somente se revela admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados FERRAJOLI Luigi Derecho y Razón Teoría del Garantismo Penal 3 ed Madrid Trotta 1998 p 567 6 In casu o juízo plantonista apontou a atipicidade da conduta em sede de audiência de apresentação tendo o Tribunal de origem assentado que a pretensa atipicidade foi apenas utilizada como fundamento opinativo para o relaxamento da prisão da paciente e de seus comparsas uma vez que o MM Juiz de Direito que presidiu a audiência de custódia sequer possuía competência jurisdicional para determinar o arquivamento dos autos Por se tratar de mero juízo de garantia deveria ter se limitado à regularidade da prisão e mais nada porquanto absolutamente incompetente para o mérito da causa Em função disso toda e qualquer consideração feita a tal respeito mérito da infração penal em tese cometida não produz os efeitos da coisa julgada mesmo porque de sentença sequer se trata 7 O trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional somente admissível quando transparecer dos autos de forma inequívoca a inocência do acusado a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade Precedentes HC 141918AgR Primeira Turma Rel Min Rosa Weber DJe de 20062017 e HC 139054 Segunda Turma Rel Min Dias Toffoli DJe de 02062017 8 O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fáticoprobatório engendrado nos autos 9 Ordem denegada HC 157306 1ª T rel Luiz Fux 25092018 vu STJ 1 Conforme orientação firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a não realização de audiência de custódia não é suficiente por si só para ensejar a nulidade da prisão preventiva quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais AgRg no HC n 353887SP relator Ministro Sebastião Reis Júnior Sexta Turma julgado em 19052016 DJe 07062016 RHC 113464 MG 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 25062019 vu 1 A não realização de audiência de custódia não é suficiente por si só para ensejar a nulidade da prisão preventiva quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais Ademais fica superada a alegação de nulidade pois a posterior conversão em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade Precedentes 2 Havendo fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva a evidenciar a necessidade da rigorosa providência não há falar em substituição da custódia cautelar por medidas alternativas previstas no art 319 do Código de Processo Penal 3 No caso o real risco de reiteração delitiva evidenciado pela prática de uma nova infração enquanto o agente estava submetido a medidas cautelares impostas em outro feito confere lastro de legitimidade à manutenção da medida extrema pois por si só revela a necessidade de se garantir a ordem pública nos termos do art 312 do Código de Processo Penal 4 Recurso em habeas corpus improvido RHC 73267 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 01092016 vu 39E Prazo improrrogável como já mencionamos na nota 39B supra cuidandose de prisão os prazos fixados em lei precisam ser fielmente respeitados sob pena de se configurar constrangimento ilegal com a consequente soltura do preso Por isso a nota de culpa precisa estar em mãos do indiciado até 24 horas depois da efetivação da sua detenção Não se conta a partir do término da lavratura do auto pois isso ampliaria muito o tempo para o indiciado ficar sabendo formalmente qual o teor da acusação que o mantém preso Não o fazendo além de poder configurar abuso de autoridade implica a possibilidade de relaxamento do flagrante pelo juiz 40 Recibo da nota de culpa a modificação legislativa suprimiu o disposto no anterior art 306 parágrafo único no sentido de prever a possível recusa do preso em passar recibo da nota de culpa O procedimento seria colher a assinatura de duas testemunhas quando o detido não quisesse não soubesse ou não pudesse assinar Nada se falou a esse respeito no atual 2º Pensamos deva permanecer a mesma situação utilizandose por analogia o disposto no art 304 3º do CPP 41 Nota de culpa é o documento informativo oficial dirigido ao indiciado que lhe faz a comunicação do motivo de sua prisão demonstrando também a autoridade responsável pela lavratura do auto o nome da pessoa que o prendeu condutor e os das testemunhas presenciais Aliás é direito constitucional tomar conhecimento dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório art 5º LXIV CF 42 Sigilo dos dados de qualificação da vítima e das testemunhas ameaçadas tratandose de indiciado perigoso é possível evitar a entrega dos dados de qualificação do ofendido e das testemunhas do flagrante diretamente ao preso evitandose represálias Ver a respeito nota 5 ao art 201 que trata minuciosamente do tema Embora se possa dizer que tal providência afetaria a ampla defesa é preciso salientar novamente que nenhum princípio constitucional é absoluto razão pela qual é preciso bom senso ao interpretálos A Lei de Proteção à Testemunha e à Vítima permite até mesmo a alteração de identidade para proteger pessoas ameaçadas da ação de delinquentes perigosos normalmente pertencentes a organizações criminosas sem o que a colheita da prova ficaria praticamente inviabilizada Assim é possível ao delegado apresentar ao indiciado a nota de culpa omitindo os nomes das testemunhas ou da vítima quando se sentirem ameaçadas porém jamais será ocultado do defensor A medida visa a dar maior responsabilidade à divulgação de tais dados limitando o acesso de qualquer um a essas pessoas 42A Comprovante de entrega da nota de culpa é fundamental juntálo aos autos do inquérito pois é a prova de que o prazo de 24 horas foi respeitado Art 307 Quando o fato for praticado em presença da autoridade43 ou contra esta no exercício de suas funções constarão do auto a narração deste fato a voz de prisão as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas sendo tudo assinado pela autoridade pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz44 a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso se não o for a autoridade que houver presidido o auto 43 Inexistência do condutor quando o crime é cometido na presença da autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante ou mesmo contra esta estando ela no exercício das suas funções não há cabimento em se falar e m condutor ou seja aquele que leva o preso até a autoridade encarregada da formalização da prisão Por isso dada a voz de prisão o auto se faz com a menção a essa circunstância ouvindose as testemunhas e o indiciado é preciso manter essa ordem ainda que da leitura do artigo possase crer que o indiciado fala antes das testemunhas Em seguida seguese o procedimento normal enviandose o auto ao juiz Se quem lavrou o auto foi o próprio magistrado o que não é aconselhável fazer logicamente ele mesmo já conferiu legalidade à prisão Se houver algum questionamento deve ser feito por habeas corpus diretamente ao Tribunal Por outro lado se o juiz que presencia a ocorrência do crime resolve remeter o caso à apreciação do delegado para que este presida o auto na realidade transmite à autoridade policial a decisão de lavrar o auto de prisão em flagrante ou não Na jurisprudência TJSP Ao MM Juiz de Direito é prevista a prerrogativa de presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante conforme o art 307 do Código de Processo Penal Ao se ordenar que o condutor se reporte à Autoridade Policial submete a análise ao crivo desta de modo que a própria lei reconhece a possibilidade de não se determinar o recolhimento do averiguado quando ausentes os pressupostos para o ato Constituído ato de ofício atribuído por lei e devidamente motivado descabe a imputação por desobediência prevaricação e usurpação de função pública Recurso não provido Ap 00005804020158260152 SP 2ª Câmara de Direito Criminal rel Bandeira Lins 24102016 vu 44 Remessa à autoridade judiciária tratase de imposição constitucional pois somente o juiz pode averiguar a legalidade da prisão tendo o dever de relaxála se for considerada ilegal art 5º LXV CF Ao avaliar a prisão em flagrante deve o magistrado fundamentar a decisão de sua manutenção convertendoa em preventiva e igualmente o faça se resolver colocar o indiciado em liberdade provisória com ou sem fiança Nessa ótica está a lição de Antonio Magalhães Gomes Filho Daí a indispensável exigência de que essa decisão seja integralmente justificada quanto à legalidade devem ser explicitadas as razões pelas quais se entende válido o flagrante quanto à necessidade nos mesmos moldes em que tal dever é imposto em relação ao provimento em que se decreta uma prisão preventiva A motivação das decisões penais p 227 Art 308 Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo45 45 Inexistência de autoridade no lugar da prisão demonstrando mais uma vez que a prisão pode ocorrer em lugar distante não somente do local do crime mas também em área onde não há autoridade competente para lavrar o auto permite se a ocorrência da detenção devendo o condutor encaminhar imediatamente à cidade mais próxima onde há a autoridade para que a prisão seja formalizada e expedida no prazo de 24 horas a nota de culpa art 306 2º CPP Art 309 Se o réu se livrar solto deverá ser posto em liberdade depois de lavrado o auto de prisão em flagrante46 46 Livrarse solto era a expressão utilizada pela lei processual penal para denominar a modalidade de prisão que não tinha força para segurar o indiciado no cárcere tendo por regra a menor importância da infração penal por ele cometida Por isso sendo a liberdade a regra e a prisão a exceção cabia à autoridade policial findar a lavratura do auto e determinar a soltura do indiciado sem necessidade de recorrer ao juiz Com as modificações introduzidas pela Lei 124032011 este artigo perdeu seu efeito Art 310 Após receber o auto de prisão em flagrante no prazo máximo de até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público e nessa audiência o juiz deverá fundamentadamente4747B I relaxar a prisão ilegal ou4848A II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou4949A III conceder liberdade provisória com ou sem fiança5051A 1º Se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I II ou III do caput do art 23 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal poderá fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisória mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais sob pena de revogação5254 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia ou que porta arma de fogo de uso restrito deverá denegar a liberdade provisória com ou sem medidas cautelares55 3º A autoridade que deu causa sem motivação idônea à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa civil e penalmente pela omissão56 4º Transcorridas 24 vinte e quatro horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão a ser relaxada pela autoridade competente sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva5757A 47 Decisão fundamentada a anterior redação do art 310 não fazia referência à obrigatoriedade de motivação da decisão judicial que aprecia o auto de prisão em flagrante adotando um encaminhamento favorável ou desfavorável ao acusado Nem seria necessário por dois motivos a a Constituição Federal faz expressa menção à indispensabilidade de fundamentação a todas as decisões do Judiciário art 93 IX b constitui o cerne da legitimação do magistrado atuando no processo fundamentar suas decisões pois é órgão estatal não eleito pelo povo retirando da lei a sua autorização judicante Entretanto a maior parte dos magistrados insistia em analisar o auto de prisão em flagrante com um simples despacho lacônico flagrante em ordem aguardemse os autos principais A afronta ao texto constitucional era evidente e poucas vezes se via algum Tribunal anulando a decisão por ausência de motivação Agora com o advento da Lei 124032011 passase a mencionar claramente deva ser a decisão fundamentada Queremos crer haja uma modificação de mentalidade em relação aos juízes para que motivem a opção tomada nas hipóteses do art 310 do CPP Do contrário continuarseá na seara da ilegalidade e pior da inconstitucionalidade 47A Audiência de custódia implementada antes da sua inserção legal ingressa formalmente no cenário do Código a audiência de custódia Em até 24 horas depois da lavratura do auto de prisão em flagrante devese apresentar o detido ao juiz Na audiência de custódia haverá a presença do acusado seu advogado constituído ou defensor público e o membro do Ministério Público 47B Opções do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante há quatro possibilidades qualquer delas devidamente fundamentada a relaxar a prisão pois ilegal expedindose alvará de soltura sem qualquer condição ao indiciado b converter a prisão em preventiva demonstrando em qual dos requisitos do art 312 do CPP se baseia além de expor o não cabimento para o caso de medida cautelar alternativa c conceder liberdade provisória fixando fiança d conceder liberdade provisória sem estabelecer fiança mas com termo de compromisso A única alternativa ilegal e abusiva é lavar as mãos sem nada decidir apenas mantendo o flagrante e aguardando o final do inquérito Se assim o fizer comete abuso de autoridade pois fere frontalmente a lei prejudicando a liberdade individual 48 Relaxamento da prisão em flagrante é a medida cabível se detectada prisão ilegal O flagrante deve ser perfeito em seus aspectos extrínsecos e intrínsecos Quanto a estes o magistrado deve avaliar se alguma das hipóteses autorizadoras da prisão em flagrante art 302 CPP está presente confrontando o fato com as provas colhidas até então Quanto aos fatores extrínsecos deve analisar a regularidade da lavratura conforme preceituado pelos arts 304 a 306 do CPP Concluindo pela ilegalidade relaxa a prisão e determina a imediata soltura do indiciado expedindose o alvará Nesse caso não fixa qualquer condição 48A Relaxamento seguido de prisão preventiva possibilidade Há muito se debate na doutrina e na jurisprudência se constatada a ilegalidade da prisão em flagrante por algum vício formal pode o magistrado relaxála decretando na sequência a prisão preventiva quando presentes os requisitos do art 312 do CPP Somos da corrente a defender a viabilidade dessa medida pois seria demasiado apego à forma relaxar a prisão soltar o indiciado para mandar prendêlo novamente por conta da decisão decretando a preventiva Por certo adotase esse mecanismo relaxamento preventiva nem se chega a soltar o indiciado quando o vício do flagrante é extrínseco ou seja meramente formal Suprese a falha acusando o relaxamento mas sem permitir que o agente do crime ganhe liberdade Se o vício é intrínseco tornase mais difícil relaxar o flagrante e decretar a preventiva mas não impossível Ilustrando sob os dois enfoques a constata o juiz não ser caso de flagrante por se tratar de crime impossível art 17 CP relaxa a prisão e nem cogita decretar a preventiva por carência de materialidade b verifica o magistrado não ter ocorrido flagrante pois o indiciado foi preso muito tempo depois da prática criminosa relaxa a prisão mas pode decretar a preventiva cuidandose de indivíduo reincidente autor de delito gravíssimo O importante é manter a prisão cautelar sob tutela judicial rigorosa 49 Conversão em prisão preventiva avaliando o juiz ter sido legal a prisão em flagrante além de estarem presentes os requisitos do art 312 do CPP mantém o cárcere provisório mediante a conversão da prisão em flagrante em preventiva Na essência não há novidade alguma nesse dispositivo introduzido pela Lei 124032011 Anteriormente o magistrado devia analisar a legalidade do auto de prisão em flagrante mantendo a prisão cautelar com base no flagrante desde que estivessem visíveis os requisitos da preventiva Logo o que mudou para melhor foi a formalização do ato em lugar de manter o flagrante como prisão cautelar até o final da instrução passase a considerar a detenção provisória como prisão preventiva já que seus requisitos estão evidentes Não há nenhuma inconstitucionalidade nisso O juiz não age de ofício determinando a prisão do indiciado durante a fase investigatória o que seria vedado por lei Ele simplesmente recebe pronta a prisão ocorrida em virtude de flagrante constitucionalmente autorizado a partir disso instaurase investigação compulsória e segue o auto de prisão às mãos da autoridade judicial para checar a sua legalidade e a necessidade de se manter a cautelaridade da situação Esse mecanismo encontrase em vigor há décadas e somente foi aperfeiçoado pela Lei 124032011 Acrescentese que mantida a prisão cautelar pela conversão em preventiva seguem os autos ao Ministério Público que terá cinco dias para apresentar denúncia não o fazendo revogase a preventiva colocandose o indivíduo em liberdade O promotor pode não apresentar peça acusatória por vários motivos a requer outras diligências b requer o arquivamento c atrasa na avaliação do caso d requer a extinção da punibilidade Pouco importa a razão pois na maioria das vezes havendo prisão em flagrante o caminho é o oferecimento de denúncia no prazo legal Mas se não ocorrer libertase o acusado da mesma forma que se poderia fazer ao conceder liberdade provisória Vamos além nada impede que o juiz em caso de dúvida no tocante à conversão do flagrante em preventiva ouça previamente o Ministério Público a fim de saber se há elementos suficientes para uma denúncia de pronto De toda forma a prisão em flagrante como cárcere cautelar de fundo administrativo passa a ter vida curta vale dizer o tempo suficiente do auto chegar ao magistrado máximo de 24 horas para converterse noutra modalidade de prisão cautelar ou representar a soltura do indiciado Na jurisprudência STJ II Quanto à alegação de nulidade da decisão que decretou a prisão preventiva pois tomada de ofício a orientação desta Corte Superior é no sentido de que a instância ordinária ao receber o auto de prisão em flagrante verificando sua legalidade e inviabilidade de substituição por medida diversa pode convertêla em preventiva se reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts 312 e 313 do Código de Processo Penal ex vi do art 310 inciso II do CPP independentemente de representação ou requerimento ante o risco de liberdade até o início da instrução processual RHC 98169 MG 5ª T rel Felix Fischer 07062018 vu 1 Nos termos do art 310 do CPP o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança 2 Ao contrário do que entende a defesa não houve decretação de ofício da prisão preventiva mas em verdade a conversão da prisão em flagrante em preventiva nos termos do art 310 II do CPP razão pela qual não há falar em nulidade da decisão 3 Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria a prisão preventiva nos termos do art 312 do Código de Processo Penal poderá ser decretada para garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal 4 No caso dos autos a medida excepcional está devidamente fundamentada na necessidade de resguardar a ordem pública diante da gravidade concreta da conduta do acusado que confessou ter desferido golpes de faca contra a vítima seu irmão que se encontrava dormindo o que demonstra a sua periculosidade 5 Como reiteradamente vem decidindo esta Corte Superior Demonstrada a necessidade concreta da custódia provisória a bem do resguardo da ordem pública as medidas cautelares alternativas à prisão introduzidas pela Lei n 124032011 não se mostram suficientes e adequadas à prevenção e à repressão do crime HC 261128SP Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze Quinta Turma julgado em 2342013 DJe 2942013 6 Recurso ordinário em habeas corpus desprovido RHC 80304 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas 28032017 vu 1 O recorrente busca o relaxamento da prisão preventiva por suposta nulidade absoluta ao argumento de que sua decretação se deu de ofício à míngua de representação da autoridade policial ou de requerimento da acusação Todavia o acórdão recorrido limitouse a debater suposta irregularidade da prisão em flagrante do recorrente Assim a alegação de nulidade absoluta da decretação da custódia cautelar não foi objeto de exame no acórdão recorrido o que obsta ao seu exame por este Tribunal Superior sob pena de supressão de instância Precedente Ainda que assim não fosse comunicado acerca da prisão em flagrante art 306 do Código de Processo Penal CPP deve o Magistrado decretar a prisão preventiva caso verifique a legalidade do cárcere e a inviabilidade de substituição por medida diversa se reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts 312 e 313 da mesma norma inexistindo nesse ato qualquer ilegalidade RHC 66497MG Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 1132016 RHC 71893 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 26082016 vu Não há que falar em ilegalidade na conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a investigação criminal uma vez que a orientação desta Corte Superior é no sentido de que o Juízo de 1º Grau ao receber o auto de prisão em flagrante verificando sua legalidade e inviabilidade de substituição por medida diversa pode convertêla em preventiva ao reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts 312 e 313 do Código de Processo Penal Recurso em habeas corpus improvido RHC 73033 6ª T rel Nefi Cordeiro 01092016 vu 49A Medidas cautelares alternativas a lei é expressa ao demandar do juiz a fundamentação necessária para converter a prisão em flagrante em preventiva se presentes os requisitos do art 312 do CPP e se inadequadas ou insuficientes as medidas previstas pelo art 319 deste Código Há coerência nessa previsão pois como já sustentamos as medidas cautelares alternativas possuem requisitos subsidiários à preventiva O art 282 bem expõe seus elementos O caminho do magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante entendendo por bem manter algum tipo de restrição à liberdade do indiciado pode optar pela preventiva casos mais graves ou pela medida alternativa outros casos 50 Concessão de liberdade provisória com fiança para os delitos afiançáveis consultese a contrário senso a lista dos inafiançáveis prevista nos arts 323 e 324 o juiz opta pela medida cautelar do art 319 VIII Verificaremos seus componentes em notas específicas 51 Concessão de liberdade provisória sem fiança os delitos inafiançáveis podem comportar liberdade provisória sem o estabelecimento de fiança Há várias razões para tanto Uma delas é a incapacidade econômica do indiciado para suportar o seu valor algo razoável visando a não discriminação das pessoas pobres Entretanto outro dos motivos é a vedação constitucional expressa para certos delitos como por exemplo o racismo Analisaremos essa proibição em outro tópico 51A Liberdade provisória como direito do indiciado ou réu confirmando o fato de a autoridade policial dever lavrar sempre o auto de prisão em flagrante tão logo tome conhecimento da detenção ocorrida realizando apenas o juízo de tipicidade sem adentrar as demais excludentes do crime cabe ao magistrado recebendo a cópia do flagrante deliberar sobre a liberdade provisória um direito do indiciado desde que preencha os requisitos legais O Supremo Tribunal Federal tem afastado como fez em relação ao Estatuto do Desarmamento a vedação legal pura e simples à liberdade provisória Não há cabimento em se proibir esse direito sem bases e elementos fáticos compatíveis Ver a nota abaixo 52 Excludentes de crime vislumbrando o juiz a forte probabilidade de ter o indiciado cometido o fato típico guarnecido por uma das excludentes de ilicitude previstas no art 23 do Código Penal estado de necessidade legítima defesa exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal deve concederlhe liberdade provisória sem fixar fiança mediante termo de comparecimento aos atos processuais necessários sob pena de revogação Noutros termos a hipótese de não ser crime deve favorecer a libertação do sujeito que merece responder ao processo em liberdade Cremos válido aplicar o mesmo dispositivo quando o magistrado verificar a elevada probabilidade de se reconhecer excludente de culpabilidade ao menos as que eliminam qualquer sanção penal como coação moral irresistível obediência hierárquica erro de proibição escusável inexigibilidade de conduta diversa e embriaguez fortuita O disposto neste artigo deve ser utilizado ainda para os agentes policiais que no exercício da função matam criminosos em legítima defesa e são detidos em flagrante 52A Oitiva prévia do Ministério Público é dispensável A lei não mais exige bastando dar ciência da decisão judicial tomada Lembremos que o flagrante passa a ser comunicado diretamente ao Ministério Público que desejando poderá interferir junto ao magistrado pleiteando algo antes da decisão Nada impede entretanto que o juiz ouça o representante do Parquet previamente Tratase de faculdade judicial 52B Termo de comparecimento o réu ou indiciado ao receber o benefício da liberdade provisória deve assinar um termo de compromisso de que irá comparecer sempre que chamado a todos os atos processuais Terá ciência de que a sua falta implicará revogação da liberdade restaurandose a força prisional do flagrante até que em seguida o juiz o converta em prisão preventiva quando for o caso De um modo geral os magistrados têm permitido que o réu não compareça à instrução como ocorre em audiências para ouvir testemunhas de antecedentes deixando de revogar o benefício em face da desnecessidade da presença do acusado Aliás se este tem o direito ao silêncio também não é obrigado a acompanhar todos os atos processuais mormente se inútil a sua presença 52C Aplicabilidade da liberdade provisória em função da pena abstratamente cominada há variadas situações cuja possibilidade de conceder a liberdade provisória ocorrendo prisão em flagrante concentrase na análise de futura eventual sanção penal Há penas abstratamente cominadas que admitem vários benefícios como suspensão condicional da pena penas alternativas etc Portanto evitandose os males antecipados do cárcere devese conceder a liberdade provisória desde logo 53 Hipóteses que não autorizam a liberdade provisória e inconstitucionalidade atualmente após a edição de várias leis mais severas especialmente no combate à criminalidade violenta e à organizada buscou o legislador criar situações que não admitiriam a concessão pelo juiz de liberdade provisória exemplos Lei de Drogas antiga Lei do Crime Organizado etc Porém nenhuma delas vingou Afinal houve alteração na própria Lei dos Crimes Hediondos afetando o cenário do tráfico pois se passou a permitir a liberdade provisória sem fiança a tais delitos Lei posterior especial afasta lei posterior igualmente especial A vedação do art 44 da Lei 113432006 foi afetada pelo advento da Lei 114642007 Nesse cenário há fortes incoerências O art 5º LXVI da CF estipula que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança grifo nosso demonstrando ser o legislador o primeiro a decidir quais são os critérios para que indiciados ou acusados mereçam e quais não o benefício da liberdade provisória um instituto típico dos casos de prisão em flagrante Destarte quando não houver flagrante descabe falar como regra em liberdade provisória O juiz está autorizado a decretar a prisão temporária durante a investigação policial ou a preventiva durante a instrução processual principalmente que são medidas cautelares cujos efeitos quando cessam não comportam liberdade provisória mas simples revogação da medida constritiva Por isso remanesce certa ilogicidade no sistema processual penal sempre que o legislador tenta impor a vedação da liberdade provisória Exemplificando se o indivíduo é preso em flagrante não poderia receber o benefício da liberdade provisória mesmo sendo primário de bons antecedentes e não oferecendo maiores riscos à sociedade Contudo se conseguir fugir do local do crime apresentandose depois à polícia sem a lavratura do flagrante poderia ficar em liberdade durante todo o processo pelo mesmo crime pois o juiz não estaria obrigado a decretar a prisão preventiva Parecenos incompreensível essa desigualdade de tratamento Assim o ideal é exigir do magistrado nos crimes considerados mais graves sempre uma decisão fundamentada para manter o acusado preso ou solto Em homenagem aos princípios da presunção de inocência e da legalidade estrita da prisão cautelar não se pode mais aceitar que o legislador promova a vulgarização da proibição à liberdade provisória Repitase o dispositivo constitucional do art 5º LXVI menciona que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Ora a situação é nítida a prisão cautelar é exceção a liberdade regra Dessa forma é completamente incoerente e inconstitucional vedar sem qualquer justificativa plausível e sem o estabelecimento de requisitos a serem preenchidos na situação concreta a liberdade de quem está aguardando o deslinde do seu processo criminal Valemonos do mesmo argumento já utilizado em nossa tese Individualização da pena se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena art 5º XLVI é natural que exista a referida individualização Os critérios para a concessão ou negação são legislativos mas não se pode fazer desaparecer o direito Exigindo sempre a fundamentação da negativa de liberdade provisória ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado STJ Representa constrangimento indevido a negativa de liberdade provisória sob o fundamento único de se tratar de crime hediondo No entanto se além deste motivo a decisão invoca os maus antecedentes e evidenciada a periculosidade do acusado deve ser mantida a custódia A questão da proibição da liberdade provisória sem fiança para os delitos hediondos e equiparados dentre estes encontrase o tráfico ilícito de drogas foi solucionada pela edição da Lei 114642007 que deu nova redação ao art 2º II da Lei 807290 prevendo vedação unicamente da fiança Logo passa a ser possível o que é lógico como defendemos acima a liberdade provisória mesmo sem fiança a tais situações Por outro lado vale registrar ainda ter o Supremo Tribunal Federal declarado inconstitucionais os parágrafos únicos dos arts 14 e 15 e art 21 da Lei 108262003 Estatuto do Desarmamento sob o fundamento de ser ilógica e sem qualquer razoabilidade a proibição pura e simples da liberdade provisória com ou sem fiança ADI 3112 DF Pleno rel Ricardo Lewandowski 02052007 mv Informativo 465 53A Relaxamento de prisão e proibição de liberdade provisória a Lei 807290 proíbe a concessão de liberdade provisória com fiança para autores de crimes hediondos e assemelhados mas isso não implica afastar a possibilidade de relaxamento da prisão ilegal tampouco da liberdade provisória sem fiança Assim se o flagrante lavrado não preenche os requisitos legais ou se a prisão perdura por mais tempo do que o permitido em lei é possível haver o relaxamento Nesse sentido confirase a Súmula 697 do STF A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo 54 Definição jurídica do fato e liberdade provisória embora o juiz por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa não deva alterar a definição jurídica do fato o que só está autorizado a fazer na fase do art 383 do Código de Processo Penal pode e deve analisar o tema sob o prisma exclusivo da possibilidade de concessão de liberdade provisória ao acusado Como vimos em nota anterior há delitos qualificados como frutos do crime organizado que não admitem a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança Assim apresentando denúncia contra réu preso em flagrante por homicídio qualificado cometido por organização criminosa impossibilitada estaria a concessão de liberdade provisória Entretanto é possível que o juiz vislumbre desde logo a possível desclassificação do delito para a forma simples ou até mesmo para a espécie culposa sem visualizar a atuação de organização criminosa Se tal ocorrer não sendo o caso de rejeitar a denúncia pois a qualificadora imputada e o delito de associação criminosa encontram respaldo nas provas do inquérito sendo polêmica no caso a definição jurídica do fato pode o magistrado fundamentando conceder a liberdade provisória Exemplo disso seria uma denúncia acoimando de fútil um homicídio praticado por ciúme bem como imputando ao autor a participação em crime organizado quando se tratava de mero crime passional Sendo hipótese polêmica a aceitação dessa motivação do crime como fútil embora o fato esteja constando no inquérito o delito foi mesmo causado pelo ciúme do réu a definição jurídica é que se pode alterar Não teria sentido manter o acusado preso durante toda a longa instrução do processo do júri para depois ser desclassificada a infração penal Teria ele direito a aguardar em liberdade o seu julgamento definitivo É o que deve corrigir o juiz na ocasião de deliberar sobre o direito à liberdade provisória Assim pensava Frederico Marques ao comentar a extinta hipótese da prisão preventiva obrigatória A qualificação do fato delituoso na denúncia só por si não basta para autorizar a prisão obrigatória Se o juiz entender que esse fato se enquadra em norma penal que não autoriza a prisão preventiva compulsória só será decretada a custódia cautelar se presente também algum dos pressupostos do art 312 Elementos de direito processual penal v 4 p 64 Em igual sentido Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 630 55 Elementos de perigo inserese este parágrafo por força da Lei 139642019 para vedar a liberdade provisória ou seja a soltura do investigado com ou sem medidas cautelares desde que o agente seja reincidente ou integre organização criminosa armada ou milícia ou porte arma de fogo de uso restrito Em nosso entendimento a mera comprovação da reincidência não deveria seguir de norte para a vedação à liberdade provisória pois dependeria de analisar de que espécie de reincidência se trata O reincidente em homicídio por exemplo deve ficar preso mas nem sempre se pode aplicar o mesmo quadro ao reincidente em furto Fora disso o envolvimento em organização criminosa armada ou milícia parece justificar a cautela Quanto ao porte de arma de fogo de uso restrito tratase de crime equiparado a hediondo logo conforme a situação concreta podese conceder ou não a liberdade provisória 56 Responsabilidade pela não realização da audiência de custódia desde que esta audiência foi inserida no panorama processual penal brasileiro por via administrativa CNJ depois validado pelo STF fez com que alguns juízes não a promovessem alegando falta de previsão legal Dessa forma agora a lei está posta e demanda a realização da referida audiência sob pena de responsabilizar a autoridade especialmente a judiciária pela não realização do ato O nível de responsabilidade dividese entre as áreas administrativa civil e penal Resta saber em qual tipo penal se pretende enquadrar o magistrado que não promova a audiência de custódia mas atue avaliando o auto de prisão em flagrante e tomando medidas legalmente cabíveis Parecenos ausente o tipo penal 57 Ilegalidade da prisão esta parcela tem conteúdo normativo aplicável na prática Não realizada a audiência de custódia dentro de 24 horas a partir da prisão ensejará a ilegalidade da detenção passando a ser considerada passível de relaxamento Por outro lado o legislador fez uma ressalva importante se a prisão tiver de ser relaxada por falta de audiência de custódia nada impede a decretação da prisão preventiva art 312 CPP 57A Liminar do STF nos autos da Medida Cautelar em Ação Direta e Inconstitucionalidade o Ministro Luiz Fux concedeu liminar para suspender a eficácia do art 310 4º do CPP sustentando que a imposição de um prazo exíguo de 24 horas para a realização da audiência de custódia pode ser inviável para muitas Comarcas brasileiras em face das distâncias e de diferentes realidades Embora seja um argumento válido é preciso lembrar que no referido 4º consta que a não realização provocaria ilegalidade sem motivação idônea Então podese justificar a não realização em virtude das difíceis condições locais ou regionais Outro ponto é dado também no 4º se a prisão se tornar ilegal o juiz a relaxa e sendo o caso pode decretar a prisão preventiva Diante disso não há nenhum problema a ser detectado no mencionado 4º a ponto de ser suspenso Capítulo III DA PRISÃO PREVENTIVA15 1 Conceito de prisão preventiva é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu por razões de necessidade respeitados os requisitos estabelecidos em lei No ensinamento de Frederico Marques possui quatro pressupostos a natureza da infração alguns delitos não a admitem como ocorre com os delitos culposos b probabilidade de condenação fumus boni juris c perigo na demora periculum in mora e d controle jurisdicional prévio Elementos de direito processual penal v IV p 58 2 Prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave Está prevista na Lei 796089 e foi idealizada para substituir legalmente a antiga prisão para averiguação que a polícia judiciária estava habituada a realizar justamente para auxiliar nas investigações A partir da edição da Constituição de 1988 quando se mencionou expressamente que somente a autoridade judiciária por ordem escrita e fundamentada está autorizada a expedir decreto de prisão contra alguém não mais se viu livre para fazêlo a autoridade policial devendo solicitar a segregação cautelar de um suspeito ao juiz 3 Hipóteses para a decretação da prisão temporária tendo por fim não banalizar a decretação da prisão temporária tornase necessário interpretar em conjunto o disposto no art 1º incisos I e II com o III da Lei 796089 Assim o correto é associar os incisos I e II ao inciso III viabilizando hipóteses razoáveis para a custódia cautelar de alguém Portanto há duas situações que autorizam a temporária 1ª quando imprescindível para as investigações do inquérito policial inciso I associandose ao fato de haver fundadas razões de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes a homicídio doloso art 121 caput e seu 2º b sequestro ou cárcere privado art 148 caput e seus 1º e 2º c roubo art 157 caput e seus 1º 2º 2ºA 2ºB e 3º d extorsão art 158 caput e seus 1º e 2º e extorsão mediante sequestro art 159 caput e seus 1º 2º e 3º f estupro art 213 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único a Lei 1201509 revogou o art 223 e criou as mesmas hipóteses nos 1º e 2º do art 213 g atentado violento ao pudor art 214 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único a Lei 120152009 revogou o art 214 mas incorporou o seu conteúdo ao art 213 logo continua viável a decretação da temporária nesse caso de violência sexual h rapto violento art 219 revogado pela Lei 111062005 cc o art 223 caput e parágrafo único revogado pela Lei 120152009 Embora ainda conste da relação do art 1º III h da Lei 796089 não mais existe esse delito pois revogado pela Lei 111062005 i epidemia com resultado morte art 267 1º j envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte art 270 caput combinado com o art 285 l quadrilha ou bando art 288 atual associação criminosa conforme Lei 128502013 todos do Código Penal m genocídio arts 1º 2º e 3º da Lei 2889 de 01101956 em qualquer de suas formas típicas n tráfico de drogas art 12 da Lei 6368 de 21101976 atual art 33 da Lei 113432006 o crimes contra o sistema financeiro Lei 7492 de 16061986 inciso III p crimes previstos na Lei de Terrorismo Cabe uma observação neste ponto Algumas figuras típicas como o roubo ganharam novos parágrafos cuidandose de lei processual penal tornase admissível acrescêlos por meio da interpretação extensiva 2ª quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade inciso II em combinação com os crimes descritos no referido inciso III Acrescentese ainda que o art 2º 4º da Lei 807290 possibilitou a decretação da temporária a todos os delitos hediondos logo os previstos no art 1º da referida lei Aos já mencionados adicionamse a falsificação a corrupção a adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais art 273 caput e 1º 1ºA e 1ºB com a redação dada pela Lei 9677 de 2 de julho de 1998 a tortura o terrorismo e o estupro de vulnerável art 217A CP com a redação dada pela Lei 120152009 Enfim não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito inclusive os de menor potencial ofensivo desde que fosse imprescindível para a investigação policial o que soa despropositado Não parece lógico ainda decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é corretamente identificado em qualquer delito Logo o mais acertado é combinar essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III e outras leis especiais de natureza grave o que justifica a segregação cautelar do indiciado No mesmo sentido Maurício Zanoide de Moraes Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial p 2869 Antonio Magalhães Gomes Filho A motivação das decisões penais p 230 4 Prazo da prisão temporária será decretada pelo juiz após representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público com o prazo de cinco dias prorrogáveis por outros cinco em caso de extrema e comprovada necessidade art 2º caput da Lei 796089 Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados o prazo sobe para 30 dias prorrogáveis por outros 30 art 2º 4º da Lei 807290 Não há decretação de ofício pela autoridade judiciária ao contrário do que pode ocorrer com a preventiva ao menos em fase de instrução 5 Finalização da temporária terminando o prazo estipulado pelo juiz com ou sem prorrogação deve o indiciado ser de pronto libertado pela própria autoridade policial independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz Notese que a lei concede autorização para a libertação do indiciado sendo dispensável a ordem judicial Deixar de soltar o sujeito implica abuso de autoridade A única ressalva para manter a prisão fica por conta da decretação de prisão preventiva que passaria a viger após o término da temporária Temse admitido que durante o prazo de prisão temporária a autoridade policial constatando ter prendido a pessoa errada ou não havendo mais necessidade na custódia cautelar liberte o indiciado sem autorização judicial Art 311 Em qualquer fase da investigação policial6 ou do processo penal77A caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz8 a requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente9 ou por representação da autoridade policial10 6 Decretação durante o inquérito policial já tivemos oportunidade de expor em nota anterior ser atualmente raríssima a decretação da prisão preventiva durante a fase da investigação policial sendo por vezes incompreensível que o juiz o faça Aliás com a nova redação do art 311 não cabe mais decretação de prisão preventiva por parte do magistrado de ofício ou seja sem requerimento das partes Existe como medida cautelar mais adequada a prisão temporária indicada justamente para os crimes mais graves a demandar a segregação cautelar do investigado Se não cabe por exemplo prisão temporária para o caso de furto porque a Lei 796089 não o arrola dentre os delitos que comportam a medida art 1º III teria sentido decretar a prisão preventiva Somente em caráter excepcional como poderia ocorrer em se tratando de indiciado com inúmeros antecedentes e imputação da prática de vários furtos não merecedor da liberdade pois coloca em risco a ordem pública Mas essa situação repitase é rara de modo que a preventiva se tornou escassa durante a fase do inquérito Antes da Lei da Prisão Temporária era mais comum pois havia necessidade de se recolher ao cárcere homicidas extorsionários estupradores assaltantes dentre outros e a medida adequada quando flagrante não havia era a preventiva Na jurisprudência STJ 1 Na fase de inquérito policial nos termos do art 311 do Código de Processo Penal a decretação da prisão preventiva depende de provocação da autoridade policial ou ministerial considerandose ilegal a determinação da custódia provisória de ofício pelo magistrado antes do oferecimento da denúncia Precedentes RHC 87707 RJ 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 05122017 vu É ilegal a decretação de prisão preventiva na fase do inquérito policial e sem qualquer provocação da autoridade policial ou ministerial pois em desconformidade com a previsão do artigo 311 do Código de Processo Penal HC 353628 6ª T rel Nefi Cordeiro 28062016 vu 1 A nova redação do art 311 do Código de Processo Penal que teve acrescido ao seu texto a expressão se no curso da ação penal pela Lei nº 1240311 impõe uma mudança interpretativa e jurisprudencial quanto aos poderes do Magistrado no que tange à decretação da prisão preventiva na fase investigatória 2 Ao Juiz só é dado decretar de ofício a prisão preventiva quando no curso da ação penal isto é após o oferecimento da denúncia ou queixacrime sendolhe vedado todavia decretála de ofício na fase investigativa 3 Na fase investigativa da persecução penal o decreto de prisão preventiva não prescinde de requerimento do titular da ação penal Ministério Público querelante ou do assistente da acusação ou ainda de representação do órgão responsável pela atividade investigatória para que possa ser efetivada pelo Magistrado sob pena de violação à imparcialidade do Juiz da inércia da Jurisdição e do sistema acusatório 4 A impossibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz na fase investigativa não se confunde com a hipótese retratada no art 310 II do Código de Processo Penal que permite ao Magistrado quando do recebimento do auto de prisão em flagrante e constatando ter sido esta formalizada nos termos legais convertêla em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 do Código de Processo Penal Isso porque a conversão da prisão em flagrante nos termos já sedimentados no âmbito desta Corte Superior pode ser realizada de ofício pelo Juiz tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual 5 In casu inviável o restabelecimento da prisão preventiva eis que decretada de ofício pelo Juiz na fase de investigação policial sem que houvesse requerimento do Ministério Público ou representação pela Autoridade Policial 6 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1375198 PI 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 17032015 vu 7 Processo penal entendase o período que segue do ajuizamento da ação penal com o recebimento da denúncia ou da queixa até o trânsito em julgado da decisão 7A Duração da prisão preventiva e princípio da razoabilidade inexiste um prazo determinado como ocorre com a prisão temporária para a duração dessa modalidade de prisão cautelar A regra é perdurar até quando seja necessária durante o curso do processo não podendo é lógico ultrapassar eventual decisão absolutória que faz cessar os motivos determinantes de sua decretação bem como o trânsito em julgado de decisão condenatória pois a partir desse ponto estáse diante de prisãopena A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal não podendo esta prolongarse indefinidamente por culpa do juiz ou por provocação do órgão acusatório Se assim acontecer configura constrangimento ilegal Por outro lado dentro da razoabilidade havendo necessidade não se deve estipular um prazo fixo para o término da instrução como ocorria no passado mencionandose como parâmetro o cômputo de 81 dias que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita da prova se encerrasse Igualmente agora com os novos prazos estipulados pela Lei 116892008 para o procedimento do júri quanto à fase de formação da culpa 90 dias conforme art 412 e pela Lei 117192008 para o procedimento comum ordinário 60 dias conforme art 400 caput e para o comum sumário 30 dias conforme art 531 devese ter a mesma tolerância da razoabilidade embora com maior cautela pois tais prazos constam no texto legal Em tese portanto os prazos estabelecidos devem ser respeitados salvo motivo de força maior Alguns critérios formaramse na jurisprudência para apontar a maior extensão do procedimento instrutório sem gerar excesso de prazo tais como a elevado número de corréus especialmente quando há diversos defensores b provas produzidas por carta precatória c provas periciais variadas d diligências solicitadas pela defesa do acusado Nesse sentido STJ 1 A questão do excesso de prazo na formação da culpa não se esgota na simples verificação aritmética dos prazos previstos na lei processual devendo ser analisada à luz do princípio da razoabilidade segundo as circunstâncias detalhadas de cada caso concreto 2 Na hipótese muito embora o recorrente esteja preso desde setembro de 2014 há 11 meses o feito revestese de certa complexidade com dois acusados e necessidade de expedição de carta precatória Ademais como ressaltado pelo Tribunal a quo a defesa não apresentou resposta à acusação no prazo legal o que contribuiu para uma maior delonga Tal contexto justifica o andamento do processo que é compatível com as particularidades da causa não se tributando pois aos órgãos estatais indevida letargia 3 Recurso a que se nega provimento RHC 62274 BA 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 18082015 vu Segundo previsão legal expressa art 324 IV do CPP não será concedida fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva Verificado que se trata de ação penal que apura a prática de ao menos dez fatos delituosos com dezessete denunciados com defensores distintos quarenta testemunhas e expedição de cartas precatórias sendo nítido caso de feito complexo deve ser observado o princípio da razoabilidade uma vez que os prazos processuais não são absolutos Além de não se verificar desídia do Judiciário na condução do feito que conta com diversos pedidos de revogação da prisão preventiva formulados pela defesa de diversos acusados os autos encontramse conclusos para sentença desde 7102014 donde se infere que se encontra superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo nos termos da Súmula 52STJ Recurso parcialmente conhecido e nessa extensão improvido RHC 46915 SC 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 06112014 vu Ver a nota 22 ao art 648 com menção à jurisprudência dominante 8 Decretação da prisão preventiva de ofício a partir da reforma introduzida pela Lei 139642019 não mais pode haver a decretação de preventiva por iniciativa exclusiva do juiz 9 Requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente é o órgão acusatório a parte legítima por excelência para verificando a inviabilidade de se manter o réu solto requerer ao magistrado a decretação da sua prisão provisória Indeferido o pedido da acusação cabe a interposição de recurso em sentido estrito art 581 V CPP Tornase cabível o pedido por parte do assistente de acusação a partir da edição da Lei 124032011 Ampliase com isso a participação da vítima no processo penal situação bemvinda pois é seu direito acompanhar a realização de justiça pleiteando dentro dos limites legais o que considera razoável 10 Representação da autoridade policial é o modo pelo qual essa autoridade faz ver ao juiz a necessidade de realização de alguma diligência ou de decretação de alguma medida indispensável no interesse da investigação criminal sem que com isso adquira o direito de questionar depois a decisão tomada pela autoridade judiciária Assim caso seja desacolhida a proposta nada resta ao delegado fazer Por vezes quando o representante do Ministério Público ouvido previamente recomenda também a decretação da preventiva não acolhida a proposta pelo juiz pode haver recurso do órgão acusatório Entendese nessa hipótese que o parecer favorável do Ministério Público implica autêntico requerimento pela decretação da prisão legitimandoo a recorrer Art 312 A prisão preventiva10A10B poderá ser decretada como garantia da ordem pública1116A da ordem econômica17 por conveniência da instrução criminal1822 ou para assegurar a aplicação da lei penal2324B quando houver prova da existência do crime25 e indício suficiente de autoria2631A e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado31B 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares art 282 4º31C 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada31D 10A Requisitos da prisão preventiva em primeiro plano convém destacar que a prisão preventiva é atualmente a base para todas as prisões cautelares em processo penal Não há mais como antigamente a prisão provisória decretada apenas com fundamento nos maus antecedentes ou na reincidência do acusado Há pelo menos três requisitos para a sua existência legal a prova da existência do crime materialidade b prova de indícios suficientes de autoria c alternativamente garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou conveniência da instrução ou garantia da aplicação da lei penal Dois requisitos são fixos a b e o terceiro é alternativo c A segregação de alguém provisoriamente somente encontra respaldo nos elementos do art 312 seja na fase investigatória processual instrutória ou processual recursal Sobre o requisito novo referente a perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado ver a nota 31B 10B Tempo de prisão preventiva como já abordado em outros tópicos optou o legislador por não estabelecer um prazo fixo para a duração da prisão preventiva Não quer isto significar a ausência de limite para o período de prisão cautelar uma vez que se deve obedecer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade O primeiro diz respeito à célere duração do processo como direito individual vinculado ao princípio processual da economia processual Essa rapidez quanto ao andamento da instrução não pode prejudicar o inquestionável direito de defesa Concretamente devese seguir os prazos estabelecidos em lei para cada fase do processo Situações excepcionais podem acontecer prejudicando a celeridade tais como o número considerável de réus obstáculos colocados pela defesa por meio de reiterados pedidos de diligências complexidade do feito quando se apura um conjunto de fatos criminosos de difícil compreensão excessivo número de testemunhas indicadas pelas partes dentre outros fatores De outra parte há de se respeitar a proporcionalidade promovendose um cálculo entre o tempo de prisão cautelar e a eventual futura pena a ser aplicada ao réu ou réus De nada adianta manter segregado o acusado quando a pena à qual poderá sujeitarse é pequena e pela detração art 42 do CP será inteiramente sorvida pela prisão cautelar Ex prisão provisória há seis meses decretada quando a pena máxima para o crime ameaça art 147 do CP é de seis meses Computandose os dois princípios razoabilidade e proporcionalidade conseguese extrair a mais indicada duração para a prisão cautelar Na jurisprudência STF 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a razoável duração do processo deve ser aferida à luz da complexidade da causa da atuação das partes e do EstadoJuiz Inexistência de mora processual atribuível ao Poder Judiciário AgR no HC 169419 1ª T rel Alexandre de Moraes 17052019 mv STJ 4 À luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoável duração do processo não se reputa configurado na espécie excesso de prazo hábil a permitir a revogação da prisão preventiva do recorrente Considerase regular o prazo de tramitação do processo 9 meses Tratase de ação penal relativamente complexa devido dentre outros à i pluralidade de réus dois representados por advogados distintos ii acusados da suposta prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico Ademais iii a ação penal originária não ficou paralisada e iv o processo teve escorreito impulso judicial Por fim a instrução processual encontrase encerrada Incidência do enunciado da Súmula n 52 do Superior Tribunal de Justiça 5 Ausente a alegada desídia da autoridade judiciária na condução da ação penal não há falar em constrangimento ilegal hábil a ser reparado por este Superior Tribunal de Justiça Precedentes RHC 116275 SE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 20082019 vu 2 Em homenagem ao princípio da razoabilidade admitese certa variação nos referidos prazos de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto devendo o constrangimento ser reconhecido como ilegal somente quando o retardo ou a delonga sejam injustificados e possam ser atribuídos ao Judiciário 7 Impende ainda observar que no caso dos autos estáse diante de ação penal que guarda notória complexidade e demandou maior tempo de tramitação tendo em vista a extrema gravidade dos fatos criminosos apurados e a multiplicidade de acusados 13 treze no total todos patrocinados por causídicos distintos AgRg no HC 511707 MA 5ª T rel Jorge Mussi 13082019 vu 11 Garantia da ordem pública tratase da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade da prisão preventiva Na visão de Rogerio Schietti Cruz inafastável cremos a conclusão de que o legislador pátrio foi muito infeliz ao escolher essa vaga expressão garantia da ordem pública para autorizar a prisão preventiva do investigado ou do acusado no processo penal Mais infeliz ainda foi o reformador de 2011 ao nada inovar quanto a isso mantendo a mesma redação dada ao artigo 312 do CPP pelo Código de 1941 Prisão cautelar p 261262 Entendese pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade que como regra é abalada pela prática de um delito Se este for grave de particular repercussão com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente Um furto simples não justifica histeria nem abalo à ordem mas um latrocínio repercute negativamente no seio social demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas a qualquer tempo pela perda da vida diante de um agente interessado no seu patrimônio gerando em muitos casos intranquilidade Uma das causas de afetação da ordem pública é a própria credibilidade do Judiciário como vêm decidindo os tribunais Apurase o abalo à ordem pública também mas não somente pela divulgação que o delito alcança nos meios de comunicação escrito ou falado Não se trata de dar crédito ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa interessados em vender jornais revistas ou chamar audiência para seus programas mas não é menos correto afirmar que o juiz como outra pessoa qualquer toma conhecimento dos fatos do dia a dia acompanhando as notícias veiculadas pelos órgãos de comunicação Por isso é preciso apenas bom senso para distinguir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime inexistindo abalo real à ordem pública da situação de mera divulgação real da intranquilidade da população após o cometimento de grave infração penal ver a nota 11A abaixo Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira a barbárie como se sabe e se deve saber não é privativa do Estado Há violência por todos os lados sobretudo em um mundo de grandes e intransponíveis desigualdades sociais Daí não se poder afirmar seriamente que a violência ou o terror sejam criações da mídia nelas interessada pelo baixo custo da produção de seus programas A mensagem do pânico por certo pode ser e é ali frequentemente superdimensionada em prejuízo até da apreciação judicial do caso o que é mais grave o que não significa que a coletividade incluindo o Judiciário não esteja preparada ou não saiba reduzila pelo menos aos limites de seu conhecimento pessoal Seria rematada ingenuidade por exemplo supor que organizações criminosas efetivamente organizadas e com liderança e atuação amplamente comprovadas vide caso PCC formaramse apenas para a reivindicação de melhores condições carcerárias Obviamente qualquer pretensão nesse sentido é absolutamente legítima Não obstante não se esgota aí à evidência o respectivo campo de atuação Com ou sem manipulação da mídia Regimes constitucionais da liberdade provisória p 67 Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime adquire é a periculosidade probabilidade de tornar a cometer delitos demonstrada pelo réu e apurada pela análise de seus antecedentes e pela maneira de execução do crime Assim é indiscutível poder ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta por exemplo péssimos antecedentes associandose a isso a crueldade particular com que executou o crime Confirase na jurisprudência STF Prisão preventiva Necessidade de garantia da ordem pública Gravidade demonstrada pelo modus operandi Periculosidade do acusado Concreta probabilidade de reiteração delitiva Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva HC 112547 2ª T rel Gilmar Mendes 27082013 vu STF 3 Quanto aos requisitos previstos no art 312 CPP a jurisprudência desta Suprema Corte consolidouse no sentido de que a finalidade de evitar o prosseguimento ou a prática de novos delitos inserese no escopo da ameaça à ordem pública receio que pode ser extraído fundadamente entre outros de particularidades afetas à execução criminosa ou da gravidade concreta da conduta desde que revelem sob uma óptica prospectiva a especial periculosidade do agente 4 A prisão processual imposta com base no fundamento do acautelamento da ordem pública não se associa necessariamente à tutela de interesses endoprocessuais Vale dizer não se trata simplesmente de aferir a probabilidade de persistência de um modelo criminoso determinado mas sobretudo de dissuadir práticas criminosas que desbordem do fato individualmente considerado Em outras palavras tratase de examinar o risco concreto de reiteração de infrações penais ainda que não insertas no exato contexto em que os fatos pretéritos teriam se desenrolado de modo que a cessação do exercício de função pública não atua como causa necessária do esvaziamento dos requisitos da custódia preventiva Precedentes AgR no HC 141146 2ª T rel Edson Fachin 15032019 mv grifamos STJ O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão da gravidade concreta da conduta delituosa evidenciada pelo modus operandi com que o crime fora praticado como ocorreu nos presentes autos em que o recorrente teria cometido o delito mediante o uso de arma de fogo RHC 94113 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas 01032018 vu Em suma extraise da jurisprudência o seguinte conjunto de causas viáveis para autorizar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública a gravidade concreta do crime b envolvimento com o crime organizado c reincidência ou maus antecedentes do agente e periculosidade d particular e anormal modo de execução do delito e repercussão efetiva em sociedade gerando real clamor público O ideal é a associação de pelo menos dois desses fatores 11A Clamor público tornase questão controversa e de difícil análise o ponto denominado clamor público Crimes que ganham destaque na mídia podem comover multidões e provocar de certo modo abalo à credibilidade da Justiça e do sistema penal Não se pode naturalmente considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretação da prisão preventiva Entretanto não menos verdadeiro é o fato de que o abalo emocional pode dissiparse pela sociedade quando o agente ou a vítima é pessoa conhecida fazendo com que os olhos se voltem ao destino dado ao autor do crime Nesse aspecto a decretação da prisão preventiva pode ser uma necessidade para a garantia de ordem pública pois se aguarda uma providência do Judiciário como resposta a um delito que espelhe gravidade concreta envolvendo pessoa conhecida autor ou vítima Se a prisão não for decretada o recado à sociedade poderá ser o de que a lei penal é falha e vacilante funcionando apenas contra réus e vítimas anônimas O clamor público não é o fator determinante para a decretação da preventiva embora não possa ser singelamente desprezado como se não existisse Associado a outros fatores maus antecedentes do agente gravidade do delito fuga etc deve servir de base para a custódia cautelar Na jurisprudência STJ 4 No caso da leitura das decisões que ordenaram e mantiveram a segregação cautelar do paciente constatase que não foi apresentado qualquer fundamento idôneo para tanto limitandose o Juiz singular a fazer referência à gravidade em abstrato do delito que lhe foi imputado ao clamor público e à credibilidade da justiça o que por si só não justifica a segregação antecipada HC 497006 MS 5ª T rel Jorge Mussi 07052019 vu 12 Antecedentes ou reincidência do indiciadoréu como demonstrativo da periculosidade é possível considerar como dissemos na nota anterior a necessidade de garantir a ordem pública por meio da constatação dos maus antecedentes do indiciado ou réu incluindose esse fator na repercussão social causada pelo delito cometido por pessoa perigosa O termo periculosidade é utilizado neste campo de maneira a expor a maior antissociabilidade do acusado logo o potencial risco de ferir semelhantes Não se usa o termo no mesmo sentido da periculosidade dos doentes mentais cujas reações são imprevisíveis e também podem ferir a sociedade Há pois a periculosidade decorrente de manifestação da personalidade e aquela advinda de enfermidades mentais Nesse sentido STF Tráfico e associação para o tráfico de drogas arts 33 caput e 35 caput todos da Lei n 113432006 3 Prisão preventiva Necessidade da custódia cautelar para garantir a ordem pública 31 Gravidade concreta do delito considerável quantidade de droga apreendida e envolvimento de adolescentes 32 Um dos acusados responde a outras ações penais também por crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas real possibilidade de reiteração delitiva 33 Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva 4 Ausência de constrangimento ilegal Ordem denegada HC 135418 2ª T rel Gilmar Mendes 27092016 vu STJ Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus antecedentes reincidência atos infracionais pretéritos inquéritos ou mesmo ações penais em curso porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e por via de consequência sua periculosidade Precedentes RHC 111520 AL 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 25062019 vu Outrossim a segregação provisória está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública tendo em vista o histórico criminal do paciente que evidencia sua contumácia delitiva Desse modo comprovada a habitualidade criminosa do agente a decretação da prisão cautelar se mostra necessária para assegurar o meio social evitandose assim a prática de novos delitos É indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando esta encontrase justificada na gravidade concreta do delito e na periculosidade social do réu indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública Habeas corpus não conhecido HC 340030 5ª T rel Ribeiro Dantas 18052016 vu 12A Outros fatores demonstrativos de periculosidade ainda no contexto da garantia da ordem pública outros elementos podem ser apontados em variados julgados analisando casos concretos para dar base à periculosidade do agente São eles o modo de execução do delito que pode evidenciar extrema crueldade a quantidade de coautores e partícipes mesmo não figurando associação criminosa o número e a potencialidade lesiva das armas especialmente quando se trata de arma de fogo a quantidade exorbitante de drogas ou a sua manifesta variedade a lida com explosivos e outros meios capazes de gerar perigo comum a minuciosa premeditação para diminuir consideravelmente as chances de defesa da vítima a visível disparidade de forças entre o agente e a fraqueza da vítima dentre outros Na jurisprudência STF 1 A decisão que determinou a prisão preventiva está apoiada em elementos concretos para resguardar a ordem pública tendo em vista a periculosidade social do paciente evidenciada sobretudo pela gravidade concreta da conduta pois com extrema frieza desferiu golpes de punhal na mãe de sua ex companheira idosa de 61 anos evadindose após a prática delitiva 2 O fato de o paciente permanecer fora do âmbito da Justiça reforça ainda mais a legitimidade da imposição da prisão preventiva não só para garantia da ordem pública mas também para assegurar a aplicação da lei penal Precedentes 3 Agravo regimental a que se nega provimento AgR no HC 168029 1ª T rel Alexandre de Moraes 12042019 vu STJ 4 O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva é decretada em razão da gravidade concreta da conduta delituosa evidenciada pelo modus operandi com que o crime fora praticado como ocorreu nos presentes autos em que o recorrente teria cometido o delito mediante o uso de arma de fogo RHC 94113 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas 01032018 vu 3 No caso a prisão preventiva está justificada pois a decisão que a impôs delineou as circunstâncias do flagrante quando o recorrente foi surpreendido em companhia de dois réus em posse de grande quantidade e variedade de drogas a saber 1kg um quilograma de maconha e 314g trezentos e catorze gramas de cocaína além de uma arma de fogo calibre 765mm municiada com 12 munições intactas de propriedade de um corréu Tais circunstâncias denotam sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública RHC 111949 MG 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 25062019 vu Em prisma diferenciado STJ 2 Quantidade de drogas apreendidas que não é capaz de demonstrar por si só o periculum libertatis do Recorrente mormente em se tratando de Réu primário e sem antecedentes o que indica a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares alternativas Precedentes RHC 112173 RJ 6ª T rel Laurita Vaz 04062019 vu 12B Amplitude dos maus antecedentes para efeito penal de aplicação da pena prevalece o conteúdo da Súmula 444 do STJ ratificado pelo STF ou seja somente condenações com trânsito em julgado Vale ressaltar que o STF por ora também afastou a caducidade dos maus antecedentes no mesmo prazo em que perece para fins de aplicação da pena a agravante da reincidência após 5 anos do término da pena vide art 64 I CP Portanto os antecedentes não caducam De outra parte lembrese que para fins processuais vale dizer cautelares o magistrado deve focar os antecedentes de modo global como já vimos defendendo em outras notas Quem possui vários processos em andamento por delitos graves não pode ficar em liberdade cabe prisão preventiva para a garantia da ordem pública Na jurisprudência STF Inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena Esse o entendimento do Plenário que em conclusão de julgamento e por maioria desproveu recurso extraordinário v Informativo 749 O Colegiado explicou que a jurisprudência da Corte sobre o tema estaria em evolução e a tendência atual seria no sentido de que a cláusula constitucional da não culpabilidade CF art 5º LVII não poderia ser afastada Haveria semelhante movimento por parte da doutrina a concluir que sob o império da nova ordem constitucional somente poderiam ser valoradas como maus antecedentes as decisões condenatórias irrecorríveis Assim não poderiam ser considerados para esse fim quaisquer outras investigações ou processos criminais em andamento mesmo em fase recursal Esse ponto de vista estaria em consonância com a moderna jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Ademais haveria recomendação por parte do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas no sentido de que o Poder Público deveria absterse de prejulgar o acusado Colacionou também o Enunciado 444 da Súmula do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase O lançamento no mundo jurídico de enfoque ainda não definitivo e portanto sujeito a condição resolutiva potencializaria a atuação da polícia judiciária bem como a precariedade de certos pronunciamentos judiciais Nesse sentido uma vez admitido pelo sistema penal brasileiro o conhecimento do conteúdo da folha penal como fator a se ter em conta na fixação da pena a presunção deveria militar em favor do acusado O arcabouço normativo não poderia ser interpretado a ponto de gerar perplexidade O Plenário asseverou que o transcurso do quinquênio previsto no art 64 I do CP não seria óbice ao acionamento do art 59 do mesmo diploma Por outro lado conflitaria com a ordem jurídica considerar para a majoração da penabase processos que tivessem resultado na aceitação de proposta de transação penal Lei 90991995 art 76 6º na concessão de remissão em procedimento judicial para apuração de ato infracional previsto no ECA com aplicação de medida de caráter reeducacional na extinção da punibilidade entre outros excetuados os resultantes em indulto individual coletivo ou comutação de pena Por fim as condenações por fatos posteriores ao apurado com trânsito em julgado não seriam aptas a desabonar na primeira fase da dosimetria os antecedentes para efeito de exacerbação da penabase No ponto a incidência penal só serviria para agravar a medida da pena quando ocorrida antes do cometimento do delito independentemente de a decisão alusiva à prática haver transitado em julgado em momento prévio Deveria ser considerado o quadro existente na data da prática delituosa O Ministro Teori Zavascki ao aditar seu voto ressalvou que as ações penais que já contivessem sentença condenatória ainda que não definitiva não deveriam receber o mesmo tratamento dos inquéritos ou das ações penais pendentes de sentença para fins de maus antecedentes Assim processos em andamento não poderiam ser considerados como maus antecedentes a não ser que se cuidasse de ação penal em que houvesse sentença condenatória proferida Entretanto no caso concreto em nenhum dos processos envolvidos já existiria sentença de modo que manteve a conclusão proferida anteriormente Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski Presidente Rosa Weber Luiz Fux e Cármen Lúcia que proviam o recurso RE 591054 SC rel Min Marco Aurélio 17122014 Informativo 772 grifamos TJAM Na esteira do entendimento do STJ ações penais em curso e inquéritos em andamento são circunstâncias capazes de demonstrar o risco à ordem pública fato capaz de justificar o encarceramento provisório 4 Noutro giro a mera presença de condições pessoais favoráveis não têm o condão de por si sós garantir ao Paciente o direito à liberdade provisória se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção do édito constritivo HC 40031881820188040000 AM 2ª Câmara Criminal rel Jomar Ricardo Saunders Fernandes 13082018 vu 13 Gravidade concreta do delito é imperioso levar em consideração esse aspecto como já expusemos em nota anterior O relevante é fugir à abstrata avaliação do delito pois do contrário a prisão preventiva tornarseia obrigatória para inúmeras infrações penais como por exemplo as classificadas como hediondas Por certo um homicídio qualificado é crime grave e hediondo mas nem sempre levando se em conta as condições pessoais do agente tornase imprescindível a preventiva De outra parte o homicídio qualificado pode vitimar uma criança em comunidade pequena tendo como autor uma pessoa de confiança da família além de se detectar crueldade na execução Abalase a ordem pública merecendo o decreto de prisão preventiva Conferir STF Habeas corpus Processual penal Delito de roubo Prisão cautelar baseada na gravidade abstrata do delito e na presunção de interferência na instrução criminal Fundamentação inidônea 1 Segundo o art 312 do Código de Processo Penal a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime materialidade e indício suficiente de autoria mais a demonstração de um elemento variável a garantia da ordem pública ou b garantia da ordem econômica ou c por conveniência da instrução criminal ou d para assegurar a aplicação da lei penal Para qualquer dessas hipóteses é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares nos termos do art 282 6º do Código de Processo Penal 2 O decreto prisional não descreve com base em informações concretas a necessidade de resguardar a ordem pública não sendo suficiente para esse fim a invocação da gravidade abstrata do delito Precedentes 3 As afirmações de possibilidade de reiteração delitiva e de interferência na instrução criminal não estão apoiadas em nenhum elemento dos autos tratandose portanto de meras presunções o que é rechaçado categoricamente pela jurisprudência desta Corte 4 Ordem concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente ressalvada a hipótese de o juízo competente impor considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do Código de Processo Penal Ordem estendida aos demais corréus nos termos do art 580 do Código de Processo Penal HC 126846 SP 2ª T rel Teori Zavascki 17032015 vu STJ Caso em que o paciente restou denunciado pela prática de roubo majorado cometido em concurso de dois agentes tendo a vítima sido abordada quando chegava em sua residência e mediante grave ameaça exercida pelo uso de arma de fogo foi compelida a entregar a chave da motocicleta que conduzia após o que o acusado se evadiu do local sendo preso em flagrante na madrugada após os fatos na direção do bem subtraído Condições pessoais favoráveis não têm em princípio o condão de revogar a prisão cautelar se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade HC 342322 5ª T rel Jorge Mussi 23022016 vu 1 Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação nos termos do disposto no art 312 do Código de Processo Penal 2 Hipótese em que a custódia provisória foi decretada pelo Juízo de origem e preservada pela Corte estadual fundamentalmente para a garantia da ordem pública em razão da gravidade concreta dos delitos Destacouse a real periculosidade do recorrente diante do modus operandi Tratase dentre outros delitos de tentativa de homicídio de policiais militares constando da denúncia que o recorrente integra facção criminosa Destacou se o fato de uma base da Polícia Militar ter sido atingida por disparos de armas bem como o atropelamento de duas mulheres durante a fuga Ressaltou o magistrado ainda que se trata de mais uma onda organizada de atentados contra ônibus e policiais 3 Recurso ordinário a que se nega provimento RHC 56490 SC 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 17032015 vu TJAP 1 Como cediço a segregação cautelar do paciente deve efetivarse apenas se indicada em dados concretos dos autos a necessidade da cautela periculim libertatis à luz do disposto no art 312 do CPP não bastando invocar para tanto aspectos genéricos relativos à gravidade da modalidade criminosa atribuída ao acusado ou que a decisão contenha a exposição legal doutrinária eou jurisprudencial no plano hipotético alegando tão só a existência de periculum libertatis e do fumus commissi delicti É necessário ir além ou seja adequar à norma jurídica ao caso concreto utilização de dados reais que demonstrem a necessidade da cautelar a fim de que preenchidos os requisitos da cautelar a prisão preventiva possa ser decretada legalmente 2 No caso concreto presentes os requisitos legais concedese a ordem parcialmente com o fito de determinar a soltura da paciente mediante o cumprimento das medidas cautelares do art 319 do CPP nos termos do voto do relator HC 00027168320168030000 AP Secção Única rel Eduardo Freire Contreras 23032017 vu grifamos Em igual prisma admitindo que se leve em conta a gravidade do delito para a decretação da prisão preventiva está o magistério de Antonio Magalhães Gomes Filho ressaltando inclusive que a gravidade é constatada pela natureza da pena abstratamente cominada e permite que quanto a esse ponto da decisão a motivação do juiz seja implícita A motivação das decisões penais p 221 13A Organização criminosa este aspecto da criminalidade atual tem preocupado não somente a sociedade em geral mas sobretudo os tribunais Passa a ser um dos importantes dados a se verificar para a decretação da custódia cautelar o fato de estar o réu ligado a uma organização criminosa ou responder pelo delito de associação criminosa Maiores detalhes podem ser encontrados em nossa obra Organização criminosa comentários à Lei 128502013 Não há dúvida de vir o crime organizado causando sérios abalos à ordem pública chegando a ponto de conseguir instalar o caos por dias ou horas em cidades grandes como São Paulo e Rio de Janeiro constatandose que a ramificação delituosa integrase entre o ambiente prisional e as pessoas em liberdade Conferir STF 2 A decisão que manteve a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública ante a periculosidade social do agente evidenciada pela participação em organização criminosa de abrangência nacional voltada à prática do tráfico de entorpecentes dominação de presídios e realização de ilícitos diversos 3 Agravo regimental a que se nega provimento AgR no HC 171390 1ª T rel Alexandre de Moraes 24062019 mv 2 A complexa e extensa instrução criminal para se apurar a prática dos crimes previstos no art 2º caput e 3º e 4º inciso II cc o art 1º 1º da Lei 128502013 art 328 parágrafo único uma vez e art 332 do Código Penal oito vezes ambos do Código Penal em concurso material estando presentes a prova da existência do crime e os indícios de autoria associados às hipóteses previstas no art 312 do Código de Processo Penal justifica a segregação cautelar do paciente 3 Verificadas fortes influências políticas exercidas pelo agravante ex prefeito do Município de EmbuGuaçuSP a prática de condutas em desacordo com medidas cautelares aplicadas além de às escondidas permanecer ditando comandos no âmbito daquela municipalidade são elementos a indicar a um só tempo a gravidade concreta das condutas e a periculosidade do agente sendo necessários o resguardo da sociedade e o acautelamento da ordem pública AgR no HC 163426 2ª T rel Edson Fachin 14062019 vu STJ III Na hipótese o decreto prisional encontrase devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos para a garantia da ordem pública seja em virtude do fundado receio de reiteração delitiva pelos indícios de que o agravante integra estruturada organização criminosa da qual seria chefe voltada à prática de homicídios mediante paga ou promessa de recompensa tráfico e roubo seja em razão da forma pela qual os delitos foram em tese praticados consistente em um homicídio e uma tentativa de homicídio mediante vários disparos de arma de fogo tendo as condutas delitivas apresentado características típicas de execução ou pistolagem supostamente perpetradas a mando do ora agravante tudo isso a revelar a periculosidade concreta do agente bem como a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese IV Conforme a jurisprudência do col Pretório Excelso também enquadra se no conceito de garantia da ordem pública a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa no intuito de impedir a reiteração delitiva AgRg no HC 491639 MA 5ª T rel Felix Fischer j 30052019 vu 13B Decurso do tempo afetando a garantia da ordem pública tornase inconciliável como regra a garantia da ordem pública com o extenso decurso do tempo a contar da data do crime Se o agente não foi preso em flagrante ou em curto espaço de tempo após a prática do delito enfraquecese o fator ligado à ordem pública afinal quem passa longo período em liberdade sem cometer outras infrações penais e não perturba a instrução por óbvio pode permanecer solto até decisão final com trânsito em julgado 14 Proteção ao réuindiciado não autoriza a decretação da prisão preventiva a alegação de que o agente estará melhor sob a custódia do Estado do que solto nas ruas onde pode ser objeto da vingança de terceiros inclusive de parentes da vítima Cabe ao indiciado ou réu procurar a melhor maneira de se proteger se for o caso mas não se pode utilizar a custódia cautelar para esse mister 15 Crimes hediondos e equiparados não pode ser motivo exclusivo para a decretação da prisão preventiva mesmo se considerando em abstrato grave a infração penal Portanto para a decretação da custódia cautelar contra o autor de crime hediondo ou equiparado exigese ainda a congregação de outros fatores como por exemplo a repercussão social atingida e a gravidade concreta do delito Na jurisprudência STJ 3 Na espécie a prisão preventiva encontrase fundamentada na garantia da ordem pública em razão da gravidade concreta do delito e da periculosidade social do agente evidenciada pelo modus operandi perpetrado na presença de diversas testemunhas matou seu colega de trabalho em razão de desavença por motivo fútil mediante o uso de uma faca Precedentes HC 498801 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 13082019 vu grifamos 16 Reiteração na prática criminosa é motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública justificador da decretação da prisão preventiva Somos da opinião de ser imprescindível barrar a reiteração de delitos verificandose pela análise da folha de antecedentes possuir o indiciado ou acusado vários outros processos em andamento todos por infrações penais graves Não se trata de colocar em risco o princípio da presunção de inocência mas de conferir segurança à sociedade O prisma da prisão cautelar é diverso do universo da fixação da pena Neste último caso não deve o julgador levar em conta processos em andamento por exemplo para agravar a pena do réu porém para analisar a necessidade de prisão provisória por certo tais fatores auxiliam a formação do convencimento do magistrado Conferir STF I A prisão preventiva está fundada em requisito elencado no art 312 do Código de Processo Penal uma vez que se encontram presentes elementos concretos que evidenciam risco de reiteração delitiva mormente quando se constata que o acusado ao menos pelo que consta dos autos já responde a diversas ações penais possuindo inclusive condenações criminais justificando pois a custódia preventiva II Dissentir daquela conclusão demandaria o reexame de fatos e provas o que como se sabe é inviável na via do habeas corpus III Agravo regimental a que se nega provimento HC 149423 AgR GO 2ª T rel Ricardo Lewandowski 10082018 vu grifamos Homicídios qualificados Prisão preventiva decretada em razão do risco à ordem pública por indicarem as circunstâncias concretas do caso o risco de reiteração delitiva do paciente Precedentes A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto Habeas corpus extinto sem resolução do mérito HC 132543 1ª T rel Rosa Weber 06092016 vu STJ 2 Na hipótese as instâncias ordinárias demonstraram a necessidade da medida extrema considerando as circunstâncias do caso concreto notadamente a quantidade e variedade das drogas apreendidas quase 200g de maconha e 05 g de MDMA bem como o modus operandi empregado pelo paciente porquanto constatada a intensa comunicação e negociação relativa à venda de drogas locais de entrega e propostas de parcerias entre o acusado e outros traficantes por meio do aplicativo WhatsApp cenário este que revela um envolvimento significativo e habitual com a traficância restando evidenciados portanto a gravidade exacerbada da conduta imputada e a periculosidade social do agente bem como o risco de reiteração delitiva Prisão preventiva devidamente justificada para a garantia da ordem pública nos termos do art 312 do CPP visando sobretudo coibir a reiteração de fatos criminosos RHC 116264 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 20082019 vu grifamos 16A Reiteração criminosa no cenário dos crimes de colarinho branco não é somente no quadro dos delitos violentos geralmente cometidos por pessoas de menor poder aquisitivo que hoje se tem decretado a prisão preventiva no Brasil Atingese igualmente a camada mais bem aquinhoada financeiramente desde que existam provas da materialidade indícios suficientes de autoria e gravidade concreta da infração penal ou perspectiva fundada de fuga subtraindose à aplicação da lei penal Na jurisprudência STJ VII A prática rotineira de fraudes para acobertamento de crimes evidenciada no modus operandi da organização criminosa indica de modo concreto o real risco à instrução processual tendo em vista haver a probabilidade significativa de que novos documentos sejam fraudados para justificar relações contratuais ilícitas IX A disponibilidade de recursos financeiros no exterior a existência de relações com trading companies internacionais e a titularidade de cidadania sueca apontam em seu conjunto a relevante possibilidade de o recorrente se furtar à aplicação da lei penal AgRg no HC 502311 PR 5ª T rel Felix Fischer 30052019 vu 17 Garantia da ordem econômica tratase de uma espécie do gênero anterior que é a garantia da ordem pública Na mesma ótica Rodrigo Capez Prisão e medidas cautelares diversas p 461 Nesse caso visase com a decretação da prisão preventiva a impedir possa o agente causador de seríssimo abalo à situação econômicofinanceira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado permanecer em liberdade demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área Equiparase o criminoso do colarinho branco aos demais delinquentes comuns na medida em que o desfalque em uma instituição financeira pode gerar maior repercussão na vida das pessoas do que um simples roubo contra um indivíduo qualquer Buscase manter o Judiciário atento à chamada criminalidade invisível dos empresários e administradores de valores especialmente os do setor público Não é possível permitir a liberdade de quem retirou e desviou enorme quantia dos cofres públicos para a satisfação de suas necessidades pessoais em detrimento de muitos pois o abalo à credibilidade da Justiça é evidente Se a sociedade teme o assaltante ou o estuprador igualmente tem apresentado temor em relação ao criminoso do colarinho branco Nesse sentido STF 2 De acordo com o art 312 do Código de Processo Penal a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime materialidade e indício suficiente de autoria Além disso é preciso demonstrar concretamente a existência de um dos fundamentos que a autorizam a garantia da ordem pública b garantia da ordem econômica c conveniência da instrução criminal ou ainda d para assegurar a aplicação da lei penal 3 As razões apresentadas pelas instâncias antecedentes revelam ser imperiosa a necessidade de se garantir a ordem pública evidenciada sobretudo diante de fatos concretos aos quais se atribuiu extrema gravidade e que revestem a conduta de remarcada reprovabilidade 4 Sobressai dos autos que o paciente aparenta ser peça importante de uma ação criminosa organizada com influência no âmbito da Administração Pública que movimentou significativa quantia de dinheiro supostamente gerando prejuízo estimado em R 1146440577 ao erário Mesmo após notificação do Tribunal de Contas a respeito da ilegalidade dos pagamentos questionados o paciente ainda teria ordenado novo empenho no valor de R 100000000 O quadro delineado se agrava ainda mais com a constatação das instâncias antecedentes de que as ações do paciente sucederam a notificação da Corte de Contas ou seja o paciente permaneceu em operação mesmo depois de apontada a suposta ilegalidade do procedimento AgR no HC 166801 1ª T rel Alexandre de Moraes 15032019 mv grifamos Neste último caso embora o STF tenha mencionado a garantia da ordem pública somos da opinião de que os fatos narrados espelham a garantia da ordem econômica STJ O decreto prisional com expressa menção à situação demonstrada nos autos está plenamente motivado na garantia da ordem pública e da ordem econômica diante da alegada reiteração dos Pacientes na prática criminosa acusados de serem os principais responsáveis por complexo esquema de fraudes que lesou o erário em milhões de reais e por apontar concreta possibilidade de os réus se forem soltos continuarem na prática delituosa gerando intranquilidade no meio social HC 130046 RS 5ª T rel Laurita Vaz 09062009 vu Notese o disposto no art 30 da Lei 749286 Sem prejuízo do disposto no art 312 do Código de Processo Penal aprovado pelo Decretolei 3689 de 3 de outubro de 1941 a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada vetado grifamos demonstrando que em delitos contra a ordem econômicofinanceira tornase relevante o dano provocado pelo criminoso causando repugnância ao resto da população A ganância despudorada a ambição desmedida o egoísmo abusivo dentre outros elementos da personalidade humana podem provocar danos graves ao sistema financeiro e à ordem econômica Para esse fim serve a prisão cautelar retira se de circulação o sujeito fadado a esgotar as suas forças no enxugamento dos recursos de instituições financeiras ou cofres públicos Outras causas que permitem aferir a garantia da ordem econômica podem ser extraídas do art 36 da Lei 125292011 Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados I limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livreiniciativa II dominar mercado relevante de bens ou serviços III aumentar arbitrariamente os lucros e IV exercer de forma abusiva posição dominante 18 Conveniência da instrução criminal tratase do motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal no seu aspecto procedimental A conveniência de todo processo é realização da instrução criminal de maneira lisa equilibrada e imparcial na busca da verdade real interesse maior não somente da acusação mas sobretudo do réu Diante disso abalos provocados pela atuação do acusado visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal que compreende a colheita de provas de um modo geral é motivo a ensejar a prisão preventiva Configuram condutas inaceitáveis a ameaça a testemunhas ver a nota 19 infra a investida contra provas buscando desaparecer com evidências ameaças ao órgão acusatório à vítima ou ao juiz do feito a fuga deliberada do local do crime mudando de residência ou de cidade para não ser reconhecido nem fornecer sua qualificação ver a nota 23 abaixo dentre outras Por outro lado a banalização da prisão preventiva por conveniência da instrução advindo o fundamento não da realidade mas da suposição feita pelo órgão acusatório eou judicial é um abuso de direito A maciça doutrina e a mansa jurisprudência afirmam que a prisão cautelar é uma exceção jamais a regra vêse entretanto no cotidiano da prática forense o oposto disso São vários os casos de decretação da preventiva com base em simples hipóteses de que o acusado possa destruir provas Não é motivo idôneo Exigese a demonstração de um fato extraído do processo para calcar a decretação da custódia cautelar Na jurisprudência STF Os fundamentos utilizados revelamse idôneos para afastar a imposição de medidas cautelares alternativas art 319 do Código de Processo Penal e manter a segregação preventiva do paciente na linha de precedentes desta Corte O decreto prisional apresentou indícios de que o paciente estaria agindo no sentido de perturbar a investigação e a instrução probatória seja por meio da orientação a seus subordinados para que destruíssem provas seja por meio da tentativa de obtenção de apoio político e de corrupção de servidores do Departamento de Polícia Federal Habeas corpus conhecido porém denegada a ordem HC 132267 2ª T rel Teori Zavascki 19092016 vu TJMA 1 É fundamentada a decisão que converteu a prisão temporária em preventiva quando preenchidos os requisitos do art 312 do CPP considerando a presença de indícios da participação do paciente em crime de homicídio qualificado e ocultação de cadáver colhidos em interceptação telefônica 2 Ademais vislumbrase a necessidade de se manter a prisão preventiva do paciente para a conveniência da instrução criminal considerando que na referida interceptação cogitouse a possibilidade de utilização de outro aparelho celular para frustrar a colheita de provas bem como a evasão do distrito da culpa para obstar a aplicação da lei penal 3 A alegação de o paciente ostentar condições pessoais favoráveis por si só não autoriza a concessão da liberdade nem a substituição da custódia provisória por medidas cautelares ou a substituição por prisão domiciliar quando presentes os requisitos da preventiva 4 Ordem denegada HC 08032538020188100000 MA 1ª Câmara Criminal rel João Santana Sousa 14062018 vu 19 Ameaça a testemunhas é indiscutível constituir tal ameaça formulada pelo réu ou por pessoas a ele ligadas um dos principais fatores a autorizar a decretação da prisão preventiva tendo em vista que a instrução criminal pode ser seriamente abalada pela coerção Se as testemunhas não tiverem ampla liberdade de depor narrando o que efetivamente sabem e compondo o quadro da verdade real não se está assegurando a conveniente instrução criminal motivo pelo qual a prisão preventiva tem cabimento Acrescentese que qualquer agressão a vítimas ou testemunhas com muito maior razão comporta a decretação da medida de segregação cautelar Nesse sentido STF A ameaça a testemunhas constitui base fática que se ajusta à necessidade da prisão cautelar por conveniência da instrução criminal Precedentes HC 105614 RJ 2ª T rel Min Ayres Britto 2ª Turma DJ 10062011 AgR no HC 106236 RJ 2ª T rel Min Ayres Britto DJ 06042011 HC 101934 RS rel Min Joaquim Barbosa DJ 14092010 e HC 101309 PE 1ª T rel Min Ayres Britto DJ 07052010 HC 108201 SP 1ª T rel Luiz Fux 08052012 vu STJ 4 A notícia de ameaças contra a testemunhachave consubstanciase em fundamento idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva para garantir a ordem pública e por conveniência da instrução criminal precedentes HC 514602 ES 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 20082019 vu 3 A ameaça de matar testemunha também configura motivação idônea para a custódia processual tanto para acautelar a ordem pública quanto para preservar a instrução processual RHC 111184 MG 6ª T rel Laurita Vaz 04062019 vu 3 Ademais foi consignado no decreto prisional a existência de efetivo risco à instrução criminal decorrente do fato de terem duas testemunhas também sido alvejadas por disparos de arma de fogo logo após terem realizado o reconhecimento do paciente e do corréu como executores do homicídio praticado contra a vítima vindo uma delas a falecer em virtude dos ferimentos causados Dessa forma constatado o risco concreto às testemunhas tal como no caso em questão é necessária a imposição da medida extrema para a garantia do devido andamento processual da ação penal HC 503155 RS 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro j 04062019 grifamos 20 Autoridades e agentes policiais como autores do crime pode constituir causa determinante para a decretação da preventiva sob o fundamento de conveniência da instrução criminal tendo em vista que a pessoa designada pelo Estado para a proteção da sociedade termina por cometer crimes causando natural temor às testemunhas a serem ouvidas durante a instrução Nesse sentido STF A decisão que manteve a segregação cautelar do agravante apresenta fundamentação jurídica idônea já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública Sobressai dos autos que o agravante Policial Militar de quem se espera a proteção da sociedade e o acirrado combate à criminalidade é acusado de matar por motivo torpe uma pessoa e tentar matar outras três sem dar nenhuma oportunidade de defesa às vítimas apenas cessando os disparos de arma de fogo quando imobilizado por seguranças do local 2 A prisão preventiva também se justifica por conveniência da instrução criminal em razão do fundado receio de que possa constranger pessoas relevantes para a apuração dos fatos Precedentes AgR no HC 171714 1ª T rel Alexandre de Moraes 24062019 mv STJ A prisão preventiva foi adequadamente motivada tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias com base em elementos extraídos dos autos a gravidade concreta das condutas e a alta periculosidade do paciente evidenciadas pelo modus operandi das condutas delituosas mediante esquema com participação de várias pessoas valendose do cargo de policial civil juntamente com outro companheiro de ofício ante o acesso a armas e a facilidades inerentes ao cargo ocupado o paciente teria extorquido membros de outra organização criminosa bem como prestado serviços de proteção a outros partícipes de possíveis investidas da Polícia Segundo consignado teria ainda após a colocação em liberdade provisória interferido na obtenção de provas Nesse contexto forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal não havendo falar portanto em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação HC 425260 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 14082018 vu 21 Prisão cautelar que perde o fundamento por ausência das testemunhas no rol da acusação se a prisão preventiva foi decretada com base na ameaça ou coação exercida pelo acusado ou seus emissários sobre testemunhas do processo é curial esperar serem tais pessoas arroladas em todas as fases da instrução Não tem o menor cabimento manterse preso o réu quando as testemunhas que teriam sido por ele ameaçadas durante a primeira fase da colheita da prova judicium accusationis deixam de constar no rol da acusação por ocasião da preparação ao plenário Se não mais serão ouvidas em julgamento pelo júri deixa de ser sustentável a prisão cautelar já que por princípio constitucional processual a prisão é a exceção e a liberdade a regra 22 Cessação dos motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar impõese a revogação uma vez que a prisão repitase é sempre a exceção enquanto a liberdade a regra Se a prisão preventiva foi decretada porque havia o fundado temor de que o réu ameaçasse ou influísse no ânimo das testemunhas de acusação finda a colheita desses depoimentos conforme a situação podese revogar a medida salvo no caso do júri quando as mesmas pessoas serão novamente ouvidas na fase do plenário 23 Asseguração da aplicação da lei penal significa garantir a finalidade útil do processo penal que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal Não tem sentido o ajuizamento da ação penal buscando respeitar o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto se o réu age contra esse propósito tendo nitidamente a intenção de frustrar o respeito ao ordenamento jurídico Não bastasse já ter ele cometido o delito que abala a sociedade voltase agora contra o processo tendo por finalidade evitar a consolidação do direito de punir estatal Exemplo maior disso é a fuga deliberada da cidade ou do País demonstrando não estar nem um pouco interessado em colaborar com a justa aplicação da lei É certo que a fuga pode ser motivo também como já exposto na nota 18 supra de decretação da preventiva por conveniência da instrução Depende pois do móvel da escapada Se o acusado tem por fim não comparecer aos atos do processo apenas para não ser reconhecido reflete na conveniência da instrução Se pretende fugir do País para não ser alcançado pela lei penal inserese neste contexto Entretanto pode ser dúplice o motivo ou seja tanto a fuga prejudica a instrução criminal quanto a aplicação da lei penal É o que fundamenta a decretação da prisão preventiva para o processo de extradição instaurado no Supremo Tribunal Federal garantia de aplicação da lei penal Conferir STF Tentativa de homicídio qualificado e falsa comunicação de crime Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar art 312 do CPP Paciente que se evadiu do distrito de culpa Posterior apresentação espontânea Demonstrada a necessidade da prisão para garantia da ordem pública conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal 6 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada em que primariedade bons antecedentes residência fixa e ocupação lícita por si sós não afastam a possibilidade da preventiva Ordem denegada HC 131442 2ª T rel Gilmar Mendes 21092016 vu 23A Não localização do acusado e ausência do distrito da culpa se não é localizado pelo juízo o réu e não reside no lugar onde praticou a infração penal tornase motivo mais que suficiente para a decretação da prisão preventiva tendo em vista a finalidade de assegurar a aplicação da lei penal 23B Mudança de endereço a simples alteração de endereço não significa que o indiciadoacusado pretenda fugir subtraindose à aplicação da lei penal Na jurisprudência STF A simples mudança para o exterior de domicílio ou residência de indiciado com a devida comunicação à autoridade competente não justifica por si só a prisão preventiva Com base nesse entendimento a 2ª Turma concedeu habeas corpus a acusada por suposto crime de estelionato na modalidade emissão de cheque sem fundo cuja segregação cautelar tivera como exclusivo fundamento o fato de ela haver se mudado para outro país por efeito de casamento Considerouse não se estar diante de nenhuma das hipóteses enquadradas no art 312 do CPP HC 102460 SP 2ª T rel Ayres Britto j 23112010 vu 24 Fuga do agente após o fato é motivo para a decretação da prisão preventiva Havendo fundamentos razoáveis de que o indiciado ou réu praticou fato grave e evadiuse tornase viável a custódia cautelar por estar nitidamente preenchido o requisito do asseguramento da aplicação da lei penal Nessa ótica STF 1 A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública em razão da gravidade concreta da conduta imputada à agravante evidenciada pela expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas além de material bélico e vários petrechos utilizados para prática do comércio ilícito 2 O fato de encontrarse foragida do distrito da culpa revela a imprescindibilidade da prisão preventiva para também assegurar a aplicação da lei penal CPP art 312 3 Agravo regimental a que se nega provimento HC 154071 AgR DF 1ª T rel Alexandre de Moraes 07052018 mv grifamos O juízo de origem fundamentadamente reputou necessária a custódia da agravante para garantir a ordem pública tendo em conta sua periculosidade consubstanciada na gravidade em concreto da conduta e seu modus operandi sem contar a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal já que ela se encontra foragida há 7 sete meses 5 Agravo regimental ao qual se nega provimento HC 155073 AgR RS 2ª T rel Dias Toffoli 29062018 vu STJ 3 No caso dos autos a prisão preventiva foi devidamente fundamentada na necessidade de se resguardar a ordem pública em face da periculosidade do recorrente pois inserido na senda criminosa evidência que se denota pelos registros em seu histórico criminal estando foragido do sistema prisional de modo que a medida se destina a evitar a reiteração delitiva RHC 102093 PB 5ª T rel Ribeiro Dantas 20082019 vu Além disso consta da decisão que houve a fuga do distrito da culpa uma vez que o recorrente exmarido da vítima supostamente o mandante do crime está foragido e há notícias nos autos do apenso sigiloso de que não pretende se entregar às autoridades AgRg no RHC 110766 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro 06082019 vu 24A Fuga justificada em princípio como se expôs na nota anterior a fuga do agente do crime é motivo suficiente para decretar a sua prisão preventiva tanto para assegurar a aplicação da lei penal como em outros casos por conveniência da instrução Entretanto nunca é demais ressaltar que em certas situações excepcionais a fuga do autor da infração penal é justificável Uma das escusas razoáveis é o temor de ser agredido ou até linchado por terceiros Portanto foge do local para se proteger em típica reação configuradora de legítima defesa Pode ocorrer ainda um chamamento de urgência para atender um parente gravemente enfermo o que faria surgir o estado de necessidade Nesses casos não caberia a prisão preventiva Se tiver sido decretada num primeiro momento deve ser revista e revogada seguindose o estabelecido pelo art 316 do CPP Nesse prisma STF A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal considerada a fuga do paciente após a prática delituosa foi num primeiro momento a medida adequada Esclarecimentos posteriores evidenciaram que a evasão do distrito da culpa ocorreu por receio de vingança dos parentes da vítima o que acabou confirmado pelo ato de vandalismo perpetrado contra sua tia na semana seguinte ao evento criminoso O art 316 do CPP autoriza o juiz a revogar a custódia cautelar se no correr do processo verificar a falta de motivo para que subsista No caso concreto cessado o receio justificador da fuga o paciente se apresentou à autoridade policial desautorizando com essa atitude ilações de que pretendia furtarse à aplicação da pena HC 85453 AL 1ª T rel Eros Grau 17052005 vu Boletim AASP 2465 p 1174 embora antigo é mantido o julgado pela sua relevância 24B Simples ausência se o réu é citado pessoalmente não comparecendo à audiência ou é citado por edital e também não se apresenta em juízo tais circunstâncias não são suficientes para justificar a decretação da prisão preventiva Não significa que o acusado está foragido de propósito para evitar a aplicação da lei penal Por isso é preciso cautela verificando a situação caso a caso Na jurisprudência STJ 1 Mostrase inidônea prisão preventiva na hipótese de sua decretação estar fundada apenas no não comparecimento do réu em juízo após a sua citação por edital sem contudo apontar qualquer dos requisitos autorizadores da custódia cautelar previstos no art 312 do Código de Processo Penal 2 Ordem de habeas corpus concedida HC 141819 MG 6ª T rel Nefi Cordeiro 12022015 vu 25 Prova da existência do crime é a materialidade isto é a certeza de que ocorreu uma infração penal não se determinando o recolhimento cautelar de uma pessoa presumidamente inocente quando há séria dúvida quanto à própria existência de evento típico Essa prova no entanto não precisa ser feita mormente na fase probatória de modo definitivo e fundada em laudos periciais Admitese haver a certeza da morte de alguém no caso do homicídio por exemplo porque as testemunhas ouvidas no inquérito assim afirmaram bem como houve a juntada da certidão de óbito nos autos O laudo necroscópico posteriormente pode ser apresentado 26 Indício suficiente de autoria tratase da suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal Não é exigida prova plena da culpa pois isso é inviável num juízo meramente cautelar muito antes do julgamento de mérito Cuidase de assegurar que a pessoa mandada ao cárcere prematuramente sem a condenação definitiva apresente boas razões para ser considerada agente do delito Indício é prova indireta como se pode ver do disposto no art 239 permitindo que através do conhecimento de um fato o juiz atinja por indução o conhecimento de outro de maior amplitude Portanto quando surge uma prova de que o suspeito foi encontrado com a arma do crime sem apresentar versão razoável para isso tratase de um indício não de uma prova plena de que é o autor da infração penal A lei utiliza a qualificação suficiente para demonstrar não ser qualquer indício demonstrador da autoria mas aquele que se apresenta convincente sólido Sobre o tema pronunciase Antonio Magalhães Gomes Filho afirmando que o indício suficiente é aquele que autoriza um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação A motivação das decisões penais p 223 Na jurisprudência STJ Para a decretação da prisão preventiva não se exige prova concludente da materialidade ou da autoria delitivas reservada à condenação criminal mas apenas indícios suficientes desta última e comprovação da existência do crime que se encontram presentes nos autos A análise acerca da negativa de cometimento do delito é questão que não pode ser dirimida em habeas corpus por demandar o reexame aprofundado das provas a serem produzidas no curso da instrução criminal vedado na via sumária eleita Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado com base em fatores concretos que a segregação se mostra necessária dada a gravidade da conduta incriminada A vultosa quantidade das drogas encontradas na residência dos envolvidos 88 tabletes de maconha pesando mais de 58 kg é circunstância que somada aos indicativos de que o casal era responsável pelo armazenamento e venda das substâncias entorpecentes por designação de um terceiro revela maior envolvimento com a narcotraficância e a periculosidade social da acusada autorizando a preventiva Condições pessoais favoráveis não têm em princípio o condão de isoladamente revogar a prisão cautelar se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade Habeas corpus não conhecido HC 362042 5ª T rel Jorge Mussi 20092016 vu 27 Primariedade bons antecedentes e residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva as causas enumeradas no art 312 são suficientes para a decretação da custódia cautelar de indiciado ou réu O fato de o agente ser primário não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um alvará permanente de impunidade livrandose da prisão cautelar visto ter esta outros fundamentos A garantia da ordem pública e da ordem econômica bem como a conveniência da instrução criminal e do asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base para segregar de imediato o autor da infração penal grave Nessa linha STJ A existência de condições pessoais favoráveis tais como primariedade bons antecedentes ocupação lícita e residência fixa não tem o condão de por si só desconstituir a custódia antecipada caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema RHC 112720 SC 6ª T rel Laurita Vaz 25062019 vu 5 A presença de condições pessoais favoráveis do agente como primariedade domicílio certo e emprego lícito não representa óbice por si só à decretação da prisão preventiva quando identificados os requisitos legais da cautela HC 407415 CE 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 19032019 vu 28 Fundamentação da prisão preventiva exige a Constituição Federal que toda decisão judicial seja fundamentada art 93 IX razão pela qual para a decretação da prisão preventiva é indispensável que o magistrado apresente as suas razões para privar alguém de sua liberdade Tais razões não se limitam a enumerar os requisitos legais ex Para garantia da ordem pública decreto a prisão preventiva Exigese a explicitação fática dos fundamentos da prisão cautelar ex Tendo em vista fatos para garantia da ordem pública decreto a prisão preventiva Nesse sentido STF O decreto de prisão preventiva há que fundamentarse em elementos fáticos concretos que demonstrem a necessidade da medida constritiva HC 101244 MG 1ª T rel Ricardo Lewandowski 16032010 vu STJ 3 No caso dos autos a custódia provisória foi decretada com base no fato de o paciente viver em situação de rua ser desempregado e usuário de substância ilícita sem a observância do disposto no art 312 do CPP relacionando o caso concreto aos requisitos legais HC 520427 SC 5ª T rel Ribeiro Dantas 15082019 vu Ver ainda a nota 42 infra e a nota 21C ao art 648 29 Mera repetição dos termos legais tratase de constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do art 312 do Código de Processo Penal dizendo por exemplo que decreta a prisão preventiva para garantia da ordem pública sem demonstrar efetivamente conforme os fatos do processo ou procedimento de onde se origina esse abalo 30 Fundamentos baseados no parecer do Ministério Público admissibilidade Se o parecer do representante do Ministério Público estiver bem estruturado apontando e esgotando toda a análise das provas que estão a demonstrar a necessidade da prisão preventiva nada impede o seu acolhimento pelo juiz de forma integral Seria inútil exigir do magistrado a mera reprodução em suas próprias palavras novamente dos mesmos motivos Em contrário está a lição de Antonio Magalhães Gomes Filho Nessa situação incumbe ao juiz efetivamente decidir sobre esse ponto até porque sua função é indelegável não cabendo remissão ao que entenderam a autoridade policial ou o órgão da acusação sendo imprescindível portanto a fundamentação expressa A motivação das decisões penais p 221 31 Incomunicabilidade das condições havendo coautoria ou participação deve o magistrado analisar individualmente os requisitos para a decretação da prisão preventiva Pode ocorrer de um corréu ameaçar uma testemunha sem a ciência dos demais sendo injusta a decretação da custódia cautelar de todos O mesmo se diga quanto à revogação Se o motivo deixou de existir quanto a um corréu deve ele e somente ele ser beneficiado pela liberdade Assim também a lição de Fernando de Almeida Pedroso Processo penal o direito de defesa repercussão amplitude e limites p 114 31A Prisão cautelar e fixação do regime semiaberto ver a nota 58G ao art 387 31B Perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado esta inserção nos parece indevida a par dos requisitos da preventiva já colocados de maneira aberta no art 312 O que pode gerar perigo pelo estado de liberdade do imputado Segundo entendemos esse perigo há de ser concreto calcado em provas constantes dos autos de modo que poderia muito bem ser inserido na garantia da ordem pública por exemplo Não vislumbramos uma particular situação que desprezando os demais elementos da prisão preventiva fosse autônoma e diferente 31C Descumprimento de medidas cautelares o sistema implantado pela Lei 124032011 privilegiando a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão cautelar gera o ônus de fiel seguimento de suas regras Não se pode abalar a credibilidade da Justiça impondose medida cautelar diversa da prisão por necessidade de crime grave para que o réu não a cumpra nem dê qualquer justificativa plausível a tanto Por isso preceitua o 1º do art 312 do CPP como uma causa a mais para a decretação da preventiva o descumprimento dessas medidas cautelares Na jurisprudência STJ 2 O Juiz de primeira instância apontou de forma idônea a presença dos vetores contidos no art 312 do Código de Processo Penal indicando motivação suficiente para decretar a prisão preventiva ao salientar a necessidade de preservar a integridade física e psíquica da suposta vítima pois o requerido é indiferente às medidas cautelares aplicadas culminando na reprodução de práticas que subjugam e ameaçam a vida da requerente bem como continuou a perseguir e ameaçar a requerente consoante relatório da Ronda Maria da Penha HC 500537 BA 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 06062019 vu 31D Motivação e fundamentação como já salientamos em nota anterior ao art 282 expusemos a intenção legislativa de diferençar motivação e fundamentação o que nos parece pertinente Motivar representa expor o raciocínio lógico do juiz para chegar à conclusão de que a prisão cautelar é necessária Exemplo tratase de crime hediondo que mesmo em abstrato é grave Fundamentar é a exposição dos elementos de prova contidos nos autos do procedimento ou do processo relacionando aquele crime hediondo detectado a um perigo à sociedade se o sujeito continuar livre Se a motivação é lógicomental a justificação é realística probatória Há de se acabar com a ideia de um crime ser abstratamente grave sem nenhum outro elemento probatório concreto decretandose a preventiva Art 313 Nos termos do art 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva3232 A I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos33 II se tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art 64 do Decretolei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal34 III se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência3535A IV Revogado 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida36 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia36A 32 Admissibilidade da prisão preventiva em primeiro lugar devese respeitar o disposto pelo art 312 do CPP Preenchidos os requisitos mínimos previstos neste artigo há as condições estabelecidas pelo art 313 Em nosso entendimento esses elementos destinamse à decretação da prisão cautelar como medida originária quando o indiciado ou acusado submeterse à aplicação de medida cautelar alternativa descumprindoa cabe a imposição da preventiva como instrumento de garantia da eficácia da autoridade estatal sob pena de completo descrédito das novas providências previstas pelo art 319 32A Requisitos alternativos as previsões formuladas pelo art 313 nos três incisos são alternativas e não cumulativas Ilustrando em caso de reincidência em delito doloso podese decretar a preventiva diretamente mesmo para crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos 33 Crimes dolosos com pena máxima superior a quatro anos quer se evitar a vulgarização da prisão preventiva quando voltada a delitos de menor gravidade Por isso impõese o parâmetro voltado aos delitos dolosos com pena máxima em abstrato superior a quatro anos Excluemse por exemplo do âmbito da preventiva o furto simples a receptação simples o autoaborto entre outros Parece nos razoável afinal para tais infrações penais quando necessário podese impor medida cautelar alternativa E em caso de descumprimento ingressase no cenário da preventiva como instrumento de força estatal para fazer valer a sua autoridade Não nos parece viável supor a inviabilidade integral da prisão preventiva para certos crimes tendo em vista o grave descrédito gerado ao Estado Somente para argumentar imaginese o furtador contumaz com inúmeros delitos cometidos porém sem condenação com trânsito em julgado Não se pode assistilo cometendo um crime após outro sem qualquer possibilidade de encarceramento provisório para preservação da ordem pública Esse mesmo agente poderia ameaçar testemunhas e destruir provas sem que o Estado pudesse agir Por isso como primeira providência decreta o juiz a medida cautelar alternativa se não o contiver passase à prisão preventiva Na jurisprudência STJ 3 Nos termos do art 313 do CPP não há previsão legal para a prisão preventiva nos delitos praticados na modalidade culposa art 302 3º do Código de Trânsito Brasileiro AgRg no HC 505044 SP 6ª T rel Neri Cordeiro 06082019 vu 2 O art 313 inciso I do Código de Processo Penal dispõe que será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 quatro anos devendo ser considerado ainda nos casos de concurso de crimes o somatório das reprimendas HC 314123SC Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma julgado em 06082015 DJe 25082015 Precedentes 3 No caso a medida extrema foi mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social do recorrente evidenciada pelo risco de reiteração em ações criminosas porquanto teria cometido quatro crimes de furto no mesmo dia contra estabelecimentos comerciais sendo que não reside no município e não teria sido essa a primeira vez que teria cometido crimes Precedentes RHC 106034 PA 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 05022019 vu 3 No caso o paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática do delito tipificado no art 14 da Lei n 108262003 cuja pena máxima não é superior a 4 quatro anos O delito não envolve violência doméstica e familiar e não há informação acerca da reincidência em crime doloso não tendo sido observado portanto o disposto no art 313 do CPP 4 Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente HC 461161 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 16102018 vu 34 Reincidência tornar a cometer delito doloso quando já condenado com trânsito em julgado por crime doloso permite a decretação direta da prisão preventiva desde que não se atinja o período de depuração vale dizer a condenação anterior quando cumprida ou extinta a punibilidade não deve ter período superior a cinco anos art 64 I CP Observase a clara opção do legislador somente pela reincidência desprezando os maus antecedentes para esse fim Na jurisprudência STJ 1 O Paciente apesar de se declarar motorista profissional não possui habilitação para dirigir é reincidente específico no crime de embriaguez ao volante e respondia a outras duas ações penais em liberdade pelo mesmo crime uma delas com sentença condenatória 4 Em que pese os crimes previstos nos arts 306 e 309 do Código de Trânsito Brasileiro terem penas máximas cominadas em abstrato inferiores a quatro anos a prisão preventiva é admitida em face da reincidência do flagrado nos termos do art 313 inciso II do Código de Processo Penal 5 Ordem de habeas corpus denegada HC 504735 PR 6ª T rel Laurita Vaz 13082019 vu 35 Violência doméstica e familiar na anterior redação do art 313 previa se apenas a violência contra a mulher agora ampliouse com justiça para outras potenciais vítimas criança adolescente idoso enfermo e pessoa com deficiência Entretanto é curial destacar o objetivo dessa prisão preventiva garantir a execução das medidas protetivas de urgência Não se deve decretar a preventiva enfocando todo o trâmite processual pois muitos delitos de violência doméstica e familiar possuem penas de pouca monta incompatíveis com a extensa duração da segregação cautelar Ilustrando a lesão corporal simples atinge o máximo de um ano de detenção o que é inconciliável com a prisão preventiva perdurando até o trânsito em julgado de decisão condenatória sob pena de cumprir o réu mais que o devido em regime fechado Diante disso a proposta de decretação da prisão preventiva tem por finalidade assegurar o cumprimento de qualquer medida urgente decretada pelo magistrado como por exemplo a separação de corpos Finda esta revogase a prisão cautelar Tem havido nítido abuso neste campo pois há prisões preventivas decretadas com base no descumprimento de medida cautelar anteriormente fixada ex não se aproximar da vítima observarse no entanto consistir a acusação em um único delito de ameaça ilustrando cuja pena máxima é de seis meses de detenção ou multa Como se pode segurar alguém preso provisoriamente por prazo igual ou superior à máxima pena cominada ao crime Tratase de evidente abuso e nítida desproporcionalidade Na jurisprudência STJ 1 A prisão preventiva do Paciente encontrase devidamente fundamentada haja vista que a jurisprudência considera idônea a decretação da custódia cautelar fundada no descumprimento de medidas protetivas de acordo com o previsto no art 313 inciso III do Código de Processo Penal HC 503668 MG 6ª T rel Laurita Vaz 25062019 vu 2 No presente caso a prisão preventiva está devidamente justificada sobremaneira porque mesmo após a imposição de medidas protetivas de urgência o recorrente teria invadido a residência da vítima e praticado contra ela o crime de estupro 3 Nos termos do art 313 inciso III do CPP será admitida a prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência 4 Mostrase indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública 5 Recurso improvido RHC 110038 RJ 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 18062019 vu 1 A necessidade da custódia cautelar restou demonstrada com espeque em dados concretos dos autos conforme recomenda a jurisprudência desta Corte estando o decisum proferido na origem fundamentado no descumprimento das medidas protetivas outrora impostas a evidenciar portanto o risco para a integridade física da vítima e de sua família nos termos dos arts 312 e 313 inciso III do Código de Processo Penal e no art 20 da Lei nº 113402006 2 Referiuse o magistrado ainda ao longo histórico de agressões físicas e à probabilidade da ocorrência de novas infrações ressaltando que o agente já possui outros pedidos de medidas protetivas no âmbito doméstico o que demonstra sua periculosidade Outrossim depreendese dos autos que o acusado já respondeu a outros termos circunstanciados inclusive por lesão corporal 4 A aferição da razoabilidade da duração do processo não se efetiva de forma meramente aritmética É necessário ter em conta a complexidade da causa a atuação estatal e das partes 5 Não se revela evidente a coação ilegal apontada mormente em se tratando de demanda que gerou o aditamento da denúncia na medida em que há audiência de instrução designada e à vista dos elementos constantes dos autos não existe desídia do Judiciário na condução da ação penal 6 Recurso a que se nega provimento RHC 82684 DF 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 08082017 vu 35A Tipo penal incriminador específico vínhamos criticando o excessivo uso da prisão preventiva para os casos nos quais se verificava o descumprimento de medida de proteção por parte do agente vide a nota 35 supra embora houvesse tal tendência pela jurisprudência Agora segundo nos parece a decretação de preventiva deve ocorrer apenas em casos peculiares A Lei 136412018 criou o tipo penal incriminador específico para o caso In verbis Art 24A Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis 36 Prisão utilitária uma das razões invocadas para a decretação da prisão preventiva lastreada na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal diz respeito à falta de identificação do acusado ou quando há dúvida em relação à sua identidade civil Por isso de maneira útil criouse a prisão preventiva voltada exclusivamente ao esclarecimento do impasse relativo à identificação do indiciado ou acusado Ultrapassada e resolvida a dúvida revogase a preventiva salvo se presentes os requisitos do art 312 36A Vedações à decretação da prisão preventiva doutrinariamente essa hipótese é inviável Não há quem defenda a decretação da prisão preventiva para início do cumprimento da pena exceto hoje com a polêmica diante do julgamento em 2º grau ou como decorrência automática da investigação criminal porque alguém é investigado necessita ser preso ou ainda para a época da denúncia recebida a peça acusatória decretase automaticamente a preventiva O 2º do art 313 fez valer preceitos doutrinários há muito conhecidos e até pacificados Reconhecese no entanto que na prática isso pode não ser aplicado como se esperava Enfim o parágrafo vem de encontro ao entendimento majoritário da doutrina pátria Art 314 A prisão preventiva em nenhum caso será decretada37 se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I II e III do caput do art 23 do Decretolei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal38 37 Vedação taxativa não será decretada em caso algum a preventiva de quem agiu sob a proteção de alguma excludente de ilicitude Logicamente não se exige nesse caso a perfeita constatação de que a excludente estava presente mas indícios fortes da sua existência A decisão final somente será proferida ao término da instrução devendo o réu ser mantido fora do cárcere nesse período Entretanto se ele conturbar a instrução ameaçando testemunhas ou destruindo provas a presunção de ter agido sob o manto protetor de excludente de ilicitude pode inverterse cabendo então a decretação da preventiva Afinal quem agiu licitamente não perturbaria a coleta de provas nesse sentido No mais fica imune à prisão cautelar Na jurisprudência TJRS Paciente que teria em 18 de janeiro de 2015 tentado matar a vítima mediante disparos de arma de fogo Liberdade concedida na origem no dia seguinte em razão do não reconhecimento dos requisitos objetivos para a decretação da prisão preventiva paciente sem antecedentes tese de legítima defesa que mereceria ser melhor investigada não tendo havido a oitiva das testemunhas presenciais indicadas pela irmã do paciente Paciente que não foi intimado das medidas cautelares diversas posteriormente impostas pelo juízo de origem a requerimento do Ministério Público em razão de não ter sido encontrado Prisão preventiva decretada em 31 de maio de 2016 para assegurar a aplicação da lei penal em razão de não ter sido o paciente encontrado Possibilidade de ocorrência de legítima defesa reconhecida pelo juízo de origem quando da concessão da liberdade que impede a decretação da prisão preventiva Artigo 314 do Código de Processo Penal Ausência de intimação do paciente acerca das medidas cautelares diversas da prisão impostas que não permite concluir que ele tivesse a intenção de frustrar a aplicação da lei penal Recolhimento do paciente efetivado em 6 de setembro de 2016 que torna possível a concessão da liberdade mantendo as medidas cautelares anteriormente fixadas pelo juízo de origem das quais o paciente deverá ser pessoalmente intimado quando da concessão da liberdade Ordem parcialmente concedida HC 70070117973 RS 3ª Câmara Criminal rel Diógenes Vicente Hassan Ribeiro 05102016 vu 38 Excludentes de culpabilidade cremos ser possível incluir as excludentes de culpabilidade por analogia pois também são causas de exclusão do crime não se justificando a decretação da prisão preventiva contra quem agiu por exemplo sob coação moral irresistível ou em patente erro de proibição Excetuase disso o caso do inimputável doente mental cuja condição de periculosidade pode ensejar a decretação da sua internação provisória art 319 VII CPP Art 315 A decisão que decretar substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada3940 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada40A 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que40B I limitarse à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida II empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador V limitarse a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento 39 Nova sistemática exigese do magistrado ao decretar a prisão cautelar do investigado ou réu a motivação justificação e a fundamentação A primeira é apresentar o seu raciocínio lógico para atingir essa decisão a segunda é alicerçar o seu raciocínio motivação aos elementos concretos existentes nos autos Noutros termos o sujeito não será preso porque praticou roubo e em tese é um crime grave É preciso que tenha sido grave no plano concreto demonstrandose com base nas provas dos autos 40 Fundamentação extensa do decreto de prisão preventiva é desnecessário desde que sejam compreensíveis os motivos alegados pelo juiz e encontrem respaldo na prova coletada no inquérito ou no processo 40A Elementos concretos quando surge alguma inovação o legislador faz questão de repetilo várias vezes para ser captado pelos operadores do Direito Repetese aqui o formato da fundamentação que precisa calcarse em elementos sólidos provados e constantes dos autos do inquérito ou do processo 40B Cautelas jurisdicionais não vemos os incisos I a VI deste artigo como um fator de limitação da decretação da prisão preventiva Há um indicativo do que não se deve fazer Nada anormal ou inédito Ao determinar a prisão cautelar de uma pessoa o magistrado precisa estar atento ao caso concreto indicando as peças dos autos em que se podem buscar a justificativa e a fundamentação para a preventiva De fato é irregular dizer com fundamento do art 312 do CPP decreto a prisão de Fulano Nada foi dito de concreto Outro ponto é dizer que a organização criminosa é um elemento de perigo à sociedade razão pela qual se decreta a preventiva de Beltrano mas sem apontar o que ele tem a ver com organização criminosa Quando o magistrado traz elementos de outros processos sem conseguir relacionálo ao feito em suas mãos tudo indica que a prisão cautelar não tem sentido É muito importante que o juiz ao decidir por uma medida constritiva consiga demonstrar que os argumentos porventura descritos por qualquer das partes é inaceitável para o seu julgamento naquele momento processual Tornase impedimento ao juiz o uso de precedentes de qualquer natureza que não tenham precisa relação de identidade com o caso analisado Finalmente deixar de seguir súmula ou precedente consolidado de tribunal superior a respeito de certo tema somente pode ocorrer se o juiz demonstrar a diferença fática entre os casos Afinal deixar de seguir súmula por exemplo em favor do réu salvo motivo fartamente justificado Tribunais Superiores também erram não tem sentido algum Esses fatores dos incisos I a VI do art 315 parecem me válidos e prudentes Art 316 O juiz poderá de ofício ou a pedido das partes revogar a prisão preventiva se no correr da investigação ou do processo verificar a falta de motivo para que ela subsista bem como novamente decretála se sobrevierem razões que a justifiquem4141A Parágrafo único Decretada a prisão preventiva deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 noventa dias mediante decisão fundamentada de ofício sob pena de tornar a prisão ilegal42 41 Modificações fáticas da situação determinante da prisão ou da soltura do réu é possível que o juiz tenha indeferido o pedido do Ministério Público de decretação da prisão preventiva do réu por não ter constatado causa válida para isso espelhandose nas provas do processo naquele momento Entretanto surgindo nova prova é natural possa a situação fática alterarse justificando outro pedido e consequentemente a decretação da medida cautelar O mesmo raciocínio deve ser aplicado em via inversa Se o acusado foi preso logo no início da instrução porque se dizia que ele ameaçava testemunhas é possível em seguida aos depoimentos destas negando ao juiz as pretensas ameaças caiba a revisão da medida colocandose o acusado em liberdade Ver ainda a nota 24A ao art 312 A reforma trazida pela Lei 139642019 apenas acrescentou que o magistrado pode rever a necessidade de manter a prisão cautelar de ofício sem requerimento das partes Na jurisprudência STF 1 A prisão processual desafia a presença de algum dos requisitos previstos no art 312 do CPP 2 Inexiste relação necessária entre a celebração eou descumprimento de acordo de colaboração premiada e o juízo de adequação de medidas cautelares gravosas 3 A teor do art 316 CPP a imposição de nova prisão preventiva desafia a indicação de base empírica idônea e superveniente à realidade ponderada no momento da anterior revogação da medida prisional 4 Ordem parcialmente concedida com confirmação da liminar deferida HC 138207 PR 2ª T rel Edson Fachin 25042017 vu TJAC 1 Estando o decreto segregatório que determinou a prisão preventiva do paciente amparado na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal não há que se falar em ausência de fundamentação 2 Tendo a decisão que decreta a prisão preventiva o caráter rebus sic stantibus e não se verificando quaisquer alterações fáticas eou probatórias que fundamentaram a decretação da prisão preventiva do paciente deve a mesma ser mantida consoante inteligência do art 316 do CPP HC 10018519720168010000 AC Câmara Criminal rel Pedro Ranzi 19122016 vu 41A Durante a instrução a decretação substituição ou revogação da preventiva deve darse primordialmente durante a instrução processual que se inicia com o ajuizamento da ação penal e finda com a inquirição da última testemunha Depois de terminada não cabe rever a custódia cautelar mas sim julgar o feito Na sentença certamente poderá rever o ato seja para decretar ou para revogar a preventiva 42 Revisão da necessidade da prisão de maneira inédita incluise na legislação processual penal a indispensabilidade de reavaliar a cada 90 dias a necessidade da prisão cautelar Impõese a reanálise de ofício sem requerimento das partes com fundamentação baseado nas provas concretas a mantença da prisão preventiva Lembrese se isso não for realizado a prisão se torna ilegal e é caso de soltura imediata do preso Capítulo IV DA PRISÃO DOMICILIAR Art 317 A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência só podendo dela ausentarse com autorização judicial43 43 Prisão domiciliar introduziuse pela Lei 124032011 uma particular e excepcional situação para o cumprimento da prisão preventiva recolhendose o indiciado ou acusado em seu próprio domicílio A entrada e saída de casa devem dar se mediante autorização judicial prévia O novel instituto não causa surpresa pois até mesmo a pena em regime aberto tem sido cumprida em domicílio em face da prisão albergue domiciliar Entretanto não se deve vulgarizar a prisão cautelar a ponto de estender a todos os acusados mesmo fora das hipóteses deste artigo a prisão em domicílio sob pena de se desacreditar por completo o sistema penal repressivo Notese ser da essência da prisão cautelar a eficiente segregação do indiciado ou réu do convívio social afinal estaria ele perturbando a ordem pública ou econômica prejudicando a instrução ou pretendendo fugir São hipóteses graves merecedoras da pronta tutela do Estado incompatíveis com a prisão domiciliar salvo para os casos particulares descritos pelo art 318 Art 318 Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for4444A I maior de 80 oitenta anos45 II extremamente debilitado por motivo de doença grave46 III imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 seis anos de idade ou com deficiência47 IV gestante48 V mulher com filho de até 12 doze anos de idade incompletos48A VI homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 doze anos de idade incompletos48B Parágrafo único Para a substituição o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo49 44 Faculdade judicial a prisão domiciliar constitui faculdade do juiz e não direito subjetivo do acusado Por óbvio não significa que a sua concessão se submete ao capricho do magistrado algo afrontoso à legalidade Se o sujeito cuja preventiva é decretada preenche alguma das hipóteses do art 318 do CPP havendo oportunidade merecimento e conveniência o juiz pode inserilo em prisão domiciliar Não haveria sentido por exemplo em ser o magistrado obrigado a colocar em domicílio o perigoso chefe de uma organização criminosa somente porque completou 80 anos Na jurisprudência STF O disposto no artigo 318 do Código de Processo Penal tem aplicação em casos de prisão preventiva sendo incabível quando presente execução de título condenatório alcançado pela preclusão maior HC 143598 1ª T rel Marco Aurélio 27112018 vu TJSP 1 Quadro a indicar que a medida mostrase necessária para garantir a ordem pública situação que pode vir caracterizada por dados empíricos da própria causa 2 Decisão judicial devidamente fundamentada 3 Hipótese que não comporta a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar 4 Para a concessão da prisão domiciliar não basta apenas que a situação de fato se amolde a uma das hipóteses previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal O magistrado para fins de concessão da prisão domiciliar deve levar em conta para além da situação referida no citado dispositivo legal outras circunstâncias como por exemplo a natureza do delito e o real interesse dos supostos terceiros beneficiários A decisão judicial há de vir assentada numa análise que sopese todas estas circunstâncias de sorte que a prisão domiciliar seja providência que satisfaça o princípio da proporcionalidade 5 A prisão domiciliar constitui medida excepcional não se podendo olvidar da dificuldade de fiscalização do seu efetivo cumprimento A pensar de modo diverso estariam abertas as portas para se frustrar a prisão preventiva Ordem denegada HC 2011555 8720178260000 SP 14ª Câmara de Direito Criminal rel Laerte Marrone 23032017 vu 44A Indevida substituição da preventiva menciona o texto legal por patente equívoco deva a preventiva ser substituída pela prisão domiciliar nas hipóteses dos incisos I a IV do art 318 Não se trata de substituição pois o que realmente impera é a preventiva respeitados os requisitos do art 312 do CPP A prisão domiciliar não possui condições e elementos próprios ela é apenas uma forma de cumprimento da prisão preventiva Noutros termos o magistrado verificando a necessidade de decretar a segregação cautelar do indiciado ou réu vislumbrando as hipóteses do art 312 impõe a preventiva e quando o caso determina seja cumprida em prisão domiciliar Ao invés de seguir para o sistema fechado o preso fica em sua casa Em suma não se troca uma pela outra mantémse a preventiva em domicílio 45 Maior de 80 anos fogese à regra do Estatuto do Idoso tutelando o maior de 60 bem como à idadepadrão do Código Penal e da Lei de Execução Penal para benefícios 70 anos Melhor assim pois a prisão preventiva é instituto rigoroso particular e excepcional razão pela qual não deve ser vulgarizado muito menos a prisão domiciliar Portanto quem atinge 80 anos em tese já não representa tanto perigo à sociedade mesmo quando ligado ao crime Estabelecida a idade cronológica devese fazer prova por meio documental Além disso como os requisitos do art 318 são alternativos desnecessário evidenciarse qualquer problema de saúde no idoso Repitase por cautela o exposto em item anterior a transferência do maior de 80 anos à prisão domiciliar não é automática dependendo de verificação judicial Por experiência própria presidimos um feito cujo réu tinha mais de 80 anos mas era multirreincidente possuindo folha de antecedentes repleta de crimes gravíssimos homicídios latrocínios estupros roubos etc Respondia na Vara do Júri por mais um homicídio cometido por motivo fútil preso em flagrante não recebeu o benefício da liberdade provisória Hoje não teria condições de permanecer em prisão domiciliar pois perigoso em extremo 46 Doença grave não se trata de ser enfermo mesmo gravemente a lei é enfática ao demandar debilidade extrema em função dessa doença Por isso cabe a avaliação judicial para cada caso sem que se possa automatizar a concessão da prisão domiciliar Ilustrando o portador do vírus da AIDS mesmo com manifestações de enfermidades oportunistas não faz jus à prisão em domicílio salvo se estiver em situação limite debilitado a ponto de não representar qualquer perigo à sociedade Na jurisprudência STJ A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência só podendo dela ausentarse com autorização judicial art 317 CPP No particular em que pese as fotos do paciente indicarem indícios de saúde debilitada a defesa não trouxe aos autos a documentação comprobatória das suas enfermidades tampouco o seu comprovante de residência Inexiste constrangimento ilegal a ser reparado de ofício por este Superior Tribunal de Justiça Habeas corpus não conhecido HC 349040 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 31052016 vu TJAL I Apesar de o impetrante alegar que o acusado é portador de transtorno esquizoafetivo do tipo misto doença que supostamente colocaria em perigo a sua vida e a dos demais detentos é possível constatar que apenas comprovou que o paciente estaria sofrendo de condição enquadrada pela literatura médica como reações ao stress grave e transtorno de adaptação Ou seja o impetrante não trouxe aos autos qualquer documento que comprove as suas alegações de que o paciente é portador de doença grave como o exige o art 318 II do CPP para a substituição da prisão preventiva por segregação domiciliar e tampouco que estaria extremamente debilitado em virtude da citada moléstia II As condições pessoais favoráveis do acusado não têm o condão de por si sós inviabilizar a decretação da custódia preventiva se existem outros elementos nos autos que respaldam a medida constritiva STJ HC 173588 MG 201000928997 Relator Ministro Gurgel de Faria Data de Julgamento 24022015 T5 Quinta Turma Data de Publicação DJe 03032015 III Ordem conhecida e denegada HC 08048983620168020000 AL Câmara Criminal rel Sebastião Costa Filho 15032017 vu TJSP Habeas corpus Roubo majorado pelo concurso de agentes Pleito objetivando a revogação da prisão preventiva e subsidiariamente a concessão de prisão domiciliar Impossibilidade Análise dos requisitos dos artigos 312 e 318 do CPP Presença dos requisitos da custódia cautelar Emprego de violência real contra a vítima a qual foi atingida com uma facada na perna durante a empreitada criminosa Gravidade concreta da conduta Necessidade de manutenção da prisão cautelar como garantia da ordem pública Ausência de comprovação de suposta doença grave apta a ensejar a concessão do benefício da prisão domiciliar Matéria que enseja dilação probatória inviável nos estreitos limites do writ Ordem denegada HC 22449116020158260000 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 23022016 vu 47 Tutela de criança e deficiente buscase uma bilateralidade na hipótese descrita pelo inciso III querse garantir o eficiente cuidado à criança menor de seis anos ou portadora de deficiência ao mesmo tempo em que se considera razoável manter o acusado em domicílio pois estaria muito ocupado para a tutela requerida Na maior parte dos casos destinase a norma à acusadamulher pois é encargo seu cuidar dos filhos em tenra idade ou portadores de deficiência Os réus que pretendam o benefício haverão de demonstrar claramente o seu vínculo com a criança e em particular os cuidados especiais e imprescindíveis a ela destinados Não basta juntar aos autos a certidão de nascimento provando a paternidade ou maternidade há que se demonstrar a tutela existente Além disso consultar o art 318A Na jurisprudência STF I Esta Segunda Turma possui orientação no sentido de que a possibilidade de colocação de preso mulher ou homem em custódia domiciliar nos termos do art 318 do Código de Processo Penal pressupõe prova idônea dos requisitos nele afirmados a serem avaliados pelo juízo de origem Na hipótese do inciso III do referido dispositivo legal tal conversão não se perfaz como hipótese automática de causa e consequência mas está condicionada também a elementos subjetivos relativos a imprescindibilidade da genitora para com os cuidados dos filhos Precedentes II No caso sob exame a criança está sob os cuidados da avó materna circunstância que afasta a incidência da regra processual em questão pelo menos nesta análise que se é possível fazer na via estreita do habeas corpus III Agravo regimental a que se nega provimento HC 145576 AgR SP 2ª T rel Ricardo Lewandowski 20022018 vu STJ 1 Com o advento da Lei n 132572016 o artigo 318 do CPP passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 doze anos de idade incompletos 2 Em 20022018 nos autos do HC 143641SP Rel Ministro Ricardo Lewandowski pendente de publicação a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e deficientes excetuados os casos de a crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça b crimes praticados contra seus descendentes ou c situações excepcionalíssimas devidamente fundamentadas 3 Na espécie é adequada a substituição da custódia preventiva pela prisão domiciliar dada a necessidade de observância à doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente tendo em vista que a recorrente foi denunciada por delito praticado sem violência ou grave ameaça é primária e mãe de uma criança nascida em 1º112012 hoje com 5 cinco anos de idade eSTJ fl 19 cujo pai encontrase encarcerado 4 Recurso provido para substituir a segregação cautelar da recorrente por prisão domiciliar RHC 90370 MG 5ª T rel Ribeiro Dantas 02082018 vu TJAC 1 A prisão preventiva embora se revista de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico deve estar embasada em decisão judicial fundamentada que demonstre a existência da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal o que se verifica no caso concreto 2 No tocante ao pedido de prisão domiciliar o Paciente não logrou êxito em comprovar a imprescindibilidade do seu cuidado às menores não preenchendo assim os requisitos do art 318 do CPP 3 Ordem denegada HC 10011896520188010000 AC Câmara Criminal rel Pedro Ranzi 12072018 vu 48 Gestante a Lei 132572016 alterou vários dispositivos deste Código arts 6º 185 e 304 incluindo alguns incisos ao art 318 com o propósito de buscar a implementação de sua nova política infantojuvenil no sentido de manter os filhos menores de 18 anos sob o poder familiar do pai preso ou da mãe presa Afirmam alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente não ser motivo para a destituição do poder familiar a causa exclusiva relativa à prisão eou condenação do pai da mãe ou de ambos Querse com isso manter os vínculos biológicos da família a qualquer custo evitandose encaminhar as crianças para adoção Uma política questionável porque de 2010 para cá optouse por um raciocínio turvo de que somente é feliz a criança ou adolescente entre seus familiares de sangue Independentemente de se debater essa meta infantojuvenil nesse cenário processual penal o fato é que a referida Lei 132572016 imiscuiuse em assunto de segurança pública o que não deveria ser da sua alçada Anteriormente cabia o recolhimento domiciliar como medida cautelar à gestante que tivesse atingido o sétimo mês ou atravessasse gravidez de alto risco Agora a lei passa a apontar simplesmente ser a presa gestante portanto de poucos dias até o último mês de gravidez Ocorre que a gestante com mais de sete meses ou gravidez de alto risco não tem muita mobilidade ao passo que a gestante comum nos primeiros meses pode praticar vários delitos incluindo a reiteração do que já vinha fazendo Logo se o próprio ECA e outras leis estabelece deva o poder público cuidar de manter nos presídios lugar apropriado para amamentação e outros cuidados significa mais prudência caso a prisão preventiva seja indispensável manter a mulher presa seja gestante ou não Notese que o caput do art 318 faculta ao juiz essa opção logo não se trata de direito subjetivo da ré gestante ficar em recolhimento domiciliar Depende do caso concreto Registrese decisão do STF concedendo a prisão domiciliar mas fazendo menção à ausência de fundamento concreto para a preventiva STF Tráfico de drogas associação para o tráfico e corrupção de menores Prisão preventiva Paciente gestante Pleito de concessão da prisão domiciliar Possibilidade Garantia do princípio da proteção à maternidade e à infância e do melhor interesse do menor Preenchimento dos requisitos do art 318 do CPP Segregação cautelar mantida com base apenas na gravidade abstrata do crime Ausência de fundamentação idônea Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte Constrangimento ilegal configurado Súmula 691 do STF Manifesto constrangimento ilegal Superação Ordem concedida de ofício para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar HC 134104 2ª T rel Gilmar Mendes 19082016 vu Além disso é preciso consultar o art 318A 48A Mulher com filho de até 12 doze anos de idade incompletos atingese o absurdo de conceder à mulhermãe delinquente o recolhimento domiciliar unicamente porque possui filho de até 12 anos incompletos que para o Estatuto da Criança e do Adolescente é criança Não importa se essa presa cuida dos filhos larga ou abandona deixa com parentes enfim o que faz em relação a eles pois seria o caso de apresentar as certidãoões de nascimento para obter o benefício Como se mencionou na nota anterior o objetivo do ECA é manter os laços familiares biológicos a qualquer custo mas não deveria imiscuirse na área da segurança pública Imaginese uma mulher integrante de quadrilha perigosa de roubo a banco ou tráfico ilícito de drogas ou o caso daquela que integra organização criminosa Ficaria em sua casa para cuidar dos filhos Ora dedicada que se apresenta ao crime já não está tutelando seus filhos menores como deveria e ainda fornecelhe péssimo exemplo de vida Enfim cabe ao juiz verificar os requisitos da cautelaridade Se a prisão preventiva for indispensável deve negar o recolhimento domiciliar No entanto a medida cautelar de recolhimento domiciliar que não pode ser considerada prisão preventiva como já explicado for suficiente podese concedêla incluindo se for o caso mais algumas medidas previstas no art 319 deste Código Além disso é preciso consultar o art 318A Na jurisprudência STF 2 A regra prevista no art 318 inciso V do Código de Processo Penal não implica reconhecer que a prisão domiciliar tem aplicação irrestrita ou automática Na espécie os graves fatos imputados à agravante não revelam quadro apto a justificar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar AgR no HC 153528 1ª T rel Alexandre de Moraes 29062018 mv O entendimento fixado no HC 143641SP é inaplicável às mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda nos casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício 3 Agravo regimental a que se nega provimento AgR no HC 156026 2ª T rel Edson Fachin 04062018 vu I Esta Segunda Turma possui orientação no sentido de que a possibilidade de colocação de preso mulher ou homem em custódia domiciliar nos termos do art 318 do Código de Processo Penal pressupõe prova idônea dos requisitos nele afirmados a serem avaliados pelo juízo de origem Na hipótese do inciso III do referido dispositivo legal tal conversão não se perfaz como hipótese automática de causa e consequência mas está condicionada também a elementos subjetivos relativos a imprescindibilidade da genitora para com os cuidados dos filhos Precedentes II No caso sob exame a criança está sob os cuidados da avó materna circunstância que afasta a incidência da regra processual em questão pelo menos nesta análise que se é possível fazer na via estreita do habeas corpus III Agravo regimental a que se nega provimento AgR no HC 145576 2ª T rel Ricardo Lewandowski 20022018 vu STJ Contudo para o deferimento do benefício além da comprovação da comprovação objetiva mostrase necessária uma avaliação da situação concreta para que se alcance o fim colimado na lei In casu não se demonstrou a imprescindibilidade do paciente nos cuidados dos seus filhos menores de 12 anos Condições pessoais favoráveis não têm em princípio o condão de isoladamente revogar a prisão cautelar se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade RHC 102192 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 05022019 vu 1 A Lei n 132572016 estabelece conjunto de ações prioritárias a ser observadas na primeira infância 0 a 6 anos de idade mediante princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano art 1º em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente 2 A novel legislação que consolida no âmbito dos direitos da criança a intersetorialidade e a corresponsabilidade dos entes federados acaba por resvalar em significativa modificação no Código de Processo Penal imprimindo nova redação ao inciso IV do seu art 318 além de acrescerlhe os incisos V e VI Tais mudanças encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n 132572016 notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral com o fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância art 14 1º 3 A despeito da benfazeja legislação que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais vale o registro com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n 291439SP DJe 1162014 de que o uso do verbo poderá no caput do art 318 do CPP não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina para os quais seria dever do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar com eficiência situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão Outrossim importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema 4 No caso ora examinado a substituição da prisão preventiva se justifica seja pela nova redação imprimida ao art 318 do CPP haja vista que a paciente é mãe de 3 crianças menores uma de 9 outra de 6 e uma última de 5 anos de idade seja porque o juiz de primeiro grau não indicou as peculiaridades concretas que justifiquem sob a perspectiva da necessidade e da proporcionalidade a prisão ad custodiam como a única providência cautelar idônea e cabível Releva observar a propósito não haver indicativo seguro de que a paciente exerce com habitualidade a mercancia ilícita de substância entorpecente e nem de que integra grupo organizado ou atividade criminosa voltada a repetidamente introduzir no presídio drogas ilícitas 5 Há que se ressaltar a posição central em nosso ordenamento jurídico da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta previstos no art 227 da Constituição Federal no ECA e ainda na Convenção Internacional dos Direitos da Criança ratificada pelo Decreto Presidencial n 9971090 6 Sob tais regências normativas e diante das peculiaridades do caso é temerário manter o encarceramento da paciente quando presentes dois dos requisitos legais do art 318 do Código Penal com a redação dada pela Lei n 132572016 Ademais a prisão domiciliar revelase adequada para evitar a prática de outras infrações penais art 282 I CPP ante as condições favoráveis que ostenta primariedade e residência fixa e o fato de não haver demonstração de que o recurso à cautela extrema seria a única hipótese a tutelar a ordem pública 7 Habeas corpus concedido HC 356668 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 16062016 vu Consultar também a nota 47 supra 48B Homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos partindose dos comentários já realizados nas duas notas anteriores o legislador da área da infância e juventude intrometeuse em cenário que não é da sua conta pois lidase com a segurança pública entre outros fatores no processo penal Podese é certo dizer que é o mesmo Parlamento a editar leis para todas as áreas jurídicas formalmente é verdade materialmente qualquer um sabe que uma lei penal passa por especialistas desta área assim como uma lei como a Lei 132572016 é constituída por profissionais do campo da infância e juventude Afinal pensar o contrário seria atribuir aos parlamentares uma cultura e largueza de visão equivalente a uma enciclopédia o que é humanamente impossível De todo modo a política do ECA de manter a família biológica unida quase à força está se tornando cada vez mais perigosa Os operadores do Direito Penal já devem imaginar o número de certidões de nascimento que irão surgir nos pedidos de recolhimento domiciliar de traficantes assaltantes homicidas latrocidas etc Serão pedidos pífios pois o homem comum já não cuida como regra diretamente de seus filhos mormente nas classes economicamente desfavorecidas cabendo à mulher todo o encargo insirase então o quadro mais que surreal do homem dedicado ao crime como o papai que chega em casa levando chocolates para seus filhos no fim do árduo dia de trabalho assaltando bancos Se o réu pode aguardar livre o seu julgamento é dever do magistrado concederlhe a liberdade provisória ou não decretar a sua prisão preventiva No entanto se esta última medida restritiva da liberdade é indispensável não há o menor propósito de se inserir o preso em recolhimento domiciliar Ademais dois pontos devem ser levantados a é faculdade do juiz essa opção como bem expõe o caput do art 318 b há de existir prova idônea do alegado nos termos do parágrafo único do art 318 como é o caso do homem provar ser o único a cuidar dos filhos menores algo que com a devida vênia cremos ser uma alternativa 99 inviável A racionalidade recomenda esse cálculo pois quem necessita da prisão preventiva é aquele que comete os delitos efetivamente graves e quem o faz não passa o dia esquentando mamadeira para o filho pequeno ou levandoos à escola e fazendo com eles o dever de casa Cuidase de simples lógica Diante desse quadro cabe ao julgador o bom senso de confrontar a segurança pública à viabilidade de se valer de outra medida cautelar consistente no recolhimento domiciliar Há de existir perfeito equilíbrio entre políticas adotadas pelo Estado a política criminal é uma a que rege as relações familiares outra bem diversa Não há que se confundir ambas 49 Prova idônea dos requisitos a prisão domiciliar em situação de preventiva não pode ser vulgarizada sob pena de descrédito do instituto da cautelaridade Se oa acusadoa por qualquer das razões expostas nos incisos I a IV do art 318 não espelha perigo à sociedade mais adequado não se decretar a prisão preventiva e muito menos a prisão domiciliar Porém quando indispensável a segregação cautelar o ideal é o cárcere fechado excepcionalmente deferese a prisão domiciliar que será por óbvio no Brasil sem qualquer vigilância A pretensa fiscalização ocorrerá por mera casualidade Se e somente se o acusado for encontrado pela polícia fora de seu domicílio informada a situação ao juiz perderá o benefício No mais como já ocorre com a prisãoalbergue domiciliar absolutamente nenhuma tutela existe para controlar com eficiência a prisão em regime aberto Art 318A A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar desde que50 I não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa II não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente 50 Prisão preventiva em domicílio a Lei 137692018 que inseriu este artigo no Código de Processo Penal tornou a falhar quanto à técnica legislativa Não existe prisão domiciliar diversa da prisão preventiva Após a reforma havida em 2011 toda prisão cautelar é fruto dos requisitos estampados no art 312 do CPP vale dizer da prisão preventiva Logo havendo necessidade o magistrado impõe a prisão provisória com fulcro nos fundamentos do mencionado art 312 A partir disso nas hipóteses previstas no anterior art 318 pode o juiz determinar que a prisão preventiva seja cumprida em domicílio Surge o art 318A que em verdade decorre da decisão tomada pelo STF em julgamento de habeas corpus coletivo permitindo que gestantes e mães de filhos pequenos pudessem ser transferidas para prisão domiciliar desde que não tivessem cometido crime violento ou com grave ameaça contra seus descendentes além de inexistir situação excepcional a impedir a referida transferência O legislador então buscando clareza insere no art 318A os empecilhos para a prisão preventiva ser cumprida em domicílio hipóteses não descritas no art 318 conforme se vê nos dois incisos Mesmo sendo gestante ou mãe ou responsável de criança pessoa com até 12 anos incompletos ou 11 anos completos ou pessoa deficiente pode ser adulto adolescente ou criança não poderá sair do presídio para cumprir a segregação em domicílio se tiver tomado parte de qualquer crime com violência ou grave ameaça à pessoa Notese não é preciso ser violência ou ameaça a filho mas a qualquer um Sob outro aspecto restringese ainda a prisão domiciliar da gestante ou mãe quando o delito pelo qual responde tenha por vítima seu filho ou dependente onde se pode incluir o deficiente É preciso considerar as vantagens e desvantagens do atual art 318A Como vantagem detecta se o caráter impositivo da retirada da mulher do presídio para o domicílio a prisão preventiva será substituída por prisão domiciliar Antes com base no art 318 havia a faculdade de substituição conforme prudente critério do magistrado Como desvantagem notase a inclusão de obstáculos à substituição expressamente previstos em lei o que antes não existia Art 318B A substituição de que tratam os arts 318 e 318A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art 31951 51 Cumulação com as medidas alternativas à prisão quem está preso preventivamente por consequência lógica não está sujeito às medidas previstas no art 319 do CPP Afinal essas medidas são alternativas ao cárcere Em vez de prender deixase o réu em situação diversa sob outras formas de cautela No entanto fez bem o legislador ao incluir o art 318B deixando bem nítido que cumprindo a prisão preventiva em domicílio sem a fiscalização estatal adequada tornase imperiosa a fixação de medidas de vigilância como monitoração eletrônica por exemplo dentre outras Capítulo V DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES1 1 Medidas cautelares alternativas tratase do cerne da reforma processual introduzida pela Lei 124032011 buscando evitar os males da segregação provisória por meio do encarceramento de acusados que ao final da instrução podem ser absolvidos ou condenados a penas ínfimas Porém como já mencionamos nas notas ao art 282 não se cuida de medida automática a ser padronizada e aplicada aos réus em geral Elas dependem dos requisitos de necessariedade e adequabilidade Além disso se não forem cumpridas pode o magistrado decretar a prisão preventiva como ultima ratio A mudança em princípio é bemvinda restando ao Estado implementála na prática Conferir STF A análise pelo magistrado quanto ao cabimento das medidas cautelares diversas da prisão consubstanciase em verdadeira garantia processual conferida ao investigadoréu de modo que sempre que possível sua aplicação deve prevalecer adotandose uma ou quantas forem necessárias das restrições elencadas no art 319 do Código de Processo Penal AgR no HC 158262 2ª T rel Ricardo Lewandowski 26102018 vu STJ 1 A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu antes de transitada em julgado a condenação deve efetivarse apenas se indicada em dados concretos dos autos a necessidade da cautela periculum libertatis à luz do disposto no art 312 do CPP 2 A variada e grande quantidade de drogas apreendidas constitui fundamento válido para a decretação da prisão cautelar com o fim de assegurar a ordem pública mas não impede que se lhe imponham medidas alternativas menos gravosas desde que igualmente adequadas e suficientes para os fins cautelares a que se destinam 3 Na miríade de providências cautelares previstas nos arts 319 320 e 321 todos do CPP a decretação da prisão preventiva será como densificação do princípio da proibição de excesso a medida extrema a ser adotada somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade da acusada 4 Recurso provido para confirmando a medida liminar anteriormente deferida substituir a prisão preventiva da recorrente com fulcro no art 319 I III e V do CPP sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do Juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas RHC 70227 CE 6ª T rel Rogério Schietti Cruz 21062016 vu Art 319 São medidas cautelares diversas da prisão I comparecimento periódico em juízo no prazo e nas condições fixadas pelo juiz para informar e justificar atividades2 II proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações3 III proibição de manter contato com pessoa determinada quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante4 IV proibição de ausentarse da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução5 V recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos66A VI suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais7 VII internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração8 VIII fiança nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial9 IX monitoração eletrônica10 1º Revogado 2º Revogado 3º Revogado 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título podendo ser cumulada com outras medidas cautelares1111A 2 Comparecimento periódico em juízo a condição é conhecida de outros institutos penais como a suspensão condicional da pena do regime aberto do livramento condicional entre outros Parecenos uma das mais adequadas medidas para se decretar durante a instrução assegurando em tese um controle sobre o comportamento do acusado O prazo e as condições estabelecidos pelo juiz devem circunscreverse dentro do razoável sem extrapolar os limites naturais da condição de inocência do réu vale dizer não podem ser mais rigorosos do que o imposto em razão do cumprimento de pena 3 Proibição de acesso ou frequência a certos lugares essa medida cautelar figura como condição de outros benefícios penais livramento condicional sursis etc e em particular como pena alternativa Esta última representa um autêntico desastre em matéria de política criminal pois denota consagrada inutilidade e ausência de compromisso com o sistema penal eficiente Quase impossível de ser fiscalizada como pena deve ser evitada como aliás vem ocorrendo pelos julgadores Entretanto na seara da cautelaridade pode apresentarse viável O acusado sempre terá maior cuidado em cumprir o determinado pelo juiz para permanecer em liberdade temendo a prisão preventiva Outro fator a impulsionar a sua eficácia é a possibilidade de auxílio da vítima do crime atuando ou não como assistente de acusação embora apontando ao magistrado as eventuais falhas do réu A vedação ao acesso ou frequência a certos lugares precisa guardar correspondência com o fato praticado tudo para evitar a reiteração criminosa ou o cometimento de outros delitos Muito comum portanto impedir a presença em bares botecos e outros lugares onde se possa servir bebida alcoólica em particular quando se tratar de pessoa agressiva cuja prática delituosa referese à embriaguez 4 Proibição de contato com determinada pessoa como regra o foco é a vítima do delito quando o cenário envolve crimes típicos de violência ou grave ameaça à pessoa como tentativa de homicídio lesão corporal ameaça constrangimento ilegal etc Outro campo fértil para essa medida diz respeito aos delitos contra a honra pois deles podem resultar infrações mais sérias Essa medida foi inaugurada na Lei de Violência Doméstica que por ser lei especial continua a valer por seus próprios preceitos O instrumento é útil contando com o fato de ser interessada a pessoa em relação à qual deva o acusado distanciarse ela mesma pode comunicar ao magistrado do processo a infringência da medida cautelar 5 Proibição de se ausentar da Comarca procurase evitar a fuga e com isso a necessidade da prisão preventiva Fixa a lei como condição a esta medida cautelar a conveniência ou necessidade para a investigação ou instrução Ora como regra tal situação inexiste constituindo direito de o réu acompanhar a instrução e não obrigação Por isso a mais adequada interpretação diz respeito a eventual suspeita de ausência definitiva do distrito da culpa em lugar da preventiva decreta se a medida cautelar alternativa Na jurisprudência STJ Em relação ao pedido alternativo de que seja possibilitada a realização de viagens pela recorrente mediante autorização do Juízo processante cumpre esclarecer que o inciso IV do art 319 do CPP ao prever a proibição do réu de se ausentar da Comarca não constitui vedação absoluta de viagem Com efeito caso haja necessidade de se afastar do domicílio será possível a sua ausência desde que previamente autorizado pelo Juízo processante que avaliará o pleito de acordo com a conveniência e necessidade de permanência da recorrente na comarca para instrução criminal RHC 74452 AM 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 24042018 vu 6 Recolhimento domiciliar tivemos a oportunidade de criticar o atual regime aberto em vigor por diversas Comarcas brasileiras onde em lugar da Casa do Albergado determinase o recolhimento do sentenciado em seu próprio domicílio criandose a prisãoalbergue domiciliar Como medida punitiva sem a devida fiscalização tornase fator de descrédito para o Judiciário e para o sistema penal como um todo Entretanto como medida cautelar soanos razoável Não deixa de figurar como constrangimento à liberdade individual em especial ao acusado presumidamente inocente até a decisão condenatória definitiva Cremos deva o réu ter maior cuidado em cumprir a medida imposta justamente para evitar os males da prisão preventiva 6A Diferença da prisão domiciliar a prisão prevista pelo art 318 é fruto do cumprimento da preventiva destinandose a réus em situações excepcionais Ademais a prisão domiciliar abrange as 24 horas do dia somente podendo o sujeito deixar a casa com autorização expressa e prévia do magistrado O recolhimento domiciliar envolve apenas o período noturno e os dias de folga voltandose ao acusado que tenha residência e trabalho fixos Quem é inserido em prisão domiciliar tem a preventiva decretada quem se encontra em recolhimento domiciliar tem medida cautelar diversa da prisão imposta O não cumprimento da prisão domiciliar importa em mera transferência do réu para o cárcere fechado o não seguimento do recolhimento domiciliar implica como última solução a decretação da preventiva 7 Suspensão de função ou atividade correlacionase à pena restritiva de direitos de igual matiz Esta porém é pesarosa e inútil pois proíbe o condenado de exercer trabalho honesto A medida cautelar entretanto parecenos correta evitando se a preventiva em particular nos casos de crimes econômicofinanceiros A função pública ligase ao funcionalismo em geral enquanto a atividade de natureza econômica ou financeira ao particular em empresas privadas A medida não é automática dependendo da prova do justo receio do cometimento de novas infrações penais Aliás se tal receio for deveras evidente dependendo do crime já praticado é caso de decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem econômica Na jurisprudência STJ No caso a manutenção da cautelar de afastamento do cargo de vereador não é adequada pois o prolongamento excessivo da medida se transmuda em um ataque infundado aos direitos fundamentais do réu criandose uma presunção de culpa que tenciona com os princípios da presunção de inocência e da soberania popular A cautelar também não é mais necessária pois o interesse público para o qual foi instituída já se encontra suficientemente resguardado seja pelo término da instrução penal e da instrução da ação de improbidade administrativa seja pela elisão ou redução drástica do risco concreto de reiteração delitiva devido a adoção de providências preventivas pela Câmara Municipal Ademais a cautelar não se mostra proporcional em sentido estrito haja vista que o ônus imposto sobrepõese ao benefício auferido pondo em xeque o exercício de cargo público para o qual o réu fora legitimamente eleito sendo que já transcorrido um ano e meio de legislatura sem qualquer previsão de encerramento dos processos 4 Nada obstante e pelas mesmas razões destacandose especialmente o encerramento da instrução processual o decurso do tempo e a colaboração do réu com a realização dos atos processuais não vislumbro ao menos por ora a necessidade de manutenção também das demais medidas cautelares estipuladas ressalvada a discricionariedade do magistrado a quo caso tenha conhecimento de fato relevante e superveniente que justifique a imposição de alguma das medidas dos arts 319 e 320 do CPP 5 Ordem concedida a fim afastar as medidas cautelares diversas da prisão determinando o retorno imediato do paciente ao exercício de suas funções sem prejuízo da fixação de novas medidas em razão de fatos relevantes e supervenientes a juízo do magistrado a quo HC 419660 PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 02082018 vu 8 Internação provisória esta medida supre necessidade existente na legislação desde que se revogou a medida de segurança provisória em face da edição da Lei de Execução Penal em 1984 Os inimputáveis e semiimputáveis quando cometem delitos violentos precisam de recolhimento provisório e imediato não sendo cabível aguardar o término do processo para que se possa instituir a medida de segurança pertinente Os hospitais de custódia e tratamento como regra recusavamse a receber réus sem o laudo médico e a aplicação da medida de segurança adequada muitos dos réus doentes mentais permaneciam em cárcere comum evidenciando flagrante prejuízo à sua saúde e à tranquilidade dos demais detentos A nova medida cautelar deve ser o suprimento para tal lacuna Diante disso assim que detectada a enfermidade mental ainda na fase investigatória se preciso realizase o exame de insanidade mental fixandose a indispensabilidade da internação provisória a ser decretada pelo juiz A lei menciona a existência do risco de reiteração o que representa a quase totalidade das hipóteses de inimputáveis ou semiimputáveis que praticam fatos violentos Esse risco em verdade advém da periculosidade do agente algo inerente à doença mental 9 Fiança em notas específicas comentaremos a respeito da fiança Destinase precipuamente a garantir o comparecimento do réu aos atos do processo evitandose a sua fuga Porém parecenos incompreensível fixarse fiança para quem obstrui o andamento processual ou resiste sem motivo a ordem judicial Essas duas hipóteses permitem a decretação da prisão preventiva Outro ponto importante diz respeito à fixação da fiança quando o acusado realmente puder pagála sob pena de se tornar um instrumento para inviabilizar a liberdade provisória Conferir STJ 1 Na dicção do art 319 VIII do CPP a fiança visa permitir que o acusado responda ao processo em liberdade e tem a finalidade de garantir o bom andamento da causa e de tornar efetivos os comandos jurisdicionais situação congruente com o instituto da liberdade provisória em razão da ausência de pressupostos da prisão preventiva 2 Assim o fato de não estarem presentes os requisitos do art 312 do CPP por si só não retira a possibilidade da fixação da fiança que somente tem lugar quando não se fizer necessária a custódia cautelar art 324 IV do CPP 3 A prisão domiciliar prevista no art 318 do CPP é espécie do gênero da prisão cautelar e portanto não tem aplicação conjunta com a liberdade provisória mediante fiança ou com a fiança de natureza cautelar diversa 6 Recurso provido em parte para afastar a prisão domiciliar mantidas as demais medidas cautelares alternativas estabelecidas no acórdão recorrido e a fiança estabelecida no julgamento do HC nº 377402RO RHC 79203 RO 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 28112017 vu TJDFT 1 Conforme o art 325 do Código de Processo Penal para a fixação do valor de fiança deve a autoridade se valer da condição econômica do agente 2 Não se tratando o paciente de pessoa desprovida de qualquer recurso o valor arbitrado a título de fiança não deve ser dispensado pois não há prova da precariedade econômica todavia é o caso de se reduzilo de forma proporcional sob pena de se inviabilizar a finalidade cautelar do instituto 3 Ordem concedida parcialmente para reduzir o valor da fiança HC 07007728620188079000 DFT 2ª Turma Criminal rel Silvanio Barbosa dos Santos 20072018 vu 10 Monitoração eletrônica surgiu em nossa legislação para saídas temporárias durante o cumprimento da pena bem como para o regime aberto Estendese agora para a fase processual o que nos parece lógico e razoável Tudo depende naturalmente dos recursos do Estado Quando eficiente a monitoração pode dar bons resultados se ineficaz ou inexistente por certo a medida cautelar tende ao absoluto fracasso Em face da lacuna legal devese estabelecer paralelamente à monitoração eletrônica o recolhimento domiciliar a proibição de acesso ou frequência a certos lugares ou medida similar Afinal sozinha a monitoração não serve para nada O que se vai monitorar O afastamento do domicílio a aproximação da vítima a frequência a lugar vedado etc 11 Cumulação da fiança esta medida cautelar implica recolhimento de certo valor ao Estado nada impede ao contrário recomenda seja fixada outra medida em acompanhamento Garantese ainda mais o cumprimento fiel dos requisitos da fiança 11A Detração e medidas cautelares alternativas à prisão instituídas pela Lei 124032011 as medidas cautelares previstas no art 319 do CPP têm por fim evitar a decretação da prisão provisória Porém implicam restrição antecipada à liberdade individual Algumas possuem maiores limitações que outras e sob tal enfoque entendemos deva ser apreciada a viabilidade de detração Não se pode compensar com a pena privativa de liberdade aplicada na sentença toda e qualquer medida cautelar alternativa pois seria despropositado Imaginese a imposição de não se ausentar da Comarca sem autorização judicial perdurando por dois anos durante o trâmite do processo a ser descontada na pena de dois anos de reclusão o acusado nada cumpriria e o objetivo punitivo perderia toda a essência Notese que a condenação a dois anos de privação de liberdade é totalmente diversa da restrição de ir e vir aplicada como cautelar Por outro lado se a medida consistir em não frequentar determinados lugares e após a condenação se baseie em idêntica penalidade art 47 IV CP parecenos justo aplicar a detração valendose de analogia in bonam partem Art 320 A proibição de ausentarse do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional intimandose o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 vinte e quatro horas12 12 Proibição de se ausentar do país esta medida já vinha sendo aplicada por alguns juízes dentro do poder geral de cautela Agora tornase medida formal e razoável A entrega do passaporte como regra impede a saída do Brasil a menos que se trate de pessoa muito rica ou extremamente ousada cuja fuga pode ser assegurada por outros meios inclusive pela documentação falsa Parecenos deva esta medida ser conjugada com a vedação de ausência da Comarca inciso IV naqueles mesmos termos conveniência ou necessidade da investigação ou processo interpretado à luz da probabilidade de fuga do indiciado ou acusado Como regra destinase aos crimes econômicos e financeiros onde está presente o poderio do acusado para a fuga ao exterior roubadores e ladrões comuns dentre outros não têm cacife para essa espécie de estratégia Na jurisprudência STF 1 A Lei 12403 de 4 de maio de 2011 elencou algumas medidas cautelares pessoais suscetíveis de imposição pelo juiz processante entre as quais a proibição de ausentarse do País com a retenção do passaporte 2 Medida cautelar diversa da prisão aplicada mediante fundamentação jurídica idônea Sobressai no ato decisório a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal ante o fundado receio de fuga do agravante 3 Agravo regimental a que se nega provimento HC 156945 AgR 1ª T rel Alexandre de Moraes 17082018 maioria STJ Não obstante estarem em tese presentes fundamentos suficientes inclusive para decretação da prisão preventiva crime com pena máxima superior a 4 anos de reclusão indícios suficientes de autoria e materialidade necessidade de garantir a aplicação da lei penal a Magistrada singular de forma prudente determinou medida menos restritiva dos direitos da acusada mas suficiente para garantir sua permanência sob o alcance da lei brasileira isto é a retenção do passaporte e proibição de ausentarse da Comarca HC 477489 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 05022019 vu 5 Mesmo enquanto não editada a Lei n 124032011 reputavase legítimo que o Magistrado ordenasse ao réu a entrega do seu passaporte em juízo com fundamento no poder geral de cautela quando se verificasse indispensável Nesse sentido este precedente do Pretório Excelso que inclusive faz referências a julgados de 2008 HC n 101830 Rel Ministro Luiz Fux Primeira Turma DJe de 04052011 6 A possibilidade de entrega do passaporte do réu ao Juízo ficou expressamente positivada no art 320 do Código de Processo Penal dispositivo legal explicitamente referido no acórdão impugnado de forma adequadamente fundamentada Em verdade ainda que o art 320 não houvesse sido precisamente redigido no texto do acórdão de nenhuma valia teria a devolução do passaporte ao paciente já que eventual viagem ao exterior que ele pretendesse realizar permanecesse dependendo de autorização judicial 7 Outrossim em todas as ocasiões em que o paciente precisou ausentarse da comarca em que reside protocolizou pedidos de deslocamento intermunicipais e interestaduais que foram em sua integralidade deferidos pelo Magistrado singular sendo certo que a última ocasião ocorreu há menos de dois meses 8 Comprovada a inequívoca necessidade das medidas alternativas à prisão com o fim de asseguramento da aplicação da lei penal não se vislumbra constrangimento ilegal quando a Corte local revoga a prisão cautelar e lança mão de medidas menos restritivas dos direitos do recorrente precedentes 9 Ordem de habeas corpus denegada HC 357814 PR 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 16022017 vu Capítulo VI DA LIBERDADE PROVISÓRIA12A COM OU SEM FIANÇA 1 Conceito de liberdade provisória é a liberdade concedida ao indiciado ou réu preso em flagrante que por não necessitar ficar segregado em homenagem ao princípio da presunção de inocência deve ser liberado sob determinadas condições para responder ao processo O fundamento constitucional é encontrado no art 5º LXVI 2 Cabimento restrito a liberdade provisória com ou sem fiança é um instituto compatível com a prisão em flagrante mas não com a prisão preventiva ou temporária Nessas duas últimas hipóteses vislumbrando não mais estarem presentes os requisitos que as determinaram o melhor a fazer é revogar a custódia cautelar mas não colocar o réu em liberdade provisória que implica sempre o respeito a determinadas condições 2A Sobre a inconstitucionalidade da vedação de liberdade provisória por lei ordinária consultar a nota 53 ao art 310 Art 321 Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva3 o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 deste Código4 e observados os critérios constantes do art 282 deste Código5 I Revogado II Revogado 3 Na contramão da preventiva havendo prisão em flagrante verificada a sua legalidade o magistrado possui basicamente duas opções a constatando os requisitos do art 312 do CPP converte o flagrante em preventiva mantendo o indiciado preso ou fixa medida cautelar alternativa b concluindo pela inexistência dos mesmos requisitos defere a liberdade provisória com ou sem a imposição de fiança 4 Caráter subsidiário da prisão afirmase pelo sistema implantado pela Lei 124032011 a ideia de ser a prisão provisória a ultima ratio vale dizer a derradeira opção do juiz para cuidar de indiciados e réus ao longo do processo criminal Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do art 321 do Código de Processo Penal ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 deste Código e observados os critérios constantes do art 282 deste Código 3 Na espécie o Tribunal estadual apontou fundamentação válida com base nas premissas legais de necessidade e adequação notadamente porque o paciente foi abordado com pouca droga ecstasy e cocaína após denúncia anônima dados insuficientes para justificar a prisão preventiva mas que recomendam à luz do princípio da proporcionalidade a aplicação de outras medidas mais brandas Precedentes RHC 93499 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 03042018 vu TJMG 1 A prisão preventiva modalidade de medida cautelar se tornou exceção na sistemática processual atual primordialmente após a entrada em vigência da Lei nº 1240311 2 Assim ainda que atendidos os requisitos instrumentais do art 313 do CPP e presente um dos requisitos do art 312 do CPP garantia da ordem pública viável a concessão da liberdade provisória nos termos do art 321 do CPP cumulada com medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP por se revelarem adequadas e suficientes 3 Concedido o habeas corpus HCC 10000170168298000 MG 4ª Câmara Criminal rel Eduardo Brum 05042017 TJSP Habeas Corpus Furto qualificado Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar Alegações de ausência de fundamentação e dos requisitos da prisão preventiva Admissibilidade Presença do fumus commissi delicti e não demonstrada concretamente a necessidade de manutenção da custódia processual a evidenciar a existência de um periculum libertatis mitigado Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa Réu primário e sem antecedentes Hipótese que reclama a outorga da liberdade provisória nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal e com a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 incisos I IV e VIII do mesmo estatuto processual Mandamus concedido HC 00007432020178260000 SP 13ª Câmara de Direito Criminal rel Moreira da Silva 23032017 vu 5 Medidas cautelares alternativas não são aplicáveis automaticamente dependem do preenchimento dos requisitos previstos pelo art 282 necessariedade e adequabilidade Art 322 A autoridade policial somente poderá conceder fiança68 nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos9 Parágrafo único Nos demais casos a fiança será requerida ao juiz que decidirá em 48 quarenta e oito horas10 6 Conceito de fiança tratase de uma garantia real consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado para assegurar o direito de permanecer em liberdade no transcurso do processo criminal Considerase a fiança uma espécie do gênero caução que significa garantia ou segurança Dizse ser a caução fidejussória quando a garantia dada é pessoal isto é assegurada pelo empenho da palavra de pessoa idônea de que o réu vai acompanhar a instrução e apresentarse em caso de condenação Esta seria a autêntica fiança Com o passar dos anos foi substituída pela denominada caução real implicando o depósito ou a entrega de valores desfigurando a fiança Ainda assim é a caução real a feição da atual fiança conforme se vê no Código de Processo Penal cf Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Marco Antonio Garcia Baz Fiança criminal e liberdade provisória p 109 Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v 3 p 487 Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 557 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 431 Na jurisprudência STJ A fixação da fiança como contracautela à prisão provisória não detém o objetivo de atribuir punição ao agente que em tese praticou uma conduta típica uma vez que a segregação preventiva não se confunde com a prisãopena carcer ad poenam Ademais a fiança não há de ter o condão de garantir a futura reparação civil decorrente de uma condenação criminal Para a garantia de uma futura reparação civil decorrente de uma eventual condenação penal há uma série de outros institutos tal qual o sequestro de bens móveis e a hipoteca de bens imóveis art 130 e segs do Código de Processo Penal HC 276103 MG 5ª T rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca 22092015 vu TJPA I Dispõe o art 322 do CPP após as alterações efetuadas pela Lei nº 124032011 que nas infrações penais cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 04 quatro anos de reclusão o que é o caso dos autos a autoridade policial é obrigada a arbitrar fiança para a devolução do direito ambulatorial do acusado o que foi efetuado no caso em questão pela polícia judiciária no valor de R 157600 hum mil quinhentos e setenta e seis reais II No caso em comento verificase que o recorrido responde a outros procedimentos criminais como furto e invasão de domicílio conforme descrição apresentada pela certidão de antecedentes criminais acostada às fl 30 sendo o mesmo tecnicamente primário pois nenhum destes processos encontrase com trânsito em julgado III Não obstante a recalcitrância criminosa constatase que uma nova restrição à liberdade não é a medida mais adequada e necessária pois não estão presentes nesta situação os requisitos legais da custódia ex vi do art 312 do CPP tais como a aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública O recorrido está em liberdade desde 06102015 há quase 01 um ano sem que haja nos autos informações atualizadas firmes e seguras que indiquem a consumação de outros crimes a quebra de fiança e das medidas cautelares diversas da prisão impostas pelo magistrado quando da concessão da liberdade provisória com a dispensa do pagamento do valor arbitrado pela autoridade policial acertadamente nos termos do art 350 CPP conforme a decisão de fl 20 pois o recorrido não possuía condições de arcar com o valor imposto IV Ademais quando o Magistrado se inclina pela concessão de liberdade provisória e na espécie sem o pagamento de fiança reconhece clara e objetivamente que estão de fato ausentes os requisitos legais da prisão preventiva previstos no art 312 do Código de Processo Penal logo seria ato de extrema crueldade determinar um novo recolhimento do acusado ao cárcere o que não se traduz na melhor justiça a ser feita por esta Corte Precedentes do TJPA V Recurso conhecido e improvido Decisão unânime RSE 00575918920158140401 PA 2ª Turma de Direito Penal rel Rômulo José Ferreira Nunes 09082016 vu 7 Objetivo da fiança tem por fim primordialmente assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu enquanto decorre o processo criminal desde que preenchidas determinadas condições Entregando valores seus ao Estado estaria vinculado ao acompanhamento da instrução e interessado em se apresentar em caso de condenação para obter de volta o que depositou Além disso a fiança teria a finalidade de garantir o pagamento das custas e também da multa se for aplicada Atualmente no entanto o instituto da fiança ainda se encontra desmoralizado Embora seus valores tenham sido revistos pela Lei 124032011 por culpa exclusiva do constituinte inseriuse na Constituição Federal a proibição de fiança para determinados casos graves como os crimes hediondos e assemelhados dentre outros Ora tais delitos comportam liberdade provisória sem fiança gerando uma contradição sistêmica Para o acusado por homicídio qualificado delito hediondo o juiz pode conceder liberdade provisória sem arbitrar fiança para o réu de homicídio simples não hediondo caberia liberdade provisória com fixação de fiança Diante disso o autor de infração penal mais grave não precisa recolher valor algum ao Estado para obter a liberdade provisória o agente de crime mais leve fica condicionado a fazêlo Infelizmente tal erro somente se pode corrigir com uma revisão constitucional 8 Aperfeiçoamento do instituto da fiança segundo cremos todos os delitos deveriam ser afiançáveis Os mais leves como já ocorre atualmente comportariam a fixação da fiança pela própria autoridade policial enquanto os mais graves somente pelo juiz Mas desde o homicídio qualificado até um mero furto simples deveriam ser objeto de fixação de fiança Por ora enquanto não se altera o texto constitucional devem os juízes arbitrar fiança sempre que possível gerando essa cultura na sistemática processual penal pois útil e razoável 9 Fixação pela autoridade policial somente pode ocorrer em infrações penais consideradas mais leves como as punidas com penas privativas de liberdade máxima não superior a quatro anos Aboliuse pela edição da Lei 124032011 a distinção entre reclusão e detenção para efeito de fiança algo correto e proveitoso Lembremos que o cálculo do máximo em abstrato previsto para o caso concreto prisão em flagrante deve envolver o concurso de crimes Portanto se o indiciado for detido por furto simples e receptação simples em concurso material não cabe a aplicação de fiança pela autoridade policial pois o máximo abstrato da pena atinge oito anos de reclusão Da mesma forma inserese eventual causa de diminuição da pena utilizando a menor redução possível para prever o máximo possível No estelionato a pena máxima é de cinco anos O delegado não poderia arbitrar fiança Porém cuidandose de tentativa de estelionato diminuído um terço mínimo possível desse montante passase a um valor abaixo de quatro anos permitindo à autoridade policial fixar a fiança Ainda assim a autoridade policial deve conceder a fiança na fase do inquérito pois em juízo é sempre atribuição do magistrado fixála pode ser o tribunal quando o processo estiver em grau de recurso ou mesmo o relator nos crimes de competência originária Nos demais casos o pedido deve ser dirigido ao juiz como prevê o parágrafo único deste artigo Na jurisprudência TJRS A imposição de fiança pela autoridade policial está de acordo com o disposto no art 322 do CPP uma vez que o crime imputado ao paciente prevê pena máxima de 4 anos de reclusão sendo adequada a sua aplicação no caso concreto na medida em que o paciente possui duas condenações criminais provisórias por crimes receptação qualificada porte ilegal de arma e adulteração de veículo automotor além de responder a outro processo por crimes de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor sendo neste momento insuficiente a aplicação de medida cautelar diversa o que poderia transmitir ao paciente a sensação de impunidade Diante da alegada situação de pobreza do paciente que não veio comprovada nos autos porém corroborada pela informação de que o impetrante atua pro bono possível a redução da fiança arbitrada pela autoridade policial em 23 Habeas corpus concedido em parte Habeas Corpus nº 70065952426 Quinta Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator André Luiz Planella Villarinho julgado em 19082015 HC 7006595242 5ª C rel André Luiz Planella Villarinho 25082015 vu 10 Arbitramento pelo magistrado requerida a fixação da fiança por pleito do indiciadoréu ou do Ministério Público o juiz tem o prazo de 48 horas para decidir Ultrapassado tal período configurase constrangimento ilegal passível de impetração de habeas corpus Cuidandose de direito à liberdade o prazo deve ser fielmente respeitado Por óbvio se o magistrado indeferir a fiança igualmente cabe o questionamento pela via do habeas corpus Art 323 Não será concedida fiança11 I nos crimes de racismo12 II nos crimes de tortura13 tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins14 terrorismo15 e nos definidos como crimes hediondos16 III nos crimes cometidos por grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático1718 IV Revogado V Revogado 11 Crimes inafiançáveis há substancial diferença entre crimes inafiançáveis e situações que não comportam a concessão de fiança A relação do art 323 constitui a primeira hipótese Não importando a pena a necessariedade a adequabilidade a proporcionalidade a razoabilidade enfim sem atenção a qualquer situação concreta vedase a fixação de fiança para os delitos de racismo tortura tráfico ilícito de drogas em geral terrorismo hediondos bem como nos que forem cometidos por grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático A relação do art 324 por outro lado não espelha um rol de infrações penais inafiançáveis mas um quadro referente a situações incompatíveis com o instituto da fiança pouco importando qual seja o crime Diante disso proíbese a concessão da fiança aos que a tiverem quebrado ou infringido as obrigações dos arts 327 e 328 do CPP anteriormente sem motivo justificável no mesmo processo bem como nos casos de prisão civil ou militar Finalmente por óbvio não cabe fiança que é decorrência da liberdade provisória quando presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva Em suma existem apenas seis especificações de crimes inafiançáveis art 323 CPP e cinco situações de incompatibilidade com a fiança art 324 CPP Leiase portanto o seguinte para ilustrar o roubo é crime afiançável e jamais se tornará como tipo penal incriminador inafiançável por força de uma situação peculiar somente a lei pode tornálo inafiançável Por outro lado havendo um caso concreto de roubo visualizandose os motivos autorizadores da prisão preventiva tornase uma situação incompatível com a fiança Cuidase pois de equívoco aventar a hipótese de um delito transformarse em inafiançável por conta de um cenário fático adverso 11A Vedação constitucional as proibições reproduzidas neste artigo constituem frutos do texto do art 5º incisos XLII XLIII e XLIV da Constituição Federal Cuidouse na época da Assembleia Nacional Constituinte de um equívoco nítido do legislador Pretendendo mostrarse rigoroso em face de tais crimes proibiu a fiança De nada adiantou pois sempre foi concedida a liberdade provisória sem fiança mais benéfica ao acusado Enfim nada se pode fazer a não ser aguardar futura reforma na Carta Magna com prudência e bomsenso 12 Racismo são os delitos previstos na Lei 771689 Em nossa visão abrangese ainda outros tipos penais fora do contexto dessa lei espelhando o racismo do mesmo modo como é o caso da injúria discriminatória do art 140 3º do Código Penal 13 Tortura são os crimes previstos na Lei 945597 14 Tráfico ilícito de drogas estão previstos na Lei 113432006 Há também referência a eles na Lei 807290 considerandoos infrações penais equiparadas às hediondas 15 Terrorismo em nosso entendimento estava previsto no art 20 da Lei 717083 Porém a maior parte da doutrina entendia inexistir descrição típica suficiente em lei constituindo lacuna a ser reparada pelo legislador Esse vácuo foi sanado pela edição da Lei 132602016 16 Crimes hediondos estão definidos no art 1º da Lei 807290 Na jurisprudência TJMG Conforme disposto no art 5º inciso XLIII da Constituição Federal art 323 do CPP e no art 44 da Lei 1134306 o crime de Tráfico de Drogas é inafiançável sendo necessário o decote da fiança arbitrada A Suprema Corte de Justiça no julgamento do Habeas Corpus nº 118533 reconheceu que o privilégio no delito de tráfico de drogas afasta a caracterização da hediondez porém tal entendimento somente se torna aplicável se de fato a benesse for reconhecida na sentença Ordem concedida HC 10000160735569000 MG 1ª Câmara Criminal rel Wanderley Paiva 22112016 17 Crimes cometidos por grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático estão previstos na Lei 717083 18 Proibição da fiança em leis especiais assim o disposto pelo art 31 da Lei 749286 cuidando dos crimes contra o sistema financeiro desde que punidos com reclusão vedase a concessão de fiança O mesmo se tentou fazer por meio do art 44 da Lei 113432006 para o tráfico ilícito de drogas E no mesmo prisma vedouse a liberdade provisória com e sem fiança no art 21 da Lei 108262003 Estatuto do Desarmamento Em suma de tempos em tempos o legislador procura saciarse na fonte da demagogia pretendendo proibir a liberdade provisória por meio de lei especial O absurdo é evidente por dois motivos principais a a CF prevê o cabimento de liberdade provisória nos termos da lei significando devam existir tais requisitos e não pura vedação padronizada b proibir a liberdade provisória para quem for preso em flagrante é consagrar o casuísmo Considerandose inexistir prisão preventiva obrigatória quem desse o azar de ser preso em flagrante ficaria preso sem liberdade provisória quem tivesse sorte não sendo preso em flagrante mesmo processado por idêntico crime poderia ficar solto durante a instrução A tendência do STF é considerar inconstitucional a lei que proíba simplesmente a liberdade provisória como fez com o art 21 da Lei 108262003 e também os arts 14 e 15 parágrafos únicos O mesmo entendimento já atingiu a Lei de Drogas A jurisprudência em geral busca exigir do magistrado fundamentação idônea para negar o benefício da liberdade provisória em qualquer situação o que nos parece correto Art 324 Não será igualmente concedida fiança I aos que no mesmo processo tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido sem motivo justo qualquer das obrigações a que se referem os arts 327 e 328 deste Código1920 II em caso de prisão civil ou militar21 III Revogado IV quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva art 31222 19 Situações incompatíveis com a fiança ver a nota 11 ao art 323 19A Quebra da fiança significa que o beneficiário da fiança deixou de respeitar as condições fixadas pelo juiz para aguardar em liberdade o seu julgamento Por tal razão teve a fiança considerada quebrada Confirase o disposto nos arts 327 obrigação de comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for convocado 328 proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade ou ausência por mais de oito dias do local da residência sem comunicação 341 motivos de quebra como por exemplo praticar outra infração penal dolosa na vigência da fiança e 350 réu pobre em gozo de liberdade provisória sem fiança deve seguir o disposto nos arts 327 e 328 Eventualmente pode demonstrar ter infringido qualquer das condições por motivo justificado deixando o juiz de decretar a quebra da fiança 20 Consequência da quebra não pode ser obtida nova fiança no mesmo processo O acusado perde metade de seu valor devendo o magistrado decidir se aplica outra medida cautelar ou outras ou se presentes os requisitos do art 312 do CPP converte a prisão em flagrante em preventiva 21 Modalidades de prisão incompatíveis com a fiança a prisão civil e a militar têm caráter totalmente diverso da prisão cautelar justificadora da concessão de fiança São medidas voltadas a pressionar alguém a cumprir uma obrigação pagamento de alimentos por exemplo ou possuem o perfil de sanções imediatas e necessárias para impor a ordem como é o caso das custódias militares Enfim a concessão da fiança frustraria integralmente esse caráter de coerção que elas envolvem 22 Presença dos requisitos da preventiva tratase de situação lógica e plenamente compreensível As hipóteses enumeradas no art 312 do Código de Processo Penal devem nortear toda prisão cautelar pois asseguram a ordem pública a ordem econômica a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal Não teria sentido colocar alguém em liberdade ainda que preste fiança se a prisão preventiva deve ser decretada Na jurisprudência TJAM 1 Estando o decreto preventivo fundamentado na garantia à ordem pública porquanto as circunstâncias descritas nos autos demonstram que o paciente ostenta personalidade voltada para o crime inclusive marcada pela reiteração delitiva resta superada a alegada ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva 2 Não há que se falar em arbitramento de fiança quando presentes os requisitos da prisão preventiva inteligência esta do art 324 IV do Código de Processo Penal 3 Ordem conhecida e denegada HC 40031767220168040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 28082016 vu Art 325 O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites23 a Revogada b Revogada c Revogada I de 1 um a 100 cem salários mínimos quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade no grau máximo não for superior a 4 quatro anos24 II de 10 dez a 200 duzentos salários mínimos quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 quatro anos25 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso a fiança poderá ser26 I dispensada na forma do art 350 deste Código27 II reduzida até o máximo de 23 dois terços ou28 III aumentada em até 1000 mil vezes29 2º Revogado I Revogado II Revogado III Revogado 23 Valores atualizados a Lei 124032011 cuidou de rever os valores previstos para a fiança antes fixados em valores de referência já ultrapassados A eleição do salário mínimo piso nacional e não estadual mantém os montantes em dia não contribuindo para a sensível perda do poder aquisitivo da moeda em especial nos períodos de inflação É fundamental a utilização dos novos padrões pelos magistrados como forma de demonstrar a utilidade e viabilidade da fiança no sistema processual penal brasileiro 24 Primeira faixa para crimes cuja pena máxima cominada não for superior a quatro anos logo infrações consideradas mais leves como furto simples por exemplo os valores partem de R 99800 até atingir o montante de R 9980000 São quantias consideráveis e razoáveis contando com o prudente critério do juiz para o arbitramento 25 Segunda faixa para delitos cuja pena máxima cominada for superior a quatro anos portanto infrações mais graves como o homicídio simples ilustrando os valores partem de R 998000 até atingir o montante de R 19960000 A proposta é estabelecer quantias mais elevadas para delitos mais sérios justamente para que o acusado desembolse maiores valores e chegue a comprometer o seu patrimônio para auferir o benefício da liberdade provisória de modo a se vincular ao processo evitandose a fuga Não se trata de punir o réu ou indiciado em face de tais montantes pois a fiança será devolvida devidamente atualizada desde que o interessado não se furte a cumprir a pena Se for absolvido a fiança retorna do mesmo modo 26 Situação econômica do réu é o principal critério dentre outros previstos pelo art 326 permitindo ao juiz ou à autoridade policial conforme o caso fixar corretamente o valor devido da fiança Assim além de levar em consideração a gravidade da infração penal cujos dados colherá nos incisos I e II deste artigo no mais precisa ponderar se o acusado é incapaz de pagar aqueles valores mesmo quando fixados no mínimo Desse modo pode reduzir ainda mais atingindo o máximo de dois terços o que pode ser feito tanto pela autoridade policial quanto pelo juiz Se persistir a impossibilidade de pagamento podese considerar o réu pobre concedendolhe a liberdade provisória sem fiança o que somente fará o juiz Por outro lado acusados financeiramente abonados devem ter a fiança aumentada Tomase o valor máximo estabelecido para o crime conforme os incisos I e II deste artigo elevandose até mil vezes mais Tal medida deve ser tomada pelo magistrado em razão das implicações decorrentes do não cumprimento Tratase de uma cautela submetendose a questão ao devido processo legal Na jurisprudência STF Na dicção dos arts 325 e 326 do Código de Processo Penal a situação econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança 4 Diante da incapacidade econômica do paciente aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do pagamento da fiança sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares se for o caso nos termos do art 325 1º I cc art 350 do Código de Processo Penal Precedentes 5 Ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura ressalvada se o caso a imposição de medidas cautelares do art 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo de origem HC 137078 1ª T rel Rosa Weber 14032017 vu STJ 6 Constatada a não observância dos parâmetros legais para o arbitramento da cautelar impõemse sua substituição ou redução 7 A presunção de inocência implica a observância do critério do menor sacrifício necessário segundo o qual a restrição a direitos do denunciado deve estar contida nos limites indispensáveis a satisfazer as exigências cautelares do caso concreto 8 Na denúncia consta a narrativa de suposta evasão e lavagem de ativos em valor muito inferior àquele mencionado pelo Juiz A defesa juntou documentos para evidenciar a incapacidade financeira do réu em arcar com o pagamento de valor elevado aproximadamente R 496 milhões e uma vez que ele é suspeito de atuar como doleiro não se pode presumir que todo o valor que supostamente movimentou teria sido incorporado ao seu patrimônio 9 Ordem concedida para ratificada a liminar substituir a fiança por medida cautelar diversa nos termos do voto HC 476465 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 12022019 vu 27 Dispensa da fiança o acusado pobre não deixará de obter a liberdade provisória em razão dos elevados valores estabelecidos em lei para a fiança Poderá receber o benefício do mesmo modo sob outros compromissos e deveres conforme previsto no art 350 Por isso não se deve criticar o instituto da fiança sob o argumento de ser ele elitista no trato com os réus em geral Conferir STF Na dicção dos arts 325 e 326 do Código de Processo Penal a situação econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança Diante da incapacidade econômica do paciente aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do pagamento da fiança sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares se for o caso nos termos do art 325 1º I cc art 350 do Código de Processo Penal Precedente Ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura ressalvada se o caso a imposição de medidas cautelares do art 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo de origem HC 129474 1ª T rel Rosa Weber 13102015 vu TJPE A imposição da fiança dissociada de qualquer dos pressupostos legais para a manutenção da custódia cautelar não tem o condão por si só de justificar a prisão provisória do acusado quando a situação econômica dele não permite a referida cominação a teor do disposto nos artigos 325 1º inciso I e 350 ambos do Código de Processo Penal tal como se verifica nos autos Precedentes desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça III Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente isentandoo do pagamento de fiança mediante todavia a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 incisos I IV e V do Código de Processo Penal Decisão unânime HC 00013331220188170000 PE 3ª Câmara Criminal rel Daisy Maria de Andrade Costa Pereira 25042018 vu TJAM 1 Se o próprio magistrado de 1ª Instância decidiu que não se encontram presentes no caso os requisitos da prisão preventiva tanto que concedeu liberdade provisória com fiança negar a liberdade ao acusado tão somente porque ele não possui meios de adimplir o valor arbitrado configura constrangimento ilegal uma vez que a própria lei prevê a possibilidade de dispensa da garantia quando comprovada a falta de recursos do réu conforme art 325 1º I do CPP 2 Decidir de outra maneira induvidosamente feriria o princípio constitucional da igualdade pois somente teriam acesso ao benefício da liberdade provisória que exigisse fiança aqueles que tivessem recursos financeiros em detrimento dos hipossuficientes 3 Ordem de Habeas Corpus concedida HC 40042843920168040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 11122016 vu TJPI 1 In casu a autoridade policial fixou fiança em valor considerado desproporcional às condições financeiras do paciente que está mantido em cárcere pelo acoimado coator sofrendo coação da sua liberdade por não dispor de condições financeiras suficientes para arcar com a fiança arbitrada Nos termos dispostos no art 325 1º do Digesto Processual Penal é possível a redução ou até mesmo a dispensa da importância estabelecida caso a condição econômica do preso assim recomende 2 Assim existindo outras medidas cautelares diversas da prisão suficientes para a prevenção dos delitos em tela necessária se faz a concessão de liberdade provisória sem o pagamento da fiança conforme intelecção do art 350 do CPP 3 Ordem concedida mediante condições HC 201600010138091 PI 1ª Câmara Especializada Criminal rel José Francisco do Nascimento 22022017 vu TJMA I Nos casos em que couber fiança o juiz verificando a situação econômica do preso poderá concederlhe liberdade provisória independentemente da prestação da caução nos termos do art 325 1º I do CPP II Ausentes os requisitos que autorizam a segregação cautelar afigurase adequada e suficientemente satisfatória a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão consoante previsão do art 319 do CPP III Ordem concedida HC 0224582017 MA 2ª Câmara Criminal rel Vicente de Paula Gomes de Castro 08062017 vu 28 Redução do valor da fiança pode a autoridade policial ou judiciária reduzir o quantum da fiança em cada faixa em até dois terços não sendo necessário atingir tal montante Somente para exemplificar o menor valor da fiança seria de R 33266 29 Elevação do valor da fiança em tese o aumento da fiança em até mil vezes poderia ser graduado tanto pela autoridade policial quanto pela judiciária mas entendemos deva ser atribuição exclusiva do juiz em face das graves consequências advindas do não recolhimento Por isso mais adequado elaborarse tal elevação sob o crivo do devido processo legal Para a primeira faixa inciso I o máximo da fiança seria de R 9980000000 Para a segunda inciso II atingiria R 19960000000 Art 326 Para determinar o valor da fiança30 a autoridade terá em consideração a natureza da infração as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado as circunstâncias indicativas de sua periculosidade bem como a importância provável das custas do processo até final julgamento 30 Critérios de determinação do valor da fiança estabelece a lei cinco parâmetros a natureza da infração O art 325 encarregouse nos incisos I e II de prever faixas de fixação da fiança conforme a gravidade da infração penal razão pela qual é desnecessário voltar a esse critério Devese levar em consideração para a subsunção da infração penal ao valor da fiança cabível todas as circunstâncias legais de aumento ou diminuição da pena Quanto às causas de diminuição aplicase o mínimo sobre o máximo em abstrato previsto para o delito Tratandose de causas de aumento colocase o máximo sobre o máximo em abstrato previsto para a infração penal b condições pessoais de fortuna Tratase do principal elemento sob pena de tornar a fiança inútil ou despropositada Devese analisar a situação econômica do beneficiário para então estabelecer o valor justo a ser pago ou entregue c vida pregressa do acusado são os seus antecedentes criminais Assim aquele que for reincidente ou tiver maus antecedentes deve ter um valor mais elevado de fiança a pagar diante da reiteração na vida criminosa d periculosidade tratase de um elemento imponderável por si mesmo constituindo a união da vida pregressa com a gravidade do crime associado à personalidade do agente Se for considerado perigoso o valor da fiança deve ser mais elevado dificultandose a sua soltura e provável importância das custas Como a lei mencionou somente custas não se pode pensar na indenização pelo crime nem na multa Art 327 A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento Quando o réu não comparecer a fiança será havida como quebrada31 31 Termo de compromisso a fiança importará na tomada de um termo de compromisso quando o afiançado assume a obrigação de comparecer em juízo ou na polícia todas as vezes que for intimado a tanto colaborando então para o correto desenvolvimento da instrução Logicamente caso não tenha ciência da prática do ato processual não se pode considerar como injustificada a sua ausência O mesmo se diga quando o ato processual a ser praticado prescinde da sua presença como seria o caso da audiência para inquirição de testemunhas de antecedentes arroladas pela própria defesa Na jurisprudência TJSP Postulação ao salvo conduto Paciente em liberdade provisória Determinação pelo Juízo de comparecimento à audiência de oitiva da vítima deprecada à Comarca de Presidente Venceslau sob pena de revogação da liberdade provisória Obrigação de comparecimento a todos os atos do processo art 327 do CPP cujo descumprimento não implica a imediata decretação da prisão preventiva Ato processual que prescinde da presença física do réu Reconhecimento que pode ser realizado por outros meios Defesa que abdicou ao direito de presença e não poderá futuramente arguir nulidade por este motivo Ordem concedida convalidando a liminar HC 20816403520168260000 SP 2ª Câmara de Direito Criminal rel Bandeira Lins 23052016 vu Art 328 O réu afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado32 32 Fácil localização o afiançado deve manterse em lugar de pronta e rápida localização pela autoridade Assim para que um ato processual ou procedimental se realize tornase imperiosa a sua intimação contando com a necessidade de uma eficaz localização Se ele alterar sua residência sem comunicar onde será encontrado não haverá condições de se proceder à intimação podendo prejudicar o andamento processual ou do inquérito A ausência prolongada pode sinalizar uma possibilidade de fuga o que é incompatível com o benefício auferido Entretanto cremos exageradas as condições deste artigo O importante é saber onde encontrálo sem necessidade de que obtenha permissão prévia para mudar de endereço ou então não poder ausentarse para uma viagem qualquer por mais de 8 dias se nem procurado foi nesse período Art 329 Nos juízos criminais e delegacias de polícia haverá um livro especial com termos de abertura e de encerramento numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade destinado especialmente aos termos de fiança O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança e dele extrairseá certidão para juntarse aos autos33 Parágrafo único O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts 327 e 328 o que constará dos autos33A 33 Existência de livros obrigatórios tratase de providência burocrática nos dias de hoje Bastaria a lavratura do termo diretamente nos autos do inquérito ou do processo sem maiores formalidades Aliás esses livros de registro de fiança são costumeiramente encontrados vazios passando anos sem qualquer anotação justamente pelo descrédito alcançado pela fiança em virtude da concessão de liberdade provisória independentemente de pagamento Com a atualização proporcionada pela Lei 124032011 quanto aos valores da fiança é possível o incremento do instituto 33A Exigência de termo explícito as condições fixadas no termo para o gozo da liberdade sob fiança previstas nos arts 327 e 328 devem ser explícitas e claras especialmente no tocante à possibilidade de quebra da fiança e encarceramento do réu Do contrário redundaria em surpresa para o acusado o fato de não comparecendo por exemplo à audiência embora tenha sido intimado ser preso deixando de aguardar o julgamento em liberdade Conferir STJ O termo de fiança deve ser explícito quanto às condições previstas nos arts 327 e 328 do CPP mormente quanto à consequência do eventual encarceramento É o que está dito à semelhança das audiências admonitórias da suspensão condicional da pena no parágrafo único do art 329 do CPP Resta pois sem efeito a declaração de quebra de fiança RHC 8988 SP 5ª T rel Felix Fischer 04111999 vu DJ 13121999 p 161 Art 330 A fiança que será sempre definitiva34 consistirá em depósito de dinheiro35 pedras objetos ou metais preciosos36 títulos da dívida pública federal estadual ou municipal ou em hipoteca37 inscrita em primeiro lugar38 1º A avaliação de imóvel ou de pedras objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa e sendo nominativos exigirseá prova de que se acham livres de ônus 34 Fiança definitiva significa que quando prestada para assegurar a liberdade provisória do indiciado ou do réu não está mais sujeita ao procedimento verificatório que se instaurava no passado Houve época em que a fiança era provisória isto é para apressar o procedimento de soltura depositava o interessado determinado valor que poderia ser metal precioso por exemplo estando sujeito à verificação posterior sobre o seu real preço de mercado além de se passar à análise das condições pessoais do beneficiário Atualmente a fiança é considerada definitiva porque tudo isso é checado antecipadamente concedendose a liberdade provisória sem verificação posterior Mas em determinados casos o legislador permitiu o reforço de fiança conforme se verá no art 340 Na jurisprudência STJ III Configura constrangimento ilegal o condicionamento da liberdade provisória ao pagamento de fiança arbitrada em pecúnia cumulada com outra garantia já que segundo interpretação do artigo 330 do Código de Processo Penal basta uma garantia para a concessão de referida medida cautelar Habeas corpus não conhecido mas com ordem concedida de ofício para mantendo as demais medidas cautelares impostas substituir a fiança na forma como foi fixada pelo Juízo processante pela hipoteca sobre o bem imóvel indicado nesta impetração HC 324500 PR 5ª T rel Felix Fischer 27062017 vu 35 Depósito em dinheiro tratase de qualquer moeda Se for apresentada moeda estrangeira fazse a conversão conforme o câmbio do dia depositandose o valor devido Em contrário sustentando que a lei quer referirse à moeda nacional razão pela qual se for apresentada a estrangeira deve ser equiparada a metal precioso estão as posições de Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Marco Antonio Garcia Baz Fiança criminal e liberdade provisória p 110 36 Pedras objetos e metais preciosos objetos dessa espécie pedras preciosas objetos de arte metais como ouro prata etc dependem de um exame mais acurado pois diferentemente do dinheiro cujo valor é nítido podem apresentar distorções Apresentar ouro como garantia pode significar ser um metal de 14 quilates cujo valor de mercado é bem diferente daquele que possui 18 quilates por exemplo Essa é a razão de se impor nesse caso a avaliação do perito que pode ser um único nomeado pela autoridade policial ou judiciária conforme a situação 37 Hipoteca quaisquer dos bens hipotecáveis relacionados pela legislação podem ser oferecidos Segundo dispõe o art 1473 do Código Civil podem ser objeto de hipoteca I os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles II o domínio direto III o domínio útil IV as estradas de ferro V os recursos naturais a que se refere o art 1230 independentemente do solo onde se acham VI os navios VII as aeronaves VIII o direito de uso especial para fins de moradia IX o direito real de uso e X a propriedade superficiária 38 Inscrição em primeiro lugar dispõe o art 1476 do Código Civil que o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele mediante novo título em favor do mesmo ou de outro credor Na sequência estipula o art 1477 que salvo o caso de insolvência do devedor o credor da segunda hipoteca embora vencida não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira Parágrafo único Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira Por isso a lei processual penal exige que a fiança se baseie na primeira hipoteca Uma vez indicado o imóvel será ele avaliado por um perito nomeado pela autoridade policial ou judiciária Aceito procederseá à sua especialização no Registro de Imóveis Art 331 O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual39 ou entregue ao depositário público40 juntandose aos autos os respectivos conhecimentos Parágrafo único Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto41 o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada a critério da autoridade e dentro de 3 três dias darseá ao valor o destino que lhe assina este artigo o que tudo constará do termo de fiança42 39 Depósito em instituição financeira estadual ou federal o valor correspondente à fiança deve ser recolhido no Estado de São Paulo havendo procedimento similar em outras Unidades da Federação em conta judicial vinculada ao Juízo computandose juros e correção monetária Os valores devem ser depositados em agência de banco estadual existente no prédio do fórum mas em se tratando de crime da competência federal normalmente segue para o Banco do Brasil SA ou para a Caixa Econômica Federal Se arbitrada pelo juiz o cartório expede guia própria de recolhimento Uma das vias será anexada aos autos comprovando o pagamento enquanto outra segue para a instituição financeira Lançase imediatamente o valor recolhido no Livro de Fiança cuja existência no cartório e na delegacia é obrigatória anotandose o número da conta judicial ao qual está vinculado para efeito de futuro levantamento 40 Depositário público é o destino das pedras objetos e metais preciosos 41 Impossibilidade de pronto depósito é o que pode ocorrer nos finais de semana ou feriados não se devendo prolongar a prisão do beneficiário da fiança por conta disso Entregase então o valor ao escrivão da polícia ou do fórum neste caso como regra quando a fiança é fixada em plantão judiciário para que o depósito em conta judicial seja feito posteriormente A menção a pessoa abonada tem por fim evitar que o encarregado de guardar o dinheiro na falta do escrivão por necessidade termine por consumilo 42 Inserção do valor da fiança na guia de recolhimento tendo por fim facilitar a sua devolução e assegurar o conhecimento pelas autoridades encarregadas da execução penal registrase na guia de recolhimento peça inicial que abre o processo de execução criminal o depósito judicial feito no caso de pagamento de fiança Há muitos casos em que se acolhe a compensação do valor depositado como fiança que deveria ter sido devolvido ao condenado com o valor devido da multa Art 332 Em caso de prisão em flagrante será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto43 e em caso de prisão por mandado o juiz que o houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão44 43 Autoridade que presidiu o auto de prisão em flagrante é a responsável pela concessão da fiança desde que seja legalmente possível A autoridade policial somente não pode fazêlo quando se tratar de crime com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos Entretanto se quem presidir o auto for o juiz certamente poderá ele cuidar disso sempre que julgar apropriada a fixação de fiança Tratandose de parlamentar havendo autorização legal para que lavre o auto de prisão em flagrante quando nas dependências do Congresso parece nos viável que arbitre a fiança quando possível 44 Fixação da fiança quando há mandado de prisão expedido determina o art 285 parágrafo único d do Código de Processo Penal que a autoridade judiciária ao expedir o mandado de prisão deve fazer inserir o valor da fiança arbitrada quando afiançável a infração Tal providência se deve para facilitar a soltura do indiciado ou réu Assim tão logo seja detido pode providenciar o recolhimento da fiança a fim de ser colocado em liberdade provisória Entretanto se houve omissão sendo afiançável a infração cabe estabelecer o seu valor o juiz ou a autoridade policial esta quando não se tratar de crimes como pena máxima superior a quatro anos que houver de cumprir a ordem Art 333 Depois de prestada a fiança que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente45 45 Fiança sem oitiva prévia do Ministério Público para agilizar o procedimento de soltura quando a infração é afiançável descabe ouvir previamente o representante do Ministério Público o que seria mesmo inviável quando é a autoridade policial a estabelecer o valor da fiança Assim ainda que seja o valor fixado pelo juiz não se ouve o promotor antecipadamente por expressa determinação legal Em seguida abrese vista para sua ciência requerendo o membro da instituição o que julgar devido como o reforço da garantia art 340 ou mesmo recorrendo contra a sua concessão art 581 V Aceitando que a vista seja posterior à concessão Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 443 Frederico Marques citando Basileu Garcia Elementos de direito processual penal v 4 p 159 Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 575 Defendendo que o Ministério Público deve ser sempre ouvido antes Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Marco Antonio Garcia Baz Fiança criminal e liberdade provisória p 107108 Art 334 A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória46 46 Possibilidade de prestação a qualquer tempo desde a prisão em flagrante comportando a fixação da fiança ainda na fase investigatória até o trânsito em julgado da sentença condenatória que pode darse em primeiro ou segundo grau admitese que o acusado a preste ou seja deposite o valor fixado pelo magistrado Na antiga sistemática quando a prisão em flagrante subsistia como cautelar até o trânsito em julgado da decisão condenatória se fosse preciso era viável que o juiz pudesse deferir e arbitrar a fiança a qualquer tempo Isso não mais ocorre O arbitramento da fiança somente é cabível no momento da avaliação do auto de prisão em flagrante Se o magistrado optar pela conversão do flagrante em preventiva futuramente verificando não mais existirem os requisitos do art 312 do CPP deve simplesmente revogar a prisão cautelar e não fixar fiança para justificar a liberdade do réu Art 335 Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança o preso ou alguém por ele poderá prestála mediante simples petição perante o juiz competente que decidirá em 48 quarenta e oito horas4747A 47 Recusa ou demora da autoridade policial o caminho indicado pela lei é apresentar uma petição ao juiz que poderá conceder o benefício Parece segundo a redação do artigo que o preso pode prestála por simples petição ou seja independentemente da decisão judicial ele apresentaria o valor da fiança e obteria a liberdade o que não corresponde à realidade Querse dizer que o preso não precisa aguardar indefinidamente a autoridade policial decidir a respeito encaminhando seu desejo de prestar fiança para obter a liberdade provisória ao juiz Não é preciso impetrar habeas corpus contra o delegado bastando singelo pedido ao magistrado Se este negar agora sim cabe a impetração de habeas corpus junto ao tribunal A autoridade judiciária competente é a prevista na organização judiciária local Havendo mais de uma o correto é efetuarse a distribuição imediata do inquérito fruto do flagrante justificador do pedido de fiança para selecionar o magistrado competente 47A Prazo de 48 horas cuidandose da liberdade individual o juiz deve respeitar tal prazo para decidir assim que receber os autos pertinentes Ultrapassado o período sem se pronunciar configurase constrangimento ilegal dando ensejo à impetração de habeas corpus Logicamente caso decida indeferir o pleito igualmente cabe habeas corpus Art 336 O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas da indenização do dano da prestação pecuniária e da multa se o réu for condenado48 Parágrafo único Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória art 110 do Código Penal49 48 Asseguramento do pagamento das custas da indenização da prestação pecuniária e da multa podese utilizar o valor depositado da fiança em dinheiro ou objetos de valor para abater o montante das custas da indenização do dano causado à vítima se existente e da multa quando for fixada Quanto à referida indenização para que tal se dê é preciso haja condenação formalizada pelo Judiciário seja na própria demanda criminal art 387 IV CPP seja por meio da ação civil ex delicto Não se admite sem ter havido o devido processo legal em relação à reparação civil do dano pretendase reservar parte da fiança para uma potencial indenização futura Na jurisprudência STJ 1 À luz do art 336 do Código de Processo Penal o valor pago a título de fiança será utilizado para o pagamento das custas processuais indenização do dano prestação pecuniária e multa 2 Admitese a utilização do valor prestado a título de fiança para pagamento da prestação pecuniária descontados os encargos previstos no art 336 do CPP Precedente 3 Recurso especial improvido REsp 1744771 PR 6ª T rel Nefi Cordeiro 02102018 vu 49 Ocorrência de prescrição da pretensão executória extingue essa modalidade de prescrição apenas o direito do Estado de executar a sanção principal imposta na sentença pelo decurso de determinado lapso de tempo mas não afeta os efeitos secundários da condenação Dentre esses a obtenção do valor das custas e o pagamento da indenização à vítima Não se incluem naturalmente as penas de prestação pecuniária e multa porque são sanções consideradas principais Art 337 Se a fiança for declarada sem efeito50 ou passar em julgado sentença que houver absolvido51 o acusado ou declarada extinta a ação penal52 o valor que a constituir atualizado52A será restituído sem desconto salvo o disposto no parágrafo único do art 336 deste Código 50 Fiança sem efeito é o resultado da negativa ou omissão do indiciado ou réu em complementar o valor da fiança reforçandoa quando necessário Tornase a concessão sem efeito e o sujeito deve retornar ao cárcere Para tanto o juiz deve converter o flagrante em preventiva ou aplicar outras medidas cautelares alternativas O valor que ele recolheu no entanto será integralmente restituído 51 Sentença absolutória é consequência natural da absolvição com trânsito em julgado a cessação dos motivos autorizadores da prisão provisória razão pela qual a fiança não mais precisa subsistir Devolvese sem qualquer desconto ao réu Na jurisprudência STJ A teor dos arts 319 4º e 337 ambos do Código de Processo Penal a previsão legal de restituição da fiança é para as hipóteses de absolvição ou extinção da ação após decisão definitiva ou para quando for declarada sem efeito a fiança Tais situações não ocorrem in casu Não há falar em restituição da fiança em decorrência do encerramento da instrução criminal RHC 67793RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 12092016 vu TJMG Nos termos do art 804 do CPP o vencido arcará com as custas processuais Portanto em sendo a acusada absolvida em recurso de apelação as custas correrão por conta do Estado Os valores pagos a título de fiança devem ser restituídos ao increpado absolvido na forma do art 337 do CPP ED 10155100023029002 MG 7ª C Criminal rel Sálvio Chaves 10072015 vu 52 Extinção da punibilidade se por qualquer motivo for extinta a punibilidade do acusado atingindo a pretensão punitiva do Estado não mais subsiste razão para a fiança cujo valor será integralmente devolvido Caso se trate da extinção da punibilidade envolvendo a pretensão executória como já analisamos as custas e a indenização podem ser retidas ver a nota 49 ao art 336 parágrafo único Na jurisprudência TJAM 1 A despeito da argumentação apresentada pelo apelante acolho prima facie a preliminar de extinção da punibilidade em razão da prescrição retroativa 2 Sendo o réu condenado a pena de seis meses a prescrição ocorre após o lapso temporal de três anos tendo da data do recebimento da denúncia até a data do trânsito em julgado da sentença para a acusação transcorrido tempo superior restando clara a necessidade do reconhecimento da prescrição nos termos do art 107 IV e 109 VI cc art 110 1º ambos do CP 3 Uma vez declarada extinta a ação necessária se faz a restituição do valor pago a título de fiança devidamente atualizado consoante determina art 337 do CPP 4 Preliminar Acolhida Recurso conhecido e provido Ap 02220783820088040001 AM 2ª Câmara Criminal rel Jorge Manoel Lopes Lins 12032017 vu TJMG A extinção da punibilidade em razão do falecimento do acusado permite a restituição total da fiança recolhida nos termos do art 337 do Código de Processo Penal Sendo os requerentes da restituição da fiança menores incapazes e não tendo nos autos notícias de que são os únicos herdeiros deve ser mantido o indeferimento da restituição visando resguardar eventuais credores Ap Crim 10439120010269001 MG 1ª Câmara Criminal rel Wanderley Paiva 31052016 52A Atualização do valor o valor da fiança antes da edição da Lei 120432011 poderia ser devolvido sem a atualização monetária o que em época inflacionária representaria um autêntico confisco por parte do Estado visto implicar montante ínfimo Entretanto em vários Estados como ocorreu no caso de São Paulo depositavase o quantum da fiança em conta remunerada tal como acontece com os depósitos judiciais em geral motivo pelo qual o réu recebia tudo de volta atualizado Agora passa a ser norma válida para todos independentemente da boa vontade do juiz da Comarca Art 338 A fiança53 que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo54 53 Fiança inidônea é a denominação da fiança que não poderia ter sido concedida seja porque a lei proíbe seja porque os requisitos legais não foram corretamente preenchidos 54 Cassação da fiança ocorre quando a autoridade judiciária percebe ter sido incabível a sua fixação seja porque o crime não comporta seja porque a lei expressamente veda como ocorre nos crimes hediondos seja ainda porque o réu é reincidente em crime doloso a certidão chegou atrasada por exemplo ou qualquer outro motivo a demonstrar ter sido indevida a concessão Pode haver a cassação de ofício ou a requerimento do Ministério Público não podendo a autoridade policial fazêlo sozinha Nessa hipótese devolvese o valor recolhido a quem a prestou expedindose a ordem de prisão A cassação pode ser feita inclusive em segundo grau quando houver recurso do Ministério Público contra a sua irregular concessão Lembremos que cassada a fiança para a mantença da prisão cautelar deve o magistrado converter o flagrante em preventiva Na jurisprudência TJMG 1 O magistrado a quo ao identificar ter sido indevida a fixação da fiança pela autoridade policial poderá cassar a fiança anteriormente arbitrada consoante ao disposto no artigo 338 do CPP 2 Existindo nos autos prova da materialidade e indícios suficientes de autoria bem como presentes os motivos da prisão preventiva consubstanciados na garantia da ordem pública diante da reincidência impõese a manutenção da restrição da liberdade do paciente HC 10000160831426000 MG 6ª Câmara Criminal rel Denise Pinho da Costa Val 13122016 TJPR 1 Artigo 338 do CPP A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo 2 Analisandose pormenorizadamente a decisão proferida vêse que a mesma encontrase devidamente fundamentada com base em elementos concretos bem ainda que preenche satisfatoriamente os requisitos da prisão preventiva quais sejam prova da materialidade indício suficiente de autoria e garantia da ordem pública em razão da gravidade concreta do delito evidenciada pelo modus operandi empregado pelos agentes bem ainda para garantia a aplicação da lei penal HC 13898209 PR 13898209 5ª C Criminal rel José Laurindo de Souza Netto 11082015 vu TJPE A teor do que determina o art 338 do CPP não há qualquer ilegalidade na decisão do Juízo a quo que a cassou a fiança anteriormente concedida pela autoridade policial em razão da presença dos requisitos do art 312 do mesmo diploma legal HC 3655472 PE 3ª C Criminal rel Nivaldo Mulatinho de Medeiros Correia Filho 20042015 vu Art 339 Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável no caso de inovação na classificação do delito55 55 Inovação na classificação do delito como já exposto na nota 54 ao artigo anterior qualquer equívoco na concessão pode justificar a cassação Este artigo cuida da hipótese de ter sido fixada a fiança porque se acreditava na polícia ou em juízo tratarse de infração afiançável quando depois de oferecida a denúncia ou mesmo um aditamento notase que não era o caso Exemplo disso a autoridade policial crendo tratarse de assédio sexual art 216A CP fixa fiança para quem foi preso em flagrante Entretanto o promotor o denuncia por estupro art 213 CP recebendo o juiz a denúncia e entendendo ser realmente a classificação ideal cabe a cassação da fiança que foi indevidamente concedida mesmo porque é vedada para esse tipo de delito considerado hediondo O valor será restituído a quem o recolheu Art 340 Será exigido o reforço da fiança56 I quando a autoridade tomar por engano fiança insuficiente II quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados ou depreciação dos metais ou pedras preciosas III quando for inovada a classificação do delito Parágrafo único A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão quando na conformidade deste artigo não for reforçada56A 56 Reforço de fiança o valor recolhido pode ser insuficiente algo que somente se constata em verificação posterior à obtenção pelo preso da liberdade provisória São as seguintes situações a quando o valor tomado for insuficiente por ter havido engano da autoridade policial ou judiciária Ex oferecese um metal precioso cujo valor de mercado está distante daquele apontado pela primeira avaliação Outro exemplo quando se enganar na faixa de fixação dos valores da fiança cobrando a menos do que deveria art 325 I e II CPP b depreciação material ou perecimento dos bens Essa situação pode ocorrer de diversas formas Se o preso forneceu metal precioso mas seu valor no mercado despencou por conta da existência de uma mutação econômicofinanceira qualquer deve haver o reforço Pode existir ainda o perecimento de uma aeronave que fora dada em hipoteca devendo o réu repor a garantia c inovação da classificação do delito É a situação que embora alterada a classificação do crime continua a ser permitida a fiança só que em valor mais elevado art 325 I e II CPP Deve então o réu cuidar de repor o seu valor Não o fazendo será ela tornada sem efeito restituindose o valor e expedindose o mandado de prisão Na jurisprudência TJRS Prisão em flagrante por receptação com arbitramento de fiança em R 150000 pela autoridade policial Após recolhimento da quantia pelo flagrado e a sua soltura o Juiz singular determinou reforço exigindo mais R 300000 sob pena de quebramento da fiança Inadimplido o novo montante foi decretada a prisão preventiva do recorrente e ordenada a expedição de mandado prisional Realidade processual que refoge às hipóteses previstas para reforço de fiança no art 340 do CPP na medida em que não verificado engano da autoridade policial na tomada de valor insuficiente inciso I não constatada depreciação material ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados ou depreciação de metais ou pedras preciosas inciso II tampouco inovada a classificação do delito inciso III A autoridade policial efetivamente legitimada pelo art 322 caput do Código de Processo Penal em crime cuja pena abstrata máxima não supera 4 anos de reclusão estabeleceu patamar de R 150000 superando o mínimo legal de 1 salário mínimo vigente à época art 325 I CPP certamente considerando as diretrizes socioeconômicas do flagrado a natureza do crime e do bem receptado Ademais verificase a desproporcionalidade de reforço de 200 sob justificativa de que o afiançado possui condenação provisória por tráfico privilegiado Restabelecimento do valor inicial a título de fiança e revogação da prisão preventiva decretada com restituição do direito do recorrente de responder ao feito em liberdade Recurso provido RSE 70069931251 RS 6ª C Criminal rel Ícaro Carvalho de Bem Osório 19072016 vu 56A Conversão em preventiva ou outra cautelar a fiança estabelecida tinha por base a prisão em flagrante tornada sem efeito retornase à situação anterior mas o flagrante precisa ser convertido em prisão preventiva caso os requisitos do art 312 do CPP estejam presentes Outra hipótese é o estabelecimento de medida cautelar alternativa art 319 CPP não sendo por óbvio a fiança Art 341 Julgarseá quebrada a fiança quando o acusado57 I regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo58 II deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo59 III descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança60 IV resistir injustificadamente a ordem judicial61 V praticar nova infração penal dolosa62 57 Quebra da fiança considerase quebrada a fiança quando o beneficiário não cumpre as condições impostas para gozar da liberdade provisória Além disso há as hipóteses descritas nos incisos I a V deste artigo Somemse a estas as condições fixadas pelo art 328 mudança de endereço sem prévia autorização ausência por mais de oito dias da residência sem comunicação do paradeiro O quebramento da fiança é sempre determinado pelo juiz nunca pela autoridade policial Outro aspecto merece destaque a lei menciona que se julgará quebrada a fiança nos casos apontados pelos incisos I a V dando a impressão de ser uma decisão judicial obrigatória e praticamente automática Seria equívoco pensar desse modo pois muitas dessas hipóteses dependem da análise e da interpretação do magistrado Note se o conteúdo das expressões motivo justo inciso I deliberadamente inciso II injustificadamente inciso IV todas vagas Além disso no tocante ao inciso III o descumprimento da medida cautelar permite outras alternativas diversas da prisão E a própria expressão infração penal inciso V é controversa ver comentários na nota 62 infra Tratase em nossa visão de faculdade do juiz conforme o caso concreto julgar quebrada a fiança Na jurisprudência TJMG Em decorrência do descumprimento de medida cautelar imposta e da prática de novo delito ocorre a quebra da fiança sendo cabível a decretação da prisão cautelar conforme previsão dos artigos 341 e 343 do CPP As condições pessoais favoráveis do paciente demonstradas não impedem por si a decretação da prisão preventiva tão pouco conferem ao paciente o direito subjetivo à concessão de liberdade provisória HCC 10000160961694000 MG 4ª Câmara Criminal rel Fernando Caldeira Brant 15032017 58 Não comparecimento quando intimado o acompanhamento dos atos processuais constitui basicamente um direito do réu e não um dever Por isso para que se possa intimálo a comparecer em juízo tornase preciso um bom motivo como por exemplo para a realização de reconhecimento em face de dúvida quanto à identidade do autor da infração penal Podese exigir igualmente a sua presença para a qualificação ou identificação criminal No mais é mais adequado darlhe ciência dos atos do processo sem demandar que compareça Por outro lado mesmo cientificado pode haver justo motivo para não ir ao fórum devendo o magistrado antes de tomar qualquer medida restritiva ouvir o acusado Conferir STJ Na hipótese o quebramento da fiança pelo paciente em razão da falta de comunicação ao juízo de seu novo endereço autoriza a decretação da prisão cautelar com o fim de assegurar o regular trâmite da ação penal bem como eventual aplicação da lei penal consoante o disposto nos arts 327 341 II e 343 do CPP Precedentes HC 166585 MS 5ª T rel Ribeiro Dantas 03082016 vu TRF4 1 O paciente deixou de comparecer periodicamente em juízo não compareceu à audiência para qual havia sido intimado bem assim não comunicou ao juízo a alteração de telefone ou simplesmente não o atende 2 Descumpriu assim compromissos assumidos quando da concessão de liberdade provisória 3 No caso diante da ineficácia das medidas cautelares que poderiam ser agregadas àquelas já existentes restou demonstrada a necessidade de decretação da prisão preventiva do paciente 4 Constrangimento ilegal não verificado HC 50310366420164040000 50310366420164040000 7ª T rel Sebastião Ogê Muniz 09082016 vu 59 Ato de obstrução ao andamento do processo a prática de ato deliberado para obstruir o trâmite processual como regra deve impulsionar à decretação da preventiva por conveniência da instrução Logo é natural implique quebra da fiança e sua revogação Algo contraditório surge em face da motivação para a fixação da fiança como se vê do art 319 VIII evitar a obstrução do andamento do processo Portanto o juiz deve agir como visionário imaginando arbitrar fiança para futura potencial obstrução ao andamento do feito enquanto ao mesmo tempo se tal situação ocorrer ele julga quebrada a fiança e determina a prisão do acusado Parecenos ilógico Em suma se o réu obstruir o processo tratase de situação autorizadora da preventiva Se não o fizer pouco interessa para o arbitramento de fiança 60 Descumprimento de medida cautelar cumulativa quando preso em flagrante o juiz pode conceder liberdade provisória com fiança além de impor cumulativamente outra medida cautelar dentre as previstas pelo art 319 do CPP Descumprir qualquer medida alternativa pode acarretar a decretação da preventiva 282 4º última parte CPP Eis o motivo pelo qual como consequência natural impõese a quebra da fiança Entretanto outra opção para quem não cumpre medida cautelar é a imposição de outra mais severa em substituição ou a determinação de mais uma cautelar art 282 4º primeira parte CPP Ora se o juiz optar pela substituição da medida cautelar ou pela cumulação com outra não nos parece deva julgar quebrada a fiança Há a chance de cumprir o réu qualquer medida alternativa à prisão 61 Resistência injustificada a ordem judicial essa causa é das mais estranhas Ela tem duplo sentido serve de base para a fixação da fiança art 319 VIII CPP e também para julgála quebrada Qual situação deve prevalecer se são idênticas Reputemos a outro equívoco legislativo De toda forma tornase difícil imaginar uma situação durante o curso do processo na qual se vislumbre uma ordem judicial dada ao réu e injustificadamente não cumprida Com muito custo podese pensar na cumulação da fiança com a medida cautelar de proibição de contato com determinada pessoa seria uma ordem judicial se o réu descumprir a medida imposta revogase a fiança Mas se assim for encaixase na alternativa do inciso III deste artigo Enfim outra lucubração desnecessária do legislador 62 Prática de nova infração penal dolosa em primeiro lugar vale dar o devido sentido à expressão infração penal que tecnicamente envolve tanto crime quanto contravenção penal Não nos parece tenha o sentido de abranger a simples contravenção afinal se o delito culposo mais grave não se encaixa no perfil apto a provocar a quebra da fiança muito menos poderia a infração de menor potencial ofensivo consistente em contravenção penal Ademais mencionouse deva o crime preferimos restringir o alcance ser doloso tanto antes o que deu origem à fiança quanto depois o cometido durante a vigência da fiança Sob outro aspecto o mero cometimento do delito tem potencial para a quebra da fiança não se devendo aguardar decisão condenatória com trânsito em julgado pois seria demorado e inutilizaria o fundamento da fiança permitir aguarde o acusado o julgamento em liberdade sem perturbar a ordem pública Na jurisprudência TJMS A prática de outra infração penal pelo réu de que resultou sua prisão em flagrante na vigência da fiança tem por consequência a declaração judicial de quebra da medida outorgada sendo a oitiva prévia do acusado mera possibilidade aberta ao magistrado acaso surjam dúvidas quanto ao novo crime praticado o que não ocorreu no caso concreto RSE 00421587220148120001 MS 00421587220148120001 1ª C Criminal rel Manoel Mendes Carli 06082015 vu Art 342 Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança esta subsistirá em todos os seus efeitos63 63 Restauração da fiança uma vez quebrada autorizase o recurso em sentido estrito art 581 V CPP podendo naturalmente o Tribunal darlhe provimento restaurandose então exatamente a fiança que fora suprimida Pode o juiz no juízo de retratação desse recurso rever a decisão e restaurar a fiança Lembrese não haver efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito de modo que tendo sido a cassação um nítido constrangimento ilegal cabe a impetração de habeas corpus Art 343 O quebramento injustificado da fiança64 importará na perda de metade do seu valor cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva6566 64 Quebramento injustificado a reforma introduzida pela Lei 124032011 inseriu o termo injustificado para qualificar a quebra da fiança Entretanto parece nos despropositado pois todo quebramento para valer como tal precisa calcarse na ausência de motivo justo Aliás as hipóteses descritas nos incisos I a V do art 341 demonstram a imprescindibilidade de se julgar quebrada a fiança em casos óbvios de necessidade 65 Consequências da quebra da fiança o acusado perde metade de seu valor que será destinado aos cofres públicos devendo o magistrado decidir se aplica outra medida cautelar ou outras ou se presentes os requisitos do art 312 do CPP converte a prisão em flagrante em preventiva Na jurisprudência TJDF Segundo o art 343 do CPP a segregação cautelar não é efeito automático da quebra da fiança O Magistrado deve analisar o cabimento de medida cautelar diversa ou decretar a prisão preventiva caso presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP A simples menção à quebra da fiança pela prática de nova infração penal dolosa não serve de fundamento válido para que se decrete a prisão preventiva Habeas corpus concedido HBC 20140020332157 DF 00337520620148070000 2ª T Criminal rel Souza e Avila 04022015 vu 66 Decretação da preventiva essa terminologia é equivocada Após a prisão em flagrante o juiz tem as seguintes opções a relaxála pois ilegal b convertêla em preventiva pois presentes os requisitos do art 312 do CPP c conceder liberdade provisória sem fiança d conceder liberdade provisória com fiança Optando por esta última solução suspendese a força prisional do flagrante Se houver a quebra da fiança restaurase este último até que o magistrado decida pela fixação de medida cautelar alternativa ao cárcere ou pela preventiva Entendendo cabível a prisão cautelar converte o flagrante em preventiva O termo decretação deve ser reservado a quem está em liberdade não provisória e terá a segregação cautelar aplicada Art 344 Entenderseá perdido na totalidade o valor da fiança se condenado o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta67 67 Perda da fiança ocorre a perda total do valor recolhido a título de fiança caso o réu seja condenado definitivamente não se apresentando para cumprir a pena É a sanção por não ter respeitado o compromisso sustentado pela fiança de se mostrar toda vez que for regularmente intimado Ora quando é condenado a qualquer pena deve mostrarse disposto a cumprila apresentandose seja para a prisão pena privativa de liberdade seja para restritiva de direitos prestação de serviços à comunidade por exemplo Anteriormente à edição da Lei 124032011 a perda ocorria apenas quando deixasse de se mostrar para o cumprimento da pena privativa de liberdade ampliouse o cenário para as restritivas de direitos Não envolve a multa que é considerada simples dívida de valor executável em Vara Cível conforme jurisprudência dominante Outra modificação diz respeito à introdução do termo definitivamente significando o trânsito em julgado da decisão condenatória Art 345 No caso de perda da fiança o seu valor deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado será recolhido ao fundo penitenciário na forma da lei68 68 Descontos quando há perda total abatemse do valor da fiança as custas a indenização do dano quando existente e se houver decisão judicial fixando a a prestação pecuniária se cabível e a multa se foi fixada O restando segue para o Fundo Penitenciário Se o Estadomembro tiver criado o Fundo Penitenciário Estadual como acontece com São Paulo somente para ilustrar o montante segue ao cofre estadual o que é justo pois as prisões em maioria são estaduais Não havendo o valor será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional Conferir TJDF Não há falar na restituição da fiança quando devidamente fundamentada na sentença a necessidade da sua retenção como garantia para pagamento das custas e dos demais encargos a que o acusado estiver obrigado conforme previsão do art 345 do CPP APR 20121110024359 DF 00022412520128070011 1ª T Criminal rel Mario Machado 25032015 vu Art 346 No caso de quebramento de fiança feitas as deduções previstas no art 345 deste Código o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário na forma da lei69 69 Encaminhamento do valor referente à quebra quando houver quebramento da fiança perdendo o preso metade do valor recolhido deve esse montante ser encaminhado ao Fundo Penitenciário Nacional conforme exposto na nota 68 ao artigo anterior Art 347 Não ocorrendo a hipótese do art 345 o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado70 70 Restituição da fiança quando o réu não infringir as condições inexistindo quebra da fiança caso seja condenado apresentandose para cumprimento da pena poderá levantar o valor recolhido com a única ressalva de serem pagas as custas a indenização à vítima se fixada a prestação pecuniária se houver e a multa caso existente da forma como já expusemos em notas anteriores Na jurisprudência TJMG Não incidindo na espécie as hipóteses previstas no art 337 do CPP incabível a restituição da fiança Ademais o valor pago a título de fiança destinase ao pagamento das custas indenização do dano prestação pecuniária e multa advindas da condenação do réu sendo que apenas na hipótese de remanescer alguma quantia é que ela deverá ser devolvida ao acusado nos termos do art 347 do CPP cujo valor deverá ser apurado pelo Juízo da Execução após liquidação dos valores devidos Ap Crim 10073140039923001 MG 1ª Câmara Criminal rel Wanderley Paiva 07032017 TJRS A fiança nos termos do art 336 do CPP serve ao pagamento das custas indenização do dano prestação pecuniária e multa devendo ser postulado no Juízo da execução o respectivo abatimento e restituição de eventual saldo conforme art 347 do mesmo Código Ap Crim 70073230427 RS 4ª Câmara Criminal rel Rogério Gesta Leal 06072017 vu Art 348 Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público71 71 Execução de hipoteca não se faz no juízo criminal Se a fiança for perdida ou quebrada caso tenha sido a garantia oferecida na forma de hipoteca cabe ao Ministério Público requerer a venda em hasta pública do bem ofertado para garantir o ressarcimento das custas da indenização da vítima da prestação pecuniária da multa caso existam bem como dos valores que serão destinados ao Fundo Penitenciário Nacional Art 349 Se a fiança consistir em pedras objetos ou metais preciosos o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor72 72 Fiança em valores diversos do dinheiro devem ser vendidos através de leiloeiros ou corretores para assegurar o melhor valor de mercado aos bens ressarcindose o Estado quando houver custas e multa bem como a vítima em caso de indenização judicialmente estabelecida No mais aplicamse as regras referentes à quebra ou perda da fiança Art 350 Nos casos em que couber fiança o juiz verificando a situação econômica do preso73 poderá concederlhe liberdade provisória sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares se for o caso Parágrafo único Se o beneficiado descumprir sem motivo justo qualquer das obrigações ou medidas impostas aplicarseá o disposto no 4º do art 282 deste Código 73 Liberdade provisória sem fiança buscando não transformar a fiança num impedimento à liberdade individual por conta exclusiva da capacidade econômica do acusado estabelecese a viabilidade da liberdade provisória sem fiança Esta situação é a do indiciado ou réu pobre que não pode arcar com o valor fixado sem prejuízo à sua manutenção ou de sua família Não seria mesmo justo o rico ser beneficiado pela liberdade provisória e o pobre ficasse preso unicamente por não dispor de recursos para custear a fiança Estarão nesse caso sempre presentes as condições fixadas nos arts 327 comparecimento a todos os atos e termos do processo ou inquérito e 328 mudança de residência sem prévia autorização ou ausência da residência por mais de oito dias sem fornecer o paradeiro O magistrado pode estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão algo razoável para o caso Na jurisprudência STF A impossibilidade de satisfação da fiança arbitrada considerada a situação econômica do preso implica o implemento da liberdade provisória a teor do artigo 350 do Código de Processo Penal sob pena de configuração da prisão civil HC 130402 1ª T rel Marco Aurélio 18042017 vu STJ De acordo com o art 350 do Código de Processo Penal nos casos em que couber fiança o juiz verificando ser impossível ao réu prestála por motivo de pobreza poderá concederlhe a liberdade provisória sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 Se o réu infringir sem motivo justo qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal será revogado o benefício 4 No caso em exame encontrase demonstrado o constrangimento ilegal em condicionar a expedição do alvará de soltura ao pagamento da fiança porquanto evidenciada a hipossuficiência financeira do paciente mantido preso até o deferimento da liminar por esta Corte Superior 5 Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício confirmando a liminar deferida para assegurar ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade sem fiança HC 496093 SE 5ª T rel Ribeiro Dantas 25062019 vu 2 Ausentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva configura constrangimento ilegal a prisão do paciente com base unicamente no não pagamento da fiança Precedentes 3 A teor do art 350 do Código de Processo Penal nos casos em que couber fiança o juiz verificando a situação econômica do preso poderá concederlhe liberdade provisória sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 daquele diploma e a outras medidas cautelares se for o caso 4 Ordem não conhecida mas concedida de ofício para deferir ao paciente a liberdade provisória independente de novos recolhimentos de valores a título de fiança mantidas as demais medidas cautelares e protetivas anteriormente fixadas HC 486990 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 19032019 vu 3 In casu embora não haja nos autos prova plena de que o Paciente possui ou não condições financeiras para arcar com o valor da fiança arbitrada as particularidades do caso Paciente desempregado assistido pela Defensoria Pública indicam claramente que a falta desses recursos realmente é o fator que impediu a liberdade 4 A medida cautelar de fiança não pode subsistir pois ofende a sistemática constitucional que veda o fato de pessoas pobres ficarem presas preventivamente apenas porque não possuem recursos financeiros para arcar com o valor da fiança arbitrada na forma do art 350 do Código de Processo Penal 5 Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para confirmando a liminar anteriormente deferida garantir ao Paciente a liberdade provisória sem fiança mantidas as demais medidas cautelares diversas da prisão aplicadas pelo Juízo de primeiro grau quais sejam a comparecimento mensal em juízo para justificar suas atividades b proibição de ausentarse da Comarca por mais de 7 sete dias sem autorização judicial c comparecimento a todos os atos do processo HC 462867 SP 6ª T rel Laurita Vaz 18102018 vu Capítulo I DAS CITAÇÕES11A 1 Conceito de citação é o chamamento do réu a juízo dandolhe ciência do ajuizamento da ação imputandolhe a prática de uma infração penal bem como lhe oferecendo a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica Tratase de um corolário natural do devido processo legal funcionalmente desenvolvido através do contraditório e da ampla defesa art 5º LIV e LV CF Embora tenha sido editada a Lei 114192006 informatização do processo judicial para efeito de citação no processo penal nada se altera Preceitua o art 6º da referida Lei Observadas as formas e as cautelas do art 5º desta Lei as citações inclusive da Fazenda Pública excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional poderão ser feitas por meio eletrônico desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando grifamos Ausente neste Código o art 238 do CPC define a citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual A diferença no âmbito processual penal é a desnecessidade de citação para o executado havendo condenação o interesse público somente se realiza quando é viabilizada a execução pressuposto natural do processo de conhecimento Sob outro aspecto não há citação de nenhum interessado além do próprio réu 1A Inexistência da revelia ou contumácia em processo penal consultar as notas 40 e 40A ao art 367 Art 351 A citação inicial farseá por mandado2 quando o réu33A estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado4 2 Citação por mandado é a forma usual e formal de citação valendose o juiz do oficial de justiça que busca o acusado dandolhe ciência pessoalmente do conteúdo da acusação bem como colhendo o seu ciente Chamase ainda citação pessoal Não se pode utilizar qualquer forma de citação na esfera processual penal prejudicando a ampla defesa em particular é inválido o chamamento realizado por meio de carta registrada método concernente ao processo civil Na jurisprudência STJ A citação no processo penal é ato estritamente pessoal inadmitida sua realização em nome de representante ou de defensor constituído nos autos nos termos do art 351 e seguintes do CPP Não se deve confundir o comparecimento pessoal do sujeito passivo da pretensão punitiva com o exercício de defesa mediante a constituição de patrono devidamente habilitado RHC 101401 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 21022019 vu 5 No caso em exame a citação editalícia ocorreu logo no primeiro momento de modo que demonstrado o prejuízo tanto que suspenso o prazo prescricional Assim a finalidade do ato não restou atingida pois inquinado de vício insanável o processo devendo portanto ser reconhecida a sua nulidade 6 Recurso provido para anular o processo desde a citação por edital determinando a aplicação escorreita dos arts 351 e ss do CPP RHC 54082 AM 5ª T rel Ribeiro Dantas 02082018 vu TJRS Inexistindo previsão de intimação do réu por carta AR na legislação processual penal é nulo o decreto de revelia com base em informação do Correio noticiando mudança de endereço do acusado Necessidade de intimação pessoal nos termos dos artigos 351 e 370 do CPP Precedente do STJ Demonstrado que o apelante não foi corretamente intimado para comparecer às audiências de inquirição das vítimas e testemunhas não sendo lhe oportunizado apresentar a sua versão dos fatos em sede de interrogatório o decreto de revelia caracteriza violação do princípio da ampla defesa acarretando a nulidade do processo Inteligência do art 564 inciso IV do CPP Decretada a nulidade do feito com determinação de renovação da instrução com a intimação pessoal do réu Mérito recursal julgado prejudicado Ap Crim 70070300637 RS 5ª Câmara Criminal rel André Luiz Planella Villarinho 29032017 mv 3 Comunicação diretamente ao réu devese realizar a citação pessoalmente ao acusado não se admitindo a citação através de procurador mas aceitandose uma exceção quando o réu é inimputável circunstância já conhecida o que leva a citação à pessoa do seu curador 3A Citação da pessoa jurídica ver a nota 8 ao art 185 4 Território sujeito à jurisdição de outro magistrado assim sendo é preciso expedir a carta precatória quando o réu estiver em outra Comarca ou Estado da Federação ou a carta rogatória quando estiver o acusado em outro País ou em sede de embaixada ou consulado Nessa última hipótese o juiz deve encaminhar ao Ministério da Justiça a rogatória buscando a sua remessa pelo Ministério das Relações Exteriores à sede diplomática ou ao Estado estrangeiro Art 352 O mandado de citação indicará5 I o nome do juiz II o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa III o nome do réu ou se for desconhecido os seus sinais característicos IV a residência do réu se for conhecida V o fim para que é feita a citação5A VI o juízo e o lugar o dia e a hora em que o réu deverá comparecer5B VII a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz 5 Requisitos do mandado de citação deve conter todos os elementos descritos nos incisos dentre os quais o nome do juiz o nome do querelante quando se tratar de queixa o nome do acusado conforme o caso seus sinais identificadores a sua residência a finalidade da citação resumo da acusação embora normalmente façase o mandado ser acompanhado da cópia da denúncia ou queixa bem como as assinaturas do juiz e do escrivão São os requisitos intrínsecos do mandado de citação Conferir TJPI Não há que falar em nulidade da citação por vícios procedimentais e formais uma vez que da análise da cópia do mandado de citação verificase a presença de todos os requisitos indicados no artigo 352 do CPP constando no verso certidão do oficial de justiça dando conta do seu cumprimento nos termos do que determina o art 357 da lei adjetiva HC 201500010117162 PI 201500010117162 1ª C Especializada Criminal rel Pedro de Alcântara Macêdo 23032016 vu 5A Finalidade da citação após as alterações trazidas pelas Leis 116892008 e 117192008 tornase fundamental incluir no mandado de citação além do resumo da acusação ou cópia da denúncia ou queixa o disposto no art 396 A procedimento comum ou art 406 3º procedimento do júri do CPP para alertar o réu acerca da amplitude de seu direito de defesa embora seja este exercido neste caso por intermédio da defesa técnica 5B Inviabilidade de aplicação o inciso VI do art 352 perdeu o interesse no tocante à maioria dos procedimentos previstos no Código de Processo Penal após a reforma introduzida pelas Leis 116892008 e 117192008 Na realidade anteriormente inseriase no mandado de citação o lugar o dia e a hora em que o acusado deveria comparecer para ser interrogado pois o interrogatório era o primeiro ato da instrução Após a sua realização apresentava o réu a defesa prévia e seguiase a instrução Atualmente o interrogatório será realizado ao final da instrução antes dos debates na audiência única para a colheita de toda a prova Por isso no mandado de citação constarão somente os demais requisitos previstos no art 352 exceto o lugar dia e hora para comparecimento para interrogatório Oportunamente o réu será cientificado da data da audiência de instrução e julgamento podendo exercer o seu direito de estar presente e ser interrogado Art 353 Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante será citado mediante precatória67 6 Citação por precatória e por rogatória estando o réu no território de outra Comarca ou mesmo em outro País cabe a citação por precatória no primeiro caso e da rogatória no segundo ver também a nota 41 ao art 368 Atualmente temse adotado um procedimento mais amplo que consiste na citação e no pedido para que a autoridade judiciária deprecada proceda ao interrogatório do réu O Supremo Tribunal Federal já validou esse entendimento de modo que se tornou a prática comum das citações e interrogatórios de réus localizados em lugares estranhos à competência do juiz Em São Paulo o Provimento 7932003 do Conselho Superior da Magistratura que substituiu os antigos Provimentos 19184 e 7542001 autoriza a realização de interrogatórios por precatórias O referido Provimento estabelece que na expedição da precatória além da realização da citação deve ser inserido o pedido para que seja o réu interrogado no juízo deprecado com cópias do processo denúncia interrogatório extrajudicial se houver principais depoimentos e outras peças relevantes do inquérito policial art 1º 1º Ainda na precatória deve constar pedido expresso para que o juízo deprecado providencie a intimação do réu para a apresentação da defesa prévia no prazo legal com o esclarecimento de que este somente fluirá no juízo deprecante após a juntada aos autos da precatória art 3º Finalmente prevê que haverá solicitação para a intimação do defensor constituído do acusado para oferecimento da defesa prévia caso haja o seu comparecimento ao ato 6A Citação e outros atos por meio de carta de ordem constitui o instrumento adequado para que um Tribunal Superior determine a juízo inferior o cumprimento de algum ato processual em seu nome Portanto se o réu residir em Comarca diversa daquela onde está o Tribunal processante imaginese um caso de competência originária servese o Ministro relator ou o Desembargador relator da carta de ordem para determinar ao juízo da Comarca onde se encontra o acusado para citálo e interrogálo Outros atos podem ser determinados pelo mesmo instrumento tal como a colheita de prova testemunhal 7 Exceção à utilização da precatória para citação de réus em outras Comarcas de acordo com a Resolução 7422016 do Tribunal de Justiça de São Paulo adotouse a possibilidade de realização da citação em comarcas consideradas contíguas para agilização do serviço art 1º Nas Comarcas agrupadas nos termos do art 23 da Lei Estadual 339682 e desta Resolução a jurisdição de cada Vara é extensiva ao território da outra do mesmo grupo para a prática de atos e diligências processuais cíveis criminais de execuções fiscais e relativas à Infância e Juventude Exemplo disso ocorrerá se o oficial de justiça da cidade de São Bernardo do Campo tiver que citar algum morador do bairro do Ipiranga em São Paulo Art 354 A precatória indicará8 I o juiz deprecado e o juiz deprecante II a sede da jurisdição de um e de outro III o fim para que é feita a citação com todas as especificações IV o juízo do lugar o dia e a hora em que o réu deverá comparecer 8 Conteúdo da carta precatória quando a solicitação para a citação e interrogatório partir de um juiz brasileiro dirigida a outro juiz dentro do País usa se a carta precatória que deve conter os requisitos elencados neste artigo a indicação dos juízes deprecante e deprecado b lugar onde cada um se situa c finalidade da citação fazendose acompanhar de cópia da denúncia ou da queixa quando houver pedido de interrogatório enviamse mais peças para auxiliar o juízo deprecado d dia hora e lugar onde o réu deve comparecer o que não mais vem sendo usado pois o juízo deprecante tem solicitado a realização do interrogatório na Comarca deprecada Ademais quando se realiza o interrogatório temse solicitado ao juízo deprecado que ouviu o réu que providencie a sua intimação para a defesa prévia bem como a de seu defensor Art 355 A precatória será devolvida ao juiz deprecante independentemente de traslado depois de lançado o cumprase9 e de feita a citação por mandado do juiz deprecado 1º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência desde que haja tempo para fazerse a citação10 2º Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado a precatória será imediatamente devolvida para o fim previsto no art 36211 9 Forma de cumprimento ao receber a carta precatória o juiz deprecado coloca o cumprase sua ordem para que a citação seja realizada na sua Comarca Após a realização do ato processual feita pelo oficial de justiça lançada a certidão deste retorna a precatória à origem sem maior formalidade 10 Precatória itinerante é o nome que se dá à precatória enviada pelo juízo deprecado diretamente a outro juízo onde provavelmente encontrase o réu Assim quando o juiz deprecante crendo estar o acusado na Comarca X envialhe a precatória para a citação e interrogatório pode ocorrer do juiz desta última Comarca verificar que o acusado está de fato na Comarca Y para onde enviará diretamente os autos da precatória sem haver necessidade desta voltar à origem para nova emissão Tratase de medida que privilegia o princípio da economia processual 11 Réu que se oculta no juízo deprecado este dispositivo serve de exemplo para demonstrar que reformas pontuais sem uma completa revisão do Código podem redundar em várias contradições Modificado o art 362 antes previa a citação por edital caso o réu se ocultasse e introduzida a modalidade de citação por hora certa é mais que evidente não ter sentido o conteúdo do 2º do art 355 Se o réu se ocultar no juízo deprecado o oficial deve providenciar a citação por hora certa Logo não se pode devolver a carta precatória para que seja realizada a citação por edital Inexiste esta espécie após o advento da Lei 117192008 quando o acusado se ocultar Art 356 Se houver urgência a precatória que conterá em resumo os requisitos enumerados no art 354 poderá ser expedida por via telegráfica depois de reconhecida a firma do juiz o que a estação expedidora mencionará12 12 Precatória expedida com urgência podese valer o juízo deprecante do meio telegráfico embora atualmente seja mais fácil expedila por fax desde que o juízo deprecado se encarregue de certificar a sua origem ou por qualquer outro meio idôneo inclusive por telefone Estabelece o art 265 do CPC2015 ser possível a transmissão da precatória por telefone desde que conforme prevê 1º O escrivão ou o chefe de secretaria no mesmo dia ou no dia útil imediato telefonará ou enviará mensagem eletrônica ao secretário do tribunal ao escrivão ou ao chefe de secretaria do juízo deprecante lendolhe os termos da carta e solicitandolhe que os confirme Em caso de confirmação o escrivão ou o chefe de secretaria submeterá a carta a despacho 2º Podemos utilizar inclusive o disposto no art 263 do CPC2015 As cartas deverão preferencialmente ser expedidas por meio eletrônico caso em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica na forma da lei Nada impede se utilize por analogia o mesmo método no processo penal Art 357 São requisitos da citação por mandado1315 I leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé na qual se mencionarão dia e hora da citação II declaração do oficial na certidão da entrega da contrafé e sua aceitação ou recusa1617 13 Outros requisitos do mandado de citação além dos previstos no art 352 que são os intrínsecos existem estes a o oficial deve fazer a leitura do mandado ao citando entregandolhe a contrafé onde será mencionado o dia e a hora da diligência b o oficial necessita lançar a certidão onde consta a sua declaração de que o réu foi citado bem como houve a entrega da contrafé ou mesmo recusa de seu recebimento São os requisitos extrínsecos do mandado de citação 14 Horário e dia para fazer a citação qualquer dia e hora são admissíveis no processo penal Obviamente não se realiza durante a noite se o réu estiver em seu domicílio por conta inclusive da inacessibilidade garantida constitucionalmente ao local art 5º XI CF Fora daí pouco importa ser noite ou dia A nosso ver a citação criminal é sempre urgente motivo pelo qual não previu o Código de Processo Penal obstáculos à sua efetivação tal como fez o Código de Processo Civil de 2015 no art 244 Não se fará a citação salvo para evitar o perecimento do direito I de quem estiver participando de ato de culto religioso II de cônjuge de companheiro ou de qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos 7 sete dias seguintes III de noivos nos 3 três primeiros dias seguintes ao casamento IV de doente enquanto grave o seu estado 15 Citação feita por oficial de justiça goza de presunção de regularidade pois o funcionário que a realizou tem fé pública especialmente naquilo que certifica Nesse sentido STJ Presumese a regularidade do ato citatório se o oficial de justiça certifica e dá fé ter dado por inteiro cumprimento ao mandado de citação máxime se inexiste nos autos prova em sentido contrário HC 8989 SP 5ª T rel José Arnaldo da Fonseca 27041999 vu DJ 31051999 p 162 16 Deficiência da descrição feita pelo oficial de justiça é causa de nulidade devendo a diligência ser repetida não se aceitando a citação por edital Assim STJ Se o próprio oficial de justiça não certifica conclusivamente acerca da situação dos réus deixando a entender a possibilidade de se efetivar a citação real daqueles a par de equívoco na tentativa de localização do endereço de um deles o processo deve ser anulado em virtude de precipitação na citação por edital HC 8596 SP 5ª T rel Felix Fischer 20041999 vu DJ 07061999 p 110 17 Ausência de assinatura do oficial de justiça na certidão é causa de nulidade especialmente se houver prejuízo para a defesa assim devidamente demonstrado Ver STJ Declarase a nulidade da citação cujo mandado não contém assinatura do Oficial de Justiça desde que tal eiva implique prejuízo para a defesa In casu tal prejuízo restou comprovado eis que citado irregularmente o réu não compareceu ao interrogatório sendolhe decretada a revelia RHC 8454 SC 5ª T rel José Arnaldo da Fonseca 20041999 vu DJ 24051999 p 183 Art 358 A citação do militar farseá por intermédio do chefe do respectivo serviço18 18 Citação do militar tratase de providência que tem em vista resguardar a intangibilidade do quartel bem como a hierarquia e a disciplina características inerentes à conduta militar Assim evitandose que o oficial de justiça ingresse em dependências militares à procura do réu encaminhase a requisição do juiz por ofício ao superior que a fará chegar ao destinatário no momento propício O referido ofício deve estar instruído com os mesmos requisitos do mandado art 352 para que não haja prejuízo à defesa O militar como regra oficia de volta ao juiz comunicandolhe que autorizou o comparecimento do subordinado no dia e hora marcados Excepcionalmente pode solicitar nova data caso o subalterno esteja em missão ou fora da Comarca temporariamente Quando a permanência for definitiva fazse a expedição do ofício por precatória Na jurisprudência I A inobservância da regra constante do art 358 do Código de Processo Penal segundo a qual A citação do militar farseá por intermédio do chefe do respectivo serviço e as inconsistências na certidão de citação cumprida no endereço residencial como a ausência de assinatura ou a ciência do citado representam cerceamento de defesa no caso concreto II Por considerar aperfeiçoada a citação a d Magistrada nomeou a Defensoria Pública para apresentar resposta à acusação deixando de intimar previamente o acusado para que se assim o desejasse constituísse advogado para representálo em Juízo III Ao tomar conhecimento da acusação em audiência para a qual foi intimado a comparecer na condição de testemunha o recorrente constituiu advogado que se encontrava presente nas dependências do fórum e que posteriormente peticionou nos autos arguindo nulidade decorrente do ato de citação e alegou que o prejuízo sofrido consistiu na apresentação de resposta acusação sem o requerimento de produção de provas e diligências aduzindo ainda violação ao direito do recorrente de escolher o profissional de sua confiança para defender seus interesses em Juízo IV Logo patente o constrangimento ilegal decorrente da inobservância da regra procedimental atinente à citação do ora recorrente porque causou prejuízo processual na espécie que foi alegado oportunamente Recurso ordinário em habeas corpus provido a fim de declarar a nulidade do ato de citação do recorrente devendo ser restituído o prazo para a apresentação de resposta à acusação RHC 105798 AM 5ª T rel Felix Fischer 04122018 vu Art 359 O dia designado para funcionário público comparecer em juízo como acusado será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição19 19 Citação do funcionário público partese nesse caso do pressuposto de que a ausência do funcionário público de seu posto ainda que para comparecer a interrogatório criminal pode trazer graves danos ao serviço público e portanto ao interesse geral da sociedade Assim quando se faz a citação do funcionário público expedese concomitantemente um ofício de requisição ao seu superior para que tenha ciência da ausência e providencie substituto Excepcionalmente não sendo possível a substituição tampouco a vacância do cargo pode oficiar ao juiz solicitando outra data para o interrogatório Notese que há dupla exigência mandado e ofício requisitório Faltando um dos dois não está o funcionário obrigado a comparecer nem pode padecer das consequências de sua ausência Se necessário valese o juiz da precatória no caso de pessoa citada fora de sua Comarca Na jurisprudência TJRJ O paciente foi devidamente citado e intimado pessoalmente para comparecer à AIJ preferindo ficar revel conforme ressaltado pelo eminente Relator em seu voto Por outro lado também não há que se falar em nulidade pela fata da notificação ao chefe da repartição como prevista no art 359 do Código de Processo Penal Tal notificação é dispensada quando o funcionário está afastado das suas funções por qualquer motivo e não há prova de que o paciente estivesse no exercício da função pública ao tempo da citação Ademais a ausência da notificação do chefe não trouxe qualquer prejuízo para a defesa do paciente Ordem conhecida e denegada HC 00675517020158190000 1ª T Recursal rel Gilmar Augusto Teixeira 17122015 vu Art 360 Se o réu estiver preso será pessoalmente citado2020A 20 Citação de réu preso nos moldes da citação do acusado solto deve ser feita pessoalmente por mandado recebendo cópia da denúncia e podendo preparar se a tempo para o interrogatório que será sua primeira manifestação defensiva autodefesa perante o juiz O mínimo que se espera para a consagração da ampla defesa e do contraditório garantias constitucionais é que a citação seja feita com tempo antecedente suficiente para o preparo da defesa e sem dúvida pessoalmente A antiga redação do art 360 prevendo que o réu preso deveria ser requisitado para apresentação em juízo no dia e hora designados dava a entender que era prescindível a citação do acusado por mandado A requisição valeria como citação o que era em nosso entendimento nítido cerceamento de defesa Ora verificandose que o art 360 está inserido no capítulo pertinente à citação esta passa a ser realizada por mandado O STF tem precedente no sentido de se tratar de nulidade relativa a citação feita por requisição mesmo após a modificação do art 360 Conferir Diante do comparecimento do preso em juízo não é possível invocar nulidade por ausência de citação Com base neste entendimento a 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus em que se alegava constrangimento ilegal decorrente de falta de citação pessoal do paciente para audiência de interrogatório A impetração sustentava ainda nulidade absoluta da ação penal por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade da ampla defesa e do contraditório v Informativo 644 Ressaltouse que conquanto preso o réu teria sido regularmente requisitado à autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório Na oportunidade teria sido entrevistado e assistido por defensor dativo No ponto destacouse o art 570 do CPP A falta ou a nulidade da citação da intimação ou notificação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila O juiz ordenará todavia a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte Frisouse que a apresentação do denunciado ao juízo a despeito de não cumprir a ortodoxia da novel redação do art 360 do CPP introduzida pela Lei 107922003 Se o réu estiver preso será pessoalmente citado supriria a eventual ocorrência de nulidade Ademais sublinhouse que o mencionado vício não fora arguido oportunamente em defesa preliminar ou nas alegações finais mas só após o julgamento de apelação criminal em sede de embargos de declaração o que corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente RHC 106461 DF 2ª T rel Min Gilmar Mendes 07052013 vu Informativo 705 STJ 1 Segundo entendimento firmado nesta Corte o comparecimento do réu preso devidamente requisitado para o seu interrogatório sana eventual vício por ausência de citação a despeito do disposto no art 360 do Código de Processo Penal 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 987346 MG 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 12062018 vu 20A Citação por requisição mantivemos nesta nota para consulta e comparação do leitor a fórmula anterior do art 360 se o réu estiver preso será requisitada a sua apresentação em juízo no dia e hora designados com os nossos comentários Preceituava a lei dever ser o acusado preso requisitado para a apresentação em juízo em dia e hora previamente designados Dava a entender ser desnecessária a expedição de mandado sendo suficiente a requisição enviada Entretanto sustentávamos que devia ser feita sempre a citação como se faz com o funcionário público prevendose a dupla expedição de mandado e ofício requisitório Este último destinase à autoridade administrativa encarregada de escoltálo ao fórum motivo pelo qual é uma comunicação necessária para o agendamento da diligência Por outro lado no mandado constam os requisitos do art 352 possibilitando ao réu saber a razão pela qual vai ao fórum e os detalhes da acusação antecipadamente Aliás como qualquer outro acusado solto tem o direito de conhecer Excepcionalmente admitíamos a citação por meio da requisição se com o ofício estivessem constando os dados previstos no art 352 além de o diretor do estabelecimento certificar ter feito a entrega ao réu o que não acontecia Confirase a lição de David Teixeira de Azevedo Podese afirmar que para garantia plena e suficiente dos princípios constitucionais imanentes a um Estado Democrático de Direito a citação por requisição poderá ser meio de dar conhecimento da imputação e chamar a juízo para defenderse o réu desde que contenha todas e cada uma das formalidades previstas legalmente seja no diploma processual penal seja no diploma processual civil subsidiariamente aplicado Demais deverá observar prazo razoável para a realização do interrogatório sob pena de nulidade absoluta devendo entender se por prazo razoável aquele capaz de permitir ao denunciado a ciência tranquila e pausada da acusação e a entrevista com seu defensor para esclarecimento do conteúdo da mesma e orientação quanto ao ato do interrogatório Demais a citação por requisição segundo o modelo utilizado fere além do princípio do due process of law o princípio da isonomia porquanto o réu preso está a receber tratamento diverso do réu solto por um lado e por outro ao acusador se estará oferecendo tempo e tranquilidade para deduzir a acusação no caso de réu preso o prazo é de cinco dias enquanto nenhum prazo é concedido ao acusado para o exercício da defesa pessoal em companhia com a defesa técnica Citação por requisição em Atualidades no direito e processo penal p 164 E a jurisprudência majoritária era no sentido de ser desnecessária a expedição do mandado contentandose com o ofício de requisição Art 361 Se o réu não for encontrado será citado por edital com o prazo de 15 quinze dias2123 21 Citação por edital é a modalidade de citação denominada ficta porque não é realizada pessoalmente presumindose que o réu dela tomou conhecimento Publicase em jornal de grande circulação na imprensa oficial ou afixase o edital no átrio do fórum admitindose a possibilidade de que o acusado ou pessoa a ele ligada leia permitindo a ciência da existência da ação penal A nosso ver é forma vetusta e inútil de se proceder à citação de alguém Merece ser abolida pois trabalhar com esse tipo de ficção em nada contribui para o aprimoramento do processo Se o acusado forneceu um endereço quando foi investigado e ouvido pela polícia deve ser cientificado de que eventual mudança precisa ser comunicada Não o fazendo deve arcar com o ônus da alteração sem aviso à Justiça Por outro lado não sendo encontrado na fase policial logo não tendo endereço nos autos deve ser procurado por todos os meios possíveis A não localização faz com que o juiz determine a paralisação do feito até que seja encontrado O edital enfim é inútil Evidenciando outra razão Roberto Delmanto Junior diz que a citação por edital merece ser abolida por ensejar a circunstância de o acusado uma vez suspensa a persecução penal nunca mais ser procurado por nenhum agente ou órgão estatal a não ser que se envolva em outra persecução penal comunicandose o seu paradeiro ao juízo do processo suspenso por exemplo Inatividade no processo penal brasileiro p 155 Na jurisprudência STJ 6 Hipótese em que a citação editalícia do paciente e a consequente decretação de sua revelia obedeceram ao disposto na legislação vigente à época não havendo falar em nulidade destes atos processuais no caso em análise Ademais constatado que o paciente se encontrava em local incerto e não sabido não tendo sido localizado no seu endereço residencial fornecido na denúncia e havendo notícias de que se evadiu do distrito de culpa após a prática do crime afastase a alegação de nulidade da citação editalícia HC 426646 PE 5ª T rel Ribeiro Dantas 12032019 vu 1 O art 361 do Código de Processo Penal prevê que uma vez não encontrado o réu será ele citado por edital 2 No caso houve a tentativa da citação pessoal momento em que o oficial de justiça foi informado pelos familiares do paciente de que ele não mais residia no endereço indicado estando em local incerto e não sabido Após foi realizada a citação por edital que observou as formalidades legais 4 Recurso em habeas corpus improvido RHC 55120 PE 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 16052016 vu TJMT Não há falarse em nulidade da citação por edital quando a teor do art 361 do Código de Processo Penal restar infrutífera a tentativa de localização do acusado no endereço por ele fornecido por ocasião de seu interrogatório policial máxime se inexiste nos autos elementos que auxiliem a averiguação de seu paradeiro pelo juízo O art 367 do Diploma Processual Penal dispõe que o processo seguirá à revelia do acusado que citado ou intimado pessoalmente deixar de comparecer sem motivo justificado ou não comunicar ao juízo mudança de endereço o que todavia não se verifica no caso em que o réu não atendera ao chamado editalício hipótese esta em que de rigor a suspensão do curso do processo e do prazo prescricional nos moldes do art 366 do Código de Processo Penal Ap 1698642015 MT 2ª Câmara Criminal rel Alberto Ferreira de Souza 11052016 vu 22 Esgotamento dos meios de localização é providência indispensável para validar a fictícia citação por edital Se o acusado tiver vários endereços nos autos incluindo os constantes no inquérito deve ser procurado em todos eles sem qualquer exceção Caso haja alguma referência feita por vizinho ou parente de onde se encontra também deve aí ser procurado Se possível os ofícios de localização devem ser expedidos quando pertinentes ex o réu é médico podendose obter seu endereço no Conselho Regional de Medicina ou em algum hospital onde tenha trabalhado No mais esgotadas as vias de procura cabe a citação por edital Confirase a jurisprudência nesse sentido STJ O art 361 do CPP prevê que uma vez não encontrado o réu será citado por edital A citação por edital é o meio excepcional que somente pode ocorrer se esgotados todos os meios disponíveis para a localização do acusado No caso apurouse que o paciente havia se mudado do endereço por ele fornecido à autoridade policial sem informar a alteração à autoridade policial Tal atuação demonstra sua clara intenção em se furtar à aplicação de lei penal porquanto tinha ciência de sua condição de investigado e da obrigação de manter o Juízo informado de seu endereço residencial Não se pode falar assim em nulidade da citação por edital uma vez que foram esgotados os meios disponíveis para encontrar o paciente A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que a participação da Defensoria Pública em todos os atos do processo afasta a alegação de cerceamento da ampla defesa notadamente quando não demonstrado qualquer prejuízo imprescindível ao reconhecimento da nulidade relativa Aplicase ao caso o princípio pas de nullité sans grief segundo o qual a nulidade só é declarada quando o prejuízo for demonstrado o que não ocorreu na hipótese dos autos Habeas corpus não conhecido HC 303009 PE 6ª T rel Ericson Maranho 06112014 vu 23 Réu preso no mesmo Estado embora em Comarca diversa não pode haver citação por edital Cabe ao juiz procurar ao menos no seu Estado pelos meios de controle que possui se o acusado está preso em algum estabelecimento penitenciário Negativa a resposta podese fazer a citação editalícia O ideal seria possuir um cadastro nacional de prisões evitandose a procura desenfreada por réus quando detidos em outra Unidade da Federação É o teor da Súmula 351 do STF É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição Art 362 Verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa24 na forma estabelecida nos arts 227 a 229 da Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil24A Parágrafo único Completada a citação com hora certa se o acusado não comparecer serlheá nomeado defensor dativo24B24C 24 Citação por hora certa vínhamos defendendo há muito tempo a substituição da citação por edital ao réu que se oculta pela citação por hora certa nos termos da lei processual civil Finalmente a Lei 117192008 adotou essa posição Vale ressaltar que o STF considera constitucional a citação por hora certa prevista no art 362 do CPP nos casos em que se verifique que um réu se oculta para não ser citado Com repercussão geral reconhecida os ministros entenderam que essa modalidade de citação não compromete o direito de ampla defesa constitucionalmente assegurado a todos os acusados em processo criminal ver RE 635145 Logicamente o ideal é a citação pessoal porém de qualquer modo uma vez que o acusado se oculta para não ser citado melhor que se concretize o ato por hora certa pelas mãos do oficial de justiça do que por uma singela publicação de edital que em verdade ninguém lê Conferir STF Notificação por hora certa Lei 117192008 que alterou o art 362 Compatibilidade com o rito do procedimento penal originário Denunciado que se oculta para não receber a notificação pessoal Inexistência de nulidade Inq 3204 2ª T rel Gilmar Mendes 03082015 vu 24A Forma da citação por hora certa conforme preceituam os artigos do Código de Processo Civil quando por 2 duas vezes o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar deverá havendo suspeita de ocultação intimar qualquer pessoa da família ou em sua falta qualquer vizinho de que no dia útil imediato voltará a fim de efetuar a citação na hora que designar art 252 do CPC2015 No dia e na hora designados o oficial de justiça independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência 1º Se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informarse das razões da ausência dando por feita a citação ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca seção ou subseção judiciárias 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente ou se embora presente a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado 3º Da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho conforme o caso declarandolhe o nome 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia art 253 feita a citação com hora certa o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu executado ou interessado no prazo de 10 dez dias contado da data da juntada do mandado aos autos carta telegrama ou correspondência eletrônica dandolhe de tudo ciência art 254 24B Nomeação de defensor ao acusado citado por hora certa e não comparecendo o juiz providenciará a nomeação de defensor dativo ou remeterá o caso para patrocínio da Defensoria Pública De qualquer forma não há nessa providência nenhuma novidade pois até mesmo o réu presente que não tenha defensor constituído será de qualquer maneira patrocinado por advogado nomeado pelo juiz ou da Defensoria Pública 24C Suspensão do processo a citação por hora certa é uma modalidade de citação ficta tal como ocorre com o edital Ora se a finalidade do art 366 é evitar a continuidade do processo tendo em vista ter ocorrido uma forma de citação ficta edital dando ensejo a supor não ter o réu verdadeiramente conhecimento da demanda contra si ajuizada o mesmo se deve fazer quanto à citação por hora certa Notese o disposto no art 72 II do CPC2015 O juiz nomeará curador especial ao II réu preso revel bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa enquanto não for constituído advogado Estão equiparados para efeito de proteção especial os que forem citados por edital e por hora certa No processo penal com maior razão não se pode dar prosseguimento à instrução valendose de uma espécie de citação ficta Entretanto por equívoco legislativo que deveria ter previsto expressamente essa hipótese há uma lacuna quanto à suspensão da prescrição Inviável é a utilização de analogia in malam partem razão pela qual a citação por hora certa pode valerse da suspensão do processo nos mesmos moldes da citação por edital mas não haverá suspensão da prescrição Na jurisprudência TJSP HABEAS CORPUS Embriaguez ao volante Nulidade da citação com hora certa não verificada Suficiência da descrição das circunstâncias que levaram o Oficial de Justiça a concluir pela ocultação do paciente e por consequência marcar data e hora para realização da citação com hora certa Citação do paciente realizada na pessoa de seu genitor que ademais não fez qualquer objeção quanto à afirmação de o paciente não residir no local ou de estar em local incerto e não sabido Inteligência do disposto no artigo 362 do CPP Suspensão do processo e da prescrição que se aplicam somente aos casos de citação editalícia Constrangimento ilegal não caracterizado Ordem denegada HC 20269748420168260000 SP 9ª Câmara de Direito Criminal rel Sérgio Coelho 02062016 vu Art 363 O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado25 I Revogado II Revogado 1º Não sendo encontrado o acusado será procedida a citação por edital26 2º Vetado 3º Vetado 4º Comparecendo o acusado citado por edital em qualquer tempo o processo observará o disposto nos arts 394 e seguintes deste Código26A 25 Formação completa da relação processual iniciada a ação penal pelo oferecimento da denúncia ou queixa o primeiro passo para considerar a demanda ajuizada é o recebimento da peça acusatória Em seguida aguardase a citação para que o réu seja chamado a se defender tomando ciência da imputação que lhe foi feita Por isso aperfeiçoase a relação processual 26 Citação por edital continua a existir embora seja de natureza nitidamente ficta e portanto inócua em grande parte dos casos Anteriormente mencionavamse as situações para a citação por edital ocultação do réu acusado em lugar inacessível em virtude de epidemia guerra ou outro motivo de força maior quando incerta a pessoa a ser citada passandose agora a generalizar basta que não seja encontrado Parece mais lógico desde que o juiz tome as cautelas naturais para verificar se o acusado foi procurado em todos os endereços disponíveis nos autos do inquérito e do processo bem como se não estaria preso em algum lugar ao menos do Estado da Federação onde se encontra a Vara que o processa Na jurisprudência TJDFT I Nos termos do artigo 363 1º do CPP não localizado o réu será procedida a citação por edital Após as cautelas observadas pelo Juízo para encontrar o acusado em todos os endereços disponibilizados a citação por edital é a medida cabível RSE 20010910078216 DFT 1ª Turma Criminal rel Sandra de Santis 15092016 vu TJMG Não sendo o réu localizado pelo Oficial de Justiça no endereço contido nos autos quando da tentativa de intimação da realização de audiência de instrução e julgamento o acusado deve ser intimado por via de edital conforme regra estatuída no art 363 1º cc art 370 ambos do CPP A desobediência ao comando normativo inserto nos arts 363 1º e 370 do Estatuto Processual Penal contamina o processo de nulidade que deve ser declarada por esta Instância Revisora Ap Crim 10358120002433001 MG 6ª Câmara Criminal rel Furtado de Mendonça 09082016 26A Comparecimento do acusado citado por edital a redação do 4º não foi adequada pois dá a entender que a qualquer tempo quando comparecer após citação por edital o processo deverá respeitar o rito previsto nos arts 394 e seguintes do CPP desde o início Não é realidade Citado por edital a qualquer tempo pode o réu integrar a relação processual inclusive substituindo o defensor público ou dativo por advogado de sua confiança mas ingressará no estado em que se encontrar o feito vale dizer não se reinicia a instrução por sua causa Tomará parte do processo assumindoo no estágio possível conforme o rito adotado Na jurisprudência STF Citado o paciente por edital despicienda posterior citação pessoal nos termos do art 363 4º do Código de Processo Penal Nulidade não demonstrada O princípio maior que rege a matéria é de que não se reconhece nulidade sem prejuízo conforme o art 563 do Código de Processo Penal Recurso ordinário em habeas corpus não provido RHC 117804 1ª T rel Rosa Weber 18102013 vu Art 364 No caso do artigo anterior n I o prazo será fixado pelo juiz entre 15 quinze e 90 noventa dias de acordo com as circunstâncias e no caso de n II o prazo será de 30 trinta dias27 27 Duração do prazo do edital os incisos I e II do artigo anterior foram revogados razão pela qual os prazos indicados não tem mais pertinência Diante disso parecenos razoável fixar o prazo de 15 dias pois se trata de algo puramente ficto logo na prática inútil Na jurisprudência STJ O descumprimento do lapso de 15 quinze dias exigido entre a publicação do edital de citação e a data designada para o interrogatório caracteriza nulidade absoluta Contudo doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação de prejuízo efetivo para que a nulidade absoluta seja reconhecida RHC nº 33689SC Rel Min Jorge Mussi Quinta Turma DJe 6112012 Na hipótese dos autos a despeito da inobservância do prazo previsto no artigo 364 do CPP não houve nenhum prejuízo para o réu pois não foi realizado nenhum ato processual ou produção de provas ante a suspensão do processo e do prazo prescricional nos termos do artigo 366 do CPP bem como que logo após o cumprimento do mandado de prisão quinze anos após a sua expedição foi o réu citado e intimado para a apresentação de resposta à acusação e realização de seu interrogatório judicial situação que demonstra a ausência de cerceamento de defesa RHC 44111 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07032016 vu Art 365 O edital de citação indicará28 I o nome do juiz que a determinar II o nome do réu ou se não for conhecido os seus sinais característicos bem como sua residência e profissão se constarem do processo III o fim para que é feita a citação29 IV o juízo e o dia a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer V o prazo que será contado do dia da publicação do edital na imprensa se houver ou da sua afixação Parágrafo único O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa onde houver devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão da qual conste a página do jornal com a data da publicação 28 Requisitos do edital deve o edital conter os elementos descritos neste artigo que são seus requisitos intrínsecos Afixase o edital no átrio do fórum publicandose pela imprensa oficial onde houver É o que basta não sendo necessário conforme orientação já firmada pelo Supremo Tribunal Federal que seja publicado na imprensa comum Aliás nem verba para isso haveria Na jurisprudência STJ II O edital de citação foi devidamente afixado na porta do fórum local em estreita observância ao art 365 parágrafo 2º do Código de Processo Penal III A inteligência do art 365 parágrafo único do CPP prevê que na hipótese de inexistência de órgão oficial ou privado no local basta a fixação do edital no fórum como ocorrido na hipótese Ressaltese que não se comprovou nos presentes autos a existência de órgão de imprensa na comarca de SerritaPE no ano de 1997 IV A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo em consonância com o princípio pas de nullité sans grief consagrado no art 563 do CPP o que não ocorreu na hipótese Precedentes V Embora não seja automática a suspensão do processo devendo para tanto haver manifestação do juiz não há que se falar em suspensão do processo sem suspensão do prazo prescricional o que seria a todo sentido contrário à expressa previsão legal que determina literalmente que ficam suspensos o processo e o curso do prazo prescricional Precedentes Habeas corpus não conhecido HC 479957 PE 5ª T rel Felix Fischer 19022019 vu TJDFT O prazo de publicação previsto em edital de notificação de sentença para início do interregno recursal é contado da data de publicação do edital na imprensa conforme previsão do artigo 365 inciso V do Código de Processo Penal A regra geral para a contagem de prazos disposta no 1º do art 798 do CPP somente é aplicável nessa hipótese ao prazo recursal que passa a correr findado o interstício previsto em edital APR 20111010069809 DFT 1ª Turma Criminal rel Romão C Oliveira 09062016 vu 29 Finalidade da citação basta a menção do dispositivo da lei penal em que se encontra incurso o réu Nesse sentido conferir a Súmula 366 do Supremo Tribunal Federal Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal embora não transcreva a denúncia ou queixa ou não resuma os fatos em que se baseia Art 366 Se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo3032 e o curso do prazo prescricional33 podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes34 e se for o caso decretar prisão preventiva35 nos termos do disposto no art 3123639 1º Revogado39A 2º Revogado39B 30 Suspensão do processo tratase de antiga reivindicação da doutrina atendida pela Lei 927196 modificando o art 366 que o réu não fosse processado até o final quando citado fictamente sendo julgado e condenado possibilitando o trânsito em julgado da decisão Assim acontecendo muitos erros judiciários eram consagrados pois a defesa efetiva não tinha ocorrido podendo uma pessoa ser processada em lugar de outra no caso de ter havido furto de documentos por exemplo Nessa hipótese a decisão já estaria consolidada quando o sujeito inocente vítima do furto de seus documentos pessoais usados pelo verdadeiro agente fosse localizado e preso O caminho seria a revisão criminal o que não deixava de ser processo demorado para quem tinha sua liberdade cerceada Além disso não haveria possibilidade de se consagrar com efetividade a ampla defesa e o contraditório já que um defensor desconhecido do réu seria incumbido da sua defesa Por tudo isso determinase que o réu citado por edital não seja processado sem se ter a certeza de sua ciência a respeito da existência da ação penal Suspendese o curso do processo até ser encontrado O mal da prescrição poderia darse mas o próprio artigo prevê a suspensão do lapso prescricional Em tese pois dano algum há Para evitar que o processo fique paralisado indefinidamente normas administrativas vêm sendo editadas obrigando a busca do paradeiro do réu dentro de determinado período seis meses ou um ano por exemplo requisitandose a sua folha de antecedentes atualizada que pode conter outro processo em Comarca diversa além de se manter os autos do processo em lugar próprio no ofício judicial mas não arquivado Na jurisprudência STJ 2 A citação por edital por sua vez só ocorre caso o réu não seja encontrado isto é o fechamento da tríade processual com a citação do réu só pode ocorrer via editalícia na hipótese de não se localizar o réu previamente É a medida lançada pelo processo penal a fim de evitar a prescrição da pretensão punitiva tanto que após sua realização é possível a aplicação do art 366 do Código de Processo Penal caso não haja o comparecimento do réu 3 Estabelece o art 564 III alínea e do CPP que ocorrerá nulidade por ausência ou em desrespeito a forma de citação do réu para verse processar 4 Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que embora praticado em desacordo com a formalidade legal atinge a sua finalidade restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo 5 No caso em exame as instâncias ordinárias não demonstraram o esgotamento das vias para citação pessoal do agravado fazendo menção apenas à frustração dos mandados de prisão de modo que demonstrado o prejuízo tanto que suspenso o prazo prescricional Assim a finalidade do ato não restou atingida pois inquinado de vício insanável o processo devendo portanto ser reconhecida a sua nulidade 6 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 353136 MT 5ª T rel Ribeiro Dantas 02042019 vu 1 É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não se admite a cisão da norma do artigo 366 do Diploma Processual que possui regra de direito processual suspensão do processo e regra de direito material suspensão da prescrição sendo incabível o fracionamento com a suspensão do processo na audiência de interrogatório e a suspensão da prescrição em momento posterior 2 As causas de suspensão ou interrupção da prescrição são legais vale dizer ocorrem ex vi legis inexistindo suspensão ou interrupção de prescrição por força de determinação judicial 3 Recurso especial provido REsp 1671494 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 17042018 vu 31 Requisitos para a suspensão deve haver a citação por edital associada ao fato do réu não comparecer para ser interrogado nem contratar advogado para promover sua defesa Não é só a citação ficta que detona a suspensão sendo indispensável a ausência do réu 32 Réu citado pessoalmente não se aplica a suspensão Se não comparecer ao interrogatório nem contratar advogado declarase sua ausência nomeiase defensor dativo ou remetese o caso à Defensoria Pública e o processo segue normalmente o seu curso 33 Suspensão da prescrição não pode ser em nosso entendimento suspensa indefinidamente pois isso equivaleria a tornar o delito imprescritível o que somente deve ocorrer por força de preceito constitucional como acontece nos casos de racismo e de terrorismo Assim por ausência de previsão legal tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito Depois começa a correr normalmente Isso significa que no caso de furto simples cuja pena máxima é de quatro anos a prescrição não corre por oito anos Depois retoma seu curso finalizando com outros oito anos ocasião em que o juiz pode julgar extinta a punibilidade do réu Esse foi o entendimento firmado pela reforma ao estabelecer no 2º I do art 363 do CPP o seguinte ficará suspenso o curso do prazo prescricional pelo correspondente ao da prescrição em abstrato do crime objeto da ação art 109 do Código Penal após começará a fluir aquele Entretanto o referido 2º foi vetado pois previa somente a suspensão da prescrição olvidando a suspensão do processo O erro causou a eliminação de norma correta em prol da imposição de limite para a suspensão da prescrição no caso de suspensão do processo em virtude de citação por edital Nesse prisma Súmula 415 do STJ O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada TJSC Consoante orientação pacificada nesta Corte o período máximo de suspensão do prazo prescricional na hipótese do art 366 do CPP não pode ultrapassar aquele previsto no art 109 do Código Penal considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado sob pena de terse como permanente o sobrestamento tornando imprescritível a infração penal apurada STJ HC n 157212RS Min Jorge Mussi j em 9112010 HC 40039285220178240000 SC 3ª Câmara Criminal rel Moacyr de Moraes Lima Filho 21032017 vu TJSP Apelação Estelionato Alegada prescrição Não ocorrência Pena de 1 ano e 2 meses de reclusão Prescrição que se dá em 4 anos Feito suspenso nos termos do art 366 do CPP Somatório dos períodos entre o recebimento da denúncia e a suspensão do feito e entre a revogação da suspensão e a sentença condenatória Somatório inferior a 4 anos Prescrição afastada Pleito de redução das penas Impossibilidade Reincidência bem comprovada e não atingida pelo período depurador Inaplicabilidade do privilégio Valor superior a 40 mil reais Regime semiaberto mantido Apelo improvido Ap 00065451820108260073 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 24042018 vu 34 Necessidade da urgência da produção das provas a modificação ocorrida no art 366 pela Lei 927196 teve a finalidade de garantir a ampla defesa e o contraditório efetivos do acusado em processo penal Citado por edital de maneira fictícia portanto a grande probabilidade é que não tenha a menor ciência de que é réu razão por que não se defenderá Suspendese então o andamento do processo não afetando seu direito de defesa Mas pode haver provas urgentes a produzir cujo atraso implicaria a sua perda fundamento pelo qual se abriu a exceção de sem a certeza de ter sido o acusado cientificado da existência do processocrime determinar o juiz a realização de provas consideradas imprescindíveis e imediatas Não se deve banalizar o disposto neste artigo crendo ser regra o que vem a ser exceção Somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do réu ainda que lhe seja nomeado defensor dativo ou indicado defensor público Dentre as que demandam maior controvérsia está inequivocamente a prova testemunhal Alguns defendem que a testemunha deve ser ouvida porque pode esquecer o que viu ou sabe com o passar do tempo por isso é sempre urgente Outros preservando a excepcionalidade estabelecida em lei preferem crer que somente o prudente critério do juiz poderá decidir e discernir acerca da prova testemunhal urgente de outra que irrelevante se apresenta Ouvir uma criança que tenha visto um crime é urgente pois o próprio desenvolvimento físico e psicológico do informante pode alterarse comprometendo relevantes dados armazenados em sua memória Entretanto ouvir uma pessoa que na fase policial já declarou que apenas ouviu dizer a respeito de quem seria o autor do crime sem fornecer nenhum outro dado relevante é indevido Assim sustentamos que cabe ao prudente critério do magistrado decidir a respeito da urgência da prova sem haver qualquer tipo de generalização A reforma havia dado mais um passo para definir critérios em relação às provas consideradas urgentes prevendo o seguinte o juiz a requerimento do Ministério Público ou do querelante ou de ofício determinará a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida art 363 2º II CPP Entretanto tal dispositivo foi vetado em razão do lapso ocorrido na redação do inciso I do mesmo parágrafo Editouse a Súmula 455 do STJ A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo Na jurisprudência STF Ante o empate na votação a 1ª Turma deferiu habeas corpus de ofício para reconhecer a nulidade da prova produzida antecipadamente e determinar seu desentranhamento De início julgouse extinta a impetração porquanto manejada de acórdão de recurso ordinário em habeas corpus julgado pelo STJ em substituição ao recurso cabível que no caso seria o extraordinário O Min Dias Toffoli relator concedeu a ordem de ofício no que foi acompanhado pela Min Rosa Weber Consignou que o eventual esquecimento dos fatos pelas testemunhas em razão da passagem do tempo não seria fundamento idôneo para antecipar a oitiva delas Além disso avaliou que o magistrado teria considerado o fato de as testemunhas serem policiais militares o que não corresponderia à realidade Em divergência os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux não concediam a ordem de ofício Aquele ressaltava que o juiz poderia proceder à colheita antecipada de provas para evitar o esquecimento dos fatos em virtude da passagem do tempo Este afirmava que o perigo da demora seria para a formação da prova do processo e não para a liberdade de ir e vir HC 114519 DF 1ª T rel Dias Toffoli 26022013 vu Informativo 696 STJ 1 A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a produção antecipada das provas a que faz alusão o art 366 do Código de Processo Penal exige concreta demonstração da urgência e necessidade da medida não sendo motivo hábil a justificála o decurso do tempo tampouco a presunção de possível perecimento Súmula nº 455STJ 2 Hipótese em que o magistrado determinou a produção antecipada das provas tendo em vista que na região é costume das pessoas se mudarem e não deixarem endereço certo No entanto todas as testemunhas de qualquer processo podem em tese mudar de endereço Se essa justificativa fosse válida a antecipação da prova na comarca em questão seria a regra e não mais a exceção 3 A prisão processual é medida excepcional marcada pelo signo de sua imprescindibilidade O indispensável periculum libertatis deve ser apurado quando da decretação da medida constritiva sendo ilegal a referência genérica à necessidade de assegurar a aplicação da lei penal RHC 85809 TO 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 02082018 vu 1 Conforme o disposto no art 366 do CPP se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 Ainda a Súmula 455 do STJ estabelece que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo 2 Embora não se desconheça o efeito deletério que o transcurso do tempo pode causar à memória dos depoentes forçoso reconhecer que a simples menção de que a prova não se pereça com o tempo não constitui fundamento idôneo a justificar a ouvida antecipada das testemunhas não tendo o temor de esvaziamento da prova sido efetivamente comprovado Precedentes 3 Agravo regimental desprovido AgRg no RHC 48857 MS 5ª T rel Ribeiro Dantas 21032017 vu A produção antecipada de provas é providência expressamente autorizada pelo art 366 do Código de Processo Penal em virtude da suspensão do processo Porém não é possível antecipar toda e qualquer produção probatória mas apenas aquela considerada urgente devendo a decisão ser concretamente fundamentada nos termos do verbete n 455 do Superior Tribunal de Justiça No caso dos autos verifico que o Magistrado de origem após o decurso de mais de 13 treze anos entre a data dos fatos e o momento da prolação da decisão autorizando a oitiva antecipada das testemunhas consignou expressamente a urgência da prova testemunhal Ademais o fato de o processo ainda não ter retomado seu curso normal revela de forma irrefutável a necessidade de preservação da prova RHC 55679 BA 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 13062016 vu TJCE A antecipação de provas é prevista no processo penal nos termos do art 366 do CPP e seu deferimento deve se dar por meio de decisão concretamente fundamentada não podendo ser amparado no mero decurso do tempo conforme Súmula n 455 do STJ No caso em tela o juiz fundamentou sua decisão amparado em elementos concretos dos autos e não somente no mero decurso do tempo pois motivoua com base nas particularidades do caso e das próprias testemunhas de modo a justificar a necessidade da colheita antecipada dos depoimentos Ordem denegada MS 06200945320158060000 CE 2ª Câmara Criminal rel Francisco Martônio Pontes de Vasconcelos 15032017 vu TJMA 1 É fundamentada a decisão que determina a produção antecipada de prova quando demonstrado concretamente a necessidade da medida ante a urgência e perigo de perecimento da prova 2 No caso dos autos a urgência da antecipação da audiência de oitiva de testemunha decorre da probabilidade de fuga do distrito da culpa bem como da possibilidade de que o ouvido venha sofrer represálias ou ato de vingança caso seja posto em liberdade logo após o transcurso do prazo de sua internação 45 dias 3 Demonstrada a excepcionalidade da medida inaplicável o entendimento da Súmula 455 do STJ o qual ensina que A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo De consequência impõese a manutenção da decisão atacada bem como da prova produzida em audiência antecipatória 4 Ordem denegada HC 0801088 6020188100000 MA 1ª Câmara Criminal rel João Santana Sousa 11042018 vu 35 Prisão preventiva não deve ser decretada automaticamente sem o preenchimento dos requisitos demandados pelo art 312 Conferir STF A revelia do réu não constitui por si só fundamentação idônea para decretação da prisão preventiva com o fim de assegurar a aplicação da lei penal Precedentes HC 127650 1ª T rel Rosa Weber 17112015 vu Configurada a situação prevista no artigo 366 do Código de Processo Penal dáse a necessária suspensão do processo e do prazo prescricional revelandose exceção a custódia preventiva do acusado sempre a depender da observância ao disposto no artigo 312 do mesmo Código HC 124681 1ª T rel Marco Aurélio 14042015 vu STJ 2 No caso a custódia preventiva está adequadamente motivada na necessidade de resguardar a aplicação da lei penal dada a revelia do acusado e a não constituição de advogado ensejando assim a aplicação do art 366 do CPP com a produção antecipada da prova a suspensão da prescrição além da medida constritiva A efetivação do mandado prisional tão somente 11 anos após a decretação da custódia reforça a necessidade e o acerto da medida constritiva assegurando além da já mencionada escorreita aplicação da lei penal a responsabilização criminal do agente 3 A prisão cautelar está ainda adequadamente motivada com base em elementos concretos extraídos dos autos diante do modus operandi da suposta conduta criminosa indicando a periculosidade do recorrente que mediante violência e ameaça de morte praticou o crime de estupro 4 Hipótese em que o recorrente além de ser o autor de um estupro concorreu na condição de partícipe para mais duas conjunções carnais com a mesma vítima tendo como autores seu irmão e um amigo 5 Segundo reiterada jurisprudência desta Corte a periculosidade do agente evidenciada no modus operandi do delito é fundamento idôneo para justificar a medida extrema tendo como escopo o resguardo da ordem pública 6 Recurso não provido RHC 110301 PR 5ª T rel Ribeiro Dantas 04062019 vu Mas notando o magistrado que a citação por edital ocorreu justamente porque o acusado fugiu do distrito da culpa é natural que possa ser decretada a prisão cautelar Por outro lado deveria a lei conter um dispositivo específico para a decretação de uma prisão para busca isto é um mandado de procura que pudesse constar no cadastro nacional da polícia Assim se o réu estiver em outra Comarca e for tirar documentos seria localizado cientificandose que está sendo procurado para citação A polícia na realidade é o órgão mais apto e adequado para localizar o acusado 36 Aplicação da suspensão do processo prevista no art 366 aos crimes previstos em lei especial é cabível a aplicação da suspensão do processo em face da citação por edital do réu e consequente ausência a todos os procedimentos previstos em legislação especial salvo quando houver expressa disposição em contrário como ocorre com o disposto no art 2º 2º da Lei de Lavagem de Dinheiro Lei 961398 37 Retroatividade da Lei 9271 de 17 de abril de 1996 modificadora do art 366 impossibilidade Tendo em vista que se trata de lei de conteúdo misto penal suspensão da prescrição e processual penal suspensão do processo tornouse jurisprudência pacífica que não pode ela retroagir levandose em conta ser o aspecto penal da norma prejudicial ao réu pois impede o curso da prescrição Logo somente deve ser aplicada por inteiro aos fatos criminosos cometidos após a sua entrada em vigor houve vacatio legis de 60 dias sem possibilidade de se suspender o feito parte processual mas não a prescrição parte penal como alguns magistrados começaram a fazer à época 38 Suspensão ou indeferimento da suspensão do processo se por alguma razão o juiz determinar a suspensão do feito ou deixar de fazêlo quando for o caso cabe em nosso entendimento a interposição de correição parcial pois haverá tumulto ao deslinde do processo Nessa ótica STJ HC 8927 SP 5ª T rel Gilson Dipp 29061999 vu DJ 16081999 p 83 Em contrário sustentando ser aplicável por interpretação extensiva ao disposto no art 581 XVI suspensão do processo em virtude de questão prejudicial o recurso em sentido estrito STJ REsp 171125 SP 5ª T rel José Arnaldo da Fonseca 02091999 vu DJ 04101999 p 80 39 Exceção à aplicação do art 366 nos processos que apuram crimes de lavagem de dinheiro a citação por edital não impede o curso procedimental possibilitando o julgamento de mérito No processo por crime previsto nesta Lei não se aplica o disposto no art 366 do Código de Processo Penal art 2º 2º Lei 961398 Tal se justifica em face da gravidade dos delitos em questão e da necessidade de se bloquear e confiscar os bens ilícitos conseguidos através da lavagem do dinheiro 39A Conteúdo do 1º revogado era o seguinte As provas antecipadas serão produzidas na presença do Ministério Público e do defensor dativo Embora tenha sido excluída a norma em razão dos erros cometidos na redação do art 363 2º e 3º do CPP que foram vetados e faziam referência ao conteúdo do 1º do art 366 devese continuar a produzir a prova antecipada quando necessário com a presença das partes interessadas Ministério Público e defensor dativo ou público em homenagem ao contraditório e à ampla defesa 39B Conteúdo do 2º revogado era o seguinte Comparecendo o acusado terseá por citado pessoalmente prosseguindo o processo em seus ulteriores atos É o óbvio e nem haveria necessidade de norma disciplinando tal situação Ainda assim podese aplicar o disposto no art 363 4º do CPP Em suma se o réu citado por edital a qualquer momento comparecer e integrar o processo passará a acompanhar os atos no estágio em que se encontrarem Art 367 O processo seguirá sem a presença do acusado40 que citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato deixar de comparecer sem motivo justificado ou no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao juízo40A 40 Prosseguimento do feito sem a presença do réu as hipóteses previstas neste artigo são mais que razoáveis para o curso do processo ainda que o réu dele não participe ativamente A primeira delas diz respeito à citação dandolhe conhecimento da ação e chamandoo para o interrogatório ou à intimação pessoal comunicandolhe e chamandoo para audiência ou outro ato quando não houver comparecimento sem apresentação de motivo justificado Demonstra o seu desinteresse de acompanhar a instrução não havendo razão para o juiz continuar insistindo para que compareça afinal é seu direito de audiência e não obrigação de estar presente salvo motivo imperioso como ocorre por exemplo quando há necessidade de reconhecimento ou para qualificação Declarase o seu estado de ausente Aliás modificando entendimento anterior pensamos que no processo penal inexiste a figura da revelia tal como ocorre no processo civil Neste conforme prevê o art 344 do Código de Processo Civil de 2015 caso o réu não conteste a ação quando devidamente citado será considerado revel e presumirseão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na inicial É o efeito da revelia isto é o estado de quem cientificado da existência de ação contra si proposta desinteressase de proporcionar defesa Tanto assim que o art 345 do Código de Processo Civil de 2015 menciona que a revelia não induz esse efeito quando havendo pluralidade de réus algum deles contestar quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato e quando as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos Ora totalmente diversa é a situação no processo penal O réu citado que não comparece para ser interrogado desinteressandose por sua defesa uma vez que os direitos são sempre indisponíveis nesse caso terá defensor nomeado pelo juiz art 261 CPP que deverá ter atuação eficiente sob pena de ser afastado e substituído por outro pelo juiz Ademais não há a possibilidade de um réu contestar a ação pelo outro como no cível pois a ação penal é voltada individualmente a cada um dos autores da conduta criminosa Enfim o que ocorre na esfera penal é a simples ausência do processo consequência natural do direito de audiência O réu pode acompanhar a instrução pessoalmente mas não é obrigado a tal Estando presente seu defensor o que é absolutamente indispensável ainda que ad hoc não pode ser considerado revel aquele que não compareceu nem se fez representar É preciso pois terminar com o hábito judicial de se decretar a revelia do réu ausente à instrução como se fosse um ato constitutivo de algo A outra hipótese é a mudança de endereço entendendose que já foi citado pessoalmente sem comunicação É natural que o juiz determinando a sua intimação para qualquer ato processual não mais vai encontrálo Reconhecese pois a sua ausência O processo segue seu rumo e a decisão de mérito pode ser proferida arcando o acusado com o ônus dessa ausência caso prejudique a sua ampla defesa Notese que estando ele sob gozo de fiança tal situação não pode ocorrer sob pena de quebra do benefício Ver outros detalhes na nota 40A infra Na jurisprudência STF 1 A pretendida nulidade da ação penal em razão da realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença do recorrente não foi analisada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pois ela entendeu configurada a supressão de instância Entretanto a interposição do recurso ordinário devolve à Corte para julgamento as questões suscitadas na impetração que o desafiou 2 O recorrente que foi intimado em 251111 deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento realizada perante o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Barra VelhaSC em 281111 3 O acusado não deixou de atender ao chamamento da Justiça por mera liberalidade mas por estar naquela data sob a custódia do Estado em presídio situado em outra comarca na qual não teria sido requisitado para ato solene 4 A decretação de sua revelia pelo juízo na forma do art 367 do Código de Processo Penal em razão da circunstância configurou patente ilegalidade por cercear seu direito fundamental da plenitude de defesa CF art 5º inciso LV o que por si só justifica a anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento 5 Recurso ordinário provido para conceder a ordem de habeas corpus anulandose a Ação Penal nº 006080008793 a partir da audiência de instrução e julgamento realizada em 281111 RHC 127507 DF 2ª T rel Dias Toffoli 09062015 vu STJ 1 Como demonstrado pelas instâncias ordinárias o Paciente foi declarado revel nos moldes do art 367 do Código de Processo Penal e posteriormente lhe foi nomeado defensor dativo que o representou em todos os atos processuais subsequentes Por consequência a alegação de que a ação penal é manifestamente nula por não ter sido o Paciente citado e intimado dos demais atos processuais não merece prosperar HC 476700 PR 6ª T rel Laurita Vaz 21052019 vu 3 A ré mudou de endereço sem comunicar previamente ao juízo o que impediu sua intimação para constituir novo advogado para apresentar razões finais e motivou a nomeação de defensor público para o ato nos termos do art 367 do CPP 4 A defesa não pode se beneficiar de anulação do processo alegando ter direito a oferecer alegações finais por advogado constituído tendo em vista que a nomeação de defensor público somente aconteceu porque deixou de informar ao juízo seu novo endereço residencial o que impossibilitou sua localização De acordo com o art 565 do CPP nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse HC 491842 PB 5ª T rel Jorge Mussi 19032019 vu I O v acórdão ora vergastado encontrase em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pois diante da alteração de endereço pelo réu era ônus seu comunicar o novo paradeiro ao Juízo o que conforme destacado não fora procedido II De fato conforme estabelece o artigo 367 do Código de Processo Penal o processo seguirá sem a presença do acusado que citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato deixar de comparecer sem motivo justificado ou no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao juízo Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 1072471 MS 5ª T rel Felix Fischer 02082018 vu 40A Inexistência da revelia ou contumácia em processo penal continuamos nesta nota os argumentos expostos na nota 40 anterior aprimorando e detalhando outros pontos Vale destacar inicialmente os sentidos das palavras revelia e contumácia A primeira quer dizer estado ou caráter de revel isto é aquele que se revolta insurgente rebelde teimoso obstinado contumaz verbete do Dicionário Aurélio A segunda significa grande teimosia obstinação aferro afinco pertinácia idem Nada disso se aplica ao processo penal brasileiro ao menos após a edição da Constituição Federal de 1988 que prevê e garante direitos fundamentais a toda pessoa acusada da prática de uma infração penal Assim presumese a inocência do indivíduo até que se obtenha uma sentença condenatória com trânsito em julgado art 5º LVII CF bem como a ele é assegurada tanto a ampla defesa quanto o contraditório art 5º LV CF tudo a constituir o devido processo legal art 5º LIV CF E mais tem o inafastável direito ao silêncio art 5º LXIII CF não sendo obrigado a produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere Em suma dentre outros direitos que se poderia enumerar para ratificar os anteriores o réu no processo penal ocupa posição diferenciada do que ocorre no processo civil Se neste ainda se fala em revelia e seus efeitos naquele o termo é escuso devendo ser evitado O acusado não é teimoso rebelde ou pertinaz porque deixa de comparecer em juízo para ser interrogado afinal pode calarse diante do juiz art 186 CPP Que vantagem tem em comparecer para ficar silente Quanto à sua condução coercitiva para ser qualificado ou identificado consultar a nota 6 ao art 260 Por outro lado se revelia quer dizer recalcitrância em impugnar ou contestar o pedido do autor na ótica civil tanto que cabe o julgamento antecipado da lide art 355 II do CPC2015 o que nunca se dá em processo penal bem como ocorre a presunção de veracidade do alegado pelo autor art 344 do CPC2015 como já abordado na nota anterior não se pode assim visualizar no processo penal pois jamais haverá processo sem defesa técnica e eficiente Consequentemente o réu está sempre participando ainda que por seu defensor dos atos processuais Ausenta se fisicamente se quiser mas não o faz tecnicamente Portanto somente para ilustrar nos arts 79 2º 564 III g e 610 parágrafo único onde se encontram os termos revelia ou revel devese passar a ler ausência ou ausente Destaquese nesse sentido a lição de Roberto Delmanto Junior Com efeito tendo em vista que o instituto processual a contumácia ou revelia tem conotação extremamente pejorativa significando ultraje desdém ilícito rebeldia etc a sua aplicação afigura se por si só totalmente incompatível com a concepção de que não há como dissociar a inatividade do acusado de um lado do exercício dos direitos a ele constitucionalmente assegurados da ampla defesa e do silêncio de outro Desse modo não comportam censura jurídica embora moralmente possam por vezes ser reprovadas as condutas do acusado vg de furtarse à citação não atender ao chamamento judicial uma vez citado não colaborar com a realização de perícias fornecendo sangue etc Ademais o acusado estará sempre representado por defensor uma vez que a Constituição e a legislação processual penal brasileiras a exemplo de todas as legislações de países democráticos distinguem a autodefesa da defesa técnica estabelecendo ser esta última indeclinável posto ser o contraditório na persecução penal e também na execução penal real e indisponível Inatividade no processo penal brasileiro p 71 e conclusões p 372 Em outras palavras se de um lado não há como deixar de associar o instituto da contumácia ou da revelia em razão de sua gênese a juízo valorativo de desdém desprezo menosprezo pouco caso etc entender a contumácia ou revelia como exercício de um direito é descaracterizála Na verdade ela em nossa opinião não mais existe op cit p 194 Art 368 Estando o acusado no estrangeiro em lugar sabido será citado mediante carta rogatória suspendendose o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento41 41 Citação por rogatória fazse sempre a citação do réu por carta rogatória dirigida a juiz estrangeiro quando se souber onde se localiza o acusado Não mais se usa o edital como antigamente era permitido em certos casos Mas por outro lado enquanto há o cumprimento da rogatória o que sempre ocorre demoradamente suspendese a prescrição o que é bastante razoável Notese que em países que não cumprem rogatória devese continuar citando o réu por edital Lembremos do disposto no art 7º da Lei 114192006 As cartas precatórias rogatórias de ordem e de um modo geral todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário bem como entre os deste e os dos demais Poderes serão feitas preferentemente por meio eletrônico Na jurisprudência TJRS Estando o acusado no exterior mas em lugar não sabido não há como expedir carta rogatória de citação Diligência do Oficial de Justiça para a citação pessoal que somente recebeu informações evasivas sobre o paradeiro na Austrália sem definir endereço certo Citação editalícia válida HC 70055125363 RS 5ª C rel Ivan Leomar Bruxel 12082013 vu Art 369 As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória42 42 Utilização da rogatória para legações estrangeiras embora os territórios das embaixadas e consulados não possam ser considerados território estrangeiro são protegidos segundo a Convenção de Viena da qual é signatário o Brasil pela inviolabilidade Logo não pode o oficial neles penetrar razão pela qual o melhor e mais indicado a fazer é encaminhar o pedido de citação também por rogatória pela via diplomática O juiz deve encaminhar diretamente ao Ministério da Justiça que providencia a remessa ao Ministério das Relações Exteriores seguindo então ao seu destinatário Não se suspende a prescrição neste caso pois o réu não se encontra no exterior Capítulo II DAS INTIMAÇÕES1 1 Conceito de intimação é o ato processual pelo qual se dá ciência à parte da prática de algum outro ato processual já realizado ou a realizarse importando ou não na obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa Não vemos diferença alguma entre os termos intimação e notificação por vezes usado na lei processual penal Aliás se fôssemos adotar uma posição que os distinguisse terminaríamos contrapondo normas do próprio Código de Processo Penal que não respeitou um padrão único Há quem aprecie dizer ser a intimação apenas a ciência de algo e a notificação a convocação a fazer algo mas notase em várias passagens que o Código usa indiscriminadamente os termos Logo cremos correto unificálos considerandoos sinônimos Nos termos o art 269 do CPC o conceito de intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo Art 370 Nas intimações dos acusados das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato será observado no que for aplicável o disposto no Capítulo anterior22B 1º A intimação do defensor constituído do advogado do querelante e do assistente farseá por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca incluindo sob pena de nulidade o nome do acusado3 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca a intimação farseá diretamente pelo escrivão por mandado ou via postal com comprovante de recebimento ou por qualquer outro meio idôneo45 3º A intimação pessoal feita pelo escrivão dispensará a aplicação a que alude o 1º 4º A intimação do Ministério Público6 e do defensor nomeado será pessoal77A 2 Procedimento das intimações seguese o mesmo modelo usado para a citação A lei destaca no que for aplicável pois não teria mesmo cabimento intimar por edital uma testemunha ou um perito para que compareça em juízo ou apresente o laudo Na jurisprudência STJ Consoante o disposto no artigo 370 do Código de Processo Penal as intimações devem seguir o mesmo modelo usado para as citações ou seja devem procederse por mandado quando o réu estiver sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado artigo 351 da Lei Processual Penal por precatória quando estiver fora do território da jurisdição do juiz processante artigo 353 do mencionado diploma legal ou por edital quando não for encontrado artigo 361 da legislação processual penal Contudo para que as intimações do acusado sejam feitas por edital não se impõe o mesmo rigor exigido para a realização da citação ficta uma vez que já há contra ele processo instaurado ou seja o réu já tem ciência da existência da ação penal contra si deflagrada pressupondose assim que a acompanhe sempre informando ao Juízo onde pode ser encontrado Na hipótese em apreço o magistrado de origem determinou a intimação do recorrente no endereço por ele próprio fornecido nos autos não tendo a oficial de justiça logrado êxito em notificálo apenas porque tendo ciência da existência de mandado de prisão em seu desfavor por conta da sentença condenatória contra ele proferida viajou sem data para retorno conforme certificado nos autos Assim não se pode afirmar que o Juízo singular tenha ordenado a intimação do recorrente por edital sem que tenha buscado localizálo uma vez que houve sim a prévia tentativa de sua cientificação pessoal acerca da sentença condenatória que só fracassou porque ele não foi encontrado em sua residência nas três oportunidades em que lá esteve a servidora responsável pela implementação do ato Ademais ainda que assim não fosse há que se ressaltar que atualmente até mesmo em casos de nulidade absoluta doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação de prejuízo para que a mácula possa ser reconhecida não tendo os causídicos responsáveis pela defesa do recorrente logrado demonstrar os danos que teriam sido por ele suportados com a implementação de sua notificação por meio de edital já que ele teve ciência da prolação do édito repressivo tanto que viajou para não ser preso período durante o qual manteve contato com seu advogado que estava adotando as medidas legais pertinentes para tentar revogar o mandado prisão contra ele expedido tendo sido interposto ainda recurso de apelação em seu favor o qual foi parcialmente provido para reduzir as reprimendas que lhe foram impostas Recurso improvido RHC 31277 DF 5ª T rel Jorge Mussi 01022012 vu 2A Comunicação dos atos processuais por meio eletrônico o anacrônico CPP não possui nenhuma previsão a respeito de atos processuais produzidos por meio eletrônico razão pela qual se deve utilizar a analogia para chegar à modernidade Nesse sentido dispõe o art 196 do atual CPC compete ao Conselho Nacional de Justiça e supletivamente aos tribunais regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando para esse fim os atos que forem necessários respeitadas as normas fundamentais deste Código 2B Contagem do prazo quando as intimações forem feitas por mandado ou precatória consultar a nota 25 ao art 798 3 Intimação do defensor constituído quando o advogado é contratado por parte interessada seja esta o acusado o querelante ou a vítima funcionando como assistente é natural que tenha a estrutura necessária para acompanhar as intimações pelo Diário Oficial como aliás ocorre em qualquer processo na área cível Por isso a lei autoriza a intimação por essa forma Há a ressalva no entanto de que o nome do causídico deve necessariamente constar da publicação sob pena de nulidade o que nos parece óbvio Na jurisprudência STF É constitucional o tratamento diferenciado dado às intimações do defensor constituído do advogado do querelante e do assistente realizadas por meio de publicação oficial em contraposição às do Ministério Público e do defensor nomeado feitas pessoalmente CPP art 370 1º e 4º Não há na intimação por órgão oficial de publicidade dos atos judiciais qualquer ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa uma vez que não caracteriza ela obstáculo ao desenvolvimento das atividades dos advogados no cumprimento de suas funções ADI 2144MC Rel Min Min Ilmar Galvão Tribunal Pleno DJ de 14112003 Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente ADI 2144 Tribunal Pleno Rel Teori Zavascki 14062016 vu STJ 1 Nos termos do artigo 370 1º do Código de Processo Penal a intimação do defensor constituído é feita por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais incluindo sob pena de nulidade o nome do acusado 2 Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento pacífico no sentido de que na hipótese da parte estar representada por mais de um advogado constituído a intimação pode ser realizada no nome de qualquer um deles salvo quando houver pedido expresso no sentido de que seja feita exclusivamente no nome de algum 3 Agravo improvido AgRg na PET no AREsp 577562 SP 5ª T rel Jorge Mussi 16082018 vu 1 Nos termos do artigo 370 1º do Código de Processo Penal a intimação do defensor constituído é feita por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais incluindo sob pena de nulidade o nome do acusado 2 Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento pacífico no sentido de que na hipótese de substabelecimento com reservas de poderes a intimação pode ser realizada no nome de quaisquer dos advogados constituídos salvo quando houver pedido expresso no sentido de que seja feita exclusivamente no nome de um deles 3 No caso dos autos não houve qualquer requerimento de intimação exclusiva do advogado substabelecido acerca dos atos processuais circunstância que afasta o alegado constrangimento ilegal 4 Ademais a apelação em apreço foi interposta pelo advogado cujo nome constou da respectiva intimação o que revela que tinha conhecimento do seu julgamento e poderia interpor os recursos considerados cabíveis contra a decisão proferida 5 Ordem denegada HC 300705 SP 5ª T rel Jorge Mussi 05022015 vu A obrigatoriedade da intimação pessoal do defensor público ou dativo previsto no 4º do art 370 do Código de Processo Penal não se estende ao advogado constituído pelo réu que deve ser comunicado do julgamento de eventuais recursos pelo órgão oficial de imprensa ex vi art 370 1º do CPP HC 216428 PR 5ª T rel Gurgel de Faria 01102015 vu 4 Inexistência de circulação do Diário Oficial havendo tal hipótese é preciso valerse o escrivão dos mecanismos tradicionais o mandado ou a intimação pessoal no balcão do ofício judicial quando o advogado lá comparece Admitese ainda a intimação por via postal com aviso de recebimento bem como por outro meio idôneo Esta última hipótese abre um amplo leque de possibilidades como pode ocorrer no caso da utilização do telefone ou mesmo do email Atualmente verifique se o conteúdo do art 4º caput da Lei 114192006 Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico disponibilizando em sítio da rede mundial de computadores site da internet para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados bem como comunicações em geral Confirase também o disposto no art 5º da referida lei particularmente o constante do caput As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art 2º desta Lei dispensandose a publicação no órgão oficial inclusive eletrônico Aos advogados constituídos portanto é perfeitamente viável a aplicação da Lei 114192006 Defensores públicos e representantes do Ministério Público serão intimados pessoalmente art 4º 2º parte final Lei 114192006 5 Intimação das testemunhas por via postal é possível em São Paulo nos termos do art 9º da Lei Estadual 394783 Por meio eletrônico tornase praticamente inviável pois não se conhece o endereço eletrônico como regra das testemunhas 6 Intimação pessoal do representante do Ministério Público fazse pessoalmente como prevê a lei orgânica que rege a carreira Não se tem aceitado que a intimação transfirase para funcionário da instituição pois isso seria contornar a clara disposição legal Conferir STJ Embora o Ministério Público na esfera criminal não possua o benefício do prazo em dobro a sua intimação entretanto é sempre pessoal na pessoa do agente do Parquet com atribuições para recebêla e não na de funcionário da Instituição cf art 41 IV da Lei 862593 art 18 II h da LC 7593 e art 370 4º do CPP REsp 192049 DF 5ª T rel Felix Fischer 09021999 mv RJSTJ 115461 março de 1999 Entretanto devese considerar que a falta de motivação do representante do Ministério Público para receber a intimação delegandoa aos funcionários da instituição não pode obstar o transcurso do prazo para a apresentação do recurso cabível Nessa ótica STF A Turma tendo em conta que a eficácia do lançamento do ciente pelo representante do Parquet como termo inicial do prazo recursal pressupõe a ausência de outra intimação pessoal anterior que per si baste para consumar o ato deferiu habeas corpus para reconhecendo a intempestividade de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público federal anular o julgamento destes e em consequência restabelecer o acórdão embargado que não conhecera de recurso especial Considerouse que na espécie deveria prevalecer para efeito de contagem de início de prazo recursal a data constante de certidão não contestada e lavrada pela Coordenadoria da 6ª Turma do STJ na qual certificado que o membro do MPF fora devidamente intimado na pessoa de seu representante legal Ademais afirmouse que essa intimação deveria preponderar inclusive em relação a que é realizada mediante entrega do processo em setor administrativo do Ministério Público formalizada a carga pelo servidor Precedente citado HC 83255 SP DJU 12032004 HC 83391 SP 1ª T rel Sepúlveda Pertence 19042005 Informativo 384 7 Defensor dativo é o defensor nomeado para patrocinar os interesses do acusado Equiparase ao defensor público que também por lei deve ser intimado pessoalmente dos atos processuais Assim STF O defensor dativo deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo sob pena de nulidade CPP 370 4º Homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa Constitucionalidade do tratamento diferenciado em relação ao Ministério Público à Defensoria Pública e ao defensor constituído intimados pessoalmente Jurisprudência reafirmada em decorrência do julgamento do Plenário em 262016 da ADI 2144DF rel min Teori Zavascki DJe 1462016 Writ não conhecido decisão monocrática do STJ não impugnada por agravo regimental Concessão da ordem de ofício para anular o trânsito em julgado da apelação criminal e determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que intime pessoalmente o defensor dativo do acórdão ali proferido dandolhe oportunidade de manejar os recursos cabíveis HC 131198 2ª T rel Gilmar Mendes 21092016 vu STJ No caso dos autos a defesa do paciente está sendo realizada por causídico credenciado à Defensoria Pública que atua no feito por sua indicação e em decorrência de convênio firmado com a Ordem dos Advogados do Brasil o que revela que não pode ser equiparado aos advogados dativos em geral devendo serlhe estendidos os direitos e garantias conferidos aos defensores públicos Ordem concedida para anular o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa determinandose que outro seja proferido observandose a prerrogativa da contagem dos prazos processuais em dobro do patrono responsável pela defesa do paciente HC 307999 SP 5ª T rel Jorge Mussi 05052015 vu 7A Defensor público deve ser intimado pessoalmente nos moldes do representante do Ministério Público Entretanto não se exige seja a intimação dirigida exatamente à pessoa do defensor que atua no processo podendo encaminharse quando necessário e urgente à chefia da instituição Na jurisprudência STF A Defensoria Pública possui prazo em dobro para recorrer e deve ser intimada pessoalmente de todos os atos do processo sob pena de nulidade a teor do art 370 4º do Código de Processo Penal do art 5º 5º da Lei 10601950 e do art 44 I da Lei Complementar 801994 Homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa Constitucionalidade do tratamento diferenciado em relação ao Ministério Público e à Defensoria Pública intimados pessoalmente Jurisprudência reafirmada em decorrência do julgamento do Plenário desta Corte em 262016 da ADI 2144DF Rel Min Teori Zavascki DJe 1462016 Writ não conhecido decisão monocrática do STJ não impugnada por agravo regimental Concessão da ordem de ofício para determinar ao STJ que prossiga no julgamento do recurso defensivo superada a questão da intempestividade HC 132336 2ª T rel Gilmar Mendes 01082016 vu 1 Não há que se cogitar do apontado cerceamento de defesa no julgamento das apelações pelo Tribunal de Justiça estadual pois a defensora constituída pelo recorrente foi intimada mediante publicação no Diário da Justiça Eletrônico com antecedência mínima de 48 quarenta e oito horas o que não só atende ao regramento contido no art 370 1º do Código de Processo Penal como também reflete com exatidão o entendimento da Corte na matéria 2 Consoante pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal ainda que resida em outro ente da Federação o advogado constituído é intimado da sessão de julgamento pela imprensa oficial sendo a intimação pessoal prerrogativa apenas do defensor público e do defensor dativo HC nº 105469RJ Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJe de 3311 3 Recurso ordinário ao qual se nega provimento RHC 142094 SP 2ª T rel Dias Toffoli 16052017 vu STJ 1 Observase de forma clara a omissão com relação à intimação pessoal da defensora dativa referente à sentença condenatória De plano consigno que a causídica foi nomeada pelo Magistrado de origem à eSTJ fl 272 não havendo dúvidas portanto de que se trata de defensora dativa Nessa qualidade é cediço que deve ser pessoal sua intimação de todos os atos do processo conforme disciplinam os arts 370 4º do CPP bem como o art 5º 5º da Lei n 10601950 sob pena de nulidade Portanto a publicação da sentença em 2532013 e a intimação pessoal do recorrente em 164213 não elidem a nulidade pela ausência de intimação pessoal da defensora dativa Precedentes 2 Revelase manifesto prejuízo acarretado ao recorrente uma vez que sua condenação não foi analisada por profissional da área jurídica não sendo possível concluir que o recurso de apelação deixou de ser interposto voluntariamente pela defesa técnica Com efeito não tendo a defesa dativa sido intimada pessoalmente da condenação não houve juízo acerca do cabimento de recurso o qual acaso fosse positivo prevaleceria sobre a manifestação do recorrente Conforme dispõe o verbete n 705STF a renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta 3 Recurso e m habeas corpus provido para anular o trânsito em julgado determinado a intimação pessoal do defensor dativo com relação à condenação do recorrente com reabertura do prazo recursal RHC 50739 SC 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 28032017 vuTJMT Se à época do julgamento do recurso de apelação não foi o defensor dativo intimado pessoalmente do teor do acórdão condenatório são nulos os atos processuais que da inexistente intimação dependerem como a certidão do trânsito em julgado pois elaborada em desconformidade com o disposto no art 370 do CPP acarretando evidente cerceamento de defesa 3 Concedese de ofício ordem de Habeas Corpus com fundamento legal no art 654 2º do CPP quando em exame de Revisão Criminal interposta sem os requisitos previstos no art 621 e incisos do CPP constatase flagrante constrangimento ilegal decorrente de intimação inválida de defensor público de que decorreu certidão de trânsito em julgado de acórdão pelo qual se aumentou a pena imposta ao réu Revisão Criminal 918562016 MT Turma de Câmaras Criminais Reunidas rel Rondon Bassil Dower Filho 02022017 vu Art 371 Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida observado o disposto no art 3578 8 Intimação diretamente na petição possibilidade O advogado ou o promotor ao despachar uma petição diretamente com o juiz pode obter desde logo uma decisão como por exemplo a designação ou adiamento para outra data de uma audiência razão pela qual se torna desnecessária a intimação formal Se ele mesmo tomou conhecimento da decisão vale a sua petição como ciência do ato praticado Por cautela deve o magistrado ou o escrivão como for mais conveniente colher o ciente da parte tão logo finde o despacho ou seja a petição apresentada ao cartório Art 372 Adiada por qualquer motivo a instrução criminal o juiz marcará desde logo na presença das partes e testemunhas dia e hora para seu prosseguimento do que se lavrará termo nos autos9 9 Adiamento de audiência a hipótese retratada neste artigo figura a situação de comparecimento dos interessados para a realização de determinada audiência ex ouvida das testemunhas de acusação Se por qualquer motivo o ato deve ser adiado ex nenhuma delas foi intimada ou algumas foram mas não compareceram no termo aberto da audiência delibera o magistrado anotando os requerimentos formulados pelas partes bem como decidindo a seguir Pode pois o promotor pedir a condução coercitiva daquelas que foram intimadas deixando de atender à convocação bem como a expedição de algum ofício para a localização das que não foram deliberando o magistrado no ato saindo todos intimados da nova data marcada Os artigos 373 a 380 do Título XI tornaramse sem efeito em face do disposto nos arts 147 171 e 172 da Lei 721084 Lei de Execução Penal Conservamos os dispositivos originais desta parte por mero interesse histórico Art 373 A aplicação provisória de interdições de direitos poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público do querelante do assistente do ofendido ou de seu representante legal ainda que este não se tenha constituído como assistente I durante a instrução criminal após a apresentação da defesa ou do prazo concedido para esse fim II na sentença de pronúncia III na decisão confirmatória da pronúncia ou na que em grau de recurso pronunciar o réu IV na sentença condenatória recorrível 1º No caso do n I havendo requerimento de aplicação da medida o réu ou seu defensor será ouvido no prazo de 2 dois dias 2º Decretada a medida serão feitas as comunicações necessárias para a sua execução na forma do disposto no Capítulo III do Título II do Livro IV Art 374 Não caberá recurso do despacho ou da parte da sentença que decretar ou denegar a aplicação provisória de interdições de direitos mas estas poderão ser substituídas ou revogadas I se aplicadas no curso da instrução criminal durante esta ou pelas sentenças a que se referem os ns II III e IV do artigo anterior II se aplicadas na sentença de pronúncia pela decisão que em grau de recurso a confirmar total ou parcialmente ou pela sentença condenatória recorrível III se aplicadas na decisão a que se refere o n III do artigo anterior pela sentença condenatória recorrível Art 375 O despacho que aplicar provisoriamente substituir ou revogar interdição de direito será fundamentado Art 376 A decisão que impronunciar ou absolver o réu fará cessar a aplicação provisória da interdição anteriormente determinada Art 377 Transitando em julgado a sentença condenatória serão executadas somente as interdições nela aplicadas ou que derivarem da imposição da pena principal Art 378 A aplicação provisória de medida de segurança obedecerá ao disposto nos artigos anteriores com as modificações seguintes I o juiz poderá aplicar provisoriamente a medida de segurança de ofício ou a requerimento do Ministério Público II a aplicação poderá ser determinada ainda no curso do inquérito mediante representação da autoridade policial III a aplicação provisória de medida de segurança a substituição ou a revogação da anteriormente aplicada poderão ser determinadas também na sentença absolutória IV decretada a medida atenderseá ao disposto no Título V do Livro IV no que for aplicável Art 379 Transitando em julgado a sentença observarseá quanto à execução das medidas de segurança definitivamente aplicadas o disposto no Título V do Livro IV Art 380 A aplicação provisória de medida de segurança obstará a concessão de fiança e tornará sem efeito a anteriormente concedida 1 Conceito de sentença é a decisão terminativa do processo e definitiva quanto ao mérito abordando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado para julgar procedente ou improcedente a imputação É a autêntica sentença tal como consta do art 381 do Código de Processo Penal vale dizer o conceito estrito de sentença Pode ser condenatória quando julga procedente a acusação impondo pena ou absolutória quando a considera improcedente Dentre as absolutórias existem as denominadas impróprias que apesar de não considerarem o réu um criminoso porque inimputável impõem a ele medida de segurança uma sanção penal constritiva à liberdade mas no interesse da sua recuperação e cura No Código de Processo Penal no entanto usase o termo sentença em sentido amplo para abranger também as decisões interlocutórias mistas e as definitivas que não avaliam a imputação propriamente dita 2 Outros atos jurisdicionais além da sentença que é o ápice da atividade jurisdicional há outros atos que merecem destaque a despachos que são decisões do magistrado sem abordar questão controvertida com a finalidade de dar andamento ao processo ex designação de audiência determinação da intimação das partes determinação da juntada de documentos entre outras b decisões interlocutórias que são soluções dadas pelo juiz acerca de qualquer questão controversa envolvendo contraposição de interesses das partes podendo ou não colocar fim ao processo São chamadas interlocutórias simples as decisões que dirimem uma controvérsia sem colocar fim ao processo ou a um estágio do procedimento ex decretação da preventiva quebra do sigilo telefônico ou fiscal determinação de busca e apreensão recebimento de denúncia ou queixa entre outras São denominadas interlocutórias mistas ou decisões com força de definitiva as decisões que resolvem uma controvérsia colocando fim ao processo ou a uma fase dele ex pronúncia impronúncia acolhimento de exceção de coisa julgada etc c decisões definitivas que são as tomadas pelo juiz colocando fim ao processo julgando o mérito em sentido lato ou seja decidindo acerca da pretensão punitiva do Estado mas sem avaliar a procedência ou improcedência da imputação Nessas hipóteses somente chegam a afastar a pretensão punitiva estatal por reconhecerem presente alguma causa extintiva da punibilidade ex decisão que reconhece a existência da prescrição Diferem das interlocutórias mistas pois estas embora coloquem fim ao processo ou a uma fase do mesmo não avaliam a pretensão punitiva do Estado 3 Natureza jurídica da sentença pode ser condenatória quando julga procedente a pretensão punitiva do Estado fixando exatamente a sanção penal devida até então abstratamente prevista a ser exigida do acusado Pode ainda ser declaratória quando absolver ou julgar extinta a punibilidade No caso da absolvição consagra o estado de inocência inerente a todo ser humano desde o nascimento Portanto nada constitui nenhum direito gera ou cria mas apenas declara o natural ainda que fundamentado em diversas razões Há também as sentenças constitutivas mais raras no processo penal mas possíveis como ocorre com a concessão de reabilitação quando o Estado revê a situação do condenado restituindolhe direitos perdidos pela força da condenação definitiva Registremos por fim as sentenças mandamentais que contêm uma ordem judicial a ser imediatamente cumprida sob pena de desobediência ver a nota 3 ao Capítulo X do Título II do Livro III referente ao habeas corpus Julgamos possível haver sentenças de natureza mista como ocorre com a concessiva de perdão judicial Por um raciocínio condenatório considerando o réu culpado por determinado delito chega o magistrado a proferir uma decisão declaratória da extinção da punibilidade Isto significa que o direito de punir nasceu porque crime existiu e o autor é conhecido mas cessou tendo em vista razões de política criminal inspiradoras das causas de perdão judicial Logo declara que não há direito de punir e não confere ao Estado direito algum Em contrário considerando ser a sentença concessiva do perdão meramente declaratória em qualquer hipótese está a posição de Tourinho Filho Comentários ao Código de Processo Penal v 1 p 624 No mesmo prisma consultar a Súmula 18 do STJ Além disso analisando a sentença sob o prisma e efeito do recurso seguimos orientação exposta por Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes no sentido de que a sentença nasce com todos os requisitos necessários à sua existência mas de ordinário privada de sua eficácia A não superveniência de outro pronunciamento na instância recursal permite à decisão recorrida irradiar os efeitos próprios Mas se o órgão ad quem emite nova decisão confirmatória ou de reforma a condição vem a faltar e a decisão da jurisdição superior substitui a de grau inferior Recursos no processo penal p 50 4 Outras classificações encontramos na doutrina outros modos de visualizar a sentença que para o estudo podem ser úteis a sentenças materiais aquelas que decidem o mérito da causa ex condenação ou absolvição sentenças formais aquelas que decidem questões meramente processuais podendo colocar fim ao processo ou à instância ex impronúncia b sentenças simples as proferidas por juízo singular sentenças subjetivamente complexas as que são proferidas por órgãos colegiados como o júri ou tribunais 5 Impossibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo após sentença é inviável conceder a suspensão condicional do processo por ocasião da sentença porque houve desclassificação para infração que comportaria o benefício Afinal cuidase de suspensão do processo Se este já tramitou alcançandose a fase da sentença parecenos incabível tornar ao início como se nada tivesse ocorrido A suspensão condicional do processo é uma medida de política criminal para evitar o curso processual Ora não tendo sido possível proferese a decisão e o julgador fixa os benefícios que forem cabíveis para o cumprimento da pena Não vemos sentido em retornar à fase primeira fazendose desaparecer tanto a sentença quanto a instrução Entretanto em posição contrária encontrase a Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva Art 381 A sentença conterá66A I os nomes das partes ou quando não possível as indicações necessárias para identificálas7 II a exposição sucinta da acusação e da defesa8 III a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão911 IV a indicação dos artigos de lei aplicados12 V o dispositivo13 VI a data e a assinatura do juiz14 6 Conteúdo obrigatório da sentença estipula o Código de Processo Penal os requisitos intrínsecos da sentença aplicandose o mesmo aos acórdãos que são decisões tomadas por órgãos colegiados de instância superior sem os quais se pode considerar o julgado viciado passível de anulação Aplicase o disposto no art 564 IV do Código de Processo Penal nulidade por falta de formalidade que constitua elemento essencial do ato Na jurisprudência STJ 6 Pela exegese do art 381 incisos III e IV do CPP é assente por esta Corte Superior que inexiste nulidade na decisão que confirma como razões de decidir e desde que observados os postulados do contraditório e da ampla defesa os argumentos expendidos na sentença condenatória ou ainda no parecer ministerial sobretudo quando o Colegiado recorrido adiciona fundamentação própria expondo ainda que sucintamente as razões de fato e de direito de sua decisão o que se coaduna ao caso em tela AgRg no AREsp 1419478 RS 6ª T rel Laurita Vaz 14052019 vu No que toca à suposta ofensa ao art 381 e 387 do CPP a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o órgão judicial para expressar sua convicção não está obrigado a aduzir comentários a respeito de todos os argumentos levantados pelas partes quando decidir a causa com fundamentos capazes de sustentar sua conclusão AgRg no AgRg no REsp 1515946 PR 5ª T rel Felix Fischer 23082018 vu TJCE 01 A lei processual penal não exige um capítulo específico para cada tese apresentada pela defesa cabendo ao juiz para atender o disposto no art 381 do CPP demonstrar em sua fundamentação os fatos e argumentos pelos quais chegou à conclusão da inexistência de nulidades e da procedência da acusação Ap 00307623220158060001 CE 3ª Câmara Criminal rel Francisco Darival Beserra Primo 29112016 vu 6A Estrutura do acórdão deve seguir os mesmos requisitos da sentença conforme preceitua o art 381 É preciso cessar o entendimento de que o acórdão modifica a sentença sem dar fundamento e sem se preocupar em dar a motivação jurídica para o ato Conferir STJ O artigo 381 do CPP determina que requisitos devem ser observados na prolação de uma sentença criminal regras que valem para os acórdãos proferidos pelos Tribunais A inobservância de quaisquer das normas do art 381 do CPP quando da prolação do aresto em especial a falta de análise de quaisquer das teses apresentadas pelas partes acarreta a sua nulidade absoluta Exegese do art 564 IV do CPP Habeas corpus em parte conhecido e nessa extensão concedida a ordem apenas para determinar que o Tribunal impetrado manifestese sobre as teses defensivas não analisadas por ocasião do julgamento do habeas corpus já apontadas HC 299126 SP 5ª T rel Jorge Mussi 05032015 vu 7 Identificação das partes da mesma forma que se exige na denúncia ou na queixa a qualificação do acusado ou dados que possam identificálo art 41 CPP para que a ação penal seja movida contra pessoa certa também na sentença demanda se do magistrado que especifique quais são as partes envolvidas na relação processual 8 Relatório deve a sentença conter um relatório que é descrição sucinta do alegado pela acusação abrangendo desde a imputação inicial denúncia ou queixa até o exposto nas alegações finais bem como o afirmado pela defesa envolvendo a defesa prévia e as alegações finais É um fator de segurança demonstrativo de que o magistrado tomou conhecimento dos autos além de representar para quem lê a sentença um parâmetro para saber do que se trata a decisão jurisdicional Com a devida vênia cremos ser componente excessivamente dispendioso para o tempo do magistrado brasileiro hoje assoberbado de feitos que não chega a servir de prova de que o processo foi lido na íntegra O relatório pode ser feito por funcionário do cartório estagiário ou qualquer outra pessoa até mesmo o juiz pode elaborálo sem prestar a menor atenção ao que está simplesmente relatando como se fizesse mera cópia das peças constantes nos autos A Lei 909995 que buscou desburocratizar a Justiça garantindo a economia processual dispensou o magistrado do relatório A sentença dispensado o relatório mencionará os elementos de convicção do juiz art 81 3º Embora se possa dizer que essa decisão é proferida na audiência e por isso dispensase o relatório nada impediria que toda sentença fosse contemplada com igual disposição Sendo público por natureza o processo nenhum obstáculo existe para o interessado tomar conhecimento das alegações das partes por si mesmo lendo em seguida a decisão do magistrado que abordaria diretamente a fundamentação e o dispositivo O juiz cônscio de suas obrigações fará uma motivação bem feita repleta de detalhes e demonstrativa de que está efetivamente a par do que foi alegado pelas partes Logo o relatório segundo nos parece deveria ser considerado pela lei facultativo Atualmente no entanto continua sendo componente obrigatório 9 Fundamentação é o cerne a alma ou a parte essencial da sentença Trata se da motivação do juiz para aplicar o direito ao caso concreto da maneira como fez acolhendo ou rejeitando a pretensão de punir do Estado É preciso que constem os motivos de fato advindos da prova colhida e os motivos de direito advindos da lei interpretada pelo juiz norteadores do dispositivo conclusão É a consagração no processo penal do princípio da persuasão racional ou livre convicção motivada Como regra o magistrado deve formar o seu convencimento por meio da livre interpretação da prova constante dos autos aplicando seus conhecimentos jurídicos a fim de extrair a justa solução para a questão E para tanto as teses expostas pelas partes merecem apreciação com o afastamento daquelas que o julgador considere indevidas e o acolhimento de outras que comunguem com seu entendimento Não é obrigado entretanto a analisar uma por uma das alegações formuladas pelas partes rejeitandoas ou aceitandoas individualmente Por óbvio o raciocínio adotado para condenar ou absolver o acusado pode trazer implicitamente a avaliação das teses das partes sem que seja necessário conferir individualizada análise a cada uma delas Nesse prisma TJPR Deveras para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais é desnecessário que o Magistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes podendo na fundamentação apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes valer se da doutrina e da jurisprudência além por óbvio das provas produzidas desde que fique claro pela sua exposição as razões que embasaram o seu convencimento Rec de Agravo 06920709 PR 3ª CC rel Marques Cury 21102010 vu 9A Fundamentação de acórdão ver a nota 20A ao art 617 10 Fundamentação com base em argumentos de terceiros pode tornar nula a sentença Com propriedade assinala Bento de Faria que a sentença deve expressar a opinião própria do juiz e não a de outrem ainda quando se trate de autoridade consagrada nas letras jurídicas Assim não é tido por fundamentada a decisão que se reporte unicamente às razões das partes ou a pareceres ou opiniões doutrinárias Código de Processo Penal v II p 111 Não se quer com isso dizer não poder o magistrado referirse a tais opiniões e pareceres mas sim fazer dos mesmos as suas palavras evitando o raciocínio e a exposição de suas razões pessoais de convicção Por outro lado nada impede que se baseie em jurisprudência desde que demonstre a sua aderência expressa ao entendimento adotado nos tribunais além de demonstrar a subsunção do caso em exame a referidos julgados Em sentido diverso STJ 1 Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado é de se manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos 2 É firme a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não configura ofensa aos arts 381 do Código de Processo Penal e 93 IX da Constituição Federal a decisão que adota como razão de decidir os fundamentos lançados no parecer do Ministério Público 3 Na hipótese dos autos não há falar em ausência de fundamentação porquanto a manifestação ministerial adotada enfrentou de maneira fundamentada todas as alegações trazidas pelas partes em sua insurgência expondo ainda os motivos de fato e de direito justificadores da decisão proferida 4 Agravo regimental improvido AgInt no AREsp 980349 RS 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 14032017 mv 11 Peculiaridade da sentença proferida pelo juiz no Tribunal do Júri não há necessidade de relatório ou fundamentação pois se trata de ato jurisdicional vinculado ao veredicto dado pelos jurados Estes por sua vez em exceção constitucionalmente assimilada pelo princípio do sigilo das votações decidem por livre convicção plena sem fornecer qualquer motivação Assim descabe ao magistrado tecer comentários sobre a culpa ou inocência do acusado bastandolhe fixar a pena que é justamente o dispositivo Neste entretanto deve dar a fundamentação para a sanção penal escolhida e concretizada Aliás o relatório é despiciendo visto que já foi feito na pronúncia Por outro lado a ata do julgamento espelha fielmente todas as ocorrências e alegações das partes no plenário 12 Indicação dos artigos de lei aplicados tratase da referência legal dos fundamentos O juiz ao eleger as normas que lastreiam o seu julgamento deve mencionálas na decisão aprimorando a visualização dos fundamentos eleitos para guiálo 13 Dispositivo é a conclusão alcançada pelo juiz após ter elaborado raciocínio exposto e fundamentado para julgar procedente ou improcedente a ação e consequentemente presente ou ausente o direito de punir do Estado É no dispositivo conclusão que irá fixar a sanção ou simplesmente declarar a inocência do réu 14 Data e assinatura do juiz tratase da individualização do órgão julgador conferindo forma autêntica ao julgado bem como estabelecendo o momento temporal em que foi proferida Art 382 Qualquer das partes poderá no prazo de 2 dois dias pedir ao juiz que declare a sentença15 sempre que nela houver obscuridade16 ambiguidade17 contradição18 ou omissão1920 15 Embargos de declaração sem utilizar formalmente esse nome tratase de autêntico recurso apresentado pela parte interessada em aclarar o conteúdo da sentença Denomina a doutrina esse pedido de embarguinhos Oferecidos os embargos de declaração no prazo de dois dias interrompese o curso do prazo de apelação até que o magistrado possa decidilo sem necessidade de ouvir a parte contrária Utilizase por analogia uma vez que o Código de Processo Penal nada dispõe a respeito o art 1026 do Código de Processo Civil Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso Convém mencionar que na Lei 909995 o art 83 2º estipula que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso Melhor no entanto manter a analogia com o processo civil onde se fala em interrupção do prazo e não em simples suspensão 16 Obscuridade é o estado daquilo que é difícil de entender gerando confusão e ininteligência no receptor da mensagem No julgado evidencia a utilização de frases e termos complexos e desconexos impossibilitando ao leitor da decisão leigo ou não captarlhe o sentido e o conteúdo 17 Ambiguidade é o estado daquilo que possui duplo sentido gerando equivocidade e incerteza capaz de comprometer a segurança do afirmado Assim no julgado significa a utilização pelo magistrado de termos com duplo sentido que ora apresentam uma determinada orientação ora seguem em caminho oposto fazendo com que o leitor seja ele leigo ou não termine não entendendo qual o seu real conteúdo 18 Contradição tratase de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto gerando a impossibilidade de compreensão do julgado Logo inexiste contradição quando a decisão sentença ou acórdão está em desalinho com opiniões doutrinárias com outros acórdãos ou sentenças e mesmo com a prova dos autos É preciso existir confronto entre afirmações interiores ao julgado 19 Omissão é a lacuna ou o esquecimento No julgado traduzse pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado expressamente pela parte interessada merecedor de apreciação 20 Não caracterização da omissão não se configura lacuna na decisão o fato do juiz deixar de comentar argumento por argumento levantado pela parte pois no contexto geral do julgado pode estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles Nessa ótica TJSP É entendimento assente em nossa jurisprudência civil e penal que o órgão judicante para expressar a sua convicção não precisa aduzir comentários sobre cada um dos argumentos levantados pelas partes se achou fundamento suficiente para a conclusão o que também vale para os embargos de declaração Embargos de Declaração 5181201 São Paulo Pleno rel José Osório 13062001 vu Art 383 O juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa2123 poderá atribuirlhe definição jurídica24 diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave2527A 1º Se em consequência de definição jurídica diversa houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo o juiz procederá de acordo com o disposto na lei27B 2º Tratandose de infração da competência de outro juízo a este serão encaminhados os autos27 C 21 Correlação entre acusação e sentença é a regra segundo a qual o fato imputado ao réu na peça inicial acusatória deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz na sentença sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa consequentemente ao devido processo legal Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró descreve com precisão tal princípio fazendo diferença entre o fato processual que é o concreto acontecimento na história e o fato penal um modelo abstrato de conduta ou seja o tipo penal A violação incide justamente no campo do fato processual que é o utilizado pelo réu para a sua defesa E não se pode discorrer abstratamente sobre o tema Tornase impossível segundo demonstra debater o assunto em torno de exemplos irreais Inútil portanto discutir por exemplo se de uma imputação por receptação é possível passar a outra por furto mas examinar caso a caso se o fato imputado qualificado erroneamente como receptação contém todos os elementos de fato para ser qualificado como furto Pensar de outra forma é admitir que um mesmo fato concreto pode ser adequado simultaneamente ao tipo penal da receptação e do furto o que é um verdadeiro absurdo O tema da correlação entre acusação e sentença é pertinente ao fato processual isto é ao acontecimento histórico imputado ao réu A importância está na relevância processual do fato Por isso concretamente o que pode ser indiferente em relação a uma imputação pode ser relevante em relação à outra ainda que se trate do mesmo tipo penal Assim o que é acidental em relação ao tipo penal por exemplo uma agravante pode modificar o fato processual isto é o objeto do processo Já a alteração do fato que se mostre relevante penalmente sempre o será para o processo penal visto não ser possível condenar alguém sem que o fato concreto imputado apresente todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal Correlação entre acusação e sentença p 129130 Sobre a importância do tema conferir na jurisprudência STJ II O princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação Segundo o brocardo o acusado defendese dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada HC n 441175SC Quinta Turma de minha relatoria DJe de 20062018 III O art 383 caput do Código de Processo Penal dispõe que o juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave IV O col Supremo Tribunal Federal ao proferir julgamento sobre o tema ressaltou que o princípio da congruência dentre os seus vetores indica que o acusado defendese dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida Destarte fazse necessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena RHC n 119962SP Primeira Turma Rel Min Luiz Fux DJe de 16062014 Agravo regimental desprovido AgRg no HC 498750 SC 5ª T rel Felix Fischer 28052019 vu STJ 2 A mutatio libelli ocorre quando há nova situação fática não disposta na denúncia ou queixa sendo por tal razão necessário o aditamento para que a defesa tenha oportunidade de contraditar os fatos como prevê o art 384 CPP Encerrada a instrução probatória se entender cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa 3 No caso todavia não houve modificação pelo Tribunal dos fatos antes já expostos na denúncia e sim apenas uma mudança de interpretação jurídica quanto ao enquadramento da mesma situação fática a uma dada capitulação jurídica baseada nas provas constantes dos autos e no livre convencimento do julgador Na espécie a omissão de socorro foi capitulada na denúncia como crime autônomo todavia a Corte de origem classificou a conduta como causa especial de aumento de pena do homicídio culposo 4 Essa mudança de capitulação jurídica dos fatos pelo julgador é chamada de emendatio libelli e é definida no art 383 do CPP O juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa o que também é permitido em 2º grau 5 Habeas corpus não conhecido HC 357519 MG 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 27112018 vu TJSC Não caracteriza violação do princípio da correlação tampouco cerceamento de defesa a emendatio libelli operada na sentença nos termos do art 383 do CPP Quando a lesão gerada na vítima por ato praticado pelo filho não decorre de preconceito em face do gênero e não há condição de vulnerabilidade da vítima não há aplicar a Lei 113402006 Operada a desclassificação para delito de menor potencial ofensivo necessária a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal para adoção das medidas cabíveis Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso Recurso parcialmente conhecido e na parte conhecida parcialmente provido Ap Crim 00620623620148240004 SC 1ª Câmara Criminal rel Carlos Alberto Civinski 31012017 vu TJAM 1 A aplicação da majorante emprego de arma sem que tal elemento fático tenha constado descrito na denúncia implica violação ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença em virtude do qual não pode o julgador desvencilharse dos fatos narrados pelo titular da ação penal 2 Nos moldes do art 383 do Código de Processo Penal ao exercer seu direito de defesa o acusado o faz considerando os fatos expostos na peça acusatória não podendo ser prejudicado em decorrência de circunstância sobre a qual não teve a oportunidade de se manifestar e consequentemente de produzir provas do sentido de desconstituíla Ap 0217776 8220168040001 AM 2ª Câmara Criminal rel Jomar Ricardo Saunders Fernandes 23072018 vu TRF3 Em regra o momento processual para que se proceda à adequação da capitulação jurídica do fato narrado na denúncia ao tipo penal previsto na lei é a prolação da sentença ante a aplicação da emendatio libelli nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal que dispõe o juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave Ap 63118 SP 11ª T rel Fausto de Sanctis 03072018 mv 21A Defesa contra fatos e não contra o direito tratase de algo consolidado há tempos na majoritária doutrina e na jurisprudência significando que o acusado tendo direito à ampla defesa voltase a dois ângulos autodefesa e defesa técnica De qualquer forma o réu se defende de fatos e não do direito aplicável a eles O fatohomicídio espelhase em matar alguém e não em simplesmente narrar ao réu que ele é acusado de homicídio art 121 do CP Qualquer um entende um fato mas só os que têm formação jurídica são aptos a captar a tipificação cabível Portanto em autodefesa o acusado precisa ouvir do juiz os fatos a respeito dos quais é ou seria o autor A sua defesa técnica além dos fatos atémse à tipificação Na jurisprudência STJ O momento correto para realizar eventual adequação da capitulação do delito é com a prolação da sentença por meio dos institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli nos termos dos arts 383 e 384 ambos do Código de Processo Penal Assim não havendo manifesta incorreção na capitulação apta a inviabilizar o direito à ampla defesa e ao contraditório não é possível alterar a imputação nesse momento processual RHC 49658 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 07032016 vu 1 É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida que é dotada de caráter provisório sendo permitido ao juiz sentenciante na oportunidade da prolação da sentença conferir definição jurídica da conduta diversa conforme dispõe o art 383 do Código de Processo Penal Precedentes HC 281832 AC 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 21052015 vu I O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da sua capitulação legal que é sempre provisória podendo o juiz no momento da sentença atribuir definição jurídica diversa nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal ainda que consequência tenha de aplicar pena mais grave AgRg no AREsp 193387 SP 5ª T rel Felix Fischer 03032015 vu TJPA É cediço que no processo penal o réu se defende de fatos e não da classificação jurídica constante na denúncia ou queixa Desse modo o juiz pode dar aos eventos delituosos classificação jurídica diversa ainda que em consequência venha a aplicar pena mais grave sem necessidade de prévia vista à defesa na forma do que prescreve o artigo 383 do CPP Tratase da emendatio libelli In casu ao dar nova classificação ao crime descrito na peça acusatória por ocasião da prolação da sentença não causou sequer a imposição de pena mais severa ou qualquer prejuízo ao recorrente pois tanto o estupro de vulnerável com violência ficta como o estupro com violência real são considerados como crimes hediondos Ap 00009326820128140012 PA 3ª Turma de Direito Penal rel Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos 02032017 vu 22 Alterações inadmissíveis a reforma trazida pela Lei 117192008 tornou bem claro não poder o magistrado ao promover a denominada emendatio libelli modificar qualquer fato descrito na peça acusatória Cabelhe atribuir nova definição jurídica ao fato mas este é imutável sob o prisma do julgador São ofensivas à regra da correlação entre acusação e sentença as alterações pertinentes ao elemento subjetivo transformação do crime de doloso para culposo ou viceversa as que disserem respeito ao momento consumativo transformação de crime consumado para tentado ou viceversa bem como as que fizerem incluir fatos não conhecidos da defesa ainda que possam parecer irrelevantes como a mudança do endereço onde o delito ocorreu Nessa ótica a lição de Badaró Em síntese o juiz não pode condenar o acusado mudando as circunstâncias instrumentais modais temporais ou espaciais de execução do delito sem darlhe a oportunidade de se defender da prática de um delito diverso daquele imputado inicialmente toda vez que tal mudança seja relevante em face da tese defensiva causando surpresa ao imputado Correlação entre acusação e sentença p 133134 Muitas dessas situações devem ser resolvidas com base no disposto no art 384 Conferir TJPR Conduta culposa não descrita na denúncia Impossibilidade de aplicação da mutatio libelli em segundo grau de jurisdição Exegese da Súmula 453 do STF Absolvição mantida Recurso conhecido e desprovido Não se aplica à segunda instância o art 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal o qual possibilita dar nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal Apelação criminal desprovida Ap Crim 12737825 PR 1ª CC rel Benjamim Acacio de Moura e Costa 26022015 vu 23 Alteração admissível é viável a modificação da classificação sem necessidade de abertura de vista à defesa de latrocínio para homicídio simples pois todos os elementos deste tipo penal estão contidos naquele Não há modificação fática Ver TJGO Se do conjunto de provas ficou demonstrado que o agente ao iniciar os atos de violência contra a vítima não tinha por propósito subtrairlhe a res nem tampouco assegurar vantagem patrimonial de uma subtração anterior mister a desclassificação do delito de latrocínio para os crimes de homicídio e furto com remessa dos autos a Juízo competente Não havendo modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória pode ocorrer nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia emendatio libelli prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados Ap Crim 2060073820058090126 GO 1ª C C rel Lilia Monica C B Escher 02062015 vu 24 Definição jurídica do fato é a tipicidade ou seja o processo pelo qual o juiz subsume o fato ocorrido ao modelo legal abstrato de conduta proibida Assim dar a definição jurídica do fato significa transformar o fato ocorrido em juridicamente relevante Quando A agride B visando a matálo sem conseguir o seu intento dáse a definição jurídica de tentativa de homicídio A partir disso surge a classificação do crime que é o resultado desse processo mental No exemplo apresentado temos o réu como incurso no art 121 caput cc o art 14 II do Código Penal O Código de Processo Penal no entanto utiliza os termos definição jurídica do fato e classificação como sinônimos sem maior precisão Aliás na prática o resultado é o mesmo Portanto neste artigo o que o juiz pode fazer na fase da sentença é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial denúncia ou queixa sem se preocupar com a definição jurídica dada pois o réu se defendeu ao longo da instrução dos fatos a ele imputados e não da classificação feita O juiz pode alterála sem qualquer cerceamento de defesa pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade que pode variar conforme o seu livre convencimento Se o promotor descreveu por exemplo um furto com fraude pena de dois a oito anos de reclusão mas terminou classificando como estelionato pena de um a cinco anos de reclusão nada impede que o magistrado corrija essa classificação condenando o réu por furto qualificado convenientemente descrito na denúncia embora tenha que aplicar pena mais grave É a chamada emendatio libelli Na jurisprudência STJ Não há ilegalidade na sentença condenatória em que o Magistrado confere nova definição jurídica aos fatos contidos na denúncia nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal eis que o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não da definição jurídica ali apresentada HC 350708 SC 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 28042016 vu O juiz poderá dar nova capitulação jurídica aos fatos narrados na denúncia emendatio libelli sendo desnecessária qualquer providência ou procedimento prévio ainda que seja o caso de aplicação de pena maior em razão da nova classificação artigo 383 do Código de Processo Penal REsp 965826 MG 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 11022014 vu TJSP Apelação Furto Pleito almejando a absolvição por ausência de provas Impossibilidade Acervo probatório robusto e coeso Apelante detido em flagrante em posse do bem subtraído desprovido de qualquer documentação Situação que melhor se amolda ao delito de receptação Alteração da tipificação do decreto condenatório nos termos do art 383 do CPP Condenação mantida Sentença com trânsito superveniente aos presentes fatos que não se presta à majoração da reprimenda ainda mais como mostras negativas de personalidade Readequação Regime aberto e substituição por restritiva de direitos que se mostra viável Parcialmente provido Ap 0003547 4820158260220 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 13092016 vu TJDFT I Assente na doutrina e na jurisprudência que o réu defendese dos fatos O Magistrado não está vinculado à tipificação oferecida pelo Delegado ou Ministério Público Nos moldes definidos no artigo 383 do CPP cabe ao Julgador diante dos elementos extraídos na instrução sem modificar a descrição do fato contida na denúncia darlhe definição jurídica diversa mesmo que signifique a aplicação de pena mais grave APR 20160310061929 DFT 1ª Turma Criminal rel Sandra de Santis 16022017 vu 25 Regra aplicável ao julgamento proferido pelo Tribunal da mesma forma pode o Tribunal ao julgar um recurso do réu aplicar pena mais grave desde que o fato esteja devidamente descrito na denúncia ou queixa 26 Violação da regra da correlação entre acusação e sentença é causa de nulidade absoluta pois ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa consequentemente o devido processo legal 27 Confronto entre a alteração da definição jurídica do fato e os princípios do contraditório e da ampla defesa atualmente não são poucos os processualistas que passaram a sustentar a obrigatoriedade de se dar vista às partes quando houver a possibilidade de modificação da classificação do crime pois a defesa também estaria pautando sua tese e sua atuação conforme o tipo penal envolvido na peça inaugural Por todos diz Badaró Desde que os fatos imputados permaneçam inalterados pode o juiz darlhes definição jurídica diversa da constante da denúncia ou da queixa mesmo sem aditamento dessas peças Porém antes de sentenciar em respeito ao contraditório deve o juiz convidar as partes a se manifestarem sobre a possibilidade de uma nova classificação jurídica dos fatos evitando que sejam surpreendidas com a nova capitulação sem que tenham tido oportunidade de debatêla Embora o réu se defenda dos fatos imputados e não da classificação legal dos fatos o certo é que o tipo penal exerce influência decisiva na condução da defesa de forma que sua alteração poderia surpreendêla Da correlação entre acusação e defesa p 162163 Mais enfático Benedito Roberto Garcia Pozzer acrescenta que tal concepção de que o acusado se defende apenas dos fatos imputados não é de todo correta Situações existem em que o erro da classificação do delito entranhado na denúncia ou queixa pode provocar prejuízos à defesa e consequentemente a nulidade absoluta da sentença penal A ampla defesa para ser exercida em toda plenitude implica permitir ao acusado a livre escolha do seu defensor podendo eleger aquele que crê mais especializado na defesa técnica da infração pelo qual é acusado por exemplo A errônea capitulação com possibilidade de condenação final por conduta diversa daquela descrita na denúncia ou queixa poderá causar prejuízo ao acusado que não pode selecionar o defensor mais preparado Mais grave ainda ocorre quando a acusação para determinado tipo penal possibilita meios defensivos não previstos para aquele considerado ao final da sentença Assim ocorrerá quando alguém é acusado do cometimento de injúria art 140 do Código Penal segundo a classificação acusatória para depois da instrução ser condenado pelo crime de calúnia ou difamação arts 138 e 139 do Código Penal tanto que narrados Ninguém poderá negar os danos causados pela simples corrigenda do magistrado na sentença Ora se correta fosse a classificação da denúncia ou queixa imputandose calúnia ou difamação o acusado poderia valerse da exceção da verdade ou da retratação prevista no Código Penal art 138 3º art 139 parágrafo único e art 143 Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro p 152153 Assim não pensamos A defesa autodefesa e defesa técnica voltase aos fatos imputados e não à classificação feita Não vemos praticidade na conduta do magistrado que estando com o processo em seu gabinete para sentenciar após verificar que não é o caso de condenar o réu por estelionato mas sim por furto com fraude por exemplo paralisa seu processo de fundamentação interrompe a prolação da sentença e determina a conversão do julgamento em diligência para o fim de ouvir as partes sobre a possibilidade não poderá afirmar que assim fará pois senão já estará julgando em decisão nitidamente anômala de aplicar ao fato definição jurídica diversa da constante nos autos As partes certamente irão renovar suas alegações finais produzindo um burocrático e emperrado procedimento sob o prisma de uma Justiça já considerada extremamente lenta De que vale essa ciência se o órgão acusador limitase a expor o que vislumbra nos autos e pedir a condenação em caráter genérico Para a defesa técnica a autodefesa dáse somente no interrogatório e não torna a ocorrer nessa hipótese pode representar um prejulgamento indevido mormente quando a pena puder ser aumentada além de não trazer benefício de ordem prática pois continuará insistindo na negativa de autoria por exemplo ou no reconhecimento de determinada excludente Enfim apesar de ser regra existente em alguns outros sistemas normativos parecenos superfetação do princípio do contraditório e inócuo para a ampla defesa Notese a conturbação processual que pode ocorrer dando margem à perplexidade das partes e até gerando insegurança quanto à convicção do juiz Contudo nessa hipótese não estará o juiz obrigado a julgar segundo a nova capitulação jurídica dos fatos em face da qual convidou as partes a se manifestarem O juiz comunica às partes a possibilidade de os fatos virem a ser subsumidos a um tipo penal diverso Nesse momento há apenas a possibilidade mas não certeza da nova qualificação jurídica dos fatos Tal certeza só existirá com a sentença Badaró Correlação entre acusação e sentença p 164 Quanto ao exemplo aventado por Pozzer não vemos possibilidade de tal ocorrer na prática Explicamos o réu se defende dos fatos a ele imputados A defesa técnica tão capacitada quanto o promotor e o juiz avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato Ora se a acusação descreveu integralmente uma calúnia embora tenha capitulado como injúria é mais do que óbvio caber à defesa técnica levantar no momento oportuno a exceção da verdade com fundamento nos fatos narrados e não na classificação feita O juiz certamente determinará o seu processamento O mesmo se diga se o réu por exemplo no interrogatório se retratar do que falou Cuidandose de calúnia imputação fática feita na peça acusatória ainda que a classificação do delito baseiese em injúria é natural que o juiz deverá julgar extinta a punibilidade A imputação fática realizada é a determinante ainda para o cálculo da prescrição ver a nota 38 ao art 109 do nosso Código Penal comentado pouco interessando a classificação feita pelo órgão acusatório Tudo isso está a demonstrar que inexiste possibilidade de prejuízo à defesa O réu autodefesa apresentará a sua versão dos fatos que o juiz lhe narrar conforme a denúncia ou queixa O seu defensor analisará criteriosamente os mesmos fatos e promoverá de acordo com seu entendimento a classificação cabível no interesse da ampla defesa desprezando para esse fim o que foi capitulado na denúncia ou queixa 27A Definição jurídica do fato e liberdade provisória ver nota 54 ao art 310 parágrafo único 27B Nova definição jurídica do fato e suspensão condicional do processo a introdução do 1º ao art 383 do CPP é consequência natural da alteração da tipicidade do fato e complementa o processo de emendatio libelli Afinal se a nova definição jurídica do fato é viável inclusive para a aplicação de pena mais grave naturalmente o mesmo se dá para a aplicação de benefícios anteriormente não concedidos por falta de condições Se o crime inicialmente imputado previa pena mínima superior a um ano não se podia utilizar o instituto da suspensão condicional do processo art 89 Lei 909995 Porém vislumbrando a possibilidade de que isto se concretize cabe ao magistrado em decisão fundamentada determinar a abertura de vista ao Ministério Público a fim de que possa oferecer proposta se for o caso É evidente que para tanto estará o magistrado nessa situação vinculado à nova definição jurídica do fato Se o representante do Ministério Público recusar a proposta tornandose esta realmente inviável a sentença deve ser proferida se condenatória com base na definição jurídica exposta anteriormente pelo juiz Não teria sentido o retrocesso pois houve uma medida processual extremamente relevante que foi a possibilidade efetiva de se paralisar o feito em função de eventual concessão da suspensão condicional do processo Porém convém conferir a Súm 536 do STJ que dispõe A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha 27C Desclassificação a hipótese introduzida no 2º do art 383 é outra consequência natural e lógica da nova definição jurídica dada ao fato Aliás caberia realmente ao magistrado assim agir se no momento da sentença verificasse a sua incompetência mormente se absoluta em relação ao processo A norma inserida no 2º torna clara essa medida Se o juiz ao sentenciar por exemplo verificar que o fato descrito em verdade equivale a uma tentativa de homicídio e não a uma lesão corporal gravíssima deve remeter o caso à Vara Privativa do Júri O mesmo ocorrerá se observar tratarse de crime da órbita federal determinando a remessa dos autos à Vara da Seção Federal da sua Região A hipótese entretanto não é comum pois ao longo da instrução as partes podem detectar essa situação requerendo a remessa dos autos de pronto à Vara competente antes mesmo de se terminar os trabalhos de colheita de prova Art 384 Encerrada a instrução probatória28 se entender cabível nova definição jurídica do fato29 em consequência de prova existente nos autos30 de elemento31 ou circunstância32 da infração penal não contida na acusação o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa3334 no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública3535A reduzindo se a termo o aditamento quando feito oralmente35B 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento aplicase o art 28 deste Código35C 2º Ouvido o defensor do acusado35D no prazo de 5 cinco dias e admitido o aditamento o juiz a requerimento de qualquer das partes35E designará dia e hora para continuação da audiência35F com inquirição de testemunhas novo interrogatório35G do acusado realização de debates e julgamento 3º Aplicamse as disposições dos 1º e 2º do art 383 ao caput deste artigo 4º Havendo aditamento cada parte poderá arrolar até 3 três testemunhas no prazo de 5 cinco dias ficando o juiz na sentença adstrito aos termos do aditamento35H 5º Não recebido o aditamento o processo prosseguirá35I 28 Encerramento da instrução a expressa menção ao encerramento da instrução introduzida pela Lei 117192008 é uma obviedade que pode até apresentar alguma utilidade Estáse no contexto da sentença Título XII logo é natural tenha havido a finalização da colheita de provas Entretanto nunca é demais ressaltar que ao magistrado somente é facultado interferir na definição jurídica dada pelo órgão acusatório quando estiver encerrada a instrução logo é vedado que o faça por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa colhidas as provas e surgida alguma evidência nova favorecendo o entendimento judicial 29 Definição jurídica do fato consultar a nota 24 ao art 383 Conferir STJ 3 No caso em exame tratandose de modificação da descrição do fato contido na denúncia com o acréscimo de um crime não imputado anteriormente ao réu em face de vítima distinta temse a incidência da mutatio libelli sendo imprescindível a adoção do procedimento previsto no art 384 do CPP com aditamento da denúncia possibilitando ao acusado se defender de todos os delitos a ele imputados 4 Writ não conhecido Ordem concedida de ofício para declarar a nulidade da sentença penal condenatória com a possibilidade de aditamento da denúncia de forma a garantir ao paciente que se defenda de todos os fatos a ele imputados a serem devidamente apreciados pelo Juízo de 1º grau HC 464786 DF 5ª T rel Ribeiro Dantas 28052019 vu 30 Existência de prova nos autos cuidase de cautela essencial atentar para o lastro probatório em relação à denominada mutatio libelli ou seja a possibilidade de se dar ao fato nova definição jurídica Não se trata pois de mera opinião do julgador calcada em subjetivismo pessoal A alteração da imputação formulada pela acusação deve concentrarse em base sólida constante dos autos ex depoimento de testemunha exame pericial documento Na jurisprudência TRF5 A produção de prova nova não dá ensejo a uma nova citação bastando para assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório que os réus tenham acesso aos elementos de prova juntados aos autos sendolhes facultado impugnálos e contraditálos ao longo da instrução o que efetivamente ocorreu no caso concreto Rejeitada preliminar de cerceamento de defesa Ap Crim 10907 AL 3ª T rel Frederico Dantas 08022018 vu 31 Elementar finalmente a reforma introduzida pela Lei 117192008 corrigiu a imprecisão que apontávamos na anterior descrição deste artigo de caráter misto circunstância elementar Na realidade existem as elementares do crime e as suas circunstâncias Passase agora a tratálas separadamente Elementares são os componentes objetivos e subjetivos do tipo básico ou seja fundamental Ex subtrair para si ou para outrem coisa alheia e móvel são as elementares do delito de furto 32 Circunstância cuidase da tipicidade derivada ou seja das particularidades que podem envolver o delito e encontramse descritas nos dos tipos penais incriminadores Ilustrando o constante nos 1º a 7º do art 155 do Código Penal são as circunstâncias do crime constantes do tipo derivado Podem ser qualificadoras ou causas de aumento de pena ambas com o objetivo de elevar a pena Na jurisprudência TJSP Recorrente que requer a inclusão de qualificadora não descrita na denúncia Inadmissibilidade A inclusão de outra qualificadora que não seja aquela especificada na denúncia imprime nova definição jurídica do homicídio Inobservância do artigo 384 do CPP em razão de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório Recurso improvido voto 9745 RESE 990101638274 16ª C rel Newton Neves 21092010 vu 33 Aditamento obrigatório pelo Ministério Público corrigese outro ponto interessante à ampla defesa envolvendo o antigo art 384 Admitiase majoritariamente que houvesse a emendatio libelli sem que o órgão acusatório aditasse a denúncia ou queixa modificando pois o âmbito da acusação caso não se desse hipótese de elevação da pena Aliás o aditamento somente seria indispensável antes da alteração introduzida pela Lei 117192008 em caso de possibilidade de nova definição jurídica do fato que implicasse aplicação de pena mais grave Agora uniformizase a situação Qualquer alteração do conteúdo da acusação não contida na denúncia ou queixa depende de participação ativa do Ministério Público Na jurisprudência STJ 1 Havendo alteração da situação fática descrita na inicial acusatória o Ministério Público deverá proceder ao aditamento da denúncia conforme preceitua o artigo 384 do CPP 2 Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1628367 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 09032017 vu 34 Conversão do julgamento em diligência o magistrado deve baixar o processo em despacho prolatado em termos sóbrios sem qualquer tipo de prejulgamento ou frases taxativas que possam indicar o rumo a ser tomado quanto ao mérito Ex Vislumbrando a possibilidade de definir o fato narrado na denúncia não como roubo mas como extorsão segundo a prova produzida abrase vista ao Ministério Público para eventual aditamento Aliás como lembra Espínola Filho ainda que haja o aditamento o magistrado continua com a maior liberdade de apreciação do caso quando os autos retornarem à conclusão para sentença podendo inclusive absolver o réu Código de Processo Penal brasileiro anotado v 4 p 118 35 Exclusividade dos crimes de ação pública veda a lei que o juiz tome qualquer iniciativa para o aditamento de queixa em ação exclusivamente privada pois a iniciativa é sempre da parte ofendida além de não viger nesse caso o princípio da obrigatoriedade da ação penal cujo controle é de ser feito tanto pelo promotor quanto pelo magistrado Ao contrário regendo a ação privada exclusiva o princípio da oportunidade não cabe qualquer iniciativa nesse sentido pelo órgão julgador Aliás se o querelante por sua própria ação desejar aditar a queixa em ação privada exclusiva deve levar em conta o prazo decadencial de seis meses Haveria tal possibilidade em nosso entender caso surgisse prova nova durante a instrução desconhecida das partes e que apontasse para o querelado demonstrando haver infração diversa daquela objeto da ação penal Nessa hipótese os seis meses devem ser computados a partir dessa ciência 35A Referência feita ao termo queixa cuidase da possibilidade de existir a ação privada subsidiária da pública ou seja o ofendido ingressa com a queixa porque o Ministério Público deixou transcorrer o seu prazo sem o oferecimento da denúncia art 29 CPP Logo na essência a ação é pública Por isso caberia o aditamento à queixa feito pelo representante do Ministério Público efetivo titular da ação penal 35B Aditamento feito oralmente inseriuse essa possibilidade em razão do encerramento da instrução poder acontecer em audiência de instrução e julgamento Logo após os debates orais das partes o magistrado em lugar de sentenciar abriria a possibilidade de haver o aditamento da denúncia ou queixa pelo Ministério Público Estando em audiência nada mais lógico que o aditamento se fizesse oralmente reduzido a termo 35C Utilização do art 28 do CPP já se empregava por analogia o disposto no referido art 28 quando o Ministério Público se recusasse a ofertar o aditamento na antiga hipótese do art 384 parágrafo único ou seja quando a mutatio libelli implicasse pena mais grave ao réu Agora se houver recusa ao aditamento em qualquer situação cabe a aplicação do art 28 do Código de Processo Penal enviandose o processo ao ProcuradorGeral de Justiça no âmbito estadual para verificar se a recusa é procedente ou não Pode o chefe da instituição designar promotor para promover o aditamento ou insistir que a ação prossiga tal como proposta sendo o juiz obrigado a acatar essa posição julgando como bem lhe aprouver Na órbita federal a utilização do art 28 do CPP remete o feito a uma Câmara Criminal composta por Procuradores da República que devem decidir do mesmo modo manter a posição do representante do Ministério Público ou possibilitar a designação de outro para empreender o aditamento Por outro lado se houver inércia do Ministério Público para promover ao aditamento nada impediria que valendose do disposto no art 29 do CPP pudesse o ofendido fazêlo 35D Oitiva prévia da defesa antes de receber o aditamento deve o magistrado ouvir o defensor no prazo de cinco dias o que é medida correta a privilegiar o princípio constitucional da ampla defesa Apresentados os argumentos defensivos o juiz decide pelo recebimento ou rejeição do aditamento Rejeitando cabe a interposição de recurso em sentido estrito ver a nota 15 ao art 581 Acolhendo admitese a interposição de habeas corpus pois significaria um constrangimento ilegal se for infundado o recebimento 35E Requerimento das partes parecenos haver uma contradição nesse ponto Havendo o recebimento do aditamento o juiz deve designar audiência no mínimo para interrogar novamente o réu dandolhe a oportunidade de exercer a autodefesa Portanto não depende de requerimento da parte interessada Cuidase de medida cogente Se a acusação e a defesa não ofertarem rol de testemunhas ouvese somente o réu Este no entanto precisa ser interrogado 35F Continuação da audiência na verdade quisse dizer que admitido o aditamento reabrese a instrução que estava finda Portanto não se trata de continuidade da audiência anterior mas de uma nova oportunidade para as partes justificarem a novel pretensão surgida em face do recebimento do aditamento Na jurisprudência TJDFT I Não há cerceamento de defesa quando o patrono devidamente intimado do aditamento da denúncia deixa de requerer a produção de provas conforme dispõe o art 384 2º do CPP III Ordem denegada HC 20160020489553 DFT 1ª Turma Criminal rel Sandra de Santis 26012017 vu 35G Novo interrogatório como já mencionamos anteriormente tratandose de medida concernente à autodefesa é obrigatória a designação de audiência ao menos para possibilitar ao acusado nova oportunidade de ser interrogado Nessa ótica TJPR Ap Crime 05767339 PR 5ª CC rel Lauro Augusto Fabrício de Melo 27052010 vu 35H Instrução em prosseguimento as testemunhas até o número de três devem ser inéditas ou seja nunca antes ouvidas Do contrário repetese a prova já constante dos autos o que é desnecessário e impertinente em oposição ao princípio constitucional da economia processual Em caráter excepcional justificando a parte podese arrolar pessoa já inquirida para que forneça diferente visão a respeito do caso 35I Não recebimento do aditamento a norma é inócua pois preceitua o óbvio Se o aditamento não for recebido o processo deve prosseguir Ora o que se faria se o juiz não acolhesse a proposta da acusação Extinção do feito com base em quê Paralisação do processo até que o magistrado se deixasse convencer pelo órgão da acusação Portanto é mais que natural haver o prosseguimento dos atos processuais Art 385 Nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição36 bem como reconhecer agravantes embora nenhuma tenha sido alegada37 36 Independência do juiz para julgar do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição demonstrando o seu convencimento fruto da sua independência funcional outra não poderia ser a postura do magistrado Afinal no processo penal cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade não podendo o órgão acusatório dela abrir mão de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu se as provas apontam em sentido diverso Ademais pelo princípio do impulso oficial desde o recebimento da peça inicial acusatória está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde proferindose decisão de mérito E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade mas pela necessidade de se produzir a acusação e consequentemente a condenação desde que haja provas a sustentála Em contrário confirase o disposto no art 60 III do CPP cuidando da perempção com consequente extinção da punibilidade do réu caso o querelante não requeira nas alegações finais a sua condenação Neste caso regida que é a ação penal privada pelo princípio da oportunidade outra não é a conclusão a ser extraída diante do desinteresse do ofendido na condenação do agressor Na jurisprudência STJ 5 É sabido que o fato do Parquet manifestarse pela absolvição do Acusado como custos legis em alegações finais ou em contrarrazões recursais não vincula o órgão julgador cujo mister jurisdicional está permeado pelo princípio do livre convencimento motivado conforme interpretação sistemática dos arts 155 caput e 385 ambos do CPP AgRg no AREsp 1275084 TO 6ª T rel Laurita Vaz 28052019 vu 1 Não ofende o princípio da correlação a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia Inteligência dos arts 385 e 387 I do Código de Processo Penal 2 Agravo regimental improvido AgRg no AREsp 1373120 MG 6ª T rel Nefi Cordeiro 07052019 vu 1 Nos termos do art 385 do Código de Processo Penal nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição 2 O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal Precedentes desta Corte 3 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1612551 RJ 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 02022017 vu TRF3 1 O art 385 do Código de Processo Penal preceitua que nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição bem como reconhecer agravantes embora nenhuma tenha sido alegada Uma vez oferecida a denúncia compete ao juiz natural decidir sobre a pretensão punitiva estatal de acordo com seu livre convencimento motivado Esse é o entendimento pacífico na jurisprudência Ap 73149 SP 11ª T rel Nino Toldo 05062018 vu 37 Reconhecimento de ofício de agravantes as agravantes são causas legais e genéricas de aumento da pena não pertencentes ao tipo penal razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação São de conhecimento das partes que desejando podem de antemão sustentar a existência de alguma delas ou rechaçálas todas O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido da acusação para reconhecêlas Em posição contrária conferir o magistério de Antonio Scarance Fernandes Devese assim entender que o juiz não pode sem pedido do promotor aplicar as circunstâncias agravantes típicas interpretandose o art 385 do Código de Processo Penal de maneira condizente com as regras do devido processo legal O juiz poderia com base nesse dispositivo aplicar as circunstâncias judiciais não as legais sem pedido do promotor Com essa leitura do art 385 seria necessário debate contraditório prévio sobre as circunstâncias agravantes para serem levadas em conta pelo juiz Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal p 313 E também a lição de Aramis Nassif O que mais aflige nesse dispositivo legal é constatar que o magistrado pode legalmente ampliar a acusação reconhecendo na sentença uma agravante embora nenhuma tenha sido alegada o que significa dizer que dela não se defendeu o que contraria o espírito do próprio Código Sentença penal p 11 Preferimos manter o nosso entendimento de que o magistrado não está atrelado ao pedido de reconhecimento das agravantes feito pela acusação para poder aplicar uma ou mais das existentes no rol do art 61 do Código Penal além de outras que porventura surjam em leis especiais Se o juiz pode o mais que é aplicar as circunstâncias judiciais em que existe um poder criativo de larga extensão Exemplos O que seria personalidade O que poderia ser considerado para o bem e para o mal a respeito da conduta social do acusado Qual comportamento da vítima interessaria à aplicação da pena São todos elementos abertos constantes do art 59 do Código Penal dentre outros é natural que possa o menos isto é aplicar expressas causas agravantes bem descritas na lei penal Não há muitas vezes contraditório e ampla defesa acerca das agravantes e atenuantes tanto quanto não se dá em relação às circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal em face da carência de provas produzidas pelas partes e pelo desinteresse destas e do próprio magistrado no geral pelo processo de aplicação da pena Lembremos que vige no Brasil a política da pena mínima motivo pelo qual as circunstâncias legais e judiciais tornamse esquecidas durante a instrução Lutase pela condenação Ministério Público ou pela absolvição defesa mas não pela pena justa Maiores detalhes expomos em nosso livro Individualização da pena Conferir STJ É possível o reconhecimento das agravantes pelo magistrado ainda que não descritas na denúncia porquanto a recognição de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença Inteligência do art 385 do CPP precedentes Habeas corpus não conhecido HC 335413 SC 5ª T rel Felix Fischer 30082016 vu É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado precedentes AgRg no AREsp 596157 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 29062016 vu TJMS Por força do art 385 do CPP cabe ao magistrado reconhecer circunstância legal ou agravante mesmo que não descrita na denúncia não havendo qualquer violação ao princípio da correlação Ap 0001246 5220138120006 MS 1ª Câmara Criminal rel Maria Isabel de Matos Rocha 26072016 vu Art 386 O juiz absolverá o réu mencionando a causa na parte dispositiva desde que reconheça I estar provada a inexistência do fato38 II não haver prova da existência do fato39 III não constituir o fato infração penal40 IV estar provado que o réu não concorreu para a infração penal41 V não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal42 VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena arts 20 21 22 23 26 e 1º do art 28 todos do Código Penal ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência43 VII não existir prova suficiente para a condenação44 Parágrafo único Na sentença absolutória o juiz I mandará se for o caso pôr o réu em liberdade49 II ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas50 III aplicará medida de segurança se cabível51 38 Inexistência do fato é hipótese das mais seguras para a absolvição pois a prova colhida está a demonstrar não ter ocorrido o fato sobre o qual se baseia a imputação feita pela acusação Assim desfazse o juízo de tipicidade uma vez que o fato utilizado para a subsunção ao modelo legal de conduta proibida não existiu Se a acusação é no sentido de ter havido por exemplo um constrangimento violento de mulher à conjunção carnal estupro provado não ter havido nem mesmo a relação sexual está excluído o fato sobre o qual se construiu a tipicidade promovendose a absolvição do réu Excluise nesse caso igualmente a responsabilidade civil Verificar STJ A absolvição com base no inciso I do art 386 do CPP só tem lugar quando há prova inequívoca da inexistência do fato delitivo ou seja quando há juízo de certeza quanto à atipicidade Hipótese em que a absolvição foi enquadrada no inciso II do art 386 do CPP pois as instâncias ordinárias consideraram que as provas obtidas testemunhal somada ao exame clínico não foram suficientes para suprir a falta do exame de alcoolemia que o acusado se recusou a realizar Na dúvida quanto à embriaguez correta a absolvição com base no art 386 II do CPP 5 Habeas corpus não conhecido HC 242150 SP 5ª T rel Gurgel de Faria 09062015 vu 39 Inexistência de prova da ocorrência do fato não com a mesma intensidade e determinação do primeiro caso estar provada a inexistência do fato neste caso falecem provas suficientes e seguras de que o fato tenha efetivamente ocorrido Segue o rumo do princípio da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo Permite o ajuizamento de ação civil para com novas provas demonstrar a ocorrência do ilícito Na jurisprudência STF 1 O crime de quadrilha ou bando atual associação criminosa compõese dos seguintes elementos a concurso necessário de pelo menos quatro pessoas b finalidade específica dos agentes de cometer crimes indeterminados ainda que acabem não cometendo nenhum c estabilidade e permanência da associação criminosa 2 A formação de quadrilha ou bando exige para sua configuração união estável e permanente de criminosos voltada para a prática indeterminada de vários crimes Doutrina e jurisprudência 3 In casu as testemunhas de acusação apenas confirmaram a presença do réu em um evento onde se realizava rinha de galo nada informando sobre sua possível associação com três ou mais pessoas para o fim de praticar indeterminadamente referido delito 4 A presença das elementares típicas do crime de formação de quadrilha não restou demonstrada à míngua de indício dos demais agentes com quem o réu se teria associado para prática de delitos tampouco havendo indicação da existência de uma associação estável e permanente com fim de executar crimes 6 Absolvição da acusação de formação de quadrilha por não haver prova da existência do fato nos termos do art 386 II do Código de Processo Penal e do parecer do Ministério Público AP 932 1ª T rel Luiz Fux 23062016 vu 40 Inexistência de infração penal nesta situação o fato efetivamente ocorreu mas não é típico Assim o juiz profere que há impossibilidade de condenação por ausência de uma das elementares do crime Permitese o ajuizamento de ação civil para debaterse o ilícito em outra esfera do direito Adotando entendimento especial o Tribunal de Alçada Criminal incorporado ao TJSP já teve oportunidade de considerar a possibilidade de absolver alguém valendose do caput do art 386 quando a hipótese não se encaixar em nenhum dos incisos do referido artigo E menciona a ementa Furto Absolvição Valor irrisório da res furtiva Aplicação do princípio da insignificância Fundamentação nas disposições do art 386 caput do CPP na falta de previsão legal para a hipótese Ap 12850512 Marília 15ª C de Férias de janeiro de 2002 rel Décio Barretti 10012002 vu Permitimonos discordar dessa ótica uma vez que o princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade ver a nota 27 letra h ao art 14 do nosso Código Penal comentado motivo pelo qual a hipótese apresentada encaixase perfeitamente neste inciso III não constituir o fato infração penal Logo parecenos que não há situação que não alcance um dos incisos do art 386 sendo impróprio absolver o réu com base no caput que na realidade nada diz 41 Existência de prova da não concorrência do réu esta era uma hipótese faltante dentre as previstas no art 386 do CPP Da mesma forma que não se poderia ter prova suficiente da coautoria ou participação do acusado na infração penal seria viável supor a existência de prova abundante apontando para a sua não participação no evento Nesse caso já havíamos sugerido a utilização do antigo inciso IV do art 386 atual inciso V numa interpretação sistemática para dar fim à discussão fazendo coisa julgada também na esfera civil ver a nota 15 ao art 66 42 Inexistência de prova da concorrência do réu a hipótese retratada neste inciso evidencia a existência de um fato criminoso embora não se tenha conseguido demonstrar que o réu dele tomou parte ativa Pode haver coautores responsabilizados ou não A realidade das provas colhidas no processo demonstra merecer o acusado a absolvição por não se ter construído um universo sólido de provas contra sua pessoa Podese ajuizar ação civil para depois provar a participação do réu no ilícito civil Nesse sentido TJPR Ap Crime 05972985 PR 5ª CC rel Eduardo Fagundes 15042010 vu 43 Excludentes de ilicitude e de culpabilidade os artigos do Código Penal mencionados neste inciso foram devidamente atualizados pela Lei 116902008 Portanto estão corretamente indicados os erros de tipo e de proibição a coação moral irresistível e a obediência hierárquica a legítima defesa o estado de necessidade o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal a inimputabilidade e a embriaguez acidental Outro ponto inédito que embora fosse desnecessário não deixa de ser bemvindo é a expressa menção quanto à dúvida se houver fundada dúvida sobre a sua existência parte final do inciso VI Atendendo se ao princípio da presunção de inocência constitucionalmente previsto outra não poderia ser a conclusão Se estiver provada a excludente de ilicitude ou de culpabilidade cabe a absolvição do réu Por outro lado caso esteja evidenciada a dúvida razoável resolvese esta em benefício do acusado impondose a absolvição in dubio pro reo Mas a obviedade nem sempre é tão clara em institutos jurídicos fomentando a discussão na jurisprudência A ressalva introduzida portanto consagra o princípio do favor rei deixando consignado que é causa de absolvição tanto a prova certa de que houve alguma das excludentes mencionadas no inciso VI como também se alguma delas estiver apontada nas provas mas de duvidosa assimilação Resolvese a dúvida em favor da absolvição do acusado 44 Prova insuficiente para a condenação é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento sem poder indicálas na fundamentação da sua sentença o melhor caminho é a absolvição Logicamente neste caso há possibilidade de se propor ação indenizatória na esfera cível Na jurisprudência STF 1 A ausência de provas suficientes para a condenação conduz à absolvição do réu por força do art 386 VII do Código de Processo Penal 2 Ação penal julgada improcedente AP 512 2ª T rel Teori Zavascki 28042016 vu TJAL I Para assegurar a justa e proporcional aplicação do Direito Penal e evitar a responsabilização criminal objetiva é fundamental que as provas produzidas ainda que ausente o exame pericial convirjam no sentido de que o agir do acusado foi imprudente e o resultado morte era previsível o que não ocorreu na espécie II Embora não se desconheça que o entendimento jurisprudencial dominante seja no sentido de desnecessidade da perícia quando desaparecerem os vestígios e a prova testemunhal seja suficiente para comprovação dos fatos não há como concluir estreme de dúvidas que o ora recorrente conduzia o veículo de forma imprudente e perigosa sobretudo diante da constatação de que o tio da vítima fatal havia ingerido bebida alcoólica antes de colocar seu sobrinho em sua bicicleta para entregálo a seu pai e por isso submetêlo a situação de grande risco III À míngua portanto de prova cabal e inequívoca da culpa na modalidade imprudência fazse imperiosa a absolvição do recorrente nos termos do art 386 VII do Código de Processo Penal IV Recurso conhecido e provido Ap 00003067320098020049 AL Câmara Criminal rel Sebastião Costa Filho 26102016 vu TJDFT 1 Se das provas vindas aos autos só se extraem possibilidades e não certezas uma vez que não foi possível relacionar concretamente a arma com o apelado a manutenção da absolvição por ausência de prova é medida que se impõe com fundamento no art 386 inc VII do Código de Processo Penal 2 Negado provimento ao recurso APR 20140110916608 DFT 2ª Turma Criminal rel João Timóteo de Oliveira 09032017 vu As notas seguintes não foram renumeradas para não confundir o leitor Afinal há remissões já existentes valendose da numeração inserida no artigo em comento em outras partes desta obra e em outros livros bem como no índice remissivo O Código de Processo Penal comentado é uma obra constituída em estudo integrado com o Código Penal comentado e com o Leis Penais e Processuais Penais comentadas 49 Liberdade do réu é sempre uma providência necessária em decorrência da sentença absolutória Não mais vige qualquer hipótese de se segurar no cárcere o réu considerado inocente por sentença absolutória 50 Cessação das medidas cautelares é possível durante a fase investigatória ou durante a instrução em juízo que o magistrado promova medidas cautelares constritivas atingindo o acusado Exemplo disso são as medidas assecuratórias como o sequestro a especialização de hipoteca legal dentre outras Se houver absolvição deve o juiz ordenar a cessação de todas as medidas cautelares provisoriamente aplicadas Conferir TRF4ª Região Prolatada sentença penal absolutória devem ser imediatamente revogadas as medidas assecuratórias decretadas pelo juízo criminal nos termos do artigo 386 parágrafo único inciso II do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 1169008 porquanto na tensão estabelecida entre a efetividade do processo penal e o princípio constitucional da presunção de inocência há de ser prestigiado esse direito fundamental consagrado no artigo 5º inciso LVII da Constituição da República MS 200904000311975 PR 4ª S rel Paulo Afonso Brum Vaz 26112010 vu 51 Aplicação da medida de segurança cabível é a chamada sentença absolutória imprópria quando o juiz reconhece não ter havido crime por ausência de culpabilidade mas por ter o acusado praticado um injusto penal fato típico e antijurídico no estado de inimputabilidade merece ser sancionado com a finalidade de não tornar a perturbar a sociedade Daí por que se sustenta que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal cuja finalidade não é castigar ou simplesmente reeducar o acusado mas curálo pois se trata de um doente mental Por ser medida constritiva da liberdade não deve ser aplicada senão após o devido processo legal Justamente em virtude disso considerase a sentença que a aplica como absolutória imprópria Na jurisprudência STJ 1 Tratandose de habeas corpus substitutivo de revisão criminal inviável o seu conhecimento 2 As sentenças de mérito condenatórias ou absolutórias fazem coisa julgada material no processo penal Dentre estas incluise a chamada sentença absolutória imprópria fundada no inciso VI do artigo 386 do CPP na qual o juiz impõe ao acusado uma medida de segurança 3 Diferentemente do que ocorre em relação às sentenças condenatórias no caso de sentença absolutória a imutabilidade é absoluta não se admitindo em hipótese alguma a revisão criminal pro societate 4 Writ não conhecido Ordem concedida de ofício para declarar nula em relação ao paciente a sentença condenatória posteriormente proferida HC 339635 ES 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 07022017 vu Art 387 O juiz ao proferir sentença condenatória I mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal e cuja existência reconhecer52 II mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena de acordo com o disposto nos arts 5953 e 6054 do Decretolei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal III aplicará as penas de acordo com essas conclusões55 IV fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido5656A V atenderá quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança ao disposto no Título XI deste Livro57 VI determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação art 73 1º do Código Penal58 1º O juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta58A58G 2º O tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade58H58I 52 Menção às circunstâncias legais genéricas as agravantes e atenuantes são circunstâncias legais descritas especificamente em lei arts 61 a 66 CP embora genéricas porque previstas na Parte Geral do Código Penal Dessa forma não integram a tipicidade podendo ser reconhecidas pelo juiz mesmo que não alegadas ou solicitadas pelas partes Nesse sentido está o disposto no art 385 do CPP parte final Entretanto deve o magistrado mencionálas expressamente na sentença condenatória até porque fazem parte da segunda fase da fixação da pena art 68 caput CP A referência deve ser feita sob o ponto de vista fático indicando quais provas a sustentam bem como os artigos que as representam 53 Circunstâncias judiciais além das agravantes e atenuantes previstas no inciso anterior que compõem a segunda fase da fixação da pena conforme está previsto no art 68 do Código Penal as circunstâncias judiciais do art 59 fazem parte da primeira fase da individualização da pena São denominadas circunstâncias judiciais pelo fato de não fazerem parte do tipo penal mas servirem de fundamento para o estabelecimento da penabase isto é a primeira opção do magistrado na transformação da pena abstrata em pena concreta além de não encontrarem referência explícita na lei penal É da concepção do juiz que elas brotam por isso circunstâncias judiciais Não especifica a lei ao elencálas no art 59 do Código Penal o que são antecedentes conduta social motivos circunstâncias do crime entre outras cabendo ao magistrado fixálas conforme seu critério desde que o faça fundamentadamente 53A Discordância da motivação a parte quando inconformada com os fundamentos eleitos pelo magistrado para interpretar e aplicar os elementos contidos no art 59 do Código Penal pode recorrer Porém não se trata de nulidade ou de ilegalidade As circunstâncias judiciais são pela própria natureza subjetivas comportando variáveis e distinções dependendo de cada julgador Conferir STF Não há ilegalidade ou abuso de poder se no trajeto da aplicação da pena o julgador explicita devidamente os motivos de sua decisão O inconformismo do recorrente com a análise das circunstâncias do crime não é suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de congruência dos fundamentos da pena afinal fixada pelo duplo homicídio protagonizado pelo paciente RHC 94608 PR 1ª T rel Carlos Britto 24112009 vu 54 Situação econômica do réu a referência ao art 60 do Código Penal voltase à fixação da pena de multa Esta além dos naturais requisitos previstos no art 59 do CP deve focar a situação econômica do acusado para que não se torne uma sanção inútil Lembremos que a pena pecuniária para ser efetiva precisa guardar relação com a capacidade de suportar o pagamento apresentada pelo réu Se este for pessoa muito rica a multa necessita ser estabelecida em patamares compatíveis Se for muito pobre da mesma forma Portanto a culpabilidade e os outros elementos do art 59 servem de baliza ao juiz em casos reputados normais Quando o acusado estiver muito acima ou abaixo da média devese levar em conta tal situação para fixar o valor da multa 55 Inutilidade útil as reformas pontuais têm esse prisma interessante ou seja promovem algumas modificações ininteligíveis para quem consulta o Código após a modificação A anterior redação do inciso III era a seguinte aplicará as penas de acordo com essas conclusões fixando a quantidade das principais e se for o caso a duração das acessórias Visava por óbvio em especial lembrar ao magistrado que existiam penas acessórias a merecer a sua consideração Hoje as penas acessórias desapareceram da legislação Em seu lugar surgiram os chamados efeitos da condenação Poderia a reforma trazida pela Lei 117192008 lembrar o julgador de sua existência dos efeitos da condenação quase ignorados pela imensa maioria dos magistrados Não o fez Preferiu construiu um texto quase risível o juiz deve aplicar a pena de acordo com as conclusões a que chegou analisando o conteúdo dos incisos I e II Certamente Faria o quê Daria uma pena totalmente dissociada da convicção advinda do processo natural e legal de fixação da pena Manter o disposto no inciso III do art 387 do CPP após a reforma é o mesmo que dizer o juiz deve decidir segundo sua própria convicção e conforme a conclusão a que ele mesmo chegou analisando a prova Em outros termos ainda preceitua que deve ser feito o que o magistrado achar correto Precisa haver norma para isso Se necessitarmos do óbvio estamos em caminho por demais instável 56 Reparação civil dos danos sejamos absolutamente realistas sem nos impressionarmos com a pretensa reforma autêntica do processo no Brasil Há muito aguardase possa o juiz criminal decidir de uma vez não somente o cenário criminal em relação ao réu mas também a sua dívida civil no tocante à vítima de modo a poupar outra demanda na esfera cível O que se faz Mencionase que o magistrado pode fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração levando em conta os prejuízos sofridos pela vítima Ora para o estabelecimento de um valor mínimo o juiz deverá proporcionar todos os meios de provas admissíveis em benefício dos envolvidos mormente do réu Não pode este arcar com qualquer montante se não tiver tido a oportunidade de se defender produzir prova e demonstrar o que realmente seria em tese devido Pois bem Se o acusado produziu toda a prova desejada nesse campo por que fixar apenas um valor mínimo Seria o mesmo que dizer a Justiça Criminal fixa X mas se não estiver contente pode demandar no âmbito civil onde poderá conseguir o que realmente merece Essa situação nos soa absurda Ou o ofendido vai diretamente ao juízo cível como se dava anteriormente ou consegue logo o que almeja em definitivo no contexto criminal A situação do meiotermo é típica de uma legislação vacilante e sem objetivo Desafogar a Vara Cível também precisaria ser meta do legislador Incentivar o ofendido a conseguir a justa indenização igualmente Porém inexiste qualquer razão para a fixação de um valor mínimo Dáse com uma mão retirase com a outra O ofendido obtém na sentença condenatória criminal um montante qualquer pelo que sofreu mas pode demandar maior valor na esfera cível O óbolo dado na Vara Criminal não lhe servirá se efetivamente quiser ser ressarcido Porém quando não lhe interessar indenização alguma o valor mínimo será desinteressante igualmente Aguardavase autêntica inovação Pleitear no contexto criminal de uma vez por todas a indenização civil era o objetivo O meiotermo foi a solução adotada pelo legislador que quer mudar mas não sabe exatamente como nem o porquê 56A Procedimento para a fixação da indenização civil admitindose que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal é fundamental haver durante a instrução criminal um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido Esse pedido deve partir do ofendido por seu advogado assistente de acusação ou do Ministério Público A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentálos A partir daí devese proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano é defeso ao julgador optar por qualquer cifra pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa Nessa ótica STF A jurisprudência firmada pelo Plenário da Corte é no sentido de que a fixação de valor mínimo para a reparação de danos decorrentes de crime não prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa Vide RvC nº 5437 Relator o Ministro Teori Zavascki DJe de 1832015 AP 470 Relator o Ministro Joaquim Barbosa Tribunal Pleno DJe de 19042013 3 Agravo regimental parcialmente provido tão somente para afastar da condenação a fixação do valor mínimo de reparação dos danos art 387 IV do Código de Processo Penal sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo permanecendo íntegras as demais cominações condenatórias RE 1107923 AgR RS 2ª T rel Dias Toffoli 29062018 vu STJ 1 A jurisprudência desta Corte perfilha no sentido de que havendo pedido expresso e oportunizada a defesa pelo réu o juiz deve fixar um valor mínimo para reparação dos danos morais ou materiais causados à vítima nos termos do art 387 inciso IV do Código de Processo penal AgRg no AREsp 1027718MS Rel Ministro Joel Ilan Paciornik Quinta Turma julgado em 27042017 DJe 12052017 Súmula 568STJ 2 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1669716 MS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 08082017 vu TJBA Existência do fato com suficiente demonstração nos autos Autoria negada pelo réu Comprovado que o réu aproveitandose da condição de advogado levantou o numerário correspondente à ação trabalhista por meio de alvará judicial no valor de R 52193458 e dele apropriouse deixando de repassar ao seu cliente Reparação dos danos à vítima Indenização do artigo 387 IV do CPP manutenção da condenação O ofendido se habilitou como assistente de acusação e logo depois requereu em petição autônoma pugnando pelo ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos Não se pode olvidar a intenção do legislador ao pretender evitar a busca de reparação civil em processo próprio e adequado por parte do ofendido derivada da responsabilidade penal restou viável estabelecer a indenização civil na seara penal como obrigação do juiz na sentença penal tendo sido requerido pelo ofendido devidamente habilitado como assistente de acusação não ferindo de morte os princípios do due process in law do contraditório e da ampla defesa Parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento total Apelo defensivo improvido Unânime Ap 00201227020108050001 BA 1ª C C rel Luiz Fernando Lima 29102013 vu TJSC Admitindose que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal é fundamental haver durante a instrução criminal um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido Esse pedido deve partir do ofendido por seu advogado assistente de acusação ou do Ministério Público A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentálos A partir daí devese proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano é defeso ao julgador optar por qualquer cifra pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa Nucci Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 8 ed rev atual e ampl São Paulo RT 2008 p 691 Ap 20110158570 SC 4ª CC rel Jorge Schaefer Martins 21052012 vu TJAC A reparação mínima dos danos causados à vítima pela infração é norma cogente do inc IV do art 387 do CPP sendo dever do magistrado fixar o quantitativo na sentença desde que haja pedido formal tal como ocorreu no caso dos autos 4 Recurso conhecido e desprovido Ap 00042239620178010001 AC Câmara Criminal rel Pedro Ranzi 21062018 vu TRF5 Nos termos do art 387 IV do CPP o juiz poderá fixar valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido desde que o crime deverá ter ocorrido após a entrada em vigor da Lei nº 11719 de 20062008 e o MPF tenha pedido expressamente a reparação Na hipótese atendidos tais requisitos deve ser mantida a fixação no entanto com a redução do valor mínimo para 3 três salários mínimos sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido em ação de execução ex delicto futura 8 Apelação criminal parcialmente provida Ap Crim 452829 SE 1ª T rel Élio Wanderley de Siqueira Filho 10072018 vu 57 Aplicação provisória de interdição de direitos e medidas de segurança não mais existem pois revogadas pela Reforma Penal de 1984 58 Reforma penal não mais existe essa possibilidade tratada no inciso VI anteriormente prevista no art 73 1º do Código Penal de modo que a sentença condenatória não é publicada em jornal de grande circulação Subsiste ainda a medida na Lei 807890 Código de Defesa do Consumidor no art 78 Além das penas privativas de liberdade e de multa podem ser impostas cumulativa ou alternadamente observado o disposto nos arts 44 a 47 do Código Penal II a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência às expensas do condenado de notícia sobre os fatos e a condenação 58A Prisão em face da condenação a principal medida é certamente a determinação da prisão que passa a ser regida no âmbito geral do processo penal pelo disposto no art 312 do CPP Havendo motivo justo deve o réu ser recolhido ao cárcere antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Inexistindo razão ficará em liberdade aguardando o resultado final A decisão judicial será fundamentada e calcada como mencionado nos requisitos da prisão preventiva Não mais se prende à reincidência e aos maus antecedentes embora estes possam ser valores determinantes para a decretação da segregação provisória Da mesma forma que o primário com bons antecedentes pode ser preso cautelarmente o reincidente com maus antecedentes pode permanecer em liberdade Tudo depende do caso concreto Na reforma trazida pela Lei 117192008 revogouse o art 594 do CPP que preceituava só poder recorrer em liberdade o réu primário e de bons antecedentes Na jurisprudência STF Nos termos do art 387 do Código de Processo Penal o juiz ao proferir sentença condenatória decidirá fundamentadamente sobre a manutenção de eventual prisão já realizada Podese até aceitar uma nova fundamentação em termos mais sintéticos mas há que se exigir de todo modo a explicitação quanto à permanência no tempo das mesmas circunstâncias autorizativas da prisão anterior Doutrina 3 Hipótese em que o juízo sentenciante a não teceu qualquer consideração sobre a permanência ou não dos motivos inaugurais do decreto prisional e b lastreou sua decisão tão somente na gravidade em abstrato do delito circunstâncias que são rechaçadas categoricamente pela jurisprudência desta Corte 4 Habeas corpus conhecido em parte e nessa extensão concedido HC 128195 SP 2ª T rel Teori Zavascki 08092015 vu Homicídios triplamente qualificados art 121 2º incs I IV e V quatro vezes cc os arts 29 e 69 Caso Ceci Cunha Réu solto durante os treze anos de trâmite da ação penal Prisão preventiva decretada na sentença Possibilidade Artigos 387 1º e 492 I e do CPP Garantia da ordem pública Gravidade concreta dos crimes periculosidade e propensão ao crime Bases empíricas idôneas A gravidade in concreto do crime revelada pelo modus operandi e a propensão à reiteração delituosa constituem fundamentos idôneos à determinação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública HC 103716 Relator Min Luiz Fux 1ª Turma julgado em 282011 HC 104699SP 1ª Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJe de 231110 HC 103107MT 1ª Turma Relator o Ministro Dias Toffoli DJe de 291110 HC 101717 Relator o Ministro Luiz Fux 1ª Turma DJe de 1492011 HC 103716 Relator o Ministro Luiz Fux 1ª Turma julgado em 282011 O título condenatório superveniente justifica a prisão cautelar mormente quando da dosimetria da pena o Magistrado destaca outros fatos que demonstram a periculosidade exacerbada do paciente o desprezo pela vida humana e o egoísmo na busca de seus ideais in verbis o acusado é portador de personalidade talhada para o crime Desprovido de sensibilidade e sem qualquer resquício de respeito pelo ser humano o acusado segundo os depoimentos colhidos nos autos sempre se referiu à prática de homicídios com aberrante naturalidade RHC 121075 1ª T rel Luiz Fux 16092015 vu STJ 1 O art 387 1º do Código de Processo Penal dispõe que o Juiz deve decidir por ocasião da prolação da sentença de maneira fundamentada acerca da manutenção ou se for o caso da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta 2 In casu o Juiz sentenciante fundamentou a prisão do paciente no fato de o crime de tráfico de drogas ter sido praticado próximo a uma faculdade e em razão dos registros processuais anteriores o que demonstra a gravidade concreta do delito e o risco de reiteração delitiva não havendo assim qualquer ilegalidade a ser suprida 3 É inviável a análise de uma possível desclassificação da conduta do paciente por demandar um reexame aprofundado das provas o que é incompatível com a via eleita 4 Ordem denegada HC 492654 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 25062019 vu 58B Necessidade de manutenção da prisão assim como ocorre nos casos de decretação da prisão preventiva ver nota 11 ao art 312 a primariedade e os bons antecedentes do réu não são garantias absolutas de que permanecerá durante toda a instrução do processo em liberdade Cuidase hoje de jurisprudência amplamente dominante o fato de primários e possuidores de bons antecedentes terem suas prisões cautelares decretadas porque outros motivos a justificam tais como a garantia da ordem pública ou econômica a conveniência da instrução criminal e a correta aplicação da lei penal Por isso vislumbrando na ocasião da prolação da sentença condenatória que a prisão cautelar é medida necessária fundada nos mesmos motivos do art 312 podese impedir que recorra em liberdade Aliás se o réu aguardou o deslinde da instrução criminal preso cautelarmente sem haver qualquer alteração fática inexiste motivo para soltálo justamente quando sentença condenatória é proferida Por óbvio essa é a regra mas podem existir exceções dependendo do quantum da pena fixada e do regime estabelecido No cenário das regras concernentes à prisão cautelar não há fórmulas absolutas devendo o magistrado analisar cada caso de per si Conferir STJ 1 A validade da segregação cautelar está condicionada à observância em decisão devidamente fundamentada aos requisitos insertos no art 312 do Código de Processo Penal revelandose indispensável a demonstração do que consiste o periculum libertatis 2 Segundo o disposto no art 387 1º do Código de Processo Penal o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta 3 No caso a prisão preventiva está justificada pois destacado no decreto já ter o agente uma condenação por porte de arma de uso permitido Inequívoco dessa forma o risco de que solto perpetre novas condutas ilícitas 4 A técnica de motivação per relationem revelase legítima se a sentença condenatória faz remissão às circunstâncias ensejadoras da decretação de prisão preventiva no início do feito tendo em vista que elas permanecem incólumes 5 Recurso ordinário desprovido RHC 80946 SC 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro 28032017 vu 58C Conveniência da manutenção da prisão cautelar embora deva o juiz seguir os parâmetros impostos neste artigo para analisar o direito do réu de recorrer em liberdade permitindo que isso ocorra somente se for primário e tiver bons antecedentes ou prestar fiança ou ainda se os requisitos da preventiva não estiverem presentes é preciso considerar que há outras situações impondo a liberdade do acusado por afirmarse em outros princípios penais e processuais penais Assim caso o juiz imponha ao acusado o regime aberto não importando em que situação ele se encontra não há cabimento em mantêlo no cárcere pois se confirmada a decisão o cumprimento de sua pena se dará praticamente em liberdade Por outro lado caso a pena fixada pelo magistrado seja branda levandose em conta o tempo de prisão cautelar sobre o qual incidirá a detração e também o período que deverá aguardar para que seu recurso seja julgado pode ser de flagrante injustiça mantêlo preso Afinal a pena total aplicada pode ser inferior ao tempo de detenção cautelar o que não é razoável Enfim tornase imperiosa a utilização da proibição de recorrer em liberdade com cautela e prudência conforme o caso concreto que cada réu apresente 58D Negativa do benefício na sentença condenatória impossibilita revisão pelo mesmo juízo se o juiz que condenou o réu na sentença negalhe expressamente o direito de recorrer em liberdade determinando a expedição do mandado de prisão não pode rever essa decisão posteriormente É inconsequente e implica tumulto processual passível de correição parcial Aliás mesmo que seja outro magistrado de primeiro grau que ocupe a Vara no lugar do primeiro que sentenciou não pode ele alterar a sentença durante o processamento do recurso Proferida a decisão de mérito cabe ao acusado recorrer e se desejar impetrar habeas corpus para obter o direito de permanecer em liberdade durante o trâmite do recurso Para evitar a soltura do réu por outro lado pode o Ministério Público impetrar mandado de segurança Sobre sua utilização em matéria criminal ver as notas 7 ao Capítulo X do Título II do Livro III e 30 ao art 581 V 58E Recurso de apelação em crimes hediondos e equiparados constituía regra para os casos de condenação por crimes hediondos e similares o recolhimento à prisão para poder recorrer Essa orientação não mais prevalece pois o STF declarou inconstitucional o art 2º 1º da Lei 807290 Portanto o sentenciado por delito hediondo pode iniciar o cumprimento da pena em qualquer regime fechado semiaberto ou aberto dependendo da fundamentação do juiz além de ter direito à progressão Assim sendo deve o juiz fundamentar as razões que o levam a decretar a prisão ou mesmo quando deixe de fazêlo não sendo viável uma imposição de segregação cautelar imotivada ou baseandose na gravidade abstrata do delito Salientese ainda que a Lei 807290 preceitua poder o juiz fundamentando convenientemente permitir o recurso em liberdade art 2º 3º Pode ocorrer ainda para que o condenado por crime hediondo permaneça em liberdade que vg em uma tentativa de estupro cuja pena seja de dois anos permitida inclusive a concessão de sursis constitua desnecessária a prisão cautelar Quanto à tortura e ao terrorismo aplicase a mesma regra Em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes havia preceito especial na revogada Lei 636876 Lei de Tóxicos art 35 que impunha sempre o recolhimento do réu para apelar Modificouse esse preceito passandose a adotar o modelo do revogado art 594 do Código de Processo Penal Nos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória art 59 Lei 113432006 58F Prazo para o julgamento da apelação de réu preso e princípio da razoabilidade da mesma forma que o juiz de primeira instância precisa assegurar um célere trâmite processual quando se tratar de acusado detido cautelarmente é fundamental que o recurso oferecido contra a sentença condenatória igualmente possa ser julgado em prazo razoável Cada caso concreto deve merecer atenta análise por parte dos desembargadores ou ministros concedendose conforme o caso de ofício ordem de habeas corpus para que o apelante seja colocado em liberdade se a sua apelação demorar prazo excessivo para ser apreciada 58G Fixação do regime semiaberto e incompatibilidade com a prisão cautelar se o magistrado fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena tornase incompatível a manutenção ou decretação da prisão cautelar para a fase recursal Sabese afinal que a prisão cautelar é cumprida em regime fechado Não há cabimento algum em se estipular regime mais brando para o início do cumprimento da pena semiaberto ou mesmo o aberto e manter o acusado no cárcere até que ocorra o trânsito em julgado Portanto se não for estabelecido o regime fechado para iniciar a execução da pena deve o réu recorrer em liberdade Nesse sentido STJ O Superior Tribunal de Justiça STJ concedeu habeas corpus em favor de um policial militar condenado a cumprir pena em regime semiaberto Seguindo voto da relatora ministra Laurita Vaz a Quinta Turma reconheceu que negar ao acusado o direito de apelar em liberdade constituiria constrangimento ilegal No seu voto a relatora destacou que pela jurisprudência da Quinta Turma o acusado não pode aguardar o julgamento em regime prisional mais gravoso do que a sentença condenatória A ministra já havia concedido em decisão individual liminar para colocar o acusado em liberdade A Turma seguiu integralmente o voto da ministra Laurita Vaz O policial foi condenado em primeiro grau por extorquir dinheiro de traficantes mediante sequestro no Estado de São Paulo O pedido de liberdade foi negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP Quanto aos corréus a ministra relatora negou a extensão da liminar concedida individualmente em razão daqueles estarem em situação fática diferente Para a ministra o policial teve participação menor no suposto delito No entanto o Supremo Tribunal Federal STF ao analisar pedido dos corréus garantiu a extensão da liminar concedida no STJ HC 154706 SP 5ª T rel Laurita Vaz 21092010 vu TJMT Evidenciada a necessidade de fixação de regime semiaberto ao paciente inexistindo elementos que justifiquem a custódia cautelar impõese a concessão do direito de recorrer em liberdade sob pena de constrangimento ilegal HC 886382015 MT 1ª C C rel Rondon Bassil Dower Filho 28072015 vu 58H Detração e regime de cumprimento da pena estabelece o art 42 do Código Penal que o tempo de prisão provisória de qualquer espécie deve ser computado como cumprimento de pena Isso significa que inaugurandose o processo de execução o juiz deve descontar aquele período prisão cautelar do total da pena Feito o referido desconto passa a verificar se cabe a concessão de algum benefício como por exemplo a progressão de regime A Lei 127362012 inovou nesse cenário ao inserir o 2º no art 387 do CPP Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu em caso de condenação Não significa de modo algum transformar o juiz da condenação num juiz de execução penal concedese autorização legislativa para que o magistrado ao condenar leve em consideração o tempo de prisão cautelar Ilustrese o acusado preso há dois anos cautelarmente é condenado a nove anos de reclusão antes do advento da Lei 127362012 o regime inicial seria o fechado necessariamente pena superior a oito anos conforme o art 33 2º CP agora o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória chegando à pena de sete anos que será o montante efetivo a cumprir Para esse quantum sete anos são cabíveis dois potenciais regimes fechado e semiaberto Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais favorável pode fixar o regime fechado inicial se considerar o mais adequado nos termos do art 59 do Código Penal indicado pelo art 33 3º Afinal somente o juiz da execução penal possui o quadro completo das condenações daquele réu do seu comportamento carcerário e do seu merecimento Em decorrência disso somente o juiz da execução ao receber o processo com a pena de sete anos em regime fechado ou semiaberto decidirá o que fazer Por outro lado é possível que estabelecida a pena de nove anos e já descontados os dois anos de prisão provisória o julgador entenda pertinente fixar o regime inicial semiaberto o que está autorizado legalmente a fazer Não se deve padronizar o entendimento nesta hipótese mas individualizar a pena o que inclui o regime de maneira concreta Na jurisprudência STF 1 Nos termos do art 387 2º do Código de Processo Penal o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade 2 A paciente condenada definitivamente por tráfico de drogas privilegiado à pena de 2 dois anos e 6 seis meses de reclusão em regime semiaberto permaneceu custodiada provisoriamente por mais de 1 um ano 3 Diante de sua primariedade e do cumprimento de mais de 25 dois quintos da pena a paciente fazia jus desde logo à progressão para o regime aberto art 2º 2º hoje revogado da Lei nº 807290 o que deixou de ser reconhecido pela instância ordinária 4 Considerando que esse direito foi reconhecido à corré no HC nº 127459SP e sendo idênticas as situações processuais devem ser estendidos à paciente nos termos do art 580 do Código de Processo Penal os efeitos daquele writ que não se fundou em motivos de caráter exclusivamente pessoal 5 Pedido deferido HC 127459 Extn SP 2ª T rel Dias Toffoli 25082015 vu A pena imposta de 1 ano e 8 oito meses de reclusão tornouse imutável para a acusação e o paciente permaneceu preso preventivamente de 11314 a 6315 de modo que já cumpriu antecipadamente quase 60 sessenta por cento da reprimenda o que não só representa fração maior do que os 25 dois quintos necessários à progressão de regime para crimes hediondos e equiparados art 2º 2º da Lei nº 807290 como reforça a conclusão de que ele faz jus ao regime aberto 6 Writ não conhecido Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início de cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal nº 0009418 2320148260114 com determinação ao Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de CampinasSP que analise os requisitos necessários à substituição da pena nos moldes do art 44 do Código Penal devendo ser observado o tempo de prisão provisória para fins de detração conforme alude o 2º do art 387 do Código de Processo Penal HC 126786 2ª T rel Dias Toffoli 01072015 vu STJ 1 O 2º do art 387 do Código de Processo Penal CPP acrescentado pela Lei n 127362012 determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória não se confundindo com o instituto da progressão de regime próprio da execução penal 2 Embora o Tribunal de origem tenha deixado de aplicar o benefício do disposto no art 387 2º do CPP invocando motivos relacionados à progressão de regime inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem pois conforme se observa ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta ao paciente não haveria alteração do regime semiaberto estabelecido na apelação tendo em vista que a pena fixada é inferior a quatro anos de reclusão e o regime mais rigoroso foi fundamentado pelo Tribunal a quo na quantidade variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos em conformidade com os arts 33 2º e 3º do Código Penal e 42 da Lei n 1134306 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no HC 498570 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 06062019 vu 5 Nos termos da nova redação do 2º do art 387 do Código de Processo Penal o julgador deve computar o tempo de prisão provisória para fins de fixação do regime inicial da pena privativa de liberdade 6 Habeas corpus não conhecido mas concedida a ordem de ofício para que o Tribunal de origem proceda à fixação do regime inicial de cumprimento da pena com expressa observância das regras do art 33 do CP analisando inclusive a detração da pena bem como a verificação do cabimento das penas alternativas excluída a vedação genérica do art 44 da Lei de Drogas HC 311660 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 10032015 vu 1 O disposto no 2º do art 387 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei nº 127362012 não guarda relação com o instituto da progressão de regime revelado na execução penal eis que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII Da Sentença Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo que se refere a regime inicial de cumprimento de pena incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando tendo em vista a detração no caso concreto 2 Recurso parcialmente provido a fim de determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal Regional de Jacarepaguá Comarca do Rio de JaneiroRJ Processo nº 20092030010190 que antes que seja determinado o início da fase de execução das penas impostas ao recorrente proceda à análise do pleito de detração do lapso temporal em que ficou custodiado cautelarmente considerando o novo quantum estabelecido por este Superior Tribunal nos autos do HC nº 296047RJ RHC 54485 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 05032015 vu 58I Fundamentos diversos para recorrer e para contrariar a decretação de prisão cautelar é preciso observar até porque é dever do julgador quais foram os motivos aventados para manter o réu preso após a sentença condenatória ou determinar a sua segregação caso solto Se os fundamentos são idênticos aos da anterior decretação da prisão preventiva caso o réu tenha proposto habeas corpus junto ao Tribunal este precisa se pronunciar mesmo após o advento da sentença pois os motivos da prisão provisória não mudaram No entanto se o juiz afirma na decisão condenatória fundamentos diversos da anterior prisão cautelar o Tribunal pode dar por prejudicado o habeas corpus interposto com base na preventiva pois os motivos não mais subsistem O mesmo se pode dizer quando o Tribunal concede o habeas corpus para o réu responder ao processo em liberdade mas havendo sentença condenatória o julgador não permite o recurso em liberdade usando outros fundamentos não apreciados pelo órgão superior Nesta hipótese não há desobediência ao julgado da Corte mas elementos diferentes Cabe a impetração de novo habeas corpus Na jurisprudência STJ Com a prolação de sentença condenatória na qual foi negado o direito de o acusado recorrer em liberdade por motivos diversos dos utilizados para justificar a manutenção da sua custódia no curso do processo constatase a prejudicialidade do mandamus no ponto uma vez que a prisão tem agora novos fundamentos cuja legalidade sequer foi apreciada pelo Tribunal de origem HC 354363 5ª T rel Jorge Mussi 01082016 vu Art 388 A sentença poderá ser datilografada59 e neste caso o juiz a rubricará em todas as folhas60 59 Possibilidade de datilografia atualmente não somente pode ser datilografada como impressa por qualquer outro meio em especial por computador 60 Rubrica em todas as folhas é a autenticação das páginas que compõem a sentença feita pelo próprio prolator para garantir que o juiz as leu aprovando o resultado final Art 389 A sentença será publicada em mão do escrivão6163 que lavrará nos autos o respectivo termo registrandoa em livro especialmente destinado a esse fim6465 61 Publicação em mão do escrivão é a transformação do ato individual do juiz sem valor jurídico em ato processual pois passa a ser do conhecimento geral o veredicto dado Nos autos será lavrado um termo bem como há em todo ofício um livro específico para seu registro Normalmente é composto pelas cópias das decisões proferidas pelos juízes em exercício na Vara com termo de abertura e encerramento feito pelo magistrado encarregado da corregedoria do cartório Na jurisprudência STJ No processo penal a sentença condenatória é publicada em mão do escrivão conforme disciplina o art 389 do Código de Processo Penal Portanto considerando o prazo prescricional de 8 oito anos apontado pelo impetrante temse que não transcorreu mencionado lapso entre o recebimento da denúncia em 2792004 e a publicação da sentença nos termos do art 389 do Código de Processo Penal quer tenha se dado em 2962011 ou em 1272011 valendo esclarecer que a data da publicação no Diário de Justiça não repercute na presente contagem 3 Habeas corpus não conhecido HC 335444 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 04112015 vu TJES Nos termos do artigo 389 do CPP A sentença será publicada em mão do escrivão que lavrará nos autos o respectivo termo registrandoa em livro especialmente destinado a esse fim Segundo entendimento jurisprudencial sedimentado um dos marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva é a publicação da sentença em cartório e não a data da sua publicação ou intimação desta pelo Diário da Justiça 2 Preliminar rejeitada Ap 00344928920118080048 ES 2ª Câmara Criminal rel Adalto Dias Tristão 09112016 vu 62 Sentenças públicas em audiência ou em plenário é viável que o juiz profira a decisão em audiência conforme o rito processual bem como que o juiz presidente ao término da sessão do júri leia a decisão para conhecimento geral Nesse caso dispensase a certidão específica nos autos pois ficará constando do termo da audiência ou na ata do plenário ter sido a sentença lida e publicada naquela data Cópias delas no entanto serão colocadas no livro de registro do mesmo modo 63 Correções e alterações após a publicação somente há duas formas admissíveis para que a sentença uma vez publicada seja modificada pelo próprio juiz prolator a embargos de declaração acolhidos nos termos do art 382 do CPP b para a correção de erros materiais sem qualquer alteração de mérito Ex se o juiz errou o nome do réu ou o artigo no qual está incurso pode corrigir a sentença de ofício 64 Cautela específica quando houver ordem de prisão existindo a determinação para a expedição de mandado de prisão em decorrência da sentença condenatória ou mesmo de pronúncia por não ter sido reconhecido o direito do réu de permanecer em liberdade aguardando o trânsito em julgado deve o escrivão em primeiro lugar ao invés de publicála expedir o mandado comunicando o fato à polícia mesmo que por telefone Após certificará a expedição realizada quando então ocorrerá a publicação da sentença Não há autorização para que o escrivão dê conhecimento da sentença a terceiros ou mesmo às partes antes da expedição da ordem de prisão É o que consta nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo 65 Sentença homologatória de transação penal do JECRIM deveria fazer coisa julgada formal e material Se não cumprida prosseguiria a execução no juízo competente Entretanto as falhas da Lei 909995 no tocante a penalidades não previstas para as hipóteses de não cumprimento do acordo inviabilizando a aplicação de medidas mais severas terminaram por gerar a jurisprudência hoje dominante no sentido de que a homologação da transação penal não faz coisa julgada material Permitese com isso corrigir a lacuna legal autorizando a propositura de ação penal caso descumprido o acordo Esse é o teor da Súmula Vinculante 35 do STF A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 90991995 não faz coisa julgada material e descumpridas suas cláusulas retomase a situação anterior possibilitandose ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial Art 390 O escrivão dentro de 3 três dias após a publicação e sob pena de suspensão de 5 cinco dias dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público66 66 Intimação do membro do Ministério Público deve ser feita o mais breve possível pessoalmente Art 391 O querelante ou o assistente será intimado da sentença pessoalmente ou na pessoa de seu advogado67 Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 dez dias afixado no lugar de costume 67 Intimação do querelante ou do assistente de acusação em ambas as hipóteses o advogado é constituído razão pela qual a intimação pode darse pela imprensa oficial art 370 1º CPP Nada impede ainda que o próprio querelante ou o ofendido consultando os autos tome ciência e seja intimado pelo escrivão pessoalmente O mesmo ocorre com seu advogado quando comparecer em cartório Logo inexiste razão para a expedição de edital Salientese que pode ocorrer a hipótese de ter o querelante hipossuficiente um advogado indicado pelo Estado razão pela qual cabe a regra da intimação pessoal Art 392 A intimação da sentença será feita I ao réu pessoalmente se estiver preso6871 II ao réu pessoalmente ou ao defensor por ele constituído quando se livrar solto ou sendo afiançável a infração tiver prestado fiança7273 III ao defensor constituído pelo réu se este afiançável ou não a infração expedido o mandado de prisão não tiver sido encontrado e assim o certificar o oficial de justiça74 IV mediante edital nos casos do n II se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados e assim o certificar o oficial de justiça75 V mediante edital nos casos do n III se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado e assim o certificar o oficial de justiça76 VI mediante edital se o réu não tendo constituído defensor não for encontrado e assim o certificar o oficial de justiça77 1º O prazo do edital será de 90 noventa dias se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano e de 60 sessenta dias nos outros casos77A 2º O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital salvo se no curso deste for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo78 68 Intimação pessoal do réu preso e seu defensor é consequência natural do direito de autodefesa e da possibilidade que tem de recorrer diretamente sem que seja por meio de sua defesa técnica Por isso quando estiver detido o oficial de justiça costuma levar o termo de recurso e o apresenta ao acusado juntamente com cópia da decisão Ele pode então recorrer de pronto Esse termo não é obrigatório pois inexiste previsão legal para isso Conferir STJ 1 Ao interpretar o artigo 392 inciso I do Código de Processo Penal esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que ao ser intimado da sentença condenatória o acusado não precisa ser indagado da sua intenção de recorrer 2 No caso dos autos verificada a regular cientificação tanto do defensor constituído quanto do próprio réu e não havendo na legislação pátria qualquer determinação de que o mandado de intimação do acusado seja acompanhado de um termo de apelação tampouco que o oficial de justiça indague se deseja recorrer afigurase correta a negativa de seguimento à apelação interposta fora do quinquídio legal 3 Habeas corpus não conhecido HC 358235 GO 5ª T rel Jorge Mussi 24082016 vu Exigese no entanto que também o defensor seja intimado para assegurar a ampla defesa Conforme o caso será intimado pela imprensa se constituído ou pessoalmente se nomeado Na jurisprudência STF O art 392 do CPP dispõe sobre a necessidade de intimação pessoal do réu apenas na hipótese de sentença condenatória e não de acórdão proferido no julgamento de apelação HC 114107 Rel Min Ricardo Lewandowski HC 105308 ED 1ª T rel Roberto Barroso 04032015 vu STJ A jurisprudência firmada por esta Corte Superior de Justiça dispensa a intimação pessoal do réu do acórdão que julga a apelação sendo suficiente a intimação pelo órgão oficial de imprensa no caso de estar assistido por advogado constituído ou pessoal nos casos de patrocínio pela Defensoria Pública ou por defensor dativo como ocorreu no caso Precedentes HC 353449 SP 5ª T rel Felix Fischer 30082016 vu Nos termos do artigo 392 do Código de Processo Penal é devida a intimação pessoal do réu preso para a ciência do teor da sentença condenatória proferida em primeiro grau não havendo falar em nulidade em razão da ausência de intimação pessoal do paciente solto desde a instrução probatória até a certificação do trânsito em julgado do acórdão confirmatório da decisão de primeiro grau Precedentes HC 356028 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 24082016 vu TJMS I A intimação do réu preso deve ser feita pessoalmente de maneira obrigatória como determina o artigo 392 inciso I do Código de Processo Penal em detrimento de que o acusado possa ou não manifestar seu desejo de recorrer da decisão prolatada No caso em tela o réu não foi devidamente intimado sendo que a intimação da sentença procedeuse através de agente penitenciário violando a norma processual e os princípios constitucionais do devido processo legal e da amplitude de defesa previstos no artigo 5º LIV e LV da Constituição Federal Contra o parecer acolho a preliminar para declarar a nulidade da certidão de trânsito em julgado dos autos nº 00019947020138120043 restando prejudicado o mérito RvCr 14036616520188120000 MS 1ª Seção Criminal rel Emerson Cafure 15082018 vu Segundo nos parece há prazos distintos para a interposição do recurso um para o réu e outro para o defensor pois a legitimidade é concorrente 68A Regra geral de intimação da sentença embora este artigo fixe várias regras para a intimação do réu e seu defensor podendo haver a intimação somente de um deles em alguns casos o ideal é que sempre ambos sejam intimados da decisão condenatória em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa 68B Particularidade quanto ao defensor público sempre que atuar no feito o defensor público deve ser intimado pessoalmente para os diversos atos processuais Além disso quando a sentença for publicada na audiência ou no plenário do júri mesmo assim há entendimentos de que a intimação pessoal é indispensável A intimação da Defensoria Pública a despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença condenatória se aperfeiçoa com sua intimação pessoal mediante a remessa dos autos Com base nessa orientação a Segunda Turma concedeu a ordem em habeas corpus para determinar que a apelação alusiva ao paciente seja submetida a novo julgamento Entendeu que a intimação pessoal para todos os atos do processo e com a remessa dos autos constitui prerrogativa da Defensoria Pública conforme estabelecido no art 370 4º do CPP art 5º 5º da Lei 10601950 e art 44 I da LC 801994 bem como que sua não observância acarretaria nulidade processual HC 125270 DF 2ª T rel Min Teori Zavascki 23062015 Informativo 791 Parecenos no entanto um excesso A prerrogativa de ser intimado pessoalmente existe e deve ser respeitada mas se a sentença é publicada na presença do defensor público é mais que lógico estar ele devidamente ciente logo intimado Prerrogativa não pode ser confundida com privilégio O art 44 I da LC 8094 citado na decisão supra preceitua receber inclusive quando necessário mediante entrega dos autos com vista intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa contandoselhes em dobro todos os prazos O recebimento dos autos com vista somente será viável quando necessário mas não sempre Quando o defensor público está ouvindo a sentença em audiência e o juiz a publica intimandose os presentes essa intimação não é pessoal Haveríamos de denominála de quê Institucional Enfim nada pode ser mais pessoal do que ouvir a sentença e assinar o termo onde ela foi proferida Isso sem contar que o prazo para recurso se conta em dobro Ademais se essa intimação pessoal não significa nada quando exatamente o defensor toma ciência para correr seu prazo Quando o cartório abre a vista Quando o processo chega à Defensoria Quando o Defensor coloca o seu ciente na sentença Esta última forma é a pior pois o processo pode ficar em cima da mesa por semanas até que o defensor manifeste a sua ciência tornando o prazo para recurso praticamente ilimitado Em suma parecenos ser moldada em lei a intimação pessoal quando em audiência pública ou quando o processo é entregue na Defensoria possuindose apenas o recibo deste ato 69 Intimação pessoal de réu solto sistematicamente observase que também o réu solto tendo defensor dativo deve ser intimado pessoalmente da sentença condenatória em qualquer hipótese O inciso VI deste artigo menciona ser expedido edital de intimação ao réu que não tendo sido localizado não possuir defesa constituída Logo é preciso ter sido procurado para a intimação ou não teria sentido o disposto no referido inciso VI Além disso as hipóteses em que se pode intimar a defesa constituída sem intimar o acusado dizem respeito a crimes dos quais se livra solto ou afiançáveis inciso II Outra situação peculiar é o caso do réu foragido também com defensor constituído Enfim o réu com defensor dativo será sempre intimado pessoalmente Com defensor constituído deve sêlo se estiver preso ou tratandose de crime inafiançável 70 Inaplicabilidade quanto à intimação de acórdão o disposto neste artigo referese unicamente às decisões de 1º grau não envolvendo acórdãos cuja intimação se dá pela imprensa oficial ou mesmo pessoalmente quando se tratar do Ministério Público e defensor dativo Consultar a jurisprudência mencionada na nota 68 supra 71 Contagem do prazo para recurso estruturavase na jurisprudência acolhendo a tese vigorante no processo civil a contagem do prazo a partir da juntada do mandado de intimação ou da precatória conforme o caso Segundo nos parece seria de fato a posição mais segura e cautelosa Entretanto recentemente o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 710 No processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem alterando esse entendimento 72 Intimação pessoal ou por meio do defensor essa hipótese contempla o caso do réu que estando solto em decorrência de crime do qual se livra solto ou no caso de delito afiançável com fiança prestada pode ser intimado pessoalmente caso compareça ao ofício por exemplo ou por intermédio de seu defensor Se constituído basta a intimação pela imprensa oficial Se dativo deve ser intimado pessoalmente Nos tribunais STF 1 A intimação de sentença absolutória se aperfeiçoa com a intimação do advogado constituído por publicação na imprensa oficial 2 O vício da falta de publicação da sentença absolutória fica superado pela ulterior ciência do inteiro teor do decisum por defensor constituído por ocasião da intimação para apresentação de contrarrazões ao apelo ministerial em que formulado pedido de manutenção da absolvição 3 Sem a demonstração de prejuízo ao Recorrente incide o princípio maior que rege o tema segundo o qual sem prejuízo não se reconhece a nulidade art 563 do Código de Processo Penal 4 A intimação das decisões dos Tribunais perfazse com a publicação na imprensa oficial quando houver defensor constituído a teor do 1º do art 370 do Código de Processo Penal 5 O patrocínio da defesa por advogado de sindicato profissional não implica a necessidade de intimação pessoal do assistido de todo inviável equiparálo a defensor dativo uma vez não nomeado pelo juízo e sim constituído pelo próprio paciente 6 Imperioso reconhecer a legitimidade dos atos de comunicação realizados em nome dos patronos com poderes substabelecidos à falta de pedido expresso em sentido diverso 7 Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento RHC 117752 1ª T rel Rosa Weber 15062015 vu STJ 1 A obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado para tomar ciência da sentença somente ocorre se este estiver preso podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa pela imprensa oficial na hipótese de réu solto segundo prevê o art 392 incisos I e II cc o art 370 parágrafo único ambos do Diploma Processual Penal pois satisfaz a garantia do contraditório e da ampla defesa Precedentes 2 Não havendo o dispositivo legal excepcionado o possuidor de domicílio necessário não há constrangimento ilegal na ausência de intimação pessoal de acusado solto que ao tempo da sentença ocupava o cargo de bombeiro militar RHC 146320 AgR Relator Ministro Edson Fachin Segunda Turma julgado em 18122017 DJe 07022018 3 Recurso desprovido RHC 105285 RJ 6ª T rel Laurita Vaz 11042019 vu TJDFT I De acordo com o art 392 inciso II do CPP na hipótese de réu solto é suficiente a intimação do defensor constituído por meio da imprensa oficial para ciência da sentença condenatória O prazo para interposição de recurso começa a correr no dia útil subsequente à publicação da decisão A inobservância do quinquídio legal acarreta a intempestividade do apelo APR 20150110965046 DFT 1ª Turma Criminal rel Sandra de Santis 30032017 vu TJSP Habeas Corpus Roubo Pleito objetivando a desconstituição do trânsito em julgado da sentença condenatória e devolução do prazo para interposição do recurso de apelação Alegação de nulidade na intimação do réu acerca da sentença ante a não apresentação a ele de termo de recurso pelo Oficial de Justiça Inadmissibilidade Ausência de obrigatoriedade da entrega do referido termo a teor do disposto no artigo 392 I do Código de Processo Penal Providência recomendada somente em relação a réu preso Advogada de defesa devidamente notificada da sentença condenatória via publicação no Diário da Justiça Eletrônico renunciou tacitamente a interposição da apelação no prazo legal Ausência de constrangimento ilegal Ordem denegada HC 20394274320188260000 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 17062018 vu 73 Intimação do réu menor de 21 anos em qualquer caso não se prescindia da intimação pessoal de seu curador Entretanto como na grande maioria dos casos o juiz nomeava curador o próprio defensor acabava não tendo aplicação essa regra de intimação especial Atualmente com a edição do atual Código Civil o maior de 18 anos é plenamente capaz para todos os atos da vida civil motivo pelo qual não mais existe a figura do curador nessa hipótese 74 Intimação ao defensor em caso de réu foragido quando o acusado tiver contra si mandado de prisão expedido e não tiver sido encontrado para o devido cumprimento intimase da sentença somente o seu defensor Permitese que tal ocorra somente no caso de defensor constituído portanto da confiança do réu e provavelmente em contato com ele A intimação dáse pela imprensa oficial Quando se tratar de dativo aplicase o disposto no inciso VI 75 Intimação por edital em caso de infração do qual se livra solto ou afiançável perde a razão prática este dispositivo porque o inciso II deste artigo cuida da hipótese de réu ou defensor constituído quando ambos não são encontrados Publicarseia edital Ocorre que por haver defensor constituído pode ele ser intimado pela imprensa oficial Se inexistente esta recorrese ao edital o que é raro 76 Intimação por edital no caso de réu foragido e defensor constituído outro dispositivo que perdeu o efeito prático uma vez que o inciso III deste artigo menciona a hipótese de defensor constituído que pode ser intimado pela imprensa oficial Logo será sempre presumidamente localizado 77 Intimação por edital do réu com defensor dativo esta hipótese pode ainda ocorrer Quando o acusado tiver defensor nomeado pelo juiz e não for encontrado a despeito de ser intimada pessoalmente a defesa técnica é preciso intimar o réu por edital Na jurisprudência TJCE 1 A sentença em análise condenou os apelantes pela prática do crime de homicídio qualificado art 121 2º inciso IV cc art 70 todos do CP fixando a pena a ser cumprida por cada um dos condenados 2 Os apenados alegam cerceamento de defesa por não terem sido intimados pessoalmente da sentença condenatória 3 Expedido mandado para a intimação dos réus da sentença de pronúncia certificou nos autos o oficial de justiça encarregado da diligência que os réus estavam em local incerto e não sabido o que justificou a publicação de edital para a referida intimação bem como para as intimações subsequentes no processo inclusive da sentença condenatória 4 Durante toda a marcha processual a defesa dos réus esteve presente seja na pessoa do advogado por eles mesmos constituído seja por meio do advogado nomeado após renúncia dos causídicos sendo devidamente intimados de todos os atos processuais inclusive da sentença condenatória quando a intimação do seu patrono se deu de forma pessoal 5 Estando pois em local ignorado não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da intimação dos réus da sentença condenatória por meio de edital por expressa previsão legal art 392 do CPP ainda mais quando o seu defensor foi intimado pessoalmente do referido decisum 6 Nulidade não verificada Recurso conhecido e desprovido Ap 00078988020008060112 CE 3ª Câmara Criminal rel Raimundo Nonato Silva Santos 21022017 vu 77A A relevância da intimação do acusado por edital quando desprovido de defensor constituído TJSC A teor do disposto no art 392 1º do Código de Processo Penal denotase imprescindível a intimação por edital do réu condenado à pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 um ano e desprovido de defensor constituído sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e de contraditório Ap Crim 00005800720158240084 SC 1ª Câmara Criminal rel Hildemar Meneguzzi de Carvalho 09082018 vu 78 Cômputo do prazo para apelação checar notas ao art 798 deste Código destacandose ainda o disposto na Súmula 310 do Supremo Tribunal Federal Quando a intimação tiver lugar na sextafeira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia o prazo judicial terá início na segundafeira imediata salvo se não houver expediente caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir Art 393 Revogado pela Lei 124032011 1 Processo e procedimento enquanto o processo é uma sequência de atos vinculados entre si tendentes a alcançar a finalidade de propiciar ao juiz a aplicação da lei ao caso concreto o procedimento é o modo pelo qual se desenvolve o processo no seu aspecto interno Segundo Greco Filho não há processo sem procedimento e não há procedimento que não se refira a um processo Mesmo nos casos de processo nulo ou procedimentos incidentais o procedimento não existe em si mesmo mas para revelar um processo ainda que falho Manual de processo penal p 345 Completa Marcato que o procedimento segundo entendimento generalizado na doutrina representa o aspecto puramente formal e exterior do processo ou seja enquanto este é o instrumento através do qual se opera a jurisdição aquele significa o meio extrínseco através do qual o processo se instaura se desenvolve e se extingue o processo é o próprio procedimento com contraditório Procedimentos especiais p 34 Nas palavras de Borges da Rosa o Processo dizse um conjunto de atos porque é da sua reunião e ordenação metódica procedendo em íntima harmonia em seguimento uns aos outros que se pode têlo mesmo segundo a sua etimologia pro adiante cedere ir marchar Nulidades do processo p 29 2 Impropriedade da terminologia do Código de Processo Penal segundo a diferença estabelecida na nota anterior o correto seria intitular esta parte do Código como Dos procedimentos em espécie além de se fazer referência ao procedimento comum no Título I bem como em outras seções referirse a procedimentos incidentes ou procedimentos especiais 3 Importância da distinção entre processo e procedimento salienta Gilson Delgado Miranda ser inevitável estabelecer a diferença entre processo e procedimento pois a Constituição Federal fixa competência para legislar sobre processo exclusivamente à União art 22 I mas autoriza aos Estados e ao Distrito Federal legislarem concorrentemente com a União a respeito de procedimentos em matéria processual art 24 XI Procedimento sumário p 48 Assim o que disser respeito ao processo penal é da competência privativa da União fonte material do direito Porém quando se tratar do encadeamento dos atos internos do processo é possível que os Estados e o Distrito Federal possam estabelecer determinadas regras peculiares às suas respectivas regiões caso exista lacuna na legislação federal 4 Procedimento e devido processo legal quando a lei fixa um determinado procedimento para a instrução criminal tornase imprescindível que o magistrado o respeite ainda que haja concordância das partes para sua inversão ou para sua supressão Ensina Scarance Fernandes haver duas garantias vinculadas ao devido processo legal nele realizandose plenamente a garantia ao procedimento integral e a garantia ao procedimento tipificado Estabelecidos esses procedimentos há para a parte a garantia de que o juiz irá observálos integralmente e ainda de que levará em conta a coordenação e vinculação estabelecidas entre os atos da cadeia procedimental Em virtude da garantia ao procedimento tipificado não se admite a inversão da ordem processual ou a adoção de um procedimento por outro Resultando prejuízo deve ser declarada a nulidade Processo penal constitucional p 104105 O mesmo autor complementando a importância do procedimento no processo penal menciona que o procedimento deixou de ser considerado instituto de menor relevância no direito processual e passou a ser visto como elemento essencial da noção de processo sendo a expressão de sua unidade Mais do que isso o direito ao procedimento foi alçado a garantia fundamental estabelecendose uma conexão entre direitos fundamentais organização e procedimento sendo estes apontados como meios essenciais para a eficácia das normas que asseguram os direitos fundamentais Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal p 303 Na jurisprudência STF A exigência de fiel observância por parte do Estado das formas processuais estabelecidas em lei notadamente quando instituídas em favor do acusado representa no âmbito das persecuções penais inestimável garantia de liberdade pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao réu HC 98382 SP 2ª T rel Celso de Mello 02062009 vu 5 Regionalização do processo penal pensamos ser ponto específico e importante para se dar atenção na atualidade O processo unificado e com regras válidas para todo o Brasil nos dias de hoje não vem atendendo às peculiaridades regionais de um País continental como o nosso Normas fundamentais de processo devem ser mantidas em caráter geral sem dúvida Todas por exemplo as que disserem respeito aos direitos e garantais fundamentais Muitas outras entretanto precisariam ser regionalizadas Ilustrando não se pode empreender uma citação com a mesma facilidade que se faz em uma grande metrópole e em regiões interioranas de Estados com território imenso e dificuldade de comunicação entre as Comarcas Um exame de corpo de delito por outro lado pode ser de simples realização em cidades aparelhadas pode no entanto transformarse em um grande problema em vilarejos sem o menor instrumental Portanto o disposto no art 158 do CPP pode não ter nenhuma valia nesses locais Na prática no entanto o criminoso não pode ficar impune O que se faz Em muitos casos concretos improvisase mas com certeza não se efetiva um exame de corpo de delito perícia ainda que a infração penal deixe vestígios materiais Em suma uma reforma processual penal mereceria contemplar em vários aspectos a regionalização das normas processuais Não é suficiente o disposto no art 22 parágrafo único da Constituição Federal tampouco o preceituado no art 24 I X e XI também da Constituição Federal Os Estadosmembros não têm poder para legislar contra o disposto em lei federal como é o caso do Código de Processo Penal mas somente em caráter suplementar se autorizados por Lei Complementar ou nas poucas matérias especificadas no art 24 6 Procedimento comum e procedimento especial seleciona o Código de Processo Penal uma forma padrão de procedimento à qual denominou de comum subdividido em ordinário sumário ou sumaríssimo e outras especiais que fogem às regras estabelecidas pelo CPP O procedimento comum ordinário está previsto nos arts 395 a 405 Corrigiuse anterior distorção quando se inseria o procedimento especial do júri no meio do procedimento comum Atualmente passase a considerar o procedimento do júri especial iniciandose no art 406 e findando no art 497 Prevêse o procedimento comum sumário situado nos arts 531 a 538 O procedimento comum sumaríssimo é o estabelecido pela Lei 909995 Seguemse ainda os outros procedimentos especiais afora o relativo ao júri já mencionado São eles procedimento dos crimes falimentares arts 503 a 512 revogados pela Lei 111012005 procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos arts 513 a 518 procedimento dos crimes contra a honra arts 519 a 523 procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial arts 524 a 530I e procedimento de restauração de autos arts 541 a 548 Não mais estão em vigor o procedimento para a aplicação provisória de medida de segurança arts 549 a 555 e os procedimentos referentes a instâncias superiores arts 556 a 562 substituídos por outras leis já comentadas no capítulo referente aos recursos Não se olvide haver outros procedimentos especiais previstos em leis identicamente especiais como é o caso da Lei de Drogas 113432006 Capítulo I DA INSTRUÇÃO CRIMINAL7 7 Instrução criminal é o período do procedimento em que são colhidos elementos para a formação do convencimento do juiz permitindolhe aplicar a lei ao caso concreto apresentado Iniciase após o recebimento da denúncia ou queixa quando o juiz deve decidir acerca das diligências a empreender além de outras decisões previstas em lei designando audiência de instrução e julgamento com a inquirição de testemunhas e o interrogatório do réu realização de perícias juntada de documentos entre outras provas até ser finalizada com os debates e julgamento Art 394 O procedimento será comum ou especial8 1º O procedimento comum será ordinário sumário ou sumaríssimo I ordinário quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade II sumário quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade III sumaríssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo na forma da lei9 2º Aplicase a todos os processos o procedimento comum salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial10 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts 406 a 497 deste Código11 4º As disposições dos arts 395 a 398 deste Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código12 5º Aplicamse subsidiariamente aos procedimentos especial sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário13 8 Procedimentos comum e especial o comum é utilizado como regra para a maioria das infrações penais subdividido conforme o rito mais ou menos célere em ordinário sumário e sumaríssimo O especial é a exceção encontrandose previsto em leis especiais mas também no Código de Processo Penal em capítulos específicos 9 Lei 909995 o sumaríssimo vem previsto na Lei 909995 arts 77 a 83 10 Regra procedimental como já mencionamos o procedimento padrão é o comum que pode seguir os ritos ordinário sumário ou sumaríssimo Porém havendo disciplina específica o rito se altera tornandose especial como ocorre com o júri arts 406 a 497 CPP ou com a Lei de Drogas Lei 113432006 O princípio da especialidade merece integral aplicação nessa hipótese lei especial afasta a aplicação de lei geral Nesse sentido STJ Embora tenha a redação do art 394 do CPP sido alterada pela Lei n 117192008 fixando rito comum mais benéfico ao anterior previsto responde o recorrente por crime previsto em lei especial Lei n 86661993 a qual prevê rito próprio à sua apuração determinado em seu art 104 que estabelece após o recebimento da denúncia e citado o réu o seu interrogatório 3 Recurso ordinário em habeas corpus desprovido RHC 48485 PR 5ª T rel Ribeiro Dantas 06122016 vu Vários outros julgados do STJ seguiam essa linha até que houve interpretação diversa feita pelo STF A Lei nº 1171908 adequou o sistema acusatório democrático integrandoo de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988 assegurandose maior efetividade a seus princípios notadamente os do contraditório e da ampla defesa art 5º inciso LV 5 Por ser mais benéfica lex mitior e harmoniosa com a Constituição Federal há de preponderar no processo penal militar DecretoLei nº 100269 a regra do art 400 do Código de Processo Penal 6 De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica CF art 5º XXXVI nos feitos já sentenciados essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado o que não é o caso dos autos já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29714 7 Ordem denegada com a fixação da seguinte orientação a norma inscrita no art 400 do Código de Processo Penal comum aplica se a partir da publicação da ata do presente julgamento aos processos penais militares aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado HC 127900 AM Pleno rel Dias Toffoli 03032016 mv A partir daí parte do STJ mudou seu entendimento STJ 2 O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n 127900AM deu nova conformidade à norma contida no art 400 do CPP com redação dada pela Lei n 1171908 à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa O interrogatório passa a ser sempre o último ato da instrução mesmo nos procedimentos regidos por lei especial caindo por terra a solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade Ressalvouse contudo a incidência da nova compreensão aos processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento 11032016 3 In casu a instrução processual não se iniciou mas há determinação do magistrado a quo pela observância do rito especial da Lei nº 866690 em detrimento do art 400 do Código de Processo Penal De rigor portanto seja adequado o procedimento às novas diretrizes impostas pelo Pretório Excelso 4 Ordem concedida HC 399765 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 08082017 vu Não se tratando de Súmula Vinculante do STF outros tribunais ainda julgam de maneira diversa a nosso ver com acerto respeitando o preceito da especialidade TJSP Rito especial da Lei Antidrogas artigo 57 que não restou revogado pela alteração legislativa operada pela Lei 117192008 reforma do CPP Princípio da especialidade Inteligência do disposto no 2º do artigo 394 do CPP Precedentes das Cortes Superiores Ap 00085329820148260348 SP 7ª Câmara de Direito Criminal rel Otavio Rocha 29032017 vu TJES Preliminar arguida pelo primeiro réu É pacífico na doutrina e na jurisprudência pátria que o crime de tráfico de drogas regido pela Lei especial nº 1134306 possui um rito próprio no qual o réu será primeiro a ser ouvido em audiência como ocorreu no caso em testilha Portanto in casu não houve afronta ao art 400 do CPP Apelação 00201571520128080021 ES 2ª Câmara Criminal rel Sérgio Luiz Teixeira Gama 04022015 vu 11 Procedimento especial há muito defendíamos ser o procedimento do júri especial e não comum como constava do Código de Processo Penal antes da modificação introduzida pela Lei 117192008 Atualmente tornase claro ser ele um procedimento especial previsto nos arts 406 a 497 do CPP 12 Conflito aparente de normas o disposto no art 395 do CPP pode ser aplicado a todas as situações de recebimento da peça acusatória pois cuida das condições da ação penal Entretanto ainda assim é preciso observar se em lei especial não existe mais alguma situação peculiar dando ensejo a eventual rejeição da denúncia ou queixa Quanto aos arts 396 recebimento da denúncia ou queixa e citação do réu 396A resposta do acusado e 397 absolvição sumária somente cabe a sua aplicação se a lei especial não contiver procedimento diverso e incompatível com o preceituado nesses três artigos Afinal sabese que lei especial afasta a aplicação de lei geral Portanto se a legislação especial prevê um procedimento prévio de defesa do denunciado antes do recebimento da denúncia ou queixa não nos parece tenha cabimento após ter sido a peça acusatória recebida reiniciar o procedimento de citação e oitiva das razões do réu para se for o caso absolvêlo sumariamente Ora se as provas fossem tão evidentes assim já não teria o magistrado recebido a denúncia ou queixa pois houve defesa preliminar com exibição de provas 13 Procedimento padrão embora não houvesse necessidade de se estabelecer em norma algo óbvio preferiu o legislador deixar ainda mais claro que o procedimento utilizado como regra é o comum e por lógica o mais extenso ordinário deve ser o subsidiário a todos os demais Portanto em caso de lacuna valese o magistrado do previsto para o procedimento comum ordinário Art 394A Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias13A 13A Prioridade de tramitação algumas leis editadas pelo Parlamento brasileiro são consideradas desde o início da sua vigência como típica cláusula de recomendação Este é um caso concreto Dispor em lei que os processos onde se apure crime hediondo devem tramitar de maneira prioritária não tem o menor sentido Em primeiro lugar esses crimes possuem penas elevadas sendo quase impossível a prescrição ter lugar Em segundo se a norma não estabelece qualquer espécie de sanção o juízo ou tribunal não se sente compelido a respeitála sempre podendose argumentar com o famoso excesso de serviço associado à típica falta de estrutura Em terceiro a referida norma nem levou em consideração a existência dos delitos equiparados aos hediondos como o tráfico ilícito de drogas o terrorismo a tortura Enfim outra disposição a ser simplesmente esquecida Art 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando1419 I for manifestamente inepta20 II faltar pressuposto processual21 ou condição para o exercício da ação penal2233 ou III faltar justa causa para o exercício da ação penal3437 Parágrafo único Revogado 14 Rejeição da denúncia ou queixa a modificação introduzida pela Lei 117192008 pareceunos positiva aprimorando o disposto no antigo art 43 do CPP hoje revogado Mais poderia ter sido feito no entanto O ideal seria ter reduzido o quadro da rejeição a um só parâmetro falta de justa causa para a ação penal que certamente abrangeria todas as situações relevantes Se houvesse interesse poderia o legislador abrir um parágrafo especificando quais seriam as hipóteses de ausência de justa causa em rol meramente exemplificativo 15 Retificação da denúncia ou queixa no momento do seu recebimento impossibilidade Tratarseia de um indevido prejulgamento tornando parcial o juízo além do que a titularidade da ação penal é exclusivamente do Ministério Público Ademais cabe o magistrado empreender qualquer modificação de acordo com o preceituado nos artigos 383 e 384 do Código de Processo Penal na fase da sentença Lembremos ainda que após a edição da Lei 117192008 especificouse na nova redação do art 384 que o juiz somente pode promover o procedimento para a modificação da definição jurídica do fato quando encerrada a instrução Nessa linha STF A 1ª Turma ante a inadequação da via eleita e por não vislumbrar ilegalidade flagrante abuso de poder ou teratologia a justificar a concessão da ordem de ofício julgou extinto por maioria habeas corpus que pretendia substituir recurso ordinário constitucional Na espécie o paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes de falsidade documental e ideológica e uso de documento falso CP artigos 297 299 e 304 Buscava a concessão da ordem para corrigir a capitulação jurídica da denúncia para tentativa de estelionato a possibilitar o benefício da suspensão condicional do processo Lei 909995 art 89 Destacouse jurisprudência da Corte no sentido de não ser possível na via do habeas corpus discutirse a correta tipificação dos fatos imputados ao paciente na ação penal Ponderouse ainda não ser lícito ao magistrado quando do recebimento da denúncia em mero juízo de admissibilidade da acusação conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória O momento adequado para fazêlo seria na prolação da sentença ocasião em que poderia haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli se a instrução criminal assim o indicar Vencido o Min Marco Aurélio que concedia a ordem de ofício Precedentes citados HC 98526 RS DJe de 2082010 e HC 87324 SP DJe de 1852007 HC 111445 PE 1ª T rel Min Dias Toffoli 16042013 vu Informativo 702 Não é lícito ao Juiz no ato de recebimento da denúncia quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória Poderá fazêlo adequadamente no momento da prolação da sentença ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli se a instrução criminal assim o indicar HC 87324 SP 1ª T rel Cármen Lúcia 10042007 mv Em contrário sustentando a possibilidade de o magistrado determinar a correção da denúncia logo no recebimento está o magistério de Benedito Roberto Garcia Pozzer Não procede o entendimento de que ao juiz é vedado determinar a emenda da denúncia desde o início para de acordo com os fatos expostos determinarlhes a correção da classificação jurídica Se o próprio representante do Ministério Público pode aditá la a qualquer tempo com mais razão está autorizado o julgador determinar a correção afastandose sensíveis prejuízos à defesa e nulidades processuais Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro p 156 16 Rejeição da denúncia ou queixa pelo juiz e recebimento pelo Tribunal conforme o caso concreto não pode ser recebida pelo Tribunal sob pena de supressão de instância Se eventualmente o magistrado se dá por incompetente por exemplo não recebendo a denúncia ou queixa havendo recurso não pode o Tribunal receber a denúncia em lugar do juiz uma vez que seria autêntica supressão de instância Assim dado provimento ao recurso devem os autos retornar à origem para que o magistrado receba a denúncia o mesmo valendo para a queixa Entretanto se o juiz rejeita a denúncia ou queixa porque achou incabível o ajuizamento da ação penal é perfeitamente viável que o Tribunal a receba vide nota 19A ao art 581 É o disposto atualmente na Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal Salvo quando nula a decisão de primeiro grau o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo pelo recebimento dela Ainda STF Penal Militar e Processual Militar Estelionato art 251 do CPM Recebimento da denúncia pelo Superior Tribunal Militar Supressão de instância Não ocorrência Precedentes 1 Salvo quando nula a decisão de primeiro grau o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo pelo recebimento dela Inteligência da Súmula 709 do STF 2 Habeas corpus denegado HC 125454 RJ 2ª T Rel Teori Zavascki 16122014 vu 17 Rejeição ou recebimento parcial da denúncia ou queixa cremos ser viável desde que não implique um juízo indevido de antecipação do mérito A hipótese não é legalmente rechaçada É possível sustentar ter o juiz liberdade para acolher alguns dos fatos narrados pela acusação com respaldo no inquérito afastando outros sem implicar prejulgamento Não estaria o magistrado antecipando o veredicto nem se substituindo ao acusador pois não está classificando os fatos expostos inserindoo neste ou naquele tipo incriminador mas somente permitindo o início da ação penal com base em acusação plausível Contra isso não nos insurgimos Devese salientar no entanto que a denúncia ou queixa é uma peça técnica visando à exposição de fatos de modo a permitir a devida defesa ao acusado não podendo ser recortada pelo juiz no momento do recebimento se a providência retirar sentido aos fatos imputados pela acusação Tornarseá peça ininteligível merecendo ser rejeitada no seu todo Necessitase evitar ainda e a todo custo a antecipação de convicção do magistrado que haverá de explicar minuciosamente a razão de estar aceitando determinado trecho da denúncia mas não outro Se existe o inquérito policial para dar fundamento à denúncia ou queixa cabe a quem faz a imputação atrelarse rigidamente a ele não ampliando em demasia o conteúdo da peça inicial inserindo crime inexistente qualificadora ou causa de aumento não evidenciada ou outro elemento sem comprovação indiciária Entretanto se durante a instrução surgir prova nova indicando a existência de novo delito ou circunstância agravante pode haver aditamento da peça E por fim a rejeição parcial da denúncia é viável quando o órgão acusatório imputa ao réu vários fatos delituosos verificando o juiz que alguns deles constituem meras repetições de outros já descritos Assim evitandose o inaceitável bis in idem podese afastar a imputação na parte repetida acolhendose os demais fatos 18 Rejeição parcial no caso de aberratio ictus possibilidade Caso o agente desferindo tiros contra a vítima para matála termine executando seu propósito mas também atingindo terceiro que passa pelo local embora levemente houve erro na execução aberratio ictus previsto no art 73 do Código Penal É verdade que a doutrina o considera crime único regido pela regra do concurso formal isto é aplicase a pena do crime mais grave no exemplo dado o homicídio consumado associada a um aumento que varia de um sexto até a metade Entretanto o fato de o homicídio consumado ser de ação pública incondicionada não afasta a possibilidade de se exigir representação da vítima ferida sobrevivente É que neste caso suas lesões foram culposamente causadas tratandose de infração de ação pública condicionada à representação Não nos esqueçamos de que a regra do concurso formal é normativa ou seja criase a ficção de se tratar de um só delito para efeito de aplicação da pena mas não para se legitimar o Ministério Público a agir sem autorização do ofendido sobrevivente Parecenos pois que o fato é único para aplicar a pena beneficiando o réu mas não o é para dar início à ação penal Exigirse a representação é mais favorável ao acusado não se podendo olvidar que o concurso formal assim como o crime continuado são alternativas benéficas ao concurso material não podendo representar gravame ao réu 19 Rol genérico a anterior redação do art 43 do CPP permitia supor haver um rol meramente exemplificativo de causas autorizadoras da rejeição da denúncia ou queixa A partir da nova redação dada ao art 395 considerase ter havido a migração para um rol genérico que pode abranger todas as situações concretas permissivas da rejeição da peça acusatória 20 Inépcia da denúncia ou queixa configurase a inépcia da peça acusatória quando não se prestar aos fins aos quais se destina vale dizer não possuir a menor aptidão para concentrar concatenadamente em detalhes o conteúdo da imputação permitindo ao réu a exata compreensão da amplitude da acusação garantindolhe assim a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa Dentre outros fatores são geradores de inépcia a a descrição de fatos de maneira truncada lacunosa ou em desacordo com os dados constantes do inquérito b a inserção de coautores ou partícipes inexistentes na investigação policial c a narrativa tendente a firmar um determinado tipo penal mas cuja conclusão aponta para outro não se trata de mero erro de classificação d a menção a elemento subjetivo calcado em dolo porém com descrição dos elementos componentes da culpa e viceversa e a introdução de jurisprudência ou referências doutrinárias o réu se defende dos fatos alegados e não tem obrigação alguma de conhecer dados técnicos f a descrição muito extensa e detalhada do caso de modo a tornar incompreensível o cerne da imputação g a descrição confusa e misturada de fatos típicos incriminadores diversos h qualquer citação feita com estrangeirismo exceção feita às consagradas fórmulas em latim mesmo assim com a devida tradução Ex iter criminis ou percurso criminoso Conferir STF É apta a denúncia que preenche os requisitos do art 41 do Código de Processo Penal individualiza as condutas do denunciado no contexto fático da fase préprocessual expõe pormenorizadamente os elementos indispensáveis à ocorrência em tese dos crimes nela mencionados permitido o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa Para o recebimento da denúncia analisase a presença de indícios suficientes da materialidade e da autoria dos delitos imputados ao Denunciado Inq 4023 2ª T rel Cármen Lúcia 01092016 vu 1 O artigo 41 do CPP norma que regula a aptidão formal da denúnciaqueixa exige a narrativa dos fatos conhecidos e a conexão por via de atividade subsuntiva aos elementos constitutivos do tipo legal classificado na peça acusatória 2 A narrativa da conduta típica no caso concreto não permite inferir minimamente participação dos querelados na divulgação dos fatos tidos como delituosos Inapta a fazêlo por si só a referência às suas meras posições hierárquicas de proprietários do jornal em que divulgadas as matérias jornalísticas pretensamente ofensivas à honra do querelante 3 Queixacrime rejeitada com fundamento no artigo 395 I e III do CPP Pet 5629 1ª T rel Rosa Weber 23062016 vu A 2ª Turma rejeitou denúncia oferecida em face de deputados federais em razão da suposta prática do delito previsto no art 299 do Código Eleitoral Dar oferecer prometer solicitar ou receber para si ou para outrem dinheiro dádiva ou qualquer outra vantagem para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção ainda que a oferta não seja aceita Pena reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta A Turma ao considerar o quanto disposto no art 41 do CPP A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo a classificação do crime e quando necessário o rol das testemunhas considerou inepta a denúncia oferecida Afirmou que para ser apta a referida peça deveria ter projetado ao caso concreto todos os elementos da figura típica em comento Assim deveria ter descrito a quem praticara o verbo típico dar oferecer ou prometer b os meios empregados dinheiro dádiva ou qualquer outra vantagem e c a ligação da conduta ao fim especial de obter o voto de pessoa determinada ou se indeterminada a especificação dessa circunstância Consignou então que a inicial acusatória sem a definição dos elementos estruturais que compusessem o tipo penal e que não narrasse com precisão e de maneira individualizada os elementos tanto essenciais como acidentais pertinentes ao tipo incidiria em afronta à Constituição Inq 3752 DF rel Min Gilmar Mendes 26082014 Informativo 756 STJ Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior de Justiça temse que não é inepta a denúncia que como no caso presente narra a ocorrência de crimes em tese bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais viabilizando assim o exercício do contraditório e da ampla defesa nos moldes do previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal Nos crimes de autoria coletiva é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório AgRg no AREsp 257232SP Rel Min Laurita Vaz Quinta Turma DJe 02092014 AgRg no AREsp 414636 MG 201303531546 rel Maria Thereza de Assis Moura 13052015 vu Não há falar em inépcia da denúncia quando a exordial acusatória descreve com todos os elementos indispensáveis a existência dos crimes em tese bem como a respectiva autoria com indícios suficientes para a deflagração da persecução penal possibilitando aos acusados o pleno exercício do direito de defesa REsp 1183134 SP 6ª T rel Vasco Della Giustina 21062012 TRF4ª Região Se a denúncia segmenta as condutas e permite com precisão a formulação da defesa atendendo aos ditames do art 41 do CPP inexiste inépcia da inicial 2 A omissão de apresentação de valores movimentados em contas bancárias em declaração de ajuste anual com utilização também de pessoa interposta sem emissão de documentos fiscais com efetiva supressão de tributo insere a conduta no art 1º da Lei 813790 ACR 200271080105647 RS 8ª T rel Luiz Fernando Wowk Penteado 10062010 vu TJSC Não se pode confundir ausência de justa causa com as causas que tornam inepta a denúncia A ausência de justa causa relacionase com a ausência de qualquer indício de prova que justifique a persecução penal Em não sendo demonstrada a atipicidade na conduta a incidência de causa de extinção da punibilidade bem como os indícios de autoria e prova da materialidade delitiva justa é a deflagração da ação penal A inépcia da inicial referese aos requisitos formais para validade da exordial acusatória Presentes os requisitos do art 41 do CPP apta se mostra a denúncia Não é inepta a denúncia que ainda que de forma sucinta narra a participação de cada um dos acusados de crime praticado em concurso de agentes e que permite o exercício individual da ampla defesa APC 20090447504 SC 3ª CC rel Alexandre dIvanenko 21012010 vu Conforme dispõe o art 330 1º do CPC considerase inepta a petição inicial quando I lhe faltar pedido ou causa de pedir II o pedido for indeterminado ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico III da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão IV contiver pedidos incompatíveis entre si Não se pode aplicar o referido art 330 do CPC à esfera processual penal na inteireza mas o inciso III adéquase com perfeição A narração dos fatos precisa ser absolutamente precisa para permitir a ampla defesa do acusado 21 Pressupostos processuais são os requisitos necessários para a existência e validade da relação processual propiciando que o processo possa atingir o seu fim Como pressuposto de existência podese citar a presença de jurisdição uma vez que apresentar a causa a uma pessoa não integrante do Poder Judiciário nada resolve em definitivo Outro exemplo seria o julgamento empreendido por magistrado impedido ver a nota 6 ao art 252 CPP Como pressuposto de validade podese mencionar a inexistência de suspeição do magistrado art 254 CPP bem como a sua competência para decidir a causa além da ausência de litispendência e coisa julgada Notese que as exceções são instrumentos hábeis para questionar esse pressuposto processual de validade consultar os arts 108 a 110 CPP Raramente a denúncia ou queixa será rejeitada por ausência de pressuposto processual uma vez que antes buscase a correção do erro Ademais se for recebida somente após por exceção conseguirseá regularizar a relação processual 22 Condições da ação são os requisitos exigidos pela lei para que o órgão acusatório exercendo o direito de ação consiga obter do Poder Judiciário uma análise quanto à existência da pretensão punitiva do Estado e a possibilidade de sua efetivação Na lição de Frederico Marques são os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida do mérito da pretensão aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa Elementos de direito processual penal v 1 p 292 São elas genéricas e específicas Dentre as genéricas temos a possibilidade jurídica do pedido identificada majoritariamente pela doutrina como o fato imputado a alguém ser considerado crime tipicidade ilicitude e culpabilidade Logo se à primeira vista lendo o inquérito que acompanha a denúncia ou queixa não vislumbra o juiz qualquer desses elementos deve rejeitar a peça acusatória O pedido é juridicamente impossível pois não se pode pedir a condenação de alguém por ter praticado conduta penalmente irrelevante É verdade que há tendência doutrinária a não mais considerar útil esse entendimento ou seja a possibilidade jurídica do pedido tal como utilizado o conceito no processo civil deveria ser deixada de lado no processo penal A justificativa dentre outras é que o direito de punir do Estado fundamentase precipuamente no princípio da legalidade não há crime sem lei que o defina não há pena sem prévia cominação legal de modo que nas palavras de Maria Thereza Rocha de Assis Moura tornase desnecessária para o processo penal a discussão acerca da possibilidade jurídica como condição da ação e sua identidade ou não com a tipicidade Esta não há como deixar de reconhecer integra o juízo de legitimidade da acusação E uma vez ausente possibilita o trancamento da ação penal por falta de justa causa Justa causa para a ação penal Doutrina e jurisprudência p 188189 Em síntese seria mais um problema atinente à justa causa para a ação penal do que propriamente um tópico destacado e intitulado possibilidade jurídica do pedido Parecenos válida essa afirmativa reduzindose no princípio da legalidade o cerne da acusação legítima embora não se possa perder de vista o caráter prático da consideração de existência dessa condição da ação penal Afinal o pedido formulado pelo órgão acusatório é sempre genérico baseandose na condenação do réu para que justa sanção penal lhe seja aplicada Somente há possibilidade de se permitir o ajuizamento da ação penal inicialmente produzindose prova ao longo da instrução caso o pedido seja juridicamente viável significando dizer que o fato em tese é considerado crime Havendo demonstração de que não é infração penal logo desrespeitado está o princípio da legalidade sendo impossível o pedido feito Podese é certo dizer que nessa hipótese estaria o juiz produzindo um autêntico julgamento de mérito mas o importante é deduzir acerca da existência de estágios no processo penal o que não há no processo civil razão pela qual os institutos precisam ser adaptados a um e outro Para que haja ação penal é fundamental existir ao menos em tese e de acordo com uma demonstração prévia e provisória uma infração penal Logicamente nada impede que diante do mecanismo existente de produção de prova préconstituída para garantia do próprio indiciado verifique o juiz não haver possibilidade para o pedido formulado rejeitando desde logo a denúncia ou queixa Invadiu o mérito sem dúvida porque o primeiro estágio da persecução penal inquérito trouxe provas suficientes a respeito da inviabilidade de realização do segundo estágio isto é do ajuizamento da ação com todo o constrangimento que tal situação acarreta ao réu a ficar por vezes anos a fio vinculado a um processocrime Poderíamos dizer que a possibilidade jurídica do pedido ligase apenas à ação penal poder ser instaurada e ao final produzido um juízo de mérito pelo magistrado não significando que não possa haver desde logo a antecipação desse juízo de mérito encerrandose de vez a questão quando as provas permitirem no interesse do próprio indivíduo b interesse de agir ou seja deve haver necessidade adequação e utilidade para a ação penal A necessidade do devido processo legal para haver condenação e submissão de alguém à sanção penal é condição inerente a toda ação penal Logo podese dizer que é presumido esse aspecto do interesse de agir Quanto à adequação devese destacar que o órgão acusatório precisa submeterse ao procedimento legal para que possa obter um julgamento de mérito a respeito da pretensão punitiva do Estado Se ocorrer o ingresso da ação penal sem o acompanhamento de prova préconstituída embora a narrativa feita na denúncia ou na queixa possa ser considerada juridicamente possível não haverá interesse de agir tendo em vista ter sido desrespeitado o interesseadequação Não há justa causa para a ação penal Quanto ao interesse utilidade significa que a ação penal precisa apresentarse útil para a realização da pretensão punitiva do Estado Quando se vislumbra a prescrição virtual ou antecipada por exemplo de nada adianta ingressar com ação penal pois inexiste objetivo concreto e eficaz para o Estado A esse respeito ver a nota específica que cuida da prescrição virtual c legitimidade para agir vale dizer ser o autor o titular da ação penal conforme previsão legal Abrange essa condição a legitimidade passiva devendo ser acusada a pessoa a quem se atribui a imputação No contexto da legitimidade há divisão entre legitimidade para a causa legitimidade ad causam que foi a situação narrada acima bem como legitimidade para o processo legitimidade ad processum isto é para figurar num dos polos da relação processual Neste último caso podese dar o exemplo do menor de 18 anos que pode figurar no polo ativo de demanda desde que acompanhado de seu representante legal Sozinho deve ser considerado para ilegítima ad processum Consultar também a nota 4A ao Título III do Livro I Dentre as específicas também conhecidas como condições de procedibilidade há várias previsões legais dependendo do caso concreto Algumas delas existência de representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça ingresso do estrangeiro no território nacional no caso de extraterritorialidade condicionada efetivação da prisão no caso do processo de extradição etc Elas são na realidade condições da ação merecedoras de inserção na possibilidade jurídica do pedido Assim quando não está presente uma condição de procedibilidade significa que inexiste possibilidade jurídica para ser ajuizada ação penal Nessa visão Vicente Greco Filho Manual de processo penal p 99 Ada P Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes As nulidades no processo penal p 64 e 67 Esclarece Hélio Tornaghi quanto ao significado da expressão condições de procedibilidade que teria sido criada por autores que sustentam não fazerem elas parte do tipo não constituindo elemento do crime embora seja exigida para o início da ação penal A relação processual penal p 246 23 Hipóteses consideradas como condições de procedibilidade a homologação do laudo de exame de corpo de delito nos crimes contra a propriedade imaterial b realização da audiência de reconciliação nos crimes contra a honra c representação da vítima na contravenção das vias de fato d arquivamento do inquérito antes da propositura da denunciação caluniosa e licença da Assembleia Legislativa para processar o Governador f quesito específico a respeito de falso testemunho ou falsa perícia no procedimento do júri g finalização do procedimento administrativo para apuração de débito tributário nos crimes contra a ordem tributária 24 Hipóteses não consideradas como condições de procedibilidade a realização do laudo em crimes que deixam vestígio desde que tenha sido providenciado ou sendo inviável haja suprimento por testemunhas b realização do exame pericial no crime de contrabando c pedido de explicações em crimes contra a honra 25 Inexistência cabal de crime tratase da análise dos três elementos indispensáveis para a caracterização de um fato como delito tipicidade antijuridicidade e culpabilidade Assim descrevendo o órgão acusatório um fato que não se amolda no tipo penal incriminador modelo de conduta proibida como por exemplo uma dívida civil qualquer é caso de rejeição Por outro lado não sendo a conduta ilícita a despeito de ser típica também é oportunidade para não recebimento Imaginese alguém que tenha matado outrem em nítida legítima defesa Devese ainda verificar a culpabilidade Para os causalistas nesta fase se verifica a existência de dolo ou culpa Para os finalistas tal verificação já foi feita na análise da tipicidade Assim para o juiz causalista inexistindo dolo ou culpa não há culpabilidade de modo que cabe a rejeição Ainda que seja finalista o magistrado pode rejeitar uma denúncia por falta de culpabilidade quando constata por exemplo um evidente erro de proibição Há exceção a constatação de inimputabilidade em razão de doença mental permite o recebimento da denúncia uma vez que a sentença ao final comprovada a prática do injusto fato típico e antijurídico e sua autoria será absolutória imprópria impondo ao réu medida de segurança Necessitase nessa hipótese do devido processo legal 26 Ausência de tipicidade podese constatar não haver tipicidade em dois momentos distintos Quando o fato não se encaixa em qualquer tipo penal abstrato desde o princípio tratase de impossibilidade jurídica do pedido Entretanto quando em tese o fato se amolda à lei penal possibilitando o início da ação penal para então constatarse durante a instrução que é atípico por exemplo por erro de tipo escusável proferese uma decisão de mérito absolvendose o réu art 386 III CPP 27 Interesse de agir subordinase o início da ação penal à necessidade à adequação e à utilidade que a ação penal possa representar ao Estado encarregado de julgála Como ensinam Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes tratase essa condição de uma imposição do princípio da economia processual significando na prática que o Estado se nega a desempenhar a atividade jurisdicional quando o processo no caso concreto não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei As nulidades no processo penal p 65 Esclarece com precisão o requisito do interesse subdividindoo em três categorias interessenecessidade interesseadequação e interesseutilidade Maurício Zanoide de Moraes Há interessenecessidade quando o interessado não puder obter sua satisfação resultado senão pela tutela jurisdicional advinda de um processo regular haverá interesseadequação desde que o demandante escolha dentre os vários tipos de tutela jurisdicional e de procedimentos existentes os mais apropriados tanto ao pedido deduzido quanto à situação material discutida há interesseutilidade sempre que houver um benefício prático e jurídico ao autor da demanda pois devem ser considerados os altos custos sociais econômicos e políticos de uma ação penal percebendose o grande prejuízo de se aceitar como legítimo e portanto profícuo para o processo um interesse inadequado por erro na indicação do procedimento pleiteado Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro p 78 84 e 86 28 Falta de interesse de agir no contexto dos crimes tributários é fundamental haver a finalização do procedimento administrativo para verificar se há efetivamente débito a pagar e consequentemente sonegação ou apropriação indevida para que se possa dar início à ação penal Não fosse assim poderia ocorrer a paradoxal situação de concretização de um processocrime ao mesmo tempo em que o setor administrativo declare a regularidade dos pagamentos de tributos Nesse sentido dispõe a Lei Complementar estadual de São Paulo 9392003 com a redação dada pela Lei Complementar 9702005 que não será encaminhada ao Ministério Público por parte da administração tributária representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não for proferida decisão final na órbita administrativa a respeito da exigência do crédito tributário correspondente art 5º IX Essa é a posição dominante atualmente na jurisprudência pátria inclusive com o aval do Supremo Tribunal Federal Sobre o tema com maiores detalhes consultar a nota 6 ao art 1º da Lei 813790 em nosso Leis penais e processuais penais comentadas vol 1 29 Extinção da punibilidade por qualquer causa evidencia nesse caso a ausência do interesse de agir Embora tenha existido crime não havendo possibilidade de o Estado aplicar efetivamente a sanção ao acusado justamente porque um obstáculo se interpõe causa extintiva da punibilidade é de se afastar a justa causa para a ação penal para nós como já mencionamos a ausência de qualquer condição da ação afasta a justa causa para o exercício da ação 30 Ocorrência da prescrição demonstra a falta de interesse de agir Afinal a prescrição afeta a pretensão punitiva do Estado desaparecendo esta pelo advento da prescrição nada mais cabe ao Estado pleitear contra o acusado 31 Interesse de agir e prescrição virtual denominase prescrição virtual antecipada ou em perspectiva aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado caso haja processo e ocorra condenação Levandose em conta os requisitos pessoais do agente e também as circunstâncias componentes da infração penal tem o juiz por sua experiência e pelos inúmeros julgados semelhantes a noção de que será produzida uma instrução inútil visto que mesmo sendo o acusado condenado pela pena concretamente fixada no futuro terá ocorrido a prescrição retroativa Assim embora seja hipótese não prevista em lei portanto rejeitada pela maioria da jurisprudência na atualidade há várias decisões judiciais que a pedido do Ministério Público determinam o arquivamento do inquérito policial não se propondo ação penal quando essa modalidade de prescrição configurase Faltaria nessa hipótese interesse de agir A Lei 122342010 colocou fim à possibilidade de se configurar a prescrição retroativa para período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa Portanto para crimes cometidos após o dia 5 de maio de 2010 data da vigência da lei não há mais viabilidade em se aplicar a prescrição antecipada ou virtual Inexistindo a contagem prescricional entre a data do fato e a do recebimento da peça acusatória sempre haverá interesse de agir do Ministério Público salvo se houver a prescrição da pena em abstrato Mas para delitos cometidos antes de 5 de maio de 2010 continua valendo a prescrição retroativa entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa logo ainda se pode aplicar a prescrição antecipada ou virtual para avaliar a falta de interesse de agir da acusação 32 Ilegitimidade de parte verificandose que a titularidade da ação penal não pertence a quem ingressa com a ação penal ilegitimidade ativa ou que o réu não é a pessoa a sofrer a imputação ilegitimidade passiva deve o juiz rejeitar a denúncia ou queixa Quanto à legitimidade passiva explica José Antonio Paganella Boschi A lei em regra não se refere ao sujeito ativo do crime podendo os fatos puníveis então serem realizados por qualquer pessoa Mas não é contra toda e qualquer pessoa a despeito disso todavia que o autor pode desencadear a ação penal eis que há algumas que por condição ou qualidade estão fora de seu alcance Assim por exemplo os menores de 18 anos autores de crimes são penalmente inimputáveis e não se submetem a processo penal Uma ação penal proposta contra menor de idade não pode ter seguimento e se tiver deve ser trancada de ofício ou mediante ordem de habeas corpus Como todos sabem os menores pelos crimes cometidos ficam sujeitos a um expediente de cunho pedagógico e educativo impropriamente denominado de processo especial Ação penal p 7778 33 Verificação das condições da ação podem ser analisadas a qualquer tempo de ofício pelo juiz ou por provocação de qualquer das partes Nessa ótica STF As condições da ação são apreciáveis de ofício pouco importando que o processo esteja em fase de apelação interposta pelo querelante e que a legitimidade lhe diga respeito aplicação subsidiária do 3º do art 267 do CPC1973 Impertinência do verbete 160 que integra a Súmula da jurisprudência predominante do STF é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício Habeas corpus mediante o qual se impugna por via indireta decreto condenatório prolatado em ação penal pública subsequente Impropriedade HC 695311 Rio Grande do Sul 2ª T rel Marco Aurélio 27101992 mv RT 714452 embora antigo o relator continua em atividade 34 A justa causa para a ação penal embora grande parte da doutrina venha confundindo a justa causa com o interesse de agir parecenos correta a lição de Maria Thereza Rocha de Assis Moura sustentando que a justa causa em verdade espelha uma síntese das condições da ação Inexistindo uma delas não há justa causa para a ação penal Justa causa para a ação penal Doutrina e jurisprudência p 221 Portanto sob tal prisma o inciso II faltar condição para o exercício da ação penal já abrange o inciso III faltar justa causa para o exercício da ação penal Poderia ter sido inserido por outro lado somente o disposto no inciso III que abrangeria sem dúvida o disposto nos incisos I e II Na jurisprudência STF Tratandose de crime eleitoral imputado a prefeito a competência para supervisionar as investigações é do Tribunal Regional Eleitoral nos termos da Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal Na espécie no limiar das investigações havia indícios de que o então Prefeito teria praticado crime eleitoral por ter supostamente oferecido emprego a eleitores em troca de voto valendose para tanto de sua condição de alcaide por intermédio de uma empresa contratada pela municipalidade Nesse contexto não poderia o inquérito ter sido supervisionado por juízo eleitoral de primeiro grau nem muito menos poderia a autoridade policial direcionar as diligências apuratórias para investigar o Prefeito e têlo indiciado A usurpação da competência do Tribunal Regional Eleitoral para supervisionar as investigações constitui vício que contamina de nulidade a investigação realizada em relação ao detentor de prerrogativa de foro por violação do princípio do juiz natural art 5º LIII CF Precedentes Questão de ordem que se resolve pela concessão de habeas corpus de ofício em favor do acusado para extinguir a ação penal por falta de justa causa art 395 III CPP AP 933 Paraíba 00019511820151000000 2ª T rel Dias Toffoli 03022016 vu 1 A denúncia preenche os requisitos do art 41 do Código de Processo Penal individualiza a conduta do denunciado no contexto fático expõe de forma pormenorizada todos os elementos indispensáveis à demonstração de existência em tese do crime de tráfico de influência sem apresentar a contradição apontada pela defesa 2 A prova encontrada fortuitamente durante a investigação criminal é válida salvo se comprovado vício ensejador de sua nulidade 3 Nulidade da interceptação telefônica determinada por autoridade judicial incompetente nos termos do art 102 inc I al b da Constituição da República e do art 1º da Lei n 92961996 4 Ausência de remessa dos autos da investigação para o Supremo Tribunal Federal depois de apresentados elementos mínimos caracterizadores da participação em tese de Ministro do Tribunal de Contas da União e de membro do Congresso Nacional na prática de ilícito objeto de investigação 5 Contaminação das provas produzidas por derivação por não configuradas as exceções previstas no 1º e no 2º do art 157 do Código de Processo Penal 6 Denúncia rejeitada por não estar comprovada de forma lícita a existência de justa causa para o exercício da ação penal caracterizando a hipótese prevista no art 395 inc III daquela lei processual Inq 3732 2ª T rel Cármen Lúcia 22032016 vu Ausentes indícios consistentes de autoria e materialidade delitiva e não demonstrado o dolo específico do crime do art 299 do Código Penal é de se rejeitar a denúncia por falta de justa causa nos termos do art 395 inc III do CPP 4 Denúncia rejeitada Inq 2792 MG 2ª T rel Cármen Lúcia 19052015 vu STJ 1 Dispõe o art 395 III do Código de Processo Penal que a queixa será rejeitada quando faltar justa causa para a ação penal consubstanciada no lastro probatório mínimo e firme indicativo da autoria e da materialidade da infração penal 2 Não exsurgindo clara a existência de indícios suficientes que apontem para o cometimento pelo querelado dos crimes de calúnia e difamação relativamente à veiculação de fato inverídico quanto à compra de imóvel à divulgação de processo administrativo sigiloso e à propagação de correios eletrônicos institucionais cabível a rejeição da inicial acusatória 3 Agravo regimental improvido AgRg no AREsp 1196291 DF 6ª T rel Nefi Cordeiro 07052019 vu 35 Trancamento de ação penal tratase de hipótese excepcionalmente admitida justamente para não ocorrer um indevido cerceamento da atividade acusatória do Estado ou do ofendido Entretanto o acusado pode insurgirse contra um recebimento indevido de denúncia ou queixa através de habeas corpus art 648 I CPP uma vez que não há recurso específico para tanto podendo o Tribunal conceder a ordem para trancar a ação Tal situação se dá unicamente quando a falta de justa causa é cristalina TJSP Somente é viável o trancamento da ação penal por falta de justa causa no habeas corpus cujo rito é de caráter sumário se esta falta for perceptível ictu oculi patente e evidente sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório HC 42757433 São Paulo 1ª C rel Márcio Bártoli 18082003 vu JUBI 8603 36 Absolvição da instância é a denominação utilizada para caracterizar uma das hipóteses de crise da instância isto é a anormal paralisação do curso procedimental de forma temporária como ocorre nas questões prejudiciais ou de forma definitiva o que ocorre no caso de trancamento da ação penal cf Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 2 p 220 37 Reiteração da ação penal corrigidas as falhas apresentadas pela denúncia ou queixa rejeitada salvo quando o fato não constituir crime ou estiver extinta a punibilidade pode o autor reiterar o pedido ingressando novamente com a ação penal Nada impede por exemplo que o promotor consiga a representação da vítima desde que dentro do prazo decadencial oferecendo outra vez a denúncia no caso de ação pública condicionada se esta foi a razão pela qual o juiz rejeitou a peça Art 396 Nos procedimentos ordinário e sumário38 oferecida a denúncia ou queixa o juiz se não a rejeitar liminarmente39 recebêlaá4041 e ordenará a citação do acusado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias42 Parágrafo único No caso de citação por edital o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído43 38 Procedimento comum regido pelo CPP o disposto nos artigos 396 a 405 do Código de Processo Penal disciplina os procedimentos ordinário e sumário Na realidade os que são objetos de atenção pelo CPP uma vez que o sumaríssimo é regido pelo disposto na Lei 909995 39 Rejeição liminar é mais que óbvio dispensandose constar expressamente em lei que se o juiz não rejeitar liminarmente a peça acusatória deve recebêla Ora o magistrado rejeitará a denúncia ou queixa nos casos retratados no art 395 do CPP motivo pelo qual não haveria necessidade de ser repetida a mesma situação neste artigo 40 Recebimento da denúncia ou queixa estando apta a peça acusatória preenchidas as condições da ação penal logo havendo justa causa deve o magistrado receber a denúncia ou queixa Assim fazendo determinase a citação do réu para responder à demanda nos mesmos moldes estabelecidos para o procedimento do júri art 406 caput CPP Na jurisprudência STJ 1 Após a reforma legislativa operada pela Lei 117192008 o momento do recebimento da denúncia se dá nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação seguindose o juízo de absolvição sumária do acusado tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal RHC 54363 PE 5ª T rel Jorge Mussi 03032015 vu 41 Motivação para o recebimento da peça acusatória desnecessidade Continuase a utilizar o mesmo procedimento ou seja a fundamentação para o recebimento da denúncia ou da queixa não é exigível Presume se que acompanhada de provas préconstituídas o juiz delas tenha se valido para analisar a existência de justa causa para a ação penal Perdeuse certamente uma boa ocasião para instituir o recebimento motivado porém não foi esse o alcance dado pela Lei 117192008 Ver as notas 8 e 9 ao art 24 e 106 ao art 41 42 Resposta por escrito equivalente à anterior defesa prévia o acusado deve apresentar os argumentos que tiver para contrariar a acusação A vantagem dessa resposta entretanto quanto mais minuciosa for é encaminhar o caso a eventual possibilidade de absolvição sumária art 397 CPP Entretanto atualmente a resposta do acusado é obrigatória diversamente do que ocorria antes da reforma processual penal de 2008 Em caso de corréus conferir a nota 48A infra Na jurisprudência TJMG Com o advento da Lei 1171908 a resposta à acusação tornouse obrigatória conforme o disposto nos arts 396 396A 2º ambos do CPP não podendo o magistrado a quo prosseguir com o feito antes de seu oferecimento por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório sob pena de nulidade do feito HC 02398497020148130000 3ª C rel Fortuna Grio j 20052014 43 Citação por edital e suspensão do processo continua a prevalecer o disposto no art 366 do CPP ou seja citado por edital caso o réu não se apresente pessoalmente ou não constitua defensor o processo será suspenso até quando se possa localizálo Por isso o prazo de dez dias para a sua defesa escrita também não transcorre Art 396A Na resposta44 o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas45 e requerendo sua intimação quando necessário46 1º A exceção será processada em apartado nos termos dos arts 95 a 112 deste Código47 2º Não apresentada a resposta no prazo legal ou se o acusado citado não constituir defensor o juiz nomeará defensor para oferecêla concedendolhe vista dos autos por 10 dez dias4848B 44 Conteúdo da resposta do acusado não se trata de uma defesa preliminar ao recebimento da peça acusatória motivo pelo qual se torna mais adequado continuar a denominar a resposta do réu como defesa prévia É momento processual para que ele alegue matéria preliminar vale dizer levante todas as falhas que puder detectar até então dentre as quais por exemplo a inépcia da denúncia ou queixa A preliminar como regra tem conteúdo de natureza processual cuidando de matérias a serem apreciadas pelo juiz antes de qualquer análise de mérito Além disso deve arrolar testemunhas até o máximo de oito conforme dispõe o art 401 do CPP oferecer documentos e requerer a produção de quaisquer outras provas A menção feita à justificação tem o significado de indicação de excludentes de ilicitude as denominadas justificativas Não se pode atrelar o termo ao procedimento incidental justificação pois este se destina à produção de provas importantes justamente em fase que não mais se admite a sua colheita Não é o caso da defesa prévia cuja finalidade é especificamente abrir a oportunidade de coleta de provas Sobre a prorrogação do prazo TJSP A defesa postulou o sobrestamento do prazo legal de dez dias para proposição da peça até a juntada da mídia aos autos a fim de melhor analisar a prova Sob o argumento de que não há previsão legal para interrupção ou suspensão de prazo para oferecimento de defesa prévia e de que superada a fase instrutória os causídicos teriam oportunidade de se manifestar sobre todo o mérito da ação o Juiz indeferiu o pedido Sem razão contudo A resposta à acusação é nova oportunidade de pronunciamento do réu introduzida pela Lei 1168908 na sistemática do procedimento do Júri Nela segundo o art 406 3º do estatuto processual o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas até o máximo de 8 oito qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário Ora para que possa alegar tudo o que interesse à sua defesa deve ser franqueado ao réu o acesso a todo elemento de convicção existente até tal etapa processual em especial se de algum modo fundamenta a imputação como no caso A resposta à acusação é a primeira oportunidade que o acusado tem de se contrapor à exordial recémapresentada Imprescindível pois que disponha de plenas condições de rebatêla garantindose assim a ampla defesa Notese que a apreciação da resposta pelo julgador poderá trazer consequências relevantes como a absolvição sumária consoante disposto no art 397 cc art 394 4º ambos do CPP Frente ao exposto ratificada a liminar concedese a ordem para que o prazo para apresentação da resposta à acusação comece a fluir somente após a juntada aos autos do CD com a filmagem do ocorrido HC 20119421020148260000 12ª C rel Vico Mañas j 14052014 45 Necessidade de qualificação das testemunhas arroladas não se pode admitir a apresentação de rol de testemunhas composto por nomes vagos e indefinidos Tal situação permitiria a burla ao momento processual adequado para o oferecimento do rol Assim arrolar Fulano de Tal para depor sem fornecer seus dados individualizadores completos para que no futuro possa substituir por quem bem quiser não é de ser admitido pelo juiz Logo cabe à defesa como também à acusação que o faz na denúncia ou queixa apresentar todos os dados de qualificação que permitam identificar perfeitamente quem irá depor durante a instrução Somente a testemunha que não for localizada por qualquer razão admite a substituição por outra 46 Requerimento de intimação a testemunha pode ser arrolada para comparecimento em juízo independentemente de intimação o que significa que seu nome é juntado aos autos somente para ciência à parte contrária e ao magistrado Mas se não comparecer inexiste a possibilidade de a parte insistir na sua inquirição Porém quando a testemunha for arrolada solicitando a parte seja ela intimada o seu não comparecimento pode implicar condução coercitiva e demais sanções legais 47 Exceções são as defesas que a parte pode apresentar contra o processo Denominamse dilatórias as que provocam a paralisação do feito momentaneamente mas não a sua extinção ex exceção de incompetência Denominamse peremptórias as que objetivam a extinção do feito caso seja acolhidas ex exceção de coisa julgada 48 Ampla defesa se o acusado citado pessoalmente não apresentar a defesa prévia no prazo legal há na realidade duas hipóteses a não possui defensor constituído por qualquer razão Nesse caso o magistrado nomeará um defensor dativo ou enviará o feito para a Defensoria Pública que assumiria o patrocínio da causa Nesta situação ao final se o réu tiver condições de arcar com os honorários deverá ressarcir os cofres do Estado b possui defensor constituído que deixou escoar o prazo sem oferecer a peça defensiva O réu deve ser considerado indefeso com a nomeação de outro advogado para assumir a causa ou a remessa dos autos à Defensoria Pública Também nesta última situação possuindo condições para arcar com os honorários deverá ressarcir os cofres públicos ao final Se não o fizer cabe ação própria do Estado contra o réu para tanto na esfera civil Confirase a importância de se garantir à defesa a efetiva oportunidade de se manifestar em defesa prévia arrolando testemunhas STJ No caso a decisão de 1º grau confirmada pelo acórdão impugnado que declarara intempestiva a defesa preliminar dos pacientes e dera por preclusa a produção da prova testemunhal arrolada na aludida defesa deixando de nomearlhes defensor dativo para oferecer a resposta à acusação resultou em nulidade por inobservância do art 396A 2º do CPP em flagrante prejuízo à defesa V Ordem concedida apenas quanto ao pedido sucessivo para anular a Ação Penal 198209 em curso na 1ª Vara Criminal na Comarca de BauruSP desde a decisão que deu pela intempestividade da resposta preliminar dos pacientes e por preclusa a produção de prova testemunhal arrolada pela defesa determinando que o Juízo de 1º grau dê oportunidade para que a defesa ratifique se for o caso a defesa preliminar e caso tal não ocorra que nomeie defensor dativo aos aludidos acusados nos termos do art 396A 2º do CPP com oferecimento de resposta à acusação HC 195988 SP 201100202462 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 10102013 vu A defesa da paciente estava sob a tutela de defensor público Ao acompanhála a seu interrogatório o defensor saiu de lá intimado para a apresentação da defesa prévia peça que não apresentou Contudo em razão da greve da Defensoria Pública foi nomeado defensor dativo que estava presente à audiência de instrução e julgamento Notese que a paciente foi devidamente intimada mas não se insurgiu contra a nomeação Dessarte é lógico concluir que a razão pela qual a paciente era defendida pela Defensoria seria não possuir recursos para constituir advogado próprio de sua confiança o que justifica a nomeação do defensor dativo diante da greve deflagrada sem que se paralisasse o processo até o fim do movimento grevista ou mesmo se consultasse previamente a paciente sobre o possível interesse em constituir advogado particular Vêse também que poucos dias após a referida intimação do defensor público o próprio TJ editou resolução que suspendia retroativamente os prazos até a solução da greve Porém quando da nomeação do dativo não lhe foi devolvido o prazo para que apresentasse suas alegações Quanto a isso é certo que a jurisprudência do STJ não reconhece nulidade no fato de não haver a apresentação da defesa preliminar ao tribunal do júri pela defensoria quando intimada para tal pois isso pode configurar estratégia defensiva Todavia no caso considerouse que a defesa não apresentou a peça e se determinou o prosseguimento do feito apesar da suspensão dos prazos pela referida resolução Assim na hipótese houve cerceamento de defesa que deve ser sanado de ofício quando mais se sopesada a impossibilidade de arrolar testemunhas decorrente da falta de oportunidade de a defesa apresentar a referida peça Daí apesar de denegar o habeas corpus há que conceder ordem de ofício para anular a sentença de pronúncia e possibilitar à defesa o dito arrolamento prosseguindose no feito após a oitiva mantida a instrução já realizada Precedentes citados HC 103408 MG DJe 08032010 e HC 92642 MS DJe 01072010 HC 124429 MG 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 04112010 vu Ainda na jurisprudência TJSP Apelação Furto qualificado Preliminar Ausência de citação Impossibilidade de presumir ter sido o acusado cientificado da acusação ao ser beneficiado com a revogação da custódia cautelar Citação que exige forma prevista em lei Citação que não abrange apenas a ciência da existência do processo mas também dos exatos termos da denúncia Nulidade absoluta Ausência de citação que acarretou também a inexistência de resposta à acusação Não nomeação de defensor dativo para fazêlo Ofensa ao art 396A 2º do CPP Consequente ausência de interrogatório Oportunidade de exercício da autodefesa Vícios insanáveis Nulidade reconhecida Preliminar acolhida Ap 01027845120138260050 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 10052016 vu 48A Prazo comum para corréus a lei silencia a respeito da possibilidade de haver codenunciados todos submetidos a idêntico prazo de 10 dias em relação à retirada dos autos de cartório Logo pressupõese que havendo corréus deva o prazo correr em cartório Entretanto em homenagem à ampla defesa nada impede que o magistrado promova a divisão do prazo permitindo que cada defensor distinto retire os autos por prazo razoável para cópias 24 ou 48 horas sem qualquer prejuízo para o bom andamento do feito Há precedente TRF4ª Região 1 O prazo para a apresentação da resposta preliminar à acusação em sendo comum e não sucessivo para os codenunciados corre em cartório Inteligência do art 798 do CPP 2 Apesar de o art 396A da Lei Adjetiva Penal não assegurar a carga dos autos pela defesa de um dos coimputados durante a totalidade do interregno temporal definido legalmente para a prática do ato processual nele previsto deve o magistrado sempre que possível permitir a retirada do processocrime por curto porém razoável período a ser estabelecido casuisticamente Aplicação analógica da regra do art 40 2º in fine do CPC1973 com a redação conferida pela Lei 119692009 TRF4ª Região HC 200904000308423 RS 8ª T rel Paulo Afonso Brum Vaz 30092009 vu 48B Manifestação do juiz pode ser concisa pois qualquer fundamentação minuciosa tende a antecipar o julgamento implicando o nefasto préjulgamento da causa Concisão não significa ausência de motivação proferir uma decisão resumida sem ingressar o mérito é o ideal Conferir STF 1 O juízo de primeiro grau ainda que de forma sucinta examinou as teses defensivas ressaltando que a denúncia não se revela inepta e os elementos informativos existentes são suficientes para o prosseguimento da ação penal não havendo falar por isso em nulidade da decisão por ausência de fundamentação 2 Ademais não se pode afirmar que a decisão que rejeitou as questões suscitadas na resposta à acusação CPP art 396A implique constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente A defesa terá toda a instrução criminal com observância ao princípio do contraditório para sustentar suas teses e produzir provas de suas alegações as quais serão devidamente examinadas com maior profundidade no momento processual adequado 3 Habeas corpus denegado HC 123099 SP 2ª T rel Teori Zavascki 26092014 vu STJ Não há nulidade na fundamentação concisa sobre as teses apresentadas na resposta à acusação Na etapa processual prevista nos artigos 396 396A e 397 do CPP a manifestação judicial ocorre em fase inicial do trâmite do processo Por isso a fundamentação referente à rejeição das teses defensivas poderá ser concisa limitandose a demonstrar por via oblíqua a admissibilidade da demanda instaurada sob pena inclusive de indevido prejulgamento no caso de ser admitido o prosseguimento do processocrime Ademais há temas que somente poderão ser analisados de forma mais aprofundada durante a instrução probatória Recurso ordinário desprovido RHC 45856 GO 5ª T rel Felix Fischer 16062015 vu 1 Após a reforma legislativa operada pela Lei 117192008 o momento do recebimento da denúncia se dá nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação seguindose o juízo de absolvição sumária do acusado tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal 2 A alteração criou para o magistrado a possibilidade em observância ao princípio da duração razoável do processo e do devido processo legal de absolver sumariamente o acusado ao vislumbrar hipótese de evidente atipicidade da conduta a ocorrência de causas excludentes da ilicitude ou culpabilidade ou ainda a extinção da punibilidade situação em que deverá por imposição do artigo 93 inciso IX da Constituição Federal motivadamente fazêlo como assim deve ser feito em regra em todas as suas decisões 3 Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que a motivação acerca das teses defensivas apresentadas por ocasião da resposta escrita deve ser sucinta limitandose à admissibilidade da acusação formulada pelo órgão ministerial evitandose assim o prejulgamento da demanda Precedentes 4 Tendo o togado singular no caso em apreço afastado motivadamente todas as preliminares suscitadas pela defesa deixando de se manifestar unicamente sobre o mérito da acusação não há falar em falta de fundamentação da decisão 5 Não se vislumbra qualquer mácula no aresto objurgado que não acrescentou fundamentos à decisão proferida pelo magistrado de origem mas simplesmente externou as razões pelas quais considerou lícita a motivação nela apresentada demonstrando outrossim que várias das alegações formuladas pela defesa demandariam de fato o exame aprofundado de prova 6 Recurso desprovido RHC 54363 PE 5ª T rel Jorge Mussi 03032015 vu 1 Na fase do art 397 do Código de Processo Penal nada impede que o juiz faça consignar fundamentação de forma não exauriente sob pena de decidir o mérito da causa Contudo deve ao menos aludir o julgador aquilo que fora trazido na defesa preliminar Incumbelhe enfrentar questões processuais relevantes e urgentes ao confirmar o aceite da exordial acusatória 2 Hipótese em que o magistrado a quo após a defesa preliminar limitouse a afirmar que as matérias alegadas seriam defesa de mérito e a designar audiência Não fez qualquer menção acerca das teses elencadas no cerne da peça processual que seriam relevantes inclusive pela alegação de absoluta falta de prova da materialidade do crime ambiental decorrente do laudo pericial inconclusivo 3 Recurso provido a fim de anular o processo a partir da segunda decisão de recebimento da denúncia devendo outra ser proferida apreciandose os termos da resposta preliminar RHC 46127 MG 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 12022015 vu Art 397 Após o cumprimento do disposto no art 396A e parágrafos deste Código o juiz deverá absolver sumariamente4949A o acusado quando verificar I a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato50 II a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente salvo inimputabilidade51 III que o fato narrado evidentemente não constitui crime52 ou IV extinta a punibilidade do agente53 49 Absolvição sumária pretendeu o legislador estabelecer uma espécie de julgamento antecipado do processo no contexto criminal No Código de Processo Civil de 2015 a hipótese que mais se aproxima da atual norma inserida no Código de Processo Penal retrata o seguinte O juiz julgará antecipadamente o pedido proferindo sentença com resolução de mérito quando I não houver necessidade de produção de outras provas art 355 do CPC2015 Parecenos que como regra nenhum interesse especial despertará e os processos continuarão a ter seguimento colhendose prova durante a instrução Lembremos que a absolvição sumária prevista no procedimento do júri tem em seu favor a produção de provas sob o crivo do contraditório na fase de formação da culpa logo antes de o magistrado avaliar o cabimento ou o descabimento da referida absolvição antecipada Assim o juiz ao absolver o réu sumariamente leiase sem remeter o caso à apreciação do Tribunal do Júri tem ao seu dispor várias provas colhidas em procedimento contraditório Não é o caso da absolvição sumária precoce prevista pelo art 397 do CPP Nesta hipótese o juiz recebeu a denúncia ou queixa analisando o conteúdo do inquérito policial ou peças similares Detectou portanto justa causa para a ação penal Ora seria preciso que o réu oferecesse em sua defesa prévia documentos inéditos ou preliminares de conteúdo extremamente convincente para que o magistrado pudesse absolvêlo sumariamente Não nos soa plausível que o acusado requeira a produção de prova testemunhal a título de justificação como procedimento incidental pois como já mencionado esta possibilidade somente se dá em situações anômalas quando provas não podem ser mais produzidas Não é o caso Na defesa prévia o réu pode arrolar até oito testemunhas para serem ouvidas durante a instrução inexistindo qualquer sentido para que elas fossem ouvidas por exemplo de antemão num procedimento incidental Se tal ocorresse estaria havendo nítido distúrbio no procedimento alterandose a ordem da produção das provas inquirindose antes as testemunhas de defesa e somente se o juiz não se convencer da inocência do réu partirseia para as de acusação Ademais ainda argumentando quando estas forem ouvidas já que as de defesa teriam sido inquiridas previamente nenhuma outra prova defensiva haveria Estaria criada a inversão da produção de provas ao contrário do preceituado pelo art 400 do CPP A ideia de absolvição sumária deveria ter sido idealizada para outras situações e não para o momento processual imediatamente após a defesa prévia do réu Poderseia autorizar o magistrado quando durante a instrução formarse prova sólida acerca da inocência do réu encerrar o feito absolvendoo sumariamente Não é o caso O disposto pelo art 397 do CPP não terá aplicação prática alguma Ao menos inédita Se o acusado ingressasse antes mesmo da reforma com exceção peremptória e obtivesse sucesso o processo seria extinto Se ficasse demonstrada a qualquer tempo a extinção da punibilidade uma simples petição poderia apontar a situação e o juiz reconheceria Em suma não vislumbramos utilidade salvo em casos excepcionais para a recém criada absolvição sumária do procedimento comum Na jurisprudência STJ 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que não sendo a hipótese de absolvição sumária do acusado a decisão do Juízo processante que recebe a denúncia não demanda fundamentação complexa sob pena de antecipação prematura de um juízo meritório que deve ser naturalmente realizado ao término da instrução criminal em estrita observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório AgRg no AREsp 440087 SC Rel Ministra Laurita Vaz 5ª T DJe 17062014 2 A decisão que rejeita a resposta à acusação apresentada na fase do art 396A do Código de Processo Penal consubstancia mero juízo de admissibilidade da imputação em que se trabalha com verossimilhança e não com certeza A motivação do ato decisório neste momento da persecução penal deve portanto aterse à admissibilidade da imputação de modo a evitar o prematuro julgamento do mérito 3 A absolvição sumária com fundamento na inexistência de justa causa para o prosseguimento da ação exige juízo de mérito sobre a materialidade e a autoria delitivas com afastamento das provas eventualmente colhidas ao longo da instrução criminal que por sua vez demanda a necessidade de dilação probatória medida inviável na via estreita da ação constitucional 4 Agravo regimental não provido AgRg no RHC 43261 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 25082015 vu TJDFT 1 A absolvição sumária exige prova evidente da atipicidade da conduta a ocorrência de causas excludentes da ilicitude ou culpabilidade ou ainda a extinção da punibilidade CPP art 397 Caso essas hipóteses não estejam retratadas nos autos devese prosseguir com a instrução criminal externando o magistrado as suas convicções de forma sucinta sem adentrar no mérito da ação penal sob pena de prejulgamento da demanda HC 20160020455388 DFT 2ª Turma Criminal rel Maria Ivatônia 27102016 vu 49A Exigibilidade de contraditório antes de tomar eventual decisão absolutória deve o magistrado determinar a oitiva do órgão acusatório garantindose a aplicação do princípio do contraditório Afinal entendese que para acolher o alegado pelo réu em sua defesa prévia documentos ou fatos novos foram alegados surgindo a necessidade de ouvir a parte contrária Aliás esse é o disposto no art 409 no âmbito do procedimento do júri que pode ser aplicado por analogia 50 Existência manifesta de excludente de ilicitude o magistrado acabou de receber a denúncia ou queixa art 396 caput CPP analisando as provas préconstituídas oferecidas pelo órgão acusatório normalmente o inquérito policial Parecenos quase impossível que consiga o réu em meras alegações em defesa prévia apresentar uma contraargumentação e uma contraprova tão fortes de modo a tornar manifesta a licitude da sua conduta Essa situação somente ficaria clara o suficiente em tese após a devida instrução do feito Aliás é justamente para isso que existe o devido processo legal Mais uma vez tornamos a ressaltar que não poderia o acusado pretender a produção de justificação como procedimento incidental ouvindo várias testemunhas em autêntica instrução prévia sem a possibilidade de o órgão acusatório produzir suas provas também para depois conseguir a absolvição sumária Aliás fosse assim inútil e desnecessária seria a própria previsão de instrução Na defesa prévia o réu deve arrolar testemunhas e não ouvilas As excludentes de ilicitude do fato são basicamente as previstas no art 23 do Código Penal estado de necessidade legítima defesa exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal além da excludente supralegal denominada consentimento do ofendido 51 Existência manifesta de excludentes de culpabilidade nos mesmos termos da nota anterior não vemos possibilidade de logo após o recebimento da denúncia ou queixa o juiz vislumbrar uma causa manifesta de exclusão da culpabilidade somente pelo fato de ter o réu oferecido sua defesa prévia A novel absolvição sumária portanto não nos parece fadada ao sucesso em matéria de julgamento antecipado do processo São excludentes de culpabilidade as previstas nos artigos 21 erro de proibição 22 coação moral irresistível e obediência hierárquica e 28 1º embriaguez acidental Há ainda a excludente supralegal denominada inexigibilidade de conduta diversa O inciso II do art 397 excluiu a possibilidade de absolvição sumária em caso de inimputabilidade Houve equívoco por certo Imaginese que o exame de insanidade mental tenha sido feito na fase investigatória Posteriormente o órgão acusatório ingressou com a denúncia objetivando a absolvição com aplicação de medida de segurança Se na defesa prévia houver pedido expresso para que se reconheça a doença mental art 26 CP aplicandose a medida de segurança parecenos lógico poder o juiz absolver sumariamente o acusado impondo a medida cabível A instrução seria desnecessária uma vez que acusação e defesa reconhecem o estado de inimputabilidade do réu causa imediata da prática do fato típico e ilícito 52 Fato narrado evidentemente não constitui crime tratase pois de atipicidade Se o fato exposto pela acusação não é crime e a situação é por demais evidente o juiz já deveria ter rejeitado a denúncia ou queixa Não o fez abrindose a possibilidade de haver defesa prévia Há de existir um sólido argumento ou uma prova documental segura para convencer o magistrado a visualizar uma situação de atipicidade antes não detectada Na jurisprudência STF 1 No crime de descaminho o Supremo Tribunal Federal tem considerado para a avaliação da insignificância o patamar de R 2000000 previsto no art 20 da Lei nº 105222002 e atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 1302012 do Ministério da Fazenda Precedentes 2 Na espécie como a soma dos tributos que deixaram de ser recolhidos perfaz a quantia de R 1975041 e o paciente segundo os autos não responde a outros procedimentos administrativos fiscais ou processos criminais é de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho com base no princípio da insignificância 3 Ordem concedida para se restabelecer o acórdão de segundo grau no qual se manteve a sentença absolutória proferida com base no art 397 inciso III do Código de Processo Penal HC 155347 PR 2ª T rel Dias Toffoli 17042018 vu TJES 1 Tendo a denúncia elencado os requisitos mínimos expressos no art 41 do Código de Processo Penal com a exposição do fato criminoso mesmo que de forma sucinta a qualificação do acusado a classificação do crime e a descrição do rol de testemunhas resta inviável a absolvição sumária dos denunciados amparada no art 397 inciso III do Código de Processo Penal atipicidade da conduta quando os indícios de autoria e materialidade necessários ao prosseguimento da instrução criminal assim como o animus dos denunciados em supostamente burlarem procedimento licitatório adjudicando objeto do contrato a empresa predeterminada restam de forma perfunctória estampados no caderno processual 2 Recurso conhecido e provido Ap 00022122320098080020 ES 2ª Câmara Criminal rel Fernando Zardini Antonio 06072016 vu 53 Extinção da punibilidade não se compreende a inserção dessa hipótese como causa para a absolvição sumária Afinal foge por completo à sistemática do processo penal brasileiro O art 61 do CPP preceitua que em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade deverá declarála de ofício Logo cuidase de uma decisão declaratória da extinção da punibilidade e não uma hipótese de absolvição Afinal quando se trata de absolvição a forma é vinculada a uma das situações descritas no art 386 do CPP onde não se inclui a extinção da punibilidade Estranho soaria o seguinte após a defesa prévia visualizando situação autorizadora de extinção de punibilidade o magistrado absolve sumariamente o réu ao final da instrução em idêntica situação o magistrado declara extinta a punibilidade sem haver absolvição Por isso seguindose a lógica das decisões processuais detectada qualquer hipótese de extinção da punibilidade deve o juiz absolver sumariamente o réu art 397 IV mas a natureza jurídica da decisão é declaratória de extinção da punibilidade Significa dizer que não se adentrou o mérito propriamente dito se culpado ou inocente o acusado com as consequências civis que daí podem advir Art 398 Revogado pela Lei 117192008 Art 399 Recebida a denúncia ou queixa54 o juiz designará dia e hora para a audiência ordenando a intimação do acusado de seu defensor do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente54A 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório devendo o poder público providenciar sua apresentação55 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença5657A 54 Início da instrução e erro de redação é inegável o equívoco legislativo na redação do art 399 recebida a denúncia ou queixa dando a entender que seria a peça acusatória recebida duas vezes pois já fora realizada essa atividade por ocasião do disposto no art 396 caput Tanto que este artigo é bem claro mencionando até de maneira desnecessária que a peça acusatória se não for liminarmente rejeitada será recebida ocasião em que o magistrado ordenará a citação do réu para responder à acusação Ademais por uma questão de lógica somente tem sentido falarse em absolvição sumária quando a relação processual aperfeiçoouse ou seja a peça acusatória foi recebida o réu foi citado e ofereceu sua defesa Se a defesa prevista no art 396A fosse mera defesa preliminar a denúncia ou queixa não teria sido recebida nem se falaria em absolvição sumária mas em simples rejeição da peça acusatória caso acolhidos os argumentos defensivos Note se o procedimento adotado na Lei 113432006 Drogas como ilustração oferecida a denúncia o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia por escrito em dez dias Na sua resposta ele pode alegar toda a matéria defensiva possível exatamente como previsto no art 396A do CPP Se não forem consistentes os argumentos do acusado o juiz recebe a denúncia e o processo prossegue com a designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento arts 55 e 56 A sistemática é alterada no CPP Seguese o padrão estabelecido para o júri art 406 CPP O juiz recebe a denúncia ou queixa ordena a citação colhe a defesa prévia e prossegue na instrução Logicamente se a defesa prévia contiver no júri matéria prejudicial apontando por exemplo causa de extinção da punibilidade o juiz a acolherá e o processo será extinto A única diferença no procedimento comum é que recebida a denúncia ou queixa e produzida a defesa prévia cabe ao magistrado absolver sumariamente o acusado se acolher os argumentos defensivos Não o fazendo prosseguirá na instrução do feito designando audiência de instrução e julgamento Por isso a única cautela para dar sintonia aos artigos do CPP com nova redação é ignorar a expressão recebida a denúncia ou queixa prevista no início do art 399 Quisse dizer tendo sido recebida a denúncia ou queixa nos moldes do art 396 caput e não tendo havido a absolvição sumária nos termos do art 397 deve o juiz continuar com a instrução Nada mais que isso Portanto inexistem dois recebimentos da peça acusatória nem é dado à parte acusação ou defesa escolher qual deles é o mais conveniente Não deve o juiz por outro lado receber outra vez a peça acusatória após ler os argumentos da defesa prévia Ao contrário deve mencionar que lidos os referidos argumentos defensivos inexiste motivo para a absolvição sumária portanto designa audiência de instrução e julgamento intimando se o réu A prescrição será interrompida no recebimento válido da peça acusatória art 396 caput CPP 54A Substituição de testemunhas o anterior art 397 preceituava se não for encontrada qualquer das testemunhas o juiz poderá deferir o pedido de substituição se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts 41 in fine e 395 Em outros termos a possibilidade de se substituir testemunha não localizada era perfeitamente possível A única cautela imposta consistia em evitar que a parte arrolasse propositadamente pessoa em local incerto para no futuro burlar o momento adequado de apresentar o rol das testemunhas pretendendo a substituição Entretanto se a não localização ocorresse naturalmente sem qualquer ação de máfé da parte o magistrado autorizava a substituição da testemunha Suprimido o art 397 emerge a lacuna no Código de Processo Penal não se podendo aceitar ter sido extinta a viabilidade da substituição Em primeiro lugar lidase com a busca da verdade real em grande parte atingida pela colheita da prova testemunhal Em segundo lugar não se pode desconsiderar o disposto no art 209 2º do CPP mencionando não serem computadas como testemunhas as pessoas que nada souberem em relação à causa Ora é inequívoco o intuito legislativo de se produzir prova testemunhal idônea e suficiente até pelo fato de poder o magistrado indicar para inquirição quem bem entenda art 209 caput CPP Portanto é medida lógica a possibilidade de substituição da testemunha não localizada O ideal é que se promova a referida substituição antes do advento da audiência de instrução e julgamento quando todas deverão estar presentes para a colheita de seus depoimentos Podese também utilizar o disposto no art 451 do Código de Processo Civil de 2015 por analogia autorizandose a substituição da testemunha que falecer que por enfermidade não estiver em condições de depor e que mudandose não for localizada pelo oficial de justiça Nessa ótica STF APn 470 Pleno 23102008 rel Joaquim Barbosa 55 Requisição de réu preso como regra deve o poder público providenciar a apresentação do acusado em juízo para exercer o seu direito de audiência ou seja de acompanhar a instrução do processo Porém parecenos justo que o acusado preso nos mesmos moldes do solto não queira participar dos trabalhos nem deseje ser interrogado direito ao silêncio Ora se solto estivesse nem mesmo compareceria à audiência Estando preso parecenos razoável a aplicação por analogia do disposto no art 457 2º do CPP válido para o julgamento em plenário do Tribunal do Júri Se o acusado preso não for conduzido o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor grifamos Entretanto se estando preso e querendo participar não for apresentado pelo Estado a audiência precisa ser adiada para outra data Conforme o caso se a prisão cautelar estenderse em demasia cabe a soltura do réu afinal o motivo do adiamento não lhe pode ser debitado Conferir STF O acusado embora preso tem o direito de comparecer de assistir e de presenciar sob pena de nulidade absoluta os atos processuais notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal Ao reafirmar esse entendimento a 2ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer decisão do tribunal de justiça paulista que declarara a nulidade do processo desde a audiência de oitiva da vítima e das testemunhas de acusação Na situação dos autos conquanto tivesse sido requisitado pelo juiz os pacientes acautelados em comarca diversa não foram apresentados à referida audiência sobrevindo condenação No STJ houvera a reforma da decisão que acolhera a nulidade suscitada em apelação assim como a alusão de que o defensor teria aquiescido em continuar a audiência mesmo sem a presença dos réus No julgamento deste writ prevaleceu o voto da Min Cármen Lúcia que pontuou a existência de nulidade absoluta e de direito constitucional à apresentação Assinalou ainda que o direito de presença seria personalíssimo HC 111728 SP 2ª T rel Min Cármen Lúcia 19022013 vu Informativo 695 A Turma por maioria deferiu habeas corpus para assentar a nulidade do processo a partir da audiência de oitiva de testemunhas realizada sem a presença do réu ante a justificativa do juízo monocrático de que este se encontraria preso em outra localidade não se afigurando viável o seu deslocamento Diante de tal negativa os advogados da defesa retiraram se da sala de audiência tendo sido nomeado pelo juiz defensor ad hoc Alegava a impetração nulidade da sentença condenatória porquanto não teriam sido observados o princípio constitucional da ampla defesa e o direito de o acusado estar presente a todos os atos do processo Inicialmente reportouse à antiga redação do art 217 do CPP Se o juiz verificar que a presença do réu pela sua atitude poderá influir no ânimo da testemunha de modo que prejudique a verdade do depoimento fará retirá lo prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram Em seguida frisouse que essa regra mesmo com a reforma do CPP advinda da Lei 116902008 fora mantida ou seja fazendose necessária a presença do acusado na audiência de oitiva das testemunhas Destarte considerouse que encontrandose o réu sob a custódia do Estado em outra localidade deverá ser requisitado Enfatizouse que na espécie mesmo diante do protesto do defensor do acusado a audiência tivera sequência vindo à baila a condenação Aduziuse ademais que a defesa insistira no atendimento da formalidade legal afastando com isso a preclusão no que esta Corte já consignara revelar nulidade relativa a falha na requisição do acusado para a audiência Vencida a Min Cármen Lúcia que indeferia a ordem por julgar não obstante a discussão de se tratar de nulidade relativa ou absoluta não haver nenhuma demonstração específica pela defesa de que a ausência do paciente levaria o juiz a outra conclusão Por fim tornouse definitiva a liminar implementada com o intuito de relaxar a prisão do paciente pelo excesso de prazo em sua custódia Negouse também pedido de extensão da ordem a corréus vencido neste ponto o Min Marco Aurélio HC 94216 RJ 1ª T 12052009 rel Marco Aurélio mv 56 Identidade física do juiz o magistrado que presidir a instrução colheita das provas em especial em audiência tornase vinculado ao feito devendo proferir a decisão Há muito se reclamava que justamente no processo penal onde mais importante se dava a vinculação entre julgador e prova houvesse a consagração legal da identidade física do juiz Por ora entretanto está restrito ao procedimento comum ordinário e sumário não se podendo leválo à legislação especial possuidora de regras específicas A novel norma não trouxe maiores detalhes acerca do assunto razão pela qual nos parece possível a aplicação por analogia do preceituado pelo art 132 do CPC1973 o juiz titular ou substituto que concluir a audiência julgará a lide salvo se estiver convocado licenciado afastado por qualquer motivo promovido ou aposentado casos em que passará os autos ao seu sucessor Parágrafo único Em qualquer hipótese o juiz que proferir a sentença se entender necessário poderá mandar repetir as provas já produzidas A edição do novo Código de Processo Civil eliminou qualquer previsão similar ao art 132 do antigo CPC Entretanto podese continuar utilizando pois incorporado pelos princípios gerais de direito além de amplamente consagrado na jurisprudência o previsto nesse dispositivo Conferir STF 1 O princípio da identidade física do juiz positivado no 2º do art 399 do CPP não é absoluto e por essa razão comporta as exceções arroladas no art 132 do CPC aplicado analogicamente no processo penal por expressa autorização de seu art 3º cf a propósito o RHC 123572 j pela Primeira Turma desta Corte na Sessão de 7102014 do qual fui relator 2 In casu a o paciente foi condenado em mutirão de julgamento à pena de 6 anos de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de atentado violento ao pudor tipificado no art 214 do CP redação anterior à da Lei n 12015 de 782009 b o fato não foi presenciado e o único substrato probatório consistiu no depoimento da vítima que revelou incoerências conforme constatado no parecer ministerial a implicar prejuízo e c o Magistrado que presidiu a instrução encontravase no pleno exercício de sua função judicante e as peculiaridades do caso consistentes no depoimento incoerente da vítima e na inexistência de outros elementos probatórios não recomendavam o julgamento em mutirão 3 O acórdão proferido em segundos embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial é impugnável em tese pela via do recurso extraordinário o que não impede a análise das razões da impetração para verificar a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício 4 Writ extinto ordem de habeas corpus concedida de ofício para anular a sentença penal condenatória a fim de que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a instrução criminal HC 123873 MG 1ª T rel Luiz Fux 18122014 vu O princípio da identidade física do juiz previsto no art 399 2º do Código de Processo Penal comporta flexibilização em situações excepcionais como as descritas no art 132 do Código de Processo Civil de 1973 aplicado analogicamente nos termos do art 3º do Código de Processo Penal Excepcionalidade na espécie vertente RHC 116171 2ª T rel Cármen Lúcia 03092013 vu STJ 1 Há violação do princípio da identidade física do juiz consagrado no art 399 2º do Código de Processo Penal na hipótese de prolação da sentença por magistrado diverso do que presidiu a instrução do feito em razão exclusivamente de sua anterior manifestação nos autos acerca do mérito ao converter o julgamento em diligência nos termos do art 384 caput do CPP em vigor à época 2 Recurso especial provido REsp 1508167 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 23062015 vu TJPR A regra prevista no art 399 2º do Código de Processo Penal deve ser relativizada diante de circunstâncias inerentes à carreira do Magistrado tais como aposentadoria promoções remoções férias entre outros afastamentos A ausência de prova do efetivo prejuízo à parte inviabiliza o reconhecimento de nulidade da sentença condenatória Pedido improcedente RvCr 00166992120188160000 PR 5ª Câmara Criminal rel Jorge Wagih Massad 09082018 vu TJDFT A aplicação do art 399 2º do CPP não é absoluta Diante da omissão da lei processual penal quanto às exceções ao princípio da identidade física do Juiz devem ser observados os princípios que regem o Processo Penal mormente a garantia da razoável duração do processo Não há ofensa ao princípio da identidade física do Juiz quando o Magistrado que encerrou a instrução está afastado na data da conclusão da sentença para fruição de férias e em seguida é transferido para outra Serventia APR 20130710152250 DFT 2ª Turma Criminal rel Maria Ivatônia 23022017 vu TJAP O art 399 2º do CPP apresenta caráter relativo devendo ser analisado à luz do disposto no art 132 do CPC segundo o qual nos casos de convocação licença promoção ou outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito os autos passarão ao sucessor do magistrado Aplicação supletiva Precedentes do STJ Revisão Criminal 00011564320158030000 AP Secção Única rel Manoel Brito 23062016 mv 57 Aplicabilidade da identidade física do juiz somente se dará aos casos ocorridos após o início da vigência da Lei 117192008 Assim o magistrado que vigendo a referida lei concluir a instrução em audiência deve sentenciar o feito Tratase de norma puramente processual de modo que não opera retroativamente à data do fato criminoso Somente produz efeitos futuros Nesse sentido TJRS O magistrado que presidiu a instrução estava em gozo de férias quando da conclusão do processo para julgamento proferindo sentença o seu substituto o que se constituindo exceção ao princípio da identidade física do juiz Aplicação do art 399 do CPC Apelação Crime 70064124522 RS 8ª C C rel Isabel de Borba Lucas 17062015 vu 57A Viabilidade da utilização da precatória nada impede que apesar da existência do princípio da identidade física do juiz no cenário do processo penal deixe de existir a colaboração existente entre juízos por meio da precatória Conferir STJ O princípio da identidade física do juiz introduzido no Processo Penal pela Lei 117191908 art 399 2º do CPP não é absoluto e não impede a realização do interrogatório do réu por meio de carta precatória Precedentes desta Corte Isso porque a adoção de tal princípio não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais inclusive do interrogatório do acusado sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei CC 99023 PR Rel Ministro Napoleão Nunes Maia Filho 3ª Seção j 10062009 DJe 28082009 Conflito conhecido para declarar competente para efetuar o interrogatório solicitado em carta precatória o Juízo de Direito da Vara Criminal de LajeadoRS o suscitado CC 142095 PR 3ª S rel Reynaldo Soares da Fonseca 26082015 vu Art 400 Na audiência de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias58 procederseá à tomada de declarações do ofendido59 à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem60 ressalvado o disposto no art 222 deste Código61 bem como aos esclarecimentos dos peritos62 às acareações63 e ao reconhecimento de pessoas e coisas64 interrogandose em seguida o acusado65 1º As provas serão produzidas numa só audiência6666A podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias67 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes68 58 Prazo impróprio o ideal em homenagem à celeridade dos processos criminais em geral é a realização da audiência de instrução e julgamento no máximo após 60 dias da data em que o juiz afastando a possibilidade de absolvição sumária resolver prosseguir com a instrução Porém cuidase de prazo impróprio ou seja se não for respeitado inexiste qualquer sanção Em caso de réu preso tornarseá certamente à discussão a respeito de constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa uma vez que o Estado não cumpriu o disposto em lei Parecenos admissível que se torne a esse prisma pois a lei é recémeditada e deveria conter prazos verossímeis para serem alcançados No mais sempre se deve respeitar o motivo de força maior como o excesso de serviço particular em determinada Vara ou a complexidade do feito a demandar um maior número de diligências dentre outros aspectos Em suma havendo a ultrapassagem dos 60 dias e a existência de acusado preso devese analisar caso a caso a fim de se verificar a concretude de eventual constrangimento ilegal 59 Declarações do ofendido dáse cada vez maior valor à palavra da vítima no processo penal o que é tendência correta Por isso nos moldes empreendidos na instrução do procedimento especial do júri também no procedimento comum devese ouvir o ofendido sempre que possível Cabe ao magistrado zelar por tal colheita determinando de ofício se for o caso a intimação da vítima para comparecimento em audiência Consultar ainda as notas ao art 201 do CPP 60 Ordem de inquirição devese respeitar a ordem estabelecida pelo procedimento legal Primeiramente ouvemse as testemunhas de acusação após as de defesa Eventual inversão na ordem pode ocorrer desde que haja concordância das partes Se a inversão for determinada pelo juiz havendo contrariedade de qualquer das partes gerase nulidade relativa ou seja depende de alegação futura no momento propício preliminar de recurso por exemplo demonstrandose o prejuízo havido Conferir TJRS Dispõe o artigo 400 do Código de Processo Penal que no curso da instrução criminal primeiro deve ser ouvido o ofendido depois inquiridas as testemunhas de acusação e só depois inquiridas as testemunhas de defesa Ordem de inquirição estabelecida como forma de assegurar a máxima eficácia das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório cuja inversão é possível apenas mediante expressa concordância da defesa Ausente essa anuência a inquirição das testemunhas de defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação configura vício insanável e pois resulta impositiva a anulação da instrução criminal Preliminar acolhida para anular o processo desde a audiência de inquirição das testemunhas de defesa inclusive RSE 70055304943 3ª C rel Nereu José Giacomolli j 29052014 61 Inquirição por precatória havendo testemunhas a serem ouvidas em outras Comarcas não há que se respeitar a ordem estabelecida no art 400 caput CPP Pode o magistrado assim que designar audiência de instrução e julgamento determinar a expedição de precatória para ouvir todas as testemunhas de fora da Comarca sejam elas de acusação ou de defesa Na jurisprudência TJDFT Quanto à ordem de oitiva do ofendido e das testemunhas de acusação e de defesa o art 400 do CPP contém ressalva para admitir a inversão da ordem quando uma testemunha tiver que ser ouvida por carta precatória por morar fora da jurisdição do juízo art 222 do CPP Compete ao magistrado decidir acerca da necessidade ou não de repetição de qualquer ato processual porquanto ele é o destinatário da prova produzida no processo penal APR 20110110415455 DFT 3ª Turma Criminal rel Waldir Leôncio Lopes Júnior 26072018 vu 62 Esclarecimentos dos peritos consultar as notas ao art 159 5º do CPP 63 Acareação consultar as notas aos arts 229 e 230 do CPP 64 Reconhecimento de pessoas e coisas consultar as notas aos arts 226 a 228 do CPP 65 Interrogatório do acusado como regra temse adotado o procedimento de ouvir o réu ao final da instrução possibilitandose pois melhor defesa já que o quadro probatório está praticamente concluído É a consagração da autodefesa como corolário da ampla defesa Lembremos que as regras para a inquirição do acusado estão previstas nos artigos 185 e seguintes do CPP O STF pretende a aplicação para todos os procedimentos provocando a alteração de entendimento do STJ 2 O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n 127900AM deu nova conformidade à norma contida no art 400 do CPP com redação dada pela Lei n 1171908 à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa O interrogatório passa a ser sempre o último ato da instrução mesmo nos procedimentos regidos por lei especial caindo por terra a solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade Ressalvouse contudo a incidência da nova compreensão aos processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento 11032016 3 In casu a instrução processual não se iniciou mas há determinação do magistrado a quo pela observância do rito especial da Lei nº 866690 em detrimento do art 400 do Código de Processo Penal De rigor portanto seja adequado o procedimento às novas diretrizes impostas pelo Pretório Excelso 4 Ordem concedida HC 399765 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 08082017 vu Entretanto outros tribunais não modificaram a sua postura de respeitar o disposto em lei especial Ver a nota 10 ao art 394 66 Audiência única e princípio da concentração como consequência do princípiogênero da oralidade estabeleceuse a regra da concentração vale dizer impulsionase toda a colheita da prova e os debates das partes para um único ato processual Entretanto a ideia positiva certamente em função da economia processual da audiência única depende sobremaneira da estrutura do Poder Judiciário De nada adianta a lei determinar a colheita de todas as provas em uma única audiência se não for possível concretamente por variadas razões ausência de testemunhas ou peritos falhas em relação a intimações falta de promotor ou advogado etc Dessa forma há uma meta a ser atingida pelo novo procedimento que é a consagração da audiência única mas não se pode acolhêla como fato consumado Leis não alteram a realidade mas apenas auxiliam para que tal se dê com o tempo se o Estado fizer o seu papel que é investir em pessoas e estrutura da máquina judiciária Ver a nota 29 ao art 411 sobre a crítica à audiência única 66A Presença das partes se houve regular intimação o não comparecimento do membro do MP sem justificativa plausível em nosso entendimento permite a realização da audiência Inexiste lei ou princípio a sustentar falha intransponível em virtude da ausência do órgão acusatório Por óbvio o mesmo não se permite no tocante ao defensor em virtude do princípio constitucional da ampla defesa Não comparecendo o advogado constituído devidamente intimado sem justificativa aceitável pode o juiz nomear defensor ad hoc para o ato Tratandose de defensor dativo ausente pode o magistrado nomear defensor ad hoc ao acusado realizandose o ato Ao seu término convém nomear outro defensor dativo ao réu Conferir TJRS 1 Devidamente intimado da realização da audiência se o órgão acusatório falta ao ato processual não lhe é dado depois alegar nulidade do procedimento por ofensa ao contraditório Admitir tal possibilidade seria permitir que a parte acusatória se beneficiasse da sua própria torpeza alegando vício processual para o qual deu causa No caso o órgão acusatório tinha plena ciência da realização da audiência Além disso não pode alegar desconhecimento da lei especificamente do artigo 403 do CPP que determina que uma vez encerrada a audiência e não havendo requerimento de diligências serão oferecidas alegações finais orais pelas partes As únicas hipóteses de conversão dos debates em memoriais escritos a teor do disposto no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal e no artigo 404 são 1 a complexidade do caso 2 o número elevado de acusados e 3 pendência de diligência considerada imprescindível Preliminar rejeitada Ap Crim 70071063580 RS 3ª Câmara Criminal rel Sérgio Miguel Achutti Blattes 19102016 vu grifamos Na jurisprudência em outro sentido TJAM Por conta do modelo da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal eventual ausência do representante do Ministério Público à Audiência de Instrução e Julgamento embora devidamente intimado gera nulidade absoluta ao ato processual 2 O Ministério Público como titular da ação penal é acima de tudo fiscal da ordem jurídica sendo imprescindível para legitimar o exercício pretensão punitiva pelo Estado Juiz ou para a defesa da liberdade de locomoção do inocente 3 Assim a ausência do Parquet na AIJ fere os princípios do contraditório e da ampla defesa pois se subtrai a possibilidade deste órgão influir na formação do livre convencimento motivado do magistrado Além do mais há grave violação ao princípio da paridade de armas pois a homologação de desistência de testemunha da acusação e da vítima pela defesa que a propósito não tem legitimidade para tanto art 401 2º CPP gera um desequilíbrio da relação processual em favor da defesa 4 Desta forma impende reconhecer a nulidade dos atos processuais desde a AIJ uma vez que a consequência destes vícios foi a fragilização do lastro probatório acerca da materialidade e autoria delitivas o que acabou por repercutir na absolvição do réu 5 Apelação criminal conhecida e provida Ap 00037913320168040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 16102016 vu 67 Provas irrelevantes impertinentes e protelatórias não há que se deferir a realização de qualquer espécie de prova considerada irrelevante desnecessária para a apuração da verdade relacionada à imputação impertinente desviada do foco principal da causa embora possa ser importante para outros fins ou protelatória repetida ou já demonstrada por outras provas anteriormente produzidas Conferir STF De acordo com o art 400 1º do CPP cabe ao magistrado condutor do processo indeferir as provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias mormente em casos em que o requerimento de produção de provas é deduzido de forma extemporânea como se deu na espécie Precedentes 4 Agravo regimental a que se nega provimento HC 142994 AgR MG 1ª T rel Alexandre de Moraes 04042018 mv 1 O princípio do livre convencimento racional previsto no 1º do art 400 do CPP faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias Precedentes HC 106734 Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma DJe de 040520110 HC nº 106734 PR Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJe 040511 HC 108961 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma DJe 08082012 AI nº 741442 SPAgR Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJe 150611 AI nº 794090 SPAgR Segunda Turma Relator o Ministro Gilmar Mendes DJe 100211 e AI nº 617818 SPAgR Primeira Turma Relator o Ministro Dias Toffoli DJe 221110 e RHC 115133 DF rel Min Luiz Fux RHC 126853 AgR SP 1ª T rel Luiz Fux 25082015 vu STJ 1 O art 400 1º do CPP autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes impertinentes ou protelatórias uma vez que é ele o destinatário da prova de modo que o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa quando justificada sua prescindibilidade para o deslinde da controvérsia como in casu EDcl no HC 411833SP Rel Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma DJe 06062018 AgRg no AREsp 1318606 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 16082018 vu TJCE 1 Em relação ao citado cerceamento de defesa temse que o julgador não está legalmente compelido a deferir toda e qualquer diligência probatória requerida pelas partes estando autorizado a negar motivadamente a produção de provas que se mostrarem protelatórios irrelevantes ou impertinentes nos termos do art 400 1º do Código de Processo Penal 2 No caso em comento o magistrado entendeu ser a prova desnecessária para o julgamento da ação penal o que se mostra correto principalmente considerando o número de vítimas ouvidas cinco e os vários reconhecimentos realizados durante a investigação preliminar fls 1819 2021 4750 5356 5860 e a instrução processual mídia digital Ap 00480634720138060167 CE 1ª Câmara Criminal rel Mario Parente Teófilo Neto 12072018 vu TJTO Pelo princípio do livre convencimento motivado o magistrado pode decidir sobre a necessidadeutilidade da prova requerida inclusive indeferir provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias desde que fundamentada sua decisão de acordo com 1º do artigo 400 do CPP Em outras palavras é conferido ao condutor do processo o direito de indeferir a realização de prova ou perícia que entender procrastinatórias sendolhe facultado a apreciação e conveniência da necessidade não estando obrigado a aceitar todos os pedidos requeridos pelas partes No caso presente o magistrado apresentou justificativa plausível ao indeferir a realização das provas periciais requisitadas pela defesa não restando caracterizado o aludido cerceamento de defesa lembrandose que qualquer inconformismo numa eventual condenação é passível de recurso No mesmo diapasão a utilização da ação mandamental contra ato judicial é aceita quando o mesmo seja manifestamente ilegal ou revestido de teratologia Não é o caso dos autos Não demonstrou o impetrante a ilegalidade da decisão portanto ausente eventual direto líquido e certo a amparar sua pretensão Ordem denegada MS 00103307320168270000 TO 1ª Câmara Criminal rel Moura Filho 14022017 vu TJDFT 1 Cabe ao magistrado a faculdade do indeferimento de forma motivada das provas que julgar protelatórias irrelevantes ou impertinentes nos termos do art 400 1º do Código de Processo Penal HC 20160020486504 DFT 3ª Turma Criminal rel Waldir Leôncio Lopes Júnior 26012017 vu TJMS A magistrada indeferiu de forma fundamentada a diligência que considerou desnecessária para o julgamento do feito haja vista a suficiência das provas anteriormente produzidas Outrossim sabese que o juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias art 400 1º CPP não configurando o alegado cerceamento de defesa Ap 0000298 1220158120016 MS 2ª Câmara Criminal rel Luiz Gonzaga Mendes Marques 23022017 mv 68 Esclarecimentos dos peritos dependem de requerimento prévio das partes o que significa não ser parte obrigatória da instrução Checar as notas ao art 159 5º do CPP Art 401 Na instrução poderão ser inquiridas até 8 oito testemunhas arroladas pela acusação e 8 oito pela defesa69 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas70 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas ressalvado o disposto no art 209 deste Código71 69 Número legal e busca da verdade real no procedimento comum ordinário as partes podem arrolar sem justificar ou motivar até oito testemunhas cada uma Entretanto é evidente que as pessoas que nada sabem sobre os fatos e foram inseridas no rol podem ser dispensadas pelo juiz no momento da audiência quando se tornar claro que o depoimento será irrelevante ao processo Por outro lado em casos complexos podem as partes indicar ao magistrado outras testemunhas que tenham conhecimento sobre fatos importantes embora em tese não possam ser incluídas no rol legal Nessa situação o juiz deve ouvilas como testemunhas do juízo art 209 CPP Por outro lado quando se trata de questão complexa envolvendo a acusação os tribunais têm aceitado a mesma interpretação realizada no processo civil ou seja é possível arrolar o número legal de testemunhas para cada fato No contexto dos crimes apenados com reclusão seriam oito para cada fato componente da peça acusatória transferindose à defesa o mesmo direito Na jurisprudência STJ 2 O número máximo de testemunhas as quais poderão ser arroladas pela defesa deve em regra variar não só de acordo com o número de réus mas também conforme o número de fatos supostamente delituosos imputados a cada réu 3 No caso ora analisado a recorrente foi denunciada juntamente com outros 16 acusados pela suposta prática dos crimes de corrupção passiva na forma do art 71 crime continuado e de associação criminosa em concurso material por fatos ocorridos entre 2007 a 2011 Assim diante da complexidade da causa com elevado números de réus e de prolongado período da atividade criminosa entendo plausível a ampliação do número de testemunhas a serem indicadas pela defesa fixandoo em 16 testemunhas além da imputação de dois delitos narrados na denúncia 4 Com amparo na faculdade expressamente conferida ao magistrado pelo art 209 caput do Código de Processo Penal as demais testemunhas indicadas pela defesa poderão ser ouvidas na qualidade de testemunha do juízo em observância ao princípio da busca da verdade real se assim entender o Juiz 5 Recurso parcialmente provido para que seja permitido à defesa da recorrente a apresentação de rol com 16 dezesseis testemunhas podendo as demais ser ouvidas como testemunhas do juízo se assim entender o magistrado RHC 92874 SP 5ª T rel Min Ribeiro Dantas j 06112018 vu 1 Estabelece o art 401 do Código de Processo Penal que na instrução poderão ser inquiridas até 8 oito testemunhas arroladas pela acusação e 8 oito pela defesa 2 A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça sedimentouse no sentido de que se admite a indicação para cada fato criminoso imputado na denúncia de 8 oito testemunhas tanto pela defesa quanto pela acusação podendo o magistrado respeitando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade limitar esse número RHC 46259SP Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma julgado em 30062015 DJe 07082015 3 No caso a denúncia imputou ao recorrente a prática de 21 vinte e um fatos delituosos contra vítimas diferentes o que possibilitou a indicação de 27 vinte e sete testemunhas pela acusação Ademais a defesa não apontou em que consistiria o prejuízo a ampla defesa e ao contraditório a indicação do elevado número de testemunhas pelo Ministério Público 4 Recurso ordinário em habeas corpus desprovido RHC 76491 PE 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 28032017 vu I O art 401 do Código de Processo Penal estabelece rol de 8 oito como limite para inquirição das testemunhas de defesa II Na hipótese conquanto a exordial acusatória impute aos recorrentes a suposta prática de dois delitos verificase a ocorrência de apenas um contexto fático não havendo qualquer peculiaridade que justifique a pretendida extrapolação do número de testemunhas razão pela qual a limitação conforme o disposto no 401 do CPP encontrase em observância aos postulados da razoabilidade proporcionalidade e razoável duração do processo precedentes III Ademais como cediço em se tratando de alegação de nulidade de ato processual seu reconhecimento não é presumido e depende de efetiva demonstração do prejuízo em consonância com o princípio do pas de nullité sans grief consagrado pelo legislador no art 563 do CPP o que inocorreu na espécie Recurso ordinário desprovido RHC 45061 SC 5ª T rel Felix Fischer 30062015 vu 70 Declarantes e testemunhas referidas as pessoas que não prestam compromisso não podem ser consideradas na essência testemunhas Por isso são meros declarantes Logicamente por não serem testemunhas não devem ser computadas no número legal oito Sob outro aspecto as pessoas referidas em depoimentos de outras também podem ser ouvidas Não serão consideradas no número legal pois advêm de depoimentos não conhecidos pelas partes Por constituírem uma surpresa para as partes e surgirem durante as declarações prestadas por alguma testemunha serão indicadas para oitiva quando tal situação se tornar viável 71 Desistência e busca da verdade real a parte que arrolou a testemunha pode desistir do seu depoimento Entretanto tendo em vista que o magistrado pode ouvir quem bem quiser a fim de formar o seu convencimento é natural que possa manter a testemunha intimada para a audiência ou determine a sua intimação passando a ser testemunha do juízo Verifiquese STJ Pelo que se depreende dos pronunciamentos das instâncias ordinárias a defesa dos pacientes e os próprios foram regularmente intimados das audiências de instrução e julgamento designadas pela origem sendo que a ausência à última assentada culminou com a nomeação de defensor dativo Defensoria Pública o qual optou com amparo legal art 401 2º do CPP pela dispensa da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa não havendo se falar in casu em nulidade Habeas corpus não conhecido HC 343435 PR 5ª T rel Felix Fischer 21032016 vu Noutro sentido STJ Em grave prejuízo da ré também não houve nenhuma insurgência contra a decisão que declarou preclusa a prova testemunhal da defesa por não estar adequada ao art 401 do CPP não obstante haver razoabilidade na indicação tempestiva de 11 testemunhas em contraposição às 12 nomeadas pelo Ministério Público em processo que versa sobre centenas de crimes Nenhuma testemunha indicada pela defesa foi ouvida em Juízo Impõese o reconhecimento da nulidade do ato processual pois o defensor substituto olvidou de cumprir fielmente sua função de assistir tecnicamente à imputada e o Ministério Público sobrelevouse nos direitos e nas oportunidades de interferir na convicção do julgador Recurso ordinário provido para anular a audiência de instrução por falta de defesa RHC 30201 SP 6ª T rel Ministro Rogerio Schietti Cruz 30082016 vu Na jurisprudência ainda TJRS Nos termos do artigo 401 2º do CPP é facultada à parte a desistência da oitiva de testemunhas que arrolou ressalvado o poder discricionário do magistrado de aferir a conveniência da oitiva art 209 do CPP Ap Crim 70072328198 RS 1ª Câmara Criminal rel Jayme Weingartner Neto 22022017 vu Art 402 Produzidas as provas ao final da audiência o Ministério Público o querelante e o assistente e a seguir o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução7272B 72 Corruptela do antigo art 499 terminada a inquirição das testemunhas e a produção de provas as partes tinham vista dos autos para manifestação era o disposto no art 499 do CPP antes da reforma Destinavase ao requerimento se fosse o caso de diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução Suprimida a fase específica de requerimento de diligências abriuse um momento na audiência de instrução e julgamento para o mesmo fim Se algo emergir da produção de provas que possa gerar interesse para a busca da verdade real é lógico supor queira a parte atingir a produção da potencial prova Por isso antes de se garantir a celeridade processual é mais indicado e razoável procurar a verdade dos fatos Na jurisprudência STF I Contrariamente ao alegado não se infere da ata do final da Audiência de Instrução e Julgamento que o juízo processante simplesmente deliberou para que os autos fossem remetidos ao Ministério Público para fins de alegações finais saltandose as etapas processuais em desfavor do direito de defesa e do próprio rito ordinário imposto pelo Código II É possível inferir da ata que foi dada à defesa a oportunidade de requerer o que entendesse de direito como se verifica do seguinte trecho do documento Que os autos sejam encaminhados ao Ministério Público para alegações finais se for o caso depois para a Defesa para o mesmo ato III Os autos dão conta de que a defesa ofereceu em sucessivo à idêntica manifestação do Ministério Público as suas alegações finais sem suscitar qualquer questão que justificasse eventual necessidade de produziremse mais provas nos autos IV Ainda que se pudesse concluir de modo diverso o entendimento desta Corte é o de que para o reconhecimento de eventual nulidade ainda que absoluta fazse necessária a demonstração do prejuízo Nesse sentido o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo a teor do art 563 do CPP é essencial à alegação de nulidade seja ela relativa ou absoluta eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas HC 85155SP Rel Min Ellen Gracie V Ordem denegada HC 121157 2ª T rel Ricardo Lewandowski 29042014 vu STJ 1 A teor do art 402 do CPP produzidas as provas as partes poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução criminal Ao Magistrado consoante sua discricionariedade motivada permitese indeferir as provas que reputar protelatórias irrelevantes ou impertinentes ao deslinde da causa RHC 91858 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 02102018 DJe 16102018 vu 1 O Tribunal a quo concluiu que o acusado ao final da audiência teve a oportunidade de requerer o ato de reconhecimento pessoal conforme disposto no art 402 do CPP porém não o fez requerendoo apenas nos memoriais momento que a matéria estava preclusa Assim para analisar a pretensão do recorrente no sentido de que foi feito o pedido de reconhecimento do réu pelas testemunhas ao final da audiência afastando a preclusão decidida pela Corte de origem demandaria reexame de provas o que é inviável na via do recurso especial segundo dispõe o enunciado n 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial 2 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 841384PR 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 01082016 vu Inexiste em violação ao art 402 do Código de Processo Penal quando consta nos autos que não cuidou a defesa de demonstrar que se viu impedida de formular os requerimentos de diligências que considera imprescindíveis devido a qualquer óbice ilegal imposto pelo d Juízo sentenciante AgRg no AREsp 596196 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 20082015 vu 72A Desnecessidade de intimação das partes ao final da audiência de instrução pressupõese estarem todas as partes interessadas presentes ou devidamente representadas Logo não há cabimento em se determinar a intimação de qualquer delas para apresentar pedido de diligências Esse pleito se for o caso deve ser realizado ao término dos trabalhos de colheita da prova Na jurisprudência TJSP Pleito de nulidade em razão do encerramento da instrução probatória sem intimação da Defesa para postular outras provas Instrução probatória se deu por encerrada porquanto a Defesa deixou de requerer novas diligências após a colheita da prova oral Inexistência de irregularidade Inteligência do artigo 402 do Código de Processo Penal que estabelece a possibilidade da Defesa requerer outras diligências no final da audiência mas não determina que o magistrado deva intimála para tanto Ap 00127766920138260004 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Leme Garcia 28032017 vu TJSC Esta Corte já assentou que não há falar em inobservância do disposto no art 402 do Código de Processo Penal quando verificado que ao final da audiência de instrução a defesa teve oportunidade e não se manifestou acerca da realização de qualquer diligência não havendo portanto razão para que fosse determinada a intimação para o requerimento de diligências complementares até porque o referido dispositivo prevê que tal pedido deve ser feito ao final da própria audiência HC 297684PR Rel Ministro Sebastião Reis Júnior Sexta Turma DJe de 10112014 STJ Min Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP Ap Crim 00187521120138240005 SC 2ª Câmara Criminal rel Getúlio Corrêa 28032017 vu 72B Preclusão do pedido de diligências o momento processual estabelecido em lei para pleitear alguma diligência complementar ou apontar alguma falha ocorrida durante a instrução se dá exatamente ao final da instrução nos precisos termos do art 402 Não o fazendo descabe a arguição de eventual nulidade por falha na produção de prova em preliminar de apelação Afinal a questão precluiu Na jurisprudência STJ 1 Hipótese em que a Defesa arrolou três testemunhas na defesa prévia Posteriormente aditou a peça e indicou outras três pessoas para serem ouvidas substituição que foi acolhida pelo magistrado O advogado acompanhou as audiências os interrogatórios e o encerramento da instrução sem qualquer insurgência Na fase do art 402 do Código de Processo Penal nada requereu Já na fase de alegações finais peticionou alegando que as três primeiras testemunhas indicadas na defesa prévia haviam sido ignoradas Tratase de questão preclusa haja vista a ausência de impugnação no momento oportuno Ademais não se indicou concretamente qual seria a relevância dessa oitiva ou qual seria o prejuízo sofrido incidindo o princípio pas de nullité sans grief 2 Tratandose de prazo comum dada a pluralidade de acusados adequada a decisão do magistrado que indeferiu a retirada dos autos do cartório Vêse que se garantiu à Defesa a retirada do processo para cópia o que evidencia a ausência de constrangimento ilegal 3 Inexiste a apontada nulidade se a Defesa foi devidamente intimada para apresentar alegações finais por mais de uma vez e não o fez tendo sido igualmente intimado pessoalmente o acusado acerca da omissão Dada a inércia intimouse a Defensoria Pública para formular a peça processual 4 Recurso ordinário a que se nega provimento RHC 78546 PE 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 30032017 vu TJES 1 Em que pese não tenha sido expedido mandado de intimação para uma testemunha arrolada pela defesa bem como a inexistência de informação acerca da intimação das demais que não compareceram verificase que a defesa mesmo oportunizada a falar não se manifestou e nem insistiu no depoimento das referidas testemunhas ocorrendo portanto o fenômeno da preclusão 2 Aberta a fase do art 402 do CPP em audiência a defesa mantevese silente tendo sido deferido pedido formulado pelo Ministério Público Inaugurada a fase de apresentação de alegações finais não pode a defesa nesse momento pleitear diligências complementares 3 Restando devidamente fundamentada a exasperação da penabase acima do mínimo legal não há falar em retoques na sentença proferida 4 Recurso improvido Ap 0049233 7120148080035 ES 1ª Câmara Criminal rel Pedro Valls Feu Rosa 13122016 vu TJMG O art 402 do Código de Processo Penal não prevê uma fase de diligências como dispunha o revogado art 499 do mesmo Diploma Legal mas apenas reserva um momento na audiência de instrução e julgamento para o mesmo fim Assim se as partes tiverem interesse devem apresentar o seu requerimento ao final da audiência de instrução sob pena de preclusão Ap Crim 10378140015215001 MG 6ª Câmara Criminal rel Rubens Gabriel Soares 31012017 TJMA 1 O art 402 do CPP não abrange os casos em que as partes deixam de arrolar testemunhas no momento apropriado para fazêlo como requerimento de diligência De acordo com o art 396A do CPP é na resposta à acusação que a defesa deve arrolar as testemunhas Ap 0192192016 MA 2ª Câmara Criminal rel José Bernardo Silva Rodrigues 21072016 vu Art 403 Não havendo requerimento de diligências ou sendo indeferido73 serão oferecidas alegações finais orais por 20 vinte minutos respectivamente pela acusação e pela defesa prorrogáveis por mais 10 dez proferindo o juiz a seguir sentença7474A 1º Havendo mais de um acusado o tempo previsto para a defesa de cada um será individual 2º Ao assistente do Ministério Público após a manifestação desse serão concedidos 10 dez minutos prorrogandose por igual período o tempo de manifestação da defesa 3º O juiz poderá considerada a complexidade do caso ou o número de acusados conceder às partes o prazo de 5 cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais Nesse caso terá o prazo de 10 dez dias para proferir a sentença7575A 73 Inexistência ou indeferimento do pedido de diligências se as partes nada requererem ultrapassase essa fase Por outro lado é possível que o magistrado entenda que as eventuais diligências solicitadas sejam irrelevantes impertinentes ou protelatórias Cabelhe indeferir o pleito nos termos do art 400 1º do CPP Este também é o momento de se alegar eventuais nulidades ocorridas ao longo da instrução Na jurisprudência STF 1 A nulidade decorrente da nomeação de um único defensor para diferentes corréus em audiência de inquirição de testemunhas de acusação deverá ser arguida em alegações finais orais ou memoriais arts 403 e 571 II do CPP 2 Essa nomeação por si só não gera nulidade se não houver colidência de defesas por inexistência de prejuízo 3 A formulação de reperguntas de mérito às testemunhas constitui mera faculdade processual razão por que sua ausência não gera nulidade Precedentes 4 Ordem denegada HC 130111 2ª T rel Dias Toffoli 30062016 vu 74 Alegações finais orais em homenagem à celeridade processual e ao princípio da oralidade que traz consigo a concentração e a identidade física do juiz devem as alegações finais ser feitas oralmente Esperase que finalmente as partes se libertem do velho e indevido ditado feito ao escrevente de sala reduzido a termo dirigindose diretamente ao magistrado que deve estar presente e disposto a ouvir Esse relato oral formulado pela acusação e pela defesa não será reduzido a termo pois não é escrito Findas as alegações orais constará do termo apenas o resumo quem pediu o quê O juiz deve então proferir sentença Não lhe cabe chamar o processo à conclusão Se as partes expõem as suas razões oralmente nada impede que o magistrado profira decisão igualmente na sequência em respeito à oralidade A única diferença é que a decisão judicial será reduzida a termo Logicamente se o juiz deixar de exarar a decisão de imediato levando o processo à conclusão constitui uma irregularidade Não é passível de nulidade Porém se houver demorar excessiva para a obtenção da sentença pode constituirse infração funcional 74A Preliminares continuam a ser alegações da parte no tocante a alguma falha processual que possa gerar nulidade e merece ser refeita Devem constar no início da alegação final escrita ou oralmente produzida O juiz deve conhecer quando o caso da preliminar antes de avaliar o mérito aceitandoa e determinando a correção da falha apontada ou rejeitandoa partindo para a avaliação do mérito Na jurisprudência STF 1 A nulidade decorrente da nomeação de um único defensor para diferentes corréus em audiência de inquirição de testemunhas de acusação deverá ser arguida em alegações finais orais ou memoriais arts 403 e 571 II do CPP 2 Essa nomeação por si só não gera nulidade se não houver colidência de defesas por inexistência de prejuízo 3 A formulação de reperguntas de mérito às testemunhas constitui mera faculdade processual razão por que sua ausência não gera nulidade Precedentes 4 Ordem denegada HC 130111 SP 2ª T rel Dias Toffoli 14062016 vu TJRS 1 Devidamente intimado da realização da audiência se o órgão acusatório falta ao ato processual não lhe é dado depois alegar nulidade do procedimento por ofensa ao contraditório Admitir tal possibilidade seria permitir que a parte acusatória se beneficiasse da sua própria torpeza alegando vício processual para o qual deu causa No caso o órgão acusatório tinha plena ciência da realização da audiência Além disso não pode alegar desconhecimento da lei especificamente do artigo 403 do CPP que determina que uma vez encerrada a audiência e não havendo requerimento de diligências serão oferecidas alegações finais orais pelas partes As únicas hipóteses de conversão dos debates em memoriais escritos a teor do disposto no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal e no artigo 404 são 1 a complexidade do caso 2 o número elevado de acusados e 3 pendência de diligência considerada imprescindível Preliminar rejeitada Ap Crim 70071063580 RS 3ª Câmara Criminal rel Sérgio Miguel Achutti Blattes 19102016 vu grifamos 75 Complexidade do caso ou número de acusados havendo intricada situação pela frente com variadas provas a apreciar pode ser inconveniente um mero debate oral destinado às partes seguido de sentença Por isso facultase ao magistrado esperandose que não se torne regra logo norma inútil a concessão de prazo para a apresentação de memoriais por escrito e depois a possibilidade de sentenciar por escrito igualmente à parte longe da presença das partes Ressalte se novamente essa é a exceção e não pode se tornar a regra Aliás pela lógica apresentada pela reforma processual somente se defere memoriais às partes se o juiz sentenciar à parte Em outros termos caso o magistrado sinta ser caso simples não pode deferir memoriais e precisa após as alegações finais orais dar a sua decisão no termo da audiência Ressaltese ainda que o juiz também não pode deferir memoriais de praxe para sentenciar tudo o que se lhe é apresentado posteriormente Cuidase de infração à lei e à celeridade processual implantada pela reforma trazida pela Lei 117192008 Inexiste recurso no campo do processo contra tal atitude Porém constituindo infração à lei configurase desvio de função A atividade correcional deve instalarse de ofício ou por requerimento de qualquer das partes Afinal ou existe celeridade em razão da modificação no Código de Processo Penal ou tudo não passa de figuração e teatralidade o que seria absolutamente abjeto 75A Inversão da ordem de apresentação das alegações finais se a defesa oferece as suas alegações em primeiro lugar antes do órgão acusatório assim agiu porque quis não gerando nenhuma nulidade Tomase por base a alegação escrita pois quando feita oralmente não há sentido na inversão Ademais a referida inversão para provocar nulidade precisa evidenciar prejuízo real o que na verdade não ocorre na maior parte dos casos Na jurisprudência TJGO Não há nulidade na inversão da ordem de apresentação das alegações finais pelas partes art 403 CPP uma vez evidenciada a antecipação voluntária da defesa precedendo o representante ministerial na formulação do ato processual constituindo mera irregularidade Ademais a inversão da ordem procedimental tratase de nulidade relativa sendo imperiosa a comprovação de efetivo prejuízo o que não ocorreu na hipótese em apreço HC 3496947720168090000 GO 1ª Câmara Criminal rel Lilia Monica de Castro Borges Escher 24112016 vu Art 404 Ordenado diligência considerada imprescindível de ofício ou a requerimento da parte a audiência será concluída sem as alegações finais76 Parágrafo único Realizada em seguida a diligência determinada as partes apresentarão no prazo sucessivo de 5 cinco dias suas alegações finais por memorial e no prazo de 10 dez dias o juiz proferirá a sentença77 76 Diligências complementares e alegações finais se as partes podem requerer diligências imprescindíveis e o juiz as deferir é natural que a audiência não possa ser concluída No mais pode o magistrado determinar de ofício qualquer outra diligência que reputar necessária para formar o seu convencimento sem infringir qualquer princípio ou regra processual penal Na jurisprudência STJ Estabelecem o parágrafo único do art 404 do CPP e o art 11 da Lei n 803890 que a manifestação final das partes é realizada após as diligências complementares deferidas pelo magistrado 4 Na forma da disposição legal expressa e em respeito ao princípio constitucional do contraditório não se mostra cabível a exigência de oferecimento de razões finais sem o término da instrução notadamente se ainda estão sendo desenvolvidas provas admitidas como relevantes tanto que deferidas 5 Habeas corpus não conhecido mas de ofício concedida a ordem para determinar que o prazo para a apresentação das alegações finais seja reiniciado após o efetivo cumprimento das diligências deferidas nos autos da ação penal HC 309063 AM 6ª T rel Nefi Cordeiro 23082016 vu TJMG 1 Nos termos do artigo 404 do Código de Processo Penal é facultado ao Juiz determinar as diligências que entender necessárias para a formação de sua convicção A realização de perícia técnica em material apresentado em audiência não ofende os princípios do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa pois observado o rito procedimental do Código de Processo Penal Ap Crim 10572140029040001 MG 6ª Câmara Criminal rel Denise Pinho da Costa Val 07022017 77 Prazos dirseia que o objetivo do caput é servir de introdução aos prazos estabelecidos no parágrafo único do art 404 Parecenos desnecessário por várias razões Dentre elas a patente situação de que não ultimada a audiência outros seguimentos adviriam E mais tais segmentos teriam prazos impróprios vale dizer se não forem seguidos não implicarão qualquer sanção No estado em que se encontra o processo penal atualmente bastaria dizer que deferidas as diligências o processo terminaria com alegações e sentença por escrito Nada mais Os prazos são impróprios motivo pelo qual não adianta nada fixálos Soanos a autêntica consagração da hipocrisia legal estabelecer prazos e permitir ao mesmo tempo que sejam singelamente sem qualquer justificativa desprezados Das duas uma fixase prazo que não cumprido acarreta sanção para quem quer que seja não se fixa prazo algum e tudo fica circunscrito ao acaso ou melhor cada caso seria um caso Art 405 Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio assinado pelo juiz e pelas partes contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos78 1º Sempre que possível o registro dos depoimentos do investigado indiciado ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética estenotipia digital ou técnica similar inclusive audiovisual destinada a obter maior fidelidade das informações7979A 2º No caso de registro por meio audiovisual será encaminhado às partes cópia do registro original sem necessidade de transcrição80 78 Livro próprio o legislador ainda não aprendeu que o Brasil é um país continental e por isso continua a ditar regras cartorárias para o processo penal Se haverá livro próprio arquivo de computador folhas de papel levadas pelas partes ou qualquer pen drive fazendo as vezes do registro é com certeza desinteressante A lei não pode descer a tais filigranas 79 Lapso de modernidade quem faz as leis em nosso País precisa urgentemente de assistência Estabeleceuse que os registros dos depoimentos do investigado pessoa que nem foi apontada pela autoridade policial como suspeita e d o indiciado pessoa apontada oficialmente como suspeita pelo cometimento do crime serão registrados sempre que possível por meios modernos gravação magnética estenotipia etc E o depoimento do réu Será registrado por ditado Dir seia que o mais pode o menos Se o depoimento do indiciado pode ser registrado por meio moderno logicamente o depoimento do réu também poderá Será Sempre haverá quem diga o contrário Somente o depoimento do investigado ou no máximo do indiciado poderá ser registrado dessa maneira A declaração do acusado precisaria ser ditada e colocada no papel Seria o fracasso da moderna reforma Na jurisprudência TJPE O artigo 405 1º do Código de Processo Penal incluído pela Lei nº 117192008 em observância aos princípios da razoável duração do processo celeridade processual contraditório ampla defesa e oralidade e com a finalidade de dar maior fidelidade aos depoimentos colhidos na instrução criminal dispôs que Sempre que possível o registro dos depoimentos do investigado indiciado ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética estenotipia digital ou técnica similar inclusive audiovisual destinada a obter maior fidelidade das informações II A observância pelo togado monocrático do que preceitua o artigo 405 1º do Código de Processo Penal é obrigatória quando disponível no juízo tal recurso o que in casu não se verifica Precedentes III Conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores no processo penal não deve ser declarada a nulidade de ato processual ainda que se trate de nulidade absoluta se não demonstrado efetivo prejuízo à luz do artigo 563 do Código de Processo Penal IV Ordem denegada Decisão unânime HC 0002099 6520188170000 PE 3ª Câmara Criminal rel Daisy Maria de Andrade Costa Pereira 01082018 vu 79A Desnecessidade da transcrição em papel conforme já expusemos na nota 213 ao art 475 a reforma processual penal teve a finalidade de promover a agilização do processo enaltecendo o princípio constitucional da economia processual sem ferir direitos e garantias individuais Por isso os registros dos depoimentos devem ser feitos sempre que possível onde houver instrumento para isso utilizando meios ou recursos de gravação magnética estenotipia digital ou técnica similar inclusive audiovisual com o fim de obter maior fidelidade das informações Não se menciona ser obrigatória a transcrição em papel de tudo o que foi colhido em audiência Ao contrário no 2º referindose às partes deixase clara a possibilidade de se entregar cópia dos registros originais a elas pois os originais seguem ao Tribunal Logo para que possam manipular a prova colhida em audiovisual sem necessidade de transcrição que seria medida incompatível com o tipo de registro recebem cópia Por outro lado não pode haver fidelidade das informações por completo se filmado o depoimento de uma testemunha feita a degravação das palavras somente o texto escrito chegar ao tribunal E as expressões corporais da testemunha E o tom de voz Nada disso será conhecido Ademais imaginar a transcrição em papel de prova colhida em audiovisual seria o mesmo que criar uma revista em quadrinhos nos autos do processo algo caro complexo e inútil pelo tempo gasto Por outro lado pretender a transcrição em papel somente da voz desprezando a imagem colhida significa talhar a prova retirandolhe justamente a fidelidade apregoada em lei Se foram colhidas imagem e som ambos devem ser do conhecimento da instância superior tanto quanto o foi para o juiz de primeiro grau Se este fizer referência na sentença a determinados gestos da testemunha que lhe pareceram característicos de quem mente como o tribunal saberá o caminho a tomar se não possui o vídeo Fidelidade agilização gravação de voz ou audiovisual Nenhum outro meio consegue transparecer maior fidelidade nem conceder maior agilidade A estenotipia como regra comparada à gravação é lenta Se a testemunha falar muito rápido a estenotipista não consegue registrar E se colocar qualquer sinal para não perder o ritmo de captação posteriormente quando for transcrever não se lembrará exatamente o que ouviu Muitas foram as vezes em que como magistrado tivemos que auxiliar a estenotipista da Vara a relembrar o que se passou em audiência pois ela havia colocado um código que não tinha sentido em determinado trecho do depoimento Isso não é método fiel nem ágil porém é muito mais eficiente que o antigo ditado por meio do juiz reduzido a termo pelo escrevente de sala Em outros países há anos utilizase o sistema audiovisual para gravar audiências e jamais houve problemas É fundamental que o Brasil avance nesses termos para que a informatização do processo não seja atropelada pela vetusta leitura de depoimentos quando já se poderia ver e sentir o que as pessoas testemunhas vítimas peritos etc dizem ao Judiciário Caminhase para a eliminação do papel inicial contestação impugnação sentença etc como método para agilizar as Varas e os Tribunais de modo que a captação da prova oral precisa andar lado a lado com esse projeto Por isso interpretar a norma restritivamente para obrigar os magistrados de primeiro grau a reduzir a termo tudo o que colheu em audiência é agir em sentido oposto cultivando o elemento escrito em detrimento de mecanismo tecnológica muito mais dinâmico Um depoimento armazenado num arquivo de imagem pode ser acessado com absoluta fidelidade de imagem e som por qualquer computador da parte do juiz do desembargador ou do ministro A otimização do registro em DVDs com geração de índices e rápido acesso ao conteúdo dos depoimentos separados por capítulos é medida imperiosa para facilitar o acesso dos magistrados de instâncias superiores A par disso cabe às partes apontar em seus recursos quais os exatos trechos dos depoimentos que lhes parecem interessantes e importantes para a análise das questões de fato Os juízes de graus superiores poderão seguir diretamente a tais pontos controversos Enfim o trabalho de agilização da Justiça é comum a todos os que dela fazem parte no interesse maior da sociedade brasileira Nesse sentido STJ Considerando a expressa disposição do art 405 do CPP e consoante orientação do Conselho Nacional de Justiça não há necessidade de degravação no caso de depoimentos registrados em meio audiovisual cabendo ao interessado promovêla a suas expensas e com sua estrutura se assim o desejar ficando vedado requerer ou determinar tal providência ao Juízo de primeiro grau HC 234440 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 22112016 vu 1 O registro audiovisual de depoimentos colhidos em audiência dispensa sua degravação salvo comprovada demonstração de sua necessidade Interpretação do art 405 2º cc o art 475 do Código de Processo Penal Orientação normativa do CNJ Precedentes 2 As inovações introduzidas no Código de Processo Penal pelas Leis ns 116892008 e 117192008 atenderam ao objetivo de simplificação e economia dos atos processuais bem como ao princípio da oralidade na produção da prova em audiência 3 Recurso em mandado de segurança não provido RMS 36625 MT 6ª T rel Rogério Schietti Cruz 30062016 vu Há determinação legal no sentido de não ser necessária a degravação de depoimentos colhidos por meio audiovisual nos termos no artigo 405 2º do CPP Há mais o Conselho Nacional de Justiça orienta no mesmo sentido 3 A colheita da prova efetuada na primeira fase do Júri caso dos autos poderá ser repetida em plenário podendo nessa etapa incidir o art 475 parágrafo único do CPP HC 239454 RS 201200767627 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 18062014 TJRS A presente correição está vinculada ao Habeas Corpus n 70055870513 e ao Recurso em Sentido Estrito n 70066392556 Defensoria Pública postula a degravação de todos os depoimentos prestados para apresentação em plenário do Júri Decisão proferida pela magistrada que negou a degravação da prova oral colhida não causa prejuízo a defesa Realizada a gravação dos depoimentos em mídias à disposição das partes não há obrigação de degravação destas nos termos do art 405 2º do CPP Correição Parcial 70072974181 RS 2ª Câmara Criminal rel Rosaura Marques Borba 11042017 vu 80 Encaminhamento às partes a norma seria dispensável pois a mídia gravada faz parte do processo o que justifica a sua entrega em cópia por segurança às partes Porém o relevante é confirmar a dispensabilidade de transcrição Na jurisprudência STJ 1 O art 405 2º do Código de Processo Penal possibilitou o registro dos depoimentos por meio de recursos audiovisuais sem a necessidade de transcrição 2 A decisão que indeferiu o pedido de degravação não acarretou o cerceamento de defesa 3 Agravo regimental desprovido AgRg no HC 239459 RS 5ª T rel Gurgel de Faria 30062015 vu Capítulo II DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI19 1 Origem histórica do Tribunal do Júri a instituição na sua visão moderna encontra sua origem na Magna Carta da Inglaterra de 1215 Sabese por certo que o mundo já conhecia o júri antes disso como ocorreu especialmente na Grécia e em Roma e nas palavras de Carlos Maximiliano as origens do instituto vagas e indefinidas perdemse na noite dos tempos Comentários à Constituição brasileira p 156 Entretanto a propagação do Tribunal Popular pelo mundo ocidental teve início perdurando até hoje em 1215 com o seguinte preceito Ninguém poderá ser detido preso ou despojado de seus bens costumes e liberdades senão em virtude de julgamento de seus pares segundo as leis do país grifo nosso Após a Revolução Francesa de 1789 tendo por finalidade o combate às ideias e aos métodos esposados pelos magistrados do regime monárquico estabeleceuse o júri na França daí espraiandose como ideal de liberdade e democracia para os demais países da Europa Lembremos que o Poder Judiciário não era independente motivo pelo qual o julgamento do júri impunhase como justo e imparcial porque produzido pelo povo sem a participação de magistrados corruptos e vinculados aos interesses do soberano O que teria feito o júri vir para o Brasil Santi Romano Princípios de direito constitucional geral p 4748 bem explica esse fenômeno de transmigração do direito que do seu país de origem segue para outros especialmente por conta da colonização que impõe ao colonizado ideias e leis bem como pela própria e inata contagiosidade do direito nas palavras de Emerico Amari Assim em 18 de junho de 1822 por decreto do Príncipe Regente instalouse o Tribunal do Júri no País atendendose ao fenômeno de propagação da instituição corrente em toda a Europa Era inicialmente um tribunal composto por 24 cidadãos bons honrados inteligentes e patriotas prontos a julgar os delitos de abuso da liberdade de imprensa sendo suas decisões passíveis de revisão somente pelo Regente Em 1824 a Constituição do Império colocouo no capítulo pertinente ao Poder Judiciário art 151 do Capítulo Único do Título 6º Os jurados à época poderiam julgar causas cíveis e criminais conforme determinassem as leis que aliás incluíram e excluíram delitos e causas do júri várias vezes Com a proclamação da República mantevese o júri no Brasil sendo criado ainda o júri federal através do Decreto 848 de 1890 Sob influência da Constituição americana por ocasião da inclusão do júri na Constituição Republicana transferiuse a instituição para o contexto dos direitos e garantias individuais art 72 31 da Seção II do Título IV Esse resultado foi obtido em face da intransigente defesa do Tribunal Popular feita por Rui Barbosa seu admirador inconteste A Constituição de 1934 voltou a inserir o júri no capítulo referente ao Poder Judiciário art 72 para depois ser totalmente retirado do texto constitucional em 1937 Por conta disso iniciaramse os debates acerca da manutenção ou não da instituição no Brasil até que o Decretolei 167 de 1938 confirmou a existência do júri embora sem soberania art 96 A Constituição de 1946 ressuscitou o Tribunal Popular no seu texto art 141 28 reinserindoo no capítulo dos direitos e garantias individuais como se fosse uma autêntica bandeira na luta contra o autoritarismo embora as razões desse retorno terem ocorrido segundo narra Victor Nunes Leal por conta do poder de pressão do coronelismo interessado em garantir a subsistência de um órgão judiciário que pudesse absolver seus capangas Coronelismo enxada e voto p 231236 Não se estudou com a merecida atenção a permanência ou a extinção do júri no Brasil mas buscouse somente reerguer as bases das Constituições anteriores 1890 e 1934 como ensina Marcelo Caetano Direito constitucional v 1 A Constituição de 1967 manteve a instituição no capítulo dos direitos e garantias individuais art 150 18 fazendo o mesmo a Emenda Constitucional de 1969 art 153 18 Ocorre que por esta última redação mencionouse somente que é mantida a instituição do júri que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida Não se falou em soberania sigilo das votações ou plenitude de defesa fixandose claramente a sua competência somente para os crimes dolosos contra a vida Em 1988 visualizandose o retorno da democracia no cenário brasileiro novamente previuse o júri no capítulo dos direitos e garantias individuais trazendo de volta os princípios da Carta de 1946 soberania dos veredictos sigilo das votações e plenitude de defesa A competência tornouse mínima para os crimes dolosos contra a vida 2 Princípios constitucionais que regem a instituição do júri estão previstos no art 5º XXXVIII da Constituição Federal a plenitude de defesa b sigilo das votações c soberania dos veredictos d competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Os princípios são analisados a seguir e no contexto das normas processuais pertinentes 3 Plenitude de defesa Tratase de um princípio regente da instituição do Tribunal Popular mas também uma garantia humana fundamental que protege particularmente os réus nos processos em trâmite por Varas e Tribunais do Júri Ao acusado em geral assegurase a ampla defesa art 5º LV CF significando uma atuação do defensor de maneira vasta extensa e abundante porém não necessariamente completa integral perfeita Esta é a função da plenitude de defesa art 5º XXXVIII a CF A dupla previsão formulada no art 5º não é inútil nem se pode considerála uma mera superfetação Os vocábulos são diversos e também o seu sentido Amplo quer dizer vasto largo muito grande rico abundante copioso pleno significa repleto completo absoluto cabal perfeito O segundo é evidentemente mais forte que o primeiro Assim no processo criminal perante o juiz togado tem o acusado assegurada a ampla defesa isto é vasta possibilidade de se defender propondo provas questionando dados contestando alegações enfim oferecendo os dados técnicos suficientes para que o magistrado possa considerar equilibrada a demanda estando de um lado o órgão acusador e de outro uma defesa eficiente Por outro lado no Tribunal do Júri onde as decisões são tomadas pela íntima convicção dos jurados pessoas leigas sem qualquer fundamentação onde prevalece a oralidade dos atos e a concentração da produção de provas bem como a identidade física do juiz tornase indispensável que a defesa atue de modo completo e perfeito logicamente dentro das limitações impostas pela natureza humana A intenção do constituinte foi aplicar ao Tribunal Popular um método que privilegie a defesa em caso de confronto incontornável com a acusação homenageando a sua plenitude São vários os efeitos extraídos dessa diferença como veremos ao longo do capítulo Nos tribunais STJ 1 A garantia constitucional à ampla defesa nos processos judiciais prevista no artigo 5º inciso LV da Constituição Federal engloba a autodefesa exercida pelo próprio acusado e a defesa técnica a qual deve ser plena e efetiva sob pena de ofensa ao aludido preceito No caso do procedimento do Tribunal do Júri o direito à defesa ganha destaque até mesmo pela Carta Política na qual se assegura aos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida a plenitude de defesa artigo 5º inciso XXXVIII alínea a HC 237578 BA 5ª T rel Jorge Mussi j 18122012 DJe 01022013 O paciente foi procurado em endereço errado por oficial de justiça e em razão de não ter sido encontrado foi intimado por edital para comparecer ao julgamento perante o Tribunal do Júri que foi realizado sem sua presença Violação do princípio da plenitude de defesa CF art 5º XXXVIII a HC 235129 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 26112013 DJe 04082014 O art 5º XXXVIII da Constituição Federal assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri Na mesma linha o art 497 V do Código de Processo Penal estatui que é atribuição do juiz presidente do Tribunal do Júri nomear defensor ao acusado quando considerálo indefeso podendo neste caso dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento com a nomeação ou a constituição de novo defensor HC 234758 SP 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 19062012 vu 4 Sigilo das votações o disposto no art 5º XXXVIII b assegurando o sigilo das votações envolve tanto a preservação do voto secreto colocado em urna indevassável sem que se possa conhecer o teor da decisão tomada pelo jurado como também se busca garantir que o processo de votação desenvolvase em sala especial longe das vistas do público Não é tradicional no Tribunal do Júri mundo afora que se proporcione aos jurados a votação em sala aberta acompanhado diretamente pelo público Rui Barbosa sempre considerou o sigilo da votação algo essencial à instituição do júri O júri sob todos os aspectos p 103 o que é posição francamente majoritária atualmente Por todos leiase Hermínio Alberto Marques Porto Tais cautelas da lei visam a assegurar aos jurados a livre formação de sua convicção e a livre manifestação de suas conclusões afastandose quaisquer circunstâncias que possam ser entendidas pelos julgadores leigos como fontes de constrangimento Relevante é o interesse em resguardar a formação e a exteriorização da decisão Júri p 315 5 Soberania dos veredictos soberano é aquele de detém a autoridade máxima sem qualquer contestação ou restrição A opção política por conceder ao Tribunal do Júri o resguardo da soberania das suas decisões pode até não ter sido a mais acertada uma vez que o Brasil possui leis escritas que demandam conhecimento técnico algo muito complexo para ser bem entendido e utilizado pelos jurados pessoas leigas No entanto foi inserido o princípio constitucional da soberania dos veredictos regente da instituição do Júri merecendo prevalecer sobre a opinião dos tribunais togados Nos casos de crimes contra a vida entregouse ao Tribunal Popular a palavra final em relação ao destino a ser dado ao réu Jamais sem ofensa ao disposto na Constituição Federal poderá quanto ao mérito um tribunal qualquer substituir o veredicto popular por decisão sua sob que prisma for Sentenças condenatórias ou absolutórias calcadas na vontade popular precisam ser fielmente respeitadas Em casos teratológicos valese a parte que se julgar prejudicada da apelação O Tribunal para o qual foi remetido o recurso deve analisar se na realidade o veredicto foi totalmente dissociado da prova constante dos autos Não interessa avaliar no caso concreto a jurisprudência reinante na Câmara ou Turma pois o Júri é leigo não conhece e não precisa conhecer nem o direito posto tampouco a jurisprudência dominante Assim ocorrendo decisão contrária à prova dos autos remete o caso a novo júri mas não substitui a decisão do povo Quando da realização do segundo júri renovado o veredicto devese respeitálo incondicionalmente Se nenhuma prova nova surgir dando motivação a uma revisão criminal prevalece a condenação Tratandose de absolvição contra a qual não cabe revisão criminal a decisão é definitiva Os Tribunais Superiores vêm aos poucos consolidando esse entendimento e dando o devido valor às decisões dos jurados É tempo de findar com a supremacia da magistratura togada em relação ao julgamento popular aquela agindo sempre sob a desculpa de buscar realizar a melhor justiça Ora a mais legítima decisão é a que contou com a participação popular e seguiu preceito constitucional Vale ressaltar desde logo ser a soberania dos veredictos um preceito constitucional fundamental Nessa ótica STF 1 A jurisprudência é pacifica no sentido de que não há falar em ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos pelo Tribunal de Justiça local que sujeita os réus a no fruto da tese de doutoramento fruto da tese de doutoramento o julgamento art 593 III d do CPP quando se tratar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos 2 No caso o Tribunal de Justiça estadual reconheceu que a tese defensiva não é minimamente consentânea com as evidências produzidas durante a instrução criminal Desse modo qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário demandaria necessariamente o revolvimento de fatos e provas o que é inviável na via estreita do habeas corpus 3 Ordem denegada HC 94730 2ª T rel Teori Zavascki j 01102013 se o Tribunal popular juiz natural da causa com base no depoimento de testemunhas ouvidas em juízo entendeu que o réu cometeu homicídio em sua forma privilegiada após injusta provocação não cabe ao TJSP substituir esse entendimento por julgar que há outras provas mais robustas no sentido contrário da tese acolhida HC 85904 SP 2ª T rel Joaquim Barbosa 13022007 vu Informativo 456 STJ Esta Colenda Turma tem se posicionado de forma muito criteriosa e de outro modo não poderia ser em defesa da manutenção das decisões proferidas pelo Conselho de Sentença impedindo que o Tribunal de Justiça viole o princípio da Soberania dos Veredictos A caracterização da violação do referido princípio implica adoção pelo Tribunal de Justiça de uma das versões alternativas e verossímeis em contraposição àquela aceita pelo Júri Popular Estando de outra parte a decisão em completa dissociação com o conjunto probatório produzido nos autos caracterizando arbitrariedade dos jurados deve o Tribunal de Justiça anulála sem que isso signifique qualquer tipo de violação dos princípios constitucionais HC 37687 SP 6ª T rel Hélio Quaglia Barbosa 16052005 vu DJ 01072005 p 629 6 Competência para os crimes dolosos contra a vida assegura o art 5º XXXVIII d a competência do júri para o julgamento dos delitos dolosos contra a vida É bem verdade que algumas posições existem sustentando ser essa competência fixa não podendo ser ampliada embora não haja nenhuma razão plausível para tal interpretação Notese que o texto constitucional menciona ser assegurada a competência para os delitos dolosos contra a vida e não somente para eles O intuito do constituinte foi bastante claro visto que sem a fixação da competência mínima e deixandose à lei ordinária a tarefa de estabelecêla seria bem provável que a instituição na prática desaparecesse do Brasil Foi o que houve em outros países ao não cuidarem de fixar na Constituição a competência do Tribunal Popular ver Portugal art 210º e Espanha art 125 onde a instituição do júri não vingou como se almejava A cláusula pétrea no direito brasileiro impossível de ser mudada pelo Poder Constituinte Reformador não sofre nenhum abalo caso a competência do júri seja ampliada pois sua missão é impedir justamente o seu esvaziamento Sobre o tema ver ainda a nota 6 feita ao art 74 1º Houve época em que se debateu vigorosamente no Brasil o alcance da competência do Tribunal do Júri visandose a incluir na sua pauta todos os crimes que envolvessem a vida humana Não vingou tal entendimento pois o conceito adotado pelo texto constitucional foi técnico isto é são os crimes previstos no Capítulo I Dos crimes contra a vida do Título I Dos crimes contra a pessoa da Parte Especial do Código Penal Incluemse na competência do Tribunal Popular originariamente os seguintes delitos homicídio simples art 121 caput privilegiado art 121 1º qualificado art 121 2º induzimento instigação e auxílio ao suicídio e à prática de automutilação art 122 infanticídio art 123 e as várias formas de aborto arts 124 125 126 e 127 Além deles naturalmente vinculamse os delitos conexos aqueles que por força da atração exercida pelo júri arts 76 77 e 78 I CPP devem ser julgados também pelo Tribunal Popular Por fim acrescentemse as formas do genocídio que equivalem a delitos dolosos contra a vida art 1º a c e d Lei 288956 Detalhando nossa posição consultar a nota 3 ao art 1º da Lei 288956 em nosso Leis penais e processuais penais comentadas Vol 1 Quanto ao genocídio no entanto o Supremo Tribunal Federal decidiu de modo diverso asseverando caber o julgamento ao juiz federal singular salvo se houver conexão com delito de homicídio puro autonomamente cometido A questão foi levantada no caso do chamado massacre de Haximu em que vários índios ianomâmis foram assassinados por garimpeiros Os agentes foram julgados e condenados pelo juízo monocrático federal Quanto à competência é certo que se trata de delito da alçada federal art 109 XI CF mas não pelo juiz singular Em nossa visão caberia ao Tribunal do Júri a ser estruturado na órbita federal julgar os delitos comuns dolosos contra a vida O genocídio em muitas situações não passa de um homicídio coletivo realizado com intenção específica de dizimar uma determinada população ou grupo A decisão do STF em síntese foi a seguinte O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário remetido pela 1ª Turma ao Plenário em que se discutia a competência para processar e julgar os crimes cometidos por garimpeiros contra índios ianomâmis no chamado massacre de Haximu v Informativo 402 Pretendiase na espécie sob alegação de ofensa ao disposto no art 5º XXXVIII d da CF é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida a reforma de acórdão do STJ que dando provimento a recurso especial do Ministério Público Federal entendera ser o juízo singular competente para processar e julgar os recorrentes condenados pela prática do crime de genocídio Lei 288956 art 1º a b e c em concurso material com os crimes de lavra garimpeira dano qualificado ocultação de cadáver contrabando e formação de quadrilha associação criminosa No caso o processo tramitara perante juízo monocrático federal e resultara em decreto condenatório contra o qual fora interposto exclusivamente pela defesa recurso de apelação provido para anular a sentença e determinar a adoção do procedimento do Tribunal do Júri ao fundamento de que o genocídio praticado contra índio com conexão com outros delitos seria crime doloso contra a vida Inicialmente asseverouse que o objeto jurídico tutelado imediatamente pelos crimes dolosos contra a vida diferese do bem protegido pelo crime de genocídio o qual consiste na existência de um grupo nacional étnico racial ou religioso Assim não obstante a lesão à vida à integridade física à liberdade de locomoção etc serem meios de ataque a esse objeto jurídico o direito positivo pátrio protege de modo direto bem jurídico supranacional ou coletivo Logo no genocídio não se está diante de crime contra a vida e por conseguinte não é o Tribunal do Júri o órgão competente para o seu julgamento mas sim o juízo singular Desse modo não se negou no caso ser a Justiça Federal competente para a causa Ademais considerouse incensurável o entendimento conferido pelas instâncias inferiores quanto ao fato de os diversos homicídios praticados pelos recorrentes reputaremse uma unidade delitiva com a consequente condenação por um só crime de genocídio Esclareceuse no ponto que para a legislação pátria a pena será única para quem pratica as diversas modalidades de execução do crime de genocídio mediante repetições homogêneas ou não haja vista serem consideradas como um só ataque ao bem jurídico coletivo Ressaltouse ainda que apesar da cominação diferenciada de penas Lei 288956 art 1º a hipótese é de tipo misto alternativo no qual cada uma das modalidades incluídos seus resultados materiais só significa distinto grau de desvalor da ação criminosa Em seguida entendeuse que a questão recursal não se esgotaria no reconhecimento da prática do genocídio devendo ser analisada a relação entre este e cada um dos 12 homicídios praticados Nesse sentido salientouse que o genocídio corporifica crime autônomo contra bem jurídico coletivo diverso dos ataques individuais que compõem as modalidades de sua execução Caso contrário ao crime mais grave aplicarseia pena mais branda como ocorrera no caso No ponto afastouse a possibilidade de aparente conflito de normas Considerouse que os critérios da especialidade o tipo penal do genocídio não corresponderia à soma de um crime de homicídio mais um elemento especial da subsidiariedade não haveria identidade de bem jurídico entre os crimes de genocídio e de homicídio e da consunção o desvalor do homicídio não estaria absorvido pelo desvalor da conduta do crime de genocídio não solucionariam a questão existindo pois entre os diversos crimes de homicídio continuidade delitiva já que presentes os requisitos da identidade de crimes bem como de condições de tempo lugar e maneira de execução cuja pena deve atender ao disposto no art 71 parágrafo único do CP Ademais asseverouse que entre este crime continuado e o de genocídio há concurso formal CP art 70 parágrafo único art 70 caput parte final do CP uma vez que no contexto dessa relação cada homicídio e o genocídio resultam de desígnios autônomos Por conseguinte ocorrendo concurso entre os crimes dolosos contra a vida homicídios e o crime de genocídio a competência para julgálos todos será por conexão do Tribunal do Júri CF art 5º XXXVIII e CP CPP é o diploma correto art 78 I Entretanto tendo em conta que na espécie os recorrentes não foram condenados pelos delitos de homicídio mas apenas pelo genocídio e que o recurso é exclusivo da defesa reconheceuse incidente o princípio que veda a reformatio in pejus Os Ministros Carlos Britto Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence ressalvaram seu entendimento no tocante à adoção da tese de autonomia entre os crimes genocídio e homicídio quando este for meio de execução daquele RE 351487 RR Pleno rel Cezar Peluso 03082006 mv Informativo 434 Basileu Garcia e Esther de Figueiredo Ferraz opõemse a esse entendimento crendo que outras infrações penais dolosas envolvendo a vida mereceriam ser julgadas igualmente pelo júri ver nosso Júri Princípios constitucionais p 176177 mas essa posição efetivamente não prevaleceu nem na doutrina nem na jurisprudência Consultese o disposto na Súmula 603 do STF A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri 7 Tribunal do Júri e liberdade de imprensa não é tarefa simples harmonizar a liberdade de imprensa sempre indispensável para a construção do Estado Democrático de Direito com o direito dos réus em geral à preservação da imagem e da intimidade bem como para o asseguramento de um julgamento justo realizado por um juízo imparcial Além disso é preciso considerar a enorme influência que a força da mídia exerce sobre o Poder Judiciário especialmente em relação ao Tribunal do Júri Neste último caso os jurados são juízes leigos muito mais influenciáveis pelos relatos feitos pela imprensa antes do julgamento do que os magistrados togados Tivemos oportunidade de escrever anteriormente sobre o assunto em nossa obra fruto da tese de doutoramento Júri Princípios constitucionais o seguinte Eis por que é maléfica a atuação da imprensa na divulgação de casos sub judice especialmente na esfera criminal e pior ainda quando relacionados ao Tribunal do Júri Afinal quando o jurado dirigese ao fórum convocado para participar do julgamento de alguém tomando ciência de se tratar de Fulano de Tal conhecido artista que matou a esposa e que já foi condenado pela imprensa e consequentemente pela opinião pública qual isenção terá para apreciar as provas e dar o seu voto com liberdade e fidelidade às provas Essa é a razão pela qual a liberdade de imprensa vem sendo questionada na Inglaterra pois é sabido que a divulgação de dados de um julgamento a ser realizado no Tribunal do Júri pode influenciar seriamente os futuros jurados A legislação inglesa não permite a publicação de notícias nesse sentido justamente para não romper a imparcialidade do tribunal um sagrado direito fundamental de todo cidadão Lidstone Human rights in the English criminal trial Human rights in criminal procedure p 7273 O mesmo debate é travado nos Estados Unidos liberdade de imprensa x resguardo de um julgamento imparcial pelo júri prevalecendo a posição que visa a preservar o indivíduo contra o julgamento antecipado da mídia Aliás essa é uma das razões pelas quais o Conselho de Sentença fica incomunicável durante todo o julgamento Sequestration of the jury Se por um lado deve o legislador agir contra essa liberdade indiscriminada da imprensa vedando que casos sob julgamento no tribunal popular sejam divulgados antes da decisão definitiva por outro é preciso ressaltar a impossibilidade em impedir que opiniões sejam levadas a público sobre qualquer evento criminoso formando o convencimento popular Diz Scarance Fernandes A liberdade de imprensa ainda que assegurada constitucionalmente encontra limites em outros direitos também constitucionais principalmente o da privacidade da intimidade do sigilo La víctima en el proceso penal p 152 Exemplifiquese se um crime acontece e choca a nação porque envolve político conhecido ou artista famoso é óbvio que as atenções da mídia voltarseão a ele Entretanto deve ser vedado que além da notícia sejam divulgados com frequência e de forma parcial depoimentos e opiniões de personalidades a favor ou contra o réu pois isso já é uma deturpação do processo de formação da opinião pública A imprensa tem a liberdade de noticiar mas não de alardear e tomar partido de forma que dar a informação é uma coisa enquanto comentála e divulgála insistentemente é outra Um processo em julgamento não pode ter o seu deslinde antecipado pela mídia pois especialmente no Tribunal do Júri retira a imparcialidade do jurado Escrevendo sobre o assunto diz Dario Martins de Almeida magistrado em Portugal O Prof Rogerio Ehrhardt Soares fala do perigo de conduzir a uma deslocação do julgamento dos órgãos estaduais para um suposto tribunal da opinião pública através da pressão que podem exercer nos juízes ou num júri a apreciação préformada E acrescenta Correse nos nossos dias o perigo de substituir o senhorio do Estado por um senhorio dos grupos E mais adiante adverte O setor mais obscuro é o da influência dos grupos sobre o funcionamento da jurisdição Admitese porém que nem este setor é poupado à sua pressão Principalmente onde o sistema do júri funciona em toda a pureza o atrás mencionado processo do trial by newspaper informações abusivas sobre o funcionamento interno dos serviços públicos fornece um expediente que pode ser largamente eficaz desviando o funcionamento dos tribunais duma busca da verdade material Direito público e sociedade técnica p 77 97 e 103 O livro do jurado p 13 Entretanto apesar dos prós e contras levantados a formação da opinião pública seja mais isenta ou menos imparcial salientandose que um processo puro de formação do estado de espírito da sociedade é praticamente impossível de ocorrer pela própria natureza do ser humano e pela falta de condições de apurar realmente quais as opiniões predominantes é fato consumado e real Logo cabe a pergunta a opinião pública fere a soberania dos veredictos no Tribunal do Júri Exerce sem dúvida influência negativa e deveria ser evitado o seu cultivo em torno de julgamentos ocorridos no tribunal popular mas não é mecanismo que danifique gravemente a soberania Devese enfocar a supremacia do júri e sua independência como a possibilidade que tem o povo de decidir o destino de pessoas que lhe são apresentadas para julgamento Retirase o jurado da sociedade para exercer tal função de modo que não se pode pretender que existam jurados puros e isentos mormente como já foi ressaltado se não têm conhecimento jurídico suficiente para filtrar o que se divulga na imprensa e na comunidade onde vive Os meios de comunicação não são culpados de eventuais parcialidades ocorridas em julgamentos do júri embora possam contribuir para a deturpação da opinião pública pois os juízes leigos participam da sociedade e carregam consigo onde quer que forem o estado de espírito da comunidade Notese o exemplo muito ilustrativo de Bryce a respeito da formação da opinião pública Um comerciário ou bancário ou funcionário público pela manhã antes de ir trabalhar ao tomar o seu café lê no jornal que se cogita de estabelecer a pena de morte para certos crimes graves No momento não liga maior importância ao assunto No bonde encontra um amigo que é advogado e em palestra emite seu ponto de vista contrário ou favorável à pena de morte No espírito do nosso homem começa a esboçarse um germe de opinião À tarde o vespertino que costuma ler inicia uma enquête e reproduz o parecer de um jurista e um médico em que vêm os argumentos pró e contra a medida No dia seguinte entre seus colegas de trabalho debatese a questão e ele toma parte na discussão expondo dos argumentos que antes ouvira e lera os que mais o impressionaram Passamse alguns dias e os jornais continuam a publicar entrevistas e artigos Um cinema aproveita a oportunidade e torna a exibir um filme em que o personagem principal é acusado de ter assassinado um amigo tem todos os indícios contra si e é executado Alguns anos depois verificase sua inocência O nosso homem assiste ao filme e sai profundamente impressionado Acompanha agora com interesse os artigos e entrevistas dos jornais ouve conferências difundidas pelas estações de rádio discute com os amigos Tem opinião formada sobre a pena de morte E como ele dezenas e dezenas de milhares de outros homens no país inteiro adotaram um ponto de vista sobre assunto que até então não os preocupara E assim se formou a opinião pública pró ou contra a pena de morte apud Darcy Azambuja Teoria geral do Estado p 270271 A opinião pública é fenômeno inexorável no contexto dos julgamentos ocorridos no Tribunal do Júri e faz parte do cotidiano social de onde sai o jurado para dar seu voto ver ainda Antonio Magalhães Gomes Filho Presunção de inocência e prisão cautelar p 4 Logo assegurada a sua incomunicabilidade a partir do momento em que começa a sessão de julgamento o mais que trouxe consigo não lhe pode ser extraído e portanto integra a forma de avaliação popular inerente à instituição do júri Se o juiz togado carrega nas suas decisões muito da opinião pública é óbvio que o jurado faça o mesmo não servindo para ferir seriamente a soberania dos veredictos Finalizese citando as soluções apontadas por Márcio Thomaz Bastos para contornar o conflito imprensa x júri Suspensão do processo enquanto durar a campanha da imprensa proibição de a mídia mencionar o julgamento em determinadas fases transferir o julgamento de lugar anulálo quando se constatar que a pressão publicitária possa ter deformado a construção do juízo condenatório De outro lado um esforço metódico para a conscientização da mídia instaurandose padrões éticos aferidos por mecanismos eficientes de controle Júri e mídia p 116 8 Tribunal do Júri como direito e garantia individuais considerando se direito individual o que declara situação inerente à personalidade humana ex vida liberdade integridade física e garantia individual aquela cuja finalidade é assegurar que o direito seja com eficácia fruído Observase majoritariamente na doutrina ser o júri uma garantia Rui Barbosa Marcelo Caetano Pontes de Miranda José Afonso da Silva Manoel Gonçalves Ferreira Filho Hamilton Moraes e Barros João Mendes Júnior Julio Fabbrini Mirabete Rogério Lauria Tucci José Duarte James Tubenchlak Hélio Tornaghi Pinto Ferreira Aristides Milton Rui Stoco Hélio Costa Nádia Araújo e Ricardo de Almeida No sentido de ser um direito individual os magistérios de Celso Bastos e Adriano Marrey Entendemos ser o Tribunal do Júri tanto uma garantia como um direito individual Mas perguntase garantia a qual direito Muitos têm sustentado a nosso ver equivocadamente ser uma garantia ao direito de liberdade Fosse assim e teríamos que admitir ser o júri um escudo protetor do criminoso que atenta contra a vida humana o que não pode ser admissível Além disso é preciso destacar ser o direito à vida igualmente protegido na Constituição tanto quanto o direito à liberdade de forma que o júri não poderia proteger uma pessoa em prejuízo de outra A vida da vítima foi eliminada pelo réu e o Tribunal Popular não tem por fim proteger ou garantir fique o acusado em liberdade Tratase de uma garantia ao devido processo legal este sim uma garantia ao direito de liberdade Assim temos a instituição do júri no Brasil para constituir o meio adequado de em sendo o caso retirar a liberdade do homicida Nada impede a existência de garantia da garantia o que é perfeitamente admissível bastando ver a título de exemplo que o contraditório é também garantia do devido processo legal Insistase não é garantia direta da liberdade do indivíduo acusado de crime doloso contra a vida mas sim do devido processo legal Logo se o júri condenar ou absolver está cumprindo igualmente sua função E mesmo assim cuidase de garantia formal não material O júri não é considerado nos documentos internacionais de direitos humanos um direito autenticamente fundamental como se fizesse parte dos chamados direitos supraestatais na expressão de Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1946 p 9 Os indivíduos têm direito a um julgamento justo feito por um tribunal imparcial assegurada a ampla defesa mas nada determina seja esse julgamento feito pelo povo no júri É o Tribunal Popular garantia fundamental formal simplesmente por ter sido previsto na Constituição como tal mas não o é no seu sentido material a respeito ver Jorge Miranda Manual de direito constitucional t IV p 7 Por outro lado não deixamos de relevar ser o júri em segundo plano mas não menos importante um direito individual consistente na possibilidade que o cidadão de bem possui de participar diretamente dos julgamentos do Poder Judiciário Em síntese o júri é uma garantia individual precipuamente mas também um direito individual Constitui cláusula pétrea na Constituição Federal art 5º XXXVIII e 60 4º IV 9 Tribunal do Júri como órgão do Poder Judiciário encontrandose previsto dentre os direitos e garantias individuais art 5º XXXVIII CF gerou alguma controvérsia o fato de o Tribunal do Júri ser considerado órgão do Poder Judiciário Alguns sustentam ser ele um órgão político desligado do Judiciário onde os jurados exercem o seu direito ao sufrágio como cidadãos no exercício da cidadania James Tubenchlak Tribunal do Júri Contradições e soluções p 9 Essa não é a melhor posição Majoritariamente entendese ser o júri órgão do Judiciário embora lhe seja reconhecida a especialidade Não consta do rol do art 92 da Constituição Federal embora o sistema judiciário o acolha em outros dispositivos tornandoo parte integrante do Poder Judiciário São fundamentos disso a o Tribunal do Júri é composto de um Juiz Presidente togado e de vinte e cinco jurados dos quais sete tomam assentos no Conselho de Sentença O magistrado togado não poderia tomar parte em um órgão meramente político sem qualquer vínculo com o Judiciário o que é vedado não somente pela Constituição mas também pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional b o art 78 I do CPP determina que no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum prevalecerá a competência do júri grifamos vindo a demonstrar que se trata de órgão do Judiciário c o art 593 III d do CPP prevê a possibilidade de recurso contra as decisões proferidas pelo júri ao Tribunal de Justiça não tendo qualquer cabimento considerar plausível que um órgão político pudesse ter suas decisões revistas em grau de apelação por um órgão judiciário d a inserção do júri no capítulo dos direitos e garantias individuais atende muito mais à vontade política do constituinte de considerálo cláusula pétrea do que a finalidade de excluílo do Poder Judiciário e a Constituição Estadual de São Paulo prevê taxativamente ser ele órgão do Judiciário art 54 III Outras Constituições Estaduais possuem idêntica previsão Enfim trata se de um órgão especial do Poder Judiciário Seção I Da acusação e da instrução preliminar1011 10 Procedimento do júri embora inserido no Título I do Livro II do Código de Processo Penal e considerado como processo comum melhor seria dizer procedimento comum o fato é que o desenvolvimento dos atos processuais não pode ser assim conceituado Entendíamos antes da reforma introduzida pela Lei 116892008 tratarse de procedimento especial uma vez que a maior parte do desenvolvimento dos atos processuais no contexto do júri era regida por normas específicas Atualmente modificados os arts 406 e ss deixa de existir qualquer dúvida a esse respeito Verificase que há previsão própria para todo o procedimento judicial desde o recebimento da denúncia até a derradeira sentença a ser proferida em plenário 11 Procedimento trifásico após a reforma do capítulo concernente ao júri tornase clara a existência de três fases no procedimento A primeira denominada de fase de formação da culpa judicium accusationis estruturase do recebimento da denúncia ou da queixa até a pronúncia ou outra decisão proferida em seu lugar como a absolvição sumária a impronúncia ou a desclassificação A segunda fase denominada de preparação do processo para julgamento em plenário tem início após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia e segue até o momento de instalação da sessão em plenário do Tribunal do Júri A terceira denominada de fase do juízo de mérito judicium causae desenvolvese em plenário culminando com a sentença condenatória ou absolutória proferida pelo juiz presidente com base no veredicto dado pelos jurados Art 406 O juiz ao receber a denúncia ou a queixa12 ordenará a citação do acusado para responder a acusação por escrito no prazo de 10 dez dias13 1º O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento em juízo do acusado ou de defensor constituído no caso de citação inválida ou por edital14 2º A acusação deverá arrolar testemunhas até o máximo de 8 oito na denúncia ou na queixa15 3º Na resposta16 o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas até o máximo de 8 oito qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário 12 Recebimento da denúncia ou queixa as regras permanecem as mesmas do procedimento anterior ou seja inexiste fase preliminar de instrução e produção de provas obrigando o magistrado a fundamentar o recebimento Optou o legislador por inserir uma fase de instrução que até foi denominada de preliminar no título da Seção I mas não se deve confundila com a produção de provas antes do ajuizamento da ação penal Logo pelas regras vigentes o magistrado necessita avaliar a peça acusatória com base nas provas préconstituídas que a acompanharem por via de regra o inquérito policial Verificando haver justa causa para a ação penal prova da materialidade e indícios suficientes de autoria recebe a denúncia ou queixa Presumese que a motivação para o referido recebimento encontra respaldo no inquérito que serve de base à peça da acusação 13 Resposta do acusado por escrito tratase de outra inovação introduzida pela Lei 116892008 No procedimento anterior o réu era citado para ser interrogado A partir de agora citase com o intuito de lhe permitir a apresentação de defesa prévia denominação que pode ser mantida por meio de advogado constituído dativo ou defensor público no prazo de dez dias 14 Cômputo do decêndio para a resposta do réu há duas possibilidades a a partir do efetivo cumprimento do mandado ou seja da data em que o oficial de justiça realmente citar o acusado lançando a sua certidão a respeito b a partir da data em que o acusado ou seu defensor comparecer em juízo possivelmente para analisar os autos quando a citação pessoal tiver sido infrutífera mas dela se tomou conhecimento de maneira indireta Em outros termos o oficial pode ter procurado o réu em sua residência e não o encontrou porém tal notícia chegou ao interessado que se deslocou ao fórum para checar do que se tratava o caso Pode ter ocorrido citação por edital ficta e ainda assim o interessado tomou conhecimento do processo comparecendo ao fórum A lei menciona somente o comparecimento de defensor constituído pois se entende que a citação não foi pessoal e completa razão pela qual só o acusado pode contratar advogado sendo inviável que o juiz nomeie um defensor para esse fim É lógico que não apresentada a defesa por qualquer motivo haverá a nomeação de dativo art 408 caput CPP No entanto a hipótese do art 406 1º é diversa a citação não foi pessoal e por isso pode ser suprida pelo comparecimento pessoal do acusado ou de defensor que ele mesmo contrate para esse objetivo Se porventura a citação se der por edital não ocorrendo o comparecimento do réu ou de seu defensor constituído aplicase a suspensão do processo nos termos do art 366 do CPP Na jurisprudência TJSP Inobservância ao disposto no art 406 1º do Código de Processo Penal causando ofensa ao exercício da ampla defesa e prejuízo ao réu Preliminar acolhida Processo anulado desde a retomada de seu curso após a suspensão Cotejando o mandamento legal e o que de fato ocorreu no caso dos autos verificase inequívoco cerceamento de defesa Isso porque citado o réu por edital não poderia a magistrada nomear defensor mas sim aguardar o comparecimento em juízo do acusado ou de advogado por ele constituído ato a partir do qual deveria correr o prazo para a apresentação de resposta à acusação RESE 00012759020068260028 15ª C rel Camilo Léllis j 15092011 Data de Publicação 23092011 15 Conteúdo da peça acusatória deve ser o evidenciado pelo art 41 do CPP a a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias b a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo c a classificação do crime d o rol das testemunhas Nesse caso estabelecese o número máximo de oito testemunhas Lembramos que a jurisprudência tem aceitado para processos complexos a apresentação de oito testemunhas para cada fato tanto para a acusação quanto para a defesa 16 Conteúdo da defesa prévia como já mencionamos a denominação de defesa prévia continua a ser a mais indicada pois é uma peça defensiva apresentada após o recebimento da denúncia ou queixa logo não se confunde com a defesa preliminar que seria oferecida anteriormente ao recebimento da peça acusatória A defesa prévia deve conter todas as questões de natureza preliminar vale dizer aquelas que servem para apontar vícios e falhas existentes na investigação ou na peça acusatória Além disso é o momento adequado para a propositura de provas juntada de documentos se for o caso bem como para apresentar o rol das testemunhas até o máximo de oito lembrando sempre de oferecer a sua qualificação e requerer a intimação salvo se comparecerem independentemente disso Menciona o 3º poder o acusado alegar tudo o que interesse a sua defesa o que é manifestamente óbvio razão pela qual o texto poderia ser retirado evitandose lançar na lei palavras inúteis Ademais inserese o direito do réu de oferecer justificações Não se explica o sentido do termo Se considerarmos as justificações como procedimentos incidentais cautelares para a produção de provas acabam sendo inócuas nesta fase pois o estágio seguinte é justamente o da instrução do feito Assumindose que justificações são as excludentes de ilicitude legítima defesa estado de necessidade etc também não seria preciso qualquer menção pois a defesa encontrará sempre o momento certo para lançar a tese ideal em favor do réu Levandose em conta que o termo referese a qualquer justificativa para o cometimento da infração penal igualmente não há necessidade de se fazer constar em lei pois o defensor saberá explorar tal aspecto independentemente da dica do legislador Eventuais exceções suspeição impedimento coisa julgada litispendência serão apresentadas também nessa fase Podese alegar ainda qualquer outra matéria de interesse da defesa como por exemplo a extinção da punibilidade por qualquer causa Consultar STJ 1 No processo penal da competência do Tribunal do Júri o momento adequado para o acusado alegar tudo que interessa à defesa com a indicação das provas que pretende produzir a juntada de documentos e a apresentação do rol de testemunhas é a defesa prévia nos termos do artigo 406 3º do Código de Processo Penal 2 Não há preclusão se a parte no momento da apresentação da defesa prévia formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado 3 Recurso improvido REsp 1443533 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 23062015 mv TJMS Em casos de processos de competência do Tribunal do Júri o momento oportuno para apresentar o rol de testemunhas e requerer as diligências de interesse da defesa é com a resposta à acusação conforme dispõe o artigo 406 3º do CPP não havendo falar em cerceamento de defesa se efetuado o requerimento após tal prazo ante a ocorrência da preclusão e a defesa não demonstrou a imprescindibilidade da oitiva da testemunha HC 1401283 7320178120000 MS 2ª Câmara Criminal rel Luiz Gonzaga Mendes Marques 06032017 vu Art 407 As exceções serão processadas em apartado nos termos dos arts 95 a 112 deste Código17 17 Exceções são as defesas indiretas oferecidas por qualquer das partes com o fim de resolver questão processual relevante prolongando o trâmite processual ou com a finalidade de barrar definitivamente o seu curso porque processualmente incabível se torna o prosseguimento da ação A exceção de coisa julgada por exemplo tem caráter peremptório pois o objetivo é finalizar o processo A exceção de incompetência ilustrando tem caráter dilatório visto que a sua meta é somente alterar o juízo Conferir os arts 95 e ss do CPP Não havia necessidade alguma de se mencionar o óbvio em norma destacada Naturalmente se a parte interessada quiser ingressar com qualquer exceção buscará seu campo próprio no Código de Processo Penal vale dizer os arts 95 a 112 Art 408 Não apresentada a resposta no prazo legal o juiz nomeará defensor para oferecêla em até 10 dez dias concedendolhe vista dos autos18 18 Indispensabilidade da defesa prévia seguindo o preceito constitucional da ampla defesa durante a fase de formação da culpa é inaceitável que o réu citado deixe de apresentar a sua defesa prévia Por se tratar de direito indisponível caso ele possua defensor constituído pode ser declarado réu indefeso e outro causídico será nomeado pelo juiz para o patrocínio da causa No entanto inexistindo defensor constituído nomeiase um dativo ou aguardase a intervenção da defensoria pública intimada a tanto O relevante é não permitir que o acusado fique privado da defesa prévia A contar da intimação do defensor nomeado ou indicado pela defensoria pública haverá dez dias para oferecer a peça de defesa Art 409 Apresentada a defesa o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos em 5 cinco dias19 19 Consagração do contraditório se a defesa prévia contiver preliminares alegações de vícios ou falhas processuais ou documentos novos cabe ouvir a parte contrária no caso o Ministério Público ou o querelante Haverá o prazo de cinco dias para manifestação Art 410 O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes no prazo máximo de 10 dez dias20 20 Providências judiciais recebida a defesa prévia e eventualmente a manifestação do órgão acusatório acerca de preliminares que tenham sido levantadas ou documentos juntados deve o magistrado deliberar a respeito do encaminhamento a ser dado ao processo O mais relevante é que o juiz se pronuncie fundamentadamente acerca das alegações defensivas sob pena de ser inútil essa fase do processo Pode acolher alguma preliminar e determinar o refazimento de qualquer prova já concluída na fase de investigação é possível que determine o aditamento da peça acusatória em face de vício apontado pela defesa enfim procurará sanar os erros detectados até então Pode até mesmo no procedimento comum absolver sumariamente o acusado Em seguida determinará as diligências cabíveis produção de prova pericial reconstituição do crime entre outros O mais relevante será designar a audiência de instrução e julgamento uma vez que as partes quase sempre arrolam testemunhas O prazo máximo de dez dias constante do art 410 somente pode ser interpretado de maneira lógica como o tempo dado ao juiz para deliberar sobre todos os requerimentos que lhe foram formulados pelas partes Não é crível que todas as diligências e a inquirição das testemunhas devam ser feitas em dez dias pois seria impossível Aliás espelharia uma contradição pois todo o procedimento de formação da culpa tem o prazo de 90 dias para ser finalizado art 412 CPP Na jurisprudência STJ 1 A Lei n 117192008 introduziu reforma legislativa impondo ao defensor que em sua defesa não apenas rejeite genericamente a imputação e apresente o rol de testemunhas do acusado Passou a ser este o momento adequado para o defensor arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário art 396A do Código de Processo Penal 2 Razão não haveria para tal alteração na lei processual penal se não fosse esperado do magistrado a apreciação ainda que sucinta e superficial das questões suscitadas pela defesa na resposta à acusação 3 Caso em que o julgador proferiu despacho sem apreciar ainda que sucintamente as teses da defesa ensejando inarredável nulidade 4 Recurso provido para anular a ação penal a partir da decisão que apreciou a resposta à acusação para que o Juízo de origem a aprecie de forma fundamentada aos ditames do art 397 do Código de Processo Penal RHC 59594 RJ 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro19052016 vu Art 411 Na audiência de instrução21 procederseá à tomada de declarações do ofendido22 se possível à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem23 bem como aos esclarecimentos dos peritos24 às acareações25 e ao reconhecimento de pessoas e coisas26 interrogandose27 em seguida o acusado e procedendose o debate27A 1º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz28 2º As provas serão produzidas em uma só audiência podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias2929A 3º Encerrada a instrução probatória observarseá se for o caso o disposto no art 384 deste Código30 4º As alegações serão orais concedendose a palavra respectivamente à acusação e à defesa pelo prazo de 20 vinte minutos prorrogáveis por mais 10 dez3132A 5º Havendo mais de 1 um acusado o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual33 6º Ao assistente do Ministério Público após a manifestação deste serão concedidos 10 dez minutos prorrogandose por igual período o tempo de manifestação da defesa3435 7º Nenhum ato será adiado salvo quando imprescindível à prova faltante determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer36 8º A testemunha que comparecer será inquirida independentemente da suspensão da audiência observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo37 9º Encerrados os debates o juiz proferirá a sua decisão ou o fará em 10 dez dias ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos38 21 Audiência de instrução e julgamento não se trata como transparece no art 411 caput do CPP de uma mera audiência de instrução Cuidase em verdade de audiência de instrução e julgamento bastando conferir o conteúdo do 9º do referido art 411 Portanto somente em caráter excepcional deixará o juiz de proferir a decisão ao final dos trabalhos de coleta de provas Por outro lado o aspecto inovador e preocupante da reforma é a idealização de uma audiência única para colher todos os elementos probatórios necessários de uma só vez Nessa data o juiz deverá ouvir a vítima todas as testemunhas de acusação que podem atingir o total de oito e todas as de defesa outras oito sem alterar a ordem primeiro as de acusação depois as de defesa Após ouvirá os esclarecimentos dos peritos se houver bem como providenciará as acareações requeridas e o reconhecimento de pessoas e coisas Ao final interrogará o réu Colhida a prova passase aos debates que serão orais Tudo concluído pode o magistrado prolatar sua decisão Esse único dia deve ser longo e cansativo mas a instrução se tudo correr absolutamente bem terá sido concluída de maneira célere Entretanto a alteração provocada no Código de Processo Penal deixou de considerar algo simples a realidade Muitos réus presos não são apresentados vários acusados soltos não comparecem pois não foram intimados defensores têm outros compromissos previamente agendados e pedem o adiamento promotores podem ter problemas de última hora testemunhas não atendem as intimações feitas e faltam peritos deixam de comparecer enfim uma infinidade de problemas e obstáculos pode surgir Logo se o magistrado reservou um dia inteiro em sua pauta para isso não realizada a audiência única marcada para determinado dia nenhum ato processual será realizado e haverá de ser encontrada outra data para que essa audiência extensa por natureza seja realizada Ora as pautas das Varas do Júri passarão a ser organizadas levando em conta as várias audiências unas razão pela qual é quase certo a reserva de um dia inteiro para cada uma delas O adiamento de uma irá atropelar as que se seguirão à frente Afinal como realizar num só dia duas audiências com dezesseis testemunhas cada fora as vítimas mais interrogatório de réus e debates das partes O expediente forense certamente não comporta E muito menos a tolerância do juiz do promotor e dos serventuários da justiça que se repetirão nas duas Somos levados a concluir que por motivo de força maior as audiências unas poderão ser repartidas em tantas quantas forem necessárias para colher toda a prova sem haver prejuízo para as partes atendendose a princípios constitucionais mais relevantes do que a singela celeridade do trâmite processual Em função da busca da verdade real e do respeito à ampla defesa e ao contraditório não há outra medida a tomar senão reservar nas pautas o espaço devido para os fatais adiamentos de audiências pretensamente unas Em conclusão o ideal passa a ser que toda a instrução seja providenciada em única audiência Porém não sendo possível respeitandose os demais princípios constitucionais e processuais penais devem ser realizadas tantas audiências quantas forem necessárias para a devida e perfeita colheita da prova Sobre a ordem de inquirição STJ 1 O entendimento firmado neste Sodalício é no sentido de que a nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no artigo 411 do CPP é relativa necessitando portanto para a sua decretação além de protesto da parte prejudicada no momento oportuno sob pena de preclusão da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa em observância ao princípio pas de nullité sans grief art 563 do CPP o que não ocorreu na hipótese AgRg no AREsp 480148 PE 5ª T rel Moura Ribeiro j 10062014 DJe 17062014 22 Inquirição do ofendido desde que comentamos o disposto no art 201 do CPP temos defendido a obrigatoriedade de oitiva da vítima quando possível Portanto ainda que as partes não a arrolem deve o juiz determinar a sua intimação de ofício A verdade real somente será atingida quando se puder ouvir o maior número de interessados no deslinde da causa e nesse cenário certamente incluise a pessoa ofendida O art 411 caput inseriu expressamente a obrigatoriedade de inquirição do ofendido Outros detalhes podem ser encontrados nas notas elaboradas ao art 201 do CPP 23 Ordem de inquirição legalmente imposta devemse ouvir primeiramente as testemunhas de acusação depois as de defesa Não é admissível a inversão como regra Porém é preciso ressaltar que a imposição da ordem de inquirição atende a reclamos das próprias partes motivo pelo qual havendo a concordância da acusação e da defesa nada impede que ocorra a mencionada inversão E mais se o juiz ouvir por determinação sua alguma testemunha de defesa antes de qualquer testemunha de acusação por economia processual há que se analisar se houve algum prejuízo pois se trata de nulidade relativa Imaginese ouvir uma testemunha de defesa narrando apenas fatores ligados aos antecedentes do réu à frente de outra testemunha de acusação que nada sabe diretamente sobre os fatos Quem prejuízo poderia haver com tal inversão Nenhum por certo Logo não se deve proclamar qualquer nulidade dos atos processuais realizados Na jurisprudência STJ Embora o art 411 do Código de Processo Penal haja estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas a inversão da oitiva de testemunhas de acusação e defesa não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória cuja expedição não suspende a instrução criminal HC n 160794RS Rel Ministro Jorge Mussi 5ª T DJe 452011 Ainda que assim não fosse a não observância dessa regra acarreta no máximo nulidade relativa sendo necessária também a demonstração de efetivo prejuízo pas de nullité sans grief por se tratar de mera inversão HC 159885 SP 6ª T rel Rogério Schietti Cruz 21062016 vu 1 A inobservância da ordem estabelecida pelo art 411 do Código de Processo Penal notadamente a inversão na oitiva de testemunha é causa de nulidade relativa e portanto depende da demonstração de efetivo prejuízo o que não ocorreu na espécie dos autos 2 Recurso em habeas corpus improvido RHC 50243 GO 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 12052015 vu 24 Esclarecimentos dos peritos parecenos essencial a previsão de inquirição dos peritos em audiência o que poderá atenuar em grande parte a pretérita realização do exame sem a participação dos interessados Exames periciais muitas vezes são concretizados na fase policial em face do seu caráter de urgência porém ausente o contraditório A viabilidade de inquirir os peritos para que esclareçam o conteúdo do laudo é a consagração do reequilíbrio na produção da prova proporcionando a efetivação tanto do contraditório como da ampla defesa Está em sintonia com a atual redação do art 159 5º I e II CPP 25 Acareação é o ato processual presidido pelo magistrado que provoca o confronto face a face entre depoentes a fim de aclarar pontos contraditórios permitindo emergir a verdade dos fatos Encontrase previsto nos arts 229 e 230 do CPP Na jurisprudência STJ O indeferimento da acareação perante o Tribunal do Júri por si só não acarreta cerceamento de defesa já que nos termos do inciso XI do artigo 497 do Código de Processo Penal a admissão da prova se inclui no âmbito da discricionariedade do magistrado que preside o julgamento popular REsp 1327433 PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 18062014 vu 26 Reconhecimento de pessoas e coisas essa espécie de prova possui procedimento formal e expressamente previsto em lei arts 226 a 228 CPP Entretanto temse acompanhado ao longo dos anos em especial quando realizado em audiência a sua concretização por mecanismos informais que servem para descaracterizar por completo a segurança da prova Não se pode considerar reconhecimento de pessoa por exemplo a atitude do juiz que indicando para a testemunha o réu sentado ao final da mesa na sala de audiências pergunta se foi aquele o autor do roubo A testemunha olhando brevemente para o rosto do acusado voltase ao magistrado e responde afirmativamente Ora basta comparar essa informal situação de reconhecimento com o procedimento estipulado pelo art 226 do CPP Portanto a partir do momento em que se insere no texto legal art 411 caput CPP a menção à prova reconhecimento de pessoas e coisas esperase seja ela realizada nos exatos termos previstos pela lei processual penal Do contrário pode ser considerada ilegítima logo inválida 27 Interrogatório do acusado a modificação introduzida pela Lei 116892008 diz respeito ao momento para a sua realização Após colher toda a prova oral em audiência ouvese a declaração do réu O interrogatório será efetivado nos termos do art 186 e ss do CPP Lembremos que é instante adequado para a apresentação da autodefesa de onde se pode extrair tese defensiva passível de ser inserida posteriormente se for o caso no questionário 27A Ausência das partes à audiência conforme já exposto em nota anterior se houve regular intimação o não comparecimento do membro do MP sem justificativa plausível em nosso entendimento permite a realização da audiência Inexiste lei ou princípio a sustentar falha intransponível em virtude da ausência do órgão acusatório Por óbvio o mesmo não se permite no tocante ao defensor em virtude do princípio constitucional da ampla defesa Não comparecendo o advogado constituído devidamente intimado sem justificativa aceitável pode o juiz nomear defensor ad hoc para o ato Tratandose de defensor dativo ausente pode o magistrado nomear defensor ad hoc ao acusado realizandose o ato Ao seu término convém nomear outro defensor dativo ao réu Conferir TJRS 1 Devidamente intimado da realização da audiência se o órgão acusatório falta ao ato processual não lhe é dado depois alegar nulidade do procedimento por ofensa ao contraditório Admitir tal possibilidade seria permitir que a parte acusatória se beneficiasse da sua própria torpeza alegando vício processual para o qual deu causa No caso o órgão acusatório tinha plena ciência da realização da audiência Além disso não pode alegar desconhecimento da lei especificamente do artigo 403 do CPP que determina que uma vez encerrada a audiência e não havendo requerimento de diligências serão oferecidas alegações finais orais pelas partes As únicas hipóteses de conversão dos debates em memoriais escritos a teor do disposto no parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal e no artigo 404 são 1 a complexidade do caso 2 o número elevado de acusados e 3 pendência de diligência considerada imprescindível Preliminar rejeitada Ap Crim 70071063580 RS 3ª Câmara Criminal rel Sérgio Miguel Achutti Blattes 19102016 vu grifamos Na jurisprudência em outro sentido TJAM Por conta do modelo da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal eventual ausência do representante do Ministério Público à Audiência de Instrução e Julgamento embora devidamente intimado gera nulidade absoluta ao ato processual 2 O Ministério Público como titular da ação penal é acima de tudo fiscal da ordem jurídica sendo imprescindível para legitimar o exercício pretensão punitiva pelo Estado Juiz ou para a defesa da liberdade de locomoção do inocente 3 Assim a ausência do Parquet na AIJ fere os princípios do contraditório e da ampla defesa pois se subtrai a possibilidade deste órgão influir na formação do livre convencimento motivado do magistrado Além do mais há grave violação ao princípio da paridade de armas pois a homologação de desistência de testemunha da acusação e da vítima pela defesa que a propósito não tem legitimidade para tanto art 401 2º CPP gera um desequilíbrio da relação processual em favor da defesa 4 Desta forma impende reconhecer a nulidade dos atos processuais desde a AIJ uma vez que a consequência destes vícios foi a fragilização do lastro probatório acerca da materialidade e autoria delitivas o que acabou por repercutir na absolvição do réu 5 Apelação criminal conhecida e provida Ap 0003791 3320168040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Carla Maria Santos dos Reis 16102016 vu 28 Prévio requerimento das partes em relação aos peritos devese seguir o disposto no art 159 5º I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dez dias podendo apresentar as respostas em laudo complementar 29 Audiência única e controle da produção de provas pelo juiz quanto à realização de audiência única reportamonos aos comentários feitos na nota 21 ao art 411 No mais cabe de fato ao juiz regular os trabalhos e filtrar as provas que devem ser produzidas em audiência Não há que se deferir a realização de qualquer espécie de prova considerada irrelevante desnecessária para a apuração da verdade relacionada à imputação impertinente desviada do foco principal da causa embora possa ser importante para outros fins ou protelatória repetida ou já demonstrada por outras provas anteriormente produzidas Na jurisprudência TRF3 É entendimento assente na doutrina e na jurisprudência que o deferimento de diligências probatórias é ato que se inclui na discricionariedade regrada do juiz cabendo a ele aferir em cada caso a real necessidade da medida para a formação de sua convicção nos termos do art 411 2º do Código de Processo Penal Ap Crim 73288 SP 5ª T rel André Nekatschalow 25062018 vu 29A Testemunhas de antecedentes não podem ser consideradas provas irrelevantes impertinentes ou protelatórias de maneira preconcebida Em primeiro lugar a expressão correta após a reforma penal de 1984 modificando o art 59 do Código Penal seria testemunhas de conduta social pois os antecedentes criminais do acusado são demonstrados por certidões apenas Por outro lado cabe à parte acusação ou defesa demonstrar ao juiz a personalidade do réu e sua conduta social requisitos fundamentais para a eventual aplicação da pena nos exatos termos da individualização apregoada pelo referido art 59 Por isso ouvir os depoimentos de pessoas que conheçam verdadeiramente o acusado narrando trechos da sua vida e mostrando seu perfil como pessoa tornase essencial para o processo de aplicação da pena em caso de condenação Não se desconhece por certo a lamentável conduta de alguns causídicos arrolando testemunhas que absolutamente nada sabem sobre o réu aliás nem mesmo o conhecem não podendo prestar qualquer esclarecimento a seu respeito Estas sim são provas testemunhais irrelevantes Porém o magistrado somente poderá detectar o conteúdo da prova ao ouvir a testemunha Eis a razão pela qual não pode indeferir de plano a oitiva de testemunhas de antecedentes Poderá entretanto fazêlo durante a audiência caso fique demonstrada a máfé da parte que arrolou as pessoas totalmente ignorantes em relação à pessoa do acusado 30 Mutatio libelli ao final da instrução podese constatar que os fatos narrados na denúncia ou queixa não coincidem com as provas colhidas Portanto pode ser necessário adaptar a peça acusatória ao contexto das provas produzidas Evitandose qualquer surpresa ao réu seguese o disposto no art 384 do CPP ao qual remetemos o leitor 31 Debates orais em homenagem ao princípio da oralidade buscando consagrar a celeridade processual inseremse no contexto da fase de formação da culpa os debates orais Entretanto é preciso que eles sejam realizados exatamente nos padrões legais Com isso contase com a atuação eficiente do magistrado impedindo que as partes ditem suas alegações ao escrevente judiciário para que anote por escrito a manifestação que deveria ser oralmente dirigida ao juiz Não se trata de uma petição ditada mas de uma alegação oralmente realizada O órgão acusatório voltase ao julgador e por no máximo 20 minutos prorrogáveis se necessário por mais 10 expõe seu ponto de vista acerca da prova fazendo o seu requerimento por exemplo pela pronúncia do réu O defensor em igual procedimento pede o que acha conveniente no interesse do acusado por exemplo a absolvição sumária Se não for rompida a tradição da escrita nos tribunais jamais se terá um procedimento autenticamente célere que privilegie a oralidade No termo da audiência inserese exclusivamente a síntese do alegado ex o Dr Defensor sustentou a prática de legítima defesa e pleiteou a absolvição sumária do réu Lembremos por fim que a prorrogação por mais 10 minutos não é automática dependendo de deferimento pelo juiz Por isso o defensor deve pautarse para falar em 20 minutos Se porventura necessitar de mais tempo justificando fará o requerimento ao magistrado que pode deferir ou não O mesmo cabe ao órgão acusatório Não fosse submetida a prorrogação ao crivo judicial o tempo seria de 30 minutos e não de 20 acrescidos de outros 10 se necessário Na jurisprudência TJPI Outrossim primando por destinar maior celeridade aos feitos criminais o legislador a teor do art 403 e do CPP preferiu que a regra fosse a apresentação oral de memoriais em audiência no prazo máximo de 20 min para cada parte ficando a excepcionalidade destinada apenas aos casos de pluralidade de réus porquanto passivos da ingerência de tumulto e desatenção bem como às causa de maior complexidade o que não se verificou na hipótese Ap Crim 201400010095137 PI 1ª Câmara Especializada Criminal rel Pedro de Alcântara Macêdo 04052016 vu 32 Juntada de memoriais se a lei estabelece o procedimento oral para os debates tornase inadequado e inaceitável que a parte leve à audiência sem nem ter ouvido as provas que serão produzidas uma petição consubstanciada em memorial contendo o pedido final para qualquer finalidade Deve o juiz indeferir a juntada determinando que os debates sejam realizados A recusa em debater implica deixar de apresentar as alegações finais É dever funcional do membro do Ministério Público fazêlo razão pela qual caberá o adiamento do ato oficiandose à ProcuradoriaGeral para obter providências Se se tratar de querelante conforme o caso gera a perempção ação privada exclusiva ou transferese a titularidade do polo ativo novamente ao Ministério Público ação privada subsidiária da pública Quanto à recusa da defesa tornase evidente estar o réu indefeso Outro causídico deverá ser indicado para o patrocínio da causa adiandose o ato e tomandose as providências cabíveis junto à OAB ou à Defensoria Pública conforme o caso 32A Alegação final e estratégia da defesa a finalização da fase instrutória de formação da culpa cuja meta é apenas julgar admissível a acusação para que seja submetida à apreciação do Tribunal do Júri pode levar a defesa à estratégia de não apresentar o mérito das suas alegações quanto ao caso Defensores tarimbados acostumados ao júri podem não achar interessante expor ao órgão acusatório qual a tese a ser sustentada em plenário sabendo que a pronúncia será inevitável Diante disso nos debates orais ou em memoriais limitamse a requerer a pronúncia argumentando que promoverão a efetiva defesa do réu em plenário Não se trata nesta hipótese de acusado indefeso pois há uma estratégia nessa atuação Porém tudo depende do caso concreto Na jurisprudência STF Esta Suprema Corte inclusive já assentou que até mesmo o não oferecimento das alegações finais em procedimento da competência do Tribunal do Júri constitui adequada tática da acusação e da defesa de deixarem os argumentos de que dispõem para a apresentação em plenário ocasião em que poderão surtir melhor efeito por não serem previamente conhecidos pela parte adversária Precedentes HC 74631 SP 2ª T rel Ministro Maurício Corrêa DJ 20061997 HC 92207 AC 1ª T rel Min Cármen Lúcia DJe 26102007 HC 108951 RJ 1ª T rel Dias Toffoli 08052012 vu Em outro sentido STJ 1 A garantia constitucional à ampla defesa nos processos judiciais prevista no artigo 5º inciso LV da Constituição Federal engloba a autodefesa exercida pelo próprio acusado e a defesa técnica a qual deve ser plena e efetiva sob pena de ofensa ao aludido preceito No caso do procedimento do Tribunal do Júri o direito à defesa ganha destaque até mesmo pela Carta Política na qual se assegura aos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida a plenitude de defesa artigo 5º inciso XXXVIII alínea a HC 237578 BA 5ª T rel Jorge Mussi j 18122012 DJe 01022013 2 Embora haja entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em sentido contrário a falta de apresentação de alegações finais ainda que se trate do procedimento do Tribunal do Júri certamente não se coaduna com a aludida garantia constitucional já que esta é a oportunidade colocada à disposição da defesa para que possa arguir teses defensivas capazes de inclusive evitar a submissão do acusado a julgamento pelos seus pares exsurgindo daí a sua imprescindibilidade 3 Na hipótese em apreço o não oferecimento de alegações finais não decorreu de estratégia defensiva mas sim da inércia da advogada contratada pelo paciente que embora notificada deixou de se manifestar nos autos 4 Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para anular a decisão de pronúncia reabrindose prazo para a Defensoria Pública apresentar alegações finais em favor do paciente HC 237578 BA 5ª T rel Jorge Mussi j 18122012 DJe 01022013 33 Tempos autônomos havendo mais de um acusado em lugar de aumentar o tempo total da defesa para que fosse dividido entre os defensores optou a lei por garantir a cada um dos réus por meio de sua defesa técnica a integral utilização dos 20 minutos prorrogáveis se for o caso por mais 10 34 Tempo destinado ao assistente de acusação tem ele 10 minutos para sustentar oralmente a sua tese Falará após o Ministério Público Se tal ocorrer a defesa passa a ter 10 minutos a mais portanto 30 minutos e não somente 20 para rebater a tese acusatória como um todo 35 Ministério Público como custos legis se a ação for proposta pelo querelante ação privada exclusiva ou subsidiária da pública o Ministério Público atua como fiscal da lei Logo deve ter a palavra para se manifestar também nos debates finais A lei não faz previsão de tempo razão pela qual por analogia cremos que lhe cabe o espaço de 10 minutos como ao assistente de acusação caberia manifestandose após o querelante De toda forma por cautela o tempo da defesa deve ser elevado em 10 minutos pois houve a manifestação de outro órgão além do acusador particular 36 Adiamento da audiência e imprescindibilidade da prova o dispositivo é na essência inócuo Em qualquer procedimento não há cabimento em se adiar um ato processual fundado em motivo irrelevante impertinente ou descabido Adiase a produção de qualquer prova quando não é possível a sua realização no momento cuidandose de algo indispensável para a busca e descoberta da verdade real Logo a audiência una tal como prevista pelo art 411 do CPP deve realizarse de uma só vez sempre que possível A condução coercitiva de quem não compareceu para depoimento pode ser determinada porém tomandose as cautelas legais Somente é cabível se a pessoa foi intimada por mandado ou pelo menos pelo correio mas com recepção direta Em todas as situações deve ter constado expressamente a advertência de haver a condução coercitiva em caso de não comparecimento e conforme o caso o alerta de que pode haver processo por crime de desobediência e aplicação de multa 37 Inquirição da testemunha ainda que haja o adiamento outra norma inócua É mais que certo serem ouvidas as testemunhas que compareceram desde que não se afete a ordem estabelecida as de acusação seguidas das de defesa pois não haveria sentido algum em dispensar a pessoa presente a pretexto de se redesignar a audiência una para outra data pois alguma testemunha faltou 38 Decisão do juiz como regra deve o magistrado finda a colheita da prova e os debates das partes proferir a sua decisão Consagrase a celeridade e o intuito de se terminar tudo em um único dia Porém conforme o caso tem a possibilidade de proferir a decisão em dez dias esclarecendose que tal prazo é impróprio ou seja uma vez ultrapassado não gera nenhuma nulidade processual Art 412 O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 noventa dias39 39 Prazo impróprio estabelecese que o procedimento de formação da culpa não deve ultrapassar o prazo máximo de 90 dias Entretanto se não for possível seguir o preceituado no art 412 nenhuma consequência advirá Aliás conforme o caso dependendo do número de processos em andamento na Comarca pode ser que o prazo seja efetivamente rompido vez que impossível cuidar de todos os feitos com a celeridade idealmente imposta por lei Eventualmente em caso de réu preso é preciso justificativa razoável para mantêlo segregado Na jurisprudência STJ 2 É uníssona a jurisprudência desta Corte no sentido de que o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando seja a demora injustificável impondose adoção de critérios de razoabilidade no exame da ocorrência de constrangimento ilegal 3 Efetivada a prisão em 21102013 o réu que veio a ser pronunciado em 12052016 após instrução processual complexa com várias audiências oitivas pedidos de adiamento e instauração de incidência de insanidade mental sendo ainda interpostos recurso em sentido estrito e especial bem como a requisitadas várias diligências na forma do art 422 do CPP apenas não vindo a ser realizado o júri em 11122018 por ato atribuível à defesa atualmente aguardandose a realização da nova reunião do Conselho de sentença aprazada para 19032019 de modo a não se verificar clara mora imputável aos órgãos estatais 4 Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa Súmula 64STJ 5 Recurso em habeas corpus improvido RHC 104117 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro j 12032019 vu A aferição da razoabilidade da duração do processo não se efetiva de forma meramente aritmética Na espécie o andamento processual encontrase compatível com as particularidades da causa não se tributando pois aos órgãos estatais indevida letargia AgRg no HC 359669 BA 6ª T rel Nefi Cordeiro 01092016 vu TJMT Inobstante a regra do art 412 do CPP com a redação conferida pela Lei nº 116892008 estabeleça a exigência de encerramento da fase de admissibilidade do procedimento especial do Júri Popular no prazo máximo de 90 dias cuidase de prazo processual impróprio que pode ceder quando as singularidades da persecução penal assim exigirem a exemplo da apuração de múltiplas imputações delitivas complexas que envolvem não só a prática de crime contra a vida como também diversos outros crimes conexos todos eles atribuídos ao mesmo acusado caso em que se admite a dilação da instrução processual mormente quando a despeito da ocorrência dessa complexidade dependente de provas técnicas a serem elaboradas por experts há delimitação do prazo final de conclusão dos trabalhos periciais denotando a cabal ausência de indolência judicial na condução da marcha processual HC 1262982015 3ª C Criminal rel Juvenal Pereira da Silva 30092015 vu TJMG 01 A norma insculpida no art 412 do digesto processual penal com redação dada pela Lei nº 1168908 previu prazo de 90 dias para a conclusão da primeira fase do procedimento escalonado do Tribunal do Júri 02 Estando o paciente preso há mais de 08 meses sem que tenha sido prolatada sentença de pronúncia é de se relaxar a prisão viciada por injustificado excesso de prazo HC 10000140116492000 3ª C rel Fortuna Grion j 29042014 Data de Publicação 08052014 Seção II Da pronúncia da impronúncia e da absolvição sumária40 40 Fase de apreciação da admissibilidade da acusação finda a instrução do processo relacionado ao Tribunal do Júri judicium accusationis cuidando de crimes dolosos contra a vida e infrações conexas o magistrado possui quatro opções a pronunciar o réu quando julga admissível a acusação remetendo o caso para a apreciação do Tribunal Popular b impronunciálo quando julga inadmissível a acusação por insuficiência de provas c absolvêlo sumariamente quando considera comprovada a inexistência do fato quando não estiver provada a autoria ou a participação em relação ao acusado quando o fato não constituir infração penal ou quando ficar demonstrada uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade d desclassificar a infração penal quando se julga incompetente para cuidar do feito assim como o Tribunal do Júri remetendo a apreciação do caso a outro juízo As hipóteses serão analisadas nas notas seguintes Art 413 O juiz fundamentadamente pronunciará4141A o acusado se convencido41B41D da materialidade do fato42 e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação42A 1º A fundamentação da pronúncia limitarseá42B42C à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena42D 2º Se o crime for afiançável o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória42E 3º O juiz decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código42F42I 41 Pronúncia é decisão interlocutória mista que julga admissível a acusação remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri Tratase de decisão de natureza mista pois encerra a fase de formação da culpa inaugurando a fase de preparação do plenário que levará ao julgamento de mérito Não mais se denomina sentença de pronúncia mas simples decisão Entretanto continua a possuir formalmente a estrutura de uma sentença isto é relatório fundamentação e dispositivo Na jurisprudência STJ 1 Consoante o artigo 413 do Código de Processo Penal a decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório sendo que as dúvidas nessa fase processual resolvemse contra o réu e a favor da sociedade 2 Afirmar se as provas dos autos são suficientes para a condenação do agravante pelo crime de homicídio é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular juiz natural da causa de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fático probatório produzido no âmbito do devido processo legal Pelas mesmas razões somente é cabível a exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente descabidas 4 Concluindo o acórdão recorrido de forma fundamentada acerca da materialidade do crime e da existência de indícios de autoria suficientes para submeter o agravante a julgamento perante o Tribunal do Júri pelo crime de homicídio e em sua forma qualificada não há que se falar em ilegalidade na decisão do colegiado estadual 5 Para afastar os fundamentos do aresto combatido e reconhecer a ausência de indícios de autoria seria necessário o exame minucioso do acervo fáticoprobatório dos autos o que é vedado na via especial ante o óbice da Súmula n 7STJ 6 Agravo regimental improvido AgRg no AREsp 1438355 SE 5ª T rel Jorge Mussi j 18062019 vu TJPE 1 Na fase de admissibilidade da acusação pronúncia exigese segundo a moldura legal prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal a prova da materialidade do fato e apenas indícios suficientes de autoria ou participação Especificamente em relação à autoria do fato o chamado judicium accusationis contentase assim com um juízo de probabilidade 2 Os depoimentos prestados pelas testemunhas apontam a existência de indícios de envolvimento do acusado na morte da vítima devendo portanto a alegada negativa de autoria ser submetida à apreciação do Tribunal do Júri juízo natural constitucionalmente instituído para julgar os crimes dolosos contra a vida 3 Recurso a que se nega provimento RSE 00003444020178170000 PE 2ª Câmara Criminal rel Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima 10052017 vu 41A Excesso de linguagem nos debates ver a nota 316A ao art 497 41B O convencimento do juiz e a expressão in dubio pro societate não é à toa que o procedimento do júri possui três fases a primeira das quais se destina a filtrar a imputação permitindo a remessa do caso à apreciação do Tribunal Popular se e somente se houver provas mínimas a gerar dúvida razoável no espírito do julgador de modo que analisandose as provas surjam duas ou mais vertentes para a decisão Noutros termos a decisão de pronúncia juízo de admissibilidade da acusação é momento sério e importante para o réu devendo ser enfrentado pelo magistrado com a indispensável cautela Jamais se pode enviar a júri um caso em que as provas uníssonas demandam absolvição por insuficiência de provas Mesmo que o julgador não possa absolver sumariamente é mais adequado optar pela impronúncia quando perceber ser totalmente inviável uma condenação justa no futuro A expressão in dubio pro societate na dúvida em favor da sociedade é mais didática do que legal Não constitui um princípio do processo penal ao contrário o autêntico princípio calcase na prevalência do interesse do acusado in dubio pro reo Mas tem o sentido eficiente de indicar ao juiz que a decisão de pronúncia não é juízo de mérito porém de admissibilidade Por isso se houver dúvida razoável em lugar de absolver como faria em um feito comum deve remeter o caso à apreciação do juiz natural constitucionalmente recomendado ou seja o Tribunal do Júri Em suma não devem seguir a júri os casos rasos em provas fadados ao insucesso merecedores de um fim desde logo antes que se possa lançar a injustiça nas mãos dos jurados merecem ir a júri os feitos que contenham provas suficientes tanto para condenar como para absolver dependendo da avaliação que se faça do conjunto probatório Essa é a dúvida razoável Exemplo uma testemunha afirma que o réu matou a vítima outra nega veementemente Qual é a mais crível versão Essa dúvida deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença e não pelo magistrado togado Entretanto se as provas são fracas não há testemunhas presenciais e somente existe uma confissão extrajudicial do réu por evidente consagrase a carência absoluta para sustentar qualquer condenação sendo o caso de impronúncia Na jurisprudência STJ 1 Consoante o artigo 413 do Código de Processo Penal a decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório sendo que as dúvidas nessa fase processual resolvemse contra o réu e a favor da sociedade 2 Para que seja reconhecida a culpa consciente ou o dolo eventual fazse necessária uma análise minuciosa da conduta do acusado providência vedada na via eleita 3 Afirmar se o agente agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular juiz natural da causa de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fáticoprobatório produzido no âmbito do devido processo legal o que impede a análise do elemento subjetivo de sua conduta por este Sodalício 4 Na hipótese em apreço submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri o paciente foi condenado pela prática dos crimes de homicídio doloso qualificado e tentado o que impede esta Corte Superior de Justiça de desclassificar a sua conduta para a modalidade culposa em respeito à soberania dos veredictos HC 360617 RR 5ª T rel Jorge Mussi 21032017 vu TJRJ Evidentemente tratandose de estudo de mera admissibilidade não é dado ao magistrado avançar sobre o mérito da causa Não se exige portanto um juízo de certeza daí por que afirmar parte da doutrina com a crítica de outros que na pronúncia a regra do in dubio pro reo cede lugar a do in dubio pro societate Havendo duas versões nos autos acerca da real participação do agente na prática dos delitos a ele imputados na denúncia não deve o juiz neste momento decidir qual delas é a melhor deixando para os jurados a valoração respectiva certo que o reconhecimento por parte dos policiais a princípio autoriza a mantença da pronúncia RSE 00326668720168190002 RJ 1ª Câmara Criminal rel Marcus Henrique Pinto Basílio 04042017 vu TJMG A pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação fundada em suspeita de modo que apenas o convencimento do magistrado quanto à existência do crime e de indícios da autoria submete a acusada a julgamento pelo Tribunal do Júri artigo 413 do Código de Processo Penal Uma vez que as qualificadoras do artigo 121 2º I e IV do Código Penal não se mostram totalmente improcedentes devem elas ser mantidas para ulterior manifestação do Tribunal do Júri que é o órgão competente para julgálas conforme o enunciado da Súmula 64 deste Tribunal RSE 10024151667532001 MG 1ª Câmara Criminal rel Flávio Leite 13122016 41C Fonte do questionário e fronteira dos debates antes do advento da Lei 116892008 após o trânsito em julgado da pronúncia julgando admissível a acusação cabia ao Ministério Público oferecer o libelocrime acusatório Essa peça continha artigos cada um dos quais apontava um fato jurídico relevante a ser provado em plenário Depois a defesa contrariava o libelo Quando o feito chegava à fase do plenário os debates eram construídos em torno do libelo e o questionário do juiz presidente também Com a extinção do libelo pela lei supramencionada passou a pronúncia a representar o limite da acusação em plenário somente o que nela estiver constando pode ser apresentado aos jurados e igualmente serve de fonte para o magistrado elaborar os quesitos Conferir STJ Com o advento da Lei n 116892008 o legislador ordinário extirpou do ordenamento jurídico pátrio a figura do libelocrime acusatório restando como fonte principal do questionário a decisão de pronúncia a qual juntamente com a denúncia fixa os limites da acusação HC 125069 SP 5ª T rel Min Napoleão Nunes Maia Filho rel p Acórdão Min Jorge Mussi j 08022011 DJe 29082011 41D Correlação entre acusação e pronúncia da mesma forma que se busca preservar em homenagem à ampla defesa a harmonia entre a imputação feita na denúncia ou queixa e a sentença condenatória para que inexista excesso de acusação contra o qual não pôde o réu se defender a contento fazse o mesmo no cenário da pronúncia Embora esta constitua um mero juízo de admissibilidade da acusação instaurase o devido processo legal do mesmo modo Assim sendo o acusado se defende dos fatos imputados na denúncia ou queixa visando à impronúncia absolvição ou desclassificação Se o juiz pronunciar o réu por fatos não constantes da peça inicial ocorrerá nítido prejuízo à defesa que se espelhará depois no julgamento pelo Tribunal do Júri A denúncia ou queixa precisa conter todos os elementos do art 41 do CPP em particular a correta e detalhada descrição do fato principal tipo básico com todas as suas circunstâncias qualificadoras e causas de aumento Outro ponto importante é definir o elemento subjetivo do crime se dolo ou culpa Conferir STJ 1 O JuizPresidente ao elaborar os quesitos deve se ater aos termos da pronúncia sendo imperiosa a estrita correlação entre estes sob pena de nulidade absoluta do julgamento pelo júri consoante exegese filológica e sistemática dos arts 476 caput e 482 parágrafo único ambos do Código de Processo Penal conjugada à redação do art 566 segunda parte do referido diploma 2 Malgrado o entendimento consolidado no sentido de a apelação devolver ao órgão julgador apenas a matéria impugnada nos limites reclamados pelo recurso tantum devolutum quantum appellatum tal regramento sofre mitigação pelo efeito translativo recursal 3 Neste caso a nulidade restou evidenciada diante da existência de indícios de que o acusado foi partícipe dos fatos descritos na denúncia tendo a quesitação por outro lado conduzido o Conselho de Sentença a reconhecer a coautoria configurando assim nulidade posterior à pronúncia ensejando a decretação de nulidade da Sessão Plenária 4 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 955249 RJ 5ª T rel Jorge Mussi j 25092018 vu Na hipótese em apreço a denúncia imputou à recorrente o crime de homicídio doloso por haver ao deixar de comparecer ao hospital a que fora chamada quando se encontrava de sobreaviso previsto e assumido o risco de causar a morte da paciente que aguardava atendimento neurológico No entanto a exordial acusatória não descreve de maneira devida qual foi o atendimento médico imediato e especializado que a recorrente poderia ter prestado e que não tenha sido suprido por outro profissional e que pudesse ter evitado a morte da paciente bem como não descreve que circunstâncias permitem inferir que tenha ela previsto o resultado morte e a ele anuído Nas imputações pela prática de crime comissivo por omissão para que se configure a materialidade do delito é imprescindível a descrição da conduta omitida devida idônea e suficiente para obstar o dano ocorrido Em crime de homicídio é mister que se indique o nexo normativo entre a conduta omissiva e a morte da vítima porque só se tem por constituída a relação de causalidade se com lastro em elementos empíricos for possível concluirse com alto grau de probabilidade que o resultado não ocorreria se a ação devida no caso vertente o atendimento imediato pela recorrente fosse realizada Se tal liame objetivo e subjetivo entre a omissão da médica e a morte da paciente não foi descrito a denúncia é formalmente inepta porquanto não é lícito presumir que do simples não comparecimento da médica ao hospital na noite em que fora chamada para o atendimento emergencial tenha resultado 3 três dias depois o óbito da paciente A seu turno por ser tênue a linha entre o dolo eventual e a culpa consciente o elemento subjetivo que caracteriza o injusto penal deve estar bem indicado em dados empíricos constantes dos autos e referidos expressamente na denúncia o que não ocorreu na hipótese aqui analisada visto que se inferiu o dolo eventual a partir da simples afirmação de que a denunciada deixou de atender a vítima pouco se importando com a ocorrência do resultado morte Uma vez que se atribuiu à recorrente crime doloso contra a vida a ser julgado perante o Tribunal do Júri com maior razão devese garantir a ela o contraditório e a plenitude de defesa nos termos do art 5º XXXVIII a da Constituição Federal algo que somente se perfaz mediante imputação clara e precisa ineludivelmente ausente na espécie Recurso ordinário em habeas corpus provido para reconhecer a inépcia formal da denúncia sem prejuízo de que outra peça acusatória seja oferecida com observância dos ditames legais RHC 39627 RJ 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 08042014 vu 42 Materialidade do fato é a prova de existência de fato penalmente relevante Devese pois demonstrar que houve um fato típico ex A matou B Anteriormente mencionavase a prova de existência do crime Tecnicamente melhor está a atual nomenclatura pois é viável ocorrer um fatohomicídio que no entanto não se constitua em crime de homicídio ex praticado em estado de necessidade Atingese essa certeza no contexto dos delitos contra a vida em regra através do laudo pericial demonstrando a ocorrência de morte homicídio aborto infanticídio participação em suicídio Entretanto é possível formar a materialidade também com o auxílio de outras provas especialmente a testemunhal art 167 CPP O que não se deve admitir no cenário da pronúncia é permitir que o juiz se limite a um convencimento íntimo a respeito da existência do fato típico como aparentemente dá a entender a redação do art 413 caput se convencido da materialidade do fato O erro já constava do antigo art 408 do CPP e lamentavelmente foi mantido após a reforma introduzida pela Lei 116892008 O mínimo que se espera para haver pronúncia é a prova certa de que o fato aconteceu devendo o magistrado indicar a fonte de seu convencimento nos elementos colhidos na instrução e presentes nos autos 42A Indícios suficientes de autoria é fundamental que no tocante à autoria existam provas mínimas mas seguras indicando ter o réu cometido a infração penal Autorizase para a pronúncia a colheita de prova indiciária ver o art 239 CPP não havendo necessidade de certeza essa certeza deverá ser alcançada para a condenação Debatese a possibilidade de se utilizar do conteúdo do inquérito policial para levar o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri o que se nos afigura inaceitável É preciso lembrar que colocado diante do Conselho de Sentença somente com provas captadas na fase extrajudicial tornase perfeitamente viável a sua condenação pois os jurados são leigos independentes soberanos e não estão atrelados à lei Cabe ao juiz togado pronunciar o acusado apenas quando os indícios forem suficientes para apontar a autoria com provas judiciais Entretanto em sentido contrário STJ Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Superior admite que os indícios de autoria imprescindíveis à pronúncia defluam dos elementos de prova colhidos durante a fase inquisitorial No caso registra o acórdão a quo que tanto a vítima quanto seu irmão afirmaram em sede policial que foram os recorrentes que efetuaram os disparos em sua direção havendo a suspeita de que ambos somente se retrataram em juízo em virtude das ameaças que sofreram AgRg no REsp 1309425 MG 5ª T rel Jorge Mussi j 07102014 vu 42B Limitação à fundamentação e excesso de linguagem o disposto no 1º do art 413 deve ser considerado inconstitucional se interpretado de maneira abrangente ou inútil visto de maneira restrita A preocupação com a motivação da decisão de pronúncia é evidente tanto que o legislador mesmo sem necessidade de explicitar deixou bem claro no caput fundamentadamente No mais o respeito à Constituição Federal se impõe pois todas as decisões do Judiciário devem ser fundamentadas art 93 IX A decisão de remeter o caso à apreciação do Tribunal Popular deve oferecer motivação suficiente para demonstrar às partes o convencimento judicial Pretender limitála à materialidade e à autoria é ignorar por completo o amplo quadro de alegações porventura trazido pelas partes Imaginese que o defensor alegue legítima defesa e peça a absolvição sumária do réu O juiz não pode simplesmente desprezar o pleito afirmando haver materialidade e indícios suficientes de autoria remetendo o caso ao júri Tornase indefeso o acusado e inconstitucional a decisão por carência de fundamentação Portanto se o julgador levar em conta as teses ofertadas pelas partes refutandoas com equilíbrio e comedimento mas indo além da mera afirmação da existência do crime e dos indícios de autoria terá agido com acerto constatandose no entanto a inutilidade do novo preceito constante do 1º do art 413 Por outro lado exagerar nos termos expondo teses de maneira contundente afirmando a autoria de modo induvidoso atribuindo adjetivações negativas ao réu enfim excedendose na linguagem o juiz também invade competência do júri cuja meta é apreciar o mérito A decisão proferida nesses termos não pode ser utilizada no Tribunal Popular Em lugar de anular e determinar que o juiz profira outra cabe omitir o seu conteúdo dos jurados Conferir STF A jurisprudência pacífica desta Suprema Corte é no sentido de não haver excesso de linguagem quando o Juízo limitase a demonstrar a existência de materialidade e de indícios de autoria necessários para submeter o paciente ao julgamento pelo tribunal do júri nos termos do art 413 1º do Código de Processo Penal HC 159143 AgR 2ª T rel Ricardo Lewandowski j 17092018 vu 1 O juízo singular se limitou a narrar os fatos descritos da denúncia e as provas colhidas na instrução processual com o fim de demonstrar a materialidade do fato e indícios suficientes de autoria sem emitir qualquer juízo de valor alinhado no que preceitua o art 413 do Código de Processo Penal 2 O sistema de nulidades previsto no Código de Processo Penal no qual vigora o princípio do pas de nullité sans grief orienta que inexistindo prejuízo não se proclama a nulidade do ato processual Esta Suprema Corte tem reiteradamente se posicionado no sentido de que se faz necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a decretação de nulidade seja ela absoluta ou relativa HC 107769PR Rel Min Cármen Lúcia 1ª Turma DJe 28112011 hipótese não ocorrida no presente feito 3 Agravo regimental conhecido e não provido HC 125215 AgR SP 1ª T rel Rosa Weber 04062018 mv 1 O excesso de linguagem posto reconhecido acarreta a anulação da decisão de pronúncia ou do acórdão que incorreu no mencionado vício e não o simples desentranhamento e envelopamento da respectiva peça processual sobretudo em razão de o parágrafo único do artigo 472 do CPP franquear o acesso dos jurados a elas na linha do entendimento firmado pela Primeira Turma desta Corte no julgamento de questão semelhante aventada no HC n 103037 Rel Min Cármen Lúcia restando decidido que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça representa não só um constrangimento ilegal imposto ao Paciente mas também uma dupla afronta à soberania dos veredictos do júri tanto por ofensa ao Código Penal conforme se extrai do art 472 alterado pela Lei n 116892008 quanto por contrariedade ao art 5º inciso XXXVIII alínea c da Constituição da República 2 In casu o Superior Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão proferido nos autos do recurso em sentido estrito qual o excesso de linguagem apto a influenciar o ânimo dos jurados todavia em vez de anular o ato judicial viciado apenas determinou o seu desentranhamento envelopamento e a certificação de que o paciente estava pronunciado 3 Habeas corpus extinto por ser substitutivo de recurso ordinário ordem concedida de ofício para anular o acórdão proferido nos autos do recurso em sentido estrito a fim de que outro seja prolatado sem o vício do excesso de linguagem HC 123311 PR 1ª T rel Luiz Fux 24032015 vu STJ 1 Reconhecido pelo Tribunal a quo o excesso de linguagem na decisão de pronúncia em observância ao recente entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que em atenção ao art 472 do CPP e à vedação aos pronunciamentos ocultos não é suficiente a determinação de que seja riscado do texto da pronúncia parágrafo considerado por aquela Corte abusivo na linguagem adotada Deve portanto ser declarada a nulidade do decisum a fim de outro ser prolatado sem o vício apontado 2 Recurso especial provido para anular a decisão de pronúncia e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau REsp 1432464 MT 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 08112018 vu Conquanto o 1º do artigo 413 do Código de Processo Penal preveja que a fundamentação da pronúncia limitarseá à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena não há dúvidas de que a decisão que submete o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri deve ser motivada inclusive no que se refere às qualificadoras do homicídio notadamente diante do disposto no artigo 93 inciso IX da Constituição Federal que impõe a fundamentação de todas as decisões judiciais RHC 63880 PR 5ª T Rel Jorge Mussi 01032016 vu 42C Excesso de linguagem em acórdão o juízo de admissibilidade da acusação envolve a materialidade e os indícios suficientes de autoria devendo ser proferido em primeiro lugar pelo juiz em sede de pronúncia No entanto levandose o caso ao Tribunal emitese um acórdão confirmando a pronúncia ou pronunciando o réu se tiver sido antes impronunciado Essa decisão de segundo grau precisa ser igualmente fundamentada e comedida dentro do indispensável equilíbrio de linguagem Conferir STJ V Integrando o procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri a pronúncia corresponde à decisão interlocutória mista que julga admissível a acusação remetendo o caso à apreciação do Conselho de Sentença Referida decisão encerra portanto simples juízo de admissibilidade da acusação não se exigindo a certeza da autoria do crime mas apenas a existência de indícios suficientes da autoria e prova da materialidade imperando nessa fase final da formação da culpa o brocardo in dubio pro societate VI O magistrado deve expor os motivos que o levaram a por exemplo manter eventuais circunstâncias qualificadoras descritas na denúncia fazendoo contudo de forma comedida sob pena de caracterização de excesso de linguagem capaz de influir no posterior convencimento dos jurados O mesmo raciocínio estendese à 2ª instância VII In casu o Tribunal a quo ao julgar o recurso em sentido estrito interposto pela Defesa durante a análise dos indícios de autoria usurpou competência exclusiva do Tribunal do Júri valendose de expressões peremptórias reveladoras de convicção acerca da autoria do delito que excedem os limites legais incorrendo em evidente eloquência acusatória VIII O fato do art 478 I do Código de Processo Penal vedar sob pena de nulidade que as partes façam referências à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação como argumento de autoridade seja para beneficiar seja para prejudicar o réu não afasta a possibilidade dos jurados serem influenciados pelo excesso de linguagem contido no ato impugnado ante as disposições dos arts 472 parágrafo único e 480 3º do Diploma Processual Penal IX Desse modo Reconhecido o excesso de linguagem no acórdão que confirmou a sentença de pronúncia é vedado entregar aos jurados após prestarem juramento cópia da referida peça processual sob pena nulidade do julgamento pelo Conselho de Sentença HC 193734 SP 5ª T Rel Min Marco Aurélio Bellizze DJe de 21062013 Adotada tal providência em consonância com os preceitos do art 563 do Código de Processo Penal não existirá prejuízo efetivo capaz de justificar o reconhecimento da nulidade pretendida X Assim não obstante o reconhecimento do excesso em homenagem ao princípio da economia processual e tendo em vista que os jurados formam o seu livre convencimento com base na prova contida nos autos impõemse determinar que o Juízo de primeiro grau providencie o desentranhamento do acórdão que julgou o recurso em sentido estrito arquivandoo em pasta própria determinando seja certificada nos autos a conclusão do julgamento XI Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo de 1º grau providencie o desentranhamento do acórdão que julgou o recurso em sentido estrito arquivandoo em pasta própria mandando certificar nos autos a condição de pronunciado do Paciente com a menção dos dispositivos legais nos quais incurso prosseguindose no andamento do processo HC 184522 PR 5ª T rel Regina Helena Costa j 22042014 vu 1 A quantidade de tiros que atingiu a vítima 8 no total parece indicar um excesso no agir do acusado colocando em dúvida a ocorrência da excludente de ilicitude da legítima defesa e por conseguinte não autorizando a absolvição sumária 2 Todavia ao afirmar categoricamente que o paciente agiu de forma imoderada e dolosamente incidiu a Corte Capixaba em excesso de linguagem com evidente prejuízo à defesa porquanto invadiu competência restrita ao Tribunal do Júri 3 Não havendo discussão sobre a autoria e materialidade delitivas reconhecidas pela própria sentença que absolveu o paciente bastava para a reforma do referido decisum a demonstração da dúvida quanto à configuração da legítima defesa sendo desnecessárias quaisquer considerações sobre o afastamento peremptório da excludente de ilicitude legítima defesa e a qualidade do excesso na conduta do paciente 4 Opina o MPF pela concessão da ordem 5 Retificase o voto proferido em 25092008 e concedese a ordem com as observações feitas pelo Senhor Ministro Felix Fischer ou seja ao invés de anular o acórdão determinase que sejam riscados os trechos excessivos nos termos do voto do Ministro Felix Fischer HC 89918 ES 5ª T rel Napoleão Nunes Maia Filho 10032009 vu 42D Afastamento de qualificadoras e causas de aumento as circunstâncias legais vinculadas ao tipo penal incriminador denominadas qualificadoras e causas de aumento são componentes da tipicidade derivada Logo constituem a materialidade do delito envolvendo o fato básico e todas as suas circunstâncias Quando presentes devem ser mantidas na pronúncia para a devida apreciação pelo Tribunal do Júri Entretanto se as provas não as sustentarem devem ser afastadas pelo magistrado Na dúvida o juiz mantém as referidas circunstâncias legais para a apreciação dos jurados possuindo certeza de que não há amparo algum para sustentálas tornase fundamental o seu afastamento Na jurisprudência STF A 1ª Turma em face da inadequação da via eleita por ser o habeas corpus substitutivo de recurso constitucional declarou o writ extinto sem resolução de mérito Porém por maioria concedeu a ordem de ofício para afastar a qualificadora relativa ao motivo fútil e determinar a submissão do paciente ao tribunal do júri por homicídio na forma simples No caso a sentença de pronúncia afastara a qualificadora concernente ao emprego de recurso que teria dificultado a defesa do ofendido pela surpresa da agressão Constaria dos autos que a vítima no início do desentendimento com o paciente poderia ter deixado o local mas preferira enfrentar os oponentes além de ameaçálos Por isso não fora apanhado de surpresa Contudo a decisão de pronúncia teria reconhecido a qualificadora do motivo fútil em decorrência de a discussão ser de somenos importância tendo como pano de fundo a ocupação de uma mesa de bilhar Afirmouse que não seria o caso de revolvimento de prova porquanto haveria contradição entre os termos da sentença e a conclusão para considerar o motivo fútil como qualificadora Consignouse que o evento morte haveria decorrido de postura assumida pela vítima de ameaça e de enfrentamento Acrescentouse que descaberia assentar a provocação da vítima e o motivo fútil Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux que não concediam a ordem de ofício por reputar que seria competência do tribunal do júri analisar as referidas qualificadoras HC 107199 SP 1ª T rel Marco Aurélio 20082013 mv Informativo 716 STJ 1 Consoante o artigo 413 do Código de Processo Penal a decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de um édito condenatório sendo que as dúvidas nessa fase processual resolvemse contra o réu e a favor da sociedade 2 Afirmar se as provas dos autos são suficientes para a condenação do agravante pelo crime de homicídio é tarefa que deve ser analisada pela Corte Popular juiz natural da causa de acordo com a narrativa dos fatos constantes da denúncia e com o auxílio do conjunto fáticoprobatório produzido no âmbito do devido processo legal Pelas mesmas razões somente é cabível a exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente descabidas AgRg no AREsp 1438355 SE 5ª T rel Jorge Mussi j 18062019 vu Não se pode afastar uma qualificadora por mera opção hermenêutica do juiz de modo que o julgador somente pode retirar da pronúncia a qualificadora que objetivamente inexista mas não a que subjetivamente julgar não existir Em outros termos não se pode subtrair da apreciação do Conselho de Sentença uma circunstância que numa análise objetiva mostrase procedente como no caso REsp 1430435 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 17032015 vu TJDFT Somente será possível a exclusão de qualificadora quando esta for manifestamente improcedente sob pena de usurpação da competência do Júri o que não se verificou na espécie Extraise dos elementos acima apresentados que o crime teve motivação torpe vez que ocorreu em virtude desavenças a respeito da partilha de produtos de outros crimes Ademais a forma em que a vítima foi golpeada por instrumento corto contundente na cabeça permitese inferir que o crime teria ocorrido mediante instrumento que dificultou a sua defesa além de meio cruel 3 Recurso conhecido e improvido RSE 20070110006870 DFT 2ª Turma Criminal rel Maria Ivatônia 16082018 42E Fixação da fiança a hipótese é rara mas possível Devese conceber ter sido o réu preso em flagrante por crime inafiançável homicídio qualificado por exemplo sem mérito para receber o benefício da liberdade provisória sem fiança Entretanto por ocasião da pronúncia o juiz promove a desclassificação da infração penal para crime afiançável instigação a suicídio exemplificando valendo a oportunidade para considerar o estabelecimento de um valor de fiança tornando viável a liberdade provisória Notase pois que a desclassificação não somente levou o crime a ser afiançável mas também terminou por evidenciar a ruptura dos requisitos do art 312 em virtude da própria natureza da infração penal restante 42F Prisão por pronúncia a nova medida para a decretação de prisão cautelar é o cenário da prisão preventiva com os requisitos estampados no art 312 do CPP Não mais interessa a análise da primariedade ou da reincidência nem dos bons ou dos maus antecedentes Entretanto deve o juiz ao pronunciar o réu manifestarse expressamente motivando qual caminho adotará em relação à prisão ou à liberdade Se o acusado estiver solto a regra é assim permanecer salvo se algum dos requisitos do art 312 do CPP se fizer presente Se estiver preso pode assim permanecer devendo o magistrado indicar o fundamento calcado no referido art 312 Pode também ser colocado em liberdade desde que não mais existam requisitos autorizadores da prisão processual Conferir STJ Dispõe o art 413 3º do Código de Processo Penal que o juiz ao proferir a sentença de pronúncia decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código 3 Entretanto a ausência de manifestação do magistrado nos termos do art 314 3º do Código de Processo Penal não culmina em imediata invalidação dos termos do decreto preventivo anteriormente prolatado Precedentes 4 No caso dos autos a segregação encontrava se devidamente fundamentada pela gravidade concreta da conduta uma vez que o recorrente não se conformando com término de namoro contatou menor de idade que lhe devia R 33000 e combinou a quitação da dívida em troca do homicídio da vítima Forneceulhe então arma de fogo que foi utilizada para realizar um disparo contra a face da vítima a qual não faleceu por circunstâncias alheias à vontade de ambos 5 A prisão mostrase necessária também para garantia da integridade da vítima visto que segundo consta dos autos o recorrente teria continuado a ameaçála por meio de mensagens de texto afirmando que só iria sossegar quando a visse no caixão bem como pelo descumprimento das medidas cautelares alternativas anteriormente impostas 6 Recurso parcialmente conhecido e nessa extensão provido em parte para mantida a segregação e os demais termos da sentença de pronúncia determinar ao Juízo singular que observe o conteúdo do art 413 3º do Código de Processo Penal e se manifeste a respeito da necessidade da manutenção da prisão RHC 78030 GO 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 21032017 vu 1 Havendo a sentença de pronúncia se omitido acerca da necessidade de manutenção da segregação cautelar do acusado a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte se alinhou no sentido de que a decisão deve ser mantida com a determinação de que o juiz de primeiro grau supra a falha e manifestese sobre a permanência da prisão preventiva ou a sua revogação de forma a satisfazer os ditames constitucionais art 93 IX da CF1988 e legais art 413 3º do Código de Processo Penal 2 Recurso ordinário parcialmente provido RHC 49092 SP 5ª T rel Gurgel de Faria 19052015 vu 42G Crimes conexos devem ser incluídos na decisão de pronúncia sem qualquer avaliação de mérito por parte do juiz quando se vislumbra a competência do Tribunal do Júri para o delito principal crime doloso contra a vida as infrações penais conexas devem ser analisadas na integralidade pelos jurados Não cabe ao magistrado togado qualquer avaliação acerca da tipicidade ilicitude ou culpabilidade no tocante aos conexos Aliás se foram admitidos na denúncia ou queixa é porque havia prova mínima da sua existência A instrução realizada juízo de formação da culpa destinase apenas à admissibilidade da acusação quanto ao delito doloso contra a vida não se referindo aos conexos Por isso pronunciado o réu pela infração dolosa contra a vida eventual crime conexo segue o mesmo destino Nos tribunais TJSC Havendo infração penal conexa incluída na denúncia devidamente recebida pronunciado o réu pelo delito doloso contra a vida deve o juiz remeter a julgamento pelo Tribunal Popular os conexos sem proceder a qualquer análise de mérito ou de admissibilidade quanto a eles Aliás se eram grotescos atípicos ou inadmissíveis os tais delitos conexos tão logo fosse oferecida a denúncia caberia ao magistrado rejeitála Entretanto se acolheu a acusação deve repassar ao juiz natural da causa Tribunal do Júri o seu julgamento Caberá assim aos jurados checar a materialidade e a prova da autoria das infrações conexas para haver condenação Não tem cabimento o magistrado pronunciar pelo crime de sua competência e impronunciar pela infração penal conexa cuja avaliação não lhe pertence Nucci Guilherme de Souza Tribunal do Júri São Paulo Revista dos Tribunais 2008 p 73 RSE 20110623266100 SC 1ª CC rel Marli Mosimann Vargas 15052012 vu TJMG O crime de incêndio cuja materialidade e indícios de autoria mostramse presentes num primeiro momento deve ser submetido ao Conselho de Sentença como delito conexo ao homicídio consoante regra de competência do art 78 I do CP RSE 10035060687528001 MG 2ª C C rel Nelson Missias de Morais 12032015 TJPI Os crimes conexos ao de homicídio devem ser submetidos ao Tribunal do Júri para que decida sobre sua ocorrência ou não pois vige nesta fase o princípio do in dubio pro societate Recurso improvido à unanimidade RSE 201600010027440 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Joaquim Dias de Santana Filho 20072016 vu 42H Crimes conexos em grau de recurso após o julgamento pelo Tribunal do Júri se o crime conexo for considerado como condenação ou absolvição injusta é preciso enviar o caso para novo julgamento pelo Tribunal Popular Conferir TJMG Considerando o princípio da soberania dos vereditos mesmo entendendo equivocada a condenação do crime conexo incabível a absolvição por esta Corte de Justiça devendo ser anulado parcialmente o decisum somente no que tange ao delito de formação de quadrilha para que seja novamente julgado pelo Tribunal do Júri Apelação Criminal 10105110264055003 MG 6ª C C rel Furtado de Mendonça 28042015 42I A tragédia de Santa Maria incêndio da boate Kiss os donos do estabelecimento comercial foram pronunciados para julgamento pelo Tribunal do Júri O acórdão do Superior Tribunal de Justiça analisa com propriedade o elemento subjetivo do crime se dolo direto ou eventual ou culpa além de apreciar a impertinência das qualificadoras por ausência de provas a sustentálas Conferir STJ 1 A decisão de pronúncia encerra a primeira etapa do procedimento dos crimes da competência do Tribunal do Júri e constitui juízo positivo de admissibilidade da acusação a dispensar nesse momento processual prova incontroversa da autoria do delito em toda a sua complexidade normativa 2 Para permitir o julgamento do acusado por seu juiz natural o Tribunal Popular a lei processual penal exige tão somente que haja prova da existência do crime e indícios suficientes de sua autoria Nesse juízo inicial judicium accusationis não há julgamento de mérito e não se afirma peremptoriamente a responsabilidade penal pelo crime imputado ao réu pronunciado A competência para de modo soberano avaliar os fatos e julgar o acusado é do Tribunal do Júri 3 A desclassificação para outros delitos que não aqueles da competência do Tribunal do Júri somente é cabível se descartada a hipótese acusatória sobre a presença do dolo em qualquer de suas modalidades na conduta dos acusados Na espécie foram indicados na pronúncia como suficientes para os fins do art 413 do CPP diversos indícios de autoria delitiva dos acusados em crimes dolosos contra a vida documentos perícias depoimentos etc sinalizando deliberadas decisões de incremento de risco consentido de ocorrência do evento que vitimou centenas de jovens frequentadores da casa noturna 4 Em julgamento dos embargos infringentes e de nulidade opostos após recurso em sentido estrito no qual houve voto favorável ao réu o empate na votação não autoriza a aplicação do disposto no art 615 1º do CPP favorável aos acusados sem efetuar a interpretação sistemática com os arts 74 1º e 413 ambos do mesmo diploma legal e sem afastar analiticamente as conclusões diversas a que chegaram os julgamentos anteriores quanto à materialidade dos fatos e à existência de indícios suficientes de autoria 5 É compatível com a imputação de homicídio tentado o dolo eventual atribuído à conduta Precedentes 6 As qualificadoras imputadas na denúncia motivo torpe consistente na ganância por maiores lucros e emprego de meio cruel nas modalidades de fogo e asfixia e confirmadas na pronúncia em relação aos quatro réus devem ser afastadas da apreciação dos jurados ante a ausência de circunstâncias concretas que revelem especial censurabilidade ou perversidade dos agentes Não se indicaram nos autos evidências de que o plano de conduta dos réus abarcasse as qualificadoras a ponto de ter como mais agravadas as sanções pelos crimes a eles imputados 7 Ademais a afirmada ganância dos acusados a utilização no revestimento interno do estabelecimento de espuma inadequada e altamente tóxica e inflamável a ausência de investimento em segurança contra incêndio a busca de lucro com a superlotação do estabelecimento a aquisição de fogos de artifícios mais baratos que somente seriam indicados para ambientes externos e a ocorrência de fogo e asfixia no fatídico evento foram sopesadas no conjunto dos fatos para configurar a tipicidade subjetiva e classificar a conduta dos agentes como movida por dolo eventual de maneira que se chamadas novamente em desfavor dos réus para qualificar os crimes causariam o vedado bis in idem 8 Recursos especiais parcialmente providos para reformar o acórdão do TJRS proferido nos embargos infringentes e de nulidade que desclassificou os delitos para outros que não aqueles da competência do Tribunal do Júri com vistas a manter a decisão de pronúncia quanto à tipicidade subjetiva das condutas praticadas pelos réus homicídios dolosos consumados e tentados mantida todavia a parte do decisum que afastou as duas qualificadoras mencionadas nos autos REsp 1790039 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 18062019 vu Art 414 Não se convencendo43 da materialidade do fato44 ou da existência de indícios suficientes de autoria45 ou de participação o juiz fundamentadamente46 impronunciará47 o acusado4849 Parágrafo único Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade poderá ser formulada nova denúncia ou queixa50 se houver prova nova51 43 Impronúncia é a decisão interlocutória mista de conteúdo terminativo visto que encerra a primeira fase do processo judicium accusationis deixando de inaugurar a segunda sem haver juízo de mérito Assim inexistindo prova da materialidade do fato ou não havendo indícios suficientes de autoria deve o magistrado impronunciar o réu que significa julgar improcedente a denúncia e não a pretensão punitiva do Estado Desse modo se porventura novas provas advierem outro processo pode instalarse Na jurisprudência TJSE Nos termos do art 414 do CPP o juiz impronunciará o réu todas as vezes que não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indícios de autoria II No caso dos autos em que pese a produção de prova indiciária à propositura da demanda durante a fase policial constatese que no decorrer da instrução tal não fora reproduzida posto que as próprias vítimas não replicam em Juízo o que afirmaram perante a autoridade policial asseverando inclusive não saberem precisar quem efetuou os disparos porque os autores do delito usavam capacete III Recurso conhecido e desprovido Decisão unânime Ap Crim 201600312002 SE Câmara Criminal rel Diógenes Barreto 18102016 vu TJPR 1 Se dos autos não são extraídos indícios convincentes de que o recorrente participou do suposto homicídio qualificado a impronúncia é medida de inteira justiça 2 Nos termos do art 414 do CPP se o Juiz não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação fundamentadamente impronunciará o acusado RSE 15016896 PR 1ª Câmara Criminal rel Antonio Loyola Vieira 16062016 vu 44 Materialidade do fato é a prova da existência do fato que serve de base à tipificação necessitando ser certa e precisa A existência do delito depende da demonstração precisa da conduta do agente e do resultado produzido Julgará o Conselho de Sentença a autoria esta sim admitindo um juízo indiciário e as circunstâncias que envolveram a infração penal porém com a certeza dada pelo juiz da existência do fatobase É lógico que os jurados podem negar a materialidade em que pese têla afirmado o magistrado togado pois são soberanos para decidir Entretanto se a própria existência for questionável já na fase de admissibilidade da acusação o melhor caminho a seguir é impronunciar o réu ao invés de remeter o processo a julgamento pelo júri 45 Indícios suficientes de autoria como já expusemos em nota anterior é imperiosa a verificação acerca da autoria ou participação Logicamente cuidandose de um juízo de mera admissibilidade da imputação não se demanda certeza mas elementos suficientes para gerar dúvida razoável no espírito do julgador Porém ausente essa suficiência o melhor caminho é a impronúncia vedandose a remessa do caso à apreciação do Tribunal do Júri 46 Decisão fundamentada como sói acontecer o legislador insiste em repetir o óbvio Se a Constituição Federal impõe que todas as decisões do Judiciário serão motivadas é lógico que desse cenário não escapa a impronúncia Aliás por força da tradição sempre foi assim 47 Improcedência da denúncia ou queixa a decisão de impronúncia representa na essência a improcedência da peça acusatória Entretanto não se afasta o direito de punir do Estado julgandose improcedente a ação Por tal motivo pode se futuramente reinaugurar o processo desde que existam provas novas como dispõe o art 414 parágrafo único CPP Pode não ser a melhor solução vale dizer manter uma situação pendente sem o término efetivo do processo mas foi a opção legislativa 48 Despronúncia é a decisão proferida pelo tribunal ao reformular a anterior sentença de pronúncia transformandoa em impronúncia O Tribunal de Justiça ao julgar recurso da defesa dandolhe provimento despronunciará o acusado Discordando do uso do termo despronúncia está a posição de Tucci que diz ser inconsistente a diferença entre despronúncia e impronúncia sendo preferível referir se sempre a este último Habeas corpus ação e processo penal p 203204 Na jurisprudência TJRJ Do escólio do criminalista Guilherme de Souza Nucci extrai se que despronúncia é a decisão proferida pelo Juiz ou pelo tribunal ao reformular a anterior sentença de pronúncia transformandoa em impronúncia Inexistindo de forma clara e cabal prova da materialidade do crime ou de indícios da autoria deve o magistrado impronunciar o réu RSE 00198380720128190000 RJ 8ª CC rel Elizabete Alves de Aguiar 13092012 49 Cabimento de recurso do réu contra a decisão de impronúncia pode o acusado manifestar interesse em recorrer contra a decisão de impronúncia uma vez que esta não gera coisa julgada material Assim visando à absolvição sumária que coloca definitivamente um fim ao processo há interesse para o oferecimento de recurso de apelação por parte da defesa 50 Possibilidade de instauração de novo processo o processo original em que foi julgada improcedente a denúncia ou queixa encerrouse Caso o Estadoacusação ou o querelante levante novas provas poderá apresentar outra peça inicial inaugurandose novo processo desde que a punibilidade do réu não esteja extinta como ocorre se houver por exemplo prescrição O ideal segundo nos parece não é esse caminho Na realidade criouse um limbo jurídico situandose o acusado em estado indefinido Ora já que não se conseguiu um quadro de provas suficientes para leválo a julgamento pelo Tribunal do Júri o mais indicado seria a absolvição Podese argumentar que tal medida iria subtrair do juiz natural a avaliação do mérito da causa Em termos Se existem provas duvidosas encaminhase para a pronúncia Não havendo poderseia encerrar o feito absolvendose o réu Atualmente somente se autoriza a absolvição denominada sumária longe do plenário do Júri caso estejam demonstrados cabalmente os elementos necessários a afastar a culpa do acusado Entretanto a carência de provas é um dos mecanismos a demonstrar inocência pois é exatamente o que ocorre no processo comum Vale refletir sobre tal proposta a ser adotada em futura reforma do procedimento 51 Provas novas há duas espécies de provas a substancialmente novas são as provas não conhecidas anteriormente nem passíveis de descobrimento pelo Estadoinvestigação porque ocultas ou ainda inexistentes Ex surge a arma do crime até então desaparecida contendo a impressão digital do acusado b formalmente novas são as provas já conhecidas e até utilizadas pelo Estadoinvestigação ou pelo Estadoacusação mas que ganham nova versão Ex uma testemunha já inquirida altera a versão e incrimina o réu sem dar fundamento razoável para a modificação de comportamento Somente se admite a propositura de novo processo contra o réu no caso de surgirem provas substancialmente novas É o mínimo de segurança exigido para a reabertura da persecução penal contra o acusado Na jurisprudência STJ É certo que a antiga redação do art 409 parágrafo único do Código de Processo Penal CPP possibilitava no caso de ter sido julgada improcedente a denúncia ou queixa a propositura de nova ação penal se antes da extinção da punibilidade surgissem novas provas Da mesma forma o art 414 parágrafo único do CPP especifica que tendo o acusado sido impronunciado como no caso dos autos somente poderá ser formulada nova denúncia se antes da extinção de sua punibilidade surgirem provas novas A jurisprudência desta Corte Superior acompanhando o teor da Súmula n 524 do Supremo Tribunal Federal STF posicionouse no sentido de que as provas novas exigidas para o fim de oferecimento de nova denúncia no caso de anterior arquivamento de Inquérito Policial a requerimento do Ministério Público por falta de base para denúncia devem ser as substancialmente novas ou seja aquelas anteriormente desconhecidas e que venham a alterar o quadro probatório Mutatis mutantis esse entendimento deve também prevalecer no caso do oferecimento de nova denúncia após a impronúncia ocorrida nos termos do art 414 do CPP sendo portanto exigida a existência de provas substancialmente novas para a inauguração de outra persecução penal O depoimento em ação penal diversa de testemunha até então desconhecida que vem inovar todo o acervo probatório trazendo detalhes sobre a prática delitiva constitui de fato prova substancialmente nova estando cumprido portanto o requisito exigido para a propositura de nova ação penal tanto no regramento legal anterior quanto na atual redação do art 414 parágrafo único do CPP Posterior alteração no teor das declarações prestadas não modifica o status de prova nova que obtivera no momento em que deu origem à nova denúncia sendo portanto idônea para tal fim Inexiste qualquer nulidade na ausência de fundamentação exaustiva na decisão de recebimento da denúncia antes da reforma trazida pela Lei n 117192008 como no caso dos autos não sendo exigido portanto que o Magistrado especifique qual teria sido a prova nova que deu origem à nova acusação Ordem denegada HC 276587 PI 6ª T rel Ericson Maranho 01102015 vu Art 415 O juiz fundamentadamente absolverá5253 desde logo o acusado quando I provada a inexistência do fato54 II provado não ser ele autor ou partícipe do fato55 III o fato não constituir infração penal56 IV demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime5758 Parágrafo único Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art 26 do Decretolei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal salvo quando esta for a única tese defensiva59 52 Absolvição sumária é a decisão de mérito que coloca fim ao processo julgando improcedente a pretensão punitiva do Estado A Lei 116892008 introduziu outras causas determinantes dessa decisão Podese absolver o réu nas seguintes hipóteses a não está provada a existência do fato b não está provado ser o acusado o autor ou partícipe do fato c provase que o fato não constitui infração penal Além disso permanecem as causas anteriores à reforma ou seja quando o magistrado reconhece excludente de ilicitude ou de culpabilidade arts 20 21 22 23 26 caput e 28 1º do Código Penal É preciso ressaltar que somente comporta absolvição sumária a situação envolta por qualquer das situações suprarreferidas quando nitidamente demonstradas pela prova colhida Havendo dúvida razoável tornase mais indicada a pronúncia pois o júri é o juízo competente para deliberar sobre o tema Na jurisprudência TJRJ Tese de legítima defesa cujos requisitos não se acham comprovados de plano sendo ônus que tocava à Defesa CPP art 156 Fase procedimental que vigora o princípio in dubio pro societate Firme orientação do STJ enfatizando que absolvição sumária por legítima defesa na firme compreensão da jurisprudência e doutrina pátrias somente há de ter lugar quando houver prova unívoca da excludente a demonstrála de forma peremptória Código de Processo Penal artigo 411 Necessidade de pronunciamento final do juiz natural da causa sobre as questões suscitadas uma vez positivado o art 413 do CPP Recurso a que se nega provimento RSE 03820857920118190001 RJ 3ª Câmara Criminal rel Carlos Eduardo Freire Roboredo 05072016 vu TJMS Para que o réu seja absolvido sumariamente com base na legítima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal nos moldes do art 411 do CPP é necessário que a prova seja de plano perfeitamente convincente acerca da ocorrência de alguma das excludentes de ilicitude caso contrário impõese a pronúncia para que a causa seja avaliada pelo Júri por força de mandamento constitucional Com o parecer recurso improvido RSE 00111406420138120002 MS 1ª Câmara Criminal rel Maria Isabel de Matos Rocha 21062016 mv TJMG Para a absolvição sumária decorrente do reconhecimento da descriminante da legítima defesa exigese que tal circunstância se apresente induvidosa achandose a versão defensiva em perfeita consonância com todos os elementos de prova coligidos RSE 4125961420078130702 MG 2ª CC rel Beatriz Pinheiro Caires 27082012 53 Constitucionalidade da absolvição sumária cabe ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida art 5º XXXVIII d CF embora tenha o legislador ordinário estabelecido um correto e eficaz filtro para as acusações que não preenchem esse perfil A possibilidade de o magistrado togado evitar que o processo seja julgado pelo Tribunal Popular está de acordo com o espírito da Constituição visto ser a função dos jurados a análise de crimes contra a vida Significa que a inexistência de delito faz cessar incontinenti a competência do júri Estando o juiz convencido com segurança desde logo da licitude da conduta do réu da falta de culpabilidade ou da inexistência do fato ou de prova de autoria não há razão para determinar que o julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular Não fosse assim e a instrução realizada em juízo seria totalmente despicienda Se existe é para ser aproveitada cabendo pois ao magistrado togado aplicar o filtro que falta ao juiz leigo remetendo ao júri apenas o que for por dúvida intransponível um crime doloso contra a vida 54 Prova da inexistência do fato esta é alternativa inédita introduzida pela Lei 116892008 condizente com o preceituado pelo art 386 I do CPP Realmente outra solução não poderia haver senão a absolvição sumária quando se comprova sem sombra de dúvida não ter ocorrido o fato que serve de lastro à imputação Inexistiria razão para a mera impronúncia deixando o caso em aberto uma vez que estaria demonstrada a não ocorrência da situação fática sobre a qual se estruturou a tipificação Se a acusação alega que A matou B porém resta demonstrado que B está vivo e nada sofreu inexiste qualquer razão para subsistir uma decisão terminativa como a impronúncia sem fecho de mérito Por tal motivo absolvese encerrandose em definitivo o processo 55 Prova de não ser o acusado autor ou partícipe é alternativa inédita introduzida pela Lei 116892008 que passa a ter correspondência com a nova hipótese do art 386 do CPP Neste dispositivo o inciso IV menciona estar provado que o réu não concorreu para a infração penal A mais indicada solução no procedimento do júri é a absolvição sumária colocando fim ao processo definitivamente 56 Prova do fato não constituir infração penal tratase ainda de alternativa inédita introduzida pela Lei 116892008 com supedâneo no art 386 III do CPP Com razão provada não ser a imputação um relevante penal por ausência de tipicidade nada mais justo que ocorra a absolvição sumária colocando fim em definitivo ao processo 57 Excludente de crime ou isenção de pena são os termos utilizados pela lei penal para indicar inclusive didaticamente quando se trata de uma excludente de ilicitude exclusão de crime ou de uma excludente de culpabilidade isenção de pena embora tal denominação não seja indicativa de ser a culpabilidade um mero pressuposto da pena como afirma a corrente penal que adota a teoria bipartida delito é um fato típico e antijurídico Lembremos que tanto o Código Penal quanto o Código de Processo Penal ambos do início dos anos 40 têm inspiração nitidamente causalista tanto que a Exposição de Motivos do Código Penal mencionava que a culpabilidade era composta por dolo e culpa razão pela qual jamais se iria adotar uma teoria à época que excluísse do delito o elemento fundamental que é a culpabilidade Por outro lado assim pensando vemos que o erro de tipo antigo art 17 e atual art 20 do CP era considerado uma excludente de culpabilidade O erro de proibição não existia como excludente de culpabilidade mas como mera atenuante Assim a partir da Reforma Penal de 1984 inseriuse o referido erro de proibição no contexto das excludentes de culpabilidade podendose considerar um desdobramento do antigo art 17 O art 22 do CP antigo art 18 cuida da coação moral irresistível e da obediência hierárquica excludentes de culpabilidade O art 23 do CP antigo art 19 trata das excludentes de ilicitude estado de necessidade legítima defesa exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal O art 26 caput do CP antigo art 22 relacionase a excludente de culpabilidade pela inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado O art 28 1º do CP antigo art 24 1º cuida da embriaguez completa involuntária ou acidental que também serve como excludente de culpabilidade Maiores detalhes sobre as expressões exclua o crime e isento de pena podem ser encontrados no nosso Código Penal comentado nota 24 ao art 180 Aliás devese frisar que o apego à forma não é a melhor maneira de se interpretar o sentido da lei vale dizer nem sempre o legislador empregou a expressão não há crime para designar uma excludente de ilicitude ou a expressão é isento de pena para tratar de excludente de culpabilidade 58 Semiimputabilidade não comporta absolvição sumária tampouco impronúncia Se o réu é considerado mentalmente perturbado art 26 parágrafo único CP deve ser pronunciado normalmente havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria Tal se dá uma vez que o réu é culpável merecendo apenas se for condenado uma diminuição da pena Conferir TJSC In casu deve ser mantida a decisão de pronúncia uma vez que existem nos autos provas da materialidade delitiva e indícios da autoria do réu o qual embora seja índio e alcoolista foi considerado semiimputável por laudo pericial RESE 2012088118 4 4ª C rel Roberto Lucas Pacheco 05032014 vu 59 Exceção possível no âmbito da inimputabilidade antes do advento da Lei 116892008 como regra apurada a situação da inimputabilidade durante a fase de formação da culpa o juiz proferia sentença de absolvição sumária impondo entretanto medida de segurança ao acusado Mas havia hipóteses em que a defesa pretendia levar o caso a júri para buscar a absolvição do réu calcada em outras teses que não lhe permitissem o cumprimento de medida de segurança Assim atento ao princípio da ampla defesa inclusive destinado aos inimputáveis permitiuse que essa possibilidade fosse levada a efeito Caso o defensor argumente que o acusado embora inimputável prova advinda de exame pericial agiu em legítima defesa por exemplo tem o direito de pleitear o encaminhamento do caso ao Tribunal do Júri se o magistrado entender não ser o caso de absolvição sumária sem aplicação da medida de segurança Caberá ao Tribunal Popular decidir se o acusado inimputável agiu sob excludente de ilicitude Assim ocorrendo será absolvido sem a imposição de medida de segurança Caso contrário afastada a tese da legítima defesa o réu será absolvido com base no art 26 caput do CP recebendo então a medida de segurança pertinente Por outro lado o juiz na fase final da formação da culpa poderá absolver sumariamente o réu impondolhe medida de segurança com fundamento no art 26 caput do CP caso esta seja a única tese levantada pela defesa Desnecessário pois o encaminhamento ao Tribunal do Júri Na jurisprudência STJ 1 A absolvição sumária por inimputabilidade do acusado constitui sentença absolutória imprópria a qual impõe a aplicação de medida de segurança razão por que ao magistrado incumbe proceder à análise da pretensão executiva apurandose a materialidade e autoria delitiva de forma a justificar a imposição da medida preventiva 2 Reconhecida a existência do crime e a inimputabilidade do autor tem se presente causa excludente de culpabilidade incumbindo ao juízo sumariante em regra a aplicação da medida de segurança 3 Em regra o meritum causae nos processos de competência do júri é examinado pelo juízo leigo Excepcionase tal postulado por exemplo quando da absolvição sumária ocasião em que o juiz togado não leva a conhecimento do júri ação penal em que desde logo se identifica a necessidade de absolvição Precluindo a pronúncia deve a matéria da inimputabilidade ser examinada pelo conselho de sentença mormente se existe tese defensiva diversa como a da legítima defesa HC 73201 DF 4 Havendo tese defensiva relativa à excludente de ilicitude prevista no art 23 do Código Penal legítima defesa não deve subsistir a sentença que absolveu sumariamente o paciente e aplicoulhe medida de segurança em face de sua inimputabilidade por ser esta tese mais gravosa que aquela outra 5 Ordem concedida para anular o processo a partir da sentença que absolveu sumariamente o paciente para que outra seja proferida a fim de que seja analisada a tese da legítima defesa exposta nas alegações finais HC 99649 MG 5ª T rel Arnaldo Esteves Lima 17062010 vu TJSP Por fim quanto à inimputabilidade do acusado embora tenha sido a mesma atestada pelo laudo pericial fls 2531 do apenso próprio inviável a absolvição sumária por este fundamento Isto porque não se cuida da única tese aventada pela defesa razão pela qual antes de se proceder à absolvição imprópria é mister seja dada à defesa a oportunidade de defender os interesses do acusado perante o corpo de jurados o qual poderá vir a reconhecer a excludente de ilicitude tudo conforme parágrafo único do art 415 do diploma adjetivo RESE 00010529120088260441 1ª Câm Crim Extraordinária rel Guilherme de Souza Nucci j 09082013 vu Art 416 Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação6061 60 Apelação como recurso cabível tornouse passível de impugnação por apelação a impronúncia e a absolvição sumária a partir da Lei 116892008 A posição assumida pelo legislador é correta Ambas as decisões são terminativas do processo não se justificando pois a interposição de recurso em sentido estrito que se assemelha ao agravo de instrumento logo voltado a decisões interlocutórias Na jurisprudência STJ Conforme previsão expressa do art 416 do Código de Processo Penal contra a decisão de impronúncia caberá recurso de apelação 3 A interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão de impronúncia configura erro grosseiro não havendo que se falar em incidência do princípio da fungibilidade recursal 4 Habeas corpus não conhecido mas concedida a ordem de ofício para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a decisão de impronúncia HC 367761 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 11102016 vu TJRS 1 O artigo 416 do Código de Processo Penal com redação conferida pela Lei nº 116892008 preceitua que Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação Portanto a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que impronuncia os denunciados quanto a dois fatos delituosos constitui erro grosseiro cometido pelo órgão ministerial não podendo ser conhecido por tal razão nem mesmo sob a égide do princípio da fungibilidade Recurso ministerial não conhecido RSE 70069491918 RS 3ª Câmara Criminal rel Sérgio Miguel Achutti Blattes 29062016 vu 61 Recurso de ofício havia quem sustentasse não ter sido este recurso recepcionado pela Constituição Federal de 1988 significando que teria deixado de existir O fundamento seria a impossibilidade de o magistrado recorrer de sua própria decisão submetendoa à reavaliação da Superior Instância quando nenhuma das partes assim requereu Se a titularidade da ação penal cabe ao Ministério Público com exclusividade e somente por exceção ao particular de qualquer modo o órgão do Poder Judiciário há de ser sempre inerte sendolhe defeso provocar a revisão da sua própria decisão Essa corrente entretanto não logrou êxito e os recursos de ofício continuaram vigorando normalmente na maior parte dos Estados O melhor no entanto era considerálo um duplo grau de jurisdição obrigatório isto é não seria o juiz que recorre de sua própria decisão um autêntico contrassenso tendo em vista que o sentido da palavra recurso relacionase a inconformismo Não era o caso O que existia na realidade era a submissão de determinadas decisões que a lei considerasse de suma importância ao duplo grau de jurisdição ou seja à análise da Instância Superior ainda que as partes nada tivessem requerido nesse sentido Era perfeitamente adequado para o caso presente O controle das decisões de absolvição sumária proferidas pelo juiz singular no processo do júri seria relevante e encontraria respaldo constitucional Registrese que a competência para decidir acerca dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri art 5º XXXVIII d CF soberano para dar qualquer destino ao caso art 5º XXXVIII c CF de forma que o duplo grau de jurisdição somente fortaleceria a instituição do júri não permitindo que sua competência fosse esvaziada infundadamente Se o magistrado absolvesse sumariamente o réu seria natural que este não apresentasse recurso dependendo do representante do Ministério Público o questionamento da sentença Se porventura o promotor não o fizesse mas estando o juiz equivocado deixaria o Tribunal Popular de emitir a sua soberana decisão sobre um delito doloso contra a vida Assim críamos existente o recurso de ofício justamente para servir de anteparo aos princípios regentes da instituição do júri no Brasil Entretanto somos levados a admitir ter sido ele afastado do contexto da absolvição sumária no Tribunal Popular Há duas fortes razões para tanto a o art 411 do CPP que o previa expressamente teve sua redação alterada transformandose no atual art 415 que nada mencionou a respeito por outro lado o art 574 II do CPP fazendo referência ao recurso de ofício apontava como base o art 411 do CPP que como já mencionado deixou de prever tal recurso b a utilização do recurso de ofício conforme preceituado pelo art 574 II do CPP abrangeria apenas as causas de exclusão de crime ou isenção de pena mas não as novas alternativas criadas pela Lei 116892008 art 415 I a III CPP o que significaria um desequilíbrio inaceitável no âmbito recursal Denotase pois a nítida intenção do legislador de afastar do contexto processual penal ao menos na parte referente à absolvição sumária o denominado recurso de ofício Art 417 Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação o juiz ao pronunciar ou impronunciar o acusado determinará o retorno dos autos ao Ministério Público por 15 quinze dias aplicável no que couber o art 80 deste Código62 62 Aditamento da denúncia ou queixa para inclusão de corréus havendo prova colhida durante a instrução de que outras pessoas estão envolvidas na infração penal pela qual está o juiz pronunciando o acusado é preciso determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para o necessário aditamento Tal postura não impede a pronúncia ao contrário aconselha não se atrasando a instrução Trata se de uma situação de separação dos processos ainda que exista conexão art 80 CPP O mesmo ocorrerá se houver impronúncia quanto a um réu descobrindose a existência de coautores ou partícipes Decorrido o prazo estabelecido de quinze dias para o Ministério Público se manifestar sem qualquer requerimento pode o ofendido habilitarse para a propositura da ação privada subsidiária da pública Caso o representante do Ministério Público requeira o arquivamento recusandose a promover o aditamento autorizase a utilização do art 28 do CPP por analogia enviandose o feito à apreciação do ProcuradorGeral de Justiça Na jurisprudência TJSC Havendo prova colhida durante a instrução de que outras pessoas estão envolvidas na infração penal pela qual está o juiz pronunciando o acusado é preciso determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para o necessário aditamento Nucci Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 10 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2011 p 807 RSE 20110912046 SC 1ª CC rel Marli Mosimann Vargas 10072012 Art 418 O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação embora o acusado fique sujeito a pena mais grave63 63 Emendatio libelli é a aplicação do disposto igualmente no art 383 do CPP O juiz não está adstrito à classificação feita pelo órgão acusatório e o réu não se defende da definição jurídica do fato mas sim dos fatos imputados Logo se porventura no momento de pronunciar verificar o magistrado que não se trata de infanticídio mas de homicídio desde que todas as circunstâncias estejam bem descritas na denúncia pode pronunciar alterando a classificação ainda que o réu fique sujeito a pena mais grave Conferir STJ 3 Ainda que assim não fosse nos termos do art 418 do CPP a emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu mantendose contudo intocada a correlação fática entre acusação e sentença afinal o réu defendese dos fatos no processo penal O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença haja vista que o Parquet é o titular da ação penal a quem se atribui o poderdever da capitulação jurídica do fato imputado 4 Segundo a Corte local o magistrado sentenciante não acrescentou fato novo à imputação penal o que implicaria mutatio libelli Em verdade o Ministério Público no sumário de culpa em seu memorial apercebendose que a qualificadora do inciso IV do 2º do artigo 121 do Código Penal encontravase devidamente descrita na denúncia apesar de nela não indicada requereu fosse reconhecida por ocasião da pronúncia 5 Desse modo não há falar em nenhuma ilegalidade perpetrada contra o réu muito menos em necessidade de abrir vistas à defesa especificamente para se pronunciar sobre a referida qualificadora como se tratasse de mutatio libelli 6 Habeas corpus não conhecido HC 442758 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas j 19032019 DJe 25032019 vu É certo que nos termos do art 418 do Código de Processo Penal pode o magistrado dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação Contudo a norma referese somente à classificação do crime e não ao fato Nesse caso para que o acusado seja pronunciado por fato diverso do capitulado na denúncia deve o membro do Parquet aditar a peça inicial adequando o pedido às provas colhidas no decorrer da instrução criminal referentes aos elementos do tipo penal ou às suas circunstâncias sendo oportunizada à defesa sua manifestação sob pena de violação aos princípios da ampla defesa do contraditório e da correlação Ordem concedida de ofício para em concordância com o parecer do Parquet anular o processo desde a apresentação dos memoriais inclusive HC 305789 SP 5ª T rel Gurgel de Faria 06102015 vu 1 O juiz na decisão de pronúncia pode dar aos fatos descritos na denúncia outra qualificação jurídica ainda que o acusado fique sujeito à pena mais grave nos termos do art 418 do CPP sem que isso importe em ofensa ao princípio da congruência ou viole as garantias constitucionais do acusado 2 A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação ausente como pretende o agravante qualquer usurpação da competência do Tribunal do Júri a quem competirá no momento processual oportuno apreciar todas as teses defensivas inclusive a de inexistência do crime conexo de tortura mas de lesões corporais 3 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 666818 ES 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 09062015 vu Art 419 Quando o juiz se convencer em discordância com a acusação da existência de crime diverso dos referidos no 1º do art 74 deste Código e não for competente para o julgamento remeterá os autos ao juiz que o seja6467 Parágrafo único Remetidos os autos do processo a outro juiz à disposição deste ficará o acusado preso68 64 Desclassificação é a decisão interlocutória simples modificadora da competência do juízo não adentrando o mérito tampouco fazendo cessar o processo Ensina Tornaghi que desclassificar é darlhe nova enquadração sic legal se ocorrer mudança de fato novos elementos de convicção ou melhor apreciação dos mesmos fatos e elementos de prova Compêndio de processo penal t I p 323 O juiz somente desclassificará a infração penal cuja denúncia foi recebida como delito doloso contra a vida em caso de cristalina certeza quanto à ocorrência de crime diverso daqueles previstos no art 74 1º do CPP homicídio doloso simples ou qualificado induzimento instigação ou auxílio a suicídio infanticídio ou aborto Outra solução não pode haver sob pena de se ferir dois princípios constitucionais a soberania dos veredictos e a competência do júri para apreciar os delitos dolosos contra a vida A partir do momento em que o juiz togado invadir seara alheia ingressando no mérito do elemento subjetivo do agente para afirmar ter ele agido com animus necandi vontade de matar ou não necessitará ter lastro suficiente para não subtrair indevidamente do Tribunal Popular competência constitucional que lhe foi assegurada É soberano nessa matéria o povo para julgar seu semelhante razão pela qual o juízo de desclassificação merece sucumbir a qualquer sinal de dolo direto ou eventual voltado à extirpação da vida humana Outra não é a posição doutrinária e jurisprudencial A respeito confirase acórdão do Superior Tribunal de Justiça 1 A decisão interlocutória de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação não sendo exigido nesse momento processual prova incontroversa da autoria do delito bastam a existência de indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime 2 Embora o art 419 do Código de Processo Penal autorize que o juiz se convença da existência de crime diverso e possa desclassificar a conduta para outro delito tal decisão somente poderá ser adotada ante a certeza de que a conduta praticada configura outro delito Caso contrário havendo dúvidas quanto à tese defensiva caberá ao Tribunal do Júri dirimila 3 No caso concreto a narrativa dos fatos tal qual reconhecida pelo Tribunal de origem impede a análise do elemento subjetivo do tipo por juiz togado O exame da desclassificação da conduta deverá ser realizado pela Corte Popular juiz natural da causa pois demandará minuciosa análise da conduta do réu para concluir pela existência ou não do animus necandi 4 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1128806 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 16062015 vu TJRJ Assim a teor do art 419 do Código de Processo Penal somente é cabível a desclassificação da conduta delituosa de competência do Tribunal do Júri quando evidenciada estreme de dúvida a prova de que o agente não assumiu o risco da ocorrência do crime o que no caso em exame não se logrou demonstrar Circunstâncias do delito em tese praticado que somadas às provas produzidas ao longo da instrução não permitem concluir de forma categórica pela inexistência do dolo eventual a viabilizar a desclassificação da imputação do homicídio doloso para o delito do art 302 do Código de Trânsito como pretende a defesa RSE 0025055 2720148190011 RJ 7ª Câmara Criminal rel Maria Angélica Guimarães Guerra Guedes 07082018 vu TJSC A partir do momento em que o juiz togado invadir seara alheia ingressando no mérito do elemento subjetivo do agente para afirmar ter ele agido com animus necandi vontade de matar ou não necessitará ter lastro suficiente para subtrair indevidamente do Tribunal Popular a competência constitucional que lhe foi assegurada É soberano nessa matéria o povo para julgar seu semelhante razão pela qual o juízo de desclassificação merece sucumbir a qualquer sinal de dolo direto ou eventual voltado à extirpação da vida humana Nucci Guilherme de Souza Tribunal do Júri São Paulo Revista dos Tribunais 2008 p 8889 RSE 20110972602 SC 1ª CC rel Marli Mosimann Vargas 10072012 TJCE A decisão de desclassificação de delito de competência do Tribunal do Júri é equivalente ao reconhecimento de incompetência do juízo sendo desta forma impugnável por recurso em sentido estrito com base no inciso II do art 581 do CPP Precedentes do STJ RSE 00481094420168060001 CE 3ª Câmara Criminal rel José Tarcílio Souza da Silva 21032017 vu 64A Desclassificação seguida de julgamento de mérito inviabilidade A decisão de desclassificação é interlocutória simples cuja finalidade é apenas modificar a competência do juízo Diante disso tornase impróprio o avanço em relação ao mérito da causa Há possibilidade de recurso contra a decisão além disso o processo deve seguir ao juiz competente e sempre deve haver manifestação das partes acerca de qual seria a mais adequada tipificação para o crime Somente depois o magistrado competente pode julgar o feito Na jurisprudência TJRS Decisão que desclassifica a infração penal em processo da competência do Tribunal do Júri e de imediato condena o acusado como incurso no artigo 129 1º inciso II do Código Penal constitui sentença e desafia recurso de apelação Ainda que o órgão da acusação pretendesse apenas a pronúncia não tendo sido esse o caso dos autos por força do artigo 593 4º do CPP o recurso cabível seria o de apelação Recurso ministerial que não é conhecido por inadequação Processo que tem desfecho súbito em que se espera apenas uma decisão sobre o judicium accusationis mas é cumulada decisão sobre um judicium causae que não era sequer cogitado pelo dominus litis tampouco pela defesa Cerceamento da ampla defesa e da acusação Alteração do art 410 do CPP que não é repetido pelo art 419 que lhe corresponde após reforma Rito que apesar disso deve ser seguido conforme abalizada doutrina e precedentes de outros Tribunais Nulidade parcial da decisão hostilizada com preservação da desclassificação determinando o retorno à origem para dilação procedimental tida como indispensável antes da prolação de sentença de mérito ainda que se trate de juízo que acumule a competência comum e especial Recurso ministerial não conhecido Apelo defensivo provido sem juízo de mérito RSE 70064521396 RS 3ª Câmara Criminal rel João Batista Marques Tovo 08062016 vu 65 Desclassificação de um dos crimes conexos é preciso cautela ao aplicar o disposto neste artigo pois nem sempre a hipótese de desclassificação obrigará o juiz a remeter o processo a outra Vara Ilustrese com a acusação fundada em dois homicídios Desclassificando um deles para lesões corporais por exemplo não cabe a separação dos processos enviandose o que foi desclassificado para o juízo competente e pronunciando o outro que permaneceria na Vara do Júri Tratandose de infrações conexas e havendo entre elas um crime de homicídio é natural que as lesões devam também ser julgadas pelo Tribunal Popular 66 Possibilidade de suscitar conflito de competência quando o juiz desclassifica a infração penal por entendêla outra que não da competência do Tribunal do Júri remetendo o processo ao juízo que considera apto a julgála propicia a interposição por qualquer das partes de recurso em sentido estrito art 581 II CPP Caso seja esse recurso julgado e deferido o processo continuará seu percurso na Vara do Júri Entretanto se não for dado provimento ao recurso o processo segue de fato a outro juízo Imaginese no entanto que o magistrado ao receber o feito nota que ele é efetivamente da competência do júri Pode suscitar conflito ou está impedido de fazêlo tendo em vista que já houve decisão a respeito da qual não mais cabe recurso Há duas posições bem apontadas por Jacques de Camargo Penteado Para a primeira corrente o juiz singular não poderia suscitar conflito negativo de competência para sustentar que deva ser restabelecida a classificação originária e o caso ser julgado pelo Tribunal do Júri Ferirseia a coisa julgada e o acusado seria submetido à possibilidade de condenação por fato mais grave em face de exclusiva dinâmica judicial Se o acusador e a vítima ou seu representante legal conformaramse com a desclassificação ao julgador não é dado promover o restabelecimento da denúncia mais gravosa A segunda corrente sustenta que o julgador pode declarar a sua incompetência em qualquer fase procedimental e a omissão recursal das partes não vincula o magistrado afirmado competente Aduz que acolhida a primeira orientação extinguirseia a possibilidade de conflito negativo pois sempre haveria preclusão para o juiz que foi apontado como competente Acusação defesa e julgamento p 339340 Em um primeiro momento críamos ser mais correta a primeira posição embora atualmente faça mais sentido para nós a segunda Notese que a competência em razão da matéria é absoluta e não pode ser prorrogada razão pela qual a todo instante pode o magistrado suscitála tão logo dela tome conhecimento Além disso há a questão do juiz natural que é o constitucional e legalmente previsto para deliberar acerca de uma causa incluindose nesse contexto o tribunal competente para dirimir o conflito de competência Em São Paulo cabe à Câmara Especial do Tribunal de Justiça deliberar sobre os conflitos de competência entre magistrados estaduais não sendo pois atribuição de qualquer das Câmaras do Tribunal essa apreciação Quando se trata de conflito entre a magistratura federal e a estadual cabe ao Superior Tribunal de Justiça decidir a respeito art 105 I d CF Assim imaginese que um juiz estadual conclua ser incompetente para julgar um caso qualquer remetendo o processo para a Justiça Federal Havendo recurso art 581 II CPP o Tribunal de Justiça nega provimento Sustentamos ser possível ao juiz federal suscitar o conflito caso entenda não ser ele competente para julgar a infração penal visto que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado não o vincula Caberá nessa hipótese ao Superior Tribunal de Justiça a análise final Por tais razões quando o juiz desclassificar ainda que o Tribunal de Justiça por uma de suas Câmaras confirme a decisão a última palavra caso haja necessidade será dada pela Câmara Especial da Corte tratandose de conflito entre juízes estaduais Nesse sentido a lição de Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes Recursos no processo penal p 175 67 Reabertura de prazo para a manifestação das partes diversamente do que dispunha a lei anterior art 410 caput CPP não mais se menciona no atual art 419 do CPP qual o procedimento a ser adotado quando o juiz receber o feito que lhe foi remetido pela Vara do Júri após decisão de desclassificação Portanto o correto é abrir vista às partes para manifestação Conforme o caso cabe o aditamento da peça inicial a ser empreendido pelo órgão acusatório a fim de incluir determinada circunstância não constante anteriormente Deve haver a possibilidade de produção de provas bem como um novo interrogatório do acusado Ilustremos com o seguinte caso o juiz verifica que a acusação cuidava de um homicídio simples No curso do processo surgem provas de que no fundo a vítima foi morta pelo réu porque estando em cativeiro não foi pago o resgate exigido De homicídio simples passase a extorsão mediante sequestro com resultado morte cuja pena mínima vai a 24 anos Deve o Ministério Público aditar a denúncia pois nenhuma das circunstâncias que envolvem o crime previsto no art 159 do Código Penal foi descrita Após o réu se defende é interrogado e pode produzir prova testemunhal Essa é a melhor forma de se atender ao princípio da ampla defesa deixando de haver dois tipos de réus aqueles que se submetem ao disposto no art 384 mutatio libelli com as garantias daí decorrentes e outros que a despeito de se alterar a classificação do crime para algo mais grave não constante da denúncia ficam privados desse procedimento Como regra baseado no princípio da economia processual não se deve permitir a reinquirição nos mesmos termos de quem já foi ouvido no processo Entretanto essa não pode ser uma norma imutável Em determinados casos surgindo ao longo da instrução elementos que demonstrem ter o réu cometido um crime muito mais grave pode haver expresso interesse da defesa de ouvir novamente alguém com dados fundamentais para esclarecer a nova figura típica emergente Anteriormente nada lhe fora indagado a respeito por ignorância das partes e do próprio juiz A partir da existência de nova acusação é imperiosa a reinquirição de quem já foi ouvido o que deve ser deferido pelo magistrado pois a norma processual penal não tem o condão de afastar a aplicação do princípio constitucional da ampla defesa 68 Possibilidade de manutenção da prisão do réu em caso de alteração da competência o dispositivo em comento evidencia que a alteração de competência não tem força por si só de possibilitar a imediata soltura do réu possivelmente pela alegação de excesso de prazo para a conclusão da instrução A consequência prevista em lei indica que o melhor caminho é colocar o réu à disposição do juiz competente que poderá rever ou não a prisão cautelar Uma pessoa acusada de homicídio qualificado presa preventivamente ou em flagrante que passe a ser acusada de latrocínio por exemplo deve continuar presa salvo se o magistrado competente decidir de modo diverso Art 420 A intimação da decisão de pronúncia será feita I pessoalmente ao acusado ao defensor nomeado e ao Ministério Público69 II ao defensor constituído ao querelante e ao assistente do Ministério Público na forma do disposto no 1º do art 370 deste Código69A Parágrafo único Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado69B 69 Intimação da decisão de pronúncia a Lei 116892008 simplificou e aprimorou o método de intimação do acusado da decisão de pronúncia A meta básica é intimálo pessoalmente esteja preso ou solto como regra assegurandose a autodefesa pois ele tem o direito de recorrer da decisão assinando diretamente o termo de recurso Posteriormente o seu defensor apresenta as razões Observase pela redação do inciso I que a intimação da pronúncia será feita obrigatoriamente ao acusado por mandado também ao seu defensor quando for dativo ou público além de ao Ministério Público Por outro lado se o réu tiver defensor constituído embora o ideal seja intimálo pessoalmente para lhe dar a oportunidade de ofertar recurso diretamente a lei dispensa Ver a próxima nota Na jurisprudência TJAM 1 De acordo com o art 420 incisos I e II do Código de Processo Penal a ciência da Sentença de Pronúncia pode ser efetivada ao Réu pessoalmente ou por intimação do defensor constituído nos autos 2 In casu considerando que a intimação da patrona do Recorrente a respeito da Sentença de Pronúncia foi publicada no dia 13 de dezembro de 2017 quartafeira a contagem do quinquídio recursal iniciouse no dia útil subsequente 14 de dezembro de 2017 quintafeira havendo encerrado em 18 de dezembro de 2017 segundafeira 3 Ocorre que o Recurso em testilha foi interposto apenas em 7 de janeiro de 2018 domingo conforme é possível verificar a partir do espelho de Propriedades desta petição no Sistema de Automação da Justiça SAJ sendo portanto intempestivo 4 Recurso em sentido estrito não conhecido RSE 02001239620188040001 AM 1ª Câmara Criminal rel José Hamilton Saraiva dos Santos 23042018 69A Intimação por meio do defensor constituído se o acusado constitui defensor tornase mais nítida a relação de confiança existente entre ambos motivo pelo qual se supõe que a intimação pode darse diretamente ao advogado Este por certo avisará o pronunciado O mesmo se dá no tocante ao querelante por seu advogado bem como ao assistente do Ministério Público igualmente advogado representando a vítima Podese fazer pela imprensa pois se considera o preparo de escritórios particulares para o recebimento dessa forma de intimação Conferir STJ 1 O esgotamento dos meios para a localização do acusado por meio de diligências em todos os endereços constantes dos autos é pressuposto para a determinação da intimação por edital arts 361 e 363 1º do CPP 2 No caso as informações constantes dos autos dão conta de que antes de se determinar a realização de intimação do paciente por edital foram realizadas diligências nos endereços informados nos autos tendo sido consignada nova mudança de endereço sem informação ao Juízo por ocasião da diligência no novo endereço acostado aos autos pelo defensor 3 O paciente possui defensor constituído nos autos que segundo consta foi devidamente intimado da decisão de pronúncia 4 Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que em se tratando de decisão de pronúncia e não tendo sido o acusado localizado para ser intimado da decisão basta a intimação do defensor constituído HC 215956 SC 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 02102012 vu 69B Intimação por edital a terceira forma de intimação considerada ficta pode ser feita ao acusado desde que esteja solto não tendo sido localizado para a intimação pessoal Antes da reforma introduzida pela Lei 116892008 o pronunciado tinha que ser intimado pessoalmente a qualquer custo Portanto se estivesse solto e não fosse localizado decretavase a sua prisão cautelar enquanto não fosse detido para ser intimado o feito ficava paralisado Após ele aguardava segregado o seu julgamento pelo Tribunal do Júri O equívoco era evidente pois réus primários sem antecedentes poderiam terminar provisoriamente presos somente porque não foram localizados para intimação da pronúncia Atualmente quando o acusado solto não for encontrado é intimado por edital E se tal método é viável para cientificar o acusado da decisão de admissibilidade da acusação com maior razão devese utilizar o mesmo veículo para intimar o acusado da sessão plenária sem sobrestar o feito art 457 caput CPP Na jurisprudência STF 1 A lei processual possui aplicabilidade imediata nos termos do artigo 2º do CPP Art 2º A lei processual penal aplicarse á desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior 2 A Lei 1168908 é aplicada aos processos futuros e também aos processos em curso ainda que estes tenham como objeto fato criminoso anterior ao início da vigência da própria Lei 1168909 ou ainda da Lei n 927196 que alterando artigo 366 do CPP estabeleceu a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em relação ao réu que citado por edital não compareceu em juízo A nova norma processual tem aplicação imediata preservandose os atos praticados ao tempo da lei anterior tempus regit actum Precedentes HC 113723 Primeira Turma Relatora a Ministra Rosa Weber DJe de 041213 e RHC 108070 Primeira Turma Relatora a Ministra Rosa Weber DJe de 051012 3 A possibilidade de o acusado que não for encontrado ser intimado por edital independentemente do crime ser ou não afiançável foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 11689 de 9 de junho de 2008 4 In casu o recorrente foi pronunciado em 080205 pela prática do crime de homicídio qualificado art 121 2º I e IV do CP e estando em lugar incerto e não sabido teve sua prisão preventiva decretada O processo permaneceu suspenso até o advento da Lei 1168908 Em 130909 foi realizada a citação por edital do recorrente tendo o processo prosseguido à sua revelia Posteriormente sobreveio sentença nos autos da ação principal tendo o recorrente sido condenado pelo Tribunal do Júri a 14 quatorze anos de reclusão em regime fechado A condenação transitou em julgado em 190411 5 Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento RHC 115563 1ª T rel Luiz Fux j 11032014 vu STJ 1 Segundo orientação consolidada por esta Superior Instância a Lei nº 116892008 não pode retroagir para o fim de permitir a continuidade do processo no qual o réu foi citado por edital em virtude de seu paradeiro desconhecido 2 No caso não resta configurada a violação à ampla defesa ou à plenitude de defesa porque o réu foi citado e quando lhe foi conveniente evadiuse do distrito da culpa e não foi mais encontrado por mais de 16 anos dando causa à paralisação do procedimento não podendo portanto ser beneficiado por vício que deu causa 3 Inviável o reconhecimento da falta de intimação da defesa acerca da decisão de pronúncia se o caderno processual demonstra que o advogado constituído pelo réu foi intimado para fins de apresentação do rol de testemunhas a serem ouvidas perante o Tribunal do Júri e nada alegou e ao depois o patrono nomeado também intimado da pronúncia igualmente não suscitou qualquer nulidade HC 408583 PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura j 19042018 vu 1 Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no tocante à sentença de pronúncia não sendo localizado o Acusado é suficiente a intimação do advogado constituído tal como ocorreu na hipótese dos autos 2 No procedimento do Conselho de Sentença na forma do parágrafo único do art 420 cc o art 457 do Código de Processo Penal é dispensável a presença do Acusado não encontrado para ser intimado desde que nessa hipótese seja levada a efeito intimação via edital sendo certo que essa determinação foi cumprida no caso dos autos AgRg nos EDcl no AREsp 1365782 SP 6ª T rel Laurita Vaz j 07052019 vu Art 421 Preclusa a decisão de pronúncia7070A os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri71 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime72 o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público73 2º Em seguida os autos serão conclusos ao juiz para decisão 70 Coisa julgada formal a decisão de pronúncia por não se tratar de sentença terminativa de mérito não gera coisa julgada material impossível de ser alterada Gera somente coisa julgada formal ou seja preclusão para o juiz que não poderá alterála salvo por motivo superveniente devidamente previsto em lei Entretanto devese aguardar o trânsito em julgado sem mais possibilidade de ingresso de qualquer recurso afinal a pronúncia passa a ser o espelho fiel da acusação em plenário eliminado que foi o libelo Precisa estar concretizada em seus termos para o feito ter prosseguimento Na jurisprudência STF 1 A preclusão a que se refere o art 421 do CPP diz respeito apenas às decisões com recursos previstos para as instâncias ordinárias razão pela qual a pendência de recursos de natureza extraordinária não impede a realização do júri Precedentes 2 Habeas corpus denegado Cassada a liminar deferida nos autos HC 130314 DF 2ª T rel Teori Zavascki 26102016 vu 70A Juntada de documentos podem ser anexados aos autos a qualquer tempo desde que se garanta o contraditório e no caso do réu também a ampla defesa É fundamental relembrar que o trânsito em julgado da decisão de pronúncia denominase como se vê corretamente no artigo 421 caput preclusão ou seja as partes sem elementos novos já não podem alterála No entanto inexiste coisa julgada material fim do processo com julgamento de mérito inexistindo mais recurso a ser interposto Além disso como se registra no próximo art 422 e seguintes a instrução pode ser reaberta mencionandose claramente a juntada de documentos Não há nenhum prejuízo para as partes Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do artigo 422 do Código de Processo Penal após o trânsito em julgado provisional ao receber os autos o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante no caso de queixa e do defensor para no prazo de 5 cinco dias apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário até o máximo de 5 cinco oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência 2 Assim é plenamente viável a juntada de documentos aos autos depois do encerramento da fase instrutória não havendo que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa mormente se é conferido às partes o direito de sobre elas se manifestar Precedentes 3 Embora o exame em local de morte tenha sido implementado aos 2542014 e apesar do respectivo laudo haver sido enviado ao juízo aos 5112014 antes portanto da remessa dos autos ao Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa o que se deu aos 6112014 não há nos autos qualquer evidência de que a documentação em questão não foi imediatamente anexada ao feito por desídia da autoridade policial ou do cartório judicial 4 Por outro lado assim que a referida peça aportou ao processo a togada de origem abriu vista ao Ministério Público e à defesa para que sobre ela pudessem se manifestar o que afasta a alegação de que o réu teria sido prejudicado com a sua juntada tardia ao processo 5 O advogado do recorrente não comprovou os danos por ele suportados em decorrência da juntada aos autos do laudo de exame em local de morte após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia sendo certo que durante o julgamento em plenário o referido documento poderá ser alvo de debate entre as partes bem como de questionamentos aos peritos por ele responsáveis motivo pelo qual é impossível o seu desentranhamento do processo bem como a reabertura da instrução processual Inteligência do artigo 563 da Lei Penal Adjetiva Doutrina Precedentes 6 Recurso desprovido RHC 65899 RS 5ª Turma rel Jorge Mussi 10122015 vu 71 Encaminhamento dos autos ao juiz presidente depende do que dispõe a lei de organização judiciária local Há Comarcas que possuem Varas Privativas do Júri e o mesmo juiz conduz o processo do começo ao fim recebimento da denúncia à sentença proferida em plenário Nesse caso preclusa a decisão de pronúncia os autos continuam na mesma Vara e inaugurase a fase de preparação do plenário Outras Comarcas possuem Varas Criminais comuns com competência para promover a fase de formação da culpa até chegar à pronúncia Assim ocorrendo preclusa esta decisão encaminham o feito ao Tribunal do Júri onde há um juiz presidente responsável pela fase de preparação do plenário 72 Circunstância superveniente modificadora da classificação quando ocorre a pronúncia o juiz indica o tipo penal no qual está incurso o réu ex tentativa de homicídio homicídio simples homicídio qualificado Há no entanto a possibilidade de alteração da classificação original diante de circunstância superveniente à pronúncia capaz de impelir à modificação da tipicidade É o que acontece muitas vezes com a chegada aos autos de prova da morte da vítima estando o réu pronunciado por tentativa de homicídio Necessitase fazer uma alteração na pronúncia para transformar a acusação para homicídio consumado na forma simples ou qualificada conforme o caso Outro exemplo é citado por Frederico Marques no caso de haver a descoberta de causas conexas ou onde haja a continência após a pronúncia Entendemos que nessa hipótese o presidente do júri deve avocar o processo para a unificação ulterior dando nova sentença de pronúncia se se tratar de continência de causa ou indivisibilidade de infração Da competência em matéria penal p 381 É preciso deixar bem claro que a circunstância superveniente apta a alterar a classificação pode ser a introdução nos autos de qualquer documento como a certidão de óbito da vítima pouco importando o momento da morte O único cuidado é apurar se a referida morte deuse por conta da lesão provocada pelo acusado logo se há nexo causal Fora disso o trânsito em julgado da pronúncia meramente formal pode e deve ser revisto com a alteração do âmbito da acusação para homicídio consumado No entanto se a certidão de óbito for juntada antes da prolação da pronúncia e mesmo assim o julgador mantém a forma tentada transitando em julgado nada mais se pode fazer Ocorre a preclusão para o juízo Nesse sentido TJAL Desse modo entendo que assiste razão ao Paciente haja vista que a morte da Vítima e a consequente juntada da certidão de óbito como exposto deuse antes da prolação da primeira decisão de pronúncia havendo inclusive esta transitado em julgado sem que fosse observado esse importante fato Sendo assim na verdade não pode o Magistrado singular proferir novo decisum para pronunciar o Acusado modificando a classificação do delito uma vez que o óbito do Ofendido não ocorreu supervenientemente à decisão anterior HC 00040912520118020000 Câmara Criminal rel Juiz Conv Celyrio Adamastor Tenório Accioly j 07032012 73 Procedimento para a correção da pronúncia parecenos essencial que havendo a inserção de prova nova nos autos justificando a alteração da pronúncia deve o juiz abrir vista ao Ministério Público para aditar a denúncia e em seguida à defesa para manifestarse A lei menciona somente a remessa dos autos ao órgão acusatório sem passar pela defesa o que é insatisfatório Querendo pode o réu suscitar a produção de prova demonstrado o interesse em contrariar o que foi introduzido nos autos Assim caso tenha sido juntada a certidão de óbito da vítima adita o promotor a denúncia para fazer constar tratarse de um homicídio consumado se assim entender uma vez que nem sempre a convicção do Ministério Público desenvolverseá nesse sentido Lembremos aliás que o nexo causal é fundamental para ligar o resultado morte à conduta do réu É justamente isso que pode a defesa pretender fazer ou seja demonstrar ter a vítima falecido em virtude de outras causas não originárias da conduta lesiva do acusado Finda eventual produção de provas o juiz poderá proferir nova pronúncia fazendo incluir a imputação de homicídio consumado ao invés de tentativa de homicídio Seção III Da preparação do processo para julgamento em plenário74 74 Fase de preparação do processo para julgamento em plenário defendíamos em edições anteriores de nossas obras cuidando do Tribunal do Júri a existência de três fases no procedimento Uma delas a intermediária seria justamente a fase de preparação do plenário destacada da fase de formação da culpa e também da fase do juízo de mérito A alteração introduzida pela Lei 116892008 consagra esse entendimento evidenciando na Seção III com nitidez essa etapa intermediária consolidando o procedimento trifásico do Tribunal Popular Sobre a existência de uma fase específica a principiar do art 422 STJ 1 Constatandose a regular tramitação do feito já se encontrando o processo na fase do art 422 do CPP não se tem como configurada a alegada mora estatal 2 Não cabe no habeas corpus a revaloração probatória pelo que não se conhece da alegação de inexistirem nos autos provas que liguem os pacientes aos fatos criminosos 3 Recurso ordinário improvido RHC 47360 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro 12022015 vu Art 422 Ao receber os autos o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante no caso de queixa e do defensor para no prazo de 5 cinco dias apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário até o máximo de 5 cinco oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência7577D 75 Eliminação do libelo e consequências o libelo era a peça acusatória cujo conteúdo se baseava pela decisão de pronúncia expondo na forma de artigos a matéria que seria submetida a julgamento pelo Tribunal Popular No procedimento do júri enquanto a denúncia tem por fim expor o fato delituoso para provocar um juízo de admissibilidade da acusação pronúncia sem invasão do mérito da causa o libelo crimeacusatório era justamente a peça formal da acusação que visava à exposição do fato criminoso filtrado pela pronúncia ao Tribunal Popular constituindo a pretensão punitiva do Estado e pretendendo um julgamento de mérito Muito se dizia sobre a extinção desse articulado considerado inútil por alguns e fonte de nulidades porque várias vezes mal feito por outros Sabiase que o questionário do juiz quesitos devia guardar correspondência com o libelo e este com a pronúncia Por isso havia posições doutrinárias sustentando a sua eliminação baseandose então o juiz presidente ao elaborar os quesitos diretamente na pronúncia e naquilo que foi alegado em plenário Em nosso entendimento a extinção do libelo somente poderia ser útil caso o juiz fosse obrigado a tornar a pronúncia específica o suficiente para não gerar à defesa qualquer surpresa no plenário Exemplo disso poderia ser a acusação genericamente feita na denúncia de que o réu participou do crime de homicídio sem fornecer exatamente qual foi a sua conduta se coautor ou simples partícipe Caso o juiz na pronúncia deixasse de especificar como o acusado deveria ser considerado o libelo hoje não mais existente teria essa função tornar clara a acusação para que a defesa pudesse refutar a imputação a contento Eliminandose o libelo e sendo a pronúncia genérica tanto quanto o foi a denúncia como faria a defesa para organizar seus argumentos em plenário Deveria prepararse para ouvir do órgão acusatório qualquer das duas teses no dia do julgamento Se assim fosse não se estaria cerceando a atividade defensiva sem lhe fornecer de antemão e com a exatidão aguardada o conteúdo da imputação Enfim inexistente o libelo em nosso ordenamento jurídico a partir do advento da Lei 116892008 tornase indispensável que a pronúncia lhe assuma as vezes na missão de estabelecer a fiel fronteira para a imputação feita pelo órgão acusatório sob pena de se violar o princípio constitucional da plenitude de defesa Sobre o tema pronunciase Rogério Lauria Tucci nos seguintes termos A supressão do libelo não importa na simplificação do procedimento no qual haverá lugar em sequência ao decurso do prazo para interposição de recurso contra a sentença de pronúncia para o requerimento de provas a serem produzidas no plenário do júri e de outras diligências prévias tidas como pertinentes e relevantes sem o libelo definhase a contrariedade enfraquecese a atuação defensiva desorientase a realização da prova oral em plenário e com isso desvigorase a quesitação tudo a negar isso sim a tradição conservadora da instituição do júri Tribunal do júri Origem evolução características e perspectivas p 8788 Seguindo a mesma trilha Pitombo considera gravíssima a eliminação do libelocrime pois terminaria com o controle efetivo do juiz sobre a acusação Irromperá muito dificultoso no momento dos debates o juizpresidente verificar a fidelidade e a pontualidade da acusação oral enfraquecendo a defesa Supressão do libelo p 141142 76 Correlação entre a pronúncia a acusação em plenário e o questionário eliminado o libelo como exposto na nota anterior tornase necessário que a pronúncia seja detalhada o suficiente para delimitar o âmbito da acusação Assim fazendo o órgão acusatório não poderá extrapolar em suas teses no plenário do Júri Consequentemente o questionário a ser proposto aos jurados terá correspondência com o julgamento de admissibilidade da acusação e a tese exposta em plenário Portanto se o réu A foi acusado de ser coautor e o réu B de ser partícipe dessa forma reconhecido na pronúncia deve a acusação sustentar nesse prisma o concurso de agentes diante dos jurados e o mesmo constará no questionário Do contrário haverá surpresa para a defesa ofendendose a plenitude de defesa garantia constitucional Na jurisprudência TJMG Há de se decretar de ofício a nulidade de decisão de pronúncia nitidamente infringente ao princípio da correlação ou congruência entre denúncia e pronúncia se se silenciou a magistrada sumariante em relação a diversos crimes de aborto efetivamente relatados em exordial acusatória Analisandose detidamente a decisão de pronúncia exarada às fls constatase não constar de seus termos a análise de toda a conduta infracional descrita em denúncia na qual se imputa ao recorrente a prática de diversos crimes de aborto levados a efeito em clínica médica sediada nesta capital à Rua A P Todavia tais procedimentos não foram tomados em consideração em decreto de pronúncia referindose a magistrada sumariante em dispositivo decisório à prática de aborto na modalidade tentada exclusivamente em relação à corré restando vulnerado evidentemente o princípio da correlação ou da congruência entre a pronúncia e a denúncia RESE 10024101019628001 2ª C rel Matheus Chaves Jardim j 24042014 vu 77 Manifestação das partes aberta a fase de preparação do plenário as partes serão intimadas a apresentar o rol das testemunhas que pretendam ouvir cinco para cada uma bem como podem formular requerimentos para a produção de provas diligências ou juntada de documentos Terão cinco dias cada parte para a manifestação Na jurisprudência STJ O art 422 do Código de Processo Penal estabelece que as partes têm a faculdade de indicar 5 cinco testemunhas salvo demonstrada a real necessidade de extensão desse rol IV Na hipótese a pretendida extrapolação do número legal de testemunhas violaria os postulados da razoabilidade e proporcionalidade causando possível tumulto processual em desrespeito ao princípio constitucional da razoável duração do processo uma vez que o eg Tribunal de origem consignou que Resta evidente assim tratarse de contexto fático único em que pese o resultado múltiplo de três homicídios qualificados razão pela qual não há nos autos fatos que justifiquem a necessidade de extrapolação desse número precedentes Agravo regimental desprovido AgRg no RHC 65252 PR 5ª T rel Felix Fischer 14032017 vu 77A Caráter de imprescindibilidade quando as partes apresentarem o seu rol de testemunhas caso lhes seja fundamental a sua inquirição em plenário devem fazer constar o caráter de imprescindibilidade ou seja arrolamse as cinco testemunhas declarando não prescindir dos depoimentos Se silenciar caso a testemunha não compareça na sessão de julgamento a parte não poderá insistir na sua oitiva ficando preclusa a produção da prova Por outro lado arrolando com o caráter imprescindível se não comparecer a testemunha pode ser conduzida coercitivamente e conforme o caso adiase o julgamento para outra data Outro fator é acompanhar o desenvolvimento do processo havendo modificação como o desaforamento tornase essencial pleitear a inquirição das testemunhas por precatória pois elas não mais terão a obrigação de comparecer em plenário Nesse sentido STJ A ausência de testemunhas não arroladas sob a cláusula de imprescindibilidade na sessão plenária não acarreta necessidade de adiamento da sessão de julgamento nos termos do art 461 do CPP Não há que se falar em nulidade da sessão de julgamento do Júri por ausência de testemunhas cujo paradeiro é desconhecido inclusive pela defesa Não houve no caso demonstração de prejuízo que ensejasse a declaração de nulidade porquanto as testemunhas faltantes foram reputadas como não essenciais pelas instâncias ordinárias diante do fato de já haverem sido dispensadas pela defesa anteriormente Ordem de habeas corpus não conhecida HC 131509 DF 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 21062016 vu 77B Testemunhas imprescindíveis mas não localizadas não se exige a paralisação dos trabalhos do júri quando as testemunhas arroladas em caráter de imprescindibilidade não tenham sido localizadas para intimação e a parte interessada não apresenta o paradeiro a tempo O mesmo se dá quando a testemunha foi intimada e na data designada para a sessão do júri não comparece a partir disso o juiz determina a sua condução coercitiva Há as seguintes possibilidades a ela é encontrada conduzida coercitivamente e presta o seu depoimento b não é encontrada mas o seu paradeiro continua conhecido devese adiar o julgamento para outra data providenciandose outra condução coercitiva c não é localizada porque não se encontra mais no lugar apontado pela parte podese realizar o julgamento sem que se alegue qualquer nulidade Na jurisprudência STJ 1 A ausência de testemunhas não arroladas sob a cláusula de imprescindibilidade na sessão plenária não acarreta necessidade de adiamento da sessão de julgamento nos termos do art 461 do CPP 2 Não há que se falar em nulidade da sessão de julgamento do Júri por ausência de testemunhas cujo paradeiro é desconhecido inclusive pela defesa 3 Não houve no caso demonstração de prejuízo que ensejasse a declaração de nulidade porquanto as testemunhas faltantes foram reputadas como não essenciais pelas instâncias ordinárias diante do fato de já haverem sido dispensadas pela defesa anteriormente 4 Ordem de habeas corpus não conhecida HC 131509 DF 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 21062016 vu O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a faculdade de o magistrado indeferir de forma fundamentada a produção de provas que julgar protelatórias irrelevantes ou impertinentes estendese aos feitos de competência do Tribunal do Júri na fase do art 422 do Código de Processo Penal RHC 64207 DF 5ª T rel Gurgel de Faria 16022016 vu 1 Nos termos dos 1º e 2º do artigo 461 do Código de Processo Penal não há nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri quando a testemunha arrolada com caráter de imprescindibilidade não é inquirida por não haver sido encontrada no endereço constante dos autos Precedentes 2 Na espécie embora a testemunha tenha sido arrolada com cláusula de imprescindibilidade foi intimada e não compareceu ao julgamento tendo a magistrada singular suspendido a sessão para que o oficial de justiça a conduzisse coercitivamente não tendo sido ela encontrada no endereço declinado no processo o que afasta a mácula suscitada na impetração HC 282691 SP 5ª T rel Leopoldo de Arruda Raposo 06082015 vu Preceitua o art 423 do CPP que deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri e adotadas as providências devidas o juiz presidente I ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante que poderá indeferilas de forma fundamentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo não caracterizando tal ato cerceamento de defesa precedentes do col STF e do STJ Recurso desprovido RHC 64595 SP 5ª T rel Felix Fischer 17052016 vu TJSP Não inquirição de testemunha arrolada pela defesa em caráter de imprescindibilidade mas que está em local incerto e não sabido conforme certidão do oficial de justiça Inexistência de vício Artigo 461 2º do CPP Mérito Condenação mantida Apelação 00011825520068260052 15ª C Criminal rel Gilberto Ferreira da Cruz 28042016 vu TJCE Inexiste a alegada nulidade porquanto cumprida a diligência pelo Oficial de Justiça o qual certificou a impossibilidade de localização da testemunha não havendo motivos para se adiar o julgamento Inteligência do art 461 1º e 2º do Código de Processo Penal observado o fato de que fora procurada no endereço indicado pela parte APL 00013710620138060000 2ª C Criminal rel Francisca Adelineide Viana 17022016 vu 77C Critério judicial para deferimento das provas as partes podem requerer a produção de provas nessa fase mas é fundamental que o juiz avalie o requerimento deferindo as que tenham pertinência e objetividade bem como indeferindo as que considerar meramente protelatórias ou impertinentes O indeferimento abusivo proporciona o ingresso de correição parcial inversão tumultuária do processo Na situação do acusado conforme a proximidade do julgamento pelo júri cabe igualmente o uso do habeas corpus Para a acusação eventualmente o mandado de segurança Na jurisprudência STJ O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a faculdade de o magistrado indeferir de forma fundamentada a produção de provas que julgar protelatórias irrelevantes ou impertinentes estendese aos feitos de competência do Tribunal do Júri na fase do art 422 do Código de Processo Penal 3 No caso o Juízo singular indeferiu justificadamente dentro da discricionariedade que lhe é conferida a produção da nova prova pericial por considerála irrelevante e desnecessária inexistindo portanto constrangimento ilegal a ser sanado RHC 64207 DF 5ª T rel Gurgel de Faria 16022016 vu 1 Ao magistrado é facultado o indeferimento de forma fundamentada da produção de provas que julgar protelatórias irrelevantes ou impertinentes devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte Doutrina Precedentes do STJ e do STF 2 Na hipótese em apreço verificase que foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de realização das diligências requeridas pela defesa do recorrente após a fase do artigo 422 do Código de Processo Penal circunstância que afasta o alegado constrangimento ilegal HC 272094 SC 5ª T rel Jorge Mussi 02022016 vu I Preceitua o art 423 do CPP que deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri e adotadas as providências devidas o juiz presidente I ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa II O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante que poderá indeferilas de forma fundamentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo não caracterizando tal ato cerceamento de defesa precedentes do col STF e do STJ Recurso desprovido RHC 64595 SP 5ª T rel Felix Fischer 17052016 vu Há decisão do TJSP afirmando ser incabível qualquer recurso da decisão de indeferimento de provas Decisão que negou seguimento ao recurso de apelação interposto contra decisão de indeferimento de produção de provas Despacho de natureza ordinatória não podendo ser entendido nem como sentença com força de definitiva Inexistência de recurso legal Necessidade de impugnação em eventual apelação contra a decisão do Conselho de Sentença Requerimento para produção de provas analisado e indeferido em decisão prevista no artigo 423 do Código de Processo Penal mas que pode ser questão de debate em Plenário Inexistência de Cerceamento de Defesa RESE 90000929420098260554 8ª C Criminal rel Alcides Malossi Junior 01102015 vu Parecenos caber a correição parcial embora seja recurso não previsto expressamente no CPP mas aceito por inúmeros tribunais inclusive o de São Paulo Além disso esperar o julgamento no Tribunal do Júri para depois afirmar em eventual apelação no formato de preliminar o cerceamento de defesa é esperar demais Afinal uma decisão condenatória do Tribunal Popular pode pesar muito quando se realizar uma segunda mesmo com o recurso provido pela Corte Estadual Diante disso afora a correição resta ao acusado ainda o habeas corpus 77D Reconstituição do crime a formação desse meio de prova advém do art 7º do CPP devendo ser realizada como regra na fase investigatória Além disso precisa contar com a expressa concordância do acusado pois ele pode ser incriminado ao longo desse procedimento Nada impede por certo a realização da reconstituição do delito durante a instrução em juízo Nem mesmo na frente dos jurados se isso for imprescindível à plenitude de defesa buscando formar prova em favor do réu No entanto o simples pedido para a diligência que é complexa por natureza deve ser devidamente justificado Eis por que a parte interessada há de demonstrar ao juízo a sua relevância quando se tratar da acusação dependese ainda da concordância do acusado Se este não quiser não participa embora possa ser efetivada por meio de outra pessoa representando o réu Em suma a época ideal para isso é a fase investigatória superada esta somente em caso excepcional será realizada Na jurisprudência STJ 1 Cabe ao magistrado em observância à discricionariedade regrada do julgador indeferir a realização de diligências de forma fundamentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo não se evidenciando na espécie cerceamento de defesa 2 Hipótese em que foi deferida diligência para a realização de reprodução simulada dos fatos com a presença das vítimas sobreviventes e dos acusados posteriormente revogada pelo juiz singular 3 Não há falar em ausência de fundamentação no decisum que de modo concreto justificou a impossibilidade da reconstituição pleiteada notadamente conforme asseverado pelo acórdão impugnado após esgotados todos os meios na tentativa de localização de personagens considerados essenciais 4 A defesa não se desincumbiu do mister de comprovar a real necessidade da pretendida reconstituição não sendo suficiente a simples alegação de ser vital para a tese defensiva sem nenhuma demonstração do prejuízo decorrente da não realização da reprodução simulada 5 Recurso ordinário desprovido RHC 51918 RJ 5ª T rel Gurgel de Faria 18062015 vu Art 423 Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri e adotadas as providências devidas o juiz presidente I ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa7878A II fará relatório sucinto do processo determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri79 78 Deferimento de diligências formulados os requerimentos deve o magistrado deferir aqueles que implicarem buscar novas provas especialmente as que possam contribuir para a apuração da verdade real bem como deve providenciar as diligências aptas a suprir falhas e vícios evitandose futuras declarações de nulidades A fase de preparação do plenário na nova feição dada pela Lei 116892008 equivale à anterior justificação procedimento incidental para a produção de provas Não significa porém que jamais se poderá propor a justificação Continua viável esse procedimento incidental desde que a fase de diligências preparando a sessão plenária já se tenha esgotado Consultar também a nota 77B supra Na jurisprudência STJ 1 O indeferimento de pedido de diligência de acordo com o art 422 do CPP quando devidamente fundamentado não configura cerceamento de defesa por ser a discricionariedade motivada o critério norteador do juízo de necessidade RHC 104117 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro j 12032019 vu I Preceitua o art 423 do CPP que deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri e adotadas as providências devidas o juiz presidente I ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa II O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante que poderá indeferilas de forma fundamentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo não caracterizando tal ato cerceamento de defesa precedentes do col STF e do STJ Recurso desprovido RHC 64595 SP 5ª T rel Felix Fischer 17052016 vu 78A Inexistência de recurso ordenando ou indeferindo as provas requeridas pelas partes não cabe recurso Entendendo haver cerceamento de acusação ou de defesa devese arguir tal contrariedade no recurso de apelação porventura interposto após decisão de mérito proferida no plenário do Tribunal do Júri Na jurisprudência TJCE 1 Tratase de Recurso em Sentido Estrito interposto com base no art 581 XV do Código de Processo Penal contra a decisão de fls 40814083 que negou seguimento à Apelação fls 40154051 por entender pela impossibilidade de recurso contra decisão proferida na fase do artigo 422 do Código de Processo Penal 2 No caso dos autos verificase que o Juiz a quo agiu acertadamente ao negar seguimento ao Recurso de Apelação interposto com fulcro no art 593 II do CPP porquanto não presentes seus requisitos de admissibilidade vez que decisão que indefere produção de prova ou diligências requeridas na fase do art 422 do CPP é despida de força e caráter de definitiva pelo que não se admite qualquer recurso de imediato 3 Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que correta se me apresenta o acórdão recorrido ao não conhecer do recurso de apelação interposto contra despacho saneador do Juiz proferido na fase do art 423 do Código de Processo Penal eis que a insurgência defensiva neste ponto somente poderia ser alvo de impugnação em eventual e futura apelação interposta contra a sentença de mérito proferida pelo Júri Popular REsp 1393323 Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe de 20112014 4 Recurso conhecido e desprovido RSE 00014624120088060075 CE 1ª Câmara Criminal rel Francisco Carneiro Lima 06122016 vu 79 Relatório do processo passa a ser feito por escrito pelo juiz na fase de preparação do plenário de modo a ser entregue aos jurados oportunamente Parece nos deva constar no relatório o seguinte a resumo do conteúdo da denúncia ou queixa b resumo do conteúdo da defesa prévia do réu com suas alegações preliminares eou exceções c elenco das provas basta enumerar e não detalhar uma por uma colhidas ao longo do inquérito em especial as periciais que não são refeitas d elenco das provas basta enumerar e não detalhar uma por uma colhidas na fase de formação da culpa e resumo do conteúdo do interrogatório do réu em especial se levantou e qual foi a sua tese de autodefesa se preferiu valerse do direito ao silêncio basta mencionar o fato sem valoração alguma f resumo do conteúdo das alegações finais das partes g resumo do conteúdo da pronúncia acolhendo eou rejeitando as teses das partes se houve impronúncia desclassificação ou absolvição sumária expor o resumo do seu conteúdo fazendo menção à reforma pelo Tribunal h exposição de pontos excepcionais como por exemplo se houve decretação da prisão preventiva ou prisão em flagrante concessão ou negativa de liberdade provisória recurso contra a pronúncia e resultado do acórdão i se houve aditamento à denúncia e alteração da pronúncia após a preclusão j quais as provas requeridas e eventualmente realizadas na fase de preparação do plenário Na jurisprudência TJMG A juntada posterior do relatório de que trata o art 423 II do Código de Processo Penal constitui mera irregularidade não causando às partes prejuízo hábil à anulação do feito mormente inexistindo inconformismo oportuno das partes na ata de julgamento salientandose que dito relatório não se sujeita à regra do art 479 do mesmo Codex e não apresentou qualquer excesso de linguagem Ap Crim 10132150005677001 MG 6ª Câmara Criminal rel Márcia Milanez 07022017 Art 424 Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento o juiz competente remeterlheá os autos do processo preparado até 5 cinco dias antes do sorteio a que se refere o art 433 deste Código80 Parágrafo único Deverão ser remetidos também os processos preparados até o encerramento da reunião para a realização de julgamento 80 Competência para o preparo do processo como já mencionamos em nota precedente dependendo da lei de organização judiciária local pode o juiz de Vara Privativa do Júri receber o processo desde o oferecimento da denúncia ou queixa acompanhandoo em todas as fases até terminar com a prolação da sentença em plenário Por outro lado é possível também que a fase de formação da culpa fique sob a responsabilidade de um juiz de Vara Criminal comum passando após o trânsito em julgado da pronúncia ao magistrado responsável pelo Tribunal do Júri Outra hipótese ainda é a competência do juiz da Vara Criminal comum estenderse até o preparo do processo para o plenário e somente depois ocorrer a remessa ao juiz presidente do Tribunal Popular Qualquer dessas soluções respeita o princípio do juiz natural pois há prévia previsão legal Seção IV Do alistamento dos jurados Art 425 Anualmente serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 oitocentos a 1500 um mil e quinhentos jurados nas comarcas de mais de 1000000 um milhão de habitantes de 300 trezentos a 700 setecentos nas comarcas de mais de 100000 cem mil habitantes e de 80 oitenta a 400 quatrocentos nas comarcas de menor população81 1º Nas comarcas onde for necessário poderá ser aumentado o número de jurados e ainda organizada lista de suplentes depositadas as cédulas em urna especial com as cautelas mencionadas na parte final do 3º do art 426 deste Código82 2º O juiz presidente requisitará às autoridades locais associações de classe e de bairro entidades associativas e culturais instituições de ensino em geral universidades sindicatos repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado 81 Alistamento dos jurados a colheita dos nomes de jurados para compor as listas do Tribunal do Júri se faz na maioria das Comarcas brasileiras de modo aleatório sem conhecimento direto e pessoal do magistrado em relação a cada um dos indicados Utilizase há anos como regra a listagem dos cartórios eleitorais que coletam vários nomes enviando ao juiz presidente Dificilmente cumprese o disposto no 2º deste artigo perscrutando interessados em associações de classe e de bairro entidades associativas e culturais instituições de ensino universidades etc Em pequenas cidades tornase possível essa colheita de nomes Nos grandes centros urbanos entretanto é praticamente impossível O máximo que se faz após o recebimento das listas formadas aleatoriamente nos cartórios eleitorais é uma pesquisa de antecedentes criminais Posteriormente verificase a aptidão do jurado e sua idoneidade para a função na prática quando já se encontra sorteado para as listas de sessões de julgamento 82 Elevação do número de jurados a proporção de jurados alistados já era insuficiente na anterior previsão feita pelo art 439 do CPP Após a reforma trazida pela Lei 116892008 o art 425 caput continuou a prever um número insatisfatório para as grandes cidades Pode atender certamente o maior número de Comarcas brasileiras mas não as metrópoles Entretanto permitiuse que esse número fosse aumentado embora não se tenha mencionado o modo Querse crer deva continuar a existir a participação do Poder Judiciário nessa empreitada editando Resoluções de sua competência Exemplificando no Estado de São Paulo regulando o alistamento de jurados na Comarca da Capital o Provimento 7442000 do Conselho Superior da Magistratura levando em consideração haver um montante de mais de 25000 processos e inquéritos em andamento dados de 2000 nas cinco Varas do Júri de São Paulo elevou para 38000 o número de jurados alistados assim divididos 14000 para o 1º Tribunal do Júri 6000 para o 2º Tribunal do Júri 6000 para o 3º Tribunal do Júri 6000 para o 4º Tribunal do Júri e 6000 para o 5º Tribunal do Júri A Lei Complementar 3579 dispõe no art 104 que nos Tribunais de Justiça haverá um Conselho da Magistratura com função disciplinar cujos membros natos são o Presidente o VicePresidente e o Corregedor Geral da Justiça A competência do Conselho será estabelecida no Regimento Interno do Tribunal Assim estipula o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo que dentre outras cabe ao Conselho Superior da Magistratura estabelecer normas gerais e suplementares sobre matéria relativa a julgamento pelo júri A possibilidade dessa disciplina em caráter suplementar vem autorizada tanto pela Constituição Federal art 125 1º como pelo Código Judiciário do Estado de São Paulo art 64 caput Outros Tribunais certamente utilizarão critérios semelhantes Art 426 A lista geral dos jurados com indicação das respectivas profissões será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri83 1º A lista poderá ser alterada de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro data de sua publicação definitiva 2º Juntamente com a lista serão transcritos os arts 436 a 446 deste Código 3º Os nomes e endereços dos alistados em cartões iguais após serem verificados na presença do Ministério Público de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes permanecerão guardados em urna fechada a chave sob a responsabilidade do juiz presidente84 4º O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 doze meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído85 5º Anualmente a lista geral de jurados será obrigatoriamente completada 83 Publicidade dos nomes alistados divulgase pela imprensa normalmente o veículo é o Diário Oficial e também por editais afixados à porta do Tribunal do Júri ou do fórum a listagem contendo os nomes e as profissões dos jurados Qualquer pessoa do povo pode impugnar algum nome alegando por exemplo inidoneidade afinal tratase da escolha de um juiz Do dia 10 de outubro ao dia 10 de novembro tornase viável a reclamação Aceita a oposição o jurado pode ser excluído pelo magistrado Caberia recurso em sentido estrito por parte do rejeitado dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal conforme o caso nos termos do art 581 XIV CPP Mantido o nome impugnado o interessado também pode interpor recurso em sentido estrito com o fim de revisão da decisão 84 Fiscalização das partes interessadas a modificação implementada pela Lei 116892008 diz respeito ao número de pessoas que pode acompanhar o processo de lançamento dos cartões com os nomes e endereços dos jurados alistados na urna a ser fechada e mantida em poder do juiz Anteriormente art 440 CPP previase a fiscalização apenas do Ministério Público Atualmente passase a demandar a presença do Ministério Público de advogado indicado pela OAB local e de defensor indicado pela Defensoria Pública competente É natural que feitas as intimações para tais órgãos se não enviarem seus representantes pode o magistrado providenciar o fechamento da urna do mesmo modo 85 Renovação obrigatória do corpo de jurados na prática muitos juízes preferiam reeditar a lista dos jurados ano após ano terminando por estabelecer a figura do jurado profissional Não era o ideal manter alguém muito tempo atuando no júri sem renovação uma vez que os vícios e prejulgamentos poderiam terminar prejudicando a ideal imparcialidade exigida do jurado Por outro lado a constante renovação também seria fator prejudicial na medida em que os jurados leigos que são demoram a se acostumar com as teses e com o funcionamento do Tribunal Popular O ideal seria mesclar sempre o Tribunal do Júri renovando parcialmente o corpo de jurados todos os anos A Lei 116892008 diversamente do que estabelecia o anteprojeto foi radical o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 meses que antecederem à publicação da lista geral será excluído em definitivo Poderia ter constado que tal afastamento se daria por certo período um dois três anos por exemplo podendo haver o reingresso Aliás em Comarcas pequenas não há tantas pessoas aptas a funcionar como juradas Enfim pela atual redação da lei participando do Conselho de Sentença em determinado ano não mais retornará ao Tribunal Popular Na jurisprudência TJRJ Tratase de ação constitucional de habeas corpus impetrado em favor do paciente Luciano Guinâncio Guimarães sob o argumento de estar o mesmo sofrendo constrangimento ilegal praticado pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Capital Tribunal do Júri em razão da violação aos artigos 425 426 432 e 433 do Código de Processo Penal Objetiva seja declarada a mencionada nulidade bem como o relaxamento de sua prisão Assiste razão ao paciente por isso que embora entenda que se trata de uma nulidade relativa que deveria ser arguida no momento do sorteio dos jurados fato é que no caso a d juíza a quo está invertendo a função de jurados ao não fazer o sorteio dos mesmos mensalmente os que profissionaliza fato inviável Concedo a ordem para anular o julgamento recomendando a meritíssima douta Juíza da IV Tribunal do Júri que cumpra rigorosamente os ditames legais a respeito sorteando os Jurados mensalmente HC 00641599320138190000 7ª C rel Elizabeth Gomes Gregory 21012014 vu Seção V Do desaforamento8687 86 Desaforamento é a decisão jurisdicional que altera a competência inicialmente fixada pelos critérios constantes do art 69 do CPP com aplicação estrita no procedimento do Tribunal do Júri dentro dos requisitos legais previamente estabelecidos A competência para tal é sempre da Instância Superior e nunca do juiz que conduz o feito Entretanto a provocação pode originarse tanto do magistrado de primeiro grau quanto das partes conforme o caso 87 Desaforamento e juiz natural não há ofensa ao princípio do juiz natural porque é medida excepcional prevista em lei e válida portanto para todos os réus Aliás sendo o referido princípio uma garantia à existência do juiz imparcial o desaforamento se presta justamente a sustentar essa imparcialidade bem como a garantir outros importantes direitos constitucionais como a integridade física do réu e a celeridade no julgamento Art 427 Se o interesse da ordem pública88 o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri8990 ou a segurança pessoal do acusado91 o Tribunal92 a requerimento do Ministério Público do assistente do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente93 poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região94 onde não existam aqueles motivos95 preferindose as mais próximas9697 1º O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente98100 2º Sendo relevantes os motivos alegados o relator poderá determinar fundamentadamente a suspensão do julgamento pelo júri101 3º Será ouvido o juiz presidente quando a medida não tiver sido por ele solicitada102 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento não se admitirá o pedido de desaforamento salvo nesta última hipótese quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado103 88 Interesse da ordem pública a ordem pública é a segurança existente na Comarca onde o júri deverá realizarse Assim havendo motivos razoáveis e comprovados de que a ocorrência do julgamento provocará distúrbios gerando intranquilidade na sociedade local constituído está o fundamento para desaforar o caso Não basta para essa apuração o sensacionalismo da imprensa do lugar muitas vezes artificial e que não reflete o exato sentimento das pessoas O juiz pode apurar tal fato ouvindo as autoridades locais polícia civil polícia militar Ministério Público entre outros Na jurisprudência TJCE 1 O desaforamento consiste em medida excepcional autorizada nos termos do art 427 do CPP visando garantir o direito fundamental a um julgamento imparcial e justo 2 No presente caso a altíssima periculosidade do acusado decorrente das circunstâncias do crime investigado nos autos em que apontado o réu como mandante do homicídio praticado com crueldade bem assim o seu envolvimento em organização criminosa em atuação na região do Vale do Jaguaribe sua prisão em presídio de segurança máxima bem assim a condenação por crime de duplo homicídio em julgamento desaforado da comarca de origem Tabuleiro do Norte para Fortaleza revelam a forte possibilidade de comprometimento da imparcialidade dos jurados naquela comarca e nas mais próximas Assim impõese o acolhimento da súplica ministerial para desaforar o julgamento para a Comarca de Fortaleza 3 Pedido conhecido e deferido Desaforamento de Julgamento 00001492720188060000 CE Seção Criminal rel Francisca Adelineide Viana 30072018 vu 89 Dúvida sobre a imparcialidade do júri é questão delicada apurar esse requisito pois as provas normalmente são frágeis para apontar a parcialidade dos juízes leigos Entretanto é dentre todos os motivos em nosso entender o principal pois compromete diretamente o princípio constitucional do juiz natural Não há possibilidade de haver um julgamento justo com um corpo de jurados parcial Tal situação pode darse quando a cidade for muito pequena e o crime tenha sido gravíssimo levando à comoção geral de modo que o caso vem sendo discutido em todos os setores da sociedade muito antes do julgamento ocorrer Dificilmente nessa hipótese haveria um Conselho de Sentença imparcial seja para condenar seja para absolver visto que a tendência a uma postura ou outra já estará consolidada há muito tempo No entanto dependese de provas concretas para alterar a competência do Tribunal Popular e não meras conjecturas Confirase STF II A questão do desaforamento é matéria de ordem pública inserida no capítulo da ampla defesa A nossa Carta Magna ao reconhecer a instituição do júri em seu art 5º XXXVIII determina seja assegurada a plenitude de defesa III Ao contrário do que decidido pelo Tribunal local a legislação penal e processual penal não exigem o acompanhamento de provas concretas ou a certeza da parcialidade que pode submeter os jurados mas tão somente fundada dúvida quanto a tal ocorrência HC 109023SP Rel Min Dias Toffoli IV In casu entendo suficientes as alegações que justificam a modificação da competência territorial especialmente porque essa conclusão não traz qualquer dano à acusação o que não se poderia afirmar na hipótese a contrario sensu V Agravo regimental a que se nega provimento HC 167960 AgR 2ª T rel Ricardo Lewandowski j 14052019 vu STJ A eventual repercussão que o delito tenha causado na localidade e a costumeira movimentação dos parentes da vítima constituem atitudes normais em crimes de grande gravidade notadamente em casos como este em que a vítima era um adolescente que à época tinha apenas 14 anos de idade de modo que não justificam por si sós o desaforamento do julgamento A simples presunção de que os jurados poderiam ter sido influenciados por ampla divulgação do caso pela mídia e a mera suspeita acerca da parcialidade dos jurados não justificam a adoção dessa medida excepcional HC 210693 MS 6ª T rel Rogério Schietti Cruz 19112015 vu I O desaforamento nos termos do art 427 do CPP será autorizado mediante a comprovação com base em fatos concretos na existência de interesse da ordem pública de dúvida sobre a imparcialidade do júri ou ainda sobre a segurança pessoal do acusado II Pelas circunstâncias delimitadas no acórdão recorrido notadamente o temor manifestado pelos jurados em participar de julgamento de réu cuja periculosidade é de conhecimento notório pois comanda fação criminosa voltada dentre outras atividades ilícitas para o tráfico de drogas e armas é possível concluir haver dúvida quanto à imparcialidade dos jurados o que por sua vez autoriza a medida sempre excepcional do desaforamento III Devese na linha da orientação firmada no âmbito desta Corte dar primazia à opinião do Juiz Presidente do Tribunal do Júri acerca da necessidade de desaforamento pois próximo dos fatos e da comunidade detém mais condições de avaliar possível comprometimento da imparcialidade dos jurados Recurso especial provido REsp 1483838 RJ 5ª T rel Felix Fischer 18062015 vu TJMT Por ser o desaforamento uma medida excepcional somente é admitido quando presentes as hipóteses previstas no art 427 do Código de Processo Penal sendo insuficientes para esse desiderato meras conjecturas ou ilações sobre a imparcialidade dos jurados Não é causa de desaforamento quando a imparcialidade dos jurados é apontada pela participação de atos sociais contra a insegurança que assola a região de forma geral e não voltada para o delito dos autos DesJul 1256302016 MT Turma de Câmaras Criminais Reunidas rel Juvenal Pereira da Silva 02022017 vu 90 Notoriedade da vítima ou do agressor não é motivo suficiente para o desaforamento Em muitos casos homicídios ganham notoriedade porque a vítima ou o agressor ou ambos são pessoas conhecidas no local da infração certamente provocando o debate prévio na comunidade a respeito do fato Tal situação deve ser considerada normal pois é impossível evitar que pessoas famosas ou muito conhecidas quando sofrem ou praticam crimes deixem de despertar a curiosidade geral em relação ao julgamento Somente em casos excepcionais vide nota supra cabe o deslocamento da competência 91 Segurança pessoal do réu das hipóteses enumeradas neste artigo parecenos a mais frágil uma vez que é dever do Estado zelar pela segurança de qualquer acusado Havendo condenação e prisão continuará ele à disposição do Estado e sob sua proteção Caso seja colocado em liberdade porque absolvido cabe a ele detectar se há clima para a sua permanência no local do julgamento Enfim em casos anormais e excepcionais de pequenas cidades onde o efetivo da polícia é diminuto e não há possibilidade de reforço por qualquer motivo é razoável o desaforamento 92 Decisão de caráter jurisdicional e não administrativo precisa ser proferida a decisão de desaforamento por uma das Câmaras ou Turmas Criminais do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal e não pelo Conselho Superior da Magistratura ou pela Presidência do Tribunal que estariam agindo em sua competência administrativa e não jurisdicional logo incabível para a espécie 93 Iniciativa do pedido de desaforamento podem pleiteálo as partes agora enumeradas pela Lei 116892008 Ministério Público assistente querelante ou acusado Cessa a discussão a respeito da legitimidade do assistente de acusação que anteriormente não estava expressamente autorizado a tanto O acusado pode propor por intermédio de seu defensor mas também diretamente por petição sua afinal no processo penal há a autodefesa O juiz que preside a instrução pode representar pelo desaforamento exceto quando houver excesso de prazo 94 Comarca da mesma região a regra inafastável é a escolha de Comarca próxima àquela onde o julgamento deveria terse realizado Ao menos o caso será julgado por jurados da região A eleição de foro distante é inconstitucional por ferir o princípio do juiz natural se infundada Há que se pensar ainda na comodidade de locomoção das próprias partes para a nova Comarca escolhida Excepcionalmente podese admitir lugar mais longínquo desde que para assegurar a imparcialidade do julgamento fundamento mais relevante Nesse prisma STF 1 Evidenciada a participação de todas as partes na representação de desaforamento formulado pelo magistrado não incide a Súmula 712 desta Corte 2 Por haver dúvida sobre a imparcialidade do júri é idônea a decisão de desaforamento para a comarca da Capital com exclusão das comarcas vizinhas quando demonstrado pelo juiz da causa e portanto próximo aos fatos que o foro escolhido é o local onde com mais isenção se poderá realizar o julgamento 3 Ademais a cidade eleita faz parte da mesma região em que situada a do local dos fatos o que demonstra não ter o Tribunal local desbordado dos limites estabelecidos pelo art 427 do Código de Processo Penal 4 Recurso ordinário improvido RHC 126401 2ª T rel Teori Zavascki 24032015 vu STJ O desaforamento é autorizado mediante comprovação calcada em fatos concretos quando o interesse da ordem pública o reclamar ou quando houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou ainda sobre a segurança pessoal do acusado devendose proceder com preferência e não com exclusividade o desaforamento para as comarcas mais próximas àquela em os fatos ocorreram desde que naquelas não persistam os mesmos ou outros motivos que igualmente determinem o desaforamento No caso a instância ordinária foi categórica em afirmar que as comarcas próximas de Itaquiraí igualmente não possuem condições para assegurar a imparcialidade de eventuais membros a comporem o Conselho de Sentença tendo em vista o temor que o réu e sua família exercem sobre toda a região sendo responsáveis por diversos crimes dolosos contra a vida cometidos na região o que permite o desaforamento para a comarca de DouradosMS ainda que esta não seja a mais próxima àquela em que cometidos os fatos HC 298062 MS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 09082016 vu Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que o artigo 427 do Código de Processo Penal CPP não impõe que o desaforamento seja feito para localidade mais próxima da original mas apenas que seja escolhida comarca da mesma região na qual o julgamento possa ser efetivado de forma isenta HC 301116MG Rel Ministro Jorge Mussi Quinta Turma DJe 29102014 AgRg no AREsp 466477 PE 5ª Turma rel Joel Ilan Paciornik 09082016 vu 95 Subsistência dos motivos do desaforamento na Comarca eleita em substituição esvaziase a modificação da competência caso seja escolhida uma Comarca próxima padecendo dos mesmos males da anterior Imaginese que houve o deferimento do pedido de desaforamento porque a Comarca não tem efetivo suficiente da polícia para garantir a segurança do réu caso seja deslocado o julgamento para Comarca contígua com a mesma deficiência o problema não foi sanado 96 Reiteração do pedido pode ser formulada a qualquer tempo desde que fatos novos ou provas inéditas surjam Assim ainda que o julgamento já tenha ocorrido mas por qualquer motivo deva ser novamente realizado anulação do julgamento provimento de apelação da parte por decisão contrária à prova etc é possível reiterar o pedido mas com algo inédito a exibir Conferir STF O indeferimento anterior do pedido de desaforamento que antecedeu ao primeiro julgamento pelo júri não obstaculiza o acolhimento de novo pedido formulado pelo Ministério Público sendo perfeitamente possível à vista da modificação das condições fáticas reinantes por ocasião do julgamento do pedido primitivo ou a ele posteriores HC 106287 RJ 1ª T rel Dias Toffoli 03042012 vu STJ 1 Nos termos do art 427 do Código de Processo Penal se o interesse da ordem pública o reclamar ou se houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu o Tribunal poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região onde não subsistam tais motivos com preferência daquela mais próxima 2 O deslocamento da competência para comarca mais distante do distrito da culpa é possível desde que se transferida para comarca mais próxima persistam os motivos que ensejaram a medida 3 No caso demonstrouse a existência de fundada dúvida sobre a parcialidade dos jurados notadamente em razão da acentuada influência política e econômica do acusado na comarca a justificar o desaforamento do julgamento para Belo Horizonte MG onde tais iniciativas não têm reflexos relevantes no Corpo de Jurados 4 Ordem não conhecida HC 225773 MG 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 20082015 vu 97 Reaforamento é a hipótese de cessado o motivo que autorizou o desaforamento tornar o processo à Comarca original de onde foi removido pelo Tribunal Não é procedimento legalmente admitido Se o processo for encaminhado para julgamento em Comarca diversa não mais retornará à origem visto não ter sido essa situação prevista pelo Código de Processo Penal Aliás se ocorrer novamente algum dos requisitos do art 427 ou do art 428 na Comarca para onde foi enviado o feito poderá haver novo desaforamento mas para lugar diverso e não para a Comarca original Entretanto há julgados admitindo o reaforamento TJSP Reaforamento Desaforamento deferido decorrente de hipótese objetiva não realização do julgamento no prazo de seis meses contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia Implementação de medidas que regularizaram a pauta de julgamento e o acúmulo de serviço na Comarca de origem Instalação ainda de uma 2ª Vara do Júri na Comarca de CampinasSP Retomada da celeridade no trâmite processual dos feitos em curso Possibilidade de reaforamento Pedido deferido Desaforamento 02150731420128260000 10ª C D Criminal rel Nelson Fonseca Junior j 27062013 vu 98 Efeito suspensivo inexiste embora em casos excepcionais possa o relator como preceituado pelo 2º deste artigo determinar fundamentadamente a suspensão do julgamento pelo júri Não teria cabimento surgido um fato novo e grave às vésperas do julgamento que este ocorresse somente porque o desaforamento ainda não teve chance de ser apreciado Aliás o ideal é que o próprio juiz do feito interrompa o curso processual e adie a sessão aguardando o deslinde do pedido formulado no Tribunal Mas se não o fizer parecenos cabível que a medida seja pleiteada diretamente ao relator Este por sua vez se negar possibilita a interposição de agravo regimental Porém se houver urgência admitese até mesmo o ajuizamento de habeas corpus pleiteandose liminar a fim de se impedir a realização da sessão do júri 99 Oitiva do Ministério Público em 2º grau a nova redação da seção relativa ao desaforamento omitiu a colheita do parecer do ProcuradorGeral de Justiça ou Procurador da República conforme o caso Pensamos que deva continuar a ser ouvido o Ministério Público pois seu parecer ligase de qualquer modo a todas as causas criminais que tramitam e eventualmente podem ter seus recursos interpostos em superior instância É o caso do desaforamento que não deixa de ser um recurso atípico 100 Oitiva da parte contrária quando o pedido for feito pelo juiz pelo Ministério Público pelo assistente ou pelo querelante devese assinalar um prazo ao réu para colher sua manifestação É o que preveem os Regimentos Internos de vários Tribunais Está correta a adoção dessa providência para assegurar não somente o contraditório mas sobretudo a plenitude de defesa a que tem direito o acusado A despeito de não ter a lei previsto a possibilidade de se ouvir a defesa quanto ao pedido de desaforamento feito pelo órgão acusatório ou quando provocado pelo próprio magistrado a inclinação da jurisprudência em homenagem à ampla defesa sempre foi nesse sentido Atualmente confirase a edição da Súmula 712 do STF É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa Essa nulidade no entanto deve ser considerada relativa dependente pois da prova do prejuízo Pode ser que determinado o desaforamento sem a oitiva da defesa esta concorde plenamente com o ocorrido Não há motivo para a anulação o que somente implicaria desatendimento ao princípio da economia processual Porém se o pedido for feito pela acusação ou defesa e o relator excepcionalmente determinar a realização de qualquer diligência para apurar o alegado quanto ao resultado da referida diligência devese abrir vista às partes para ciência e eventual manifestação Suprimir o direito de conhecimento da prova acrescida macula a ampla defesa no caso do réu e o contraditório para ambas as partes implicando nulidade Nessa ótica STJ HC 55802 RJ 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 18062009 vu 101 Suspensão do julgamento pelo relator cuidase de inovação introduzida pela Lei 116892008 permitindose que seja determinada a suspensão do julgamento pelo júri até que o Tribunal possa apreciar o pedido de desaforamento A medida é útil e temos sustentado inclusive vide a nota anterior poder o próprio juiz do caso sustar o andamento do feito aguardandose a decisão em relação ao mencionado desaforamento Entretanto percebendose que o pleito de desaforamento é manifestamente infundado proposto somente para provocar o adiamento da sessão parecenos que nem o juiz presidente nem o relator devem suspender o julgamento 102 Informação do magistrado é imprescindível ouvir o juiz que conduz o feito antes de se deferir o desaforamento logicamente se o pedido não tiver sido feito pelo próprio a fim de se saber da conveniência e da veracidade da proposta formulada Ninguém melhor que a autoridade judiciária encarregada de presidir o julgamento para informar a realidade da situação ao Tribunal pois tanto a ordem pública como a segurança do réu e até mesmo a imparcialidade dos jurados são do seu conhecimento direto Na jurisprudência STJ 1 Esta Corte Superior firmou o entendimento de que o desaforamento do processo com sua transferência para a comarca da Capital não viola o art 427 do Código de Processo Penal uma vez que a escolha da nova localidade deve ser com lastro em fatos concretos levandose em conta o interesse da ordem pública a imparcialidade do júri ou ainda eventual risco à segurança pessoal do acusado não havendo obrigatoriedade de se remeter o feito à Comarca mais próxima 2 Estando o juiz da causa mais próximo das partes e da própria comunidade julgadora tem maior sensibilidade para aferir os detalhes e os problemas que envolvem o processo motivo pelo qual em feitos deste jaez suas informações alcançam enorme relevância para a apreciação do pedido em tela podendo muito bem aferir o peso de possível parcialidade do Tribunal do Júri HC 307963PI Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro Sexta Turma julgado em 27062017 DJe 1º082017 3 Agravo regimental improvido AgRg no HC 490467 PE 6ª T rel Nefi Cordeiro j 28032019 vu 1 O desaforamento ato processual com aplicação estrita no procedimento do Júri capaz de provocar o deslocamento da competência territorial para o julgamento do processo é uma exceção à regra que determina que o réu seja julgado no local onde se consumou o fato delituoso nos termos do art 70 do Código de Processo Penal 2 Mostrase natural a comoção pública provocada pela morte de habitantes da comarca não bastando portanto a mera suspeita dos acusados sobre a parcialidade dos jurados para justificar o desaforamento devendo indicar elementos concretos e específicos que sejam passíveis de interferir na formação livre e consciente do convencimento dos jurados 3 No caso em apreço não havendo a demonstração de elementos concretos e específicos que sejam passíveis de interferir na imparcialidade dos jurados e tendo o magistrado singular cuja opinião é relevante para se aferir a necessidade do desaforamento afirmado não estar caracterizada a grande repercussão social na Subseção Judiciária de EunápolisBA que justifique o deslocamento da competência não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal 4 Habeas corpus não conhecido HC 348349 BA 5ª T rel Jorge Mussi 17052016 vu grifamos TJSC O desaforamento é medida excepcional que altera a competência territorial fazendose necessária para tanto que estejam presentes concretamente uma das hipóteses previstas no art 427 do CPP quais sejam o interesse da ordem pública a imparcialidade do júri e o risco à segurança pessoal do acusado A opinião do magistrado singular que não apontou nenhuma circunstância que pudesse acarretar dúvida relativa à parcialidade do júri possui papel relevante na análise da necessidade de desaforamento por emitir o posicionamento daquele que se encontra mais próximo aos fatos STJ HC 214914SP Pleito indeferido Desaforamento de Julgamento 40009122720168240000 SC 3ª Câmara Criminal rel Leopoldo Augusto Brüggemann 28062016 vu 103 Inadmissibilidade do pedido de desaforamento a regra foi introduzida pela Lei 116892008 Considerandose que o pleito de desaforamento somente é admissível entre a decisão de pronúncia com trânsito em julgado e a data de realização da sessão de julgamento em plenário não há fundamento para ingressar com o pedido enquanto pende recurso contra a referida decisão de pronúncia Afinal pode esta ser rejeitada pelo Tribunal e o réu impronunciado ou absolvido sumariamente Por outro lado ocorrida a sessão plenária a única razão para se admitir o requerimento de desaforamento consistiria em fato novo advindo durante ou após a sessão que tenha sido anulada Logo outra será marcada justificandose a eventual alteração de competência Art 428 O desaforamento também poderá ser determinado em razão do comprovado excesso de serviço104 ouvidos o juiz presidente e a parte contrária105 se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 seis meses contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo não se computará o tempo de adiamentos diligências ou incidentes de interesse da defesa106 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri nas reuniões periódicas previstas para o exercício o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento107 104 Excesso de serviço alterase a justificativa e o mecanismo para o desaforamento viabilizarse quando se tratar de demora na realização do julgamento Anteriormente ultrapassado o prazo de um ano contado do recebimento do libelo hoje peça extinta podiase pleitear o desaforamento Na regra atual somente se poderá pleitear o desaforamento pela demora no julgamento caso seja ultrapassado o período de seis meses contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia mas fundado em excesso de serviço comprovado Logo inexistente o serviço excessivo na Vara do Júri não se concretiza a alteração de competência Em lugar disso o Tribunal determina a imediata realização do julgamento na mesma Vara 2º Na jurisprudência TJSP Desaforamento Júri que não teve data designada para realização Comprovado excesso de serviço na Comarca de origem Prazo muito superior ao estipulado na legislação processual Necessidade de observância ao princípio da celeridade Aplicação imediata das alterações vigentes Deferido desaforamento para a Vara do Júri da Comarca de Bragança Paulista Desaforamento 0033756782015826000 16ª C Criminal rel Otávio de Almeida Toledo 21072015 vu Descabe o desaforamento se a única razão invocada é o acúmulo de feitos como ocorre nas outras comarcas sem prova da excepcionalidade Mudança do julgamento da comarca de origem não resolve a questão além do que é fato certo que àquela que o recebe se sobrecarrega pois também tem sua pauta previamente montada Desaforamento 01122644320128260000 15ª C D Criminal rel Grassi Neto j 07022013 vu 105 Oitiva do juiz e da parte contrária ao fazer referência apenas à oitiva do juiz novamente a lei não permite ao magistrado que represente pelo desaforamento se houver excesso de serviço e demora na realização do julgamento Entretanto já lembrava Hermínio Alberto Marques Porto na redação anterior que não é encontrada justificativa para a não provocação na hipótese da motivação do Juiz através da representação prevista no art 424 caput atual art 428 caput pois ao Juiz compete velar pelo pronto e normal encerramento do procedimento e para a satisfação de tal objetivo mostra então somente em parte a lei processual preocupação ao apontar o marco inicial do prazo de um ano atuais seis meses data do recebimento do libelo atual trânsito em julgado da pronúncia Júri p 110 A probabilidade de não se ter concedido ao juiz essa oportunidade deve vincularse a abusos porventura cometidos Se o magistrado é o senhor da designação e do controle da pauta de julgamentos poderia agendar processos mais complexos para datas distantes justamente para depois provocar o desaforamento 106 Demora na ocorrência do julgamento e atuação da defesa constitui razão para o desaforamento a demora na realização do julgamento em função do excesso de serviço por período superior a seis meses contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia desde que o acusado ou seu defensor não tenham contribuído para a lentidão adiamentos diligências ou incidentes A norma especifica que ao atraso não pode ter dado causa o réu ou a defesa excluindo o órgão acusatório Essa discriminação é injusta uma vez que o promotor em tese também pode provocar o retardamento do feito até mesmo para desencadear depois o desaforamento Embora a lei não diga cremos indispensável que essa hipótese somente seja deferida nos casos de réus presos pois os soltos podem perfeitamente aguardar a ocorrência do julgamento por mais tempo Entretanto em situações excepcionais como em caso de prescrição avizinhandose ou réu necessitando livrar se logo da pendência do julgamento é possível que o promotor ou a defesa requeira o desaforamento Outra questão a ser ponderada é o excesso de serviço e o número desmedido de processos em trâmite por várias Comarcas brasileiras Há casos em que a designação de um julgamento com prazo superior a seis meses após o trânsito em julgado da pronúncia é a regra Portanto de nada adianta ocorrer o desaforamento já que se estaria transmitindo o problema para a Comarca vizinha onde também pode atrasar a decisão 107 Inexistência de excesso de serviço não se legitima o desaforamento Nesse caso o Tribunal tomando conhecimento da situação determina que o julgamento se realize na mesma Comarca onde o processo se encontra Estabelece a norma que deve o acusado provocar a Corte para haver a referida determinação Pensamos que o Ministério Público também deveria estar autorizado a tanto Seção VI Da organização da pauta Art 429 Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos terão preferência108108A I os acusados presos II dentre os acusados presos aqueles que estiverem há mais tempo na prisão III em igualdade de condições os precedentemente pronunciados 1º Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica será afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados obedecida a ordem prevista no caput deste artigo109 2º O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado110 108 Preferência na ordem de julgamentos como regra impõe a lei sejam primeiramente julgados os réus presos em detrimento dos soltos o que se afigura razoável pois o direito à liberdade está sendo cerceado antes da decisão condenatória definitiva Dentre os presos devem ser julgados os mais antigos no cárcere levandose em consideração obviamente a prisão decretada no processo Assim se alguém está há muito tempo detido embora seja por outro processo isso não faz com que sua situação tenha preferência sobre outro preso Finalmente quando houver igualdade de condições ou seja todos soltos ou todos presos pelo processo do júri serão primeiramente agendados os julgamentos daqueles que tiverem sido pronunciados há mais tempo Devese ressaltar entretanto que a regra do art 429 não é absoluta além do que o próprio caput excepciona o mandamento em caso de motivo relevante Réus soltos também devem ser julgados rapidamente e ter a sua situação definida Portanto embora os magistrados devam reservar em suas pautas vagas suficientes para os réus presos atendendo ao disposto neste artigo não podem evitar de marcar julgamentos de acusados soltos sob pena de levar muitos casos à prescrição e além disso gerar impunidade somente por conta da liberdade auferida De outra sorte há réus que desejam livrarse o mais cedo possível da acusação que lhes é feita não sendo razoável que estando com o julgamento designado um réu preso pronunciado recentemente passe à sua frente Há Varas do Júri sobrecarregadas de serviço com pautas lotadas de modo que designando julgamentos somente de acusados presos é possível que os soltos jamais consigam o veredicto do Tribunal Popular Logicamente tal situação ocorre em particular nos grandes centros urbanos onde a violência é mais intensa e a deficiência do Judiciário se mostra mais visível É motivo relevante logo de interesse público que não ocorra prescrição e que réus soltos contra os quais pesa imputação tão grave quanto a que é dirigida aos presos sejam julgados com igual celeridade O controle da pauta pelo juiz é fundamental para que balanceie os julgamentos de presos e soltos assegurando vagas para os primeiros mas sem perder de vista os demais Na jurisprudência TJSP Reclamação Insurgimento contra ato de juiz presidente de processo criminal consistente em designar audiência para a oitiva de testemunha de defesa para data distante em afronta às disposições do estatuto do idoso 1 Bem justificada a decisão do magistrado reclamado que para a designação de audiência em feitos sob sua presidência prioriza a pauta para réus presos não se enquadrando no motivo relevante excetuado no artigo 429 do Código de Processo Penal a preferência ao idoso ditada pelo seu respectivo Estatuto 2 Demais tratandose de desembargador a testemunha a ser ouvida a designação de data para colheita de seu depoimento é mera sugestão do juiz presidente do feito podendo ser alterada conforme a conveniência daquela autoridade em face da prerrogativa legal a si conferida 3 Decretaram a improcedência da reclamação RCL 00253301420148260000 Órgão Especial rel Vanderci Álvares 30072014 vu 108A Desmembramento do processo uma das alternativas para assegurar a celeridade do andamento do processo em que há vários réus presos é o desmembramento expressamente previsto no art 80 deste Código Separamse os feitos justamente para garantir o menor tempo de prisão provisória aos acusados segregados Conferir TJMG A ordem prevista no art 429 do Código de Processo Penal não é absoluta pois caso devidamente justificado o desmembramento é perfeitamente possível nos termos do art 80 do mesmo Codex Ap 10452100029738001 6ª C rel Rubens Gabriel Soares 12112012 vu 109 Desvios na elaboração da lista caso haja infringência à ordem preferencial fixada no caput deste artigo o que poderá ser constatado pela publicação dessa relação caberá a impetração de habeas corpus pelo réu que se sentir preterido uma vez que configurado estará o constrangimento ilegal 110 Reserva de data na pauta cuidase de providência em nível ideal mas não necessariamente real Nem sempre o adiamento de um julgamento poderá ser realizado em breve tempo Depende o juiz da pauta de sua Vara motivo pelo qual sem ter havido postergação injustificável é possível que a redesignação alcance época muito superior ao ideal Art 430 O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 cinco dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar111 111 Intervenção do assistente de acusação há um prazo mínimo para que ingresse nos autos apresentandose para o julgamento a fim de se preparar corretamente à sessão Caso já tenha sido admitido durante a instrução é evidente que o prazo de cinco dias é desnecessário Art 431 Estando o processo em ordem o juiz presidente mandará intimar as partes o ofendido se for possível as testemunhas e os peritos quando houver requerimento para a sessão de instrução e julgamento observando no que couber o disposto no art 420 deste Código112 112 Intimação da vítima confirmando o preceituado pelo art 411 a Lei 116892008 introduziu com razão a obrigatoriedade de inquirição do ofendido desde que possível vale dizer esteja vivo e em local conhecido Portanto ainda que as partes não o tenham arrolado deve o magistrado determinar a sua intimação para prestar declarações em plenário Na jurisprudência TJMG Considerando que o paciente tem direito à autodefesa a sua não intimação para a Sessão do Júri é causa de nulidade art 564 III g CPP De acordo com o art 431 cc art 420 ambos do Código de Processo Penal nos casos em que o acusado solto não for encontrado o mesmo deve ser intimado via edital HC 10000160747531000 MG 5ª Câmara Criminal rel Adilson Lamounier 25102016 Seção VII Do sorteio e da convocação dos jurados Art 432 Em seguida à organização da pauta o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem em dia e hora designados o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica113 113 Sorteio dos jurados faziase antes da Lei 116892008 a portas abertas por um menor de 18 anos o que soava pueril mas sem a obrigação de intimação dos maiores interessados em acompanhar os trabalhos Exigese atualmente a intimação do Ministério Público da OAB seção local e da Defensoria Pública estruturada em praticamente todo o País para observar a lisura do sorteio Lembremos que ao juiz cabe apenas determinar a intimação dos envolvidos Porém se não comparecerem o sorteio dos jurados pode darse de todo modo aliás conforme estabelece corretamente o 2º do art 433 Na jurisprudência STJ 1 O artigo 432 do Código de Processo Penal prevê a notificação do Ministério Público da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem o sorteio da lista de jurados inexistindo qualquer previsão legal para a cientificação dos patronos dos acusados para tal ato 2 Ainda que assim não fosse de acordo com o inciso V do artigo 571 da Lei Processual Penal as nulidades ocorridas após a pronúncia devem ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes sendo que da ata da sessão de julgamento acostada aos autos não se verifica que a defesa tenha se insurgido quanto à falta de notificação pessoal sobre o sorteio dos jurados pelo que se constata a preclusão do exame do tema AgRg no AREsp 1260812 MG 5ª T rel Jorge Mussi j 07062018 vu TJMG 1 Da leitura do art 432 do CPP verificase que é prescindível a intimação pessoal de defensor constituído nos autos a fim de acompanhar o sorteio dos jurados Não havendo protesto por parte da Defesa em momento oportuno tornase preclusa a faculdade processual de a parte arguir eventual nulidade Ap Crim 10452130027868001 MG 3ª Câmara Criminal rel Paulo Cézar Dias 23082016 Art 433 O sorteio presidido pelo juiz farseá a portas abertas cabendolhe retirar as cédulas até completar o número de 25 vinte e cinco jurados para a reunião periódica ou extraordinária113A113C 1º O sorteio será realizado entre o 15º décimo quinto e o 10º décimo dia útil antecedente à instalação da reunião 2º A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes113D 3º O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras 113A Ultrapassagem do número legal tratase de mera irregularidade pois o objetivo é a formação de um grupo do qual se extrairá o número de sete jurados para o Conselho de Sentença Assim um número maior não compromete a lisura da escolha aleatória dos juízes leigos Entretanto há julgados entendendo cuidarse de nulidade relativa De todo modo a parte interessada ao aventar a referida nulidade porque havia um número maior que 25 na formação do grupo precisa demonstrar o prejuízo sofrido Dificilmente conseguirá fazêlo pois conforme expusemos o maior número somente favorece a aleatoriedade do procedimento Convém destacar que muitos juízes sorteiam alguns jurados a mais para julgamentos muito importantes justamente para que o número mínimo 15 jurados art 463 CPP de comparecimento quorum seja atingido com segurança Ilustrando o magistrado sorteia 30 jurados em lugar de 25 a chance de comparecerem ao tribunal pelo menos 15 é muito maior Na jurisprudência STF Convocação mediante sorteio de jurados em número superior ao previsto no art 433 do Código de Processo Penal configura nulidade relativa a exigir prova de haver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa Alegação de nulidade rejeitada AO 1046 Pleno rel Joaquim Barbosa 23042007 por maioria 113B Momento de impugnação ao jurado depende do motivo e de quem o faz Tratandose de inidoneidade ou menoridade abaixo dos 18 anos conforme prevê o art 436 caput deste Código qualquer pessoa do povo pode encaminhar a impugnação ao juiz presidente até o dia 10 de novembro pois a lista geral é publicada no átrio do fórum para conhecimento público art 435 CPP Entretanto cuidandose de impedimentos e suspeições arts 448 e 449 CPP o momento correto é o do sorteio dos jurados para a composição do Conselho de Sentença pois é este colegiado que irá julgar o mérito da causa Logo não se impugna o jurado sorteado para compor a lista dos 25 de cada grupo por conta de suspeição ou impedimento Há de ressaltar a possibilidade de qualquer das instituições referidas no art 432 MP OAB e Defensoria por seus membros impugnar o jurado em face do não preenchimento dos requisitos legais tais como a inidoneidade ou a menoridade pois essa reclamação não possui prazo legal definido para as mencionadas instituições Sob outro aspecto qualquer pessoa do povo pode fazêlo até a datalimite de 10 de novembro de cada ano visto ser a lista publicada em 10 de outubro O MP a OAB e a Defensoria não têm prazo específico para isso Na jurisprudência STF Realizado o sorteio dos jurados na forma e com a antecedência exigidas pela legislação eventual arguição de suspeição ou impedimento deve ser feita em Plenário sob pena de preclusão Precedentes As nulidades do julgamento devem ser arguidas em Plenário logo depois que ocorrerem sob pena de preclusão Ordem denegada HC 120746 1ª T rel Roberto Barroso 19082014 vu 113C Obrigatória renovação do corpo de jurados a reforma processual penal de 2008 impôs a renovação obrigatória e permanente do grupo de jurados de um Tribunal do Júri com a finalidade de terminar com a figura do jurado profissional Tratavase do sujeito habituado ao Tribunal do Júri que era constantemente convocado e participava das sessões de maneira contínua Ver ainda a nota 85 ao art 426 Na jurisprudência STJ II O alistamento de jurados segundo o disposto no art 425 e do CPP é realizado para que exerçam suas funções durante o curso do ano respectivo Não pode o jurado que integrou o Conselho de Sentença participar na lista geral do ano seguinte a fim de se evitar a figura do jurado profissional Inteligência do art 426 do CPP No caso não ficou comprovada a presença na lista geral do ano de 2016 de jurado que tenha integrado o Conselho de Sentença no ano de 2015 AgRg no RHC 96462 RJ 5ª T rel Felix Fischer j 16082018 vu TJRJ Tratase de ação constitucional de habeas corpus impetrado em favor do paciente Luciano Guinâncio Guimarães sob o argumento de estar o mesmo sofrendo constrangimento ilegal praticado pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Capital Tribunal do Júri em razão da violação aos artigos 425 426 432 e 433 do Código de Processo Penal Objetiva seja declarada a mencionada nulidade bem como o relaxamento da de sua prisão Assiste razão ao paciente por isso que embora entenda que se trata de uma nulidade relativa que deveria ser arguida no momento do sorteio dos jurados fato é que no caso a d juíza a quo está invertendo a função de jurados ao não fazer o sorteio dos mesmos mensalmente os que profissionaliza fato inviável Concedo a ordem para anular o julgamento recomendando a meritíssima douta Juíza da IV Tribunal do Júri que cumpra rigorosamente os ditames legais a respeito sorteando os Jurados mensalmente HC 00641599320138190000 7ª C rel Elizabeth Gomes Gregory 21012014 vu 113D Audiência de sorteio a referência feita neste parágrafo quanto ao não comparecimento das partes é um equívoco porque o juiz não está obrigado a intimar as partes de cada um dos processos criminais que serão submetidos a julgamento A idoneidade do sorteio pode ser verificada pelas instituições expressamente nominadas no art 432 MP OAB Defensoria Pública Aqueles que irão atuar efetivamente no processo promotor do caso assistente de acusação defensor constituído pelo réu ou nomeado defensor público designado não são intimados do referido sorteio Então a parte final desse dispositivo deve ser lida da seguinte forma não comparecimento de representante de qualquer das instituições nomeadas no artigo 432 Art 434 Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil114 para comparecer no dia e hora designados para a reunião sob as penas da lei115 Parágrafo único No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts 436 a 446 deste Código 114 Convocação dos jurados a Lei 116892008 diversamente do que ocorria com a anterior redação do Código de Processo Penal passou a permitir a convocação dos jurados por variadas formas mencionando o correio ou qualquer outro meio hábil Há muito tempo buscando agilizar o serviço forense os cartórios passaram a expedir autorizados por portarias dos juízes cartas registradas pelo correio Em alguns locais até o telefone é utilizado para tanto Com o advento da Lei 927196 deuse nova redação ao 2º do art 370 do CPP resultando o seguinte Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca a intimação far seá diretamente pelo escrivão por mandado ou via postal com comprovante de recebimento ou por qualquer outro meio idôneo grifo nosso Ademais preceitua o Código de Processo Civil de 2015 cuja aplicação por analogia ao processo penal é expressamente autorizada pelo art 3º do CPP que os advogados das partes podem ser intimados por carta registrada com aviso de recebimento quando forem domiciliados fora do juízo art 273 II CPC2015 cuidando de Comarca que não dispõe de órgão de publicação dos atos oficiais e também que as intimações serão feitas às partes aos seus representantes legais aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio quando não dispuser a lei de outro modo art 274 do CPC2015 grifo nosso Por oficial de justiça realizarseá a intimação se frustrada a realizada por meio eletrônico ou encaminhada pelo correio art 275 do CPC2015 E mais permite o art 455 1º do CPC2015 que a testemunha seja intimada por carta com aviso de recebimento Assim se há algumas décadas a regra ao realizar intimações era a forma pessoal através de mandados comprovandose por certidão do oficial de justiça é preciso considerar que a modernidade o aumento incessante do número de processos em trâmite bem como a complexidade dos procedimentos e a sempre presente carência de funcionários do Poder Judiciário vêm impulsionando a tomada de novas posições várias delas já consagradas pela lei como é o caso da intimação por carta registrada O processo civil adota o procedimento para as testemunhas e em muitas Varas criminais os magistrados igualmente determinaram fosse seguido o sistema de intimação das testemunhas por carta registrada valendose da analogia No caso dos jurados passouse a permitir igual procedimento 115 Sob as penas da lei impõe o art 442 deste Código uma multa de um a dez salários mínimos ao jurado faltoso sem justificativa legítima Essa é a penalidade Não se pode impingir a possibilidade de instauração de processo por desobediência uma vez que o crime previsto no art 330 do CP somente se configura quando não houver outra sanção prevista para o descumprimento da ordem do funcionário competente ou no caso de haver expressa previsão legal para a cumulação de penalidades Na situação do jurado faltoso inexiste previsão para dupla punição leiase aplicação de multa e processo por desobediência O quadro é diferenciado quando se trata de testemunha pois o art 458 caput do CPP prevê a dupla punição Art 435 Serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados os nomes do acusado e dos procuradores das partes além do dia hora e local das sessões de instrução e julgamento116 116 Publicidade cumprese com o preceito o princípio da publicidade previsto constitucionalmente art 5º LX e art 93 IX Conferir STJ 3 Da leitura conjunta dos arts 433 e 435 do CPP depreendese que a publicação da lista de jurados é pública e realizada com antecedência o que autoriza a parte interessada a proceder ao levantamento de informações atinentes aos jurados no sentido de se averiguar a idoneidade de cada um Tal expediente permite a arguição opportuno tempore ou seja em plenário de Júri de eventual impedimento ou suspeição e sua inobservância atrai a incidência da preclusão Esta Corte já se pronunciou no sentido de que nos processos de competência do Tribunal do Júri eventuais nulidades ocorridas durante a instrução e após a pronúncia devem ser arguidas por ocasião das alegações finais nos termos da previsão contida no art 571 I do Código de Processo Penal A questão está prejudicada em razão da preclusão RHC n 57035PR Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma DJe 17042017 4 Não é possível reconhecer a nulidade do julgamento do tribunal do júri sob a alegação de participação de jurados impedidos em Conselho de Sentença quando a defesa tinha meios de perquirir as condições subjetivas de cada jurado antes do julgamento mas suscita tal nulidade apenas em momento posterior à realização do júri Isso porque nos termos do que determina o 1º do artigo 433 do CPP o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica do tribunal do júri é público e deve ser realizado entre o décimo quinto e o décimo dia útil antes da instalação da reunião não se podendo admitir que a alegação da suposta irregularidade tenha sido conhecida apenas após o julgamento AgRg no AREsp n 276977ES Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 07082013 AgRg no REsp 1779876 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior j 09042019 vu Da leitura conjunta dos arts 433 e 435 do CPP depreendese que a publicação da lista de jurados é pública e realizada com antecedência o que autoriza a parte interessada a proceder ao levantamento de informações atinentes aos jurados no sentido de se averiguar a idoneidade de cada um Tal expediente permite a arguição opportuno tempore ou seja em plenário de Júri de eventual impedimento ou suspeição e sua inobservância atrai a incidência da preclusão Ordem não conhecida HC 342821 RO 5ª T rel Felix Fischer 15032016 vu Seção VIII Da função do jurado Art 436 O serviço do júri é obrigatório117 O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 dezoito anos118119 de notória idoneidade120121 1º Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia raça credo sexo profissão classe social ou econômica origem ou grau de instrução122 122A 2º A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a condição econômica do jurado123 117 Obrigatoriedade do serviço sendo considerado serviço público relevante art 439 CPP além de essencial para a formação do devido processo legal daqueles que são acusados da prática de crimes dolosos contra a vida art 5º XXXVIII d CF é natural que seja obrigatório imposto a todos os brasileiros com alguns requisitos Sobre a recusa ver as notas específicas aos arts 436 2º e 438 caput 118 Alistamento de maiores de 18 anos a reforma trazida pela Lei 116892008 reduziu a idade para o cidadão atuar como jurado de 21 para 18 anos A pretexto de incentivar a participação do jovem nos julgamentos do Poder Judiciário bem como em harmonia com a redução provocada pela maioridade civil hoje também fixada em 18 anos procedeuse à referida alteração Porém não nos parece tenha sido decisão acertada Afinal encontrase na contramão da seleção de magistrados para atuar nas mais variadas funções após a Emenda Constitucional 452004 Exigese a prática de três anos do bacharel para que possa prestar o concurso para a magistratura o que elevou na prática a idade mínima para o patamar de cerca de 25 anos Muito se debateu o ocorrido chegandose à conclusão que seria mais indicado privilegiar a maturidade em lugar do mero acúmulo de conhecimento A idade mínima para atingir Tribunais Superiores também existe 35 anos conforme art 101 caput CF A função de jurado ao contrário das demais posições de magistrado não demanda conhecimento jurídico o que redobra em nosso entendimento a responsabilidade uma vez que a avaliação feita será concentrada em bom senso e tirocínio Esses atributos advêm da maturidade da indispensável experiência de vida algo bastante raro de estar consolidado aos dezoito anos Não importa que o jovem adulto possa responder criminalmente por seus atos ou realizar vários atos da vida civil O que está em jogo é a vida de um semelhante motivo pelo qual o julgamento precisaria ser realizado por alguém amadurecido seguro e firme em suas convicções Muitos jurados com mais de 18 anos podem até apresentar grau de experiência e segurança invejáveis embora se saiba por senso comum constituir a minoria Por tais razões pensamos deva o juiz presidente ter cautela ao alistar jurados com apenas 18 anos Lembremos que a seleção por idade impedindose a participação de alguns se não houver demonstração de maturidade não está vedada por lei art 436 1º CPP 119 Anulação do julgamento cremos ser indispensável anular o julgamento quando menor de 18 anos tenha participado do Conselho de Sentença A proibição é taxativa e tem por finalidade dentre outras impedir que pessoa imatura e despreparada para atuar no júri possa servir como jurada Ademais o menor de 18 anos nem mesmo responderia criminalmente por seus atos caso prevaricasse ou se corrompesse Assim caso um componente do Conselho de Sentença tenha menos de 18 anos há uma presunção legal de que não teria capacidade para decidir A nulidade é pois absoluta 120 Jurado virtual é a denominação que se confere a todo aquele que preenchendo os requisitos legais tem capacidade para o alistamento servindo como jurado Um menor de 18 anos por exemplo não é jurado virtual pois não pode ser selecionado 121 Requisitos para ser jurado virtual além do constante neste artigo ser maior de 18 anos de notória idoneidade é fundamental que o jurado seja alfabetizado gozando de perfeita saúde mental e física esta desde que compatível com a função estar no gozo dos seus direitos políticos e ser brasileiro A notória idoneidade termina sendo apurada na prática pela ausência de antecedentes criminais embora em comunidades menores o juiz tenha ciência de outros elementos componentes da conduta social do indivíduo que o magistrado de uma grande metrópole não sabe pautandose por isso A alfabetização é elemento indispensável para que o jurado possa ler os autos sem quebrar a incomunicabilidade durante o julgamento Gozar de saúde mental é parte natural do discernimento exigido do cidadão para julgar o semelhante além de necessitar o jurado de saúde física compatível com a função como audição visão e voz para ter liberdade de perceber nos mínimos detalhes o que se passa na sessão Lembremos que o Tribunal do Júri é regido primordialmente pelo princípio da oralidade além de estar inserido num contexto de percepção subjetiva e pessoal particularizado Logo o jurado precisa ver o réu as testemunhas e as partes para melhor analisar suas expressões captando veracidade ou mendacidade necessita ouvir o que se diz não havendo estrutura para que um intérprete acompanhe todo o julgamento traduzindo o ocorrido necessita falar para fazer livremente perguntas de modo célere e sem o auxílio compulsório da escrita Estar no gozo dos direitos políticos é fundamental pois o jurado participa dos julgamentos do Poder Judiciário exercendo função pública e relevante direito inerente à cidadania Ser brasileiro é consequência natural da atividade jurisdicional pois não se admite que estrangeiros tomem parte ativa no exercício de função pública e especialmente no Poder Judiciário 122 Vedação à discriminação a ideia lançada pela Lei 116892008 é positiva porém não se deveria estabelecer uma lista afinal sempre se pode olvidar algum elemento ou fator gerador de preconceito No caso do 1º do art 436 omitiu se por exemplo a procedência nacional art 1º Lei 771689 a orientação sexual art 2º Lei 113402006 e a pessoa portadora do vírus da imunodeficiência humana HIV e doentes de AIDS Lei 129842014 Seria mais indicado ter sido feita a menção genérica de ser vedada qualquer forma de discriminação De todo modo a prova de que houve a discriminação não é simples Em caso de exclusão pode a pessoa prejudicada percebendo ter sido alguma forma de discriminação o motivo ingressar com recurso em sentido estrito Por outro lado a não inclusão em tese também admitiria o recurso em sentido estrito mas para tanto seria preciso provocar a autoridade judiciária para que indefira o pedido de alistamento Provada a atuação discriminatória do juiz podese apurar o delito previsto no art 3º da Lei 771689 122A Discriminação provocada pelo acusado da mesma forma que não se pode discriminar pessoas para a composição do corpo de jurados seria inconcebível que o réu pudesse sugerir ou escolher alguém para formar o Conselho de Sentença do seu julgamento pelos mesmos critérios discriminatórios Na jurisprudência STJ I Não encontra amparo jurídico a pretensão formulada em prol do paciente consistente na tese de que em sendo ele negro o Conselho de Sentença competente para o julgamento do homicídio por ele praticado deveria ser exclusivamente formado por pessoas da mesma raça Tal discriminação por ele proposta mostrase desarrazoada conflitante com o princípio da isonomia II Como bem enfatizado pelo Parquet a pretensão em que o réu seja julgado por quem pertença à sua cor ou raça ou contrário de atender ao postulado da igualdade material contraria o princípio da isonomia assegurado no artigo 5º da CF já que parte de uma premissa apriorística a parcialidade do outro fundada na raça ou cor ademais não se ajusta ao objetivo preconizado no art 3º I da CF de se construir uma sociedade solidária finalmente vai de encontro aos expressos termos do 1º do art 436 do CPP na redação dada pela Lei nº 1168908 Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia raça credo sexo profissão classe social ou econômica origem ou grau de instrução III Ademais o crime praticado não possui qualquer conotação racial capaz de sustentar a dúvida levantada no sentido de que a decisão dos jurados teria sido tomada em decorrência de concepções preconceituosas em desfavor da raça negra Tratase ao que parece de crime passional comum IV Impende assinalar ainda não ter o impetrante demonstrado ser aberrante o veredicto popular de forma a poder evidenciar que a decisão não encontrou qualquer respaldo no caderno processual Ordem denegada HC 121813 SC 5ª T rel Felix Fischer 04032010 vu 123 Recusa injustificada imotivada o cidadão alistado que se recusar a servir como jurado sem oferecer motivo legítimo sofrerá a aplicação de uma multa de um a dez salários mínimos a critério do juiz atendendo à condição econômica do jurado A hipótese é rara pois o cidadão quando recrutado somente perceberá o ocorrido como regra ao ser sorteado e convocado para a sessão Não concordando ele não comparece mas dificilmente dará os motivos A ausência injustificada também gera a aplicação da multa art 442 CPP Por outro lado quando se tratar de alguém com firmes convicções pessoais poderá apresentar a sua recusa motivada por fundamentos religiosos filosóficos ou políticos art 438 caput CPP Nesta hipótese as consequências serão outras Em suma a recusa injustificada imotivada terá mínima aplicação Art 437 Estão isentos do serviço do júri124 I o Presidente da República e os Ministros de Estado II os Governadores e seus respectivos Secretários III os membros do Congresso Nacional das Assembleias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais IV os Prefeitos Municipais V os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública VI os servidores do Poder Judiciário do Ministério Público e da Defensoria Pública VII as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública VIII os militares em serviço ativo IX os cidadãos maiores de 70 setenta anos que requeiram sua dispensa125 X aqueles que o requererem demonstrando justo impedimento126 124 Isenção do serviço do júri estabeleceuse uma lista de pessoas isentas do serviço do júri o que é compatível com as funções ou profissões por elas exercidas Não se trata de uma forma de privilégio mas de garantia de funcionamento correto do serviço público em geral Ao menos esse é o contexto dos incisos I a VIII do art 437 Os demais cidadãos maiores de 70 anos e os que demonstrarem justo impedimento não estão conectados ao serviço público mas podem oferecer motivo relevante para não contribuir com o Tribunal do Júri Logo ao menos a hipótese do inciso X seria exceção a ser analisada caso a caso pelo juiz presidente Na jurisprudência STJ Presente nulidade em júri onde o corpo de jurado foi integrado por dois servidores da polícia civil isentos do serviço do júri nos termos do art 437 HC 236475 SP 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 23082016 vu 125 Maiores de 70 anos não se compreende a alteração havida nesse contexto A isenção atingia os maiores de 60 anos que são considerados idosos pela Lei 107412003 Entretanto ignorouse esse novo status de proteção à idade de 60 anos e ampliouse a participação obrigatória no júri até os 70 anos Quem atingir esta idade pode permanecer mas não é obrigado Garantir a possibilidade de participação do idoso é correto afinal preceitua o art 230 caput da Constituição Federal que a família a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas assegurando sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bemestar e garantindolhes o direito à vida grifamos No mesmo prisma o Estatuto do Idoso Lei 107412003 preceitua ser obrigação do Estado e da sociedade assegurar à pessoa idosa a liberdade o respeito e a dignidade como pessoa humana e sujeito de direitos civis políticos individuais e sociais garantidos na Constituição e nas leis art 10 E no 1º VI do mesmo artigo estipula que o idoso tem direito à participação na vida política na forma da lei Logo permitir que o maior de 60 anos continue ligado aos interesses da sua comunidade valendose da sua experiência de vida para julgar o semelhante que não deixa de ser participação política na esfera do Poder Judiciário é conduta positiva e desejável No entanto compelir o idoso a permanecer servindo no júri até atingir os 70 anos soanos incompreensível e destoante da maior proteção conferida pela Lei 107412003 126 Causa genérica de justo impedimento em lugar de serem estipuladas determinadas situações específicas optouse por inserir uma causa genérica a ser verificada individualmente pelo juiz presidente Tal medida é correta Anteriormente gozava de isenção o médico o ministro de confissão religiosa o farmacêutico a mulher do lar e até a parteira Sem dúvida muitos desses cidadãos teriam plenas condições de atuar como jurados enquanto outros não constantes da relação estariam impedidos ou teriam imensa dificuldade Por isso o justo impedimento é genérico podendo abranger qualquer pessoa ex profissional liberal que não pode passar um dia todo dedicado ao júri por perder grande soma de seus vencimentos Art 438 A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo sob pena de suspensão dos direitos políticos enquanto não prestar o serviço imposto127 1º Entendese por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo assistencial filantrópico ou mesmo produtivo no Poder Judiciário na Defensoria Pública no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins128 2º O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade129 127 Recusa injustificada preceitua a atual Constituição no art 5º VIII que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei Por outro lado no art 15 IV também da Constituição consta que é vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de IV recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art 5º VIII Assim quando alguém se recusar a exercer a função de jurado invocando motivos de ordem religiosa ex proibição imposta pela religião de julgar o semelhante de ordem filosófica ex considerar que a instituição do júri não é o melhor mecanismo de apurar a verdade dos fatos ou de ordem política ex não desejar colaborar com qualquer órgão do Estado poderá perder seus direitos políticos A Constituição ressalva a possibilidade de se prestar serviço alternativo fixado em lei Atualmente com o advento da Lei 116892008 criaramse as condições para a prestação do serviço alternativo Refutado este no entanto o juiz deve instaurar procedimento para ouvir o jurado e colher as razões referentes às recusas enviando ao Presidente do Tribunal que o encaminhará ao Ministério da Justiça para as providências cabíveis 128 Serviço alternativo entendese seja o exercício de atividades de caráter administrativo assistencial filantrópico ou produtivo no Poder Judiciário na Defensoria Pública no Ministério Público ou em entidade conveniada para tais fins A indicação dos locais para a prestação do serviço alternativo parecenos correta até pelo fato de serem correlacionados ao júri pois são organismos ligados à Justiça A crítica a ser formulada diz respeito à ausência de critérios e especificações para o cumprimento desse serviço A disciplina prevista no 2º deste artigo é muito aberta e com certeza será palco de tensões o juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Não se diz absolutamente nada o que irá gerar insegurança sem dúvida Entretanto como a hipótese da objeção de consciência é muito rara praticamente inexistirá o serviço alternativo Porém se ocorrer parecenos que deva ser fixado em um dia de atividade pois é o equivalente a uma sessão normal do Tribunal do Júri Mais que isso seria abusivo Menos seria inócuo 129 Critério para o serviço alternativo vide a nota anterior Art 439 O exercício efetivo130 da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral131132 130 Exercício efetivo significa já ter servido ao menos uma vez como jurado componente do Conselho de Sentença 131 Presunção de idoneidade moral se um dos requisitos para ser jurado é justamente a notória idoneidade art 436 caput tornase evidente que tendo servido presumese seja pessoa capaz e competente 132 Direito à prisão especial é o recolhimento em lugar separado dos demais presos juntamente com outros detidos em igualdade de condições de pessoa com prisão processual decretada Não se trata de cumprir pena em local isolado A reforma introduzida pela Lei 124032011 retirou deste artigo a seguinte parte e assegurará prisão especial em caso de crime comum até o julgamento definitivo O objetivo era eliminar de vez a prisão especial para todos os casos no Brasil Entretanto o Parlamento terminou retrocedendo e manteve o art 295 do CPP que permite a prisão especial Neste artigo consta o jurado Logo a supressão da prisão especial do art 439 não produziu efeito algum Em suma o jurado continua a ter direito à prisão especial com base no art 295 X do CPP Art 440 Constitui também direito do jurado na condição do art 439 deste Código preferência em igualdade de condições nas licitações públicas e no provimento mediante concurso de cargo ou função pública bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária133 133 Direito de preferência em licitações e concursos embora a participação em licitações por particulares seja rara é viável Logo o jurado disputando em igualdade de condições com outras pessoas terá preferência para a contratação No campo dos concursos públicos entretanto a possibilidade é maior e esta é uma inovação inserida pela Lei 116892008 Aquele que servir como jurado participando de concursos públicos e até no cenário das promoções ou remoções na carreira poderá usufruir a preferência desde que em igualdade de condições Art 441 Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri134135 134 Serviço público relevante o exercício efetivo da função de jurado é considerado serviço público relevante estabelecendo presunção de idoneidade e conferindo algumas vantagens conforme preveem os arts 439 e 440 do CPP Dessa forma seria irregular e ilógico descontar dos vencimentos do jurado o dia dedicado ao serviço público o que decorre de imposição legal não comportando nem mesmo recusa por convicção política religiosa ou filosófica art 438 Aliás se do particular não se pode proceder a nenhum desconto o mesmo se dá quanto ao servidor público 135 Remuneração do jurado não há pagamento pelo exercício da função embora devesse haver É preciso que o Estado remunere a atividade exercida uma vez que sempre há perda considerável de tempo gastos com transporte público ou particular além de representar para muitos autônomos e profissionais liberais a perda do dia e dos rendimentos A reforma introduzida pela Lei 116892008 perdeu a oportunidade de corrigir essa lacuna Art 442 Ao jurado que sem causa legítima deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirarse antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a sua condição econômica136137 136 Multa atualizada ao jurado faltoso era imperioso que houvesse a atualização por força de lei dos valores da multa a ser aplicada ao jurado que sem motivo justificado deixasse de atender à convocação judicial Ou ainda que tivesse comparecido abandonasse o recinto antes de ser autorizado pelo juiz Atualmente com os valores fixados em salários mínimos não há mais condições de se atingir valor irrisório Deve pois o magistrado fixar conforme a capacidade econômica do jurado a ser verificada no mínimo pela profissão declinada em sua ficha valor compatível que lhe sirva de efetiva sanção A dívida se não for paga será inscrita e cobrada pela Fazenda Pública Na jurisprudência TJPR 1 Não há ilegalidade ou abusividade na decisão que aplica multa ao jurado regularmente intimado que não comparece a sessão do Tribunal do Júri e não comprova o motivo relevante alegado 2 O simples protocolo do pedido de dispensa não autoriza salvo força maior o jurado a faltar à sessão MS 12745918 1ª C Criminal rel Campos Marques 19032015 vu 137 Inviabilidade de processo criminal havendo o ressurgimento da multa sem qualquer outra ressalva legal tornase inviável o processo por crime de desobediência Logo o jurado deve ser intimado a comparecer alertado apenas da possibilidade de ser multado caso não o faça Art 443 Somente será aceita escusa fundada em motivo relevante devidamente comprovado e apresentada ressalvadas as hipóteses de força maior até o momento da chamada dos jurados138 138 Motivo relevante para a ausência a imposição de multa não é automática ficando condicionada à análise dos motivos apresentados pelo jurado para demonstrar a sua ausência Entretanto deve fazer chegar a justificativa ao magistrado até o momento de chamada dos jurados pois é nesse instante que se poderá analisar se razoável ou não a falta constatada Por isso por qualquer meio válido fax email petição etc o jurado pode encaminhar ao juiz presidente o fundamento da sua futura ausência Em caso de força maior ou seja evento inesperado ex um acidente que atinge o jurado a caminho do fórum podese demonstrálo posteriormente Conferir STJ 1 À falta de prova do justo motivo alegado cujo pedido de dispensa foi reapresentado intempestivamente consoante dispõe o artigo 443 do Código de Processo Penal não há falar em revogação da multa cominada ao jurado faltoso 2 Força maior é o evento imprevisto não se ajustando ao conceito legal a consulta médica previamente agendada 3 Afora inexistir demonstração inequívoca de que o jurado não teve ciência do indeferimento de dispensa em sendo obrigatório o serviço do júri permanece a obrigação de tomar parte do corpo de jurados até autorização expressa do juiz presidente 4 Recurso improvido RMS 31619 SP 1ª T rel Hamilton Carvalhido 26102010 vu Art 444 O jurado somente será dispensado por decisão motivada do juiz presidente consignada na ata dos trabalhos139 139 Vinculação da dispensa evitandose qualquer tipo de proteção ou falta de justificativa razoável impõese ao juiz que dispense o jurado quando for o caso declinando os motivos na ata Qualquer parte pois saberá a razão pela qual não poderá contar com determinada pessoa Art 445 O jurado no exercício da função ou a pretexto de exercêla será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados140 140 Equiparação aos juízes togados é mais um fator que demonstra pertencer o Tribunal do Júri ao Poder Judiciário já que seus integrantes leigos assim como os juízes de direito respondem por crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral Art 446 Aos suplentes quando convocados serão aplicáveis os dispositivos referentes às dispensas faltas e escusas e à equiparação de responsabilidade penal prevista no art 445 deste Código141 141 Equiparação dos suplentes a norma nos parece excessiva pois os convocados sejam titulares ou suplentes são em última análise jurados Logo submetemse às mesmas regras deveres e obrigações Seção IX Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença Art 447 O Tribunal do Júri é composto por 1 um juiz togado seu presidente e por 25 vinte e cinco jurados142 que serão sorteados dentre os alistados143 7 sete dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento 142 Composição do Tribunal do Júri ao contrário do que pode parecer o Tribunal Popular é composto pelo juiz togado que o preside e por 25 jurados sorteados para a sessão e não unicamente pelo magistrado e pelo Conselho de Sentença 7 jurados escolhidos dentre os 25 Há na realidade 26 pessoas envolvidas no julgamento um juiz de direito e 25 juízes leigos dos quais em uma segunda etapa atingese o número de oito um juiz presidente e sete jurados Por outro lado para validamente começar seus trabalhos devem reunirse pelo menos 16 pessoas um juiz togado e 15 jurados Portanto podese dizer que há o Tribunal do Júri pleno 26 pessoas o Tribunal do Júri mínimo 16 pessoas e o Tribunal do Júri constituído para o julgamento 8 pessoas 143 Jurados alistados são todos os selecionados pelo juiz presidente no decorrer de um ano para servirem no seguinte nos termos estipulados nos arts 425 e 426 do Código de Processo Penal Os alistados podem servir ou não dependendo do sorteio realizado para a composição dos grupos das sessões Não se constitui efetivo exercício da função o simples alistamento Art 448 São impedidos de servir no mesmo Conselho143A I marido e mulher144 II ascendente e descendente145 III sogro e genro ou nora IV irmãos146 e cunhados durante o cunhadio V tio e sobrinho VI padrasto madrasta ou enteado 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar147 2º Aplicarseá aos jurados o disposto sobre os impedimentos148 a suspeição149 e as incompatibilidades150 dos juízes togados 143A Momento para impugnação cabe à parte interessada acusação ou defesa apresentar a impugnação por impedimento ou suspeição no momento do sorteio do nome do jurado indicado para compor o Conselho de Sentença nos termos do art 468 deste Código Na jurisprudência STF Realizado o sorteio dos jurados na forma e com a antecedência exigidas pela legislação eventual arguição de suspeição ou impedimento deve ser feita em Plenário sob pena de preclusão Precedentes As nulidades do julgamento devem ser arguidas em Plenário logo depois que ocorrerem sob pena de preclusão Ordem denegada HC 120746 1ª T rel Roberto Barroso 19082014 vu 144 Marido e mulher o intuito é evitar o artificialismo de idênticos pensamentos a respeito de um caso como pode ocorrer com familiares que ocupem o Conselho de Sentença e já podem inclusive ter discutido antes o fato que irão julgar o que não é raro diante a publicidade alcançada por inúmeros processos através da mídia Haveria certamente prejuízo à imparcialidade e à isenção do júri Logo se marido e mulher não devem estar juntos no Conselho é correto afastarse identicamente companheiro e companheira A reforma trazida pela Lei 116892008 introduziu o disposto no 1º deste artigo vedando a participação de integrantes de uma mesma união estável reconhecida como entidade familiar 145 Ascendentes e descendentes é o parentesco biológico ou civil 146 Irmãos o vínculo pode ser biológico ou civil 147 União estável admitese tanto a prova documental ex sentença proferida em processo cível reconhecendo essa situação quanto a prova testemunhal pessoas podem ser chamadas para demonstrar essa situação diante do juiz presidente 148 Impedimentos dos juízes estendidos aos jurados a ascendente descendente sogro genro nora irmão cunhado durante o cunhadio sobrinho primo do juiz do promotor do advogado de defesa do assistente de acusação da autoridade policial de auxiliar da justiça de perito do réu ou da vítima art 252 I CPP b pessoa que tiver desempenhado qualquer função ex defensor ou servido como testemunha no processo art 252 II CPP c quem tiver tomado parte como jurado em anterior julgamento do mesmo feito art 252 III CPP inclusive de corréu d quem tiver interesse no deslinde da causa ou possuir cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o 3º grau que o tenha art 252 IV CPP 149 Suspeições dos juízes estendidas aos jurados a quem for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes art 254 I CPP b quem estiver respondendo a processo por fato análogo ou possua cônjuge ascendente ou descendente que esteja art 254 II CPP c quem por si ou por seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim até o 3º grau inclusive sustentar demanda com o réu ou a vítima ou que responder a processo que será julgado por qualquer das partes art 254 III CPP d quem tiver aconselhado réu ou vítima art 254 IV CPP e quem for credor ou devedor tutor ou curador do réu ou da vítima art 254 V CPP f quem for sócio acionista ou administrador de sociedade interessada no processo art 254 VI CPP Na jurisprudência TJRS 1 O fato de o Conselho de Sentença ser formado unicamente por mulheres por si só não configura nulidade ausente demonstração de quebra da imparcialidade ou de violação dos impedimentos previstos no artigo 448 do Código de Processo Penal Ap Crim 70069788255 RS 1ª Câmara Criminal rel Jayme Weingartner Neto 10082016 vu 150 Incompatibilidades nada mais são do que as causas de suspeição quando proclamadas de ofício pelo magistrado ou pelo jurado Em suma incompatível é o juiz ou jurado que se considera suspeito para o julgamento da causa Art 449 Não poderá servir o jurado que151 I tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo independentemente da causa determinante do julgamento posterior152 II no caso do concurso de pessoas houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado153 III tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado154 151 Impedimentos são causas de impedimentos expressamente introduzidas pela Lei 116892008 Não se tratam de meras suspeições uma vez que a norma é taxativa ao mencionar que não poderá servir o jurado Desse modo havendo a violação da proibição estabelecida pelo art 449 do CPP gerase nulidade absoluta 152 Imparcialidade em renovação de julgamento o princípio do juiz imparcial é constitucional e vital para o Estado Democrático de Direito Tanto assim que é motivo suficiente para o desaforamento constituindo exceção ao juiz natural se for detectada a parcialidade do júri art 427 caput CPP Nesse contexto havendo necessidade de renovação do julgamento ex o primeiro foi anulado pelo Tribunal tornase fundamental que todos os jurados sejam novos Se algum deles tiver participado do julgamento anterior é fora de dúvida já possuir pensamento próprio e possivelmente a convicção formada 153 Imparcialidade em concurso de pessoas como exposto na nota anterior devese preservar a imparcialidade do jurado da melhor forma possível até pelo fato de serem pessoas leigas e facilmente influenciáveis O jurado que tomou parte em julgamento de coautor ou partícipe do mesmo delito perde a visão imparcial não mais conseguindo acolher os argumentos expostos pelas partes com a ideal isenção Por isso ainda que se cuidem de processos diferentes ex houve o anterior desmembramento exigese um Conselho de Sentença completamente renovado para cada concorrente do crime 154 Imparcialidade de opinião das três situações expostas pelo art 449 a mais difícil de ser demonstrada é a prevista no inciso III Exigese por certo que o jurado não tenha manifestado por qualquer forma a predisposição para condenar ou absolver o réu Entretanto sabese que em muitos casos mormente os amplamente divulgados pela imprensa em geral permitese à sociedade o debate e a formação de convicções pessoais Logo os jurados virtuais podem expressar suas opiniões a amigos ou conhecidos embora não tenham sido sorteados para o julgamento Caso tal situação se concretize sorteio para a sessão dependendo do modo pelo qual e especialmente o local o jurado se pronunciou tornase mais adequado que decline e proclame a sua incompatibilidade impedimento declarado de ofício Se não o fizer pode a parte interessada levantar a questão ao juiz presidente no momento em que o jurado for sorteado Porém não se tratando de recusa imotivada é fundamental expor a prova do alegado no momento em que o impedimento for arguido A prova pode calcarse em testemunhos documentos e outras formas lícitas Não nos parece entretanto seja fácil essa demonstração Aliás se a parte souber que determinado jurado manifestou a intenção de condenar ou absolver o acusado tornase mais segura a recusa imotivada peremptória que prescinde de prova e justificação Na jurisprudência STJ 1 O disposto no art 449 do Código de Processo Penal elenca o impedimento do jurado que I tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo II houver integrado o Conselho de Sentença que julgou outro ou outros acusados no caso de concurso de pessoas III tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado 2 Esta última hipótese não pode ser aferida a partir de julgamento de processo diverso mas isto sim desde que tenha manifestado por qualquer forma a predisposição para condenar ou absolver o réu 3 Na espécie a defesa apenas recusou um dos jurados não tendo nada alegado a respeito dos outros três que haviam composto o Conselho de Sentença por diferente processo do paciente 4 A hipótese caracterizase como possível suspeição e não impedimento circunstância que a teor do art 571 inciso VIII do Código de Processo Penal deveria ter sido arguida no primeiro momento em plenário propiciandose ao juiz presidente decidir sobre o incidente nos moldes do art 106 do mesmo diploma legal sob pena de convalescimento da eventual nulidade Precedentes do STJ e do STF HC 139835 SP 5ª T rel Campos Marques 27082013 vu Art 450 Dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar155 155 Precedência para o julgamento fazse de maneira aleatória sem qualquer estabelecimento de critérios valorativos Logo o primeiro a ser sorteado provoca a natural exclusão do próximo membro da família que vier a ser escolhido Art 451 Os jurados excluídos por impedimento suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão156 156 Quorum mínimo para a instalação da sessão devendo estar presente o número mínimo de quinze jurados para que o juiz instale a sessão é possível que em seguida à comunicação das causas de impedimentos e suspeições algum jurado decline Ou se não o fizer pode ser recusado pela parte interessada Ainda assim embora não possa participar do Conselho sua presença é contada para o efeito de compor os quinze jurados indispensáveis para o início dos trabalhos Nenhum prejuízo há pois o jurado somente foi computado para a formação do quorum mínimo inexistindo qualquer lesão à imparcialidade dos membros do Conselho de Sentença Art 452 O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo no mesmo dia se as partes o aceitarem hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso157 157 Utilização do mesmo Conselho de Sentença é possível desde que as partes concordem expressamente Nesse caso não se farão aceitações ou recusas mas simplesmente submetese o Conselho a novo compromisso art 472 CPP Exemplo disso seria no mesmo dia pela manhã o Conselho julgar um réu e à tarde voltar ao plenário para julgar outro Seção X Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri Art 453 O Tribunal do Júri reunirseá para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na forma estabelecida pela lei local de organização judiciária158 158 Reuniões frequentes não há mais sentido em se vedar ao Tribunal do Júri a realização de sessões periódicas e continuadamente afinal em inúmeras Comarcas o número de crimes dolosos contra a vida tende a aumentar logo a celeridade dos julgamentos é imperiosa Em grandes capitais como ocorre com São Paulo os Tribunais do Júri funcionam todos os dias muitos deles com vários plenários ao mesmo tempo Art 454 Até o momento de abertura dos trabalhos da sessão o juiz presidente decidirá os casos de isenção e dispensa de jurados159 e o pedido de adiamento de julgamento160 mandando consignar em ata as deliberações 159 Isenção e dispensa dos jurados os casos de isenção estão enumerados no art 437 implicando afastamento definitivo do serviço do júri Portanto é possível que alguém seja convocado mas faça chegar ao magistrado o seu pedido de desligamento por isenção ex maior de setenta anos que não deseja permanecer no júri A dispensa é fruto de pedido momentâneo válido para determinado dia não provocando o afastamento definitivo O jurado pode apresentar causa legítima para não participar em determinada data não significando a sua exclusão do júri 160 Pedido de adiamento as partes podem solicitar o adiamento da sessão por mútuo consenso e o juiz deferir desde que não resulte em prejuízo para o acusado Art 455 Se o Ministério Público não comparecer161 o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião162 cientificadas as partes e as testemunhas Parágrafo único Se a ausência não for justificada o fato será imediatamente comunicado ao ProcuradorGeral de Justiça com a data designada para a nova sessão 161 Não comparecimento do órgão do Ministério Público impossibilita a realização do julgamento Entretanto é preciso que o motivo da ausência seja originário de causa legítima e não simplesmente porque o promotor deseja adiar a sessão baseado em interesses pessoais Exemplos por vezes pode desejar que o réu seja antes julgado em outra Vara para então exibir aos jurados a sua eventual condenação pode almejar a realização de uma prova qualquer indeferida pelo magistrado razão pela qual pretende obter tempo para alcançála por si mesmo Enfim são motivos que não podem ser considerados como legítimos de modo que havendo a falta o fato deve ser comunicado ao ProcuradorGeral nos termos do parágrafo único 162 Designação para a mesma reunião atualmente já não se pode assegurar o cumprimento do disposto neste artigo tendo em vista que inúmeras Varas do Júri estão sobrecarregadas com a pauta ocupada por semanas ou meses Assim o juiz deve marcar o julgamento para o primeiro dia desimpedido ainda que não seja na mesma reunião Art 456 Se a falta sem escusa legítima for do advogado do acusado e se outro não for por este constituído o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil com a data designada para a nova sessão163 1º Não havendo escusa legítima o julgamento será adiado somente uma vez devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente 2º Na hipótese do 1º deste artigo o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento que será adiado para o primeiro dia desimpedido observado o prazo mínimo de 10 dez dias 163 Ausência do defensor em primeiro lugar devese frisar que havendo escusa legítima adiase a sessão de julgamento sem qualquer outra providência É preciso que a justificativa seja oferecida ao magistrado até a abertura da sessão em plenário Se não houver motivo razoável há de se ponderar quem é o defensor a constituído contratado pelo acusado o juiz comunica à OAB seção local marcando nova data para o julgamento Nesta o réu deverá ser necessariamente julgado 1º Para tanto pode o réu apresentar outro defensor constituído logo após a determinação de adiamento Não o fazendo o magistrado intima a Defensoria Pública para que assuma o patrocínio da defesa observado o prazo mínimo de dez dias b dativo advogado nomeado pelo juiz comunicase a OAB seção local designandose outra data para o julgamento O magistrado deve nomear outro dativo ou conforme a Comarca encaminhar o caso à Defensoria Pública c defensor público comunicase a Defensoria Pública solicitandose outro defensor para comparecimento à nova sessão Atuase nesta hipótese nos mesmos termos em que se faz com o Ministério Público uma vez que se trata de organismo estatal Lembremos que quando a Defensoria Pública for intimada para assumir o caso advindo de advogado constituído não deve fazer triagem para saber se o réu é pobre ou rico Não se cuida de busca de assistência judiciária em virtude de pobreza mas de necessidade judicial de se obter um defensor para que o julgamento possa realizarse Cumprese preceito constitucional e legal de que réu algum pode ser julgado sem defensor Logo a Defensoria Pública precisa assumir o feito e depois sendo o caso propor a ação cabível contra o acusado para cobrar os honorários devidos Art 457 O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto164164A do assistente165 ou do advogado do querelante166 que tiver sido regularmente intimado167 1º Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser salvo comprovado motivo de força maior previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri168 2º Se o acusado preso não for conduzido o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor169 164 Ausência do acusado solto a Lei 116892008 eliminou a possibilidade de ser determinada a prisão do acusado em razão de sua ausência do processo seja para a intimação da decisão de pronúncia seja para a realização do julgamento em plenário Portanto consagrouse o direito de audiência ou seja o réu deve ser intimado para comparecer em juízo e assistir a colheita da prova e também o seu julgamento de mérito mas se não o fizer nenhuma medida coercitiva será tomada e ele arcará com a sua opção No Tribunal do Júri por exemplo a ausência do réu não é a alternativa mais indicada uma vez que os jurados leigos que são podem não compreender bem a sua intenção De toda forma a ausência do acusado solto não mais serve de motivo para o adiamento do julgamento Logicamente se o réu não puder comparecer embora queira e tiver um motivo legítimo deve solicitar por meio de seu defensor o adiamento que lhe deve ser deferido evitandose o cerceamento de defesa Nesse sentido STJ Com a nova redação conferida ao art 457 do CPP a realização do julgamento sem a presença do réu não causará constrangimento ilegal ao réu eis que diante da nova disciplina processual ele detém agora apenas a faculdade de comparecer perante o Conselho de Sentença e exercer a opção do exercício da autodefesa HC 179361 MT 5ª T rel Gilson Dipp 15032012 vu TJSP É possível a realização da Sessão Plenária sem a presença do acusado que beneficiado com alvará de soltura em razão de absolvição no primeiro julgamento não foi localizado para ser intimado pessoalmente da data do segundo julgamento mas o foi por edital Inteligência dos artigos 420 parágrafo único cc 431 e 457 todos do CPP Ap 90000103820008260050 4ª C rel Willian Campos 16042013 vu 164A Inviabilidade da suspensão do processo a alteração legislativa trazida pela Lei 116892008 teve a dupla finalidade de evitar a prisão do réu solto não localizado para a intimação de seu julgamento em plenário do Tribunal do Júri e ao mesmo tempo proporcionar que o julgamento ocorra sem qualquer impedimento quando o acusado não for intimado pessoalmente ou simplesmente deixar de comparecer Tornase inadequada a utilização do disposto no art 366 do CPP pretendendose a suspensão do processo quando o réu é citado por edital Ora em primeiro lugar no referido art 366 cuidase de citação o primeiro ato a dar ciência ao acusado da existência de ação penal contra ele instaurada Essa medida já foi tomada na primeira fase do procedimento do júri Logo atingido o estágio do julgamento em plenário significa que o acusado está bem ciente da ação penal e do seu trâmite em direção à decisão de mérito Cabelhe não alterar seu endereço sem comunicar ao juízo Ademais quando se suspende o processo nos termos do referido artigo há expressa autorização para a suspensão da prescrição A utilização por analogia do disposto no art 366 na fase do art 457 é indevida pois o máximo que se poderia admitir seria a suspensão do processo mas jamais a da prescrição o que representaria analogia in malam partem situação vedada em contexto penal Suspender o processo na fase do art 457 sem supedâneo legal algum é promover a inversão tumultuária do feito passível de impugnação pela via da correição parcial 165 Não comparecimento do assistente de acusação como regra não se adia o julgamento pois o titular da ação penal é o Ministério Público de forma que a ausência do representante do ofendido em nada altera o polo ativo Excepcionalmente havendo um motivo justificável que deve ser apresentado ao juiz presidente até a abertura da sessão podese adiar o julgamento nos termos do disposto no 1º 166 Não comparecimento do advogado do querelante somente não se adia o julgamento se o caso disser respeito a uma hipótese de conexão ou continência Exemplificando há um homicídio e uma injúria praticados no mesmo cenário tramita a ação penal possuindo no polo ativo o Ministério Público atuando em razão do homicídio e o querelante em função da injúria Se o advogado do querelante faltar sem motivo justo realizase o julgamento em relação ao homicídio mas extinguese a punibilidade em decorrência da ação privada injúria com base na ocorrência de perempção No mais se a sessão destinarse somente ao crime de injúria imaginese que o processo foi desmembrado embora houvesse conexão com um homicídio é óbvio que a ausência do advogado do querelante não permitirá a ocorrência do julgamento Extinguese a punibilidade igualmente por perempção Caso o querelante tenha assumido o polo ativo em ação privada subsidiária da pública art 29 CPP a ausência do seu advogado fará com que a demanda retorne à titularidade do Ministério Público Porém haverá o adiamento da sessão pois demandará maior tempo de preparo do promotor para assumir por completo a acusação Em todas as hipóteses havendo motivo justo para a ausência nos termos do 1º podese obter o adiamento da sessão 167 Intimação prévia de todos os interessados somente se aplica o disposto no caput do art 457 se a intimação tiver sido realizada a contento em relação aos envolvidos acusado solto assistente de acusação e advogado do querelante No caso do réu solto fazse a intimação pessoalmente Se não for localizado utilizase o disposto no art 420 parágrafo único do CPP intimase por edital Na jurisprudência STJ O artigo 572 I deve ser interpretado sistematicamente com o artigo 457 do Código de Processo Penal no sentido de que a despeito de ser possível a realização da sessão plenária do Júri sem a presença do pronunciado imprescindível para tanto que este tenha sido previamente intimado E nos termos do artigo 420 parágrafo único do CPP não sendo o acusado solto encontrado para intimação pessoal imprescindível sua intimação via edital o que não ocorreu no caso dos autos Ausência de preclusão do tema por ter o réu se manifestado um mês após o conhecimento da irregularidade Habeas Corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para anular a sessão de julgamento realizada HC 374752 MT 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 14022017 vu 168 Pedidos de adiamento e justificações devem ser previamente oferecidos isto é até a abertura dos trabalhos O pedido de adiamento pode ser apresentado pelo advogado do réu solto pelo assistente de acusação ou pelo advogado do querelante demonstrando justo motivo A justificação é apenas a exposição da razão pela qual o comparecimento não ocorrerá por exemplo do réu solto A menção ao motivo de força maior devese à possibilidade de ser apresentada após o julgamento evitandose as consequências da ausência Ilustrando o advogado do querelante não comparece mas não consegue fazer chegar ao juiz a tempo a justificativa por motivo de força maior Portanto para que não seja declarada extinta a punibilidade do querelado oferecese a escusa posteriormente 169 Não apresentação do réu preso estando o acusado sob tutela estatal naturalmente a responsabilidade pelo seu não comparecimento devese a algum órgão do Estado Por isso devese adiar o julgamento para outra data desimpedida como regra Duas ponderações devem ser feitas a se o próprio acusado e seu defensor subscreverem um pedido de dispensa de comparecimento não se adia o julgamento b se o réu estiver preso há muito tempo a não apresentação por desídia do Estado pode dar margem à revogação da sua prisão cautelar Art 458 Se a testemunha sem justa causa deixar de comparecer o juiz presidente sem prejuízo da ação penal pela desobediência aplicarlheá a multa prevista no 2º do art 436 deste Código170 170 Ausência da testemunha pressupondose tenha sido intimada pessoalmente por carta ou por mandado com a advertência de que pode responder pelo delito de desobediência caso falte sem justificativa plausível a sua ausência pode acarretar a imposição da multa de um a dez salários mínimos conforme a sua condição econômica Além disso está sujeita a processo por crime de desobediência que será apurado à parte Outra providência pode ser a condução coercitiva como previsto no art 461 1º CPP Todas as medidas podem ser tomadas cumulativamente Art 459 Aplicarseá às testemunhas a serviço do Tribunal do Júri o disposto no art 441 deste Código171 171 Preservação dos vencimentos a testemunha como o jurado presta um serviço público relevante ao ser convocada a depor em juízo razão pela qual não pode sofrer nenhum desconto em seus salários ou vencimentos Art 460 Antes de constituído o Conselho de Sentença as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras172173 172 Incomunicabilidade das testemunhas assim que a sessão tem início determina o juiz sejam as testemunhas colocadas em salas especiais uma para as de acusação e outra para as de defesa partindose do pressuposto que estando em polos antagônicos não devem permanecer juntas com o fito de evitar que ouçam os debates e a colheita da prova em plenário A garantia de isenção do depoimento é fundamental para a busca da verdade real É lógico que a testemunha pode ser preparada por alguém a mentir antes da sessão como pode também tomar conhecimento do que outra falou durante a fase de formação da culpa antes da pronúncia e com isso alterar a sua versão dos fatos O propósito da lei no entanto é não permitir que no desenvolvimento dos trabalhos exatamente quando as teses começam a despontar e diante dos jurados os depoimentos principiam alguma testemunha se deixe levar pelo que está acompanhando alterando o conteúdo do que tinha para narrar A imparcialidade das suas declarações pode ficar comprometida caso ela note a mudança da narrativa anteriormente prestada por qualquer outra testemunha Enfim uma não deve imiscuirse no depoimento de outra motivo pelo qual a separação é salutar O ideal é que desde o princípio do julgamento permaneçam separadas 173 Quebra da incomunicabilidade das testemunhas constitui nulidade relativa que somente se reconhece se provado o prejuízo para alguma das partes Nessa linha TJSP HC 3313783 Praia Grande 6ª C rel Barbosa Pereira 30102000 vu JUBI 5501 Art 461 O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado na oportunidade de que trata o art 422 deste Código declarando não prescindir do depoimento174 e indicando a sua localização175 1º Se intimada a testemunha não comparecer o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzila ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido ordenando a sua condução176177 2º O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado se assim for certificado por oficial de justiça178 174 Imprescindibilidade do depoimento é fundamental que as partes entendendo ser indispensável o depoimento de alguma testemunha arrolemna na fase de preparação do plenário com o caráter de imprescindibilidade Não o fazendo deixa de haver a possibilidade de insistência na sua oitiva caso alguma delas não compareça à sessão plenária Na jurisprudência STJ 1 A ausência de testemunhas não arroladas sob a cláusula de imprescindibilidade na sessão plenária não acarreta necessidade de adiamento da sessão de julgamento nos termos do art 461 do CPP 2 Não há que se falar em nulidade da sessão de julgamento do Júri por ausência de testemunhas cujo paradeiro é desconhecido inclusive pela defesa 3 Não houve no caso demonstração de prejuízo que ensejasse a declaração de nulidade porquanto as testemunhas faltantes foram reputadas como não essenciais pelas instâncias ordinárias diante do fato de já haverem sido dispensadas pela defesa anteriormente 4 Ordem de habeas corpus não conhecida HC 131509 DF 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 21062016 vu TJSC 1 A ausência de testemunhas não arroladas sob a cláusula de imprescindibilidade na sessão plenária não acarreta necessidade de adiamento da sessão de julgamento nos termos do art 461 do CPP 2 Não há que se falar em nulidade da sessão de julgamento do Júri por ausência de testemunhas cujo paradeiro é desconhecido inclusive pela defesa STJ Habeas Corpus n 131509DF Min Rogerio Schietti Cruz DJe de 2962016 Ap Crim 0030420 2720108240023 SC 3ª Câmara Criminal rel Moacyr de Moraes Lima Filho 11102016 vu 175 Indicação do paradeiro com antecedência o momento para arrolar testemunhas no procedimento preparatório do plenário é o previsto pelo art 422 do CPP após a intimação determinada pelo juiz Logicamente nessa oportunidade bem antes do julgamento as partes devem indicar o paradeiro das testemunhas Entretanto o art 461 conforme a redação dada pela Lei 116892008 não mais possui a referência à antecedência necessária para a intimação Na realidade assim optou o legislador pelo fato de ter feito referência ao momento processual do art 422 razão pela qual a antecedência necessária é natural No entanto se a testemunha não é localizada e dandose ciência disso à parte interessada ela insiste no depoimento devendo então indicar outro paradeiro tornase essencial que tal diligência seja feita com antecedência suficiente para que seja intimada Por isso depende da peculiaridade de cada Vara do volume de processos do número de funcionários dentre outras circunstâncias obter a intimação ou a diligência infrutífera da testemunha mais rapidamente ou não Em alguns casos indicando o paradeiro da pessoa que não foi localizada pelo oficial na véspera do julgamento ainda é possível intimar a testemunha noutros mesmo que seja fornecido o endereço uma semana antes não há tempo hábil para o ato processual darse com sucesso Assim é preciso que o juiz profira um despacho nos autos para ser a intimação realizada brevemente e justificando qual o prazo razoável para que ela se efetive Se a parte agindo de má fé indicar o paradeiro da testemunha não localizada anteriormente na véspera do julgamento em Vara que sabidamente não tem estrutura para proceder à intimação não tem como insistir na sua oitiva nem pode obter o adiamento da sessão 176 Suspensão dos trabalhos para condução coercitiva ou adiamento da sessão somente ocorre se a testemunha tiver sido arrolada com o caráter de imprescindibilidade e houver sido intimada A opção entre determinar a condução coercitiva e adiar a sessão decorre de cada situação concreta Em grandes cidades tornase praticamente impossível a condução coercitiva ser feita no mesmo dia pois todos os envolvidos no julgamento do Tribunal do Júri deverão aguardar indefinidamente pelo deslinde da diligência Assim ocorrendo é possível que os trabalhos principiem muito tarde se houver sucesso na condução coercitiva conturbando a sessão já programada para o dia seguinte O adiamento então será a melhor solução 177 Infrutífera condução coercitiva é possível que a despeito da tentativa falhe a condução coercitiva razão pela qual não se pode adiar eternamente a realização do julgamento Assim se a testemunha não for localizada para a condução ou tiver alterado o domicílio instalase a sessão Conferir STF 1 A realização do julgamento pela sessão do júri com a dispensa da oitiva de testemunha ausente não obstante regularmente intimada encontra amparo nos 1º e 2º do art 461 do Código de Processo Penal 2 No caso o juízo de origem tomou todas as providências cabíveis para a inquirição da testemunha de defesa na medida em que suspendera os trabalhos do júri para a condução coercitiva da pessoa arrolada que mesmo diante das diligências efetuadas pela oficiala de justiça não foi naquela data localizada 3 Agravo regimental a que se nega provimento HC 134281 AgR 2ª T rel Teori Zavascki 21062016 vu 178 Realização do julgamento independentemente da inquirição de testemunha arrolada caso a testemunha tenha sido arrolada sem o caráter de imprescindibilidade não comparecendo o julgamento realizase de qualquer modo tendo sido ela intimada ou não caso tenha sido arrolada com o caráter de imprescindibilidade se for intimada e não comparecer é cabível o adiamento como regra para que possa ser conduzida coercitivamente na sessão seguinte Entretanto arrolada com o caráter de imprescindibilidade mas não localizada tomando ciência a parte de que não foi intimada e não indicando o seu paradeiro com prazo hábil para nova intimação ser feita perde a oportunidade de insistir no depoimento E mais caso a parte ao cientificarse de que a testemunha não foi localizada no endereço antes fornecido indicar novo paradeiro porém chegando o dia da sessão o oficial certificar que também no outro endereço não foi ela encontrada o julgamento deve realizarse normalmente Conferir STJ 1 Segundo o texto do art 461 do CPP o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado na oportunidade de que trata o art 422 deste Código declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização 2 No caso entretanto o juízo empreendeu esforços para localizar a testemunha adiou várias sessões de julgamento conseguindo ao final efetuar a intimação Ocorre que embora a parte tenha juntado posteriormente atestado médico justificando a ausência da testemunha isso por si só não nulifica o julgamento do júri popular HC 468805 PR 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 12032019 vu TJMG I Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão da ausência na sessão de julgamento do Tribunal do Júri de testemunha arrolada com cláusula de imprescindibilidade quando oficial de justiça certifica que aquela não reside no endereço fornecido pela parte interessada nos termos do art 461 2º do CPP Ap Crim 10418090171228002 MG 5ª Câmara Criminal rel Júlio César Lorens 22112016 mv Art 462 Realizadas as diligências referidas nos arts 454 a 461 deste Código179 o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 vinte e cinco jurados sorteados mandando que o escrivão proceda à chamada deles180 179 Preparo para a composição do Conselho de Sentença para que tal se dê o juiz presidente deve checar se as partes estão presentes assim como todas as testemunhas indispensáveis convenientemente separadas e incomunicáveis A essa altura já deliberou acerca dos pedidos de dispensa dos jurados e sobre eventuais pleitos de adiamento da sessão Ultrapassada essa fase poderá voltarse à formação do Conselho 180 Novo número de jurados para a composição do Tribunal do Júri a Lei 116892008 elevou de 21 para 25 o número de jurados componentes do Tribunal Popular São eles então chamados nominalmente para a verificação da presença Art 463 Comparecendo pelo menos 15 quinze jurados o juiz presidente declarará instalados os trabalhos181181A anunciando o processo que será submetido a julgamento182 1º O oficial de justiça fará o pregão certificando a diligência nos autos 2º Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal 181 Abertura dos trabalhos comparecendo ao menos 15 jurados há quorum para a instalação da sessão que será dada por aberta pelo juiz presidente O próprio magistrado anuncia o processo a ser julgado número do processo nomes do autor e do réu classificação do crime e pede ao oficial que faça o pregão anúncio na porta do plenário para que todos tomem ciência vez que o julgamento é público Na jurisprudência STJ Instaurada a Sessão Plenária com o número de jurados legalmente exigido é desinfluente a posterior dispensa de jurados em quantidade que não impediu o direito de recusa das partes e a correta formação do Conselho de Sentença HC 176362 SE 5ª T rel Laurita Vaz 27112012 vu 181A Momento de arguição de eventual nulidade posterior à pronúncia todas as falhas ocorridas após a prolação da decisão de pronúncia devem ser alegadas ao juiz presidente do Tribunal do Júri até a instalação dos trabalhos da sessão plenária sob pena de preclusão Naturalmente essas são as nulidades relativas pois as absolutas não precluem e podem ser aventadas em qualquer fase do processo e mesmo após o trânsito em julgado da decisão condenatória Na jurisprudência STJ No procedimento do júri as nulidades ocorridas na primeira fase do procedimento escalonado devem ser arguidas até as alegações finais enquanto aquelas posteriores à pronúncia devem ser suscitadas logo após anunciado o julgamento e apregoadas as partes 4 Constatandose que as nulidades apontadas não foram alegadas no momento oportuno devese reconhecer a incidência da preclusão HC 180603 BA 6ª T rel Og Fernandes 09082011 vu 182 Empréstimo de jurados de um plenário para outro tal hipótese embora largamente utilizada em grandes metrópoles quando um único Tribunal do Júri conta com vários plenários todos funcionando ao mesmo tempo e possuindo a mesma hora para início das sessões continua a ser polêmica Há basicamente dois entendimentos predominantes a não é possível o empréstimo STF A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de homicídio CP art 121 2º II que em seu julgamento tivera como membro integrante do Conselho de Sentença jurado convocado de outro plenário para complementar o número regulamentar mínimo No caso por ocasião do apregoamento das partes a defesa arguira violação ao art 442 do CPP atuais arts 462 e 463 caput haja vista a ausência de quórum legal para a instalação da sessão já que presentes apenas 11 jurados Em consequência jurados de plenários distintos daqueles constantes do edital publicado referente ao júri do paciente mas pertencentes ao mesmo Tribunal do Júri foram chamados de empréstimo Inicialmente rejeitouse o argumento de preclusão da matéria uma vez que o não comparecimento de 15 jurados constitui nulidade absoluta CPP arts 564 III i e 572 Entendeuse que jurados não convocados para aquele julgamento específico não poderiam ser utilizados tendo em conta a necessidade de conhecimento prévio daqueles que poderiam compor o Conselho de Sentença Ademais ressaltouse que não seria razoável exigirse das partes a consulta da relação de jurados convocados para todos os plenários Por fim aplicandose a regra de que somente se declara a nulidade quando esta tenha influído na decisão da causa e considerandose ainda que a atenuante proposta fora afastada por votação de 4X3 asseverouse que na espécie a efetiva influência do jurado emprestado no resultado do julgamento seria de prova impossível HC deferido para anular o julgamento a fim de que outro se realize Mantida contudo a prisão do paciente uma vez que a nulidade da condenação restabelece o título antecedente da prisão cuja validade não fora contestada no presente writ Por outro lado não se conheceu do pedido alternativo de progressão de regime porquanto não suscitado no STJ mas de ofício concedeuse a ordem para afastar o óbice do regime fechado imposto cabendo ao Juízo das Execuções como entender de direito analisar a eventual presença dos demais requisitos da progressão HC 88801 SP 1ª T rel Min Sepúlveda Pertence 06062006 Informativo 430 b é possível o empréstimo STJ 1 A complementação com membros de outro plenário do mesmo Tribunal do Júri do número legal mínimo de quinze jurados para que sejam instalados os trabalhos da sessão do júri não enseja a nulidade do julgamento do acusado 2 Declarada aberta a sessão plenária de julgamento a defesa em nenhum momento se insurgiu contra a formação do Conselho de Sentença pelo contrário consta da referida ata que ambas as partes concordaram com o empréstimo de três jurados de outro plenário 3 Em nenhum momento a defesa do paciente impugnou a ata de julgamento ou questionou a maneira pela qual foi formado o Conselho de Sentença de modo que não se mostra possível agora suscitar eventual nulidade ocorrida na sessão de julgamento Também não consta da ata nenhum requerimento protesto impugnação ou reclamação não atendida 4 A ausência de reclamação ou de protesto da defesa do paciente em relação ao fato de três jurados terem vindo de outro plenário para compor o número legal acarreta de modo irrecusável a preclusão da faculdade processual de arguir qualquer vício eventualmente verificado durante o julgamento 5 Habeas corpus não conhecido HC 168263 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 20082015 vu O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a convocação de jurado de um dos plenários do Tribunal do Júri da Capital de São Paulo para complementar o número regulamentar mínimo de quinze jurados do conselho de sentença de outro plenário não caracteriza nulidade por violação da regra do art 442 do CPP redação anterior à da Lei n 11689 de 662008 Precedentes 3 Possível irregularidade na formação do conselho de sentença poderia caracterizar nulidade relativa cuja arguição deve se dar logo após a ocorrência art 571 VIII e 572 II do CPP isto é na abertura da sessão plenária de julgamento o que não ocorreu no caso Precedentes 4 Habeas corpus não conhecido HC 227169 SP 5ª T rel Gurgel de Faria 03022015 vu Pensamos que na atualidade mesmo diante da reforma introduzida pela Lei 116892008 diante das enormes dificuldades do Judiciário para manter em funcionamento garantindo uma justiça célere e eficiente os plenários do júri particularmente nas grandes Comarcas devese admitir o empréstimo de jurados de um plenário para outro a fim de perfazer o número mínimo de quinze previsto em lei para a instalação dos trabalhos Não é demais lembrar que todos os jurados são convocados para o mesmo dia à mesma hora variando apenas o plenário para o qual são designados porém no mesmo Tribunal Assim basta que as partes querendo consultem as relações dos jurados para determinado dia abrangendo todos os plenários para tomarem conhecimento de quais serão os prováveis juízes leigos a compor o Conselho de Sentença Logo segredo não é nem se deixa de seguir o ritual da publicação do edital A convocação é pública e seu resultado também Se a praxe forense consagrou essa prática todos sabem na realidade que o jurado pode vir de qualquer dos plenários de determinado Tribunal do Júri conforme o dia marcado para o julgamento Enfim sem haver surpresa tampouco infringência à lei cremos acertada a providência até mesmo para buscar o que o jurisdicionado efetivamente deseja a celeridade no trâmite processual Art 464 Não havendo o número referido no art 463 deste Código procederseá ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários e designarseá nova data para a sessão do júri183 183 Sorteio de suplentes se o quorum de quinze jurados não foi atingido é impossível instalar a sessão Deve o magistrado providenciar o sorteio de suplentes e adiar o julgamento para a data seguinte desimpedida A partir da edição da Lei 116892008 somente se faz o sorteio dos suplentes caso não se atinja o quorum mínimo quinze e não mais o número legal vinte e cinco Ou seja se comparecerem dezoito jurados instalase a sessão sem sorteio de suplentes Se vierem apenas treze adiase a sessão e sorteiamse suplentes até o número máximo vinte e cinco Por isso não há mais sentido em se sortear suplentes antes da data designada para a sessão de julgamento o que se fazia em algumas Varas de modo a assegurar o quorum mínimo de quinze Na jurisprudência STJ Compulsando os autos constata se que a nulidade do julgamento diante da tardia intimação da defesa acerca dos documentos trazidos aos autos pela acusação e também sobre a indicação de jurados suplentes sem a prévia publicidade dos seus nomes não foram arguidos pela defesa no momento oportuno circunstância que implica no reconhecimento da preclusão do tema EDcl no REsp 1253309 SP 5ª T rel Leopoldo de Arruda Raposo 03092015 vu grifamos TJRS 1 A ausência de cópia do mandado de intimação dos jurados sorteados para compor o conselho de sentença não acarreta prejuízo à defesa tratandose de mera irregularidade Não há óbice à intimação por telefone dos jurados sorteados Inteligência do artigo 464 do Código de Processo Penal O sorteio e a convocação dos jurados portanto obedeceu às regras legais não havendo se falar em nulidade no caso dos autos Ausência de demonstração de prejuízo Ap Crim 70069576775 RS 1ª Câmara Criminal rel Jayme Weingartner Neto 24082016 vu Art 465 Os nomes dos suplentes serão consignados em ata remetendose o expediente de convocação com observância do disposto nos arts 434 e 435 deste Código184 184 Consignação em ata o registro em ata torna oficial o sorteio dos suplentes para todos os fins inclusive para assegurar a publicidade do ato Art 466 Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença185 o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts 448 e 449 deste Código 1º O juiz presidente também advertirá os jurados de que uma vez sorteados não poderão comunicarse entre si e com outrem186 nem manifestar sua opinião sobre o processo187 sob pena de exclusão do Conselho e multa na forma do 2º do art 436 deste Código188 2º A incomunicabilidade189190 será certificada nos autos pelo oficial de justiça191192 185 Reunião prévia do juiz com os jurados somente pode realizarse a fim de que o magistrado forneça algumas instruções a respeito da forma e do procedimento do Tribunal do Júri se as partes estiverem cientes e desejando possam estar presentes Nessa linha TJSP Em face do princípio da publicidade dos atos processuais insculpido no art 792 do CPP a reunião para advertência e esclarecimentos aos jurados que compõem o Júri deve ser feita em sessão pública com a presença do representante do Ministério Público e do advogado de defesa Assim não é permitido que o juizpresidente do Conselho de Sentença antes da sessão e do sorteio dos jurados que irão compor o Tribunal Popular reúnase com leigos secretamente sem a presença dos representantes da acusação e da defesa MS 36831135 S José dos Campos 2ª C Férias jan 2002 rel Silva Pinto 18022002 mv embora antigo a matéria é rara na prática 186 Incomunicabilidade dos jurados significa que os jurados não podem conversar entre si durante os trabalhos nem nos intervalos a respeito de qualquer aspecto da causa posta em julgamento especialmente deixando transparecer a sua opinião Logicamente sobre fatos desvinculados do feito podem os jurados conversar desde que não seja durante a sessão e sim nos intervalos pois não se quer a mudez dos juízes leigos e sim a preservação da sua íntima convicção A troca de ideias sobre os fatos relacionados ao processo poderia influenciar o julgamento fazendo com que o jurado pendesse para um ou outro lado Tal se dá em outros países como nos Estados Unidos mas pela nossa legislação é inadmitido o debate sobre a causa Conferir TJMG Inexiste lugar para se cogitar em violação a soberania dos veredictos quando a própria defesa reconhece que ao menos um dos jurados disse algo após a apresentação do resultado do quarto quesito externou algum tipo de manifestação sobre o caso No contexto apresentado a convalidar a votação dos quesitos restaria violado o princípio do sigilo das votações previsto no art 5º XXXVIII b da CR88 o caso é de nulidade absoluta tal como previsto no art 564 III j do CPP isso porque existiu uma violação a incomunicabilidade dos jurados art 466 1º do CPP pelo que não poderia naquele momento a votação ser repetida como seria possível em um contexto distinto a teor do art 490 do CPP Ap Crim 10027130400438002 MG 7ª Câmara Criminal rel Sálvio Chaves 17112016 187 Manifestação da opinião acerca do processo em razão da incomunicabilidade desejase que o jurado decida livremente sem qualquer tipo de influenciação ainda que seja proveniente de outro jurado Deve formar o seu convencimento sozinho através da captação das provas apresentadas valorandoas segundo o seu entendimento Portanto cabe ao juiz presidente impedir a manifestação de opinião do jurado sobre o processo sob pena de nulidade da sessão de julgamento Na jurisprudência STJ 1 É vedado aos jurados segundo disposição processual penal comunicaremse entre si acerca do mérito do julgamento 2 Na espécie em plena fala da acusação em plenário uma jurada afirmou que havia crime O juiz togado limitouse segundo a ata do julgamento a repreendêla seguindo o Júri até o final 3 Segundo o art 466 1º do Código de Processo Penal acontecimento deste jaez seria motivo para dissolução do conselho de sentença que se não realizada mostra a existência de nulidade flagrante 4 Ordem concedida ex officio para declarar nulo o Júri determinando a imediata soltura do paciente que esteve em liberdade durante todo o processo HC 436241 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura j 19062018 vu 188 Penalidade pela quebra da incomunicabilidade acarreta a exclusão do Conselho de Sentença e do corpo de jurados do Tribunal Além disso o jurado deverá pagar multa fixada pelo juiz de um a dez salários mínimos conforme a sua condição econômica Se houver máfé pode implicar prevaricação 189 Controle da manifestação do jurado cabe ao juiz presidente com muito tato e prudência controlar o que o jurado expressa durante a sessão de julgamento Não deve coibir os integrantes do Conselho de Sentença de buscar esclarecimentos através de perguntas feitas a testemunhas pedidos de exibição de documentos ou leituras de peças bem como acesso aos autos ou indagações formuladas diretamente ao magistrado a respeito de qualquer assunto ligado ao processo valor e legalidade de prova procedimento etc mas necessita estar atento para que eles não manifestem por intermédio de suas dúvidas a opinião em formação quanto ao deslinde do processo Vale explicar aos jurados logo no início dos trabalhos que eles podem agir com ampla liberdade para formar o seu convencimento devendo no entanto evitar a todo custo a exposição do seu pensamento 190 Fiscalização da incomunicabilidade durante o julgamento é atribuição do juiz presidente razão pela qual não pode ele afastarse do plenário por muito tempo o que coloca em risco a validade do julgamento Se algum jurado desejar esclarecer alguma dúvida a ausência do magistrado prejudica a formação do seu convencimento além do que o juiz leigo pode fazer alguma observação inoportuna gerando nulidade insanável 191 Certidão do oficial de justiça a principal autoridade a controlar a manifestação dos jurados é o juiz presidente Entretanto valese dos oficiais de justiça presentes para auxiliálo Por exemplo na sala especial quando estiverem reunidos em intervalos o juiz pode não estar presente razão pela qual o oficial incumbese de fiscalizar a incomunicabilidade Em suma ao final do julgamento cumpre ao oficial lançar certidão de que a incomunicabilidade foi preservada durante todos os momentos processuais 192 Prorrogação da incomunicabilidade até o fim do julgamento enquanto a sessão não terminar ficam os jurados incomunicáveis significando que não podem voltar para a casa nem falar ao telefone ou mesmo ler mensagens em pagers ou aparelhos semelhantes Qualquer contato com o mundo exterior estranho às partes aos funcionários da Vara e aos outros jurados serve para quebrar a incomunicabilidade uma vez que ninguém poderá garantir não ter havido qualquer tipo de pressão ou sugestão para o voto Recados urgentes podem ser transmitidos por intermédio do oficial de justiça que os receberá passando ao jurado bem como deste transmitirá ao destinatário Quando recolhidos à sala secreta haverá sempre com eles um oficial de justiça para garantir a incomunicabilidade Podem conversar entre si com as partes promotor e defensor com funcionários e com o juiz desde que a respeito de fatos alheios ao processo Entretanto há julgado do STF amenizando a incomunicabilidade no caso de comunicação por telefone do jurado sorteado apenas para avisar seus familiares Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o fato de que logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença eles puderam usar telefone celular na presença de todos para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados sem qualquer alusão a dados do processo que seria julgado Certidão de incomunicabilidade de jurados firmada por oficial de justiça que goza de presunção de veracidade Precedentes Nulidade inexistente AO 1046 Pleno rel Joaquim Barbosa 23042007 por maioria Art 467 Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes o juiz presidente sorteará 7 sete dentre eles para a formação do Conselho de Sentença193193A 193 Formação do Conselho de Sentença a turma julgadora no Tribunal do Júri é composta por sete jurados escolhidos aleatoriamente por sorteio dentre os que compareceram mínimo de quinze e máximo de vinte e cinco 193A Conselho de Sentença formado por mulheres cuidase de absoluta normalidade dentro do espectro nacional contra qualquer forma de discriminação Fosse formado somente por homens darseia o mesmo Alegações desse nível devem ser completamente afastadas sob pena de violação de outros bens jurídicos preciosos como a igualdade de todos perante a lei e a vedação ao racismo e à discriminação Logo nem é caso para se argumentar com preclusão não ter alegado a tempo tal nulidade pois inexiste qualquer vício ou falha no processo Na jurisprudência TJRS O fato de o Conselho de Sentença ser formado unicamente por mulheres por si só não configura nulidade ausente demonstração de quebra da imparcialidade ou de violação dos impedimentos previstos no artigo 448 do Código de Processo Penal As nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento devem ser suscitadas logo após sua ocorrência Inteligência do artigo 571 inciso VIII do Código de Processo Penal Ausência de consignação em ata Preclusão da matéria Conformidade da defesa com o conselho de sentença formado Nulidade afastada Apelação Crime 70069788255 1ª C Criminal rel Jayme Weingartner Neto 10082016 vu Art 468 À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna o juiz presidente as lerá e a defesa e depois dela o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados até 3 três cada parte sem motivar a recusa194194A Parágrafo único O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento prosseguindose o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes195 194 Recusas motivadas e imotivadas para a formação do Conselho de Sentença essas são as duas possibilidades de recusa do jurado formuladas por qualquer das partes A recusa motivada baseiase em circunstâncias legais de impedimento ou suspeição arts 448 e 449 CPP Logo não pode ser jurado por exemplo aquele que for filho do réu tampouco o seu inimigo capital A recusa imotivada também chamada peremptória fundamentase em sentimentos de ordem pessoal do réu de seu defensor ou do órgão da acusação Na constituição do Conselho de Sentença cada parte pode recusar até três jurados sem dar qualquer razão para o ato Como regra assim se procede por acreditar que determinado jurado pode julgar de forma equivocada permitindo emergir seus preconceitos e sua visão pessoal a respeito dos fatos Nada existe de científico comprovando que este ou aquele jurado por sua profissão qualidade de vida ou formação intelectual ou moral possa dar veredicto incorreto em desacordo com a prova dos autos Entretanto sustentamos ser viável a manutenção da recusa imotivada porque no Brasil ao contrário de outros países onde há a instituição do júri não pode a parte dirigir qualquer tipo de pergunta ao jurado antes da formação do Conselho Julgador justamente para tentar saber se há ou não preconceito ou inclinação ao prejulgamento no caso concreto Poderseia aperfeiçoar a instituição permitindo que acusador e defensor fizessem algumas perguntas não relacionadas ao processo aos jurados presentes antes do sorteio Exemplo disso poderia ser num julgamento de aborto a pergunta dirigida a extrair do jurado a sua posição a respeito do assunto em tese Se ele for contundentemente contra o aborto poderá ser levado a condenar a ré que o praticou independentemente das provas apresentadas Por outro lado se for francamente a favor terá a inclinação de votar pela absolvição Haverá sempre aquele que ficará no meiotermo dizendo que prefere cumprir a lei ou que não tem posição firme sobre o assunto É o jurado mais indicado para esse julgamento Não existindo possibilidade de se questionar os membros do Tribunal do Júri antes do sorteio melhor que se dê às partes a possibilidade da recusa imotivada um mal menor que permite o juízo de valor a respeito de pessoa leiga sem as garantias e deveres do magistrado togado por isso mesmo livre para tomar qualquer posição Por vezes a parte rejeita o jurado porque percebeu que em outro julgamento ele não teve comportamento adequado vg fazendo perguntas impertinentes ou deixando de prestar a devida atenção aos debates Enfim tornase um instrumento de proteção dos interesses tanto da acusação quanto da defesa Na jurisprudência STF 1 A recusa peremptória de jurado art 468 CPP em que as partes não precisam esclarecer os motivos dessa recusa constitui típico exercício de poder discricionário que prescinde da necessária justificação lógicoracional razão por que é incontrastável judicialmente 2 O legislador cometeu à defesa e ao Ministério Público o poder de declinar imotivadamente de um jurado no pressuposto de que a escolha do juiz leigo que melhor se enquadre nas expectativas de êxito da parte constitui estratégia inerente à dinâmica do Tribunal do Júri 3 Nesse contexto é irrelevante que o Ministério Público tenha direcionado suas escolhas a que jurados do sexo feminino integrassem o conselho de sentença razão por que não há falarse em comportamento discriminatório de sua parte 4 O fato de o Promotor de Justiça finda a escolha do Conselho de Sentença ter afirmado que Deus é bom não conduz à nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri 5 Não se vislumbra nessa frase nenhuma vulneração ao fato de ser vedado aos agentes estatais pautarem suas atividades por motivações de ordem confessional 6 Tratase de um simples comentário de ordem pessoal enquadrável na liberdade de expressão assegurada às partes que não repercutiu de nenhum modo na legalidade da condução dos trabalhos do Júri tanto mais que a acusação não foi sustentada com base na convicção religiosa do Promotor de Justiça 7 Como esse comentário não traduziu indevida permeação de interesses confessionais na condução das atividades laicas do Parquet é insuscetível de glosa ou censura RHC 126884 RJ 2ª T rel Dias Toffoli 27092016 vu STJ Quanto ao pedido de decretação de nulidade do processo a partir do Edital de Convocação dos Jurados em razão do Conselho de Sentença ter sido composto exclusivamente por mulheres melhor sorte não assiste ao impetrante visto que a defesa não apontou qualquer irregularidade no momento oportuno tratandose de questão preclusa arguida somente após a condenação De ressaltar que por ocasião do sorteio de jurados as partes por critérios subjetivos têm o direito de recusar até três deles cada uma a teor do disposto no 2º do art 459 atual 468 do Código de Processo Penal que contempla a recusa imotivada não estabelecendo qualquer condição para o exercício deste direito o que ocorreu no presente caso tendo a acusação e a defesa recusado um jurado apenas De outra parte não consta que tenha ocorrido quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento de jurado previstas nos arts 458 e 462 atuais 448 e 449 do Código de Processo Penal sequer arguida por qualquer das partes Como é sabido a imparcialidade é condição para compor o Conselho de Sentença independentemente do sexo raça credo religioso poder econômico orientação sexual etc portanto não se vislumbra nenhuma ilegalidade no julgamento do paciente HC 45511 RO 6ª T rel Og Fernandes 10032009 vu 194A Impugnação e preclusão se a parte interessada não apresentar a sua impugnação ao jurado no momento em que o nome da pessoa é sorteado a questão preclui consolidandose Não poderá posteriormente alegar nulidade por conta disso Entretanto quanto aos indicativos de impedimento se preenchidos tal como ocorre com o juiz togado há ocorrência de nulidade absoluta que não preclui Somente os casos de suspeição são aptos a precluir pois geram nulidade relativa Sobre a preclusão STF Realizado o sorteio dos jurados na forma e com a antecedência exigidas pela legislação eventual arguição de suspeição ou impedimento deve ser feita em Plenário sob pena de preclusão Precedentes As nulidades do julgamento devem ser arguidas em Plenário logo depois que ocorrerem sob pena de preclusão Ordem denegada HC 120746 1ª T rel Roberto Barroso 19082014 vu TJPR 1 A circunstância de constar dentre os jurados convocados para a reunião periódica art 432 do CPP pessoas impedidas suspeitas ou com incompatibilidade não acarreta qualquer nulidade do julgamento preferido pelo Tribunal do Júri se tais jurados não fizeram parte da composição do Conselho de Sentença Isso porque o momento processual próprio para se aferir eventual impedimento suspeição ou incompatibilidade ocorre à medida que os jurados são sorteados para a composição do Conselho de Sentença art 468 do CPP oportunidade em que eles devem ser recusados art 448 e 449 do CPP tanto é inexiste nulidade que porque a própria lei determina que Os jurados excluídos por impedimento suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão art 451 e art 463 2º ambos do Código de Processo Penal TJPR Ap 8251052 1ª Câm Criminal rel Naor R de Macedo Neto 16022012 vu 195 Recusa e automática exclusão a nova sistemática introduzida pela Lei 116892008 impõe que havida a recusa peremptória por qualquer das partes o jurado está automaticamente excluído da formação do Conselho de Sentença Anteriormente seria preciso coincidir a recusa da defesa com a da acusação Assim se fez para evitar a separação dos julgamentos conforme se verá na nota própria ao art 469 1º Art 469 Se forem 2 dois ou mais os acusados as recusas poderão ser feitas por um só defensor196197 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se em razão das recusas não for obtido o número mínimo de 7 sete jurados para compor o Conselho de Sentença198 2º Determinada a separação dos julgamentos será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou em caso de coautoria aplicarseá o critério de preferência disposto no art 429 deste Código199 196 Mais de um réu com um só defensor não podem ser prejudicados os corréus somente porque constituíram para patrocinar seus interesses um só defensor É direito de cada acusado aceitar ou recusar por si só o jurado sorteado ou se preferir incumbir que as recusas sejam feitas em conjunto com outro Assim caso a defesa deseje manter o julgamento unido sendo um só advogado dirá ao juiz que fará as aceitações e recusas dos jurados por todos os réus de uma só vez Nessa ótica a lição de Adriano Marrey Teoria e prática do júri p 286 Conferir STJ 1 O direito às três recusas imotivadas é garantido ao acusado e não à defesa ou seja cada um dos réus terá direito às suas três recusas imotivadas sob pena de violação da plenitude de defesa 2 Recurso especial provido REsp 1540151 MT 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 08092015 vu 197 Ordem de preferência das recusas no caso de mais de um defensor ensina José Parada Neto que em caso de mais de um réu com mais de um defensor falará por último o de inscrição mais antiga na OAB embora a lei permita que um só se incumba das recusas A defesa no plenário do júri p 169 Logo havendo dois ou mais acusados cada qual com seu defensor é possível duas alternativas a cada qual faz as três recusas a que tem direito por seu defensor b todos os corréus incumbem o defensor de um deles para falar em nome de todos Nesta hipótese como as recusas se darão em conjunto bastam três para todos os acusados 198 Separação do julgamento cuidando da nova sistemática para a separação dos julgamentos de corréus bastante dificultada pela reforma introduzida pela Lei 116892008 convém mencionar qual era a anterior redação do art 461 caput do CPP sobre o tema se os réus forem dois ou mais poderão incumbir das recusas um só defensor não convindo nisto e se não coincidirem as recusas darseá a separação dos julgamentos prosseguindose somente no do réu que houver aceito o jurado salvo se este recusado por um réu e aceito por outro for também recusado pela acusação Em razão disso tinha a defesa a possibilidade de provocar a separação dos julgamentos bastando que promovesse recusas e aceitações dos jurados de maneira não coincidente Agora não mais Conforme disposto no art 468 parágrafo único do CPP quando o jurado for recusado imotivadamente recusa peremptória por qualquer das partes será excluído daquela sessão prosseguindose o sorteio para a formação do Conselho de Sentença Logo a cada recusa de jurado este não mais permanecerá independentemente de haver também recusa por parte de outro defensor ou da acusação Em ilustração computandose 25 jurados presentes com dois corréus Imaginemos que o primeiro defensor recuse os três primeiros jurados sorteados Serão excluídos com ou sem a recusa do segundo defensor e do promotor Após outros três jurados sorteados na sequência são recusados por parte do segundo defensor Serão também excluídos independentemente da manifestação do promotor Ato contínuo mais três jurados sorteados agora são recusados pelo órgão acusatório Serão afastados Ao todo nove jurados foram rechaçados e os envolvidos dois defensores e um promotor já não podem exercer o direito de recusa imotivada são três para cada parte Logo dos 16 jurados restantes por sorteio serão escolhidos obrigatoriamente 7 para compor o Conselho de Sentença Não haverá cisão do julgamento Caso estivessem presentes apenas 15 jurados a exclusão de 9 recusados pelas partes presentes faria com que restassem apenas 6 e ocorreria o denominado estouro de urna Se tal fato ocorresse haveria então a separação do julgamento O juiz verifica qual é o autor do fato Será ele julgado em primeiro lugar como determina o art 469 2º do CPP Logicamente podem ocorrer variações A cada recusa de um defensor deve o magistrado colher a manifestação dos outros envolvidos a fim de saber se aceitam ou recusam o jurado Com isso as recusas podem até coincidir mas o jurado não poderá permanecer de qualquer modo 199 Preferência de julgamento em caso de separação impõese que em caso de separação seja julgado em primeiro lugar o acusado a quem se atribuiu a autoria do fato ou em caso de coautoria aplicase o critério de preferência do art 429 presos em primeiro lugar dentre os presos os que estiverem há mais tempo na prisão em igualdade de condições os que estiverem há mais tempo pronunciados Pensamos entretanto que há pontos obscuros a analisar Em primeiro lugar menosprezase a soberania dos veredictos populares Parecenos pouco importar quem será julgado em primeiro lugar pois todos os corréus estão igualmente pronunciados e devem ser levados a julgamento pelo Tribunal Popular competente constitucionalmente para tanto Logo exemplificando se o executor for absolvido por qualquer razão o mandante pode ser em julgamento posterior condenado São dois Conselhos de Sentença diversos com soberanias individualizadas Ademais impôs a lei o impedimento de que o jurado participante do julgamento de determinado corréu tome assento no Conselho que vá julgar o outro acusado art 449 II CPP São pessoas do povo diversas podendo avaliar o caso como bem quiserem Outro ponto problemático é a nomenclatura utilizada O Código Penal não apontou explicitamente quem é autor ou coautor se houver mais de um e quem é partícipe no caso de concurso de agentes Cabe à doutrina essa tarefa Portanto ao mencionar que em caso de separação dos julgamentos deverá ser julgado em primeiro lugar o autor podese concluir que o partícipe ficará para segundo plano Ocorre que o mandante do crime pela teoria objetivoformal nada mais é do que o partícipe do delito Ficaria então para o segundo julgamento Mas quem adote a teoria objetivo individual teoria do domínio do fato considera o mandante coautor ou autor do fato tanto quanto o é o executor Por isso poderia ele ser julgado em primeiro lugar Qual foi a teoria adotada pela reforma processual penal Não se explicitou logo na prática se a pretensão era evitar que o mandante de um crime fosse julgado à frente do executor pode ter sido em vão Tudo depende da teoria adotada pelo magistrado em relação ao concurso de agentes Para contornar a disposição defeituosa do art 469 2º CPP basta que o órgão da acusação opte pela teoria do domínio do fato e alegue ao magistrado que pretende ver julgado em primeiro lugar o mandante do crime a quem considera coautor da mesma forma que o executor e com quem coincidiram as recusas e aceitações da acusação e da defesa Restaria a aplicação do mencionado art 469 2º do CPP para o partícipe realmente secundário Nesse caso entretanto o próprio órgão acusatório não teria interesse algum em promover o seu julgamento em primeiro lugar Em suma pensamos deva a soberania dos veredictos ficar acima dessa disposição Pouco importa quem seja julgado em primeiro lugar e qual a solução dada pois outro Conselho de Sentença deverá apreciar livremente o caso relativo ao corréu Nessa ótica STF É perfeitamente possível que no caso existam provas contra o mandante e não contra alguns dos corréus a possibilitar dessa forma a condenação apenas do autor intelectual O advérbio manifestamente constante do art 593 III d do CPP autoriza os jurados a apoiaremse em qualquer prova dos autos não cabendo questionarse se tal prova é a melhor ou se foi corretamente valorada Basta que a decisão do júri se apoie em alguma prova existente nos autos como se deu no caso EmbDecl na AO 1047 RR Pleno rel Joaquim Barbosa 19122008 vu Art 470 Desacolhida a arguição de impedimento de suspeição ou de incompatibilidade contra o juiz presidente do Tribunal do Júri órgão do Ministério Público jurado ou qualquer funcionário o julgamento não será suspenso devendo entretanto constar da ata o seu fundamento e a decisão200 200 Arguição de impedimento suspeição ou incompatibilidade na abertura da sessão tão logo sejam instalados os trabalhos deve a parte interessada em levantar qualquer causa de impedimento ou de suspeição do juiz presidente do promotor no caso de ser a defesa que argui ou de qualquer funcionário fazêlo de imediato apresentando as provas que possuir Assim cabe levar testemunhas se for o caso ou documentos para exibição em plenário Aceita a suspeição o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido Rejeitada realizase o julgamento embora todo o ocorrido inclusive a inquirição das testemunhas deva constar da ata Futuramente caberá ao Tribunal analisar se houve ou não a causa de impedimento ou de suspeição Caso seja arguida contra o jurado deve ser levantada tão logo seja ele sorteado procedendose da mesma forma isto é com a apresentação imediata das provas Por vezes quando o impedimento ou a suspeição é arguida o próprio juiz promotor funcionário ou jurado pode reconhecê la de pronto Lembremos que incompatibilidade não passa de um impedimento ou suspeição reconhecido de ofício pelo juiz promotor jurado ou funcionário Art 471 Se em consequência do impedimento suspeição incompatibilidade dispensa ou recusa não houver número para a formação do Conselho o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido após sorteados os suplentes com observância do disposto no art 464 deste Código201 201 Estouro de urna outra hipótese de adiamento da sessão para outra data é a impossibilidade de formação do Conselho de Sentença por insuficiência do número de jurados presentes com potencial para o sorteio Se comparecerem por exemplo quinze jurados quorum mínimo para a instalação dos trabalhos mas houver a recusa motivada calcada em causas de impedimento ou suspeição de vários deles é possível que o afastamento ocorra em número tal a ponto de inviabilizar o sorteio de sete jurados para compor o Conselho Aliás associadas às causas de impedimento e suspeição estão os motivos de dispensa sob justificativa legítima Art 472 Formado o Conselho de Sentença o presidente levantandose e com ele todos os presentes fará aos jurados a seguinte exortação202 Em nome da lei concitovos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça203 Os jurados nominalmente chamados pelo presidente responderão Assim o prometo Parágrafo único O jurado em seguida receberá cópias da pronúncia ou se for o caso das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo204 202 Juramento solene os jurados devem ser formalmente compromissados o que faz parte não somente da solenidade demandada pelo Tribunal do Júri diante do público que acompanha a sessão como também para enaltecer aos próprios jurados a importância e a responsabilidade da função exercida Não deve jamais o magistrado abrir mão desse ato Juntamente com os jurados e todos os presentes colocase em pé evidenciando a grandeza do juramento a ser obtido A ausência da formalidade expressamente prevista em lei inclusive com as palavras que compõem o juramento é causa de nulidade relativa É passível de anulação do julgamento caso alguma das partes o requeira especialmente demonstrando haver dentre os jurados do Conselho algum novato Assim sendo este poderia nunca ter sabido exatamente o grau do seu compromisso nem o alcance da sua responsabilidade Do contrário se todos forem experientes tendo assinado o termo de compromisso cremos não haver razão para decretar a nulidade do julgamento 203 Teor do juramento e seu alcance notese que o jurado deve examinar com imparcialidade a causa e decidir de acordo com a consciência e os ditames da justiça Não se fala em decidir de acordo com os ditames legais justamente porque os jurados são leigos e não têm qualquer obrigação de conhecer o ordenamento jurídico Assim o objetivo do Tribunal Popular é promover uma forma particular de justiça aquela que brota da sensibilidade e da razão do homem comum não letrado em Direito disposto a respeitar o que sua consciência com imparcialidade lhe dita Por isso mais uma vez devese ressaltar não há cabimento para anularse o julgamento quando os jurados tomam decisões de bom senso embora discordantes da jurisprudência predominante Não tendo que basear seus veredictos na lei descabe ingressar no mérito de seus julgados mormente quando não coincidem com a posição dominante da magistratura togada Na jurisprudência TJSP Apelação Homicídio tentado Sentença absolutória Insurgência ministerial Alegado julgamento contrário às provas dos autos Não ocorrência Jurados que reconhecem a materialidade autoria e o dolo homicida optando pela absolvição do réu Inexistência de contrariedade entre o veredicto e os fatos apurados Livre convicção imotivada dos jurados Inteligência do jurado previsto no art 472 do CPP Julgamento proferido com base na consciência dos jurados Apelo improvido Ap 0002782 2020148260024 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 26072016 vu 204 Recebimento de cópias do processo esta é uma inovação trazida pela Lei 116892008 Parecenos ter sido alteração positiva De posse de cópia da decisão de pronúncia ou de decisões posteriores a essa como o acórdão proferido pelo tribunal e do relatório do processo feito por escrito pelo juiz os jurados melhor se situarão no cenário do caso a julgar e poderão dirigir perguntas às testemunhas e ao acusado Aliás se os jurados recebem a decisão de pronúncia é mais um fator para que esta seja proferida em termos sóbrios e comedidos sem excessos mas abordando com a necessária motivação as teses levantadas pelas partes em suas alegações finais Ademais a acusação em plenário terá por fronteira os limites estabelecidos na pronúncia Na jurisprudência STJ Por força do parágrafo único do art 472 do CPP com a nova redação dada pela Lei n 116892008 somente devem ser apresentadas ao corpo de jurados cópias da pronúncia ou se for o caso das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo 5 Na espécie mostrase suficiente e consentânea ao procedimento do Júri a vedação a que os depoimentos colhidos pelo Parquet sejam utilizados como prova por ocasião do julgamento em plenário bem assim a menção de seu conteúdo no relatório distribuído ao corpo de jurados afastado todavia o pretendido expurgo de termos de declaração produzidos administrativamente e não confirmados em juízo HC 148787 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 20102016 vu Seção XI Da instrução em Plenário Art 473 Prestado o compromisso pelos jurados será iniciada a instrução plenária205 quando o juiz presidente o Ministério Público o assistente o querelante e o defensor do acusado tomarão sucessiva e diretamente as declarações do ofendido se possível e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo 2º Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas por intermédio do juiz presidente206 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos bem como a leitura de peças207 que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares antecipadas ou não repetíveis 205 Instrução em plenário iniciase pela inquirição da vítima se possível leiase se ela tiver paradeiro conhecido arrolada ou não pelas partes podendo ser intimada pelo próprio juiz e das testemunhas de acusação e de defesa nessa ordem Em primeiro lugar ouvese o ofendido O juiz presidente dirigelhe as perguntas que entender necessárias Em seguida passa a palavra ao representante do Ministério Público e ao assistente de acusação se houver ou ao querelante se a ação for privada Na sequência poderá a defesa reperguntar Ficou bem clara a opção pelo sistema de perguntas diretas formuladas pela parte interessada Portanto o promotor dirige suas reperguntas à vítima depois o assistente em sequência o defensor O magistrado fiscaliza o tom e o conteúdo das indagações podendo intervir para impedir as que forem impertinentes e inconvenientes desvinculadas do interesse da causa Finda a oitiva da vítima passase à inquirição das testemunhas de acusação Primeiramente o juiz faz as perguntas cabíveis Em seguida concede a palavra ao Ministério Público e ao assistente se houver Depois à defesa Após ouvemse as testemunhas de defesa Inicialmente as perguntas são formuladas pelo juiz Na sequência pela defesa Em seguida pelo Ministério Público e assistente Na jurisprudência TJRO No processo do júri o procedimento a ser observado para a oitiva das testemunhas é o previsto no art 473 do CPP segundo o qual prestado o compromisso pelos jurados será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente o Ministério Público o assistente o querelante e o defensor do acusado tomarão sucessiva e diretamente as declarações do ofendido quando possível e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação APL 00014228120118220019 RO 00014228120118220019 1ª C C rel Valter de Oliveira 24022015 TJRS Cabe referir que não há que se falar em nulidade pela oitiva em plenário da vítima sem que tenha sido arrolada pelo órgão acusador Imprescindível colher depoimento do ofendido se possível Nesse sentido dispõe o artigo 473 do CPP Apelação Crime 70063248652 RS 2ª C C rel José Antônio Cidade Pitrez 28052015 vu 206 Reperguntas dos jurados naturalmente podem os jurados dirigir reperguntas à vítima e às testemunhas de acusação e de defesa Afinal são os destinatários maiores das provas colhidas pois julgarão o mérito da causa Optou a lei pelo sistema presidencialista obrigando os jurados a encaminhar suas reperguntas por intermédio do juiz presidente Possivelmente o fundamento dessa medida é evitar que o jurado despreparado para a função pudesse deixar transparecer seu convencimento no modo como formula a indagação ao ofendido ou a qualquer testemunha O magistrado poderia filtrar a indagação sem permitir um diálogo incontrolável entre jurado e testemunha ou vítima De toda forma sempre acreditamos que o jurado também teria condições de fazer suas reperguntas na forma direta sob a fiscalização do juiz presidente Aliás se esse for o método adotado não se pode falar em nulidade mas em mera irregularidade 207 Leitura de peças finalmente restringiuse legalmente a leitura de peças em plenário uma vez que a experiência demonstrou ter havido abuso nesse contexto cansando em demasia os jurados diante da leitura desmedida de peças muitas delas completamente inúteis A partir de agora as peças a serem lidas devem guardar relação com as provas colhidas por carta precatória ex depoimentos de testemunhas tomados em outra Comarca ou com as provas cautelares antecipadas ou não repetíveis basicamente as que se constituem de exames periciais e outros documentos produzidos na fase de investigação policial Se a parte desejar ler em voz alta o trecho de um depoimento de testemunha prestado em juízo na fase de formação da culpa vg pode fazêlo porém utilizará o seu tempo de manifestação para tanto Na jurisprudência TJRS O artigo 473 do CPP em seu 3º determina que As partes e os jurados poderão requerer acareações reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos bem como a leitura de peças que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares antecipadas ou não repetíveis Desse modo se o Judiciário não tem o dever de fornecer cópias dos depoimentos degravados aos Jurados a não ser nos casos determinados no dispositivo mencionado aliás isso é mesmo vedado obviamente não tem por que exigirse que defira a degravação quando aos depoimentos ambas as partes têm pleno acesso por meio audiovisual Por outro lado se a intenção não é disponibilizar as degravações aos jurados mas tão somente ver facilitado seu trabalho em plenário no sentido de que possa ter os documentos impressos para lê los a degravação pode ser providenciada pela própria parte e não deve sequer constar nos autos ressalvandose obviamente que nesse caso as degravações não serão lidas pelos mas sim para os jurados Correição Parcial 70072759715 RS 2ª Câmara Criminal rel Luiz Mello Guimarães 16032017 vu Art 474 A seguir será o acusado interrogado se estiver presente207A na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código com as alterações introduzidas nesta Seção208 1º O Ministério Público o assistente o querelante e o defensor nessa ordem poderão formular diretamente perguntas ao acusado209 2º Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente210 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes211 207A Presença do réu em plenário antes do advento da Lei 116892008 era indispensável atualmente tratase de faculdade do acusado Se ele for intimado pessoalmente ou por edital não comparecendo o julgamento se realiza normalmente Essa novel previsão legal está correta pois o réu tem direito de audiência e não dever Na jurisprudência STJ No caso sob exame entretanto não se está a falar apenas e tão somente da ausência de degravação mas na ausência do próprio interrogatório da paciente considerando a certidão relativa à impossibilidade de recuperação do ato que não permaneceu gravado nos sistemas competentes a impossibilitar o exame do seu conteúdo V Considerando a natureza jurídica do interrogatório como importante meio de defesa a sua ausência nos autos configura evidente cerceamento desse direito Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para reconhecer cerceamento de defesa configurado pela ausência do interrogatório da paciente perante o Conselho de Sentença devendo o ato ser novamente realizado renovandose todos os consecutivos HC 422114 RS 5ª T rel Felix Fischer j 24042018 vu TJMG Não há falarse em qualquer nulidade se o réu estava foragido e não participou fisicamente do seu júri Ademais na data que o julgamento ocorreu setembro de 2011 já vigia há muito a regra processual penal segundo a qual um julgamento pode perfeitamente ocorrer sem a presença do réu RVCR 10000130830292000 MG 2º Grupo de Câmaras Criminais rel Eduardo Brum DJ 03062014 208 Interrogatório do acusado será feito ao final da colheita das provas em plenário porém utilizando os mesmos critérios adotados para o interrogatório realizado em juízo na fase da formação da culpa arts 186 e ss e 411 caput todos do CPP 209 Perguntas diretas ao acusado esta foi uma modificação infeliz em nosso entendimento trazida pela Lei 116892008 A reforma da Lei 107922003 trouxe a ideal situação para a participação das partes no interrogatório do réu reformulando o art 188 após proceder ao interrogatório o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante Por isso as partes podem colaborar com o juiz sugerir perguntas mas somente serão formuladas as pertinentes e relevantes E todas serão realizadas por intermédio do magistrado Ainda assim é posição arriscada pois o juiz pode patrocinar perguntas indevidas formuladas por exemplo pelo órgão acusatório A par disso o disposto no 1º do art 474 do CPP é muito pior pois o Ministério Público o assistente e o querelante podem formular diretamente perguntas ao acusado O risco de lesão à plenitude de defesa é enorme Serão poucos os representantes da acusação que agirão com absoluta lisura polidez e tranquilidade para promover indagações ao réu Ao contrário muitos tentarão formas para impelir o acusado à confissão involuntária ou a cair em contradição de modo a prejudicar sua defesa Porém há solução para isso Basta que o réu invoque o direito ao silêncio e não responda nenhuma pergunta formulada pela acusação Ou se preferir selecione as que pretende responder conforme o nível das mesmas e o tom com que forem colocadas Parecenos entretanto mais cauteloso que o acusado prefira calarse diante de reperguntas do órgão acusatório No máximo responderá às questões propostas por seu defensor e àquelas formuladas pelos jurados neste caso por meio do juiz 210 Perguntas dos jurados ao réu podem ser feitas por intermédio do juiz Seria impossível evitar que os juízes naturais da causa os jurados fizessem reperguntas ao acusado durante o interrogatório pois são os destinatários maiores das provas colhidas A cautela impôs que as reperguntas fossem formuladas por intermédio do juiz presidente Entretanto caso sejam feitas diretamente não é caso de nulidade mas somente de irregularidade 211 Uso de algemas em plenário temos defendido há muito tempo que o uso de algemas pelo réu em plenário do Tribunal do Júri é indevido e cerceia a liberdade de expressão e de defesa A simbologia trazida pelas algemas ainda traduz para muitos leigos e os jurados o são a figura da culpa ou da periculosidade que sempre é um aspecto negativo Não é crível que o Estado seja incapaz de assegurar a ordem e a segurança dentro do fórum no plenário do júri Por isso a regra passa a ser que o acusado fique livre das algemas durante sua permanência em julgamento Em especial durante o interrogatório quando ele gesticula e se expressa de forma mais próxima aos jurados com maior razão Por exceção e quando for absolutamente necessário é preciso não banalizar tal exceção à ordem dos trabalhos à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes poderá o réu permanecer algemado A decisão deve ser tomada pelo juiz de maneira expressa fundamentada e constar em ata Se for abusiva por não apresentar motivação razoável pode ensejar a nulidade do julgamento tendo em vista o cerceamento de defesa em particular da autodefesa Por unanimidade o Supremo Tribunal Federal decidiu que o uso de algemas deve ser adotado em situações excepcionalíssimas pois do contrário violamse importantes princípios constitucionais dentre eles a dignidade da pessoa humana HC 91952 SP Pleno rel Marco Aurélio 07082008 Aproveitandose da nova redação dada ao art 474 3º do CPP pela Lei 116892008 a Corte resolveu editar súmula vinculante a respeito de modo a não mais gerar dúvida quanto ao tema na sua aplicação A decisão do Plenário do STF espelha exatamente o que vimos defendendo acerca do uso indiscriminado de algemas no Brasil Na jurisprudência STJ 1 A contenção por meio de algemas durante a realização da audiência no Tribunal do Júri não é um expediente que pode ser empregado sem critérios devendo ser demonstrada sua necessidade em situações nas quais se vislumbre risco para a segurança do próprio acusado e das demais pessoas presentes no recinto 2 Neste caso a necessidade do uso de algemas foi justificada pelo número reduzido de policiais responsáveis pela segurança do local além do elevado número de audiências a serem realizadas no Fórum e o grande número de pessoas presentes no Plenário Portanto havendo fundamentação adequada para justificar a necessidade do uso de algemas durante a sessão plenária de julgamento não há que se falar em nulidade especialmente diante da falta de demonstração de qualquer prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência de tal procedimento AgRg no HC 506975 RJ 5ª T rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 06062019 vu TJRJ 1 Destaco e acolho a primeira prefacial O art 474 3º do CPP estabelece que não será permitido o uso de algema no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes A Súmula Vinculante nº 11 textualiza que somente será lícito o uso de algema em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito A Juízapresidente fundamentou sua decisão por considerar insuficiente o esquema de segurança e para prevenir qualquer tipo de eventualidade 2 Ocorre que se trata de acusado primário que respondeu ao processo solto e que foi devidamente escoltado para o julgamento por militares do Exército Brasileiro A simples presunção de que ocorreria alguma casualidade não é elemento suficientemente concreto para autorizar a adoção da exceção à regra contida no art 474 3º do CPP Inobservância à Súmula do Egrégio STF além de violação ao art 93 IX da Constituição da República 3 Rejeito o prequestionamento 4 Recurso conhecido para acolher a preliminar anulando a sessão de julgamento e determinando que outra seja realizada com observância às garantias individuais impostas na Constituição da República na legislação infraconstitucional e nos enunciados dos Tribunais Superiores Ap 00175725020108190054 RJ 5ª Câmara Criminal rel Cairo Ítalo França David 19052016 vu Art 475 O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética eletrônica estenotipia ou técnica similar destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova212 Parágrafo único A transcrição do registro após feita a degravação constará dos autos213 212 Registro dos depoimentos e interrogatório deve ser feito pelos meios mais eficientes possíveis garantindo maior segurança fidelidade e celeridade Admitese pois a gravação magnética eletrônica a estenotipia ou técnica similar Se a Comarca não dispuser de recursos devese registrar os depoimentos e interrogatório pelo sistema da datilografia embora de maneira resumida 213 Transcrição do registro essa medida somente será realizada se for absolutamente indispensável Não é compatível com a celeridade e a fidelidade exigidas pela própria lei que se faça a degravação de uma fita de muitas horas transcrevendose os depoimentos como se tivessem sido tomados por mero ditado O sistema da estenotipia colhido em códigos deve ser transcrito para que se torne inteligível Porém as fitas magnéticas admitem a simples oitiva de modo que prescindem de transcrição Ademais se o julgamento for registrado em vídeo como fazer a degravação plena Tal medida é completamente inviável Transcrever as palavras sem possibilidade de se fazer o mesmo com as imagens sob pena de se transformar o processo em autêntica revista em quadrinhos seria manietar a colheita da prova Filmandose a reação de determinada testemunha ao responder à indagação formulada pela parte ou mesmo a acareação realizada deve o Tribunal apreciar a fita gravada e não somente a transcrição do depoimento como se não houvesse imagem A opção pelo caminho aparentemente mais fácil não se coaduna com a celeridade na colheita da prova em primeira instância nem mesmo com a fidelidade da apreciação da prova em segunda instância Por outro lado olvidou a novel legislação ao inserir a norma do parágrafo único a realidade forense no País inteiro As Varas Criminais não possuem funcionários em abundância para destinar alguns deles somente para passar horas e horas em trabalho de transcrição de depoimentos colhidos por gravação Se o Juizado Especial Cível e Criminal pode trabalhar diretamente com a oitiva das fitas gravadas inexiste motivo para que no processo comum o mesmo não se dê Pode ser que em instâncias superiores também não haja o hábito de assistir instruções em lugar de ler o processo mas esse é um caminho sem volta Ou se adota o que a tecnologia pode oferecer para agilizar a instrução em primeiro grau ou as pautas dos juízos se eternizarão Por outro lado é preciso incentivar o registro em vídeo da prova oral colhida dividindose todo o material por capítulos tal como se vê atualmente nos DVDs de filmes comerciais Portanto assim ocorrendo o magistrado de instância superior pode acessar diretamente o depoimento que lhe interessa por índice ou mesmo o trecho mais interessante Cabe ainda às partes indicar ao Tribunal qual parte ou partes da prova colhida lhes é mais importante Enfim o trabalho integrado das partes do juiz de primeiro grau e dos magistrados de instâncias superiores apresentará ganhos concretos para a agilização da Justiça Na jurisprudência STJ 1 A celeridade processual trazida pelas Leis n 116892008 e 117192008 não pode ser esquecida sob pena de se vulnerar o direito fundamental à razoável duração do processo 2 O parágrafo único do art 475 do CPP tem a mesma redação do 1º do art 405 do CPP que em seu 2º reza No caso de registro por meio audiovisual será encaminhada às partes cópia do registro original sem necessidade de transcrição Este dispositivo legal embora não se refira ao procedimento do Júri serve de norte à interpretação do parágrafo único do art 475 do CPP 3 Se feita a degravação a transcrição do registro por óbvio constará dos autos Em outras palavras é inexigível a transcrição dos depoimentos e do interrogatório colhidos no plenário do Tribunal do Júri 4 A degravação da audiência de instrução e julgamento em meio magnético ou audiovisual só se justifica em casos excepcionais e devidamente comprovada a sua necessidade 5 Para ser declarada a nulidade do art 475 do Código de Processo Penal deve haver a demonstração inequívoca do prejuízo sofrido pela parte sob pena de convalidação 6 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 714484MT 6ª T rel Rogério Schietti Cruz 10052016 vu Conforme reiterada jurisprudência desta corte Superior para ser afastada a incidência do art 475 do CPP deve haver a demonstração inequívoca do prejuízo sofrido pela parte sob pena de convalidação 3 É inexigível a transcrição dos depoimentos e do interrogatório colhidos na audiência de instrução nos termos do art 405 2º do CPP 4 Não houve demonstração de prejuízo decorrente da ausência de transcrição do teor dos depoimentos uma vez que como bem salientado pela Corte de origem o réu e seus defensores estiveram presentes em audiência sendo conhecedores do teor das mídias juntadas aos autos 5 Embargos acolhidos tão somente no efeito integrativo Execução imediata da pena determinada EDcl no AgRg no AREsp 437684 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 16022017 vu Há determinação legal no sentido de não ser necessária a degravação de depoimentos colhidos por meio audiovisual nos termos no artigo 405 2º do CPP Há mais o Conselho Nacional de Justiça orienta no mesmo sentido 3 A colheita da prova efetuada na primeira fase do Júri caso dos autos poderá ser repetida em plenário podendo nessa etapa incidir o art 475 parágrafo único do CPP HC 239454 RS 201200767627 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 18062014 TJSP Tribunal do Júri Interrogatório dos réus e depoimentos das testemunhas colhidos em Plenário registrados por meio eletrônico e gravados em mídia digital Degravação da mídia digital Necessidade em vista do disposto no parágrafo único do artigo 475 do CPP Conversão do julgamento em diligência para esse fim Ap 00524106820068260602 SP 9ª Câmara de Direito Criminal rel Souza Nery 16032017 vu TJMG A prova oral colhida em sessão plenária do Tribunal do Júri pode ser gravada em mídia eletrônica e juntada aos autos conforme prevê o artigo 475 do CPP 4 Realizada a gravação das provas orais em mídia eletrônica fazse indispensável que sejam elas compreensíveis e degravadas 5 Constatada a falha na gravação das provas orais não havendo como repetilas sem a nulidade do julgamento esta deve ser reconhecida com a necessidade de realização de novo Júri 6 Recurso conhecido Declarada de ofício a nulidade do processo Mérito prejudicado Oficiar Ap Crim 10071090472797002 MG 7ª Câmara Criminal rel Marcílio Eustáquio Santos 23062016 Seção XII Dos debates Art 476 Encerrada a instrução será concedida a palavra ao Ministério Público que fará a acusação nos limites da pronúncia214 ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação215 sustentando se for o caso a existência de circunstância agravante216217 1º O assistente falará depois do Ministério Público218 2º Tratandose de ação penal de iniciativa privada falará em primeiro lugar o querelante e em seguida o Ministério Público salvo se este houver retomado a titularidade da ação na forma do art 29 deste Código219220 3º Finda a acusação terá a palavra a defesa221 4º A acusação poderá replicar222223 e a defesa treplicar224 sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário225226 214 Correlação entre acusação e pronúncia anteriormente à Lei 116892008 a acusação deveria cingirse ao conteúdo do libelo peça de acusação que trazia a imputação em formato de artigos Sem dúvida o libelo era delineado pela pronúncia mas esta poderia até ser menos específica em seus termos pois o órgão acusatório ao oferecer o mencionado libelo haveria de detalhar ao máximo o conteúdo da imputação A importância desse quadro exposto no libelo trazia por consequência a futura redação dos quesitos que se baseariam nos artigos constantes do libelocrime acusatório Extinto este resta à pronúncia a responsabilidade de bem fixar os termos da acusação para que em plenário a defesa não seja surpreendida Portanto as qualificadoras de um homicídio por exemplo devem ser acolhidas pela pronúncia com detalhamento vale dizer não basta o magistrado citar que o motivo fútil encontra respaldo nas provas e será mantido na classificação do crime É fundamental especificar em que consiste esse motivo no campo fático O mesmo se dá com as situações de coautoria e participação de omissão penalmente relevante de nexo causal enfim em todos os casos em que se possa ampliar em demasia o conteúdo da acusação diante dos jurados se não houver freio imposto pela decisão judicial de pronúncia Na jurisprudência STJ O Ministério Público não pode inovar sua tese principal durante o julgamento em Plenário devendo aterse ao que narrado na denúncia e contido na pronúncia sob pena de ofensa ao contraditório expressamente garantido na Constituição Federal Na hipótese a pretensão do órgão acusatório de obter a condenação do paciente pela prática do crime de latrocínio já havia sido rechaçada pelo Tribunal de origem por ocasião do julgamento do recurso em sentido estrito defensivo Com a preclusão da decisão de pronúncia autorizando a submissão do paciente a julgamento pelo Tribunal do Júri pela suposta prática do crime de homicídio qualificado encerrouse o judicium accusationis razão pela qual se mostra atentatória ao princípio do contraditório a sustentação pelo Ministério Público por ocasião do julgamento em Plenário da tese reclassificatória outrora afastada pelo Tribunal de origem Ofensa à coisa julgada e à competência constitucional atribuída ao Tribunal do Júri HC 125069 SP 5ª T rel Min Napoleão Nunes Maia Filho rel p Acórdão Min Jorge Mussi j 08022011 DJe 29082011 TJMG 1 Tendo sido a defesa surpreendida em Plenário com a atribuição ao réu pelo Parquet de conduta diversa daquela descrita na denúncia e reconhecida na sentença de pronúncia ofendendo assim os princípios dos limites da acusação previsto no art 476 do CPP e consequentemente os da ampla defesa e do contraditório insculpidos no art 5º LV da CR88 restando devidamente consignada sua irresignação em ata a tempo e modo nos termos do art 571 VIII do CPP impõese a anulação do julgamento com fulcro no art 593 III a do CPP APR 10073120049777001 MG 4ª C rel Eduardo Brum DJ 26022014 215 Decisões posteriores julgando admissível a acusação podem ser incluídas várias hipóteses a o acórdão confirmatório da pronúncia b o acórdão que pronuncia o réu em virtude de recurso interposto pela acusação c outra decisão de pronúncia emanada do mesmo juízo em razão de circunstância nova surgida após a prolação da primeira decisão 216 Exposição de agravante é faculdade do órgão acusatório incluir desde a denúncia qualquer circunstância agravante que julgue admissível conforme as provas coletadas no inquérito policial Entretanto se preferir fazêlo diretamente em plenário tornase outra opção uma vez que a agravante não constará de qualquer modo na decisão de pronúncia Por outro lado é viável que a agravante surja somente em razão da colheita de provas durante a formação da culpa constituindo motivo justo para sua inserção em plenário A circunstância agravante não faz parte do tipo penal incriminador de sorte que o réu contra ela não precisa apresentar defesa Naturalmente seu defensor em plenário deve rebater a exposição feita pelo órgão acusatório para que não seja acolhida a agravante sugerida 217 Inclusão no questionário conforme veremos em nota própria parece nos fundamental que as agravantes e as atenuantes levantadas pelas partes em plenário sejam inseridas no questionário para indagação aos jurados acerca da sua existência ou inexistência Não comungamos do entendimento de que passa a caber ao juiz presidente com exclusividade essa apreciação Aliás o disposto no art 476 caput do CPP é mais uma prova disso O Ministério Público fará sua acusação nos limites da pronúncia podendo sustentar a existência de agravante Sustentar a quem Ao mesmo colegiado a quem irá apresentar a tese principal da acusação ou seja ao Conselho de Sentença Entretanto a jurisprudência tem admitido que as agravantes e atenuantes sejam decididas pelo juiz presidente desde que alegadas em plenário pelas partes 218 Manifestação do assistente da acusação darseá após a fala do Ministério Público titular da ação penal O tempo da acusação deve ser dividido de preferência consensualmente entre ambos Se não houver acordo cabe ao juiz presidente delimitar o tempo de cada um devendo decidir como regra pela repartição igualitária Vale destacar que o conteúdo da exposição do assistente é livre e não está atrelado a pedir a condenação ou a absolvição Entretanto por razões óbvias se o ofendido contratou advogado para representar seus interesses na ação penal movida contra o réu é natural que o pedido seja de condenação O Ministério Público pode até discordar e pedir a absolvição do acusado ou pena mais branda mas não pode cercear a atividade do assistente Parecenos entretanto ao menos quando o pedido for comum pela condenação deva existir entre ambos sintonia na exposição acusatória aos jurados Se as teses apresentadas diferirem sobremaneira será quase impossível um resultado satisfatório pois a acusação será assimilada pelos membros do Conselho de Sentença de maneira confusa 219 Manifestação inicial do querelante há duas possibilidades para que tal situação se dê a a ação é privada em conexão com ação pública mas houve desmembramento ex dois crimes são cometidos no mesmo cenário um deles é doloso contra a vida e o outro de ação exclusivamente privada ocorrendo o julgamento isolado do delito cujo titular da ação é o ofendido Nesse caso manifesta se o querelante por meio do advogado e na sequência fala o Ministério Público como custos legis fiscal da lei Entretanto se o representante do Ministério Público manifestarseá como fiscal da lei não é justo que o faça dentro do tempo destinado à acusação exercida pelo querelante Afinal o promotor não estará agindo como órgão de acusação Parecenos que deve o juiz reservar um tempo próprio para a fala do custos legis independentemente do período reservado às partes Esse tempo pode ser acertado de comum acordo pelas partes mas não deve ultrapassar metade do que caberia à acusação ou à defesa Portanto como regra 45 minutos b a ação é privada subsidiária da pública nos termos do art 29 do CPP O querelante assumiu o polo ativo porque o Ministério Público não ofereceu denúncia no prazo legal Portanto quando o representante do Ministério Público se manifestar embora o faça também como fiscal da lei atua ao lado do querelante já que é o titular primário da ação penal Parecenos que nessa situação a sua fala deve situarse no campo da manifestação da acusação Se não houver acordo entre querelante e MP deve o juiz decidir o tempo de cada um Lembremos que a qualquer momento ante a inércia do querelante o Ministério Público retoma o polo ativo promovendo a acusação que originariamente lhe pertence 220 Não participação do Ministério Público cuidase de nulidade relativa dependente da prova do prejuízo 221 Direito aos apartes anteriormente à Lei 116892008 não havia a possibilidade legal expressa de concessão de apartes Primeiramente falaria a acusação e somente depois manifestarseia a defesa A norma não se referia aos apartes embora por força da tradição estivesse esse direito incorporado ao júri Devia a parte conceder apartes quando solicitada pela contrária sob pena de poder haver a intervenção do juiz presidente concedendo o momento de interferência para que se fizesse algum comentário importante referente ao tema desenvolvido pelo que estava falando O aparte é esclarecedor e ilustra o jurado quando bem feito e sem abuso Defendendo igualmente o aparte por força da tradição Marcelo Fortes Barbosa A acusação no plenário do júri p 154 Badaró Direito processual penal t II p 5657 Atualmente encontrase explicitamente previsto como direito art 497 XII CPP Entendemos que o aparte deve ser solicitado primeiramente à parte contrária que se manifesta aos jurados Havendo consenso e sobretudo bom senso o direito à breve intervenção será concedido e superado em pouco tempo Entretanto em casos singulares quando acusação e defesa não se entendem e o cenário do júri transformase em disputa de interesses pessoais frutos da vaidade ou da ignorância inexiste clima de cordialidade e respeito Assim ocorrendo o pedido de aparte será recusado por vezes com rudeza gerando o conflito À falta de outra alternativa a parte que se sentir prejudicada pela recusa solicita a intervenção do juiz presidente Este por sua vez entendendo pertinente o aparte concederá até três minutos como tempo máximo e não único para a manifestação do interessado Lembremos que o aparte não é um discurso paralelo tampouco pode estar deslocado do contexto da fala do adversário A parte que estava com a palavra deve ceder à intervenção do magistrado aguardando que o aparte se dê O tempo lhe será devolvido ao final O excesso no uso do aparte pode ser coibido tanto pela parte adversa que não o concede espontaneamente como pelo juiz presidente que captando o abuso pode indeferilo No entanto o indeferimento sistemático e imotivado pelo magistrado constitui cerceamento de um direito expressamente reconhecido a qualquer das partes devendo ser inscrito o protesto em ata para posterior avaliação do tribunal Conforme o caso pode darse a anulação do julgamento De toda forma a negativa à concessão do aparte se for realizada de modo continuado pelo juiz pode gerar um clima de instabilidade e consequentemente a impossibilidade de continuação da sessão plenária A acusação a defesa e o juiz devem conscientizarse que o aparte é um direito e mais que isso um fator de esclarecimento e elemento a conferir dinâmica aos debates Bem utilizado o aparte gera frutos positivos e não pode ser considerado como mera estratégia subversiva à ordem dos trabalhos Aquele que não permite o aparte a pretexto de lhe cortar o raciocínio deve rever a sua vocação para o Tribunal do Júri Debater privilegiando o princípio da oralidade é a essência do plenário no Tribunal Popular Quem dera em outros cenários pudessem as partes falar ao juiz e não simplesmente peticionar Portanto o aparte além da tradição do júri conta agora com o apoio legal merecendo ser respeitado e utilizado de maneira ética e cordata 222 Réplica é direito exclusivo da acusação se o promotor não utilizar o seu tempo para a réplica não pode a defesa exigir que o faça e muito menos pode ir à tréplica Assim não é prudente que o defensor reserve importantes temas para o momento da tréplica uma vez que esta não é certa Por outro lado se o juiz indagar ao promotor se vai à réplica deve este responder caso não queira simplesmente não Caso faça alguma observação ingressando no mérito da causa por menor que seja justifica a abertura de prazo para a tréplica Portanto se o promotor disser por exemplo não vou à réplica porque já provei que o réu é culpado está aberta a oportunidade para a defesa treplicar No mais discordamos da visão de quem procura interpretar os tempos da réplica e da tréplica como períodos autônomos e independentes de sorte que se o promotor não for à réplica pode a defesa fazer uso da tréplica do mesmo jeito Ora o debate no júri obedece a uma lógica dialética Manifestase a acusação Após rebatendo fala a defesa Se e somente se houver necessidade de esclarecimentos da acusação em relação ao que expressou a defesa valese então da réplica Se esta for usada o diálogo chama a tréplica Porém finda a manifestação defensiva inexistente a réplica com qual razão surge o direito à tréplica Afinal treplicar significa responder a uma réplica Ausente esta inexiste por óbvio o direito à contraargumentação Na jurisprudência STJ A dispensa ao direito de réplica pela acusação que justifica sucintamente dizendose confiante não configura o uso do direito de réplica porque prazo para réplica não lhe é aberto nada é acrescentado de relevante argumentos de defesa não são rechaçados nem se pode presumir que tenha sido suficiente para imbuir sentimento de condenação nos jurados AgInt no AREsp 971119 SP 5ª T rel Joel Ilan Paciornik j 02082018 vu 223 Direito autônomo do assistente de promover a réplica a réplica é direito do acusador seja ele representante do Ministério Público seja acusador particular razão pela qual existindo assistente deve ele ser consultado sobre a sua utilização mesmo que o promotor a tenha rejeitado 224 Inovação da tese defensiva na tréplica cremos perfeitamente possível o defensor julgando cabível e eficiente agindo no interesse do acusado inovar a sua tese ainda que o faça na tréplica Costumase arguir que assim fazendo estaria havendo ofensa ao princípio do contraditório pois não se possibilitaria ao órgão acusatório a manifestação após a fala da defesa Por várias razões não aquiescemos com tal ponto de vista Em primeiro lugar cumpre ressaltar que uma das partes há de falar por último pois seria infindável o julgamento quando se buscasse ouvir sempre a cada nova interpretação do mesmo fato a parte contrária Por ser mais lógico e adequado à plenitude de defesa é natural que o defensor seja o último a se manifestar Em segundo lugar o princípio do contraditório destinase a garantir que a parte contrária manifestese acerca de alguma prova nova apresentada ou sobre alguma alegação expondo fato novo passível de alterar o rumo da causa Assim se durante a instrução juntase um documento ouvese a respeito a parte contrária Se alguém levanta um fato ainda não aventado ouvese o adversário Mas no tocante a teses jurídicas isto é na parte concernente à interpretação das provas e quanto ao direito a ser aplicado não há necessidade de se ouvir sempre a parte contrária Note se que no procedimento comum ao término da instrução manifestase a acusação em alegações finais pedindo por exemplo a condenação do réu e sustentando a tese jurídica que lhe aprouver Ouvese então a defesa que também se manifesta quanto às provas produzidas e levanta as teses pertinentes requerendo a absolvição do réu Não tornam os autos ao órgão acusatório para que se pronuncie a respeito do alegado pela defesa Segue o processo ao juiz para decisão O mesmo deve ocorrer no júri As partes usam o tempo proporcionado pela lei para expor todas as teses possíveis avaliando as provas existentes Os jurados escolherão a que mais os convencer Portanto seria inconcebível que a defesa despertandolhe alguma tese interessante no momento em que o órgão da acusação está falando na réplica seja obrigada a calar se na tréplica prejudicando seriamente o interesse do réu Em terceiro lugar acrescentese que no Tribunal do Júri como já vimos sustentando elegeu o constituinte como princípio regente a plenitude de defesa razão pela qual se algum interesse há de prevalecer sobre outro é o do réu que merece sobreporse ao da acusação Assim havendo possibilidade real de se levantar uma tese inovadora não fatos novos nem prova nova é de ser aceita a situação pelo juiz presidente que providenciará a inclusão do quesito pertinente Eventualmente frisese a arguição de uma tese nova na tréplica quando feita de máfé pode até prejudicar a defesa pois demonstrará aos jurados a ausência de lógica e de nexo em sua atividade Conforme a gravidade do que for feito pelo defensor pode o juiz presidente considerar o réu indefeso ex vemse afirmando desde o início a legítima defesa subitamente na tréplica o defensor sem qualquer sustentação nas provas passa a defender a negativa de autoria tornando insustentável a possibilidade de êxito merecendo a intervenção do magistrado Sob outro aspecto nada impede também que o defensor inovando na tréplica permita ao órgão acusatório o aparte necessário às observações pertinentes sobre a nova tese Garantese com isso a manifestação da acusação que não há de ser extensa uma vez que o tempo da própria tréplica é exíguo sem que se perca de vista o principal garantir a plenitude de defesa Em quarto lugar cumpre mencionar que a atividade do órgão de acusação mormente quando se trata do Promotor de Justiça é empreender uma acusação imparcial significando pois que não está atrelado o acusador a rebater cada argumento levantado pela defesa e sim a sustentar a imputação Se o fizer com eficácia expondo as provas aos jurados e pedindo a condenação nada do que a defesa fale poderá afetar a visão do Conselho de Sentença a respeito do caso Dessa forma inócua será a inovação na tréplica Posicionamse contrários à inovação feita pela defesa Hermínio Alberto Marques Porto Adriano Marrey Tourinho Filho e Dante Busana sendo favoráveis os magistrados Dirceu de Mello Celso Limongi e James Tubenchlak Pronunciase a respeito Celso Limongi Não se pode dizer que a acusação fica prejudicada Aliás pelo contrário conta o Dr Promotor com várias vantagens sobre a defesa uma das quais é poder não optar pela réplica com o que a defesa poderá perder seus melhores e mais fortes argumentos se os deixar como com frequência acontece para a tréplica De qualquer forma não é a defesa que deve ser certa e determinada mas exatamente a imputação como com propriedade ensina José Frederico Marques Elementos de Direito Processual Penal vol II p 153 A defesa pode sempre apresentar a tese que bem entenda seja nos processos de júri seja nos que correrem perante o juiz singular e tem o direito de falar em último lugar À acusação cabe prever os argumentos que o acusado pode apresentar pois afinal se trata de questão técnica e não mero exercício de imaginação Acresce que nenhum artigo existe no estatuto processual penal que proíba a apresentação de nova tese da defesa na tréplica pelo que com a vênia devida aos que entendem de outra forma o MM Juiz não poderia solicitar aos jurados que desconsiderassem a nova tese apresentada pelo Dr Defensor do que resulta a nulidade do processo E no mesmo acórdão ensina Dirceu de Mello Entendo com efeito que falar por último tréplica com possibilidade inclusive de modificar linha de defesa até então seguida é uma das poucas vantagens que se oferece ao réu nos julgamentos pelo júri Assim quantas vezes ante a ausência de réplica do Promotor fica o Defensor impedido de expor aos jurados argumentos que pressuroso teria reservado para a oportunidade da tréplica Nesse quadro é que de minha parte sempre entendi possível ao Defensor alterar a linha da defesa na tréplica E modo de evitar surpresa seria adiantarse a acusação na réplica alertando os jurados sobre o que à undécima hora representaria modificação de comportamento do patrono do réu Afinal por isso é que o julgamento pelo júri se desenvolve oralmente em sua fase decisiva garantida às partes amplamente o direito de sustentar seus pontos de vista e por antecipação ou não rebater os contrários TJSP Ap 13033638 São Paulo 5ª C rel Celso Limongi 09121992 mv com declarações de vencedores embora antigo as lições doutrinárias extraídas são muito relevantes Na jurisprudência STJ 1 A inovação de conteúdo na tréplica viola o princípio do contraditório pois embora seja assegurada ao defensor a palavra por último como expressão inexorável da ampla e plena defesa tal faculdade expressa no art 477 do CPP não pode implicar a possibilidade de inovação em momento que não mais permita ao titular da ação penal refutar seus argumentos Tal entendimento todavia não se aplica à tese de clemência uma vez que o quesito previsto no art 483 III do Código de Processo Penal é obrigatório independentemente do sustentado em plenário em razão da garantia constitucional da plenitude de defesa cuja ausência de formulação acarreta nulidade absoluta REsp 1451538 DF 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 08112018 vu 225 Mantença das testemunhas até o final do julgamento justamente porque durante a réplica ou tréplica bem como ao final dos debates neste último caso por vontade exclusiva dos jurados ou do juiz presidente qualquer das testemunhas pode ser ouvida novamente podem elas permanecer incomunicáveis durante todo o desenrolar dos trabalhos Quando findar o depoimento de alguém o juiz consulta as partes e os jurados se dispensam a testemunha Caso o façam ela pode ir embora Do contrário deve ficar incomunicável até o fim O ideal é não haver abuso nesse contexto impedindose a partida da testemunha somente porque ela deu um depoimento inconveniente a uma das partes 226 Inclusão da reinquirição no tempo da parte menciona a lei poder o acusador replicar e a defesa treplicar sendo admissível a reinquirição de qualquer das testemunhas já ouvidas Ora parece lógico que elas sejam novamente ouvidas dentro do tempo da parte que requereu a sua reinquirição Não fosse assim a parte poderia abusar aumentando consideravelmente o seu tempo de manifestação Além de uma hora para a réplica poderia o promotor por exemplo ouvir de novo a principal testemunha de acusação o que iria relembrar aos jurados fatos relevantes O mesmo poderia fazer a defesa no tocante à sua testemunha e o julgamento seria estendido indevidamente Assim se a parte desejar reinquirir alguém deve fazêlo dentro do seu tempo para a réplica ou tréplica Art 477 O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada227227A e de uma hora para a réplica227B e outro tanto para a tréplica228 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor229 combinarão entre si a distribuição do tempo que na falta de acordo será dividido pelo juiz presidente de forma a não exceder o determinado neste artigo230 2º Havendo mais de 1 um acusado o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 uma hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica observado o disposto no 1º deste artigo 227 Limite de tempo para as partes a Lei 116892008 alterou o tempo de manifestação reservado às partes De duas horas para acusação e defesa como tempo original passouse a uma hora e meia Em relação à réplica e à tréplica modificouse o tempo de trinta minutos para uma hora Entretanto tratase como regra de tempo limitado impossível de ser prorrogado pelo magistrado pois decorrente de letra expressa da lei Mas é possível alguns contornos a esse limite em nome de determinados princípios processuais e constitucionais Uma primeira hipótese que pode ser levantada é a ocorrência de vigorosos debates com constantes invasões e discursos paralelos feitos por uma parte em relação à manifestação da outra Assim pode o juiz descontar o tempo perdido por quem tinha o direito de falar concedendolhe maior prazo para finalizar suas alegações Outra hipótese é a referente ao respeito exigido pelo princípio da plenitude de defesa Necessitando de maior tempo para terminar a exposição de suas ideias e teses em processo complexo pode o defensor solicitar uma dilação razoável a ser concedida conforme o critério do juiz mas que implica a consagração de uma defesa plena e inatacável algo que necessita ser assegurado no Tribunal do Júri Na jurisprudência TJMG I O art 477 2º CPP tem previsão expressa sobre o aumento de tempo dos debates quando houver pluralidade de réus O tempo que é concedido às defesas tem que ser exatamente idêntico ao tempo concedido à acusação pois se os advogados precisam dividir o tempo para defender diferentes réus igualmente a acusação deve dividir o seu tempo para comprovar a acusação em relação ao mesmo número de réus Ap Crim 10707100020346005 MG 1ª Câmara Criminal rel Alberto Deodato Neto 01112016 vu 227A Exibição de mídia aos jurados incluise no tempo reservado à leitura de peças mas não ingressa no cenário do tempo de debate reservado à parte Conferir TJRJ Decisão deferindo pedido ministerial de exibição de mídias fora do tempo de sustentação oral na sessão plenária do Tribunal do Júri A defesa argui violação ao disposto no artigo 477 do Código de Processo Penal O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica segundo ela acarretando cerceamento por ofensa ao princípio da igualdade entre as partes 1 Descabimento das alegações Todos se manifestaram em diligências artigo 422 do CPP requerendo as provas necessárias em paridade de condições Em tal contexto possível ao Ministério Público a exibição das mídias em plenário do Júri sem a redução no prazo reservado a sua argumentação Não vislumbrada qualquer ofensa aos princípios mencionados Precedentes Jurisprudenciais COR 00539956920138190000 RJ 4ª C rel José Roberto Lagranha Tavora DJ 04022014 227B Direito à réplica o órgão acusatório tem direito à réplica mas não a obrigação de sustentála Portanto findos os debates principais o juiz indaga ao promotor se pretende ir à réplica Se ele negar estão encerrados os debates entre as partes Não tem a defesa o direito de ir à tréplica pois esta é uma consequência natural e lógica da réplica desenvolvendose o contraditório Por outro lado se o Ministério Público não tem a intenção de promover a réplica pode fazêlo em seu lugar o assistente de acusação afinal também integra o polo ativo Na jurisprudência STJ O assistente da acusação tem direito à réplica ainda que o MP tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar Isso porque o CPP garante ao assistente da acusação esse direito Efetivamente de acordo com o art 271 do CPP ao assistente da acusação será permitido participar do debate oral e conforme o art 473 do CPP o acusador poderá replicar REsp 1343402 SP 5ª T rel Min Laurita Vaz 21082014 Informativo 546 228 Tréplica como obrigação da defesa há quem sustente que a utilização do tempo destinado à tréplica é faculdade do defensor e não uma obrigação Com isso no entanto não podemos concordar pois um dos princípios regentes da instituição do júri art 5º XXXVIII a CF é a plenitude de defesa e o juiz presidente deve zelar pela sua aplicação art 497 V CPP razão pela qual o defensor deve sempre fazer uso da tréplica quando o órgão acusatório manifestarse em réplica sob pena de ser o réu considerado indefeso 229 Existência de mais de um acusador ou mais de um defensor a desvantagem de realizar um julgamento com mais de um réu situação mais comum do que a existência de mais de um acusador é justamente a necessidade de divisão do tempo de manifestação Embora o tempo nesse caso conforme prevê o 2º seja acrescido de uma hora para manifestação atingindo duas horas e meia e dobrandose na réplica e na tréplica atingindo duas horas ainda assim na prática o tempo é reduzido Havendo um só réu o defensor pode falar uma hora e meia e treplicar em uma hora Com mais de um réu o prazo da defesa dividido em dois tornase uma hora e quinze para cada um o que já é prejudicial mormente em processos complexos Por isso muitos optavam pela separação dos julgamentos hoje dificultada Quando houver mais de um acusador o tempo permanece o mesmo previsto no caput devendo ser dividido pelos interessados promotor e assistente ou promotor e acusador particular Não havendo acordo o juiz deve promover a divisão segundo seu prudente critério 230 Inviabilidade de separação do julgamento e tempo de manifestação a reforma trazida pela Lei 116892008 dificultou a cisão do julgamento de corréus motivo pelo qual em vários casos é possível aplicar a divisão de tempo tal como estipulada pelo 1º do art 477 Ocorre que em função do princípio constitucional da plenitude de defesa não pode o réu ser prejudicado por modificações legais em nível de legislação ordinária Se a separação do julgamento tornouse quase impossível não se pode exigir que a defesa manifestese no prazo regulamentar mormente em processos complexos repletos de provas e questões a serem abordadas Por isso se houver o julgamento conjunto por não ter sido possível o desmembramento deve a parte defesa invocando a plenitude de defesa pleitear dilação de tempo ao magistrado que estará obrigado a conceder independentemente do que estipula a norma processual penal Art 478 Durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências231231 B I à decisão de pronúncia231C às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado231D II ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo231E 231 Referências proibidas introduziuse uma vedação extravagante passível de gerar nulidade ao processo Proíbese qualquer menção ao silêncio do acusado às algemas durante os debates à sentença de pronúncia ou ao acórdão que a confirme sob pena de nulidade seja por qual motivo for Não vemos sentido para tanto Em primeiro lugar ferese o direito da parte de argumentar como bem quiser em torno das provas existentes nos autos A decisão de pronúncia e o acórdão afinal fazem parte do acervo documental dos autos e não há qualquer lógica em se impedir que a parte deles possa fazer uso Se a pronúncia ou o acórdão for prolatado em termos inadequados deve ser anulado e refeito sob o prisma ideal Entretanto proibir a parte de fazer referência a importantes decisões constantes dos autos é medida completamente inadequada Segundo nos parece a vedação imposta pelo art 478 é inconstitucional Cerceiase o direito de qualquer das partes de explorar as provas lícitas constantes dos autos Somente as ilícitas é que estão vedadas pela Constituição Federal art 5º LVI Por isso a contrário senso são admissíveis no processo todas as provas obtidas por meios lícitos A decisão de pronúncia por exemplo é a que finaliza a fase de formação da culpa e demonstra haver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria motivo pelo qual a parte interessada pode dela valer se como bem quiser No tocante à atuação da defesa com muito mais razão havendo em seu favor o princípio constitucional da plenitude de defesa é natural poder ser usada a pronúncia ou o acórdão que a confirme desde que interessante ao réu Se até mesmo de provas ilícitas pode o defensor utilizarse conforme o caso para garantir a absolvição do acusado é evidente poder fazer o mesmo quanto às provas licitamente produzidas Poderseia dizer que a decisão de pronúncia ou o acórdão que a confirme não constitui prova mas apenas um ato jurisdicional Porém ainda que assim possa ser considerada na essência cuidase de um documento entranhado nos autos que serve sim de prova de um fato relevante Afinal o acusado foi pronunciado para ser julgado pelo Tribunal Popular Do mesmo modo é possível demonstrar que quem pode o mais pode o menos Em outros termos se as provas somente podem ser afastadas dos autos se forem ilícitas e são elas que visam à demonstração dos fatos imputados ao réu naturalmente as provas lícitas devem permanecer para utilização pelas partes Por isso as decisões proferidas pronúncia e acórdão que constituem a consagração do exame das provas não podendo ser extirpadas por vontade do legislador ordinário Ademais há outro princípio constitucional regente do Tribunal do Júri que é a soberania dos veredictos Os jurados têm direito de tomar conhecimento de todo conteúdo do processo o que lhes garante a autêntica soberania para julgar Logo é inócua a vedação imposta pela Lei 116892008 Quanto às referências ao silêncio do réu ou ao uso de algemas embora se possa compreender o intuito positivo do legislador buscando evitar a utilização inadequada dessas situações tornase algo perigoso e vago O argumento calcado no brocardo quem cala consente constitui medida atentatória à garantia constitucional de não produção de prova contra si mesmo sem dúvida Pensamos no entanto que caberia à defesa explicar aos jurados o alcance desse preceito constitucional mas não seria necessário vedar à acusação qualquer referência sobre o tema Sob outro prisma podese falar sobre o silêncio do réu em variados prismas até mesmo no contexto positivo Logo não explicando a norma processual penal qual o sentido exato da proibição tornase lacunosa e por isso de aplicação temerária Outro fator preocupante é a possível menção proposital de qualquer das partes em relação ao silêncio às algemas à pronúncia ou ao acórdão somente para gerar nulidade Quem irá impedir que qualquer das partes fale em plenário sobre tais temas proibidos Ninguém terá condições de promover censura prévia ao discurso de quem quer que seja Logo fazendo a menção vedada resta a anotação em ata e estará plantada a nulidade desejada para florescer no futuro anulandose o feito quando for do interesse de quem a produziu Buscando contornar a referida proibição parecenos deva o juiz presidente quando a citação for realizada intervir cassando a palavra daquele que utilizar pejorativamente do direito ao silêncio ou do uso de algemas para prejudicar a imagem do réu Com isso impedese a geração do vício que poderá dar margem à anulação do processo No mais quando houver referência a tais temas não havendo protesto das partes nada será inscrito em ata razão pela qual nulidade alguma existirá Finalmente convém ressaltar que havendo a referência tornase fundamental a explicação do juiz presidente existindo protesto da parte contrária fazendo inscrever em ata exatamente em que termos foi feita a menção para futura avaliação do tribunal Tratase por óbvio de nulidade relativa dependente da prova de prejuízo Na jurisprudência STF Na dicção do art 566 do CPP Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa Suprimidos os termos assertivos especificados pela Corte Superior o excesso de linguagem não influirá na formação do convencimento dos julgadores dos fatos razão pela qual não há por que anular o processo 3 No processo penal especificamente em matéria de nulidades vigora o princípio maior de que sem prejuízo não se reconhece nulidade art 563 do CPP 4 A Lei 1168908 ao conferir nova redação ao art 487 I do CPP proibiu que as partes façam referências durante os debates à decisão de pronúncia justamente com propósito de evitar que o entendimento do juiz togado interfira no ânimo dos juízes leigos 5 Agravo regimental conhecido e não provido HC 135129 AgR AM 1ª T rel Rosa Weber 12122017 mv A leitura pelo Ministério Público da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não gera nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença Com base nesse entendimento a 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que discutida a nulidade da sentença condenatória proferida pelo tribunal do júri Apontava o recorrente que o Ministério Público teria impingido aos jurados o argumento de autoridade em afronta ao CPP Art 478 Durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências I à decisão de pronúncia às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado A Turma observou que embora o STJ não tivesse conhecido do habeas corpus analisara a questão de fundo e por isso não estaria caracterizada a supressão de instância No mérito asseverou que o art 478 I do CPP vedaria que nos debates as partes fizessem referência a decisões de pronúncia e às decisões posteriores que julgassem admissível a acusação como argumento de autoridade para prejudicar ou beneficiar o acusado Apontou que a proibição legal não se estenderia a eventual sentença condenatória de corréu no mesmo processo Destacou ainda a ausência de comprovação de que o documento de fato teria sido empregado como argumento de autoridade e do prejuízo insanável à defesa RHC 118006 SP 1ª T rel Min Dias Toffoli 10022015 Informativo 774 STJ Não há ilegalidade na leitura do acórdão que julgou a apelação porque é permitida a leitura de documentos em Plenário pelas partes desde que a menção de tais peças processuais não seja feita como argumento de autoridade em prejuízo do acusado REsp 1321276SP Rel Ministro Moura Ribeiro Quinta Turma julgado em 05082014 DJe 15082014 4 Habeas corpus não conhecido HC 468805 PR 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 12032019 vu 1 As normas processuais penais relativas ao procedimento adotado no Tribunal do Júri são bastante particulares e regradas Em plenário tais normas possuem grande relevância no desfecho do julgamento e visam assegurar a imparcialidade dos jurados cidadãos leigos que têm o dever sob juramento de examinar a causa e decidir segundo sua consciência e razão sem nenhuma influência do tecnicismo da justiça togada 2 Na hipótese as palavras utilizadas pelo Membro do Ministério Público a legítima defesa foi rechaçada no momento da análise da pronúncia não demonstram evidente argumento de autoridade Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a simples menção ou mesmo a leitura da sentença de pronúncia não implica obrigatoriamente a nulidade do julgamento até mesmo pelo fato de os jurados possuírem amplo acesso aos autos 3 Somente fica configurada a ofensa ao art 478 I do Código de Processo Penal se as referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado circunstância afastada pelo Tribunal de origem não demonstrada nos autos e cuja análise transbordaria os limites do recurso especial exigindo reexame do conjunto fático probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 7STJ 4 Recurso especial não provido REsp 1757942 GO 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz j 28032019 vu 231A Referências doutrinárias não fazem parte do contexto das provas e das peças constantes dos autos razão pela qual podem ser citadas em plenário por qualquer das partes Conferir TJRS O legislador foi taxativo no art 478 do Código de Processo Penal ao arrolar os atos processuais que não deverão ser trazidos a debate pelas partes A intenção do legislador foi evitar que elas se utilizassem de anteriores decisões do magistrado ou de Cortes Superiores que pudessem de alguma forma influenciar a convicção íntima dos jurados o que nada tem a ver com a leitura de uma definição doutrinária existente no acórdão do recurso em sentido estrito utilizada para rebater os exemplos doutrinários trazidos pela defesa nos debates A leitura da definição de motivo fútil do doutrinador Guilherme Nucci constituiu numa referência doutrinária sobre o conceito jurídico da qualificante que estava em debate pelas partes Não vejo que a atuação ministerial em plenário tivesse a intenção de influenciar a intima convicção dos jurados O objetivo da agente ministerial foi apenas de destacar o fato de que o mesmo autor pode trazer vários exemplos diferentes sobre a incidência ou não de determinada qualificadora APC 70034443937 RS 1ª CC rel Marco Antônio Ribeiro de Oliveira 14042010 231B Antecedentes a folha de antecedentes do acusado não consta da lista de vedações deste artigo de modo que pode ser exibida pelo órgão acusatório Ministério Público ou assistente de acusação Ver a nota 233 infra Na jurisprudência STJ Os antecedentes criminais do acusado não constam dos incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal inexistindo óbice à sua menção por quaisquer das partes HC 241971 MS 5ª T rel Jorge Mussi 17122013 vu Em contrário STJ 1 No procedimento dos crimes dolosos contra a vida a lei processual penal admite a juntada de documentos pelas partes mesmo após a sentença de pronúncia a teor do art 422 do Código de Processo Penal HC n 373991SC Relator Ministro Jorge Mussi 5ª Turma DJe de 1º022017 2 Assim inexiste constrangimento ilegal na juntada a tempo e modo dos antecedentes policial e judicial do réu inclusive as infrações socioeducativas 3 No entanto em se tratando do exame dos elementos de um crime em especial daqueles dolosos contra a vida o fato não se torna típico antijurídico e culpável por uma circunstância referente ao autor ou aos seus antecedentes mesmo porque se assim o fosse estaríamos perpetuando a aplicação do Direito Penal do Autor e não o Direito Penal do Fato Desse modo para evitar argumento de autoridade pela acusação vedase que a vida pregressa do réu seja objeto de debates na sessão plenária do Tribunal do Júri 4 Recurso ordinário em habeas corpus provido em parte para que os documentos relacionados à vida pregressa do recorrente e que não guardam relação direta com o fato não sejam utilizados pela acusação na sessão plenária do Tribunal do Júri RHC 94434 RS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 13032018 vu 231C Decisão de pronúncia embora sejamos da opinião de que o disposto no art 478 é inadequado aos padrões constitucionais de liberdade de expressão mormente no Tribunal do Júri que constitui tribuna livre é interessante observar que os jurados terão acesso à pronúncia conforme previsto no art 480 3º deste Código Por isso a decisão de pronúncia precisa ser redigida de forma equilibrada pelo juiz sem termos fortes indicativos da culpa do réu Conferir STF I Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento II O art 478 I do CPP com redação dada pela Lei 116892008 não veda toda e qualquer referência à decisão de pronúncia mas apenas a sua utilização como argumento de autoridade o que não se dá na espécie III Ordem denegada HC 132556 SP 2ª T rel Ricardo Lewandowski 23052017 vu A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pleiteava a anulação de julgamento realizado por tribunal do júri em razão da leitura em plenário pelo membro do Ministério Público de trecho da decisão proferida em recurso em sentido estrito interposto pelo réu contra a decisão de pronúncia o que segundo alegado ofenderia o art 478 I do CPP na redação dada pela Lei 116892008 Art 478 Durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências I à decisão de pronúncia às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado O Colegiado asseverou inicialmente que a norma em comento vedaria a referência à decisão de pronúncia como argumento de autoridade em benefício ou em desfavor do acusado Por outro lado a mesma lei que modificara a redação do referido dispositivo Lei 116892008 estabelecera no parágrafo único do art 472 que cada jurado recebesse imediatamente após prestar compromisso cópia da pronúncia ou se fosse o caso das decisões posteriores que julgassem admissível a acusação A distribuição de cópia da pronúncia seria explicável pelo fato de ser essa a peça que resumiria a causa a ser julgada pelos jurados A redação original do CPP previa o oferecimento pela acusação do libelo acusatório com a descrição do fato criminoso como admitido na decisão de pronúncia artigos 416 e 417 Assim se a denúncia contivesse circunstância em relação à qual não fora admitida uma qualificadora por exemplo o libelo narraria a acusação a ser submetida ao plenário já livre dessa circunstância Na sistemática atual no entanto abolida essa peça intermediária seria a própria decisão de pronúncia que resumiria a causa em julgamento Isso explicaria porque a peça seria considerada de particular importância pela lei a ponto de ser a única com previsão de entrega aos jurados Além disso muito embora recebessem apenas a cópia da decisão de pronúncia os jurados teriam a prerrogativa de acessar a integralidade dos autos mediante solicitação ao juiz presidente CPP art 480 3º Assim ao menos em tese poderiam tomar conhecimento de qualquer peça neles entranhada Dada a incoerência entre as normas que vedam a leitura da pronúncia e outras peças e ao mesmo tempo determinam o fornecimento de cópia da pronúncia e autorizam os jurados a consultar qualquer peça dos autos incoerência essa apontada pela doutrina seria cabível a redução teleológica Em suma a lei não vedaria toda e qualquer referência à pronúncia mas apenas a sua utilização como forma de persuadir o júri a concluir que se o juiz pronunciara o réu logo este seria culpado No caso sob análise porém nada indicaria que a peça lida fora usada como argumento de autoridade Aparentemente estarseia diante de pura e simples leitura da peça e portanto não haveria nulidade a ser declarada O Ministro Celso de Mello acrescentou que o art 478 do CPP na redação conferida pela Lei 116892008 ensejaria grave restrição à liberdade de palavra do representante do Ministério Público o que ocasionaria um desequilíbrio naquela relação paritária de armas que deveria haver entre as partes notadamente no plenário do júri RHC 120598 MT 2ª T rel Min Gilmar Mendes 2432015 Informativo 779 O artigo 478 I do CPP mercê de vedar durante os debates referências à decisão de pronúncia e às posteriores que julgaram admissível a acusação não impede na forma do artigo 480 3º do mesmo Código que os jurados tenham acesso aos autos e obviamente ao conteúdo da pronúncia caso solicitem ao juiz presidente do que resulta a possibilidade de serem influenciados pelo excesso de linguagem que in casu ocorreu 6 Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se dá provimento para anular a decisão de pronúncia a fim de que outra seja proferida RHC 109068 DF 1ª T rel Luiz Fux DJ 14022012 231D Registro na ata já expusemos anteriormente nota 231 supra que se nulidade for a utilização dos fatores elencados pelos incisos I e II do art 478 deve ser relativa ou seja dependente de prova do prejuízo para qualquer das partes Por outro lado cuidandose de nulidade relativa há de se insurgir a parte prejudicada no exato momento em que ocorra nos termos do art 571 VIII do CPP Sem a inscrição em ata do evento inexiste possibilidade para o tribunal conhecer e declarar a alegada nulidade Nessa ótica TJPR Não se vislumbra qualquer violação ao art 478 inciso I do Código de Processo Penal simplesmente porque conforme admitiu o próprio recorrente não constou em ata que a Digna Promotora fez menção a pronúncia em plenário não havendo assim qualquer prova da aventada referência Ademais tratase de nulidade relativa que além de não ter sido arguida oportunamente depende por óbvio da demonstração de prejuízo que na hipótese não restou comprovado APC 05626222 PR 1ª C C rel Macedo Pacheco 16072009 vu 231E Sobre a ausência do réu as vedações constantes do art 478 são taxativas e não devem ser ampliadas Por isso falar da ausência do acusado do plenário não deve ser causa de nulidade Conferir nos dois sentidos TJAL I O apelante sustenta a ocorrência de nulidade absoluta em razão de ofensa ao devido processo legal decorrente de violação do disposto no artigo 478 II do CPP uma vez que o membro do Ministério Público fez referência à ausência do réu em plenário II Da leitura da ata de julgamento de fato notase a clara intenção do membro do Ministério Público em instigar os jurados presentes a julgar o réu culpado no todo ou pelo menos em parte pelo fato de ele não estar presente à Sessão já que ele afirmou que a ausência do réu na sessão demonstrava que ele não tem interesse em prestar contas com a Justiça III O promotor de justiça atuante na origem até poderia fazer referência à ausência do réu em plenário até porque era da ciência de todos os presentes Todavia não poderia utilizar esse fato como argumento de acusação para tentar influenciar os jurados uma vez que o objetivo da referência foi incutir neles o entendimento de que o acusado não foi à sessão do júri por ser culpado o que é vedado pela legislação IV Para que seja efetivado o princípio do devido processo legal o Tribunal do Júri deve debruçarse exclusivamente sobre o processo de conhecimento não podendo o comportamento processual do réu ter absolutamente qualquer influência no seu julgamento V Apelação provida Ap 0030132 9420098020001 AL Câmara Criminal rel Sebastião Costa Filho 08022017 vu TJRS O promotor de justiça durante os debates em plenário fez referência à ausência da ré em seu julgamento Tal menção não influenciou o conselho de sentença de forma que não demonstrado o prejuízo à defesa Precedente do STJ Ap Crim 70059504084 1ª C rel Jayme Weingartner Neto j 17092014 Art 479 Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento232233A ou a exibição de objeto234235A que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis236 dandose ciência à outra parte237238 Parágrafo único Compreendese na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito bem como a exibição de vídeos gravações fotografias laudos quadros croqui ou qualquer outro meio assemelhado cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados239 232 Conceito de documento ver nota 5 ao art 232 deste Código 232A Nulidade relativa a apresentação de objeto ou a leitura de documento sem a prévia juntada aos autos se não for imediatamente coibida pelo juiz presidente gera um vício pois desatende ao preceituado no art 479 caput Porém para que seja proclamada a nulidade depende de prova do prejuízo pela parte interessada Não se trata pois de nulidade absoluta Na jurisprudência STF Ao contrário de afrontar o princípio constitucional da soberania do veredicto do Tribunal do Júri a exibição de documentos nitidamente capazes de influenciar no ânimo dos jurados sobre os quais a acusação não teve a oportunidade de examinar no prazo legal previsto no art 475 atual 479 do Código de Processo Penal justifica a necessidade de realização de um novo julgamento pelo Tribunal do Júri HC 102442 MT 1ª T rel Cármen Lúcia DJ 26102010 STJ 1 O art 479 do Código de Processo Penal dispõe acerca da necessidade de juntada de documentos ou objetos que serão utilizados pelas partes na sessão plenária dentro do prazo legal de 3 três dias úteis a contar do dia designado para o julgamento em obediência aos princípios do contraditório da não surpresa da lealdade processual e da paridade de armas Referida disposição normativa alcança os jornais escritos vídeos gravações fotografias laudos quadros croqui ou qualquer meio assemelhado que digam respeito diretamente à situação fática submetida a julgamento pelo Conselho de Sentença 2 Se o documento ou objeto não guarda relação direta com os fatos retratados nos autos e imputados ao agente desnecessária sua juntada dentro do tríduo legal 3 Referências doutrinárias e repertórios jurisprudenciais que não digam respeito ao caso submetido a julgamento não estão abrangidos pela proibição constante do art 479 do CPP 4 Eventuais nulidades decorrentes da inobservância do art 479 do Código de Processo Penal são de natureza relativa e como tal exigem a demonstração de efeito prejuízo pela parte dita prejudicada Máxima pas de nullite sans grief Precedentes REsp 1339266 DF 201201736873 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 03062014 TJSC Pleito de nulidade do julgamento por ofensa ao contraditório e à ampla defesa em razão da apresentação pela acusação em plenário de 3 projéteis de arma de fogo encontrados no corpo da vítima Inocorrência Hipótese de nulidade relativa Prejuízo não demonstrado pela defesa Súmula 155 do STF Alegação ademais inoportuna Suposta irregularidade que ocorreu durante o julgamento em plenário e não foi suscitada em plenário logo após a sua ocorrência art 571 VIII do CPP Preclusão Nulidade rechaçada 20140692837 São Francisco do Sul 3ª C C Rel Rui Fortes 19052015 vu TJMG A proibição do art 479 do CPP tem por objetivo impedir a surpresa da parte contrária com a apresentação de uma questão nova preservandose desta forma a retidão do julgamento a lealdade processual o pleno exercício da defesa e do contraditório Assim tendo o membro do Ministério Público durante debates orais apenas feito menção à existência de uma possível testemunha presencial dos fatos a qual teria imputado a autoria do crime ao réu não há que se falar em anulação do julgamento sobretudo diante da ausência de comprovação de prejuízo e que a alegação teve o condão de influenciar o corpo de jurados APR 10024102702818002 MG 5ª C rel Eduardo Machado DJ 25062013 A eventual ofensa ao art 479 do CPP convolase numa nulidade relativa cujo decreto somente ocorrerá ante a prova do efetivo prejuízo da parte interessada em face do que dispõe o princípio inserto no brocardo pas de nullité sans grief APR 10287060252288002 MG 7ª C rel Sálvio Chaves DJ 05062014 233 Folha de antecedentes do réu ou da vítima tornouse costume em muitos casos a exibição aos jurados da folha de antecedentes do réu quando contém registros feita pela acusação ou a folha de antecedentes da vítima também quando desabonadora feita pela defesa É certo que as partes têm direito de explorar a personalidade das pessoas envolvidas na infração penal mostrando o grau de agressividade tanto de um como de outro quando os antecedentes autorizem tal conclusão Entretanto é preciso destacar que as condenações fundamentadas exclusivamente na folha de antecedentes do réu sem outras bases sólidas ofende o princípio da presunção de inocência arranhando ainda a plenitude de defesa motivo pelo qual pode o juiz presidente no uso de suas atribuições legais esclarecer os jurados leigos que são a respeito da existência dos referidos princípios e da necessidade da sua observância Na jurisprudência STJ 1 A teor do art 479 do Código de Processo Penal durante o julgamento não será permitida a leitura de documentos ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis dandose ciência à outra parte Assim inexiste constrangimento ilegal na juntada a tempo e modo de documentos ainda que eles retratem a vida pregressa do réu 2 Ademais a finalidade do óbice previsto na norma inserta no art 478 I do Código de Processo Penal é evitar a leitura de certas peças como argumento de autoridade durante os debates na sessão plenária do Tribunal do Júri 3 Na hipótese não houve registro na ata de julgamento documento que retrata o ocorrido em plenário de que a acusação haja feito menção a tais documentos ou mesmo aos antecedentes do réu ao longo dos debates motivo pelo qual é impossível o reconhecimento da nulidade arguida pela defesa no Tribunal de origem 4 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1717600 MS 6ª T rel Rogerio Scheitti Cruz 07082018 vu TJAM 1 Por meio do presente recurso insurgese o apelante alegando suposta nulidade decorrente de violação à norma inserta no artigo 479 do Código de Processo Penal 2 Conforme se evidencia nos autos o promotor ora apelado não requisitou juntada de documento novo mas sim a correção daquele que já constava nos autos 3 Ademais segundo entendimento Pátrio não é causa de nulidade a citação em plenário dos antecedentes do réu haja vista não estar previsto no rol do art 478 inc I do Código de Processo Penal De igual modo não há violação ao art 478 do Código de Processo Penal a menção em plenário quanto ao tempo de prisão ou decisão que manteve a segregação cautelar do acusado 4 Deste modo desassiste razão a tese defensiva para declarar a nulidade do julgamento vez que não restou provada quaisquer violação à norma legal 5 Recurso conhecido e parcialmente provido Ap 00051392320158040000 AM 1ª Câmara Criminal rel Jorge Manoel Lopes Lins 19062016 233A Peças do processo por óbvio qualquer documento extraído dos autos do processo a que responde o acusado não pode ser considerado documentos novos merecedores de juntada no prazo do art 479 Podem ser apresentados aos jurados livremente por qualquer das partes Na jurisprudência STJ Não houve prejuízo à isonomia entre as partes no ato de entregar aos jurados cópia de peças processuais uma vez que foram distribuídas cópias de folhas que já constavam dos autos No mais não se tratando de documento novo não incide in casu a regra do atual art 479 e antigo art 475 do Código de Processo Penal e por isso não existe óbice algum REsp 1445392 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 14062016 vu 234 Exibição da arma do crime ou de outra qualquer se ela se encontra apreendida e disso as partes têm ciência é natural que possa ser exibida em plenário pois é peça constante nos autos Não precisa a parte comunicar a outra que vai exibir aos jurados a arma do delito Por outro lado desejando a parte exibir uma arma semelhante à arma do crime não apreendida nos autos pode fazêlo livre das amarras do art 479 pois não é documento nem objeto relativo a fato do processo Seria o mesmo que mostrar aos jurados uma reportagem de crime violento similar ao imputado ao réu somente para reforçar algum tipo de argumento Na jurisprudência TJES 1 A arma utilizada no crime já integrava os autos da ação penal desde a origem conforme auto de apreensão não se tratando de prova nova o que afasta o elemento surpresa que o legislador quis evitar ao estipular o prazo de 03 três úteis antes da sessão de julgamento no artigo 479 do CPP Além disso conforme ata de audiência o objeto fora exibido pelo Magistrado e não pelas partes e tal fato por si só não representa parcialidade do MM Juiz Presidente pois já integrava os autos da ação penal sendo de conhecimento de ambas as partes Ademais as nulidades decorrentes da inobservância do artigo 479 do CPP são relativas dependendo de demonstração efetiva do prejuízo causado segundo o princípio pas de nulitte sans grief Ap 00003486420108080003 ES 1ª Câmara Criminal rel Willian Silva 25012017 vu TJMG Todavia tendo sido apresentado pedido de exibição da arma cuja apreensão se deu no início do processo com a ciência da defesa não há que se falar em cerceamento de defesa já que não trata de objeto novo tendo os advogados de defesa plena ciência dos objetos exibidos Ap Crim 10071110040228002 MG 1ª Câmara Criminal rel Wanderley Paiva 21032017 235 Exibição de outras peças sem ciência da parte contrária é admissível que algum gráfico croqui desenho feito pela própria parte ou outras peças não reprodutoras de laudos constantes dos autos nem relativas à cena do crime ou ao corpo da vítima possam ser exibidas sem ciência prévia Assim desejando a defesa por exemplo demonstrar aos jurados que a casa do réu é distante da casa da vítima pode apresentar um croqui do local aliás de fácil obtenção em qualquer mapa da cidade para sustentar o argumento Conferir STJ 1 A apresentação pelo assistente de acusação de fotografia da vítima em data bastante anterior ao delito apurado nos autos não contraria o disposto no art 479 do Código de Processo Penal uma vez que consoante dispõe seu parágrafo único a antecedência mínima e a ciência à outra parte são exigidas apenas quanto aos elementos probatórios que possuam relação direta com os fatos submetidos ao Tribunal do Júri REsp 1492529 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 24052016 mv 235A Utilização de aparelhos instrumentos ou mecanismos para mostrar provas aos jurados é perfeitamente viável sem necessidade de se encaixar nas disposições deste artigo A vedação prevista neste artigo diz respeito a documentos e objetos constitutivos de prova da materialidade ou da autoria do caso em julgamento Exibir um manequim em plenário para demonstrar aos jurados a direção do tiro não configura prova faz parte da argumentação de qualquer das partes Levar um revólver calibre 38 somente para mostrar ao Conselho de Sentença como se dá o disparo tal como o utilizado pelo réu para em tese atirar na vítima igualmente não é prova mas base de argumentação Diversamente se a parte pretender mostrar aos jurados um laudo pericial de fonte particular demonstrativo da eficiência da arma de fogo tratase de meio de prova devese respeitar o tríduo previsto neste artigo Conferir STJ Tendo concluído o acórdão recorrido a partir da análise de elementos de cunho fáticoprobatório que a bola de cristal foi utilizada apenas para representar a vítima desconstituir tal conclusão na forma pretendida pelo agravante entendendo que o objeto serviu para infundir crenças religiosas no sentido de que a alma da vítima estaria vagando no espaço requer a incursão no conjunto probatório dos autos revelandose inadequada a análise da pretensão recursal em função do óbice previsto na Súmula 7STJ Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1567291 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 08032016 vu Considerase nulo o julgamento pelo Tribunal do Júri quando há exibição de documentos em plenário relacionados ao fato concreto do processo durante os debates sem que se tenha concedido a oportuna audiência à parte contrária Se o documento lido em Plenário laudo cadavérico referiase ao óbito de uma testemunha ouvida na fase inquisitorial que sequer foi arrolada na denúncia e inquirida na fase judicial não influenciando a formação do convencimento dos jurados pois não referia ao próprio fato concreto do processo não há falar em nulidade do julgamento Nos termos da jurisprudência do STJ as possíveis nulidades decorrentes da não observância do art 475 do CPP anterior art 479 por serem de natureza relativa exigem a demonstração de efetivo prejuízo em observância ao disposto no art 563 do referido diploma legal Tendo o Tribunal local afirmado não ter ocorrido o prejuízo mostrase incabível a modificação desse entendimento pois seria necessário o revolvimento de prova inviável nos termos da Súmula 7STJ Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1199941 SE 6ª T rel Nefi Cordeiro 03122015 vu 236 Prazo de três dias úteis computase o dia do julgamento art 798 1º CPP Assim se este estiver designado para o dia 20 pode o documento ser apresentado para ciência à parte contrária até o dia 17 Logo não são três dias inteiros 17 18 e 19 devendo ser apresentado até o dia 16 mas sim a contagem normal de processo penal partindose do dia do julgamento para trás não se incluindo o primeiro mas incluindose o último Observese entretanto a necessidade de se abrir a contagem em dia útil e terminála igualmente em dia útil Há posição reduzindo a contagem e determinando a inclusão do dia do julgamento como primeiro dia ou seja se o julgamento ocorrerá no dia 20 podese cientificar a parte contrária até o dia 18 Parecenos no entanto indevido cerceamento No STF O pedido da defesa para juntada de documentos cuja leitura pretendia realizar em plenário não poderia ter sido indeferido pois foi protocolizado exatos três dias antes da data do julgamento Art 475 atual 479 do Código de Processo Penal Impossibilidade de interpretação extensiva para prejudicar o réu 2 O prejuízo causado pelo indeferimento ofende o próprio interesse público pois conduziu à prolação de um veredicto sem que todas as provas existentes fossem submetidas ao conhecimento dos jurados Garantias do contraditório e da ampla defesa violadas 3 Tratandose de nulidade absoluta não há de se falar em preclusão pelo mero fato de a irregularidade não ter sido arguida logo após o pregão como determina o art 571 do Código de Processo Penal 4 Ordem concedida para que novo julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular garantida a leitura dos documentos cuja juntada foi indeferida pelo ato impugnado HC 92958 SP 2ª T rel Joaquim Barbosa 01042008 vu TJRS Necessário observar que a contagem do prazo de três dias úteis dando ciência à parte contrária para exibição de documento em plenário fazse na forma do art 798 1º do CPP excluindose o primeiro dia e incluindo o dia do julgamento HC 70046691846 RS 1ª C rel Manuel José Martinez Lucas DJ 18012012 237 Ciência à parte contrária não se trata de mera juntada do documento aos autos mas sim a efetiva ciência da parte contrária no mínimo três dias úteis antes do julgamento 238 Desatendimento ao tríduo e exibição do documento se o juiz permitir a exibição sem o protesto formal em ata da parte prejudicada ou se quem exibiu contou com a concordância expressa ou tácita da outra parte em plenário não cabe impugnação posterior É caso de nulidade relativa que depende não somente da prova do prejuízo mas também do protesto registrado 239 Jornais revistas vídeos fitas gravadas entre outras contendo reportagens sobre o caso em julgamento podem ser exibidas em plenário desde que respeitado o disposto neste artigo prazo e ciência da parte contrária Em que pese haver emotividade e parcialidade nessas reportagens não há como impedir a sua exibição aos jurados merecendo no entanto que o juiz presidente advirta o Conselho de Sentença da sua característica peculiar Na jurisprudência STJ A exibição e leitura em plenário de reportagens genéricas acerca da violência policial não contrariam o disposto no art 479 do Código de Processo Penal uma vez que consoante dispõe seu parágrafo único a antecedência mínima e a ciência à outra parte são exigidas apenas quanto aos elementos probatórios que possuam relação direta com os fatos submetidos ao Tribunal do Júri 2 Não demonstrando a defesa que os documentos se relacionavam com os fatos sub judice em observância ao princípio do pas de nullite sans grief não há prejuízo a justificar a declaração de nulidade 3 Desconstituir o acórdão recorrido para firmar entendimento em sentido contrário reconhecendo que as reportagens se referiam diretamente aos fatos submetidos a julgamento demandaria o revolvimento de matéria fáticoprobatória o que esbarra no óbice da Súmula 7STJ 4 Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1654684 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro j 04092018 vu Art 480 A acusação a defesa e os jurados poderão a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada facultandose ainda aos jurados solicitarlhe pelo mesmo meio o esclarecimento de fato por ele alegado240241 1º Concluídos os debates o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos242 2º Se houver dúvida sobre questão de fato o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos243245 3º Os jurados nesta fase do procedimento terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente246 240 Solicitação de esclarecimento feita pela parte ou por qualquer jurado ao orador tratase de providência perfeitamente viável sem que implique em quebra da incomunicabilidade tampouco antecipação de julgamento O jurado tem o direito de se informar da melhor maneira possível pois somente isso pode garantir a efetiva soberania da instituição do júri Desse modo quando alguma das partes narrar fato ou indicar prova que gere dúvida no espírito do jurado mormente àquele que recebeu cópias do processo e está acompanhando as manifestações por meio delas é natural pedir esclarecimento a fim de verificar se a narrativa feita corresponde ao que está realmente constando dos autos A cautela obriga que o jurado peça a indicação da folha dos autos por intermédio do juiz presidente a fim de evitar cenas constrangedoras de partes que indagadas diretamente de modo parcial indicam dados errados ou mesmo começam um processo de convencimento incompatível com o esclarecimento puro e simples solicitado Aliás a dúvida de um jurado pode ser também de outros de forma que a informação prestada poderá ser útil aos demais A reforma introduziu o direito da acusação e da defesa fazerem o mesmo Não significa um aparte mas somente o pleito para que o orador esclareça determinado ponto indicando a folha dos autos aos quais se refere Na jurisprudência STJ As referências nos debates do Tribunal do Júri não acarretam necessariamente a nulidade do julgamento até porque as informações são de franco acesso aos jurados nos termos do artigo 480 do Código de Processo Penal somente eivando de nulidade o julgamento se expressamente vedadas na norma e forem feitas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado REsp 1596509 SC 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 02062016 vu 241 Esclarecimentos de outras dúvidas nada impede que o jurado deseje obter do juiz alguma informação relativa ao julgamento não implicando juízo de valor nem análise de prova relativa a questão de direito Imaginese querer o jurado ler diretamente algum artigo de lei citado pela parte Cabe ao magistrado prestar o esclarecimento e sendo o caso encaminhar ao jurado o Código Penal ou outro texto legal pertinente Na jurisprudência TJRS Preliminar de quebra do sigilo da votação dos jurados Inocorrência Não ocasiona quebra do sigilo do voto o questionamento realizado pelo jurado por escrito e lido apenas pela Juíza Presidente pela defesa e pelo Ministério Público sobre como responder a um quesito Artigo 480 do Código de Processo Penal permite a realização de questionamentos e pedidos de esclarecimento pelos jurados Inexistência de nulidade Apelação 70074309790 3ª Câmara Criminal rel Diogenes Vicente Hassan Ribeiro j 03042019 vu 242 Indagação da aptidão para julgar findos os debates o juiz dirigese ao Conselho de Sentença e pergunta aos jurados se estão prontos a proceder ao julgamento podendo se desejarem obter mais algum esclarecimento Nesse momento os jurados podem alegar que estão preparados ou solicitar determinadas informações a serem prestadas diretamente pelo juiz presidente Caso seja inviável esse esclarecimento porque dependente de alguma prova não constante dos autos o magistrado informará ao jurado que não lhe pode elucidar Cabe então ao juiz leigo manifestarse afirmando se ainda assim tem condições de julgar ou permanece num impasse insanável Se esta última hipótese ocorrer o juiz não tem alternativa a não ser dissolver o Conselho designando outra data para o julgamento 243 Esclarecimento de questão de fato questão de fato é a que se refere à matéria probatória debatida em plenário Assim pode o jurado desejar saber do juiz por exemplo se determinada testemunha realmente disse que o réu foi visto no lugar do crime com a arma na mão A dúvida pode terse mantido na mente do juiz leigo justamente porque uma das partes sustentou que sim enquanto a outra defendeu que não O magistrado à vista dos autos pode ler o trecho do depoimento da testemunha ao jurado ou mandar que o escrivão o faça Entretanto é preciso que o juiz esclareça o jurado também sendo o caso a respeito de questões de direito Se desejar saber a base legal para determinada tese ou quiser conhecer algum preceito da Constituição invocado durante o julgamento é cabível o esclarecimento através do presidente 244 Intervenção das partes nos esclarecimentos pode ocorrer desde que o juiz presidente mantenha a ordem dos trabalhos não permitindo a reabertura dos debates Nada impede que o jurado deseje relembrar por exemplo qual foi a tese sustentada pela acusação ou pela defesa bem como qual foi o sentido de determinada frase pronunciada pelo acusador ou pelo defensor Nessa situação o juiz convidará a parte a esclarecer diretamente ao jurado o que pretendeu dizer ou sustentar Sendo um informe breve mormente quando feito com a expressa concordância da parte contrária enriquece os dados coletados pelo Conselho de Sentença para formar o seu convencimento 245 Negativa de esclarecimento pode ensejar nulidade desde que fique evidenciado o prejuízo Devese apurar se a questão proposta pelo jurado é pertinente e relevante para a formação do seu convencimento 246 Manipulação dos autos e dos instrumentos do crime deve ser garantida sempre que qualquer jurado desejar durante o julgamento bem como nos momentos em que estiver recolhido na sala secreta durante os intervalos Na jurisprudência TJMG 1 Conforme disposto no art 480 3º do Código de Processo Penal os jurados podem ter acesso aos autos inclusive às provas produzidas na fase inquisitorial motivo pelo qual não há óbice na leitura de tais peças em plenário Ap Crim 10672130035112001 MG 7ª Câmara Criminal rel Paulo Calmon Nogueira da Gama 16062016 vu Art 481 Se a verificação de qualquer fato reconhecida como essencial para o julgamento da causa não puder ser realizada imediatamente o juiz presidente dissolverá o Conselho ordenando a realização das diligências entendidas necessárias247247A Parágrafo único Se a diligência consistir na produção de prova pericial o juiz presidente desde logo nomeará perito e formulará quesitos facultando às partes também formulálos e indicar assistentes técnicos no prazo de 5 cinco dias248 247 Fato relevante para o julgamento pode ser qualquer fato pertinente ao julgamento de mérito não se incluindo nesse contexto questão de direito Quanto a esta espécie de dúvida cabe ao juiz presidente decidir ex sobre a legalidade e admissibilidade de alguma prova é problema do magistrado e não do Conselho de Sentença Entretanto se for alegada a inimputabilidade do réu necessitandose fazer exame de insanidade o que é impossível de ser realizado no momento cabe a dissolução do Conselho com determinação de realização da diligência Somente após designará o juiz outro julgamento Pode ocorrer ainda que durante os debates alguém mencione a existência de uma testemunha referida não ouvida Entendendo algum jurado ser essencial inquirila não podendo a diligência ser empreendida de imediato devese adiar a sessão dissolvendose o Conselho Toda vez que alguma prova for requerida pelas partes cabe ao juiz decidir a respeito Quando os jurados o fizerem pode o magistrado esclarecerlhes da viabilidade ou não da prova da sua legalidade ou ilegalidade bem como do seu efeito prático Se ainda assim houver insistência o julgamento não se realiza dissolvendose o Conselho de Sentença Na jurisprudência STJ 1 O deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante que poderá indeferilas de forma fundamentada quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo não caracterizando tal ato cerceamento de defesa precedentes do col STF e do STJ RHC 64595SP Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe 30052016 11 No caso concreto a diligência que acarretou a dissolução do Conselho nos termos do art 481 do CPP foi a necessidade de oitiva de determinada testemunha para esclarecimento de fato Diante de tentativa frustrada de realização da diligência o magistrado entendeu por sua prescindibilidade e autorizou nova sessão de julgamento ante as demais provas sobre o fato e a alteração da composição do Conselho de Sentença que não estava impedido de suscitar novamente a aplicação do art 481 do CPP STJ AgRg no AREsp 1193160 MG 5ª T rel Joel Ilan Paciornik j 09102018 vu 247A Testemunhas faltantes ver as notas 176 e 177 supra 248 Realização de perícia introduzida pela Lei 116892008 a norma do parágrafo único do art 481 tem por fim adiantar a realização de perícia quando esta for a causa da dissolução do Conselho e designação de outra data para o julgamento Desde logo o juiz presidente nomeia perito e formula os quesitos Propicia como resultado de inovação legal recente também às partes a indicação de assistentes técnicos e a apresentação de quesitos em cinco dias Seção XIII Do questionário249 e sua votação 249 Conceito de questionário é o conjunto dos quesitos elaborados pelo juiz presidente que serão submetidos à votação pelo Conselho de Sentença de modo a se extrair o veredicto final considerandose procedente improcedente ou procedente em parte a imputação feita pelo órgão acusatório Nas palavras de Hermínio Alberto Marques Porto o questionário é uma peça que contém um conjunto de perguntas os quesitos dirigidas aos sete jurados que integram o Conselho de Sentença Código de Processo Penal art 457 atual 467 destinadas à coleta da decisão sobre a imputação classificadamente posta pela decisão de pronúncia art 408 1º atual 413 1º com consequente articulação pelo libelo art 417 extinto e sobre teses em Plenário que tenham sido postuladas pela defesa técnica Julgamento pelo Tribunal do Júri Questionário p 198 Art 482 O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato250 e se o acusado deve ser absolvido251 Parágrafo único Os quesitos252 serão redigidos em proposições253 afirmativas simples e distintas de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão Na sua elaboração254 o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação do interrogatório255 e das alegações das partes256 250 Matéria de fato significa que as questões dirigidas aos jurados devem relacionarse com fatos e não diretamente com direito Em outros termos não se indaga do Conselho de Sentença se o réu cometeu um homicídio mas se alguém desferiu tiros em outrem causandolhe lesões que o levaram à morte o acusado teria concorrido para isso atuando de determinada maneira Notase pois que os fatos oferecidos à apreciação dos jurados são diversos de uma mera pergunta relativa ao crime de homicídio matéria de direito 251 Simplificação das teses defensivas a proposta da reforma introduzida pela Lei 116892008 é a de simplificar o questionário em especial na parte condizente com as teses apresentadas pela defesa Por isso apesar de poderem ser levantadas aos jurados várias teses alternativas visando à absolvição do acusado a pergunta que as concentra será única Veremos com mais detalhes no contexto próprio 252 Conceito de quesito tratase de uma pergunta que demanda como resposta a emissão de uma opinião ou um juízo O legislador brasileiro seguiu o modelo francês de júri embora a origem moderna da instituição tenha ocorrido na Inglaterra como já visto razão pela qual não se indaga dos jurados simplesmente se o réu é culpado ou inocente Ao contrário atribuise ao Conselho de Sentença a tarefa de apreciar fatos e não matéria pura de direito Por isso considerase o jurado um juiz do fato enquanto o presidente da sessão de julgamento é o juiz do direito É bem verdade existirem críticas razoáveis a essa posição demonstrando Frederico Marques que todo juízo realizado pelos jurados não se desvincula jamais do direito pois ao afirmar por exemplo que o réu em determinado dia local e hora desferiu tiros na vítima causandolhe lesões corporais normalmente o que consta nos primeiros quesitos dos questionários de homicídio está o Conselho de Sentença em última análise procedendo a uma verificação de tipicidade A instituição do júri p 11 e 33 Embora seja aceitável esse entendimento a realidade é que os jurados não são indagados sobre teses e sim sobre fatos terminando por espelhar de modo indireto consequências jurídicas Portanto afirmar que o réu desferiu tiros no ofendido é bem diferente de afirmar que ele matou alguém Essa conclusão será extraída pelo conjunto das respostas dadas aos primeiros quesitos isto é exigese seja afirmado ter havido tiros contra a vítima causandolhe lesões que tais lesões causaram a morte e que o acusado concorreu para isso Ambos os sistemas têm suas vantagens e desvantagens Enquanto o sistema angloamericano preceitua deverem os jurados reunidos em sala secreta deliberar se o réu é culpado ou inocente deixando a aplicação da pena quando for o caso inteiramente ao critério do magistrado o sistema brasileiro originário do francês torna o questionário uma verdadeira peregrinação em busca da solução jurídica para o caso oferecido a julgamento Por vezes o Conselho de Sentença votará inúmeros quesitos até chegar a uma solução A vantagem do sistema angloamericano é facilitar e muito o trabalho dos jurados para a busca do veredicto tendo em vista não terem eles que responder a um questionário extenso contendo perguntas muitas vezes ininteligíveis Se as decisões são tomadas em absoluto sigilo e sem qualquer fundamentação desnecessário seria transformar a aceitação ou recusa das teses das partes em questões destacadas e minuciosas Por outro lado a vantagem do sistema adotado no Brasil é permitir às partes envolvidas uma visão mais apurada do modo e das razões pelas quais o Conselho de Sentença resolveu condenar ou absolver o réu Logicamente tornase mais fácil recorrer contra um veredicto que em detalhes demonstra qual foi exatamente o ponto não aceito pelo júri do que contra uma decisão que se limita a dizer unicamente ser o réu culpado ou inocente De toda forma parecianos que o sistema vigente em nosso país não deveria ser abolido mas apenas corrigido simplificando o questionário Tal medida ocorreu em face da reforma trazida pela Lei 116892008 como será analisado nos próximos comentários 253 Forma de redação dos quesitos devem ser redigidos em proposições afirmativas simples e distintas cada uma delas deve permitir aos jurados respostas claras e precisas A primeira cautela portanto é a elaboração das perguntas na forma afirmativa pois menos sujeita a dúvidas Exemplificando se o juiz indagar o réu não concorreu para o crime A resposta sim pode dar a entender que ele não concorreu para o crime sim não concorreu mas também pode ter outro efeito ou seja que ele concorreu para o delito sim ele concorreu Melhor então indagar o réu concorreu para o crime A resposta sim implica aceitar a concorrência a resposta não negála Outro aspecto importante é evitar questões muito extensas pois não permitem aos jurados nem mesmo guardar o contexto global da indagação A par disso cada pergunta deve dizer respeito a um tema específico não se podendo misturar dois fatos de relevo penal em uma só indagação Exemplo correto a no dia X às Y horas na Rua Z foram disparados tiros de arma de fogo em B causandolhe as lesões descritas no laudo de fls b essas lesões deram causa à morte da vítima Notase que a primeira pergunta diz respeito à provocação de lesões corporais advinda de tiros de arma de fogo A segunda referese ao nexo causal entre as lesões e o resultado morte Sobre a dificuldade na elaboração dos quesitos conferir STF A elaboração dos quesitos é uma das fases processuais mais sensíveis da instituição do Júri Isso porque diante das variáveis que se materializam na trama dos crimes dolosos contra a vida tentativas qualificadoras causas de aumento e de diminuição de pena concursos de agentes e outras mais condensálas em quesitos precisos é uma tarefa árdua e não raras vezes ingrata HC 96469 RJ 1ª T rel Carlos Britto 09062009 vu STJ Da simples leitura do acórdão constatase a ausência de ofensa ao art 482 parágrafo único do Código de Processo Penal Os quesitos foram redigidos em proposições simples de maneira clara com menção aos fatos delineados na sentença de pronúncia e relativos à participação do acusado na empreitada criminosa se concorreu para o crime prometendo recompensa para que terceira pessoa efetuasse disparo de arma de fogo contra a vítima Entenderam as instâncias ordinárias que o executor percorreu todo o iter criminis apontando a arma para a cabeça da vítima e a atingindo em região de alta letalidade face só não se consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade O exame do iter criminis percorrido pelo agente para o fim de se determinar a correção ou não do percentual de redução da pena pela tentativa por implicar o reexame do acervo fáticoprobatório dos autos é vedado no âmbito do recurso especial por força da Súmula 7STJ Precedentes REsp 1563169 DF 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 10032016 vu TJMG A redação do quesito deve ser sempre clara simples e precisa além de corresponder aos termos da pronúncia das decisões de admissibilidade da acusação do interrogatório e das alegações das partes conforme disciplina o art 482 parágrafo único do CPP Se a redação do quesito contém uma narrativa fática que diverge da tese acusatória sustentada ao longo de todo o processo assim como das evidências dos autos podendo induzir ao erro os jurados deve ser acolhida a preliminar para decretar a nulidade do julgamento Apelação 10433120196913002 6ª Câmara Criminal rel Jaubert Carneiro Jaques j 16062019 vu 254 Elementos para a elaboração dos quesitos deve o juiz presidente levar em consideração os termos da pronúncia notese pois a necessidade de ser ela convenientemente fundamentada eventualmente das decisões posteriores à pronúncia ex o acórdão do tribunal pode ter dado provimento a recurso da acusação para incluir uma qualificadora o conteúdo do interrogatório do acusado autodefesa e as alegações das partes feitas em plenário Não mais se leva em conta o libelocrime acusatório peça que foi extinta com a reforma do júri Na realidade a pronúncia passou a ser a fonte básica do questionário pois é ela a peça judicial a fornecer os limites da acusação Na jurisprudência TJRS O parágrafo único do artigo 482 do CPP prevê que a quesitação deverá guardar congruência com o que consta da sentença de pronúncia pois ela estabelece as diretrizes a serem usadas pelo Juiz Presidente do Júri para a elaboração dos quesitos Não há como acolher a tese defensiva de ausência de correlação entre a sentença de pronúncia e os quesitos formulados muito menos de que houve inovação na acusação uma vez que as condutas estão descritas nos autos e especificadas na quesitação Apelação 70079370409 3ª Câmara Criminal rel Rinez da Trindade j 23052019 255 Autodefesa e quesitos finalmente a Lei 116892008 deixou clara a real necessidade de se levar em consideração o alegado pelo réu em seu interrogatório como manifestação legítima e indispensável da sua autodefesa parcela de um contexto maior que é a plenitude de defesa Havia discussão doutrinária e jurisprudencial se o magistrado deveria incluir no questionário a tese levantada pelo réu mas não ratificada pelo defensor Sempre defendemos que sim pois a autodefesa é também parte do direito de defesa Agora não mais resta qualquer dúvida Cabe ao defensor se pretender sustentar tese diversa da que for apresentada pelo réu no interrogatório agir com cautela e bom senso para não entrar em choque com a pessoa que defende Se o confronto entre ambos for contundente é natural estar o réu indefeso 256 Alegações das partes como fonte do questionário as alegações das partes devem ser visualizadas da seguinte forma a a acusação deve pautarse em plenário pelos limites estabelecidos pela pronúncia ao menos no que toca à imputação principal somente pode inovar em questões secundárias como por exemplo apresentando uma agravante antes não aventada b a defesa possui inteira liberdade para sustentar a tese que bem entenda pois não está limitada por decisão judicial alguma Pode e deve levantar teses variadas subsidiárias ou alternativas em prol do acusado Na jurisprudência TJRS Sustentada em plenário tese desclassificatória pela defesa imprescindível que em homenagem à plenitude de defesa seja formulado quesito sobre a tese defensiva sob pena de nulidade Inteligência dos artigos 482 parágrafo único e 483 4º ambos do Código de Processo Penal Hipótese dos autos em que foi indeferida a formulação de quesito referente à tese defensiva de desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 158 3º do Código Penal embora tenha sido sustentada pela defesa nos debates 2 A existência de nulidade por violação à plenitude de defesa induz à renovação do ato processual inválido não sendo a eventual redução das penas mais benéfica do que a submissão dos réus a novo julgamento com a possibilidade de acolhimento das teses defensivas Prevalência do voto minoritário Embargos infringentes acolhidos Por maioria EI e de Nulidade 70069141869 RS 1º Grupo de Câmaras Criminais rel Jayme Weingartner Neto 03062016 mv Art 483 Os quesitos serão formulados na seguinte ordem indagando sobre257 I a materialidade do fato258 II a autoria ou participação259260 III se o acusado deve ser absolvido261262 IV se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa263 V se existe circunstância qualificadora264265 ou causa de aumento de pena266 reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação267270 1º A resposta negativa de mais de 3 três jurados a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo271 encerra a votação e implica a absolvição do acusado272 2º Respondidos afirmativamente273 por mais de 3 três jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação273A O jurado absolve o acusado 3º Decidindo os jurados pela condenação o julgamento prossegue devendo ser formulados quesitos sobre274 I causa de diminuição de pena alegada pela defesa275277 II circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação278279 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular será formulado quesito a respeito para ser respondido após o 2º segundo ou 3º terceiro quesito conforme o caso280280A 5º Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito sendo este da competência do Tribunal do Júri o juiz formulará quesito acerca destas questões para ser respondido após o segundo quesito281 6º Havendo mais de um crime ou mais de um acusado os quesitos serão formulados em séries distintas282 257 Deixar de inserir quesito obrigatório acarreta a nulidade do julgamento conforme Súmula 156 do Supremo Tribunal Federal É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri por falta de quesito obrigatório 258 Materialidade do fato a anterior redação do art 484 I do CPP mencionava que o primeiro quesito deveria versar sobre o fato principal Entendia se pois que este haveria de englobar a materialidade prova de existência do crime e a autoria Por vezes para se atingir a materialidade conforme a natureza do delito como ocorria com o homicídio era preciso subdividir a indagação principal em dois quesitos a prática das lesões conexão com o resultado morte A atual redação referese à materialidade do fato e não se referiu à do crime o que é correto Afinal o fato matar alguém pode não constituir crime ex matou alguém em legítima defesa Extirpase ainda do primeiro quesito a questão relativa à autoria Entretanto não se pode simplesmente construir quesito único para determinadas infrações penais que são por natureza dependentes da avaliação do nexo causal Por isso o homicídio continua a ter por questão principal relativa à materialidade do fato a subdivisão em dois quesitos a no dia X às D horas na Rua Y na Comarca Z foram desferidos golpes de faca em P causandolhe as lesões descritas no laudo de fls b essas lesões deram causa à morte da vítima Somente a resposta positiva a ambas as indagações permite a constatação de um homicídio consumado Os jurados têm ainda a possibilidade de reconhecer o primeiro quesito e negar o segundo o que levará à desclassificação própria cabendo ao juiz presidente o julgamento do caso Afinal eles reconheceram a prática de uma lesão corporal mas não de um homicídio Em suma a materialidade do fato sem perquirir sobre autoria concentrase em duas indagações ao menos no caso dos delitos dolosos contra a vida Noutros casos pode se inserir apenas um quesito para abranger a materialidade do fato A resposta afirmativa aos dois primeiros quesitos tratando da lesão e do nexo causal permite a continuidade do julgamento passandose à questão da autoria A negativa ao primeiro encerra a votação provocando a absolvição do réu pois inexistiu fato a dar suporte à tipificação de um crime A afirmativa ao primeiro e a negativa ao segundo quando houver nexo causal em jogo provoca a desclassificação e o caso segue à apreciação do juiz presidente 259 Autoria ou participação a Lei 116892008 determinou explicitamente a separação da autoria ou participação do contexto referente à materialidade do fato Por isso somente se vincula o réu ao caso em julgamento no terceiro quesito em hipótese de homicídio ou no segundo quando o crime não exigir a divisão entre lesão e nexo causal com o resultado Ilustrando após os quesitos referentes à materialidade do fato inserese o seguinte o acusado A concorreu para o crime desferindo os golpes de faca na vítima P tal como descrito nos quesitos anteriores forma referente à autoria Ou ainda o acusado A concorreu para o crime emprestando a faca utilizada por terceiro para golpear a vítima P tal como descrito nos quesitos anteriores formato de participação A afirmativa do quesito referente à autoria ou participação leva ao reconhecimento de que o acusado cometeu o fato descrito até então em tese um crime Restará saber se merece ser absolvido ou condenado 260 Quesito sobre tentativa conforme preceituado pelo art 483 5º do CPP a indagação sobre tentativa deve ser inserida após o segundo quesito Querse crer portanto deva ser após a indagação acerca da autoria ou participação É o mais lógico na medida em que mesmo no caso de crime doloso contra a vida inexiste nexo causal já que não houve morte A composição deve ser a seguinte a No dia X às Y horas na Rua L na Comarca Z foram disparados tiros de arma de fogo na vítima T causandolhe as lesões descritas no laudo de fls b O acusado C concorreu para o crime desferindo os disparos que atingiram a vítima T conforme descrito no quesito anterior c Assim agindo o acusado C deu início à execução de um crime de homicídio que somente não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade tendo em vista a pronta intervenção da polícia A resposta negativa ao primeiro quesito provoca a absolvição pois inexiste o fato principal A resposta positiva leva à votação do segundo Afirmado incluise o réu na prática de uma lesão corporal Negado está absolvido Votandose o terceiro e afirmado concluise que a lesão corporal na realidade era uma tentativa de homicídio Negado o terceiro haverá a desclassificação e julgará o caso o juiz presidente 261 Quesito único e obrigatório sobre as teses defensivas a principal inovação introduzida pela Lei 116892008 no contexto do questionário diz respeito à concentração em uma única indagação em relação às teses da defesa Não mais é necessário que o juiz presidente colha das alegações expostas em plenário pelo defensor as várias teses levantadas transformandoas em quesitos a serem submetidos aos jurados O defensor continuará a expor suas variadas teses muitas delas alternativas outras subsidiárias mas todas voltadas à absolvição do réu Porém essa exposição destinase ao Conselho de Sentença unicamente O juiz presidente cuidará de indagar dos jurados apenas o seguinte o jurado absolve o acusado A resposta afirmativa leva à absolvição a negativa por óbvio conduz à condenação por homicídio ou pelo crime já reconhecido nos quesitos anteriores Entretanto a razão pela qual os jurados absolveram o réu se for positiva a resposta tornase imponderável É possível que tenham acolhido a tese principal da defesa por exemplo a legítima defesa mas também se torna viável que tenham preferido a subsidiária por exemplo a legítima defesa putativa Pode ocorrer ainda que o Conselho de Sentença tenha resolvido absolver o réu por pura clemência sem apego a qualquer das teses defensivas Em suma da maneira como o quesito será encaminhado aos jurados serão eles realmente soberanos para dar o veredicto sem que os juízes e tribunais togados devam imiscuirse no mérito da solução de absolvição Aliás se rejeitarem a absolvição a única certeza que se pode ter é que não acolheram nenhuma das teses expostas pela defesa Tratase de indagação obrigatória o jurado absolve o acusado desde que reconhecida a materialidade e a autoria em quesitos anteriores pouco importando qual tenha sido a tese sustentada pela defesa Somente para argumentar se o defensor sustentou somente a negativa de autoria ultrapassada essa questão pelo reconhecimento da prática do fato pelo réu deve o magistrado indagar se o jurado absolve o acusado Aliás é justamente por conta da obrigatoriedade de tal quesito fruto da soberania dos veredictos que temos sustentado a necessidade de se apresentar aos jurados sempre tese alternativa Nunca se sabe como o Conselho de Sentença decidirá motivo pelo qual o bom defensor terá invariavelmente teses alternativas a oferecer Nos tribunais STJ 1 No Tribunal do Júri a formulação dos quesitos atende a ordem legal do art 483 do CPP Dispondo o 4º do referido artigo do CPP acerca da possibilidade de se quesitar a tese de desclassificação após o 2º autoria e participação ou 3º absolvição quesitos cabe às instâncias de origem analisar qual seria a tese principal e subsidiária da defesa 2 A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmouse no sentido de que estando a defesa assentada em tese principal absolutória legítima defesa e tese subsidiária desclassificatória ausência de animus necandi e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa REsp 1509504SP 6ª T Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27102015 DJe 13112015 3 No presente caso embora em momento inadequado os jurados responderam de maneira negativa ao quesito referente à desclassificação para o delito de lesão corporal grave mantendo o Tribunal do Júri competente para o julgamento do feito E posteriormente o Conselho de Sentença foi questionado a respeito da absolvição denegandoa Assim mesmo sendo incorreta a ordem de questionamento não houve alteração no resultado do julgamento mantendose a condenação por homicídio tentado Houvesse sido estabelecida a ordem correta seria negada a absolvição e após mantido o reconhecimento do crime tentado com igual condenação por homicídio tentado As duas teses foram devidamente analisadas e respondidas pelos jurados não podendo se falar em prejuízo para o envolvido Precedentes AgRg no REsp 1796864 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 07052019 vu TJCE 1 Tratandose de quesito obrigatório expressamente previsto no art 483 III do CPP não há contradição dos jurados ao absolverem o réu independente da resposta afirmativa dada os quesitos da materialidade e da autoria ou participação 2 Na hipótese a absolvição encontra respaldo na produção probante levada a efeito durante a instrução criminal não se havendo falar em decisão contrária à prova dos autos o que determina a aplicação do enunciado da Súmula 6 deste egrégio Tribunal de Justiça 3 O Tribunal do Júri no momento de fundamentar seu veredicto deve promover a devida valoração das circunstâncias processuais considerando ainda o princípio do in dubio pro reo STJ AgRg no AREsp 216829ES 4 Recurso ministerial não provido reconhecida de ofício a prescrição superveniente para declarar extinta a punibilidade em relação ao recorrido Ap 00011248020008060032 CE 1ª Câmara Criminal rel Maria Edna Martins 14022017 vu TJRS 1 Após a reforma processual penal deflagrada pela Lei nº 116892008 tornouse obrigatória a formulação do quesito O jurado absolve o réu nos termos do parágrafo 2º do artigo 483 do Código de Processo Penal 2 Não há contradição entre a resposta afirmativa aos quesitos determinados nos incisos I e II do referido dispositivo legal materialidade e autoria e o quesito genérico de absolvição O parágrafo 2º dispõe que respondidos afirmativamente por mais de 3 três jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação O jurado absolve o réu Segundo tal exegese a lei expressamente determina que uma vez respondidos afirmativamente os quesitos acerca da materialidade e da autoria delitiva seja formulado o quesito genérico de absolvição Permitese assim que o jurado absolva o réu de acordo com a sua íntima convicção mesmo que reconheça a presença de prova da materialidade e da autoria desde que o faça com base em prova contida nos autos Precedentes 3 A decisão do Conselho de Sentença é soberana merecendo reforma apenas se a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória No presente feito a absolvição do réu D I desgarrou da prova contida nos autos Submissão do acusado a novo julgamento pelo Tribunal do Júri 4 Apenas a versão do réu de que não estava no local dos fatos não referenda a decisão dos jurados pela absolvição do acusado A prova testemunhal em juízo quando presencial afirma que o réu por motivos não esclarecidos efetuou disparos de arma de fogo contra vítima ocasionando sua morte Recurso do ministério público provido Ap Crim 70072557234 RS 1ª Câmara Criminal rel Jayme Weingartner Neto 29032017 vu 262 Excesso culposo esta é uma questão não abordada pela reforma introduzida pela Lei 116892008 porém importante Todas as excludentes de ilicitude comportam a indagação acerca do excesso Este pode darse em quatro cenários doloso culposo exculpante e acidental O primeiro se configurado implica condenação Logo quando for indagado se o jurado absolve o réu basta responder não Teria havido em tese o excesso doloso Se os jurados considerarem ter havido excesso mas exculpante ou acidental o correto é responder que o réu deve ser absolvido Resta a questão referente ao excesso culposo Os jurados negarão o quesito referente à absolvição o jurado absolve o acusado porque acreditam ter havido excesso Porém tendo em vista tratarse de excesso culposo tornase fundamental existir quesito específico sobre o tema Deve ser incluído após o quesito referente à absolvição Negada esta perguntase se o excesso foi culposo Caso a resposta seja afirmativa o réu será condenado por crime culposo Negado será condenado por excesso doloso Na jurisprudência STJ Suscitada a legítima defesa como única tese defensiva perante o Conselho de Sentença caso mais de três jurados respondam afirmativamente ao terceiro quesito O jurado absolve o acusado o Juiz Presidente do Tribunal do Júri deve encerrar o julgamento e concluir pela absolvição do réu não podendo submeter à votação quesito sobre eventual excesso doloso alegado pela acusação Na atual sistemática do Tribunal do Júri o CPP não prevê quesito específico sobre a legítima defesa Após a Lei 116892008 foram unificadas teses defensivas em um único quesito obrigatório art 483 inciso III do CPP Ao concentrar diversas teses absolutórias nesta questão O jurado absolve o acusado o legislador buscou impedir que os jurados fossem indagados sobre aspectos técnicos Nessa perspectiva declarada a absolvição pelo Conselho de Sentença prosseguir no julgamento para verificar se houve excesso doloso constituiu constrangimento manifestamente ilegal ao direito ambulatorial do acusado Caracteriza ademais ofensa à garantia da plenitude de defesa pois o novo sistema permite justamente que o jurado possa absolver o réu baseado unicamente em sua livre convicção e de forma independente das teses defensivas HC 190264 PB 5ª T rel Min Laurita Vaz 26082014 Informativo 545 263 Causas de diminuição de pena são circunstâncias legais ligadas ao tipo penal que provocam a diminuição obrigatória da pena em cotas partes indicadas pelo legislador a serem aplicadas pelo magistrado Exemplo disso é o previsto no art 121 1º do Código Penal gerando uma diminuição de um sexto a um terço O mesmo se faz no tocante à participação de menor importância art 29 1º CP Conferir TJRJ O mestre Guilherme de Souza Nucci na sua obra Tribunal do Júri ao lecionar sobre a participação de menor importância explicita que após quesito sobre a materialidade do fato deve ser questionado se o réu concorreu para o crime depois se o jurado absolve o acusado e após se a participação foi de menor importância Ainda ensina que a negativa ao terceiro quesito qual seja se o réu concorreu provoca a absolvição pois os jurados afastaram por completo a participação do réu no crime Entretanto afirmado o terceiro e negado o 4º quesito qual seja se o jurado absolve o acusado reconheceuse a participação do acusado e não lhe foi concedida a absolvição Ingressase então na votação do quinto quesito referente a uma causa de diminuição de pena que se acolhida provocará a redução de um sexto a um terço Ap 00970350720048190004 RJ 7ª CC rel Siro Darlan de Oliveira 13032012 Os vários modelos de quesitos em relação a elas constam em nossa obra Tribunal do Júri 264 Qualificadoras são circunstâncias legais vinculadas ao tipo penal que geram a elevação dos patamares mínimo e máximo da pena em abstrato Ex as circunstâncias constantes do art 121 2º do Código Penal provocando o aumento da faixa de aplicação da pena de reclusão de seis a vinte anos para reclusão de doze a trinta anos Devem constar da denúncia ou queixa permitindo a defesa do réu Após necessitam ser acolhidas pela pronúncia Assim ocorrendo o órgão acusatório pode sustentar a sua admissibilidade perante os jurados Por isso no questionário as qualificadoras devem ser inseridas após as teses favoráveis à defesa referentes à absolvição e à diminuição da pena Na jurisprudência TJPA 01 Com fulcro no artigo 483 do Código de Processo Penal na quesitação as qualificadoras devem ser inseridas após as teses favoráveis à defesa A inversão fulmina de nulidade insanável o julgamento 02 Eis a redação da Súmula 162 do Supremo Tribunal Federal É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes 03 Realizado o ato processual com inobservância da forma devida conquanto não impugnado na ocasião do julgamento porque presumível o prejuízo à ampla defesa não há que se falar em preclusão 04 Conhecimento e provimento recursal 05 Decisão unânime Ap 0009778 5420108140006 PA 3ª Turma de Direito Penal rel Leonam Gondim da Cruz Junior 22092016 vu 265 Descrição fática das qualificadoras não basta simplesmente por exemplo inserir no quesito a indagação o acusado X agiu por motivo fútil É fundamental para que os jurados compreendam e votem corretamente o alcance do cenário existente a descrição dos fatos envolvidos na qualificação do homicídio Portanto é preciso descrever o motivo fútil Em que consistiu Como se deu Enfim em algum contexto deve ser lançado O acusado agiu por motivo fútil consistente em ter feito algo de determinada forma Tal cenário merece descrição no quesito Se porventura em hipóteses raras mas possíveis o contexto fático envolvendo a qualificadora for muito complexo de forma a tornar ininteligível o quesito parece nos deva ser feita a seguinte inserção o réu X agiu por motivo fútil conforme o alegado pelo Dr Promotor em plenário ou conforme constou da decisão de pronúncia Naturalmente em ata deverá constar qual foi a descrição feita pela acusação em plenário a fim de que o tribunal se for o caso possa avaliar a situação Se for mencionada a descrição feita na pronúncia não há necessidade de constar em ata pois se cuida de peça constante dos autos cuja cópia está em mãos dos jurados O importante é que exista algum vínculo entre o alegado motivo fútil e a situação fática sustentada pela parte aos jurados Não podem os membros do Conselho de Sentença livremente imaginar qualquer futilidade para compor o cenário da qualificadora Em suma na maioria dos casos é perfeitamente possível descrever qual foi o contorno fático da qualificadora sem necessidade de fazer qualquer referência à decisão de pronúncia ou à manifestação da acusação em plenário 266 Causas de aumento de pena são circunstâncias legais ligadas ao tipo penal que provocam o aumento da pena por cotas determinadas pelo legislador porém aplicadas pelo juiz no momento da individualização da pena Devem constar da denúncia ou queixa permitindo a defesa do réu Necessitam ainda ser acolhidas pela pronúncia Após precisam de sustentação em plenário pelo órgão acusatório Ex art 121 4º parte final CP 267 Ausência das agravantes e atenuantes a reforma introduzida pela Lei 116892008 de maneira arrojada pretendeu extirpar do questionário destinado aos jurados quaisquer quesitos referentes às agravantes e atenuantes lançandoas para a apreciação exclusiva do juiz presidente Tal medida fica clara ao dispor que o juiz dará a sentença atentando para as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates art 492 I b CPP Não se fala em reconhecidas pelo júri aliás como vem mencionado em seguida no contexto dos aumentos e diminuições da pena art 492 I c CPP A pretensão nos parece inconstitucional Devem os jurados deliberar sobre todas as circunstâncias fáticas que envolvam o crime doloso contra a vida Não se pode portanto lesando a soberania do Tribunal do Júri bem como a sua competência constitucional eliminar tais questões Compõem o cenário fático de um homicídio as circunstâncias legais e as judiciais As legais possuem descrição específica no Código Penal São constituídas das qualificadoras e privilégios causas de aumento e de diminuição de pena agravantes e atenuantes Estão elas no mesmo contexto Precisam portanto ser avaliadas pelo Conselho de Sentença Em outro prisma existem as circunstâncias judiciais art 59 CP Estas não possuem descrição legal e são de livre apreciação do magistrado Logo estão livres da avaliação dos jurados Em conclusão parecenos de indagação obrigatória ao Conselho de Sentença as questões envolvendo as agravantes e atenuantes Por outro lado há outro argumento muito mais consistente que jamais poderá ser desprezado O princípio constitucional regente do Tribunal do Júri relativo à plenitude de defesa pode ser invocado pela parte especialmente o defensor para obrigar a inclusão do quesito relativo às agravantes e às atenuantes Imaginese que o promotor sustenta a existência da reincidência mas o defensor nega A defesa não quer que o juiz presidente decida sozinho sobre a sua aplicação Portanto calcada na plenitude de defesa deve requerer a sua inclusão no questionário para a apreciação dos jurados O mesmo se diga em relação às atenuantes Não é possível que o defensor se veja privado de submeter aos jurados a indagação a respeito da sua existência desde que o faça especificamente indicando qual atenuante pretende seja reconhecida É defeso ao legislador ordinário alterar a competência do Tribunal do Júri em relação aos crimes dolosos contra a vida e conexos quando o caso retirandolhe questões fáticas relevantes que implicam diretamente o montante de pena a ser aplicado ao réu Lembremos que o reconhecimento de uma atenuante pode anular uma qualificadora quando houver mais de uma as demais passam a valer como meras agravantes ou circunstâncias judiciais de modo que o júri precisa decidir sobre isso De que adianta submeter ao Conselho de Sentença três qualificadoras por exemplo sabendo se que somente uma delas servirá para alterar o patamar de fixação da pena enquanto as outras duas funcionarão como agravantes ou meras circunstâncias judiciais Ademais se os jurados ao votarem a segunda qualificadora estão decidindo em verdade sobre uma agravante ou circunstância judicial não podem ser privados de votar igualmente a existência de atenuantes propostas pela defesa quando estas têm a possibilidade de anular as anteriormente acolhidas Admitindose a exclusão das agravantes e atenuantes da esfera de competência dos jurados nada impediria que amanhã outra reforma entenda por bem atribuir ao Tribunal do Júri somente a possibilidade de decidir sobre o tipo básico houve ou não homicídio Todas as demais questões seriam da atribuição do juiz presidente E com isso esvaziarseia quase por completo a competência do Tribunal Popular algo que fere preceitos constitucionais muito mais relevantes Na jurisprudência STJ 1 Com a nova redação dada ao artigo 483 do CPP pela Lei 116892008 não há mais obrigatoriedade de submeter aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes sendo certo que somente poderão ser consideradas pelo Juiz presidente na formulação da dosimetria penal as agravantes e atenuantes alegadas e debatidas em plenário nos termos da regra constante do artigo 492 I b do CPP circunstância não ocorrida na hipótese dos autos 2 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1464762 PE 5ª T rel Leopoldo de Arruda Raposo 18062015 vu 268 Quesito referente à continuidade delitiva o crime continuado é uma das causas genéricas de aumento de pena embora benéfica ao réu previstas na Parte Geral do Código Penal art 71 implicando a consideração da existência de mais de uma ação ou omissão determinando a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie cujas condições de tempo lugar maneira de execução e outras circunstâncias semelhantes permitem concluir ser um deles a continuação do outro Assim aplicase somente uma pena com um aumento variável de um sexto a dois terços ou na pior das hipóteses utilizandose do disposto no parágrafo único do mesmo artigo o juiz pode elevar a pena até o triplo Essa causa de aumento que na realidade atua em benefício do acusado pois evita a soma das penas como ocorreria aplicandose o concurso material pode ser tese de defesa merecendo pois ser questionada pelo juiz presidente aos jurados Não se concebe a teoria de que é pura matéria de aplicação da pena devendo ficar inteiramente ao critério do magistrado uma vez que no Tribunal do Júri impera a soberania dos veredictos bem como a plenitude de defesa e todas as teses admissíveis em direito podem ser invocadas pelas partes Notese que o crime continuado é um fato a merecer a avaliação dos jurados houve ou não uma continuação na prática dos vários homicídios Assim em respeito à soberania dos veredictos e à plenitude de defesa somos da opinião de que o juiz deve incluir o quesito pertinente à continuidade delitiva quando expressamente requerido por qualquer das partes Entretanto se ninguém requerer não havendo deliberação do Conselho de Sentença sobre o assunto fica o magistrado livre para considerálo existente ou não A tese já foi por nós sustentada anteriormente em nosso Roteiro prático do júri p 85 É o que também defende Hermínio Alberto Marques Porto Júri p 172 Contrário a esse entendimento ver Adriano Marrey Teoria e prática do júri p 359 dizendo ser apenas matéria de aplicação da pena da esfera exclusiva de deliberação do juiz 269 Impossibilidade do quesito referente à agravante quando já definida como qualificadora se determinada agravante for requerida em plenário como o motivo fútil por exemplo já constando este como qualificadora é natural que o juiz presidente não deve incluíla no questionário Seria nítida burla ao princípio do non bis in idem Assim os jurados julgam de uma só vez se houve futilidade Acolhendo o homicídio é qualificado não havendo razão para se indagar novamente como agravante Se for rejeitada a qualificadora nova pergunta sob o mesmo prisma é obrigar o jurado a revisar o que acabou de decidir Àqueles que entendam ser cabível ao juiz presidente decidir sozinho em relação às agravantes do mesmo modo caso uma delas tenha sido incluída como qualificadora e rejeitada pelos jurados não pode novamente ser considerada para a aplicação da pena Seria um julgamento dúplice o que é inadmissível 270 Impossibilidade de elaborar quesito sobre agravante rejeitada como qualificadora em fase anterior se determinada qualificadora como o motivo torpe vg tiver sido afastada na pronúncia ou no recurso contra a pronúncia é indevida a sua inclusão como agravante no questionário E para quem entenda ser competência do juiz presidente igualmente deve ser afastada a consideração a respeito É vedado ao órgão acusatório invocar tal circunstância em plenário porque já rejeitada pelo Judiciário Se o fizer o juiz presidente não a inclui dentre os quesitos nem a leva em consideração na sentença O mesmo se diga a respeito das agravantes que correspondem com perfeição às qualificadoras do homicídio exemplo motivo fútil sem que tenham sido nem mesmo ventiladas na denúncia ou na pronúncia É defeso ao órgão acusatório sustentar a sua existência em plenário não podendo o magistrado inserilas no questionário ou na sentença condenatória Tal situação se ocorresse seria nítida burla aos princípios constitucionais da legalidade da ampla defesa e do contraditório Afinal as circunstâncias constantes da tipicidade derivada como ocorre com as qualificadoras fazem parte do crime como um todo motivo pelo qual necessitam ser objeto de contraditório e de ampla oportunidade de defesa Diversamente ocorre com as agravantes genéricas que não têm correspondência com a tipicidade exemplo reincidência estas podem ser requeridas pelo órgão acusatório em plenário ainda que não tenham sido objeto de debate prévio 271 Quesitos relativos aos incisos I e II do art 483 a resposta negativa aos quesitos referentes aos dois primeiros incisos desse artigo não implica necessariamente absolvição Olvidou o legislador a questão referente à desclassificação Afinal no cenário do homicídio se os jurados afirmarem que a vítima sofreu lesões mas que elas não foram a causa determinante de sua morte terminaram por negar o segundo quesito que diz respeito à materialidade do fato inciso I e ainda assim não houve absolvição Transferese a competência do julgamento ao juiz presidente Devese então entender o disposto no 1º como um critério relativo à materialidade do fato primário ou seja se os jurados negarem a ocorrência de lesões por maioria deve o réu ser absolvido Se negarem a autoria ou participação inciso II igualmente deve ser absolvido 272 Apuração dos votos e sigilo da votação a reforma privilegiou o princípio constitucional do sigilo da votação no Tribunal do Júri uma vez que faz cessar a divulgação do quorum total obtido pelos votos dados pelo Conselho de Sentença Na realidade anteriormente quando a decisão era unânime e uma vez divulgada não havia sigilo algum Todos os jurados tinham conhecimento de que seus colegas de Conselho votaram em determinado sentido A partir de agora o juiz presidente deve apurar os votos até chegar à maioria ou seja até atingir o quarto voto sim ou não válido para determinada questão Indagandose se a vítima sofreu lesões corporais no primeiro quesito ao escrutinar o quarto voto sim o magistrado dá por encerrada a apuração e proclama que o Conselho de Sentença reconheceu o primeiro quesito Se houver negativa ao atingir o quarto voto não dáse o mesmo ou seja encerrase a apuração proclamandose o desacolhimento do quesito Embora a previsão de encerramento do escrutínio esteja mencionada em lei apenas no tocante aos quesitos referentes aos incisos I e II do caput do art 483 é natural que se estenda a todos os demais como uma nova forma de apurar os votos do Conselho de Sentença inclusive pelo fato de estar em plena harmonia com a Constituição Federal Conferir STJ A descontinuação da apuração dos votos do júri ao responder um quesito não inflige qualquer pecha ao procedimento ante o alcance lógico do resultado pela obtenção da maioria nos termos das alterações procedidas pela norma ordinária de 2008 ao Código de Processo Penal HC 288116 MG 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 17112015 vu Embora acolhendo a proposta de que a votação deve encerrarse no quarto quesito há julgados do STJ considerando uma mera irregularidade o prosseguimento da apuração STJ Ademais segundo julgado da Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça conquanto a regra contida nos 2º e 3º do art 483 do CPP com a redação determinada pela Lei nº 116892008 estabeleça o encerramento da votação com a resposta de mais de 3 três jurados a circunstância de o magistrado haver prosseguido na abertura das respostas dos demais jurados não maculou o princípio do sigilo das votações tratandose de mera irregularidade HC 162443SP Rel Ministro Og Fernandes Sexta Turma julgado em 10042012 DJe 09052012 Agravo regimental improvido AgRg no REsp 1454610 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 17052016 vu Ver ainda a nota 292 ao art 488 273 Resposta majoritária afirmativa se o Conselho de Sentença por pelo menos quatro votos reconhecer a materialidade do fato incluise no cenário do crime doloso contra a vida a prática da lesão associada ao nexo causal com o resultado morte e a autoria ou participação do acusado reconhecese a prática do fato típico porém devese ainda indagar a respeito das possíveis excludentes de ilicitude ou culpabilidade que serão lançadas em quesito único como exposto neste parágrafo o jurado absolve o acusado 273A Literalidade da indagação prevista em lei desnecessidade Não se proclama nulidade sem prejuízo como regra no processo penal brasileiro Portanto embora a indagação acerca da absolvição do réu conste em lei de modo expresso não há vício grave se o juiz presidente utilizar forma similar ex o réu deve ser absolvido Nesse sentido STF A 2ª Turma denegou habeas corpus em que se postulava a anulação de julgamento de tribunal do júri em razão de suposto vício quanto à formulação de quesito apresentado ao conselho de sentença No caso questionavase a validade do acréscimo da expressão pelo que ouviu em Plenário ao quesito geral de absolvição O jurado absolve o acusado previsto no art 483 2º do CPP A Turma de início consignou que qualquer oposição aos quesitos formulados deveria ser arguida imediatamente na própria sessão de julgamento sob pena de preclusão nos termos do CPP Art 571 As nulidades deverão ser arguidas VIII as do julgamento em plenário em audiência ou em sessão do tribunal logo depois de ocorrerem o que não teria ocorrido na espécie Asseverou ademais que embora não tivesse sido empregada a redação prevista no referido dispositivo não se detectaria a apontada nulidade pois a redação do quesito em comento teria sido formulada com conteúdo similar ao mencionado no texto legal HC 123307 AL 2ª T rel Min Gilmar Mendes 09092014 Informativo 758 STJ 1 Em recente julgado da Terceira Seção desta Corte firmouse o entendimento de que a absolvição do réu pelos jurados com base no art 483 III do CPP ainda que por clemência não constitui decisão absoluta e irrevogável podendo o Tribunal cassar tal decisão quando ficar demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas apresentadas em plenário HC n 313251RJ relator Joel Ilan Paciornik Terceira Seção julgado em 28022018 DJe 27032018 2 In casu salientando o Tribunal de origem que os jurados julgaram desgarrados das provas dos autos inexiste óbice na determinação de submissão do recorrente a novo julgamento pelo Plenário do Júri 3 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 1334595 MS 6ª T rel Antônio Saldanha Palheiro j 14052019 vu 4 Ademais em atenção à sistemática adotada com o advento da Lei n 116892008 que instituiu o quesito genérico acerca da absolvição do acusado a jurisprudência desta Corte firmou a compreensão no sentido de que não há que se falar em contradição no reconhecimento da materialidade e autoria seguida da absolvição do acusado ainda que a negativa de autoria seja a única tese defensiva competindo ao órgão acusador se assim o entender manejar oportuno recurso visando a anulação do julgamento caso o veredicto dos jurados possa ser considerado manifestamente contrário à prova dos autos AgRg no AREsp 568650 DF 5ª T rel Jorge Mussi j 24042018 vu 273B Teses específicas de absolvição não devem ser inseridas em quesitos destacados O objetivo da reforma processual penal de 2008 foi justamente eliminar as diversas questões vinculadas a teses defensivas de absolvição tais como legítima defesa estado de necessidade erro de tipo etc O quesito genérico permite a abrangência de toda e qualquer razão para considerar o réu inocente Conferir STJ Na hipótese inexiste flagrante ilegalidade pois não obstante o reconhecimento de que a legítima defesa foi objeto de debate no plenário inexiste a obrigatoriedade sobre quesito específico da tese defensiva não se vislumbrando qualquer reparo na quesitação cuja formulação atentouse ao disposto na norma processual com espeque no artigo 483 2º do Código de Processo Penal findando ainda o magistrado por ler e explicar as perguntas aos jurados não havendo nesse proceder qualquer manifestação desdouro das partes HC 194170 SP 201100046450 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 04022014 274 Prosseguimento da votação apurada a prática do crime na sua forma básica sem qualificadoras privilégios causas de aumento ou de diminuição da pena deve o juiz presidente continuar a votação em relação às circunstâncias do delito Primeiramente coloca em apreciação as causas benéficas à defesa após as solicitadas pela acusação Quanto à votação das agravantes e atenuantes ver a nota 267 supra 275 Concurso de qualificadoras e causas de diminuição de pena privilégios em sentido lato entendese atualmente que como regra são compatíveis as qualificadoras objetivas incisos III e IV do 2º do art 121 com as causas de diminuição do 1º do mesmo artigo todas subjetivas Nada impede em tese que alguém por relevante valor moral use meio cruel para matar outrem O juiz então reconhecidas ambas as circunstâncias deve utilizar a faixa de fixação da pena prevista para o homicídio qualificado 12 a 30 anos e proceder à diminuição da pena 16 a 13 276 Reconhecimento de causa de diminuição de pena privilégio prejudica qualificadora subjetiva tendo em vista serem as teses de defesa sempre votadas em primeiro lugar havendo alegação de ter o réu cometido o delito movido por qualquer das circunstâncias previstas no art 121 1º do Código Penal relevante valor moral ou social e domínio de violenta emoção em seguida à provocação da vítima uma vez votado e reconhecido o privilégio tornase prejudicada a votação de qualquer qualificadora subjetiva que venha a seguir como por exemplo o motivo fútil 277 Tese de defesa incluída no questionário de ofício pelo juiz impossibilidade Não se admite possa o juiz presidente por sua conta sem que as partes ou o réu requeiram incluir tese de defesa no questionário A plenitude de defesa não comporta a parcialidade do magistrado pois o princípio do juiz natural envolve com perfeição a sua conduta imparcial 278 Homicídio simples hediondo entendemos ser incabível essa situação pois a hipótese prevista no art 1º I da Lei 807290 matar em atividade típica de grupo de extermínio na realidade representa nítida motivação torpe homicídio qualificado portanto como vem sendo reconhecido há anos pela jurisprudência pátria Para quem assim não entenda deve ser formulado quesito específico aos jurados pois a hipótese não está prevista no art 121 do Código Penal e quem a criou foi a Lei dos Crimes Hediondos isto é o homicídio simples não tem motivação especial Assim a fonte idealizadora de tal finalidade foi o art 1º I da Lei 807290 devendo ser objeto de indagação aos jurados sob pena de infringir o princípio da legalidade e a própria disposição deste artigo Lembremos ainda tratar se de circunstância desfavorável ao acusado 279 Obrigatoriedade do quesito de falso testemunho no procedimento do júri tornase indispensável a formulação de um quesito específico autêntica condição de procedibilidade para a eventual ação penal futura quando houver afirmativa nos autos de falso testemunho ou falsa perícia Desde logo convém mencionar existir divergência acerca de quem possui a iniciativa para a inclusão dessa indagação no questionário a há quem sustente poder o juiz fazêlo de ofício desde que note ter alguma testemunha mentido ao longo da instrução b outras vozes sustentam que somente o jurado poderá requerer a inclusão no questionário do mencionado quesito tendo em vista que as provas ao Conselho de Sentença são destinadas Hermínio Alberto Marques Porto Júri 10 ed p 132133 c outros ainda defendem que somente as partes podem fazer tal requerimento ao juiz presidente Adriano Marrey Teoria e prática do júri p 313 Pensamos ser esta última a mais adequada posição como aliás já havíamos defendido em nosso Roteiro prático do júri p 5556 A primeira opção não nos parece adequada pois o magistrado ao presidir a sessão deve agir com total imparcialidade até porque os jurados a ele se voltam em caso de dúvida Ora se o juiz determinar a inclusão do quesito do falso testemunho em relação a qualquer pessoa ouvida estará sinalizando para a sua aceitação demonstrando que na sua visão embora em tese alguém faltou com a verdade o que poderá prejudicar a imparcialidade do Conselho de Sentença Quanto à segunda opção parecenos extremamente delicada pois o jurado que assim proceder não somente evidencia um pensamento seu valorando o depoimento de alguém como pode influenciar os demais quebrando a incomunicabilidade de maneira indireta Logo cabe às partes essa atribuição Entendendo que uma testemunha mentiu deve o promotor o assistente da acusação ou o defensor requerer a inclusão do quesito A importância de se fazer tal indagação ao Conselho de Sentença constitui parte inerente à peculiaridade do Tribunal Popular As provas destinamse para o julgamento de mérito aos jurados e não a magistrado togado Assim não se pode deduzir especialmente de um órgão que decide secretamente e sem qualquer fundamentação ter o Conselho de Sentença considerado o depoimento de A ou B mentiroso Por vezes justamente a pessoa que contrariou nos autos outras tantas para os jurados falava a verdade Isto quer dizer que na visão de quem julgou as outras testemunhas é que mentiram e não a única a contraditálas O juiz togado se tomar medida de ofício contra a testemunha cujo depoimento está isolado nos autos provocando a extração de peças para que seja processada por falso testemunho poderá dar margem à injustiça até porque falsidade de depoimento é questão extremamente subjetiva e complexa Pensamos pois deva sempre existir o quesito de falso no questionário autorizando o processo por falso testemunho contra quem o Conselho de Sentença efetivamente entender ter praticado crime em tese Sem essa cautela impossível será discernir se o depoimento realmente influenciou os jurados e se estes destinatários da prova julgaramno mentiroso Crendo ser necessário o quesito específico Hermínio Alberto Marques Porto Júri 10 ed p 132133 embora salientando que de lege ferenda devesse a questão ficar a cargo do juizpresidente 280 Desclassificação trata a lei nesta hipótese da desclassificação imprópria que demanda quesito específico para ser reconhecida Quando se cuidar da desclassificação própria basta haver a negativa ao segundo quesito que envolve o nexo causal em se tratando de delito doloso contra a vida consumado ou ao terceiro quesito também envolvendo o nexo causal quando se cuidar de tentativa de delito doloso contra a vida Conferir STJ Evidenciase da quesitação que os jurados responderam afirmativamente aos quesitos que conformavam a conduta apurada como tentativa de homicídio Caso respondessem negativamente à indagação estariam acolhendo a tese de desclassificação sustentada pela defesa sendo desnecessária portanto a expressa quesitação referente ao crime de perigo para vida ou saúde de outrem Precedente HC 292129 SP 5ª T rel Felix Fischer 28062016 vu Portanto no caso retratado pelo 4º deste artigo deve a defesa pleitear a inserção do quesito específico Ele pode ser introduzido após o segundo ou o terceiro dependendo naturalmente da espécie de crime objeto da quesitação Exemplificando se a pretensão é a desclassificação para homicídio culposo devese inserir o quesito sobre a desclassificação após o terceiro No primeiro questionase a materialidade de uma lesão corporal no segundo o nexo causal com o resultado morte no terceiro a autoria no quarto indagase sobre o elemento subjetivo que em lugar de dolo é culpa Se a infração penal não precisar ser desmembrada vale dizer fato primário nexo causal com resultado mais grave introduzse a indagação acerca da desclassificação após o segundo quesito que diz respeito à autoria Demonstramos os modelos de quesitos em nosso Tribunal do Júri Nos tribunais STJ Estando a defesa assentada em tese principal absolutória legítima defesa e tese subsidiária desclassificatória ausência de animus necandi e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa Recurso provido REsp 1509504 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 27102015 vu 280A Arrependimento posterior é causa de diminuição da pena inaplicável no âmbito dos crimes contra a pessoa pois seu universo concerne aos delitos de caráter patrimonial Afinal reparar o dano ou devolver a coisa conforme se vê no art 16 do Código Penal relacionase a patrimônio É desnecessário qualquer quesito a respeito Na jurisprudência STJ O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art 16 do Código Penal fazse necessário que o crime praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais Apesar de os precedentes desta Corte tratarem do arrependimento posterior e no caso ser pleiteada pelo réu a aplicação da atenuante da reparação do dano verificase que a razão de decidir é a mesma ou seja a impossibilidade material de haver reparação do dano nos crimes não patrimoniais ou que não possuam efeitos patrimoniais Alegação de violação do art 483 4º do Código de Processo Penal O dispositivo apontado como violado não tem comando normativo capaz de dar suporte à tese trazida no recurso especial acerca da não quesitação de teses defensivas REsp 1352418 RS 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 01102015 vu 281 Forma tentada conferindo destaque a esse trecho notese que a tentativa indica o quesito da materialidade em primeiro lugar em determinado dia e hora a vítima recebeu tiros de arma de fogo depois apurase a autoria o réu Fulano desferiu tais tiros O terceiro quesito faz a ligação com a intenção de matar assim agindo deu início a um crime de homicídio não consumado por razões alheias à sua vontade Negado o primeiro absolvese o réu Afirmado o primeiro e negado o segundo absolvese o acusado afirmados os dois primeiros e negado o terceiro desclassificase e cabe ao juiz presidente julgar o réu Na jurisprudência STJ A ordem dos quesitos não se revela irregular uma vez que o quesito relativo à tentativa deve ser formulado após o questionamento sobre a materialidade e a autoria portanto antes de se questionar se o acusado deve ser absolvido Nesse sentido é expresso o 5º do art 483 do Código de Processo Penal Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito sendo este da competência do Tribunal do Júri o juiz formulará quesito acerca destas questões para ser respondido após o segundo quesito Uma vez reconhecidas autoria e materialidade porém refutado o crime de tentativa de homicídio temse como consequência legal a desclassificação do delito o que retira a competência do Tribunal do Júri Com a desclassificação não é possível dar continuidade à quesitação pois a competência não é mais do Tribunal do Júri mas sim do Juiz Criminal nos termos do art 492 1º do Código de Processo Penal Nesse contexto prejudicado o quesito relativo à absolvição bem como às demais teses da defesa relativas ao homicídio razão pela qual não há se falar em nulidade HC 262882 PB 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 05052016 vu TJMG Sustentada a tese de ocorrência de crime na sua forma tentada após a votação dos quesitos relativos à autoria e à materialidade é obrigatória a formulação do quesito acerca da tentativa a ser respondido após o segundo quesito em conformidade ao que estabelece o artigo 483 5º do Código de Processo Penal É causa de nulidade absoluta a ausência de quesito obrigatório nos termos da Súmula 156 do Supremo Tribunal Federal Ap Crim 10386120013316002 MG 7ª Câmara Criminal rel Sálvio Chaves 06042017 Ver também os comentários da nota 280 supra 281A Divergência sobre a forma consumada ou tipificação a existência de eventual crime continuado é uma autêntica divergência acerca da tipificação Afinal se vários resultados forem considerados como um único em continuidade delitiva a pena se altera e logicamente não mais existem vários crimes porém um só crime continuado Dependendo da tese da defesa pode haver a inserção após o quesito relativo à autoria Como exemplo ver a nota 260 supra ao art 483 II que cuida da tentativa 282 Séries distintas havendo mais de um réu ou mais de um crime para cada acusado o juiz deve separar cada corréu em uma série e dentro desta outras séries ou subséries para cada um dos delitos Logo para um julgamento basta um questionário Anteriormente havia um questionário para cada corréu e somente as várias infrações penais é que seriam divididas em séries Art 484 A seguir o presidente lerá283 os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer283A devendo qualquer deles bem como a decisão constar da ata283B Parágrafo único Ainda em plenário o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito284 283 Leitura e explicação dos quesitos segundo a lei deve ser feita em plenário na presença do público Não gera nulidade no entanto o juiz presidente convidar os jurados e as partes para o recolhimento à sala secreta onde serão os quesitos explicados Inexiste qualquer tipo de prejuízo nesse procedimento Cremos no entanto que o magistrado deve fazer a leitura dos quesitos em plenário à vista do público que ficará esclarecido sobre o método de julgamento bem como porque alguma das partes pode ter reclamações a fazer resolvidas então de plano de modo que tudo seria acompanhado pelos presentes prestigiandose o princípio da publicidade A explicação quanto à significação jurídica de cada um pode ser feita na sala secreta em virtude da maior liberdade dos jurados para fazer indagações À vista do público pode haver indevida inibição de algum juiz leigo o que prejudica a formação de seu convencimento e da própria decisão a ser tomada quando cada quesito for votado Na jurisprudência STJ 1 Comprovado por outros meios que na sessão do júri a magistrada questionou as partes se tinham requerimentos ou reclamações a fazer conforme dispõe o art 484 do CPP não há falar em nulidade do julgamento AgInt no HC 422707 MT 6ª T rel Nefi Cordeiro j 26022019 vu 283A Impugnação e preclusão as partes após a leitura dos quesitos devem apresentar as reclamações ou requerimentos que tiverem sob pena de preclusão Caso algum deles esteja mal redigido demandando retificação bem como espelhe tese diversa da efetivamente sustentada pelo interessado devese impugnar o quesito de imediato O silêncio das partes consolida a redação dada pelo magistrado e não mais pode haver questionamento posterior em grau de recurso Logicamente foge à regra a elaboração de quesito completamente desvinculado do preceituado em lei gerando nulidade absoluta Nesta hipótese a qualquer tempo pode haver impugnação Conferir STF Eventuais defeitos na elaboração dos quesitos em regra devem ser apontados logo após sua leitura pelo magistrado sob pena de preclusão que só pode ser superada nos casos em que os quesitos causem perplexidade aos jurados Precedentes HC 101799 MT 1ª T rel Dias Toffoli 26062012 vu STJ A eventual irregularidade na quesitação deve ser objeto de impugnação pela defesa e constar em ata de julgamento sob pena de preclusão HC 194170 SP 201100046450 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 04022014 TJSP Com efeito a existência de erro ou deficiência quanto à formulação dos quesitos deve ser arguida oportunamente e constar da ata da sessão de julgamento conforme art 484 do Código de Processo Penal sob pena de preclusão Ressalvamse apenas hipóteses de manifesta teratologia o que não se verifica in casu Precedentes do STJ Ap 00183094720148260562 SP 3ª Câmara de Direito Criminal rel Airton Vieira 31072018 vu 283B Registro em ata tornase fundamental que o requerimento ou reclamação oralmente realizado pela parte interessada seja reduzido a termo para constar em ata O mesmo se demanda da decisão proferida pelo magistrado rejeitando o pleito da parte ou acolhendo e retificando a quesitação O registro permite o questionamento posterior em grau de recurso ao Tribunal Se porventura houver qualquer reclamo não constante em ata dele não se tomará conhecimento no futuro 284 Significação legal não cabe ao magistrado presidente explicar aos jurados minuciosamente as teses expostas as consequências da condenação ou da absolvição e a quantidade de penas a que fica sujeito o réu pois tudo pode servir de influência na formação da convicção do juiz leigo Exemplificando se o magistrado disser que a votação afirmativa a determinado quesito levará o acusado a uma condenação de pelo menos 12 anos pode terminar pressionando o Conselho de Sentença a negar a indagação Às partes incumbe esclarecer aos jurados com detalhes o sentido da votação as consequências as penas etc O juiz presidente fica encarregado de demonstrar aos jurados como se desenvolve o julgamento quais quesitos representam a tese da acusação e quais deles dizem respeito à da defesa Pode portanto a cada quesito que for votado esclarecer que o voto sim condena e o não absolve ou viceversa Consultar TJCE O art 484 parágrafo único do CPP traz clara determinação de que o juiz explique o significado de cada quesito posto em julgamento aos jurados facilitando com isso a votação situação verificada no caso dos autos Ap 00031047120008060029 CE 3ª Câmara Criminal rel Raimundo Nonato Silva Santos 11102016 vu Art 485 Não havendo dúvida a ser esclarecida o juiz presidente os jurados o Ministério Público o assistente o querelante o defensor do acusado o escrivão e o oficial de justiça dirigirseão à sala especial a fim de ser procedida a votação285 1º Na falta de sala especial286 o juiz presidente determinará que o público se retire permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo 2º O juiz presidente advertirá287 as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente 285 Presença das partes no julgamento para assegurar a lisura do procedimento de votação podem permanecer na sala secreta além dos jurados do juiz presidente e dos funcionários da Justiça o órgão acusatório e a defesa esta representando os interesses do réu Entretanto não podem circular livremente pela sala pois acabariam constrangendo os jurados em especial se permanecerem atrás de alguém que no momento da escolha do voto pode sentirse constrangido Devem ficar nos seus lugares lado a lado à distância dos jurados conforme estipulado pelo magistrado 286 Sala especial é a denominada sala secreta Há uma discussão atualmente superada pela ampla maioria tanto da doutrina quanto da jurisprudência a respeito da constitucionalidade da sala especial para votação É a norma que a prevê e sem qualquer dúvida encontrase no plano constitucional Alguns poucos sustentam que ela feriria o princípio constitucional da publicidade previsto tanto no art 5º LX quanto no art 93 IX Ocorre que o próprio texto constitucional em ambos os dispositivos menciona ser possível limitar a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social ou público assim exigirem Em primeiro lugar devese salientar ser do mais alto interesse público que os jurados sejam livres e isentos para proferir seu veredicto Não se pode imaginar um julgamento firme longe de qualquer pressão feito à vista do público no plenário do júri Notese que as pessoas presentes costumam manifestarse durante a sessão ao menor sinal de um argumento mais incisivo feito pela acusação ou pela defesa Ainda que o juiz exerça o poder de polícia na sala e possa determinar a retirada de alguém espalhafatoso de plenário é certo que durante a votação essa interferência teria consequências desastrosas Imaginese um julgamento perdurando por vários dias com todos os jurados exaustos e a votação final sendo realizada à vista do público em plenário Se uma pessoa não contente com o rumo tomado pela votação levantarse e ameaçar o Conselho de Sentença poderá influir seriamente na imparcialidade do júri ainda que seja retirada e até presa por ordem do juiz presidente Anularseia um julgamento tão custoso para todos por conta dessa invasão no convencimento dos juízes leigos Justamente porque os jurados não detêm as mesmas garantias nem o mesmo preparo da magistratura togada pensou o legislador com sapiência na sala especial Não é secreto o julgamento pois acompanhado pelo promotor pelo assistente de acusação pelo defensor e pelos funcionários do Judiciário além de ser comandado pelo juiz de direito Argumentam alguns poucos que o julgamento na sala secreta poderia dar margem a acordos espúrios ou atos de corrupção o que é ingênuo supor seja feito justamente no final da sessão Se alguém tiver que ser corrompido já o será bem antes de tudo principiar ou durante o julgamento mas não ao final dentro da sala secreta faltando pouco para a sentença ser lida Por outro lado haveria de ser uma corrupção histórica envolvendo todos os presentes e são muitos para que ninguém possa denunciála Enfim as vantagens da sala secreta são tão evidentes deixando os jurados à vontade para ouvir explicações do juiz ler os autos do processo e votar sem qualquer tipo de pressão que o interesse público está inequivocamente ao seu lado Ademais há na própria Constituição o disposto no art 5º XXXVIII b assegurando o sigilo das votações Não se fala em sigilo do voto entendido como a cédula individual colocada pelo jurado contendo sim ou não dentro da urna mas sim em sigilo da votação que é o ato de votar Portanto buscase resguardar o momento do jurado apor o voto na urna que é votar razão pela qual a sala especial é o lugar ideal para tanto Não se tem notícia de Tribunal do Júri no mundo que proporcione aos jurados a votação em sala aberta à vista do público Rui Barbosa sempre considerou o sigilo da votação algo essencial à instituição do júri O júri sob todos os aspectos p 103 o que é posição francamente majoritária atualmente Por todos vejase Hermínio Alberto Marques Porto Tais cautelas da lei visam a assegurar aos jurados a livre formação de sua convicção e a livre manifestação de suas conclusões afastandose quaisquer circunstâncias que possam ser entendidas pelos julgadores leigos como fontes de constrangimento Relevante é o interesse em resguardar a formação e a exteriorização da decisão Júri p 315 287 Garantia à livre manifestação do Conselho de Sentença deve o juiz presidente exercer com firmeza embora sem abusos a condução do processo de votação Nesse sentido manifestações das partes demonstrando aos jurados aquiescência ou discordância conforme os votos forem proferidos devem ser coibidas Se exortados a não mais interferir seja com palavras seja com gestos o comando não for obedecido pode o magistrado determinar que a parte seja retirada da sala para o prosseguimento do julgamento Tudo será devidamente registrado em ata Eventualmente pode a parte pedir a palavra pela ordem para expressar algum protesto ou formular algum requerimento pertinente o que não pode ser considerado sempre um ato de perturbação O juiz deve ouvir e registrar o protesto como por exemplo que o magistrado está dando explicações tendenciosas aos jurados do mesmo modo que havendo uma solicitação deve apreciar e decidir de pronto Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do antigo art 481 atual 485 2º do Código de Processo Penal a manifestação das partes durante a votação dos quesitos demonstrando aos jurados aquiescência ou discordância conforme os votos forem proferidos deve ser coibida Todavia eventualmente pode a parte pedir a palavra para expressar algum protesto ou formular requerimento o que não pode ser considerado sempre um ato de perturbação 2 No caso rejeitou o magistrado a tese de perturbação do andamento da votação ao argumento de que a manifestação ministerial não afetara a livre manifestação dos jurados Para se chegar a conclusão diversa seria necessário o reexame dos elementos fáticoprobatórios dos autos o que é vedado em tema de habeas corpus 3 Não tendo o impetrante logrado demonstrar o prejuízo causado à defesa do paciente inviável a pretensão de anulação do julgamento em observância ao quanto estabelecido no art 563 do Código de Processo Penal Precedentes 4 Ordem denegada HC 119781 AC 20080243677 8 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 01092011 Art 486 Antes de procederse à votação de cada quesito o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas288 feitas de papel opaco e facilmente dobráveis contendo 7 sete delas a palavra sim 7 sete a palavra não289290 288 Cautela do juiz na distribuição deve verificar e pedir aos jurados que também o façam se a distribuição das cédulas foi feita corretamente pois por vezes pode um jurado receber dois votos sim ou dois votos não Cabe ainda a recomendação feita pelo magistrado para que os jurados mantenham sempre as cédulas escondidas deixando para fechálas abaixo da mesa de julgamento onde ao redor estarão sentados pois se o fizerem à vista de todos é bem possível que se possa devassar o voto O jurado desavisado abre as cédulas vislumbra o sim normalmente inscrito em vermelho e o não normalmente inscrito em preto fechaas e aguarda para colocar uma delas na urna Se o fizer acima da mesa pode deixar que outras pessoas vejam o voto dado Na jurisprudência STJ II O rito previsto no artigo 486 do Código de Processo Penal e seguintes dispõe que nos julgamentos do Tribunal do Júri após as respostas dos jurados a cada um dos quesitos haverá verificação dos votos e das cédulas não utilizadas devendo o escrivão registrar em termo próprio o resultado da votação do julgamento e da conferência das cédulas não utilizadas III Em razão da ausência de previsão legal da obrigatoriedade de apresentação das cédulas de votação dos jurados aos presentes à sessão não há que se cogitar na nulidade do julgamento por tal razão HC 411942 GO 5ª T rel Félix Fischer j 06022018 289 Preocupação com o sigilo da votação além de estarem situados na sala secreta bem como incomunicáveis ao longo de toda a sessão os jurados recebem cédulas opacas já contendo sim e não de modo que a votação continuará a preservar do conhecimento alheio o convencimento livre do Conselho de Sentença 290 Modernização do sistema de votação cremos que já é tempo para a modernização do antigo sistema de coleta de votos com urnas de pano e votos de papel Em julgamentos complexos com muitos quesitos vários réus e muitas séries os jurados passam muitas horas em processo de votação A tarefa tornase extenuante e pode levar a erros involuntários Podese adotar o sistema semelhante ao da votação em eleições gerais vale dizer com urnas eletrônicas Cada jurado poderia ter um terminal à sua frente todos conectados ao terminal do juiz Ao proferirem o voto automaticamente o resultado é transferido ao terminal do magistrado e a apuração está realizada O juiz então divulgaria apenas o que decidiu a maioria preservando o sigilo da votação Art 487 Para assegurar o sigilo do voto o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas291 291 Urna de carga e urna de descarga a primeira urna que passa no sentido antihorário começa a recolher os votos válidos a partir do primeiro jurado levandose em conta o que foi sorteado e aceito em primeiro lugar e assim sucessivamente passando após ao segundo terceiro quarto quinto sexto e sétimo Quando termina e entrega a urna de carga ao juiz determina este que outro oficial no sentido horário começando do sétimo jurado até o primeiro recolha os votos de descarga Se houver somente um oficial presente ele fará primeiro a recolha dos votos válidos e após a coleta dos votos inválidos Porém nessa situação o processo de votação e apuração será ainda mais lento Art 488 Após a resposta verificados os votos e as cédulas não utilizadas o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito bem como o resultado do julgamento292 292A Parágrafo único Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas293 292 Registro da votação respeitado o sigilo o disposto neste artigo não pode anular a importante conquista trazida pela Lei 116892008 no sentido de não se divulgar o quorum da votação de cada quesito uma vez que a unanimidade pode evidenciar exatamente como votou cada jurado Por isso o art 483 1º do CPP estipulou que atingido mais de 3 votos encerrase a votação No mesmo prisma disciplina o 2º do mesmo artigo Portanto o juiz presidente deve verificar os votos checar os válidos e os inválidos mas somente lançar no termo qual o resultado majoritário do Conselho de Sentença Exemplificando se ao primeiro quesito todos os jurados votaram sim o magistrado determinará a anotação no termo da seguinte forma primeiro quesito por maioria sim Dessa forma não importa se a votação foi unânime ou com resultado apertado 4 x 3 Se for necessário fazer a conferência e evidenciar aos presentes o resultado também não há obstáculo Os quatro votos válidos pelo sim ou pelo não serão mostrados aos jurados e às partes presentes Conferir STF 2 O veredicto do júri resta imune de vícios acaso não conste o número de votos no Termo de Julgamento no sentido afirmativo ou negativo não só por força de novatio legis mas também porque a novel metodologia preserva o sigilo e a soberania da deliberação popular 3 O veredicto do júri obedecia ao disposto no art 487 do Código de Processo Penal que dispunha Após a votação de cada quesito o presidente verificados os votos e as cédulas não utilizadas mandará que o escrivão escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos 4 A Lei nº 116892008 alterou a regra passando a dispor verbis Art 488 Após a resposta verificados os votos e as cédulas não utilizadas o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito bem como o resultado do julgamento 5 In casu a impetrante se limita a defender que o método de apuração dos votos usado pelo magistrado Presidente da sessão bem como a deficiência do Termo de Votação consistente na falta de consignação dos votos afirmativos e negativos colhidos dos jurados acarreta nulidade absoluta por não permitir ao assistido saber qual foi o efetivo resultado do julgamento afrontando portanto o princípio constitucional da ampla defesa 6 É cediço na Corte que a no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo nos termos do que dispõe o art 563 do CPP verbis Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa b nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu 7 A doutrina do tema assenta verbis Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito sendo assim a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício in Grinover Ada Pellegrini As nulidades no processo penal Revista dos Tribunais 7ª ed 2001 p 28 8 É que o processo penal pátrio no que tange à análise das nulidades adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas em que o ato é válido se atingiu seu objetivo ainda que realizado sem obediência à forma legal Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal segundo o qual não será declarada a nulidade de nenhum ato processual quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade 9 Outrossim é cediço na Corte que O princípio do pas de nullité sans grief corolário da natureza instrumental do processo exige sempre que possível a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato HC 93868 PE Rel Ministra Cármen Lúcia Primeira Turma DJe 16122010 À guisa de exemplo demais precedentes HC 98403 AC Rel Ministro Ayres Britto Segunda Turma DJe 07102010 HC 94817 Rel Ministro Gilmar Mendes Segunda Turma DJe 02092010 HC 98403 AC Rel Ministro Ayres Britto Segunda Turma DJe 07102010 HC 94817 Rel Ministro Gilmar Mendes Segunda Turma DJe 02092010 10 In casu colhese que não houve a efetiva demonstração de prejuízo para a defesa e por isso não há que se falar em nulidade do julgamento pela ausência de consignação dos números de votos afirmativos e negativos do Conselho de Sentença 11 A doutrina do tema assenta que O sistema que reputo aperfeiçoado em relação ao americano e ao inglês encontra uma contradição a decisão unânime dos jurados compromete a ideia de sigilo pelo que merece seja repensada a ordem de que sejam declarados o número de votos afirmativos e o de negativos art 488 última parte CPP Pareceme correta a sugestão de que alcançada a maioria de uma das opções sim ou não o magistrado encerre a verificação das respostas in Nassif Aramis O novo júri brasileiro Porto Alegre Livraria do Advogado 2009 p 25 12 Com efeito o artigo 487 do CPP determinava que os votos emitidos pelo Conselho de Sentença deveriam ser registrados no Termo de Votação Contudo há que se verificar que a ausência dessa consignação não gerava prejuízo ao réu Aliás esse raciocínio já vinha sendo adotado pela jurisprudência e doutrina verbis A providência segundo entendemos é desaconselhável por várias razões A primeira delas é que sendo a votação resguardada pelo sigilo e não devendo o jurado dar satisfação de como votou caso seja unânime está devassada a posição dos jurados Em segundo lugar dá margem indevida a especulações de como desejou votar o Conselho de Sentença fazendo com que surjam interpretações de que a votação num sentido para determinado quesito é incompatível com a votação noutro sentido para outro quesito Ora se o jurado quer mudar de ideia nada impede que isto se dê motivo pelo qual é inviável esse procedimento Em terceiro lugar vêse que muitas decisões dos tribunais analisando a ocorrência ou não de nulidade terminam se baseando na votação alegando que de acordo com a contagem o voto deste ou daquele jurado não alterou o resultado Enfim o ideal seria apenas registrar o sim ou não sem a contagem explicitada A lei no entanto necessita ser alterada para que isto seja implementado in Nucci Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal Revista dos Tribunais 3ª Edição 2007 p 758 13 O artigo 487 do CPP foi revogado pela Lei nº 116892008 aprimorando assim o sistema de votação do júri já que não se faz mais necessário constar quantos votos foram dados na forma afirmativa ou negativa respeitandose portanto o sigilo das votações e consectariamente a soberania dos veredictos 14 Parecer do parquet pela denegação da ordem 15 Ordem denegada HC 104308 RN 1ª T rel Luiz Fux DJ 31052011 292A Nulidade relativa há quem entenda persistir o dever de o juiz presidente continuar a divulgar o quorum de votação De qualquer maneira mesmo que o magistrado adote o critério de apenas atingir a maioria dos votos sem divulgar o número de respostas afirmativas e negativas constitui no máximo uma irregularidade Logo não é passível de anular o julgamento Conferir STJ A não interrupção da contagem dos votos dos jurados mesmo após a definição do veredicto configura mera irregularidade não sendo causa de nulidade do Júri AgRg no REsp 1451792 PB 5ª T rel Leopoldo de Arruda Raposo 18082015 vu 293 Conferência dos votos inválidos será feita somente pelo juiz presidente acompanhado pelo serventuário que deverá promover o registro no termo O referido registro não diz respeito a anotar o quorum dos votos não válidos mas apenas que houve a conferência pelo presidente Na jurisprudência TJMG 1 O simples fato de não ter sido mencionado na Ata acerca da conferência das cédulas não utilizadas não significa que esta não tenha ocorrido sendo este o procedimento de praxe e a sua não inclusão em ata tratase de mera irregularidade 2 O defensor do réu acompanhou toda a votação na sala secreta e poderia em momento oportuno se insurgir contra o procedimento utilizado o que não fez não podendo ser beneficiado por sua própria omissão 3 Analisando a ata da sessão do Júri fls 304306 que corresponde ao espelho fiel da sessão de Julgamento percebese que não há manifestação da defesa que demonstrasse ter se sentido prejudicada por qualquer ocorrência no Julgamento Na espécie repetindo é curioso que os Drs Defensores que oficiavam naquela sessão do júri tenham calado sobre essas nulidades que agora invocam guardandoa para momento recursal Daí porque ainda que se admitisse tratarem de nulidades o que somente se faz ad argumentandum tantum a alegação restou sanada pelo instituto da preclusão Inteligência do art 571 VII do CPP APR 10024981459183001 MG 1ª C rel Walter Luiz DJ 01042014 Art 489 As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos294 294 Maioria de votos esse é o quorum vencedor no Tribunal do Júri Não se exige unanimidade logo com razão inexiste fundamento para divulgar o resultado da apuração quando verificada a maioria quatro votos chegouse ao veredicto Na jurisprudência TJPA Com relação à votação não ter sido unânime por ocasião da quesitação dos jurados não se configura motivo suficiente para anular o julgamento Observese que o artigo 489 do Código de Processo Penal preceitua que tais decisões serão tomadas por maioria de votos logo não há como anular um julgamento pelo simples fato da decisão do Conselho de Sentença não ter sido unânime já que venceu a tese acolhida pela maioria Ap 00004049820038140125 PA 2ª Turma de Direito Penal rel Rômulo José Ferreira Nunes 01112016 vu Ver ainda as notas 272 ao art 483 e 292 ao art 488 Art 490 Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas o presidente explicando aos jurados em que consiste a contradição submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas295 Parágrafo único Se pela resposta dada a um dos quesitos o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes assim o declarará dando por finda a votação296 295 Dificuldade de aplicação do preceito como regra embora esteja expressa a possibilidade de renovação da votação quando houver contradição nas respostas somos da opinião que este artigo chega a ser inaplicável fundamentalmente por duas razões a cabe ao juiz presidente controlar as incompatibilidades na ordem de votação dos quesitos impedindo que o Conselho de Sentença vote teses ilógicas Exemplo se os jurados reconheceram ter o réu cometido o crime por relevante valor moral não permitirá o magistrado seja votado o quesito referente à qualificadora da futilidade porque teses inconciliáveis A afirmação de uma exclui naturalmente a outra Deve o magistrado considerar prejudicado o quesito da futilidade e assim ficará constando no termo Se o juiz presidente permitir a votação de quesitos inconciliáveis a contradição terá sido por ele mesmo plantada não sendo da responsabilidade do Conselho de Sentença logo seria inaplicável na essência o preceituado no art 490 b em fiel seguimento ao princípio da soberania dos veredictos considerandose que os jurados são leigos e não estão como já expusemos em outras notas vinculados a decisões legais valendose do seu senso de justiça e da sua consciência para decidir o caso não vemos como obrigálos a votar novamente determinadas proposições somente porque aparentam ser contraditórias Porém somos levados a admitir que em caráter excepcional descuidandose o juiz presidente e permitindo a votação de quesitos contraditórios de modo a evitar a nulidade do julgamento o melhor a fazer é colocar novamente em votação explicando em que consistiu a contradição que no fundo ele mesmo permitiu ocorresse Na jurisprudência STF 1 Não procede o inconformismo da defesa quanto à não observância do art 490 do Código de Processo Penal na redação primitiva pelo juiz presidente do júri O fato de o conselho de sentença ter respondido negativamente ao quesito de nº 3 no qual se indagou aos jurados se o paciente foi quem determinou a execução do crime autor intelectual não desborda na prejudicialidade do prosseguimento na formulação dos demais quesitos a respeito da sua participação de outra forma na morte da vítima partícipe tal como ocorreu na espécie Precedentes 2 Ainda que esse não fosse o entendimento da Corte ao analisar o apelo da defesa assentado no art 593 inciso III alínea b do Código de Processo Penal o Tribunal de Justiça de Goiás com fundamento na ausência de correspondência entre um dos quesitos e o libelo acusatório acabou anulando a sessão do Júri de 28208 na qual se sustentou a existência do desrespeito ao art 5º inciso XXXVIII alínea c da Constituição e ao art 490 do Código de Processo Penal 3 De todo modo o caso não encerra situação de constrangimento ilegal pois a cassação daquele julgamento pelo Tribunal de Justiça estadual em decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça acabou por respeitar e prestigiar o princípio da soberania dos veredictos consagrado na Constituição quando se entendeu competir ao conselho de sentença em nova deliberação avaliar se o caso era de absolvição do paciente 4 A contrario sensu se aquele Tribunal de Justiça reformasse a sentença para absolver o paciente caracterizado estaria o desrespeito à decisão do corpo de jurados com inequívoca afronta à soberania de seu veredicto 5 Como se lê na jurisprudência não viola o disposto no art 5º inciso XXXVIII alínea c da Constituição a decisão do Tribunal de Justiça que profere juízo de cassação da decisão do conselho de sentença e não de reforma reservandose assim ao Tribunal do Júri juízo natural da causa o novo julgamento do tema vg HC nº 94052PR Segunda Turma Relator o Ministro Eros Grau DJe de 14809 6 A apelação fundamentada na autoria ou na participação que é matéria submetida ao corpo de jurados caso provida determinará a renovação do júri CPP art 483 II Precedentes 7 Ordem denegada HC 133073 GO 2ª T rel Dias Toffoli 02082016 vu 1 A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art 65 III d do CP HC 74148 Relator a Min Carlos Velloso Segunda Turma julgado em 17121996 2 In casu i o impetrante postula o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ii argumenta que os jurados rejeitaram a tese de legítima defesa putativa pois o paciente agira com excesso e em seguida reconheceram a referida atenuante por 5 votos 2 iii o Juiz Presidente do Tribunal do Júri em razão disso entendeu pela incompatibilidade das respostas aos respectivos quesitos com base no art 490 cc art 497 X ambos do CPP advindo nova votação na qual restou afastada a referida atenuante 3 O art 490 do CPP cujo destinatário é o Juiz Presidente do Tribunal do Júri dispõe que Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas o presidente explicando aos jurados em que consiste a contradição submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas razão pela qual o Juiz Presidente no caso sub judice esclareceu aos jurados a respeito da incompatibilidade entre a rejeição da legítima defesa putativa e o acolhimento da confissão espontânea sem que isso constitua ofensa ao devido processo legal e seus consectários consoante autorizado pelo art 497 X do CPP São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri além de outras expressamente referidas neste Código X resolver questões de direito suscitadas no curso do julgamento 4 Deveras a confissão da autoria do delito contrasta com a tese de legítima defesa putativa sustentada desde a pronúncia e por isso restou corretamente rejeitada na segunda votação HC 103172 MT 1ª T rel Luiz Fux DJ 10092013 STJ O art 490 do Código de Processo Penal autoriza ao Juiz Presidente a renovação da votação dos quesitos contraditórios sem que isso revele afronta ao princípio da soberania dos veredictos De fato não se pode descurar que o Tribunal do Júri é composto por juízes leigos razão pela qual é imperativa a necessidade de esclarecimentos quando houver dúvidas ou contradições conforme se verificou ser o caso dos autos HC 269764 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 05042016 vu Não admitindo STJ 1 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o quesito previsto no art 483 inciso III do Código de Processo Penal é obrigatório e dessa forma não pode ser atingido pela regra da prejudicialidade descrita no parágrafo único do art 490 do mesmo diploma legal Precedentes 2 O fato de a decisão dos jurados se distanciar das provas coletadas durante a instrução criminal não justifica a renovação da votação ou caracteriza contrariedade entre as respostas Eventual discordância da acusação deve ser ventilada por meio do recurso próprio nos termos do art 593 inciso III alínea d do Código de Processo Penal 3 Os jurados são livres para absolver o acusado ainda que reconhecida a autoria e a materialidade do crime e tenha o defensor sustentado tese única de negativa de autoria Não cabe ao Juiz Presidente a pretexto de evitar a contradição entre os quesitos pela influência direta que exerceria na formação da convicção dos jurados fazer considerações sobre a suficiência das provas pois a matéria se insere na competência do órgão revisional em recurso de apelação HC 200440 SP 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze 15032012 vu TJMG Não há que se falar em nulidade diante da resposta contraditória dos jurados aos quesitos se o Juiz Presidente agiu em estrita observância ao comando do art 490 do CPP explicando a incoerência havida e submetendo o quesito novamente à votação Se a contradição dos jurados ao responder um dos quesitos beneficiou o acusado não pode a defesa requerer a anulação do julgamento já que nenhuma das partes está autorizada a suscitar nulidade em decorrência de vício que prejudicou apenas a parte contrária A cassação de veredicto popular ao argumento de ser manifestamente contrário às provas dos autos somente é admitida quando for a decisão escandalosa arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório Deste modo se a condenação de um dos réus e a absolvição de outro encontra amparo em provas constantes dos autos inviável a anulação do julgamento do Tribunal do Júri Apelação Criminal 10105110264055003 MG 6ª C C rel Furtado de Mendonça 28042015 296 Prejudicialidade absoluta e prejudicialidade relativa o artigo em comento menciona apenas a hipótese da prejudicialidade absoluta ou seja quando em face da resposta dada pelos jurados a um quesito ou ao final de uma série deles fica impossível continuar a votação dandoa o juiz por encerrada É o caso de negativa ao primeiro quesito materialidade ou quando o Conselho reconhece o quesito referente à tese defensiva Mas existe ainda a prejudicialidade relativa que permite a continuidade da votação Assim é o caso do Conselho de Sentença reconhecer o relevante valor moral e em seguida o juiz dar por prejudicado o quesito pertinente à qualificadora da futilidade Continuará a votação para analisar outras qualificadoras se porventura forem objetivas e existentes bem como irá votar os quesitos das agravantes e atenuantes conforme o nosso entendimento Art 491 Encerrada a votação será o termo a que se refere o art 488 deste Código assinado pelo presidente pelos jurados e pelas partes297 297 Falta de juntada do termo aos autos mera irregularidade A única hipótese para a qual admitimos a ocorrência de nulidade do julgamento é se alguma das partes questionar especificamente o termo de votação alegando que as respostas dadas pelos jurados não se coadunam com a sentença do juiz ou que a votação não ocorreu efetivamente Enfim necessitando o Tribunal verificar se é verdadeira a afirmação na ausência do termo alternativa não resta senão anular a sessão de julgamento determinando que outra se realize Entretanto se na sentença o juiz faz menção aos quesitos e sobre isso nenhuma das partes manifestouse na fase recursal ou mesmo se da falta do termo ninguém reclama a matéria está preclusa não mais devendo ser conhecida nem anulado o julgado posteriormente Seção XIV Da sentença Art 492 Em seguida o presidente proferirá sentença298 que I no caso de condenação a fixará a penabase298A b considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates298B c imporá os aumentos ou diminuições da pena em atenção às causas admitidas pelo júri d observará as demais disposições do art 387 deste Código e mandará o acusado recolherse ou recomendáloá à prisão em que se encontra se presentes os requisitos da prisão preventiva ou no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 quinze anos de reclusão determinará a execução provisória das penas com expedição do mandado de prisão se for o caso sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos298C298D f estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação299 II no caso de absolvição a mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso b revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas c imporá se for o caso a medida de segurança cabível300 1º Se houver desclassificação301 da infração para outra de competência do juiz singular ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida aplicandose quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo o disposto nos arts 69 e seguintes da Lei 9099 de 26 de setembro de 1995302303 2º Em caso de desclassificação o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri aplicandose no que couber o disposto no 1º deste artigo304 3º O presidente poderá excepcionalmente deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação304A 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 quinze anos de reclusão não terá efeito suspensivo304B 5º Excepcionalmente poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o 4º deste artigo quando verificado cumulativamente que o recurso304C I não tem propósito meramente protelatório e II levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição anulação da sentença novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 quinze anos de reclusão 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator instruída com cópias da sentença condenatória das razões da apelação e de prova da tempestividade das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia 298 Sentença no Tribunal do Júri deve obedecer às regras de qualquer sentença condenatória criminal com algumas alterações Não há relatório nem fundamentação Dedicase o juiz presidente à fixação da pena em caso de condenação Para tanto utilizará o critério determinado pelo Código Penal Inicialmente estabelece a penabase com supedâneo no art 59 do CP Após acrescenta as agravantes e atenuantes Segundo a Lei 116892008 devem elas advir dos debates das partes em plenário sem passar pelos jurados Logo a aceitação ou recusa caberia exclusivamente ao juiz presidente Entretanto reputamos inconstitucional tal preceito Devem as agravantes e atenuantes ser votadas pelo Conselho de Sentença Reconhecidas pelos jurados serão consideradas na decisão condenatória Após o magistrado insere as causas de aumento ou diminuição existentes reconhecidas pelo júri Deverá deliberar sobre a necessidade de prisão cautelar do réu com base nos requisitos do art 312 do CPP Na jurisprudência STJ A Constituição Federal em seu art 5º inciso XXXVIII alíneas b e c conferiu ao Tribunal do Júri a soberania dos seus veredictos e o sigilo das votações tratandose de exceção à regra contida no inciso IX do art 93 razão pela qual não se exige motivação ou fundamentação das decisões do Conselho de Sentença fazendo prevalecer portanto como sistema de avaliação das provas produzidas a íntima convicção dos jurados HC 241126 SP 5ª T rel Jorge Mussi 28082012 vu 298A Fixação da penabase deve ser feita com base nos elementos do art 59 do Código Penal as denominadas circunstâncias judiciais São de livre apreciação pelo juiz presidente pois compõem o universo da individualização da pena não ingressando no veredicto dos jurados que são juízes do fato e não do direito Por certo o magistrado deve ter a cautela de não valorar duas ou mais vezes a mesma circunstância em prejuízo do réu Se o motivo fútil por exemplo já serviu para constituir a qualificadora não mais será considerada na fase do art 59 que também menciona os motivos do crime Entretanto pode haver mais de um motivo para o cometimento da infração penal se assim ocorrer nada impede que o juiz presidente leve em conta o motivo não aventado pelos jurados nem como qualificadora nem como agravante ou atenuante Há pois liberdade de apreciação dos elementos do art 59 do Código Penal pelo magistrado no Tribunal do Júri Na jurisprudência STF Habeas corpus Tribunal do Júri Dosimetria da pena Circunstâncias judiciais Ofensa à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri Inocorrência Acolhimento da tese de crime privilegiado em razão de forte excitação do paciente logo após a agressão da vítima Motivo que não se confunde com a discussão empreendida entre o paciente e a vítima sopesada para fixar a penabase acima do mínimo legal 1 A dosimetria da pena é conferida exclusivamente ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri não cabendo aprioristicamente falar em afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59 pelo Conselho de Sentença CPP art 492 inc I a e b 2 O Juiz deve contudo no cálculo da penabase atentar para a possibilidade da ocorrência de bis in idem e de violação dos veredictos do Tribunal Júri mercê de revalorização de circunstância judicial expressamente prevista em lei como qualificadora ou privilégio agravante ou atenuante ou causa de aumento ou diminuição 3 In casu o Juiz Presidente do Tribunal do Júri valorou negativamente cinco das sete circunstâncias judiciais arroladas no artigo 59 do Código Penal sendo certo que o Tribunal de Justiça de Goiás e o Superior Tribunal de Justiça decotaram 4 quatro dessas circunstâncias reduzindo a pena inicial de 6 seis anos para 4 quatro anos e 4 quatro meses de reclusão remanescendo apenas a circunstância relativa a um dos motivos do crime verbis Notando que a ação criminosa teve seus motivos na realidade pelo fato do acusado e vítima discutirem acerca da ocupação de um imóvel e a divisão do patrimônio Fato que deve ser considerado para agravar a pena 4 A discussão a respeito da ocupação de um imóvel e a divisão do patrimônio dos envolvidos constituiu apenas um dos motivos do crime valorado como circunstância judicial para a exacerbação da penabase motivo que não se confunde com a causa específica de diminuição de pena do 1º do art 121 do Código Penal homicídio privilegiado consistente em ter o paciente agido sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à agressão da vítima 5 Motivo é a razão de ser de alguma coisa a causa ou o fundamento de sua existência podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo No contexto do art 59 segundo nos parece valese a norma penal da palavra motivos no plural indicando portanto um plexo de situações psíquicas que faz alguém agir criminosamente Esse contexto psíquico é rico de elementos harmônicos podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente Nucci Guilherme de Souza Individualização da Pena 2ª ed rev ampl e atual São Paulo Revista dos Tribunais p 198 6 O Conselho de Sentença acolheu a tese de homicídio privilegiado em razão ou pelo motivo de que o paciente agiu impelido de forte excitação ao ser agredido pela vítima ou seja por motivo diverso do utilizado para exasperar a penabase 7 Resulta legítima a fixação da penabase acima do mínimo legal com fundamento em apenas uma das circunstâncias judiciais arroladas no art 59 do Código Penal in casu os motivos do crime HC 76196 GO 2ª T rel Maurício Corrêa DJ 29091998 8 Ordem denegada HC 108146 GO 1ª T rel Luiz Fux 05062012 vu 298B Alegação das agravantes e atenuantes em debate embora defendamos devam as agravantes e atenuantes passar pelo crivo do Conselho de Sentença vide nota 298 supra tornase inadmissível que o juiz presidente de ofício sem debate das partes em plenário reconheça agravante ou atenuante em sua sentença Cuidase de nulidade absoluta Conferir STJ 1 A Lei n 116892008 deu nova redação ao art 492 do Código de Processo Penal atribuindo ao Juiz Presidente a aplicação das atenuantes e agravantes debatidas em Plenário 2 Tratandose de norma de caráter processual de aplicação imediata eventual aplicação da atenuante não implicaria violação da soberania do veredicto do Júri 3 Não incide a circunstância atenuante não alegada pela defesa e não debatida em Plenário art 492 b do CPP 4 Ordem denegada HC 140042 RJ 200901217498 6ª T rel Sebastião Reis Júnior DJ 19112012 TJSP Afastamento de Agravante Inviabilidade Agravante prevista no artigo 61 inciso I f do Código Penal Menção nos debates Não deve ser provido o pedido de abrandamento da pena porquanto nos termos do artigo 492 inciso I b do Código de Processo Penal deve ser sopesada diretamente na dosimetria da pena as agravantes e atenuantes circunstâncias técnicas de densificação da reprimenda contanto que trazidas à baila nos debates orais Não há que se pretender o recorte da referida agravante até por se coadunar com notórios aspectos concretos dos fatos como o liame marital entre a vítima e o acusado Negado provimento Ap 00568917320128260114 SP 8ª Câmara de Direito Criminal rel Alcides Malossi Junior 09032017 vu Em contrário TJRS O disposto no art 492 I b do CPP não possui o alcance irrestrito que parte da jurisprudência lhe confere pois afora a individualização da pena atentaria contra o princípio da isonomia admitir que no processo comum não precisa ser sustentada uma atenuante para que incida em favor do réu enquanto no processo afeto ao Tribunal do Júri isso seria necessário É que qualquer que seja o procedimento do Júri ou não é um Juiz togado que aplica a pena portanto não há motivo para a diferença de tratamento mormente quando a incidência das circunstâncias legais nem é mais submetida à apreciação dos jurados desde a reforma do CPP e se tais circunstâncias são aplicáveis apenas por julgador togado e incidem na pena por determinação de lei é forçoso concluir que independem de arguição Exceção apenas para as circunstâncias legais que dependem de análise fática as quais deverão aí sim ser sustentadas durante os debates esta a interpretação mais correta do dispositivo processual antes mencionado Embargos acolhidos Por maioria EI e de Nulidade 70071589295 RS 1º Grupo de Câmaras Criminais rel Luiz Mello Guimarães 16122016 mv 298C Prisão cautelar quando o réu se encontra preso preventivamente ao longo do procedimento do júri tanto na fase de instrução para a pronúncia quanto na fase entre esta e a decisão tomada em plenário do júri por certo cabe ao juiz presidente recomendálo à prisão onde se encontra o que significa comunicar o estabelecimento penal que ele foi condenado e continuará preso provisoriamente Essa comunicação é de praxe forense Além disso em matéria de prisão cautelar temse sustentado que tendo ficado preso com razão durante a instrução do processo seria inconsequente libertálo logo quando foi condenado pelo júri cuidandose naturalmente de uma pena longa No entanto a inovação trazida pela segunda parte desta alínea não poderá ser aplicada por entrar em choque diretamente com a decisão tomada pelo STF ADCs 43 44 e 54 Pleno rel Marco Aurélio 07112019 considerando ser inconstitucional determinar o cumprimento da pena de prisão logo após o julgamento ocorrido em 2º grau de jurisdição Não importa o montante da pena O foco para alguém ficar preso provisoriamente durante a fase processual até o trânsito em julgado de decisão que o considere culpado é a prisão preventiva estando presentes os seus requisitos art 312 CPP A inserção da novidade de se mandar prender o acusado que tenha sido condenado pelo Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão independentemente do trânsito em julgado não tem base constitucional para tanto Por ora a posição do STF é no sentido de se manterem presos antes do trânsito em julgado de decisão condenatória somente os acusados que se encaixem nos requisitos da prisão preventiva Aliás estranhase essa novel posição por que 15 anos E não 12 Ou 16 Escolheuse aleatoriamente uma pena para lançar essa obrigação de começar a executála de pronto Somos favoráveis à soberania dos veredictos e já escrevemos sobre isso inúmeras vezes mas é possível a convivência desse princípio do júri com o direito ao duplo grau de jurisdição Tanto é assim que o réu apela contra a decisão condenatória do Tribunal Popular e se o Tribunal togado der provimento não ingressará no mérito mas mandará o acusado a novo julgamento igualmente pelo júri logicamente com outros jurados 298D Decretação de prisão cautelar o juiz presidente do júri não está proibido de decretar a prisão preventiva do acusado na sentença condenatória em plenário do Tribunal Popular para que aguarde o recurso detido se houver fato novo Por vezes a vítima tentativa de homicídio ou uma testemunha se diz em depoimento no plenário do júri ameaçada pelo réu narrando algum fato inédito É suficiente para diante de um crime grave com condenação elevada permitir a prisão preventiva 299 Efeitos da condenação estão previstos nos artigos 91 e 92 do Código Penal Entretanto os efeitos genéricos são automáticos e não dependem de fixação pelo juiz na sentença Logo nesse ponto é inútil a menção formulada no inciso I f deste artigo 300 Medida de segurança quando se cuidar da denominada absolvição imprópria impõese a medida de segurança cuidandose de réu inimputável assim reconhecido pelo Conselho de Sentença 301 Desclassificação própria e imprópria ensina Hermínio Alberto Marques Porto ocorrer a desclassificação própria quando o Conselho de Sentença altera a figura penal descrita na pronúncia e posteriormente no libelo hoje peça extinta para outra sem no entanto indicar qual É o que se dá por exemplo quando há a negativa ao segundo quesito no caso de homicídio consumado Afinal negando o primeiro quesito que diz respeito à materialidade do fato no dia X às 10 horas na Rua Z n 3 em São Paulo foram desferidos tiros de arma de fogo em Beltrano causandolhe as lesões descritas no laudo de fls estão os jurados adentrando o mérito da infração penal e absolvendo o acusado Ocorre que negando o segundo quesito essas lesões deram causa à morte da vítima não há mais nexo de causalidade estabelecido entre a infração descrita no primeiro quesito e o delito doloso contra a vida o que asseguraria a competência do júri para julgar o caso Nessa hipótese aplicase integralmente o disposto neste parágrafo isto é a competência para julgar a infração deslocase para o juiz presidente que lhe poderá dar a configuração que bem entenda e até mesmo absolver o réu por entender não provada a ocorrência de um crime Havendo crime conexo todos serão julgados pelo magistrado togado presidente do júri Explica ainda o mencionado autor que a desclassificação imprópria acontece quando os jurados afirmam os dois primeiros quesitos mas por conta da votação de outro qualquer podendo ser ou não tese defensiva terminam concluindo que não houve dolo mas simples crime culposo contra a vida Imaginese ter o defensor sustentado em plenário que o réu de fato disparou sua arma contra a vítima causandolhe a morte mas o fez por imprudência jamais dolosamente Haverá o magistrado de incluir um outro quesito indagando do Conselho de Sentença se a morte adveio da imprudência com que agiu o acusado Afirmando este quesito terá havido a desclassificação imprópria que para Marques Porto vincula o magistrado presidente a condenar o réu como incurso no art 121 3º do Código Penal bem como faz prosseguir a votação no tocante aos demais quesitos pertinentes Júri p 140141 Ainda quanto à desclassificação imprópria afirma o processualista A sentença condenatória decorrente da desclassificação imprópria é bem distinta no referente à sua fundamentação das sentenças condenatórias relacionadas com desclassificação própria ou com decisões dos jurados dando procedência integral ou parcial ao libelo hoje extinto pois possui por fundamentação o decidido pelos jurados e por objeto de aferição obrigatória matéria de competência do Juiz singular ob cit p 142 Concordamos plenamente com a denominação feita a respeito de a desclassificação poder ser dividida entre própria e imprópria para demonstrar que os jurados acusaram logo de início não haver nexo causal a vincular a conduta do réu a um tipo penal de homicídio doloso ou tentativa contra a vida desclassificação própria ou que somente demonstraram a inadequação típica após serem expressamente indagados a respeito por ocasião da votação de quesito explícito relativo ao elemento subjetivo do crime no caso a culpa desclassificação imprópria Neste último caso embora não tenham cortado o nexo de causalidade terminaram afastando o elemento subjetivo que manteria a competência do júri para o julgamento alterandoo do dolo para culpa Entretanto somos levados a concordar com aqueles que sustentam subsistir a incompetência do júri para prosseguir no julgamento caso haja de uma forma ou de outra a desclassificação do delito seja por negativa do quesito relativo ao nexo causal seja por afirmação de um outro que incluiria o elemento subjetivo da culpa Não vemos diferença substancial entre a desclassificação própria e a imprópria para efeito de assegurar a competência constitucional do Tribunal Popular Não há previsão para que o júri delibere quanto ao mérito em relação a outros delitos que não os previstos no art 5º XXXVIII d da Constituição ou no art 74 1º do Código de Processo Penal salvo quando estiverem julgando delitos conexos ou continentes Ora se o crime em análise pelo Tribunal do Júri não é doloso contra a vida pouco importa como os jurados chegaram a essa conclusão vale dizer se própria ou imprópria a desclassificação sendo importante assegurar o juiz natural da causa que passa a ser o magistrado togado presidente do Tribunal Popular Afirmase que a desclassificação própria transmite a competência para o juiz presidente porque os jurados ao negar o quesito do nexo causal não estabeleceriam qual seria a figura típica cabível deixando pois o magistrado livre para decidir a respeito Por outro lado quando operam a desclassificação imprópria estariam fixando exatamente o tipo penal no qual está incurso o réu Com a devida vênia o problema está concentrado na maneira como são elaborados os quesitos no Brasil o que conduz a certa perplexidade O primeiro quesito concentra a materialidade de um delito de lesão corporal dolosa pois indaga dos jurados se alguém atirou na vítima causandolhe os ferimentos descritos no laudo inserto nos autos O dolo nesse caso está implícito E tanto isso é verdade que afirmado o quesito confirmatório do nexo causal não havendo outras indagações poderá estar condenado o réu por homicídio simples ou seja não se indaga a respeito do dolo Por isso podese afirmar que ao votar sim ao primeiro quesito o Tribunal do Júri está reconhecendo a figura típica da lesão corporal dolosa razão pela qual não se poderia dizer em tese estar o juiz presidente livre para decidir como quiser caso negado o quesito do nexo causal somente porque o Conselho não delimitou a tipicidade Na realidade o magistrado está livre para julgar como bem quiser inclusive absolvendo o réu por negativa de autoria ou qualquer outra causa justamente porque o júri não é competente para decidir o caso de modo que a sua afirmativa ao primeiro quesito negado o segundo tem por consequência afirmar a competência do juiz togado na sua plenitude para dar a decisão O mesmo deve ocorrer quando o Conselho de Sentença ainda que tenha afirmado os dois primeiros quesitos e em tese reconhecido um homicídio simples até o momento resolva votando outra indagação afirmar que o elemento subjetivo que compõe a configuração do delito é a culpa Assim operando está transmitindo a competência para julgar ao juiz presidente que decidirá com inteira liberdade visto serem os delitos dolosos os únicos pertinentes ao Tribunal Popular Em síntese pois havendo a desclassificação própria ou imprópria deve o juiz dar por encerrada a votação passando a decidir o caso sem qualquer vinculação inclusive no tocante aos crimes conexos 302 Desclassificação imprópria e aplicação dos benefícios da suspensão condicional do processo atento à linha desenvolvida na nota anterior ou seja de que havendo desclassificação da infração penal de competência do Tribunal do Júri tanto faz se própria ou imprópria deslocase a competência para o julgamento ao juizpresidente Dessa forma caso os jurados provoquem a desclassificação de homicídio doloso para culposo é natural que em face da pena a este reservada detenção de 1 a 3 anos tenha o réu o direito de obter os benefícios da suspensão condicional do processo Lei 909995 art 89 Tal situação somente não lhe era aplicável porque se cuidava de um homicídio doloso cuja pena foge ao âmbito do benefício Entretanto valendose da soberania dos veredictos o Tribunal Popular decidiu tratarse de homicídio culposo desclassificando a infração logo cabível a suspensão condicional do processo fixandose as condições necessárias Por outro lado quem adotar a corrente oposta entendendo que a decisão de desclassificação imprópria vincula o magistrado cuidandose de veredicto de mérito dos jurados e não pura desclassificação acolhe a posição de não mais ser possível aplicar a suspensão condicional do processo uma vez que o Conselho de Sentença já condenou o réu devendo somente o juiz aplicar a pena 303 Desclassificação para infração de menor potencial ofensivo pode ocorrer a desclassificação do delito doloso contra a vida para infração atualmente considerada de menor potencial ofensivo tal como sucede quando o júri reconhece o primeiro quesito de uma tentativa de homicídio simples negando o relativo à tentativa propriamente dita Sendo a lesão corporal leve é considerada de menor potencial e incluise no âmbito da Lei 909995 Assim acontecendo concordamos inteiramente com a lição de Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes quando a desclassificação for para infração de menor potencial ofensivo a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal Transitada em julgado a decisão desclassificatória os autos serão remetidos ao Juizado competente onde será designada a audiência prevista nos arts 7076 da lei Não há outra solução pois a competência dos Juizados para as infrações de menor potencial ofensivo por ser de ordem material e ter base constitucional é absoluta Nos locais em que não há Juizado Especial compete ao próprio juiz do Tribunal do Júri tomar as providências relacionadas com a Lei 909995 designando a audiência dos arts 7076 atuando os institutos despenalizadores aplicáveis à situação concreta Juizados Especiais Criminais 3 ed p 79 Entretanto a Lei 113132006 deu nova redação ao art 60 da Lei 909995 sugerindo a possibilidade de prorrogação de competência em casos de conexão e continência de infrações de menor potencial ofensivo com outras consideradas comuns In verbis O Juizado Especial Criminal provido por juízes togados ou togados e leigos tem competência para a conciliação o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo respeitadas as regras de conexão e continência Parágrafo único Na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do júri decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência observarseão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis Portanto em interpretação literal querse dizer o seguinte o JECRIM é competente para conhecer julgar e executar todas as infrações de menor potencial ofensivo exceto se houver conexão ou continência Nessas duas hipóteses a infração de menor potencial ofensivo seria julgada por Vara comum inclusive no tribunal do júri desde que o magistrado aplique a transação penal e a composição dos danos civis quando cabíveis Sustentamos a inconstitucionalidade dessa alteração legislativa em nosso Leis penais e processuais penais comentadas Vol 2 notas 16 e 17 ao art 60 da Lei 909995 Afinal não há sentido algum para tal modificação A competência do JECRIM advém da Constituição Federal Inexiste viabilidade jurídica para a legislação ordinária alterála Portanto se há ou não conexão ou continência com outra infração penal comum entendida como sendo a que não é de menor potencial ofensivo pouco importa O delito comum deve ser julgado pela Vara igualmente comum No presente cenário o crime doloso contra a vida fica circunscrito ao Júri infrações de menor potencial ofensivo a ele conexas devem seguir ao JECRIM Se houver desclassificação impõese a mesma solução será remetida ao Juizado Especial Criminal seu juiz natural A Lei 116892008 insistiu no mesmo parâmetro art 492 1º segunda parte o que reputamos igualmente inconstitucional Em outro sentido TJMA 1 Havendo a desclassificação de uma infração afeta à competência do Júri para outra que seja de competência do Juiz singular o presidente do Tribunal do Júri monocraticamente deverá proferir a sentença em seguida não havendo que se falar em incompetência para julgamento ou sequer necessidade de distribuição do feito Inteligência do 1º do art 492 do CPP 2 Verificandose que a nova tipificação admite a aplicação de medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 909995 fica prorrogada a competência do Juízo do Tribunal do Júri para o processamento do feito 3 Ocorrido o fato delituoso antes da entrada em vigor da Lei nº 113432006 e em sendo esta mais gravosa ao agente por vedar a incidência dos benefícios da Lei nº 909995 fica afastada a sua aplicação face ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa e por consequência o processamento dos autos na Vara Especializada 4 Conflito conhecido e julgado procedente para declarar competente o Juízo de Direito da 4ª Vara do Tribunal do Júri de São LuísMA CJ 0564522016 MA 2ª Câmara Criminal rel José Bernardo Silva Rodrigues 23022017 vu 304 Crimes conexos devem ser julgados pelo juiz presidente tendo havido a desclassificação do delito doloso contra vida Entretanto quando a infração conexa for considerada de menor potencial ofensivo com base na mesma fundamentação exposta na nota anterior reputamos que o juízo competente para apreciála é o JECRIM Por isso a parte final do 2º do art 492 é inconstitucional Na jurisprudência TJDFT 3 A decisão dos jurados ao votarem os quesitos arts 482 a 491 do CPP desclassificou de forma própria a imputação originária de homicídio qualificado tentado para outra não expressamente compreendida dentre aquelas enumeradas no 1º do art 74 do Código de Processo Penal Nestes moldes foi exarado o decreto condenatório art 492 1º do CPP Assim não ocorreu contrariedade à lei expressa ou à decisão do júri art 593 inciso III alínea b do CPP Apelação 00171233220118070009 1ª Turma Criminal rel Carlos Pires Soares Neto j 25042019 304A Negativa à execução provisória este dispositivo está em sintonia com o disposto pela alínea e do inciso I do art 492 Ocorre que como explicado na nota 298C é inaplicável o dispositivo que determina a prisão ao condenado a pena igual ou superior a 15 anos quando ele estiver solto durante toda a instrução até o julgamento pelo júri É a atual posição do STF cumprimento de pena de prisão somente após o trânsito em julgado da condenação Então não há utilidade para este parágrafo 304B Efeito suspensivo como regra toda sentença condenatória deve ter efeito suspensivo pois do contrário quando o réu entra com recurso já se pode executar a pena No entanto quanto prevalecer a posição de hoje adotada pelo STF conferir a nota 298C a apelação do acusado contra a condenação em plenário do júri terá efeito suspensivo quanto ao cumprimento da sanção penal aplicada 304C Atuação do tribunal quanto ao efeito suspensivo os 5º e 6º deste Código após a introdução realizada pela Lei 139642019 não têm utilidade visto que o réu somente pode ser preso para cumprir pena após o trânsito em julgado da condenação Art 493 A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento305307 305 Leitura em público com todos os presentes em pé solenemente o juiz presidente procede à leitura da sentença em plenário Acompanharão o ato as partes e o réu Este no entanto pode ser retirado de plenário caso se manifeste agressivamente ou resolva interromper o juiz para protestar Por outro lado se alguma das partes chamada para o ato não comparecer lê o magistrado a sentença para os que estiverem em plenário sem qualquer irregularidade É direito da acusação ou da defesa estar presente mas não uma obrigação 306 Publicação formal da sentença é desnecessária justamente porque este artigo determina que ela seja lida em plenário à vista do público Considerase pois publicada neste momento Na jurisprudência TJCE 1 Nos termos do art 593 do Código de Processo Penal o recurso será interposto no prazo de cinco dias contados da intimação 2 Publicada a sentença em plenário diante do Ministério Público acusado e defesa restam os mesmos intimados a partir deste momento iniciandose então o prazo recursal a partir do primeiro dia útil subsequente Inteligência do art 493 do CPP 3 Em se tratando de feitos patrocinados pela Defensoria Pública tal prazo é contado em dobro segundo determina a regra contida no art 5º 5º da Lei nº 106050 4 In casu a decisão do Tribunal do Júri foi publicada na Sessão Plenária ocorrida em 30 de julho de 2015 quintafeira e a apelação interposta em 05 de agosto de 2015 quartafeira portanto a defesa não deixou correr in albis o prazo legal visto que se extinguiria somente em 10 de agosto de 2015 segundafeira Preliminar rejeitada Ap 00204457820138060151 CE 1ª Câmara Criminal rel Maria Edna Martins 14022017 vu 307 Remessa do feito ao Juizado Especial Criminal se o juiz tiver que enviar o caso ao Juizado Especial Criminal para a solução final ainda assim procederá à leitura da decisão tomada à vista do público encerrando os trabalhos Seção XV Da ata dos trabalhos Art 494 De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata308 assinada pelo presidente e pelas partes309 308 Ata do julgamento é o espelho fiel do desenvolvimento da sessão contendo todas as principais ocorrências e protestos feitos pelas partes Não deixa de ser motivo de grande polêmica a lavratura desse termo uma vez que a lei determina seja o escrivão o responsável pelo empreendimento embora se saiba que quem controla a ata na prática é o juiz presidente Em uma Vara contando com vários plenários e julgamentos ocorrendo ao mesmo tempo um só escrivão não tem condições de acompanhar todos eles Por outro lado ainda que se diga que um escrevente ficaria responsável por isso é possível que nem mesmo o funcionário tenha condições de entender as teses expostas para reduzilas a termo ou os protestos realizados Enfim a lei deveria ter previsto expressamente que a confecção da ata é da responsabilidade do juiz presidente como é a lavratura do termo de audiência e tudo o que nele consta Na realidade a assinatura das partes não vai modificar em nada o conteúdo da ata que o juiz mandou lavrar Cabe ao magistrado ser fiel às ocorrências pedidos e protestos sucedidos ao longo da sessão Se não for a parte que se sentir prejudicada pode peticionar demonstrando as incorreções Havendo nítida máfé é caso de solução disciplinar pois o juiz fez inserir informações falsas em termo do processo Não nos convence no entanto deva a ata ser lavrada por escrivão inviável em lugares com muitos plenários contando também com a possibilidade real de não entendimento de questões jurídicas levantadas tampouco que deva ser assinada pelo promotor e pelo defensor 309 Assinatura da ata anteriormente era assinada somente pelo juiz presidente e pelo Ministério Público A partir da edição da Lei 116892008 passou a ser assinada por todos os envolvidos juiz Ministério Público ou querelante assistente se houver e defensor Na verdade a mudança não trará nenhum ganho prático efetivo Se a ata for o espelho fiel do que houve na sessão plenária todos a assinarão de bom grado Aquele que não concordar deixará de assinála o que não significa a perda de sua validade para demonstrar o havido no julgamento Em suma democratizouse a assinatura da ata mas não se resolveu o problema de sua eventual imprecisão no relato dos acontecimentos Os jurados não assinam a ata Conferir TJPE Não assiste razão à defesa na tese de nulidade em virtude da ausência de assinatura dos jurados na ata do júri considerando que os mesmos assinaram o Termo de Sorteio e de Compromisso do Conselho de Sentença e o Termo de Julgamento conforme consta dos autos constituindo o referido fato em uma mera hipótese de irregularidade não acarretando em invalidade Apelação 3517846 1ª C Criminal rel Roberto Ferreira Lins 02032016 vu Art 495 A ata descreverá fielmente todas as ocorrências mencionando obrigatoriamente310311 I a data e a hora da instalação dos trabalhos II o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes III os jurados que deixaram de comparecer com escusa ou sem ela e as sanções aplicadas IV o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa V o sorteio dos jurados suplentes VI o adiamento da sessão se houver ocorrido com a indicação do motivo VII a abertura da sessão e a presença do Ministério Público do querelante e do assistente se houver e a do defensor do acusado VIII o pregão e a sanção imposta no caso de não comparecimento IX as testemunhas dispensadas de depor X o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não pudessem ouvir o depoimento das outras XI a verificação das cédulas pelo juiz presidente XII a formação do Conselho de Sentença com o registro dos nomes dos jurados sorteados e recusas XIII o compromisso e o interrogatório com simples referência ao termo XIV os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos XV os incidentes312 XVI o julgamento da causa XVII a publicidade dos atos da instrução plenária das diligências e da sentença 310 Conteúdo da ata o disposto nos incisos I a XIII XVI e XVII é pura formalidade de modo que o escrivão ou o funcionário que lhe fizer as vezes pode compreender e fazer constar Entretanto os itens constantes nos incisos XIV e XV são complexos e dependem de conhecimento jurídico Resumir o conteúdo dos debates orais com as teses ofertadas bem como registrar todos os incidentes é tarefa do juiz presidente Somente ele é capaz de dar contorno jurídico a um protesto sem haver vagueza indevida imprecisão ou qualquer tipo de falha Na jurisprudência STJ 1 Nos termos do art 495 do Código de Processo Penal a Ata da Sessão de Julgamento deve conter a descrição dos acontecimentos sucedidos no decorrer da sessão sendo por isso desnecessária a expedição de certidão para atestar os mesmos fatosatos tanto mais quando a parte interessada não chega a alegar que algum fato ocorrido durante a sessão do tribunal do júri tenha sido omitido na ata RMS 59180 MA 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 19022019 vu 311 Ata ideal seria aquela que faria constar somente as questões formais Os debates as teses expostas os conflitos surgidos os protestos e os requerimentos com a pronta decisão do juiz presidente deveriam ser gravados É o que ocorre em outros países como nos Estados Unidos de modo que se o conflito ocorrer entre a parte e o próprio magistrado o registro em fita permitiria ao Tribunal conhecer e decidir a questão de modo claro e preciso 312 Incidentes são todas as ocorrências que interessam para o julgamento Deve o juiz registrar os protestos feitos pelas partes como também ocorrências anômalas tais como a constatação de que um jurado dormiu durante os debates ou que atendeu a um telefone celular entre outras Conferir STF Os protestos das partes quaisquer que sejam não se presumem Hão de ser consignados na ata de julgamento CPP arts 494 e 495 que traduz o registro fiel de todas as ocorrências havidas no curso do julgamento perante o plenário do Tribunal do Júri A falta de protesto em tempo oportuno resultante da inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento Precedentes HC 80808 RJ 2ª T rel Celso de Mello DJ 03122002 STJ A ata do julgamento não faz qualquer referência ao fato de algum jurado ter dormido durante os debates A procedência da alegação somente pode ser verificada mediante reexame de provas o que é vedado pelo enunciado da Súmula n 7STJ AgRg no REsp 1113349 MS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 28062016 vu Art 496 A falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal313 313 Penalidades a falta de ata é algo raríssimo para não dizer impossível de ocorrer Se ela não é feita no momento do julgamento é natural ter o escrivão tempo suficiente para elaborála depois Logo não há razão para deixar de existir Caso o funcionário encarregado de confeccionála atrasar deverá responder funcionalmente por isso Pensouse na responsabilidade criminal provavelmente prevaricação no caso do escrivão ser de fato o único apto a colher os dados do julgamento Desse modo se não tiver registrado o que ocorreu tornase impossível elaborar a ata posteriormente Mas é hipótese remota Seção XVI Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri Art 497 São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri além de outras expressamente referidas neste Código I regular a polícia das sessões e prender os desobedientes314 II requisitar o auxílio da força pública que ficará sob sua exclusiva autoridade315 III dirigir os debates316 intervindo em caso de abuso excesso de linguagem316A ou mediante requerimento de uma das partes IV resolver as questões incidentes317 que não dependam de pronunciamento do júri V nomear defensor ao acusado318 quando considerálo indefeso319321 podendo neste caso dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento com a nomeação ou a constituição de novo defensor322 VI mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento o qual prosseguirá sem a sua presença323 VII suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias mantida a incomunicabilidade dos jurados324 VIII interromper a sessão por tempo razoável para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados325 IX decidir de ofício ouvidos o Ministério Público e a defesa ou a requerimento de qualquer destes a arguição de extinção de punibilidade326 X resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento XI determinar de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade327 XII regulamentar durante os debates a intervenção de uma das partes quando a outra estiver com a palavra podendo conceder até 3 três minutos para cada aparte requerido que serão acrescidos ao tempo desta última328 314 Polícia das sessões como presidente que é do Tribunal do Júri o magistrado é a única autoridade com poder de mando no plenário Ainda assim conflitos surgem e o desrespeito à sua figura por vezes impera É bem verdade que há juízes inexperientes inaptos ou mesmo abusivos no seu mister mas devemos considerálos exceções Por isso é importante ressaltar que a polícia da sessão cabe exclusivamente ao juiz presidente Em caso de manifestação imprópria e desrespeitosa pode o magistrado determinar a prisão daquele que se recusar a cessá la 315 Policiamento no plenário os policiais segundo o disposto nesta lei ficam sob ordens exclusivas do juiz presidente não devendo atender comandos de outra autoridade qualquer 316 Direção dos debates modificouse a redação deste inciso inserindo o termo dirigir em lugar de regular os debates Logo a meta é afirmar a autoridade do juiz presidente que deve coordenar os trabalhos podendo intervir sempre que houver algum abuso excesso de linguagem ou mediante requerimento da parte A questão não deixa de ser difícil e complexa pois as partes nem sempre respeitam a autoridade do juiz presidente conturbando a sessão através de trocas contínuas de ofensas ou invasões indevidas na fala alheia Se as determinações judiciais não forem atendidas tornase possível a dissolução do Conselho e a redesignação do julgamento oficiandose ao órgão competente para demonstrar qual das partes prejudicou o término da sessão Na jurisprudência STJ O artigo 497 inciso III prevê como atribuição do juiz presidente do Tribunal do Júri dirigir os debates intervindo em caso de abuso excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes 2 Diante das peculiaridades do julgamento pelo Tribunal do Júri em que não raras vezes as partes proferem dizeres impensados ou espontâneos cabe ao magistrado aferir caso a caso se excessivas ou aptas a contaminar o conselho de sentença só sendo possível a anulação do julgamento se o prejuízo à acusação ou defesa for extreme de dúvidas nos termos do artigo 563 da Lei Penal Adjetiva Precedentes No caso em apreço embora tenha sido registrado em ata que a acusação questionou a mãe da vítima sobre sua dor durante os debates tendo ela respondido afirmativamente com um aceno não há qualquer evidência nos autos de que tal fato tenha interferido na imparcialidade do conselho de sentença ou mesmo sido determinante para o veredicto proferido pelos jurados motivo pelo qual é inviável a anulação do julgamento HC 282691 SP 5ª T rel Leopoldo de Arruda Raposo 06082015 vu 316A Excesso de linguagem há dois particulares momentos no procedimento do júri em que o uso excessivo da linguagem pode prejudicar o processo a na decisão de pronúncia b durante os debates em plenário Quanto à pronúncia tratandose de juízo de admissibilidade da acusação sem ingresso no mérito da causa há limitação para expor os motivos que fundamentam a decisão O magistrado deve abordar a materialidade e os indícios suficientes de autoria bem como analisar as teses levantadas pelas partes nas alegações finais Entretanto não pode excederse na adjetivação ex o terrível crime cometido a autoria inconteste o famigerado réu etc tampouco exagerar na avaliação das teses defensivas ex é óbvio que não ocorreu legítima defesa absurda é a alegação da defesa O mesmo equilíbrio deve manter para sustentar eventuais qualificadoras sem invadir o campo do subjetivismo ex a covarde atitude do acusado espelha bem o seu caráter nefasto comprovando a futilidade do delito Aliás tais expressões não merecem uso nem mesmo na sentença condenatória pois o julgador deve manter a sua imparcialidade em todas as manifestações sem necessidade de se deixar levar pela emotividade ou pelos argumentos apaixonados porventura adotados pelas partes Se a pronúncia macularse por termos impróprios gera nulidade relativa vale dizer se houver provocação da parte interessada devese anular a peça determinando ao juiz que profira outra em termos sóbrios Durante os debates o magistrado deve manter o debate entre as partes em tom ameno e cordial sem permitir agressões levianas e palavras de baixo calão O Tribunal do Júri afinal é uma Corte de Justiça merecedora dos mesmos rigores de linguagem que os demais juízos A intervenção do juiz é fundamental quando houver perda de controle ou abuso proveniente da acusação ou da defesa Pode agir de ofício ou a requerimento das partes Em última análise se não for respeitado em sua autoridade de presidente da sessão cabe dissolver o Conselho de Sentença oficiando ao órgão de classe da parte que perdeu o respeito e terminou causando a perda da oportunidade de julgamento para que tome as medidas disciplinares cabíveis Designa outra data para o julgamento e conforme o caso se o retardo tiver sido provocado pela acusação havendo excesso de prazo pode determinar a soltura do réu Na jurisprudência STF O juízo de reprovabilidade da conduta tal como lançado na decisão de pronúncia é apto a influenciar os jurados e consequentemente constitui violação ao preceito constitucional que define a competência do tribunal do júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida CF art 5º inc XXXVIII d Precedentes HC 193037 PR rel Cármen Lúcia DJe 310511 HC 99834 SC rel Joaquim Barbosa DJ 160311 O 1º do artigo 413 Código de Processo Penal adstringe o juiz presidente do tribunal júri ao relato da confissão e dos depoimentos das testemunhas e à conclusão acerca da existência de indícios suficientes de autoria O artigo 478 I do CPP mercê de vedar durante os debates referências à decisão de pronúncia e às posteriores que julgaram admissível a acusação não impede na forma do artigo 480 3º do mesmo Código que os jurados tenham acesso aos autos e obviamente ao conteúdo da pronúncia caso solicitem ao juiz presidente do que resulta a possibilidade de serem influenciados pelo excesso de linguagem que in casu ocorreu RHC 109068 DF 1ª T rel Luiz Fux 14022012 vu 317 Questões incidentes são as questões de direito fora da competência do Conselho de Sentença composto por juízes do fato Não cabe ao magistrado presidente ouvir os jurados para cada decisão de matéria jurídica a ser resolvida tal como a aceitação ou não de uma prova questionada como ilícita 318 Controle jurisdicional da eficiência da defesa impõese realmente o controle previsto no inciso V do art 497 aliás extensível a todos os outros procedimentos criminais não se limitando ao Tribunal do Júri O réu tem direito à ampla defesa com os recursos a ela inerentes art 5º LV CF em feitos criminais comuns possuindo particularmente direito à plenitude de defesa no Tribunal do Júri art 5º XXXVIII a CF Assim é indiscutível dever o magistrado zelar pela eficácia da defesa ao longo do processo e com especial empenho no plenário do Tribunal do Júri Quando se trata de procedimento comum cujo resultado será proferido por juiz togado o controle exercido é menor uma vez que o magistrado pode suprir as falhas da defesa não somente determinando diligências indispensáveis à busca da verdade real como também caso entenda cabível a despeito do pedido formulado pelo defensor aplicar a lei penal da maneira mais favorável ao réu Tal situação dificilmente se dá no júri constituído de pessoas leigas Se o defensor por exemplo pedir a condenação do acusado é hipótese rara que o Conselho de Sentença o absolva Por isso o controle jurisdicional sobre a eficiência da defesa é fundamental Denotando uma defesa ineficiente deve o juiz declarar o réu indefeso dissolvendo o Conselho de Sentença e marcando outro julgamento Antes de nomear defensor dativo ao réu deve concederlhe a possibilidade de indicar outro advogado para patrocinar seus interesses não podendo ser novamente aquele que foi desconstituído por ato do juiz Caso fique inerte o magistrado nomeará defensor ao acusado Na jurisprudência STJ O art 5º XXXVIII da Constituição Federal assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri Na mesma linha o art 497 V do Código de Processo Penal estatui que é atribuição do juiz presidente do Tribunal do Júri nomear defensor ao acusado quando considerálo indefeso podendo neste caso dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento com a nomeação ou a constituição de novo defensor HC 234758 SP 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 19062012 vu 319 Ineficiência da defesa não há uma fórmula única capaz de detectar e apontar todas as possibilidades de falhas na atuação da defesa especialmente no que concerne ao Tribunal do Júri É curial pois que o magistrado fique atento avaliando passo a passo as teses oferecidas e os requerimentos formulados pelo defensor Constituise ineficiência como regra deixar de requerer a produção de uma prova fundamental ao réu aquiescer à tese condenatória formulada pela acusação sem qualquer benefício para o acusado deixar o órgão acusatório apresentar inverdades aos jurados sem manifestarse de qualquer modo utilizar minimamente o seu tempo para construir a tese defensiva ex valese de alguns minutos para pedir a absolvição sustentar aos jurados e requerer ao juiz a inclusão no questionário de teses conflitantes sem a necessária explicação da sua sucessividade ou alternatividade quando for possível desmentir o réu em plenário contrariando frontalmente e sem justificativa a tese por ele oferecida em seu interrogatório que constitui a autodefesa entre outros Não se pretende no entanto sustentar que o advogado não possa pedir a condenação do réu tampouco que deva sempre falar duas horas a que tem direito e muito menos que precise concordar com o réu no tocante à tese defensiva O que se sustenta é dever o bom defensor saber contrariar o réu sem ofendêlo nem o indispor diante dos jurados bastando para tanto explicar que a autodefesa é diversa da defesa técnica podendo ambas coexistir respeitados os pontos de vista de quem as apresenta Portanto o réu pode negar a autoria visto ser seu direito oferecer a visão que possui do caso embora o advogado sem desmerecê lo possa sustentar que não aceitando tal afirmativa do acusado os jurados devem considerar a legítima defesa fundada nestas ou naquelas provas dos autos O advogado pode falar pouco mas fazer uma ampla e convincente defesa embora para tudo haja um limite razoável A defesa pode suscitar teses aparentemente conflitantes desde que esclareça aos jurados serem elas votadas sucessivamente e seu papel é levantar todas as possibilidades para a avaliação do Conselho de Sentença O defensor pode pedir a condenação desde que essa seja a hipótese mais favorável ao réu trazendolhe algum tipo de benefício concreto Em suma como se disse não há fórmulas concretas esgotando as possibilidades de controle da eficiência da defesa devendo o juiz verificar caso a caso o que for mais vantajoso ao acusado Na jurisprudência TJPI 1 No rito do Tribunal do Júri o prazo para arrolar testemunhas é de 05 dias Contudo diante da garantia constitucional de plenitude de defesa aliada ao direito ao contraditório a preclusão há de ser relativizada 2 A inércia do Defensor Público que originalmente defendia a ré poderia e deveria ter sido sanada pelo magistrado de piso quando verificado que a ré estava indefesa nos termos do artigo 497 V do CPP 3 Ordem concedida para determinar que a autoridade coatora se abstenha de levar a paciente a julgamento antes de intimar as testemunhas arroladas extemporaneamente pela defesa HC 201600010081640 PI 1ª Câmara Especializada Criminal rel Edvaldo Pereira de Moura 02112016 vu 320 Harmonia entre a autodefesa e a defesa técnica como já mencionamos na nota anterior não é possível que uma exclua a outra O defensor necessita ser hábil o suficiente para permitir ao réu sustentar o que bem entender em seu interrogatório sem afrontálo apesar de apresentar aos jurados tese alternativa Logicamente há advogados que estão em plena sintonia com os réus razão pela qual estes terminam oferecendo no interrogatório exatamente a tese que será sustentada pelo seu defensor Mas é preciso considerar que nem sempre isso ocorre Há acusados que possuem uma visão particular do que aconteceu e desejam sustentar de qualquer modo o seu entendimento Podem supor que agiram em legítima defesa quando na realidade houve inexigibilidade de conduta diversa ou apenas uma causa de diminuição da pena como o relevante valor moral ou social Entretanto não podem ser privados da autodefesa consagrada constitucionalmente devendo ser incluída no questionário nem podem ficar alheios à defesa técnica Por isso a harmonia entre ambas é essencial Se o réu sustentar algo que o advogado considere incompatível com um resultado positivo deve respeitar o alegado embora termine afirmando tese diversa Afrontar o réu desmentilo ou ofendêlo diante dos jurados para que a defesa técnica predomine é conduta que pode levar à consideração de estar o acusado indefeso 321 Teses defensivas conflitantes porém sucessivas ou alternativas não é motivo para considerar indefeso o réu Tratase de procedimento comum e conveniente à plenitude de defesa que o advogado em plenário levante todas as teses possíveis para garantir um bom resultado ao réu Não deve naturalmente sustentar teses incompatíveis e esdrúxulas ex negar a autoria porque houve erro de tipo mas pode alegar teses sucessivas vg a não foi o réu negativa de autoria b se os jurados acreditarem ter o réu sido o autor devese considerar ter havido legítima defesa c assim não desejando o Conselho invocase a violenta emoção seguida de injusta provocação da vítima Não está o defensor sustentando ao mesmo tempo que não foi o réu mas ele agiu em legítima defesa Ao contrário crê não ter sido o réu por isso a negativa de autoria Mas como o Conselho de Sentença é soberano caso acredite ter sido o acusado seria preciso considerar a hipótese de legítima defesa pois quem matou seja quem for agiu sob o manto dessa excludente Negada a tese absolutória a defesa ainda buscará uma causa de diminuição da pena demonstrando que quem matou seja quem for pelo menos agiu sob o domínio de violenta emoção em seguida à injusta provocação do ofendido Nenhuma contradição há pois a sequência de ideias é lógica e será votada sucessivamente Nessa hipótese não há ineficiência da defesa 322 Controle jurisdicional da eficiência da acusação cremos possível haver também o controle da eficácia da acusação Não se trata de controlar a atuação do órgão do Ministério Público nem a qualidade do seu trabalho mas garantir a efetiva aplicação e concretização do princípio constitucional da soberania dos veredictos Somente pode ser realmente soberano o Conselho de Sentença bem informado possuindo ampla noção das provas dos autos e tendo recebido do órgão acusatório os elementos indispensáveis à formação do seu convencimento Era nitidamente irregular a conduta do Promotor de Justiça que deixava de sustentar o libelocrime acusatório hoje peça extinta pedindo a absolvição do acusado em pouquíssimos minutos como se a sua opinião fosse a única a contar no processo Não fornecendo aos jurados a explanação das provas a visão que se encontra na pronúncia afinal houve admissibilidade da acusação enfim deixando de apresentar o que os autos contêm estará sonegando informações valiosas e impedindo os jurados de agir soberanamente Por outro lado é possível ao Promotor ainda que peça a condenação fazêlo de maneira inadequada levantando teses conflitantes e incompatíveis demonstrando nítida inabilidade na apresentação das provas ou valendose de pouquíssimos minutos para apresentar provas complexas o que torna a sociedade indefesa e consequentemente o Conselho de Sentença inapto e incapaz de julgar deixando de ser efetivamente soberano Não seria crível que o respeito à atuação do Promotor fosse tão absoluto a ponto de ser permitir que alguém agindo de máfé e mancomunado com o réu por exemplo pedisse a absolvição sem oferecer prova alguma aos jurados e sem que o juiz possa interferir nesse procedimento ilegal e antiético Caso o órgão da acusação apresente devidamente as provas é natural poder externar a sua opinião pessoal mesmo sendo pela absolvição do réu cumprindo postulado que lhe garante independência funcional e uma acusação justa Em conclusão cabe ao juiz exercer um efetivo controle dentro de seu prudente arbítrio sobre a acusação produzida em plenário mormente porque dirigida a um Conselho formado por pessoas leigas embora soberanas no seu decidir Acresçase a isso a previsão formulada pelo art 564 III l do Código de Processo Penal demonstrando ser nulo o processo quando houver falta de acusação ou de defesa na sessão de julgamento Observese que a extremada deficiência da acusação especialmente quando o Promotor deixa de realizála a pretexto de estar pedindo a absolvição do réu também configura nulidade que deve ser evitada pelo magistrado É também a posição adotada por Adriano Marrey Teoria e prática do júri p 333 334 e José Frederico Marques A instituição do júri p 193194 Na mesma linha confirase acórdão confirmando decisão de 1º grau que julgou indefesa a sociedade dissolvendo o Conselho pois o Promotor não quis produzir acusação deixando a solução do caso ao critério dos jurados visto que seu requerimento de novas diligências foi indeferido pelo Presidente TJSP Correição parcial Plenário do Júri Error in procedendo Inocorrência Diligências solicitadas pelo Promotor de Justiça e indeferidas pelo Juiz de Direito Faculdade do Magistrado para deferir requerimentos das partes para a realização de provas no momento do julgamento em plenário Pedido indeferido Correição Parcial 23796632 São Paulo 6ª C rel Djalma Lofrano 18091997 vu embora antiga mantida pela sua peculiaridade 323 Direito de acompanhar o julgamento não é absoluto O réu deve comportarse com respeito e equilíbrio durante a sessão Se demonstrar agressividade proferir ameaças fizer protestos seguidos e fora do padrão tumultuando os trabalhos pode ser retirado do plenário aguardando o término do julgamento em sala especial O juiz por sua vez deve compreender alguma manifestação desequilibrada do acusado fruto da emotividade ou da impaciência A atitude extrema de retirálo da sala deve ser tomada em último caso 324 Suspensão dos trabalhos para diligências é hipótese rara atualmente em especial nas grandes cidades Qualquer diligência que fuja aos padrões pode provocar o adiamento da sessão com dissolução do Conselho porque impossível de ser realizada em breve tempo Excepcionalmente em Comarcas menores podese mandar produzir uma prova por exemplo sem prejuízo para os trabalhos 325 Suspensão para descanso dos jurados têm os integrantes do Conselho de Sentença direito ao descanso e ao momento reservado para as refeições o que deve ser garantido pelo juiz presidente Entretanto não pode haver abuso representado por largos intervalos que tomam inutilmente o tempo não somente dos jurados mas também das partes como também por curtíssimas suspensões sem conceder aos presentes o tempo natural de descanso 326 Extinção da punibilidade é matéria de interesse público merecendo ser reconhecida a qualquer tempo Pode ocorrer por exemplo a prescrição enquanto se aguarda o plenário Assim no dia do julgamento qualquer das partes e mesmo o magistrado pode fazêlo de ofício pode requerer a palavra para pedir o reconhecimento da extinção da punibilidade o que deve ser no ato decidido 327 Determinar diligências imprescindíveis o juiz tem possibilidade de ordenar de ofício qualquer diligência que entenda útil para impedir a ocorrência de nulidade bem como seguir em busca da verdade real como princípio fundamental adotado no processo penal brasileiro Proceder a uma acareação por exemplo pode partir diretamente do juiz presidente Se a diligência ordenada não mais puder ser realizada por falta de condições materiais a tanto deve ser dissolvido o Conselho e marcada outra data para a realização do julgamento Conferir STJ O indeferimento da acareação perante o Tribunal do Júri por si só não acarreta cerceamento de defesa já que nos termos do inciso XI do artigo 497 do Código de Processo Penal a admissão da prova se inclui no âmbito da discricionariedade do magistrado que preside o julgamento popular REsp 1327433 PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 18062014 vu TJMG Ao Juiz é permitido ouvir testemunhas de ofício em busca da verdade real sem que referido ato possa causar nulidade ao feito Inteligência do art 497 XI do CP Ap Crim 10521110102139002 MG 6ª Câmara Criminal rel Furtado de Mendonça 10052016 328 Direito ao aparte consagrase expressamente em lei o direito ao aparte O juiz deve regular os debates ou seja enquanto houver ordem e consenso as partes podem desenvolver as suas manifestações livremente inclusive no momento dos apartes Solicitada a intervenção da parte em relação ao orador se este permitir e tudo transcorrer normalmente não há intervenção alguma do magistrado Entretanto se não houver concordância o juiz presidente deve interceder e conceder a palavra por até três minutos acrescendose no tempo da outra 1ª FASE Encerrada a instrução passase à fase decisória Decisão possível Pronúncia julga admissível a acusação remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri art 413 Impronúncia julga inadmissível a acusação extinguindo o processo e não permitindo que o caso seja avaliado pelo Tribunal do Júri art 414 Absolvição sumária julga improcedente a acusação absolvendo o réu nas hipóteses do art 415 I a IV Desclassificação decide não ser o Tribunal do Júri competente para o julgamento da causa determinando a remessa dos autos à Vara competente art 419 2ª FASE Preparação do plenário Pronúncia Após o trânsito em julgado Intimação do Ministério Público ou querelante e do defensor para o oferecimento de rol de testemunhas até o máximo de 5 Podem juntar documentos e requerer diligências art 422 Deliberação do juiz sobre os requerimentos de provas a produzir ou a serem exibidas em plenário Ordena as diligências necessárias art 423 caput e inc I 2ª FASE Elaboração do relatório do processo por escrito para inclusão na pauta de julgamento art 423 II Designação da data para julgamento 3ª FASE juízo da causa judicium causae Instalação da sessão de julgamento do Tribunal do Júri que é composto por 1 juiz togado seu presidente e 25 jurados Presença mínima para o início dos trabalhos 15 jurados art 447 cc 463 caput Verificação do comparecimento das partes arts 455 a 457 Colocação das testemunhas de acusação e defesa em salas próprias permanecendo incomunicáveis art 460 3ª FASE Antes da formação do Conselho de Sentença o juiz advertirá os jurados presentes a respeito das causas de impedimento e suspeição Alertará também sobre o dever de incomunicabilidade uma vez sorteados art 466 Formação do Conselho de Sentença por sorteio composto por 7 jurados As partes podem apresentar até 3 recusas imotivadas cada uma arts 467 e 468 Juramento solene Todos em pé art 472 Colhemse as declarações do ofendido art 473 Ouvemse as testemunhas de acusação art 473 Ouvemse as testemunhas de defesa art 473 1º Se requerido pelas partes ou pelos jurados podem ser feitas a careações e reconhecimento de pessoas e coisas além de colhidos os esclarecimentos dos peritos art 473 3º Leitura de peças exclusivamente referentes às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares antecipadas ou não repetíveis Podem requerer a leitura as partes e os jurados art 473 3º Interrogatório do réu se estiver presente nos termos dos arts 186 e ss Podem as partes fazer perguntas diretas ao acusado Os jurados por meio do juiz presidente art 474 NOTAS As partes podem inquirir diretamente a vítima e as testemunhas conforme a ordem estabelecida pelo art 473 Os jurados devem fazer suas reperguntas por intermédio do juiz O relatório feito pelo juiz sobre o processo por escrito será distribuído aos jurados que também terão cópia da pronúncia ou acórdão conforme o caso 1 2 3 4 OBSERVAÇÕES ESPECIAIS O réu não está mais obrigado a comparecer em plenário Basta que seja intimado da sessão de julgamento Se o acusado estiver preso podem ele e seu defensor assinar pedido de dispensa de comparecimento art 457 Empréstimo de jurados de um plenário a outro questão controversa nota 182 art 463 Jurados e testemunhas ausentes sem justificativa razoável podem ser multados um a dez salários mínimos Separação de julgamento de corréus procedimento dificultado e complexo nota 198 art 469 5 6 7 8 9 10 11 12 Relatório do processo e cópia da pronúncia em mãos dos jurados art 472 parágrafo único Conteúdo do relatório feito pelo juiz nota 79 art 423 II Partes podem fazer perguntas diretamente ao ofendido e às testemunhas Os jurados por meio do juiz art 473 O réu será interrogado ao final da instrução em plenário As partes podem fazer perguntas diretas a ele o que nos parece situação delicada ver nota 209 art 474 Os jurados por meio do juiz Ver nota 210 art 474 2º Não se permitirá como regra o uso de algemas no réu em plenário art 474 3º É vedada sob pena de nulidade a referência à decisão de pronúncia e outras posteriores e ao uso de algemas como argumento de autoridade beneficiando ou prejudicando o acusado nem ao silêncio do réu ou à ausência de interrogatório em seu prejuízo art 478 Poder de polícia do juiz e regulamentação dos apartes art 497 Regras para a elaboração dos quesitos art 483 2 Procedimento comum ordinário Aplicável aos delitos cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade Art 394 1º I Oferecimento da denúncia ou queixa art 396 Possibilidade de rejeição liminar Assim ocorrendo cabe recurso em sentido estrito art 581 I Recebimento da denúncia ou queixa com rol de 8 testemunhas ordenandose a citação do réu para responder à acusação por escrito no prazo de dez dias art 396 Resposta do acusado contendo preliminar e alegações interessantes à sua defesa Podem ser oferecidos documentos e justificações além da especificação de provas e juntada do rol de até 8 testemunhas art 396A Não apresentada resposta no prazo legal nomeiase defensor dativo para oferecêla no prazo de 10 dias Se o réu tiver defensor constituído será considerado indefeso nomeandose defensor dativo para substituílo art 396A 2º Possibilidade de absolvição sumária nas hipóteses do art 397 I a IV CPP Não havendo absolvição sumária não cabe recurso Capítulo III DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DA COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR Art 498 Revogado pela Lei 117192008 Art 499 Revogado pela Lei 117192008 Art 500 Revogado pela Lei 117192008 Art 501 Revogado pela Lei 117192008 Art 502 Revogado pela Lei 117192008 Capítulo I DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALÊNCIA11C 1 Aplicação da Lei 909995 aos procedimentos especiais após a edição da Lei 113132006 modificando as redações dos arts 60 e 61 da Lei 909995 é perfeitamente viável aplicar os benefícios previstos na Lei 909995 ao universo dos delitos cujo procedimento é especial Portanto todos os procedimentos previstos neste Título quando as infrações comportarem devem adaptarse à hipótese de concretização da transação e do rito sumaríssimo da Lei 909995 Entretanto se não houver possibilidade seguese para cada caso o procedimento especial previsto neste Título II conforme a circunstância para depois passarse ao rito comum do Código de Processo Penal Registremos que a adaptação para a aplicação da Lei 909995 possibilidade de transação aos ritos especiais do Código de Processo Penal deve ser feita com cuidado a fim de não se suprimir qualquer particularidade benéfica ao imputado Assim quando se cuidar de procedimento de falência antes da aplicação da Lei 111012005 segundo nos parece pela peculiaridade do caso seguese o disposto nos arts 503 a 512 para então antes do recebimento da denúncia ou queixa havendo a possibilidade de transação se o crime comportar como ocorre com o art 190 Declei 766145 v comentários 1B e 1C promoverse a sua aplicação Não sendo viabilizada a transação recebida a denúncia ou queixa seguese o rito da Lei 909995 Os demais crimes que não são de menor potencial ofensivo arts 186 a 189 do mesmo Decretolei v comentários 1B e 1 C continuam com o procedimento especial inicial seguido do ordinário No caso de crimes de responsabilidade de funcionário público devese igualmente separar aqueles que são de menor potencial ofensivo ex violação de sigilo funcional art 325 abandono de função art 323 ambos do CP dos demais que são comuns ex peculato art 312 corrupção passiva art 317 ambos do CP No caso dos delitos de menor potencial ofensivo primeiramente colhe o juiz a defesa preliminar pois se esta proceder nada se faz contra o funcionário Mas se for o caso de não aceitação antes do recebimento da denúncia buscase a transação Conseguida encerrase com a homologação e aguardase o cumprimento Não atingida seguese o rito da Lei 909995 após o recebimento da denúncia ou queixa No caso de delito comum continuase após o procedimento especial dos arts 513 a 517 com o rito comum do Código de Processo Penal Em se tratando de delitos contra a honra calúnia difamação e injúria arts 138 139 e 140 excetuando a injúria discriminatória do art 140 3º CP cabe a possibilidade de transação mas depois de tentada a conciliação prevista nos arts 520 a 522 do CPP pois esta é sem dúvida mais benéfica ao querelado Não conseguida buscase a transação Podese encerrar caso haja sucesso ou continuar com o recebimento da queixa seguindose o rito da Lei 909995 adaptado à possibilidade de oferecimento de exceção da verdade ou de notoriedade do fato art 523 CPP Na hipótese de impossibilidade jurídica da oferta de transação seguese o rito comum do Código de Processo Penal após a fase da conciliação No caso de crimes contra a propriedade imaterial alguns são de menor potencial ofensivo ex art 184 caput CP outros não ex art 184 1º 2º e 3º CP Assim quando de ação privada para buscarse a possibilidade de transação é preciso previamente a formação da materialidade seguindose o disposto nos arts 525 a 529 CPP Após tentase a transação Atingida encerrase com a homologação aguardandose o cumprimento Não concretizada com o recebimento da queixa seguese o rito da Lei 909995 Nos casos de ação pública o procedimento preliminar de formação da materialidade vem previsto nos arts 530B a 530E CPP Somente após trabalhase a hipótese da transação Positivada encerrase Caso não ocorra seguese o rito da Lei 909995 Quando o caso não for de crime de menor potencial ofensivo seja de ação pública seja de ação privada naturalmente o procedimento é o previsto conforme o caso no Capítulo IV do Título II do Livro II arts 524 a 530 para ação privada e 530B a 530H para ação pública 1A Adoção do procedimento previsto na Lei 909995 para os crimes contra idosos preceitua o art 94 da Lei 107412003 Estatuto do Idoso que aos crimes previstos nesta Lei cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 quatro anos aplicase o procedimento previsto na Lei 909995 de 26 de setembro de 1995 e subsidiariamente no que couber as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal Há duas interpretações possíveis para esse dispositivo a aos crimes previstos no Estatuto do Idoso podese aplicar integralmente o disposto na Lei 909995 ou seja cabe transação penal e suspensão condicional do processo bem como na impossibilidade destes benefícios o procedimento célere lá previsto b aos crimes previstos no Estatuto do Idoso aplica se o procedimento célere da Lei 909995 mas não a transação ou a suspensão condicional do processo Esses benefícios seriam válidos somente se as infrações não ultrapassassem os limites legais dois anos de pena máxima para a transação um ano de pena mínima para a suspensão condicional do processo Adotar a primeira interpretação seria exterminar a principal meta da Lei 107412003 que é a consagração da maior proteção ao idoso Assim ao invés disso estarseia permitindo transação a infrações cujas penas atingissem até quatro anos de reclusão E se assim fosse logo surgiriam as interpretações tendentes a considerar genericamente por uma questão de isonomia todas as infrações punidas com pena de até quatro anos como de menor potencial ofensivo o que representaria absurdo maior Cremos no entanto que a intenção do legislador não foi essa Pretendeu ele para dar maior e mais efetiva proteção ao idoso que o procedimento célere da Lei 909995 fosse utilizado para toda infração cuja vítima fosse idosa desde que a infração tenha pena máxima não superior a quatro anos Ainda assim segundo cremos há inconstitucionalidade O procedimento célere da referida lei é reservado às infrações de menor potencial ofensivo o que definitivamente não é o caso dos crimes cuja pena máxima atinge quatro anos Se assim não acontece o que levaria um crime comum a ser apurado por meio de um procedimento encurtado e especial Maior proteção ao idoso E o direito à ampla defesa Não se pode subtrair a garantia constitucional da ampla defesa implementando procedimento célere para crime comum sob a ótica de ser a vítima pessoa idosa Ademais não haverá maior ou menor proteção a quem tenha mais de 60 anos se for adotado o procedimento da Lei 909995 mas somente um estreitamento da amplitude de defesa o que é inconstitucional Em nosso prisma é inaplicável de toda forma o art 94 da Lei 107412003 1B Crimes falimentares estavam disciplinados nos arts 186 a 190 do Declei 766145 Lei de Falências A Lei 111012005 passa a reger o assunto e os crimes falimentares estão previstos nos arts 168 a 178 1C Nova Lei de Falências após a aprovação da nova lei de falências Lei 111012005 estão revogados os arts 503 a 512 do Código de Processo Penal razão pela qual este procedimento especial deixa de subsistir Passam os crimes falimentares a ser regulados pelo procedimento específico da referida Lei 111012005 portanto transferemse para o contexto da legislação especial nos moldes da Lei de Drogas dentre outras A Lei 111012005 não estabelece nenhum procedimento diverso do Código de Processo Penal Logo os crimes falimentares passam a ser investigados pela polícia se necessário o inquérito para colher provas contando após com o recebimento da denúncia sem necessidade de fundamentação seguindose o procedimento sumário art 185 Lei 111012005 Entretanto para os delitos disciplinados nos arts 186 a 190 do Declei 766145 Lei de Falências continua aplicável o procedimento previsto nos arts 503 a 512 do CPP Ocorre que em face do disposto no art 192 caput da nova Lei Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência que serão concluídos nos termos do Decretolei 7661 de 21 de junho de 1945 continua valendo o procedimento do Código de Processo Penal aos delitos falimentares ocorridos antes da vigência da nova legislação até pelo fato de ser esta mais rigorosa razão pela qual não pode prejudicar o réu leis penais somente retroagem para beneficiar o acusado conforme prevê o art 5º XL CF Manteremos os comentários abaixo formulados para que possam ser utilizados aos casos que se encontram em andamento Quando as infrações penais falimentares disserem respeito exclusivamente às falências posteriores a 9 de junho de 2005 início da vigência da Lei 111012005 não mais se aplicará o disposto nos arts 503 a 512 do CPP Art 503 Nos crimes de falência fraudulenta2 ou culposa34 a ação penal5 poderá ser intentada por denúncia do Ministério Público ou por queixa do liquidatário6 ou de qualquer credor habilitado por sentença passada em julgado710 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 2 Falência fraudulenta para o Declei 766145 são os crimes falimentares para os quais é prevista a pena de reclusão 3 Falência culposa para o Declei 766145 são os crimes falimentares para os quais é prevista a pena de detenção Entretanto todos os delitos do Declei 766145 são dolosos Nessa ótica conferir a lição de Luiz Carlos Betanho cuidando do referido Declei 766145 Não existe crime falimentar culposo A antiga lei de falências Lei 2024 de 1908 é que dividia os crimes falimentares em dolosos e culposos e a falência em fraudulenta culposa ou casual A lei atual Declei 7661 de 1945 só prevê modalidades dolosas O sistema da legislação penal é de que todos os crimes são dolosos salvo quando estiver expressa a forma culposa Como a Lei de Falência Declei 766145 não descreve nenhum crime culposo seguese que só há crimes falimentares dolosos O mínimo exigível para fins punitivos é o dolo eventual Crimes falimentares p 1128 Contra admitindo a figura culposa conforme o caso a posição de Magalhães Noronha Verificase que ao reverso da lei anterior ele não separou os crimes dolosos e culposos mas os definiu apenas competindo então ao juiz no caso concreto averiguar se o fato foi praticado com vontade livre e consciente havendo ciência da antijuridicidade dolo ou se o foi por negligência imprudência ou imperícia culpa em sentido estrito Curso de direito processual penal p 288 Na Lei 111012005 todos os delitos são dolosos 4 Unicidade dos crimes falimentares é posição predominante na doutrina e na jurisprudência que não importa o número de figuras típicas incriminadoras preenchidas pelo falido pois todas constituem a unicidade do crime falimentar vale dizer será o agente punido pelo crime mais grave cometido Afinal a ideia é que todos os fatos típicos praticados contribuíram para a quebra logo deve haver uma só punição 5 Ação penal é pública incondicionada razão pela qual o Ministério Público é o titular do direito de agir Em seu lugar somente podem atuar o administrador judicial antigo síndico e o credor quando houver inércia invocandose o art 29 do Código de Processo Penal ação penal privada subsidiária da pública 6 Liquidatário é o administrador judicial antigo síndico No seu caso somente pode intentar ação penal caso haja omissão do representante do Ministério Público titular exclusivo da ação penal pública agindo nos termos do disposto no art 29 do Código de Processo Penal É inaplicável atualmente diante do texto da Constituição Federal de 1988 que atribuiu exclusividade ao Ministério Público para a propositura de ação penal pública o art 108 parágrafo único da Lei de Falências Declei 766145 Se o representante do Ministério Público não oferecer denúncia os autos permanecerão em cartório pelo prazo de 3 três dias durante os quais o síndico ou qualquer credor poderão oferecer queixa Notese que no caput do art 108 estão previstas duas possibilidades ao curador das massas falidas quando finalizado o inquérito judicial oferecer denúncia caso existam provas suficientes ou requerer o apensamento leiase arquivamento entendendo não haver justa causa para a ação penal Por isso seguindo orientação majoritária de que o arquivamento solicitado pelo promotor e deferido pelo juiz não autoriza o ingresso da ação penal pelo ofendido tendo em vista que o Ministério Público atuou efetivamente embora preferisse não denunciar o mesmo se aplica ao caso do apensamento 7 Credor habilitado por sentença passada em julgado não há mais necessidade de ser o credor habilitado com decisão passada em julgado Pode exercer o direito de queixa sempre subsidiário ao Ministério Público independentemente disso bastando que tenha apresentado a sua declaração de crédito art 82 do Declei 766145 8 Inquérito judicial tratase de uma exceção à regra segundo a qual o inquérito é procedimento administrativo inquisitivo puro vale o registro que de acordo com a Lei 111012005 não haverá mais inquérito judicial quando for preciso apurar delito falimentar utilizarseá o inquérito policial Nesse caso a lei prevê o inquérito tramitando em juízo e com a possibilidade de haver contraditório com a participação efetiva do falido defendendose caso queira Notese que sua impugnação não é obrigatória Não o fazendo o juiz determina o prosseguimento do feito sem qualquer nulidade Aliás o seu prazo para contestar corre em cartório independentemente de intimação art 204 caput da Lei de Falências Declei 766145 Preceitua o art 103 caput da referida Lei que nas 24 vinte e quatro horas seguintes ao vencimento do dobro do prazo marcado pelo juiz para os credores declararem os seus créditos art 14 parágrafo único V o síndico apresentará em cartório em 2 duas vias exposição circunstanciada na qual considerando as causas da falência o procedimento do devedor antes e depois da sentença declaratória e outros elementos ponderáveis especificará se houver os atos que constituem crime falimentar indicando os responsáveis e em relação a cada um os dispositivos penais aplicáveis Logo o primeiro indicativo da prática de crimes falimentares surge no relatório elaborado pelo síndico administrador judicial de acordo com a Lei 111012005 acompanhado do laudo do perito encarregado do exame da escrituração do falido art 63 V e quaisquer documentos que concluirá se for o caso pelo requerimento de inquérito exames e diligências destinados à apuração de fatos ou circunstâncias que possam servir de fundamento à ação penal Código de Processo Penal art 509 art 103 1º Declei 766145 E segue o 2º As primeiras vias da exposição e do laudo e os documentos formarão os autos do inquérito judicial e as segundas vias serão juntas aos autos da falência Podem os credores no prazo de cinco dias após a exposição feita pelo síndico requerer a instauração do inquérito caso tal providência não tenha sido realizada bem como solicitar outras diligências complementares art 104 Após os autos seguem ao curador de massas falidas para que aprecie o relatado pelo síndico e por outros credores bem como para se pronunciar a respeito dos pedidos formulados art 105 Pode inclusive requerer a abertura do inquérito se já não tiver sido feito Lembremos que o representante do Ministério Público não está atrelado ao relatório feito pelo síndico tampouco às alegações dos credores sendo livre para apreciar o contido nos autos Ao falido então propiciase a oportunidade de contestar as alegações contidas no inquérito judicial requerendo diligências pertinentes art 106 Os autos irão em seguida à conclusão para que o juiz defira as provas solicitadas designando audiência quando for o caso art 107 Não havendo provas a realizar ou já efetivadas o inquérito segue ao Ministério Público para que ofereça denúncia ou requeira o apensamento arquivamento no prazo de cinco dias art 108 Por exceção o prazo cai para três dias quando ocorrer a hipótese do art 200 caput ou seja falência com passivo inferior a cem vezes o salário mínimo 9 Utilização do art 28 do CPP o juiz discordando do pedido de apensamento formulado pelo representante do Ministério Público pode remeter os autos ao ProcuradorGeral de Justiça para que decida a respeito O chefe da instituição pode designar outro curador para oferecer a denúncia ou insistir no pedido de arquivamento o que obrigará o magistrado a acolher 10 Não ocorrência de decadência tratandose de ação penal pública não há que se falar em decadência Assim como estipula o art 194 da Lei de Falências Declei 766145 a inobservância dos prazos estabelecidos no art 108 e seu parágrafo único não acarreta decadência do direito de denúncia ou de queixa O representante do Ministério Público o síndico ou qualquer credor podem após o despacho de que tratam o art 109 e seu 2º e na conformidade do que dispõem os arts 24 e 62 do Código de Processo Penal intentar ação penal por crime falimentar perante o juiz criminal da jurisdição onde tenha sido declarada a falência Art 504 A ação penal será intentada no juízo criminal1112 devendo nela funcionar o órgão do Ministério Público que exercer no processo da falência a curadoria da massa falida Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 11 Juízo atrativo da falência registremos que todos os crimes vinculados aos delitos falimentares devem ser julgados no juízo da falência quando houver concurso formal continência No caso de concurso material entre crime falimentar e delito comum ligados pela conexão o melhor é separar o processo pois o rito do crime falimentar é especial e mais restrito No mesmo prisma está o ensinamento de Frederico Marques Elementos de direito processual penal v III p 303304 Sem estabelecer qualquer diferença entre conexão e continência nessa situação acentua Tourinho Filho que a ação penal somente poderá ser intentada no local onde for declarada a falência Mesmo haja algumas infrações cometidas em outro se interligadas por conexão ou continência o simultaneus processus se dará no juízo universal da falência Esta regra é pacífica Código de Processo Penal comentado v 2 p 154 12 Juízo cível no Estado de São Paulo está em vigor a Lei Estadual 394783 prevendo que a competência para processar e julgar o crime falimentar é do juízo cível em que foi decretada a falência Defendíamos a ideia de que embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado constitucional a mencionada lei não se trataria de simples matéria de organização judiciária mas de autêntico foco de competência matéria processual cuja previsão haveria de ser de lei federal conforme dispõe o art 22 I da Constituição Federal Melhor meditando sobre o tema podemos constatar que o art 74 caput do Código de Processo Penal autoriza que a competência pela natureza da infração seja regulada pelas leis de organização judiciária Por isso é possível a previsão do julgamento dos crimes falimentares pela vara cível Mantemos no entanto nossa avaliação da inconveniência dessa opção pois com raras exceções muitas são as decisões condenatórias proferidas no juízo cível ao cuidar dos delitos falimentares extremamente sucintas sem apego ao devido processo legal e olvidando princípios fundamentais de direito penal Logo o mais indicado seria o processo falimentar transcorrer no juízo criminal que é especializado E a jurisprudência é tranquila no sentido de reconhecer competência ao juízo cível para julgar os crimes falimentares sem qualquer vício de constitucionalidade Art 505 A denúncia ou a queixa será sempre instruída com cópia do relatório do síndico e da ata da assembleia de credores quando esta se tiver realizado1315 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 13 Número máximo de testemunhas para qualquer delito falimentar pode a acusação arrolar até oito testemunhas 14 Suspensão condicional do processo segundo o art 89 da Lei 909995 é cabível a proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo representante do Ministério Público nos crimes cuja pena mínima não ultrapasse um ano havendo ou não procedimento especial previsto para a apuração do delito Logo cabe para os crimes falimentares Oferecida a denúncia deve o curador de massas falidas fazer a proposta Se for aceita pelo acusado o juiz recebe a peça acusatória e suspende o processo conforme o prazo e as condições aventadas Vale destacar o disposto na Súmula 723 do STF Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 16 um sexto for superior a 1 um ano 15 Indispensabilidade do inquérito judicial acompanhando a denúncia ou queixa deve estar na realidade o inquérito judicial peça que irá conferir justa causa à ação penal Logo não são a cópia do relatório do síndico nem a ata da assembleia de credores os documentos únicos a instruir a peça acusatória Art 506 O liquidatário ou os credores poderão intervir como assistentes em todos os termos da ação intentada por queixa ou denúncia16 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 16 Assistente de acusação pode o síndico ou qualquer credor intervir no processo como assistente de acusação seguindose o preceituado no art 271 do Código de Processo Penal Cabe a assistência mesmo que a ação seja intentada pelo credor privada subsidiária da pública portanto e o assistente seja por exemplo o síndico Art 507 A ação penal não poderá iniciarse antes de declarada a falência e extinguirseá quando reformada a sentença que a tiver decretado1718 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 17 Sentença de falência é como regra condição objetiva de punibilidade Assim ainda que preenchidos os tipos penais incriminadores da Lei de Falências tornase imprescindível para que tenham relevância penal o advento da condição objetiva de punibilidade isto é a sentença de quebra É a posição majoritária da doutrina Como exemplos Noronha Curso de direito processual penal p 287 Luiz Carlos Betanho Crimes falimentares p 11201121 Manoel Pedro Pimentel Nélson Hungria e Heleno Fragoso em citação feita por Mirabete que por sua vez considera a sentença de falência como condição objetiva de punibilidade quando disser respeito a delitos antefalimentares mas é pressuposto dos crimes pós falimentares Processo penal p 550 Nessa linha concorda Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 158 A propósito nada impede que consideremos a condição objetiva de punibilidade no caso a sentença de quebra também como condição de procedibilidade Em contrário Greco Filho salientando tratarse de elemento do tipo penal ainda que implícito ou genérico feito o reconhecimento de que alheia à vontade do agente pode ser considerada como um resquício de responsabilidade objetiva Manual de processo penal p 381 No mesmo sentido Frederico Marques Elementos de direito processual penal v III p 300 Apenas para registro a Lei 111012005 prevê a sentença de quebra recuperação judicial ou extrajudicial expressamente como condição objetiva de punibilidade art 180 18 Extinção da punibilidade prevê o dispositivo em questão que uma vez reformada a sentença de falência devese extinguir a punibilidade do réu afetando a pretensão punitiva do Estado o que está correto já que a condição objetiva para punir desapareceu Art 508 O prazo para denúncia começará a correr do dia em que o órgão do Ministério Público receber os papéis que devem instruíla19 Não se computará entretanto naquele prazo o tempo consumido posteriormente em exames ou diligências requeridos pelo Ministério Público ou na obtenção de cópias ou documentos necessários para oferecer a denúncia20 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 19 Prazo de oferecimento da denúncia ou queixa é o previsto na Lei de Falências Declei 766145 ou seja cinco dias exceto no caso de falências de pequena monta cujo prazo cai para três dias Salientese que os papéis aqui referidos nada mais são do que o inquérito judicial 20 Cautela na aplicação da parte final do art 508 não há mais necessidade de se permitir uma fase de diligências entre o recebimento dos papéis indispensáveis para instruir a denúncia e o oferecimento desta Afinal os papéis aqui referidos constituem justamente o inquérito judicial que contou com a participação ativa do curador de massas falidas propondo as provas que julgou pertinentes Logo finda a instrução do inquérito é caso de oferecer ou não a denúncia Excepcionalmente faltando alguma diligência pode o representante do Ministério Público requerêla Não pode ser no entanto ato meramente protelatório pois isso autorizaria que o síndico ou qualquer credor ingressasse com a ação penal acusando a inércia do curador de massas falidas Art 509 Antes de oferecida a denúncia ou a queixa competirá ao juiz da falência de ofício ou a requerimento do Ministério Público do síndico do liquidatário ou de qualquer dos credores ordenar inquéritos exames ou quaisquer outras diligências destinadas à apuração de fatos ou circunstâncias que possam servir de fundamento à ação penal21 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 21 Fase do inquérito judicial já comentamos na nota 8 ao art 503 o procedimento para instruir e colher as provas necessárias a compor o inquérito judicial Art 510 O arquivamento dos papéis a requerimento do Ministério Público só se efetuará no juízo competente para o processo penal o que não impedirá seja intentada ação por queixa do liquidatário ou de qualquer credor22 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 22 Arquivamento a Lei de Falências Declei 766145 utilizava o termo apensamento do inquérito o que significa a mesma coisa Cuidase pois do apensamento do inquérito judicial no caso de não oferecimento de denúncia por ausência de elementos convincentes Como já ressaltado atualmente não cabe mais falar em oferecimento de queixa por qualquer credor ou pelo síndico no caso de ter o curador requerido o apensamento Somente se pode propor a ação privada subsidiária da pública se tiver havido inércia do Ministério Público Art 511 No processo criminal não se conhecerá de arguição de nulidade da sentença declaratória da falência23 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 23 Separação da jurisdição consagrase a tese de que em determinadas matérias não há possibilidade de o juiz criminal analisar aspectos concernentes ao juízo cível é o que também está previsto no parágrafo único do art 155 do Código de Processo Penal ao impedir o conhecimento pelo juiz criminal de questões afeitas ao estado das pessoas Assim questionamentos referentes à sentença de falência devem ser feitos na esfera cível Se o processo criminal estiver tramitando no cível como ocorre no Estado de São Paulo ainda assim a proibição persiste No seu transcurso atua com competência criminal o magistrado que responde pela vara cível não lhe sendo cabível questionar a sentença de quebra Se for necessário tal deve ser requerido em ação à parte Art 512 Recebida a queixa ou a denúncia24 prosseguirseá no processo de acordo com o disposto nos Capítulos I e III Título I deste Livro2527 Artigo revogado pela Lei 111012005 Vide nota 1C ao Capítulo I do Título II 24 Recebimento da denúncia ou queixa diferentemente da posição predominante para as demais ações penais a decisão do juiz nesse caso necessita ser fundamentada conforme o art 109 2º da Lei de Falências Declei 766145 Se receber a denúncia ou queixa o juiz em despacho fundamentado determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente para prosseguimento da ação nos termos da lei processual penal A respeito ver ainda a Súmula 564 do STF A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual salvo se já houver sentença condenatória A despeito disso inúmeros magistrados continuam insistindo em receber a denúncia ou queixa com termos vagos e genéricos valendose de expressões como tendo em vista o constante no relatório do síndico e no parecer do Ministério Público recebo a denúncia ou levandose em consideração as provas constantes do inquérito judicial recebo a denúncia entre outras Tratase de decisão nula pois infringe expressa disposição legal Entretanto conforme afirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal cuidase de nulidade relativa dependendo de arguição até a sentença condenatória 25 Rejeição da denúncia ou queixa cabe recurso em sentido estrito 26 Recebimento da denúncia ou queixa não cabe recurso salvo o habeas corpus se o falido entender inexistir justa causa para a ação penal 27 Procedimento após o ajuizamento da ação seguese o comum ver art 394 Igualmente para registro o rito após o recebimento da denúncia ou queixa segundo a Lei 111012005 passa a ser o sumário ver art 394 Capítulo II DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS Art 513 Nos crimes de responsabilidade12 dos funcionários públicos cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito3 a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas4 1 Crimes de responsabilidade tratase de denominação inexata não correspondente com o que o Código de Processo Penal neste Capítulo tem por fim regular Os crimes de responsabilidade de funcionários públicos quando autênticos são infrações políticoadministrativas normalmente julgadas por órgãos políticos como o Senado Federal a Assembleia do Estado ou mesmo a Câmara Municipal determinando como penalidade a perda do cargo ou função pública ou inabilitando o réu ao seu exercício por certo período Não é o caso aqui previsto Cuidase apenas dos delitos cometidos por funcionários públicos no exercício da sua função logo são crimes funcionais Estão previstos nos arts 312 a 326 do Código Penal 2 Crimes funcionais próprios e impróprios tratase de denominação doutrinária dada aos delitos que somente o funcionário público pode praticar próprios e aos que outras pessoas podem cometer impróprios respondendo como incursas em outro tipo penal Exemplos somente o funcionário pode cometer concussão funcional próprio mas na segunda hipótese um particular pode cometer peculatofurto que passa a ser considerado simples furto funcional impróprio Obviamente se há concurso de pessoas aplicase a regra prevista no art 30 do Código Penal estendendose a condição de funcionário público ao sujeito que não a detém por se tratar de elementar Assim caso duas pessoas subtraiam bens de determinada repartição pública uma delas sendo funcionário público com o conhecimento da outra responderão por peculatofurto 3 Referência expressa aos juízes de direito serve para demonstrar que os crimes de responsabilidade autênticos infrações políticoadministrativas não são objeto de regulação por este Capítulo mas somente os delitos funcionais punidos com penas privativas de liberdade ou multa 4 Dispensabilidade do inquérito policial justamente porque a denúncia pode ser oferecida fazendose acompanhar apenas por documentos ou qualquer outro elemento que torne justificável a ação penal é preciso garantir que antes do recebimento da denúncia possa o funcionário oferecer sua impugnação Isso não significa entretanto que a prova préconstituída para dar justa causa à ação penal seja afastada Necessitase interpretar com a devida cautela a dispensabilidade do inquérito policial nesse contexto Aliás o mais indicado é sempre promover a investigação policial antes de se ingressar com ação penal contra quem quer que seja pois se consegue evitar grave situação de constrangimento ilegal que seria a admissibilidade da ação sem prova preexistente Art 514 Nos crimes afiançáveis5 estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação6 do acusado para responder por escrito dentro do prazo de 15 quinze dias710 Parágrafo único Se não for conhecida a residência do acusado ou este se achar fora da jurisdição do juiz serlheá nomeado defensor a quem caberá apresentar a resposta preliminar1112 5 Crimes afiançáveis somente estes serão objeto do procedimento especial previsto neste Capítulo Abrange todos os delitos no contexto dos arts 312 a 326 do CP Consultar os arts 323 e 324 do CPP Na jurisprudência STJ O direito de defesa preliminar antes do oferecimento de denúncia nos termos do art 514 do Código de Processo Penal é assegurado somente nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos entendidos como os delitos funcionais próprios os quais se encontram previstos nos arts 312 a 326 do Código Penal HC 221334 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 08112016 vu STJ 4 No que tange à questão amparada no art 514 do CPP o aresto impugnado afastou a referida preliminar haja vista que o acusado não é servidor público e o procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal Procedimento dos Crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos só se aplica aos crimes próprios previstos entre os artigos 312 a 326 do Código Penal Precedentes AgRg no AREsp 1476284 PE 5ª T rel Ribeiro Dantas j 25062019 vu 6 Dispensabilidade da notificação quando houver inclusão de crimes comuns na denúncia na hipótese de juntamente com o delito funcional estar o funcionário respondendo por outras infrações penais comuns afastase o seu direito à notificação para manifestação prévia ao recebimento da denúncia Explica se essa posição pelo fato de que o crime comum não prescinde como regra do inquérito de modo que se todos estão unidos na mesma denúncia é de se pressupor tenham sido investigados e apurados da mesma forma Excepcionalmente se o inquérito instrui a denúncia no tocante ao crime comum e outros documentos servem para sustentála em relação ao delito funcional é preciso providenciar a defesa preliminar Assim também a posição de Greco Filho Manual de processo penal p 383 Na jurisprudência a dispensase a defesa preliminar STF 1 Havendo imputação de crimes funcionais e não funcionais não se aplica o procedimento previsto nos arts 513 e seguintes do Código de Processo Penal a tornar prescindível a fase de resposta preliminar nele prevista Precedentes 2 Em face da prescindibilidade desse ato é irrelevante que por ocasião da apresentação da resposta prevista no art 514 do Código de Processo Penal facultada pelo juízo de primeiro grau ao arrepio da jurisprudência do STF ainda não constassem dos autos alguns dos documentos em que se lastreava a denúncia 3 A finalidade da resposta preliminar prevista no art 514 do Código de Processo Penal é permitir que o denunciado apresente argumentos capazes de induzir à conclusão de inviabilidade da ação penal HC nº 89517 RJ Segunda Turma Relator o Ministro Cezar Peluso DJe de 120210 4 As mesmas teses defensivas que nela podem ser deduzidas também podem sêlo na defesa preliminar prevista no art 396 do Código de Processo Penal na qual o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa a afastar a alegação de cerceamento de defesa 5 É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que eventual nulidade decorrente da inobservância do procedimento do art 514 do Código de Processo Penal não prescinde da efetiva demonstração do concreto prejuízo suportado Precedentes 6 A renovação do prazo da resposta prevista no art 396 do Código de Processo Penal após a juntada dos documentos faltantes assegurou aos recorrentes a oportunidade de reapresentar as suas teses defensivas a demonstrar a ausência de prejuízo concreto a sua defesa 7 A superveniência da sentença condenatória torna prejudicada a pretensão de anulação da ação penal para renovação da resposta prevista no art 514 do Código de Processo Penal Precedentes 8 Recurso não provido RHC 127296 PR 2ª T rel Dias Toffoli 02062015 vu STJ 2 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação instruída por inquérito policial Súmula 330 do STJ 4 A inobservância do procedimento previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal gera tão somente nulidade relativa que além de dever ser arguida no momento oportuno exige a demonstração do efetivo prejuízo daí decorrente RHC 83135SE Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma julgado em 15082017 DJe 24082017 Prejuízo não demonstrado no caso concreto HC 469387 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca j 04122018 vu 7 Particular coautor não tem direito à resposta a notificação do acusado para previamente ao recebimento da denúncia manifestarse sobre o tema apresentando sua defesa e evitando que seja a inicial recebida é privativa do funcionário público não se estendendo ao particular que seja coautor ou partícipe 8 Dispensabilidade da defesa preliminar quando houver inquérito como expusemos na nota 6 supra a justificativa para haver a defesa preliminar adotandose este procedimento é a ausência de inquérito policial dando sustentação à denúncia razão pela qual quando o inquérito for feito inexiste razão para seguir esse rito Afinal suprese em face da investigação preliminar eventuais denúncias levianas contra servidores públicos O STF já chegou a decidir que em crimes violentos não se aplica o disposto pelo art 514 depois passou a sustentar ser devida a defesa preliminar aos servidores públicos mas consagrou igualmente que sua falta representa um vício sanável vale dizer nulidade relativa dependente da prova de prejuízo Nessa linha STF 1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal põese no sentido de não violar o princípio do contraditório e ampla defesa a não apresentação de defesa prévia art 514 do Código de Processo Penal quando o crime praticado por servidor público é exercido com violência e grave ameaça por ser inafiançável 2 Não se comprovou afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana na espécie 3 Habeas corpus denegado HC 85779RJ Pleno rel p acórdão Cármen Lúcia 28022007 m v I A partir do julgamento do HC 85779RJ passouse a entender nesta Corte que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art 514 do Código de Processo Penal mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial Informativo 457STF II O entendimento deste Tribunal de resto é o de que para o reconhecimento de eventual nulidade ainda que absoluta fazse necessária a demonstração do prejuízo o que não ocorreu na espécie Nesse sentido o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo a teor do art 563 do CPP é essencial à alegação de nulidade seja ela relativa ou absoluta eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas HC 85155SP Rel Min Ellen Gracie III Esta Corte decidiu por diversas vezes que a defesa preliminar de que trata o art 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e por isso a sua falta constitui apenas nulidade relativa IV No caso dos autos tratase de um processo findo em que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória não sendo possível perceber o que o réu poderia ter alegado na defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal V Recurso ordinário a que se nega provimento RHC 120569SP 2ª T rel Ricardo Lewandowski 11032014 vu STJ 1 Prevalece no STJ o entendimento no sentido de ser desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial conforme dispõe o verbete n 330STJ Contudo a partir do julgamento do HC n 85779RJ passouse a entender no STF que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art 514 do CPP mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial RHC 120569 Relator Min Ricardo Lewandowski julgado em 11032014 2 Embora o STF considere que existência de prévio inquérito policial não elide a exigência de notificação prévia constante do art 514 do CPP temse que a existência de prejuízo concreto continua sendo imprescindível para o reconhecimento de nulidade RHC 64713 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 22112016 vu grifamos 1 A intimação para fim do art 514 do Código de Processo Penal diante do cometimento do delito previsto no art 3º II da Lei nº 813790 tornase desnecessária uma vez verificada a existência de procedimento de investigação criminal pelo Ministério Público Precedente RHC 76915 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro 16032017 vu Em vigor ainda a Súmula 330 do STJ É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial Em contrário exigindo sempre a defesa preliminar Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 164 Em razão da existência de posição contrária temos sugerido que o magistrado conceda essa oportunidade aos acusados por delitos funcionais Isso evitará com segurança qualquer reconhecimento posterior de eventual nulidade 9 Não concessão do prazo para a defesa preliminar há duas posições a esse respeito a tratase de nulidade relativa STJ A notificação do funcionário público nos termos do art 514 do Código de Processo Penal não é necessária quando a ação penal for precedida de inquérito policial Súmula n 330 do STJ O Supremo Tribunal Federal muito embora tenha proferido julgados em sentido diverso assentou o entendimento de que o vício de procedimento deve ser suscitado em momento oportuno e exige a demonstração de prejuízo concreto à parte consoante a exegese do art 563 do CPP o que não ocorreu na espécie Recurso ordinário não provido RHC 26669 MS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 17032016 vu É a melhor posição para nós Não há cabimento algum em se considerar nulo o processo se nenhum prejuízo adveio ao réu b tratase de nulidade absoluta essa posição hoje é minoritária pois somente se anula um processo se realmente houver prejuízo para qualquer das partes especialmente ao acusado Tem sido o dominante entendimento das Cortes no Brasil 9A Advento da sentença condenatória nada mais a reclamar a parte que se sentiu prejudicada por não lhe ter sido concedido o prazo de resposta previsto no art 514 pois houve várias oportunidades de resposta à acusação até alcançar a sentença Logo a questão está preclusa Na jurisprudência STF A superveniência da sentença condenatória torna prejudicada a pretensão de anulação da ação penal para renovação da resposta prevista no art 514 do Código de Processo Penal Precedentes ARE 1072424 AgR SC 2ª T rel Dias Toffoli 07052018 vu 10 Não apresentação da notificação irrelevância desde que o prazo tenha sido regularmente concedido Afinal o funcionário não é obrigado a contestar o contido na denúncia sendo faculdade fazêlo 11 Desconhecimento do paradeiro do réu ou residência em outra comarca quanto à primeira hipótese é razoável que seja nomeado ao acusado um defensor dativo a fim de que apresente a defesa preliminar Manifestamonos contrários à notificação por edital pois esse meio de cientificação é inútil e deveria ser extirpado do processo penal Assim somente quando indispensável por previsão legal é que deve ser providenciado Depois recebida a denúncia se for citado por edital e não contestar o processo ficará suspenso art 366 CPP Entretanto é rara essa situação pois o funcionário público deve ter posto certo de trabalho com relativa facilidade para ser encontrado Aliás se for demitido não mais se aplica o procedimento especial neste Capítulo previsto ver nota 12 a seguir Quanto à segunda hipótese não cremos seja razoável Se o funcionário reside em outra comarca devese expedir precatória para notificálo do prazo de quinze dias para a apresentação da defesa preliminar Nada justifica a nomeação direta de um defensor dativo em prejuízo da ampla defesa No mesmo prisma Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 165 Greco Filho Manual de processo penal p 383 Ainda assim há forte tendência dos tribunais em aceitar o disposto no parágrafo único deste artigo E também na doutrina Mirabete Processo penal p 560 Noronha Curso de direito processual penal p 294 12 Funcionário que deixa a função não mais se aplica o procedimento especial previsto neste Capítulo Ainda que se invoque a proteção à imagem da administração pública para que a defesa preliminar seja realizada não vemos sentido nisso Notese que a tendência atual é restringir os procedimentos e foros especiais justamente o que levou o Supremo Tribunal Federal a cancelar a Súmula 394 considerando haver foro privilegiado ao funcionário ainda que deixasse o cargo bastando o cometimento do delito no exercício da função É o melhor a seguir Nessa linha Greco Filho Manual de processo penal p 383 Em contrário exigindo sempre a defesa por conta da moralidade da administração pública Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 166 Mirabete Processo penal p 559 Na jurisprudência TJPR 1 O prazo contido no art 514 do CPP é concedido apenas ao agente que ainda detém a qualidade de funcionário público não se aplicando àquele que não está mais no exercício do cargo Ap Crim 13888863 PR 2ª Câmara Criminal rel Marcel Guimarães Rotoli de Macedo 07072016 vu Art 515 No caso previsto no artigo anterior durante o prazo concedido para a resposta os autos permanecerão em cartório onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor13 Parágrafo único A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações 13 Permanência dos autos em cartório tratase de um cuidado especial para a garantia efetiva do direito ao contraditório e à ampla defesa Nessa situação já que se busca resguardar o direito de defesa é possível a retirada dos autos de cartório pelo defensor para o oferecimento da contestação Se houver corréus cabe ao juiz disciplinar a saída dos autos de modo a atender a todos eles Art 516 O juiz rejeitará a queixa ou denúncia em despacho fundamentado14 se convencido pela resposta do acusado ou do seu defensor da inexistência do crime ou da improcedência da ação1414A 14 Rejeição da denúncia ou da queixa estipula a lei que o magistrado deve fundamentar a decisão de rejeição da denúncia ou da queixa o que é na verdade inútil uma vez que toda decisão de rejeição em qualquer caso deve ser convenientemente motivada Assim não se aplica a fundamentação unicamente neste procedimento Na jurisprudência TJMG O despacho que recebe a denúncia não precisa ser motivado em razão de ser uma decisão interlocutória simples na qual mister verificar tão somente a existência das condições da ação Ademais o art 516 do CPP exige fundamentação apenas quando o Juiz rejeita a denúncia ou a queixa e não quando a recebe Ap Crim 10452080364519001 MG 3ª Câmara Criminal rel Paulo Cézar Dias 31012017 Por outro lado por cautela tendo havido manifestação expressa do denunciado antes do recebimento convém motivar o referido recebimento da peça acusatória por respeito à ampla defesa 14A Inexistência do crime ou improcedência da ação foram utilizados genericamente esses termos para que o juiz rejeite a queixa ou a denúncia No entanto de modo mais específico devese compreender inexistência do crime como a falta de tipicidade antijuridicidade ou culpabilidade bem como improcedência da ação a clara falta de provas da materialidade ou da autoria Art 517 Recebida a denúncia15 ou a queixa será o acusado citado15A na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I1617 15 Recebimento fundamentado em todos os procedimentos onde se exigir a apresentação de defesa preliminar por parte do denunciado antes do recebimento da denúncia é mais que lógico dever o magistrado motivar o recebimento da peça acusatória Não teria sentido em função da ampla defesa ignorar sem qualquer fundamentação o alegado pelo imputado em sua defesa preliminar 15A Necessidade de citação a notificação feita preliminarmente não supre a obrigatoriedade da citação pois a primeira ciência feita ao funcionário volta se a fase anterior ao ajuizamento da ação penal Assim caso seja recebida a denúncia ou queixa a despeito da impugnação formulada pelo funcionário é indispensável que ele tome ciência disso podendo agora defenderse nos autos do processocrime 16 Procedimento após o ajuizamento da ação penal é o rito comum Consultar ainda a nota 1 ao Título II do Livro II 17 Aditamento à denúncia para incluir crime funcional se houver lastro no inquérito policial dispensase a defesa preliminar como já sustentamos em nota anterior Caso seja proposto o aditamento com base em elementos diversos é preciso garantir o direito à defesa preliminar Art 518 Na instrução criminal e nos demais termos do processo observarseá o disposto nos Capítulos I e III Título I deste Livro18 18 Aproveitamento do procedimento comum indica a lei que ultrapassada essa fase inaugural de notificação e defesa preliminar será adotado o procedimento comum utilizandose então os arts 394 e seguintes Ver crítica à separação feita entre os capítulos I e III do Título I do Livro II na nota 5 ao Título I Capítulo III DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE CALÚNIA E INJÚRIA DE COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR Art 519 No processo por crime de calúnia ou injúria1 para o qual não haja outra forma estabelecida em lei especial2 observarseá o disposto nos Capítulos I e III Título I deste Livro com as modificações constantes dos artigos seguintes34 1 Crimes contra a honra este procedimento especial abrange todos os delitos contra a honra inclusive a difamação não citada neste dispositivo pois antes do Código Penal de 1940 não era considerada tipo penal autônomo 2 Lei especial excluemse os crimes contra a honra previstos em leis especiais como é o caso do Código Eleitoral 3 Procedimento para a instrução do feito é o comum Assim não realizada a conciliação seguese o procedimento ordinário Consultar ainda a nota 1 ao Título II do Livro II 4 Pedido de explicações o procedimento previsto no art 144 do Código Penal Se de referências alusões ou frases se infere calúnia difamação ou injúria quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo Aquele que se recusa a dá las ou a critério do juiz não as dá satisfatórias responde pela ofensa não é obrigatório embora seja prudente que a parte ofendida quando em dúvida peça explicações antes de ajuizar ação penal Se realizado deve respeitar o prazo decadencial para o ajuizamento da queixa pelo crime contra a honra Sobre o tema ver as notas ao art 144 em nosso Código Penal comentado Art 520 Antes de receber a queixa5 o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem6 fazendoas comparecer7 em juízo e ouvindoas separadamente sem a presença dos seus advogados não se lavrando termo8 5 Hipótese para os crimes de ação privada o procedimento previsto neste Capítulo não se volta para as ações penais públicas considerandose que os interesses nesses casos são indisponíveis quando funcionário público é vítima ou havendo injúria real Assim a aplicação da audiência de conciliação voltase aos delitos de ação exclusivamente privada Na jurisprudência STJ 1 O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não existe violação ao art 520 do Código de Processo Penal nos casos em que o magistrado indefere liminarmente a queixacrime sem marcar audiência de tentativa de conciliação quando entende ausente requisito necessário para o recebimento da exordial acusatória REsp 647446SP Rel Ministra Laurita Vaz 5ª T DJ 08112004 AgRg no AREsp 484371 SP 6ª T rel Rogério Schietti j 30032017 vu 6 Audiência de conciliação é obrigatória a sua designação implicando nulidade caso não ocorra No entanto se o fato for manifestamente atípico ou desvinculado de qualquer prova préconstituída pode o juiz rejeitar a queixa desde logo sem marcar audiência pois seria inútil Salientese no entanto que uma vez designada mas não efetivada porque uma das partes faltou parecenos preenchido o requisito fixado pelo procedimento especial deste Capítulo subentendendose que a parte faltante não deseja a conciliação Há posição que exige a presença do querelante sob pena de perempção com o que não aquiescemos Inexiste razão para impor ao ofendido uma sanção tão severa simplesmente porque deixou de comparecer a um ato conciliatório anterior ao ajuizamento da ação penal E mais há quem sustente a possibilidade de condução coercitiva do querelado a fim de que ouça os argumentos do juiz com o que também não concordamos Não há motivo em tomar medida tão drástica quando o objetivo da lei processual penal é conciliar as partes e não acirrar os ânimos É certo que sem a imposição de sanção ao querelante a perempção ao querelado a condução coercitiva a audiência de conciliação pode perder totalmente o seu sentido embora creiamos que ela de fato é uma superfetação buscando compor pessoas que não tiveram possibilidade ou bom senso de anteriormente ao oferecimento de queixa resolver amigavelmente suas rusgas Ocorre que segundo pensamos não cabe ao juiz a tarefa de conciliador de infrações penais razão pela qual é demasiada a preocupação nesse sentido Salientamos no entanto que tem prevalecido na doutrina a ideia de que a audiência é essencial implicando perempção querelante ou condução coercitiva querelado Noronha Curso de direito processual penal p 302 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 173174 Frederico Marques Elementos de direito processual penal v III p 292 Mirabete Processo penal p 564565 Hildejalma Muccio Curso de processo penal v 1 p 654 Na jurisprudência STJ 1 O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não existe violação ao art 520 do Código de Processo Penal nos casos em que o magistrado indefere liminarmente a queixacrime sem marcar audiência de tentativa de conciliação quando entende ausente requisito necessário para o recebimento da exordial acusatória REsp 647446SP Rel Ministra Laurita Vaz 5ª T DJ 8112004 AgRg no AREsp 484371 SP 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 30032017 vu 7 Análise da expressão fazendoas comparecer é o que demonstra deverem as partes comparecer em juízo ainda que seja para não haver a reconciliação Como explicamos na nota anterior não vemos sentido nisso ainda que reconheçamos seja opinião majoritária da doutrina 8 Oitiva individual sem os advogados o juiz deve ouvir os envolvidos agressor e ofendido separadamente tal como se faz na audiência de conciliação de casais no caso de separação judicial para que sirva de mediador dos conflitos alheios Não nos parece ser esta a função do julgador ainda que se diga que nos crimes contra a honra uma intervenção de terceiro pode solucionar uma ofensa ou uma frase agressiva proferida Fosse assim o ideal seria a função conciliatória em todos os crimes de ação penal exclusivamente privada Afinal há outros temas que envolvem conflitos de personalidade fora do campo dos crimes contra a honra podendo o juiz intervir como conciliador Entretanto assim fazendo transformase o caráter da justiça penal como se estivessem as partes no Juizado Especial Criminal aguardando a transação Pensamos que a providência ora prevista no art 520 poderia ser realizada no curso da ação penal privada e se houvesse conciliação a punibilidade do agente estaria extinta afetandose a pretensão punitiva do Estado Aliás o que ocorre se o querelante perdoar o querelado Art 521 Se depois de ouvir o querelante e o querelado o juiz achar provável a reconciliação promoverá entendimento entre eles na sua presença9 9 Promoção do entendimento na presença dos advogados caso o juiz sinta que há possibilidade efetiva de reconciliação deve promovêla na presença dos advogados estando as partes envolvidas frente a frente É uma verdadeira hipótese de extinção da punibilidade não prevista no art 107 do Código Penal Aliás como ressalta Frederico Marques a reconciliação situase entre a renúncia e o perdão e desse modo extingue a punibilidade Certo que o Código Penal não a prevê no art 107 nem lhe dá efeito de fato extintivo do jus puniendi o art 522 do Código de Processo Penal Mas se a renúncia faz desaparecer a punibilidade a fortiori a desistência do direito de queixa Desse modo parecenos que o arquivamento ordenado pelo art 522 do Código de Processo Penal será consequência e efeito da decretação da extinção da punibilidade Elementos de direito processual penal v III p 292 Art 522 No caso de reconciliação depois de assinado pelo querelante o termo da desistência a queixa será arquivada10 10 Arquivamento da queixa cremos segundo exposto na nota 9 ao art 521 deva o juiz julgar extinta a punibilidade pois a hipótese é um meiotermo entre a renúncia e o perdão Art 523 Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado1114 o querelante15 poderá contestar a exceção16 no prazo de 2 dois dias podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa ou outras indicadas naquele prazo em substituição às primeiras ou para completar o máximo legal1719 11 Exceção da verdade ou da notoriedade do fato tratase de questão prejudicial homogênea isto é aquela que referindose ao direito material posto em discussão necessita ser decidida antes do mérito da ação principal fazendo com que seja sustado o andamento do processo a fim de ser decidido o incidente gerado A exceção da verdade diz respeito ao crime de calúnia imputar a alguém falsamente fato definido como crime enquanto a exceção da notoriedade embora o Código Penal a denomine de exceção da verdade conforme disposto no art 139 parágrafo único do fato referese ao delito de difamação de funcionário público no exercício das suas funções imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação Logo se há ação penal em andamento versando sobre calúnia ou difamação é possível que o quereladoréu apresente logo de início a chamada exceção que é meio de defesa indireto visando a provar que o querelante no caso de ação privada ou o ofendido no caso de ação pública realmente praticou o delito que lhe foi imputado quando se tratar de calúnia ou que o fato difundido quando se referir à difamação realmente ocorreu e é do conhecimento geral Provada a exceção falece direito ao órgão acusatório de alcançar a condenação pois não há sentido em se tratar de calúnia quando há verdade na prática do crime tampouco falar em difamação de funcionário público quando o fato é evidente e interessa à Administração Pública a punição de quem assim se conduziu Ressaltese que em ambas as hipóteses a exceção tem finalidade prática e interesse social Provandose a prática do crime deve o Estado agir para punir o agente provandose o fato desabonador cometido por funcionário público no exercício da função o mesmo será providenciado na esfera administrativa Vedase a exceção nos casos previstos no art 138 3º do Código Penal Se constituindo o fato imputado crime de ação privada o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do art 141 Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro e se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível Não se admite ainda a exceção da verdade ou da notoriedade no caso de injúria uma vez que este delito atinge a honra subjetiva que é o amorpróprio ou a autoestima do ofendido e não a honra objetiva que é sua imagem perante a sociedade tornando incabível qualquer prova da verdade Na jurisprudência TJRS 2 O artigo 523 do Código de Processo Penal ao dispor sobre o processo e julgamento dos crimes de calúnia e injúria de competência do juiz singular fala em exceção de notoriedade Esse dispositivo na prática é utilizado principalmente para o crime de difamação pois não haveria motivos legítimos para permitir a exceção da notoriedade de fato imputado à calúnia e à injúria e negálo para remanescente delito contra a honra Quem se vale da exceção da notoriedade alega a falta de ofensividade da conduta do sujeito Ocorre que o sujeito é específico funcionário público e a ofensa tem que ser no exercício de suas funções Recurso em Sentido Estrito 70078085099 3ª Câmara Criminal rel Rinez da Trindade j 19122018 12 Oportunidade para ingressar com a exceção deve ser apresentada no prazo previsto para a defesa prévia que é a primeira oportunidade de manifestação por meio da defesa técnica do querelado Há quem sustente poder a exceção ser apresentada em qualquer momento processual tendo em vista que a lei não o especifica cf Mirabete Processo penal p 566 13 Desnecessidade de formação de autos apartados a exceção da verdade por dizer respeito a direito material devendo ser resolvida antes da questão principal pelo próprio juiz do feito dispensa a formação de autos independentes como ocorre com as demais exceções que são de direito processual 14 Conexão se outro processo já tiver sido instaurado para verificar a ocorrência do crime objeto da exceção da verdade concretizase a hipótese de conexão instrumental art 76 III CPP devendo haver a junção dos feitos para julgamento único conforme lição de Frederico Marques Elementos de direito processual penal v III p 294 15 Querelante e Ministério Público embora tenha a lei feito referência somente ao querelante autor da ação penal privada é possível que o titular da demanda seja o Ministério Público quando se tratar de ação pública condicionada à representação da vítima o que ocorre por exemplo nos casos de funcionários públicos caluniados ou difamados art 145 parágrafo único CP 16 Contestação à exceção oferecida a exceção o juiz sendo ela admissível nos termos da lei suspende o curso do processo principal intimando o querelante ou o Ministério Público a apresentar a contestação no prazo de dois dias Nessa oportunidade o rol das testemunhas oferecido na queixa ou na denúncia pode ser mantido para o momento da inquirição ou alterado respeitado o número máximo legal oito conforme as circunstâncias Justificase a concessão de novo prazo para a modificação do rol das testemunhas tendo em vista que havendo exceção o objeto das provas pode mudar permitindose ao querelante ou ao Ministério Público melhor amplitude na defesa de seus argumentos 17 Procedimento após a contestação à exceção o juiz determina o prosseguimento do feito pelo rito comum ouvindose as testemunhas de acusação e depois as de defesa abrangendo a formação da prova tanto os fatos constantes da queixa ou da denúncia quanto os alegados na exceção tendo em vista que a apreciação será feita em conjunto ao final Consultar ainda a nota 1 ao Título II do Livro II 18 Decisão a respeito da exceção interposta dáse por ocasião da sentença final após as alegações finais das partes Se considerar que a exceção procede absolverá o querelado determinando providências para que o querelante ação privada ou o funcionário público ação pública seja processado penal ou administrativamente conforme o caso 19 Foro privilegiado quando o querelante ação privada ou o funcionário público ação pública for beneficiário de foro privilegiado a exceção contra ele oposta deve ser julgada pela instância superior competente Ex se o querelante é juiz de direito oposta a exceção cabe ao Tribunal de Justiça deliberar a respeito ver art 96 III CF Notese no entanto que é feito o juízo de admissibilidade da exceção em primeiro grau para em seguida ao oferecimento da contestação ser o feito remetido ao Tribunal Sorteado um relator conforme o regimento interno deliberase sobre o processamento da exceção Admitido contra essa decisão cabe agravo regimental Realizase a instrução podendo o relator delegar competência a juiz local ou de outra comarca para ouvir as testemunhas Tornam os autos ao tribunal já com alegações finais para o fim exclusivo de julgar a exceção Caso esta seja considerada improcedente tornam os autos à primeira instância para a decisão sobre o crime contra a honra Se julgada procedente os autos permanecerão no tribunal para a tomada de medidas cabíveis contra o querelante ou ofendido possuidor do foro privilegiado julgandose improcedente a ação penal contra o querelado Capítulo IV DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Art 524 No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial12 observarseá o disposto nos Capítulos I e III do Título I deste Livro com as modificações constantes dos artigos seguintes3 1 Crimes contra a propriedade imaterial são os crimes que protegem a atividade criadora das pessoas fruto do seu intelecto o que indiscutivelmente possui reflexo patrimonial A proteção constitucional encontrase prevista no art 216 Na legislação ordinária situamse tanto no Código Penal violação de direito autoral arts 184 e 186 quanto na Lei 927996 crimes contra as patentes arts 183 a 186 crimes contra os desenhos industriais arts 187 e 188 crimes contra as marcas arts 189 e 190 crimes cometidos por meio de marca título de estabelecimento e sinal de propaganda art 191 crimes contra indicações geográficas e demais indicações arts 192 a 194 crimes de concorrência desleal art 195 Na jurisprudência TJMG 3 A materialidade do crime de violação de direito autoral exige perícia técnica sujeita aos ditames do art 524 e seguintes do Código de Processo Penal 4 Conforme Súmula nº 574 do STJ a materialidade do delito de violação de direito autoral se evidencia pela simples perícia realizada por amostragem nos aspectos externos do produto suspeito independente da identificação do artista lesado sujeito passivo do delito Apelação 10024112258280001 7ª Câmara Criminal rel Marcílio Eustáquio Santos j 20032019 vu 2 Crimes de ação privada na maioria a quase totalidade dos crimes contra a propriedade imaterial é de ação exclusivamente privada devendo ser movida pela parte ofendida Excetuamse os delitos cometidos em prejuízo de entidades de direito público autarquias empresas públicas sociedades de economia mista ou fundações instituídas pelo poder público e em alguns delitos de violação de direito autoral art 184 1º 2º e 3º CP conforme disposto no art 186 III do Código Penal Na Lei 927996 há apenas o delito previsto no art 191 crime cometido por meio de marca título de estabelecimento e sinal de propaganda 3 Procedimento para todos os delitos de ação privada ou pública reserva se o procedimento comum Consultar ainda a nota 1 ao Título II do Livro II Art 525 No caso de haver o crime deixado vestígio4 a queixa ou a denúncia4A não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito5 4 Vestígio material referese a norma a essa modalidade de vestígio ou seja aquele que é captado pelos sentidos humanos após o crime ter se concluído ex o material falsificado remanesce após a prática do delito de falsificação 4A Queixa ou denúncia antes do advento da Lei 106952003 seguiase o procedimento uniforme previsto nos arts 524 a 530 deste Capítulo para ações privadas iniciadas por queixa ou públicas iniciadas por denúncia passandose agora no caso das ações públicas incondicionadas ou condicionadas ao procedimento previsto nos arts 530B a 530H 5 Condição de procedibilidade o exame de corpo de delito exame pericial constatando a existência do crime é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal Sem ele nem mesmo o recebimento da denúncia ou queixa ocorrerá Se a infração deixou vestígios materiais que no entanto desapareceram é possível a realização do exame de corpo de delito indireto que é efetivado por peritos embora fundados em elementos fornecidos por outras fontes que não o seu contato direto com o resquício deixado pela infração penal Em nosso entender não consideramos como exame de corpo de delito indireto a produção de prova testemunhal art 167 CPP Esta compõe o corpo de delito indireto que não é admissível neste caso por se tratar de regra especial Ver nota 2 ao art 158 Na jurisprudência STJ 1 O procedimento a ser observado nos casos de crimes contra a propriedade imaterial perseguidos mediante ação penal pública como é o caso dos autos encontrase disposto nos artigos 530B a 530H do Código de Processo Penal merecendo destaque o que contido nos artigos 530B a 530D pelos quais a autoridade policial apreenderá os bens objeto do delito que serão submetidos à perícia que integrará os autos do processo 2 Eventual inobservância às exigências prescritas para a elaboração do auto de apreensão caracteriza mera irregularidade não sendo suficiente para anular documento tampouco afastar a materialidade do crime Precedentes 3 No caso dos autos o auto de apreensão atesta que foram apreendidos 830 oitocentos e trinta CDs e DVDs de diversos autores tendo a perícia recebido 5 cinco deles para análise constatando a sua falsidade o que se revela suficiente para que se mostrem atendidos os comandos contidos na Lei Penal Adjetiva 4 Habeas corpus não conhecido HC 312342 RS 5ª T rel Leopoldo de Arruda Raposo 09062015 vu TJMG A materialidade do crime de violação de direito autoral previsto no art 184 2º do Código Penal exige rigorosa prova técnica sujeita aos ditames do art 524 e seguintes do Código de Processo Penal Tendo o laudo pericial acostado aos autos se restringido a verificar apenas elementos externos dos CDs e DVDs examinados não há comprovação de real violação de direitos ante a ausência de exame no seu conteúdo sequer identificando quem teve os seus direitos violados pelo que resta insuficiente a condenação do acusado Ap Crim 10362070846872001 MG 7ª Câmara Criminal rel Cássio Salomé 16022017 Art 526 Sem a prova de direito à ação não será recebida a queixa nem ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido6 6 Legitimidade e interesse para as diligências preliminares e para a ação penal prevê a Lei 927996 que para a propositura de ação penal baseada em crime contra a propriedade imaterial determinadas provas sejam colhidas preliminarmente Assim cabe busca e apreensão do material contrafeito ou que possa representar violação da propriedade imaterial devendo o juiz providenciála por meio de oficial de justiça acompanhado de peritos art 201 da referida Lei A verificação será imediatamente realizada e sendo o caso ocorrerá a apreensão das coisas encontradas em poder da pessoa investigada Outras diligências preliminares podem ser realizadas tais como a apreensão de marca falsificada alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada antes de utilizada para fins criminosos ou a destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem antes de serem distribuídos ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos art 202 No caso de estabelecimentos industriais ou comerciais as diligências preliminares devem limitarse à vistoria e à apreensão dos produtos não devendo ser paralisada sua atividade desde que exercida licitamente art 203 Assim é preciso que seja cumprido esse procedimento inicial para que a queixa possa ser regularmente recebida Por outro lado o artigo em comento estipula que também para as diligências preliminares é indispensável o requerente demonstrar o seu interesse e legitimidade para tanto Afinal a busca e apreensão é medida coercitiva séria cujos prejuízos são evidentes para a parte investigada A cautela é tanta que o art 204 da Lei 927996 prevê que realizada a diligência de busca e apreensão responderá por perdas e danos a parte que a tiver requerido de máfé por espírito de emulação mero capricho ou erro grosseiro Art 527 A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz que verificarão a existência de fundamento para a apreensão e quer esta se realize quer não o laudo pericial será apresentado dentro de 3 três dias após o encerramento da diligência7 Parágrafo único O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão e o juiz ordenará que esta se efetue se reconhecer a improcedência das razões aduzidas pelos peritos8 7 Diligência sem a participação da parte contrária o pedido é formulado pelo ofendido expondo suas razões acompanhadas dos documentos que demonstrem sua legitimidade e interesse contará com a participação do Ministério Público salvo no caso de ação pública quando o pedido será por ele formulado mas não contará com o acompanhamento prévio do pretenso agente da infração penal Somente após a diligência de busca havendo ou não apreensão é que ele tomará ciência da investigação e poderá dela tomar parte Havendo ou não apreensão os peritos ficam obrigados a apresentar o seu laudo Notese que num primeiro momento cabe aos expertos deliberar a respeito da necessidade de se apreender o material verificado Se decidirem que não é preciso o requerente pode impugnar o laudo onde tal conclusão será apresentada solicitando uma revisão por parte do juiz 8 Impugnação contra o laudo contrário à apreensão acolhendo as razões do requerente determinará o juiz a apreensão Nesse caso caberá a interposição de mandado de segurança por parte do lesado caso considere abusiva a medida Não acolhendo mantémse o material onde se encontra e contra tal decisão não cabe recurso Art 528 Encerradas as diligências os autos serão conclusos ao juiz para homologação do laudo9 10 9 Homologação do laudo não se trata de um julgamento definitivo sobre a materialidade do delito podendo ser revisto em juízo sob o crivo do contraditório o conteúdo do laudo apresentado Contra a homologação no entanto cabe apelação 10 Defesa do réu no processo pode consistir na nulidade da patente ou do registro da propriedade imaterial Constitui em autêntica questão prejudicial a merecer o correto deslinde na esfera cível suspendendose o curso do processo penal até que isso ocorra Ver notas ao art 93 Art 529 Nos crimes de ação privativa do ofendido não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o prazo de 30 trinta dias após a homologação do laudo1113 Parágrafo único Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo ofendido se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo14 11 Prazo decadencial quando se cuidar de ação penal exclusivamente privada maioria nesses casos tem o interessado o prazo decadencial de 30 dias não se conta um mês mas exatos 30 dias para propor a queixacrime Os autos com a homologação do laudo ficam em cartório à sua disposição para tanto O prazo não se interrompe de modo algum e caso vença em feriado fim de semana ou outra data sem expediente forense não se prorroga Cremos no entanto deva ser o ofendido intimado da homologação do laudo podendo sêlo por meio de seu defensor constituído pela imprensa Salientese ainda que a ciência do ofendido da autoria de crime contra a propriedade imaterial faz desencadear o prazo decadencial de seis meses para a propositura da ação penal Ocorre que se tomar providências nesse prazo de seis meses solicitando as diligências preliminares e o laudo for concluído tem a partir daí 30 dias para agir Neste prisma Greco Filho Manual de processo penal p 389 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 186 Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v V p 218 É a adaptação da regra geral prevista no art 38 com o disciplinado neste artigo Assim também TJPR I Nos crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígios o prazo decadencial do direito de queixa é de trinta dias contados a partir da sentença de homologação do laudo pericial consoante determina a norma do art 529 do Código de Processo Penal que sendo especial prevalece sobre a norma geral prevista no art 38 do referido diploma processual Precedentes STJ REsp 356290MG Rel Min Laurita Vaz 5ª T julg 07102003 DJ 10112003 p 203 II Se pretende o Ministério Público de primeiro grau aproveitar dos elementos de prova coligidos na medida cautelar não há óbices que se utilize como provas emprestadas mas não há motivos com efeito que se mantenha o curso da cautelar já tendo sido aferida a ausência de interesse de seu autor em continuar o curso das medidas deflagradas com o transcurso do prazo decadencial previsto no artigo 529 do Código de Processo Penal III Assim poderá o Ministério Público se utilizar das provas até então produzidas na medida cautelar como provas emprestadas não podendo contudo querer dar cabo ou continuidade das diligências inerentes ao procedimento cautelar intentado por empresa privada para aferir crime de ação penal privada quando estas diligências e investigações afetas aos crimes de ação penal pública já estão sendo realizadas por intermédio de inquérito policial próprio autuado sob nº 00106869120148160017 CPC 1263029001 2ª C Criminal rel Laertes Ferreira Gomes 23042015 vu Em sentido contrário está a posição de Mirabete reproduzindo textos de outros autores sustentando que o prazo de 30 dias é um instituto inominado de direito processual em que decorrido o prazo fixado na lei deixa de existir uma condição para o exercício da queixa a medida preparatória busca e apreensão perde sua eficácia quanto à propositura da ação penal Processo penal p 573 12 Crimes contra a propriedade imaterial sem vestígios materiais não há necessidade do laudo razão pela qual o prazo para o oferecimento de queixa crime obedece à regra geral ou seja é de seis meses 13 Manutenção dos autos da busca e apreensão em cartório feitas as diligências preliminares não são os autos entregues ao requerente permanecendo em cartório Afinal se houver decadência sem a apresentação de queixa permitese à parte lesada que teve seus bens apreendidos requerer o levantamento da medida constritiva 14 Legitimidade concorrente antes da modificação introduzida pela Lei 106952003 a ação penal era na grande maioria dos casos privada razão pela qual o ofendido quando desejasse deveria solicitar a atuação do juiz para a formação da materialidade do crime arts 525 a 528 Aliás o mesmo procedimento adotava o Ministério Público nos casos de ação pública Entretanto atualmente quando se trata de delito de ação pública basta seguir o disposto no art 530B e seguintes vislumbrandose que a autoridade policial ficou encarregada de proceder à apreensão providenciando a feitura do laudo pericial Por isso quando o ofendido cuidandose de crime de ação pública desejar a atuação do Estado basta acionar a autoridade policial que fica obrigada a agir Dificilmente a hipótese prevista neste parágrafo único do art 529 se dará isto é dos autos de busca e apreensão formados a partir de iniciativa da parte ofendida encontrandose crime de ação pública abre se vista ao Ministério Público Mas não é impossível Pode ocorrer de pensando a vítima que se trata de crime de ação privada ingressar com pedido ao juiz para a busca e apreensão e realização do laudo pericial Depois constata que se cuida de delito de ação pública motivo pelo qual não será ofertada queixa mas aberta vista ao Ministério Público para sua atuação Art 530 Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade o prazo a que se refere o artigo anterior será de 8 oito dias15 15 Prazo no caso de prisão em flagrante havendo prisão em flagrante sem que seja o indiciado colocado em liberdade deve a parte interessada Ministério Público ação pública ou ofendido ação privada propor a ação em oito dias Se não o fizer o detido será colocado em liberdade Para o Ministério Público continua o direito de propor a ação penal pois não se sujeita a prazo decadencial mas para o ofendido considerase ocorrida a decadência Notese que o prazo de 30 dias é reduzido a oito quando houver prisão Art 530A O disposto nos arts 524 a 530 será aplicável aos crimes em que se proceda mediante queixa16 16 Diversidade de procedimento especial continua especial o procedimento para apurar os crimes contra a propriedade imaterial embora tenha havido dupla opção uma para os delitos de ação privada outra para os crimes de ação pública Assim quando se tratar por exemplo do crime de violação de direito autoral previsto no art 184 caput do Código Penal deixando vestígio material há necessidade de se instruir a queixa com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito na forma determinada pelo art 525 do Código de Processo Penal seguindose no mais o procedimento dos arts 526 e seguintes Para os crimes de ação pública incondicionada passa a valer o disposto nos arts 530B a 530H como determina o art 530I Art 530B Nos casos das infrações previstas nos 1º 2º e 3º do art 184 do Código Penal17 a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos18 em sua totalidade juntamente com os equipamentos suportes e materiais que possibilitaram a sua existência desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito19 17 Objetivo da modificação legislativa o procedimento previsto nos arts 524 a 529 exigindo a participação do juiz e de peritos por ele nomeados para a formação do corpo de delito terminava por limitar por parte da polícia o controle das falsificações de produtos e reprodução não autorizada de obras artísticas em geral A partir da modificação trazida pela Lei 106952003 pode a autoridade policial nos crimes de ação pública incondicionada agir de ofício apreendendo o ilicitamente produzido ou reproduzido tomando as medidas necessárias para a cessação da atividade criminosa valendose do perito oficial para a comprovação da materialidade o que aliás já se faz em vários outros tipos de infração penal ex no caso de homicídio a autoridade policial providencia a realização do exame necroscópico requisitandoo ao Instituto Médico Legal 18 Bens produzidos ou reproduzidos produzidos são os bens criados ou gerados a partir de um modelo protegido pelo direito autoral ex fabricação de calças imitando modelo de grife reproduzidos são os bens multiplicados ou copiados a partir de uma fonte original sem autorização do autor ex CDs e DVDs pirateados ou seja tomandose um original buscase multiplicálo em várias peças para a venda sem pagamento do direito autoral 19 Equipamentos suportes e materiais de destinação ilícita para a produção ou reprodução de peças ou objetos violando a propriedade imaterial é natural que o agente do delito se sirva de um conjunto de petrechos para fazer nascer ou para multiplicar o bem almejado Estipula este artigo que a autoridade policial deve providenciar a apreensão de tudo o que foi produzido ou reproduzido sem autorização mas somente deve apreender os equipamentos e demais materiais que deram condições à referida produção ou reprodução se eles forem destinados essencialmente à prática de crime Destarte se alguém possui um aparelho de som caseiro de onde extrai cópias de CDs embora seja de uso de todos na família não se deve apreendêlo Por outro lado em se tratando de aparelho profissional de reprodução de CDs cuja utilização é voltada à atividade delituosa não há dúvida que deve ser retirado da esfera de disponibilidade do agente Lembremos que tal medida se destina a garantir o confisco desses equipamentos na forma prevista no art 530G Art 530C Na ocasião da apreensão será lavrado termo assinado por 2 duas ou mais testemunhas com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo20 20 Auto de apreensão a formalização da apreensão determinada pela autoridade policial art 6º II CPP fazse pelo auto de apreensão neste caso assinado por duas testemunhas idôneas que não devem pertencer aos quadros da polícia judiciária justamente para se preciso for prestarem depoimento isento posteriormente para instruir não somente o processo principal onde se apura o crime contra a propriedade imaterial mas também eventual procedimento incidental de restituição de coisa apreendida arts 118 a 124 CPP Na jurisprudência STJ 2 A jurisprudência desta Corte Superior posicionouse no sentido de que a ausência das formalidades exigidas no art 530C do CPP para o auto de apreensão de mercadoria apreendida constitui apenas mera irregularidade tendo em vista ser desarrazoada a interpretação de que meras exigências formais sejam capazes de invalidar a prova colhida Nesse contexto considerando que no caso dos autos houve a descrição do número de mídias apreendidas bem como conste no auto de apreensão a assinatura da autoridade policial e das próprias acusadas que inclusive confirmaram a venda dos produtos não há falar em nulidade do auto de apreensão nem tampouco em ausência de prova da materialidade delitiva HC 355527 RS 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 09082016 vu 1 A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a não observância de formalidades no auto de apreensão previsto no art 530C do Código de Processo Penal não caracteriza ausência de prova da materialidade delitiva nem enseja nulidade absoluta do referido auto 2 Não constatado o apontado constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem uma vez que a ausência de indicação de todos os bens apreendidos no auto de apreensão constitui mera irregularidade de forma que não acarreta a sua anulação 3 Ademais de acordo com a inicial acusatória os bens apreendidos foram submetidos a exame pericial no qual foi atestada a materialidade do delito de violação de direito autoral 4 Habeas corpus não conhecido HC 309498 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 01092015 vu Art 530D Subsequente à apreensão será realizada por perito oficial21 ou na falta deste por pessoa tecnicamente habilitada perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo 21 Exceção aberta em relação à prova pericial antes do advento da Lei 116902008 havia necessidade de dois peritos para elaborar o laudo Com a edição do art 530D rompeuse essa regra permitindose um só perito oficial Agora generalizouse o regramento para todo o processo penal Basta um perito oficial o que é compatível com a realidade brasileira Na jurisprudência TJMG O lançamento de condenação criminal pelo delito de violação a direito autoral exige sejam indicadas as obras indevidamente reproduzidas com seus respectivos autores não sendo suficiente o exame externo das mídias apreendidas conforme inteligência do art 530D do CPP Ap Crim 10707120001789001 MG 2ª Câmara Criminal rel Beatriz Pinheiro Caires 02062016 mv Em outro sentido TJRS I A realização de perícia por amostragem dos produtos falsificados e a análise aos seus aspectos externos art 530D do CPP ou mesmo o desatendimento à norma do art 530C do CPP não são capazes de anularem a apreensão das mídias e comprometer a prova da materialidade delitiva nos termos da Súmula nº 574 do STJ Mera irregularidade Ap Crim 70069137370 RS 4ª Câmara Criminal rel Mauro Evely Vieira de Borba 09022017 vu Art 530E Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fieis depositários de todos os bens apreendidos devendo colocálos à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação22 22 Depósito dos bens em se tratando de ação pública cujo titular é o Ministério Público poderiam os bens ficar depositados como ocorre em qualquer outro tipo de procedimento em mãos do Estado Entretanto possivelmente pelo fato de que nesta hipótese a fim de garantir futura indenização do ofendido os bens possam destinarse ao lesado para reparação do dano previuse o depósito em mãos do titular do direito de autor e os conexos Registrese o disposto no art 91 II do Código Penal São efeitos da condenação a perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé grifamos dos instrumentos do crime e dos produtos ou do proveito do delito Art 530F Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito o juiz poderá determinar a requerimento da vítima a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito23 23 Destruição dos bens preservado o corpo de delito isto é a prova da existência do crime devendo haver material suficiente em mãos do perito oficial para a produção do laudo o restante dos bens apreendidos já que a vítima tornarseá depositária poderá não ser interessante para a reparação do dano ao contrário pode representar um estorvo Assim cabe ao ofendido pleitear ao juiz autorização para que seja destruído é o que ocorre a título de ilustração com CDs piratas inúteis à vítima porque produzidos ou reproduzidos sem a qualidade desejada logo sem valor de mercado lícito A ressalva feita neste artigo quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito tem por fim evitar que bens cuja restituição seja pedida por alguém podendo ser inclusive terceiro de boafé sejam destruídos precocemente Dessa forma encaminhase à eliminação o material não impugnado quanto à sua ilicitude ou quando houver arquivamento de inquérito por falta de prova da autoria Art 530G O juiz ao prolatar a sentença condenatória poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens em favor da Fazenda Nacional que deverá destruílos ou doálos aos Estados Municípios e Distrito Federal a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social bem como incorporálos por economia ou interesse público ao patrimônio da União que não poderão retornálos aos canais de comércio24 24 Confisco eliminação ou doação das coisas apreendidas preceitua a norma em comento que o juiz poderá determinar ao prolatar a sentença a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos em favor da Fazenda Nacional embora nesta última hipótese equipamentos a União pode optar entre destruílos ou doálos aos Estados Municípios e Distrito Federal ou instituições públicas de ensino e pesquisa ou assistência social bem como incorporálos ao seu patrimônio É lógico que não se pode pretender aplicar a mesma destinação dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos ao que se faz com os equipamentos Estes constituem como regra bens de natureza lícita embora tenham sido confiscados porque foram usados precipuamente na prática de infração penal ao passo que aqueles são de natureza ilícita Logo ou ficam com a vítima para aproveitamento se útil garantindo a reparação do dano e caso não esteja preenchido o disposto no art 91 II a do Código Penal ou devem ser destruídos A facultatividade não tem sentido Bens de origem ilícita devem ser destruídos pois não podem ser doados a entidades públicas ou assistenciais o que não teria sentido ex seria no mínimo imoral que o Estado se apropriasse de milhares de CDs de música piratas para uso em entidades públicas de todo o país o que afronta o direito de autor pode entretanto usar licitamente o equipamento que permitiu a sua gravação nada tendo a ver com o direito de autor Os equipamentos que os produziram podem ser úteis com finalidades lícitas a essas entidades Por isso o juiz deve determinar a destruição dos bens produzidos ou reproduzidos de maneira ilícita salvo quando o depositário vítima pleiteie a sua manutenção como reparação A separação das duas situações é clara mencionase que o magistrado poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e em segunda opção quando existente poderá determinar o perdimento dos equipamentos conferindo neste caso as alternativas destruição doação ou incorporação ao patrimônio Na primeira a única possibilidade viável é a destruição quando não puder ser aproveitado pela parte ofendida na segunda além da destruição quando desinteressante para a União podem ser doados ou incorporados ao patrimônio do Estado Art 530H As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão em seu próprio nome funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art 184 do Código Penal quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados25 25 Legitimidade para a assistência fugindo à regra do art 268 que permite a assistência somente ao ofendido seu representante legal ou seus sucessores a norma amplia essa possibilidade a associações de defesa dos direitos de autor certamente muito mais aparelhadas para exercer o controle sobre a pirataria É norma positiva que amplia ainda mais a participação da assistência de acusação evidenciando como vimos defendendo vide nota 1 Título VII Capítulo IV Dos Assistentes o interesse em realização de justiça e não meramente patrimonial da vítima cooperando com a repressão ao crime Art 530I Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada observar seão as normas constantes dos arts 530B 530C 530D 530E 530F 530G e 530H26 26 Procedimento comum após o recebimento da denúncia ou da queixa quando se tratar de ação privada subsidiária da pública art 29 CPP seguese o rito comum isto é dos arts 394 e seguintes do Código de Processo Penal As modificações introduzidas pelos arts 530B a 530H não afetaram o rito ordinário para o desenvolvimento do processo mas tão somente trouxeram algumas peculiaridades a observar Capítulo V DO PROCESSO SUMÁRIO12 1 Procedimento sumário sumário é qualidade do que é resumido feito de maneira simplificada sem formalidades Mencionando a lição de Paulo Heerdt explica Gilson Delgado Miranda que sumarização significa resumo originada do verbo latino sumere isto é reduzir diminuir sintetizar O adjetivo sumarius pode ser traduzido como simples feito sem formalidades ordinárias isto é resumidamente e portanto breve e sem delongas Procedimento sumário p 51 O objetivo do procedimento sumário é simplificar a finalização do procedimento comum Atualmente resta a sua aplicação como regra apenas aos crimes apenados com pena privativa de liberdade inferior a quatro anos como sanção máxima cominada art 394 1º II CPP que não constituírem infrações de menor potencial ofensivo Nestes casos a Lei 909995 também inspirada pela celeridade e simplificação do procedimento previu e regulou a possibilidade de transação para as infrações consideradas de menor potencial ofensivo em que estão inseridas as contravenções penais e todos os crimes sancionados com pena máxima não superior a dois anos cumulada ou não com multa Porém não havendo possibilidade de ocorrer a referida transação o procedimento segue rito especificado naquele diploma legal deixando de ser aplicado este Código Cumpre destacar por derradeiro que a Lei 909995 não será aplicada para contravenções penais ou crimes apenados com detenção cuja pena máxima não ultrapasse dois anos utilizandose o procedimento previsto neste Capítulo feitas as devidas adaptações para os casos previstos no art 66 parágrafo único não se encontrar o acusado para ser citado e no art 77 2º e 3º hipóteses de constatação de complexidade ou circunstância especial incompatível com o procedimento sumaríssimo merecendo maior análise e instrução probatória daquela Lei 2 Crimes de trânsito a atual redação do art 291 da Lei 950397 dada pela Lei 117052008 é a seguinte 1º Aplicase aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts 74 76 e 88 da Lei 9099 de 26 de setembro de 1995 exceto se o agente estiver I sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência II participando em via pública de corrida disputa ou competição automobilística de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente III transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 kmh cinquenta quilômetros por hora 2º Nas hipóteses previstas no 1º deste artigo deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal 4º O juiz fixará a penabase segundo as diretrizes previstas no art 59 do Decretolei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime Logo não há mais menção a outras infrações que não seja à lesão culposa Desse modo cabe transação e composição civil dos danos para lesões corporais quando não incidentes as hipóteses dos incisos I II e III do 1º do art 291 Quanto às demais infrações de trânsito passase a seguir as regras gerais das infrações de menor potencial ofensivo vale dizer verificase a pena máxima cominada que não pode ser superior a dois anos Art 531 Na audiência de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 30 trinta dias3 procederseá à tomada de declarações do ofendido se possível à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem ressalvado o disposto no art 222 deste Código bem como aos esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas interrogandose em seguida o acusado e procedendose finalmente ao debate4 3 Prazo impróprio significa que não cumprido o prazo inexiste sanção específica Almejase que no sumário tudo ocorra mais rapidamente Se não se der dessa forma nada há a fazer diretamente contra o juiz exceto se houver máfé ou negligência 4 Desenvolvimento da audiência consultar as notas ao art 400 do CPP Art 532 Na instrução poderão ser inquiridas até 5 cinco testemunhas arroladas pela acusação e 5 cinco pela defesa Art 533 Aplicase ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art 400 deste Código 1º Revogado pela Lei 117192008 2º Revogado pela Lei 117192008 3º Revogado pela Lei 117192008 4º Revogado pela Lei 117192008 Art 534 As alegações finais serão orais concedendose a palavra respectivamente à acusação e à defesa pelo prazo de 20 vinte minutos prorrogáveis por mais 10 dez proferindo o juiz a seguir sentença5 1º Havendo mais de um acusado o tempo previsto para a defesa de cada um será individual 2º Ao assistente do Ministério Público após a manifestação deste serão concedidos 10 dez minutos prorrogandose por igual período o tempo de manifestação da defesa 5 Princípio da oralidade estabelecese que as alegações das partes serão orais É preciso findar definitivamente o procedimento escrito ainda que seja representado pelo ditado oral reduzido a escrito Art 535 Nenhum ato será adiado salvo quando imprescindível a prova faltante determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer6 1º Revogado pela Lei 117192008 2º Revogado pela Lei 117192008 6 Generalização logicamente a condução coercitiva somente será admissível se houver prévia intimação de quem quer que seja para tanto Do contrário constituise ato violento inaceitável Na jurisprudência TJRJ Com razão a magistrada mostrandose plenamente possível a designação de nova data para a continuação da Audiência de Instrução e Julgamento quando a prova for necessária conforme preceitua o art 535 do CPP No caso em tela o policial faltante foi vítima do delito de roubo logo imprescindível seu depoimento Ademais não demonstrado a ocorrência de prejuízo para a defesa não ensejando a declaração de nulidade do processo Ap 00172907720158190202 RJ 4ª Câmara Criminal rel José Roberto Lagranha Távora 30082016 vu Art 536 A testemunha que comparecer será inquirida independentemente da suspensão da audiência observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art 531 deste Código Art 537 Revogado pela Lei 117192008 Art 538 Nas infrações penais de menor potencial ofensivo quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento observarseá o procedimento sumário previsto neste Capítulo 1º Revogado pela Lei 117192008 2º Revogado pela Lei 117192008 3º Revogado pela Lei 117192008 4º Revogado pela Lei 117192008 Art 539 Revogado pela Lei 117192008 Art 540 Revogado pela Lei 117192008 8 Procedimento sumário Aplicável aos delitos cuja sanção máxima cominada for inferior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade art 394 1º II Oferecimento da denúncia ou queixa art 396 Possibilidade de rejeição liminar Assim ocorrendo cabere recurso em sentido estrito art 581 I Recebimento da denúncia ou queixa com rol de até 5 testemunhas ordenandose a citação do réu para responder à acusação por escrito no prazo de dez dias art 396 Resposta do acusado contendo preliminar e alegações interessantes à sua defesa Podem ser oferecidos documentos e justificações além da especificação de provas e juntada do rol de até 5 testemunhas arts 396A Não apresentada resposta no prazo legal nomeiase defensor dativo para oferecêla no prazo de 10 dias Se o réu tiver defensor constituído será considerado indefeso nomeandose defensor dativo para substituílo art 396A 2º Possibilidade de absolvição sumária nas hipóteses do art 397 I a IV CPP Não havendo absolvição sumária não cabe recurso Designação de dia e hora para a audiência única de instrução e julgamento Intimamse o acusado seu defensor o Ministério Público e se for o caso o querelante e o assistente Devem ser intimadas as testemunhas se as partes assim requererem art 399 Prazo para a realização da audiência 30 dias réu preso ou solto Ouvemse o ofendido as testemunhas da acusação e da defesa nesta ordem os peritos se indicados Fazse acareação e reconhecimento de pessoas e coisas se preciso Interrogase o réu art 531 Debates orais Acusação e defesa terão 20 minutos prorrogáveis por mais 10 Assistente de acusação 10 minutos Se ocorrer dáse suplemento de 10 minutos à defesa art 534 Sentença no termo NOTAS a Embora não se faça a previsão de que o juiz pode chamar o processo à conclusão para sentenciar em outra ocasião tal medida é viável O magistrado pode necessitar de momentos de reflexão antes de dar a sua decisão Porém a regra é a sentença ser prolatada em audiência b O registro dos depoimentos e dos debates deve ser feito nos moldes do art 405 1º Capítulo VI DO PROCESSO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS EXTRAVIADOS OU DESTRUÍDOS1 1 Procedimento deslocado neste Livro na realidade o Livro II deste Código cuida dos procedimentos em espécie tratando do procedimento comum no Título I e dos procedimentos especiais no Título II São todas situações de desenvolvimento regular do processo tendo por finalidade a prolação de uma decisão de mérito aplicandose a lei penal ao caso concreto Portanto o procedimento de restauração dos autos extraviados ou destruídos que não tem tal finalidade está deslocado desse contexto Deveria ter sido colocado nas Disposições Gerais Livro VI ou como recomenda Tourinho Filho no cenário dos procedimentos incidentes Código de Processo Penal comentado v 2 p 207 Art 541 Os autos2 originais de processo penal extraviados ou destruídos3 em primeira ou segunda instância serão restaurados4 1º Se existir e for exibida cópia autêntica ou certidão do processo será uma ou outra considerada como original5 2º Na falta de cópia autêntica ou certidão do processo6 o juiz mandará de ofício ou a requerimento de qualquer das partes que a o escrivão certifique o estado do processo segundo a sua lembrança e reproduza o que houver a respeito em seus protocolos e registros7 b sejam requisitadas cópias do que constar a respeito no Instituto MédicoLegal no Instituto de Identificação e Estatística ou em estabelecimentos congêneres repartições públicas penitenciárias ou cadeias8 c as partes sejam citadas pessoalmente9 ou se não forem encontradas por edital com o prazo de 10 dez dias para o processo de restauração dos autos 3º Procederseá à restauração na primeira instância ainda que os autos se tenham extraviado na segunda10 2 Autos do processo são os documentos e demais escritos petições que formam o volume a ser compulsado pelo juiz e pelas partes Registrados nos autos estão os atos processuais Logo o que se restaura são os autos e não o processo 3 Extravio ou destruição extravio é a perda ou o desaparecimento enquanto destruição é a ruína ou extinção Portanto para que sejam restaurados podem os autos simplesmente perderse sem que se saiba onde estão embora ainda existam como também podem extinguirse de vez Como bem salienta Espínola Filho a restauração será determinada quer provenha de máfé isto é seja intencional deliberada quer de caso fortuito sendo acidental a perda dos autos originais que se processam em juízo de primeira ou de segunda instância Código de Processo Penal Brasileiro anotado v V p 343 Independentemente da punição dos responsáveis pelo sumiço é preciso que ocorra a restauração para o prosseguimento do processo ou para que determinada sentença solucionando a lide tenha documentada a sua origem Na jurisprudência TJMG Extraviados ou destruídos os autos da ação penal é possível o prosseguimento do feito durante a restauração se for apresentada cópia integral e autêntica do processo que será considerada como original Inteligência do art 541 1º do CPP HC 10000190147710000 4ª Câmara Criminal rel Doorgal Borges de Andrada j 06052019 vu 4 Restauração do inquérito policial após o oferecimento da denúncia ou da queixa o inquérito passa a integrar os autos do processo razão pela qual também passa pelo procedimento de restauração caso haja perda do feito Nas delegacias no entanto haverá sempre cópia dos autos do inquérito devidamente registrada no Livro Registro de Inquéritos Policiais de manutenção obrigatória Mais fácil pois a sua recuperação 5 Cópias autenticadas ou certidões do processo têm a força do original No primeiro caso porque expressamente as cópias autenticadas são equiparadas aos documentos originais art 232 parágrafo único CPP No segundo caso porque a certidão extraída por funcionário público goza de presunção de veracidade fé pública Se as partes mantiverem em seu poder cópias autenticadas dos autos a restauração tornase muito mais fácil 6 Ausência de cópias autenticadas faz nascer um procedimento mais complexo a ser determinado de ofício ou a pedido das partes envolvendo a reprodução dos principais atos processuais conforme a previsão feita nas alíneas deste artigo Na jurisprudência STF Recurso ordinário em habeas corpus Processual penal Restauração de autos Existência de cópia autêntica do feito Desnecessidade de observância do procedimento previsto no art 541 2º do Código de Processo Penal Cópia autêntica que se considera como original art 541 1º CPP Nulidade inexistente Alegada ausência de cópia do verso do mandado de intimação da sentença do qual constaria o desejo do recorrente de apelar da sentença Questão relevante diante do reconhecimento da intempestividade da apelação interposta pelo defensor Matéria todavia não suscitada quando da restauração dos autos Controvérsia a respeito da existência dessa manifestação de vontade Questão insuscetível de resolução na via estreita do habeas corpus por demandar dilação probatória Recurso não provido 1 A existência de cópia autêntica dos autos torna dispensável o procedimento de restauração previsto no art 541 2º do Código de Processo Penal 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite na via estreita do habeas corpus questão controvertida que demande dilação probatória Precedentes 3 O caráter documental do processo de habeas corpus torna inviável o exame de fatos despojados da necessária liquidez RHC nº 106398SP Segunda Turma Relator o Ministro Celso de Mello DJe de 3412 4 Diante da ausência nos autos restaurados de cópia do verso do mandado de intimação da sentença do qual supostamente constaria o desejo do recorrente de apelar a controvérsia a respeito da tempestiva interposição desse recurso pelo próprio réu é insuscetível de resolução em sede de habeas corpus 5 Recurso não provido RHC 125241 2ª T rel Dias Toffoli 06102015 vu 7 Certidão do estado do processo preceitua a lei que o escrivão expedirá certidão buscando reproduzir o estado em que se encontrava o processo a partir do momento em que sumiu segundo sua lembrança Tratase pois de um procedimento cuja segurança não é absoluta pois depende da memória do escrivão nada impedindo seja feito pelo escrevente responsável pelo processo tendo em vista que os ofícios dividem os serviços conforme o final numérico do feito entre os vários servidores além de se valer dos registros que possuir ex termo de fiança inserido em Livro próprio bem como da sentença também colocada no Livro de Registro de Sentença de manutenção obrigatória Na jurisprudência TJMA A ausência de peça acusatória não impediria a reconstituição indireta da acusatória muito menos o emprego da certidão de lembrança do artigo 541 2º a da Lei Adjetiva Penal Não se está a exigir a Restauração do que é materialmente impossível resgatar porém existem elementos nos autos e mecanismos na lei processual para trazer elementos mínimos de reconstituição do que fora perdido sem comprometimento do exercício do contraditório e da ampla defesa CRFB artigo 5º LV Apelo conhecido e provido Apelação 0012402015 3ª C Criminal rel Jose de Ribamar Froz Sobrinho 19052015 vu 8 Requisições de cópias os autos do processo formamse a partir da juntada de vários documentos muitos dos quais provêm de diversos órgãos públicos que mantêm em seus arquivos cópias do que remeteram a juízo É o que ocorre com o Instituto Médico Legal no tocante aos laudos emitidos bem como pelo Instituto de Criminalística com relação aos seus laudos e perícias Inexiste no Estado de São Paulo o Instituto de Identificação e Estatística ver nota 41 ao art 809 mas é possível conseguir vários dados diretamente da folha de antecedentes do réu onde vários atos são registrados A folha é conseguida no Instituto de Identificação que não faz estatísticas As cadeias e penitenciárias devem manter um prontuário do preso onde constam as cópias das principais peças do processo o que poderá ser utilizado nesse procedimento de restauração 9 Intimação das partes embora o Código faça referência à citação das partes o ideal é falar em intimação pois se trata de um chamamento para participar de um procedimento incidental e não na formação de uma nova relação processual visando à condenação de alguém A intimação por edital é possível unicamente para o réu e para o ofendido quando este for parte pois o Ministério Público é sempre localizado pessoalmente 10 Restauração no juízo de competência originária devem ser recuperados os escritos que documentam os atos processuais no juízo onde tramitou o feito em competência originária Assim caso desapareçam os autos quando o processo está em grau de recurso a restauração ocorrerá no juízo de primeira instância Porém em se tratando de crime de competência originária do tribunal não tendo os autos tramitado em instância inferior não teria sentido determinarse que o juiz singular conduzisse a restauração Logo fazse o procedimento de recuperação no próprio tribunal Art 542 No dia designado11 as partes serão ouvidas mencionandose em termo circunstanciado os pontos em que estiverem acordes e a exibição e a conferência das certidões e mais reproduções do processo apresentadas e conferidas 11 Audiência de restauração designa o juiz uma audiência para ouvir as partes que como o escrivão poderão fornecer importantes elementos provenientes da lembrança dos atos processuais Nas partes em que houver concordância dáse como certo o evento de tudo lavrandose um termo que passará a integrar os autos restaurados Além disso cabe às partes consultando os escritos já fornecidos pelo escrivão e por outros órgãos públicos manifestar sua concordância ou discordância dos mesmos Os documentos em poder das partes serão apresentados nessa audiência como as cópias do processo que possam ter Art 543 O juiz determinará as diligências necessárias12 para a restauração observandose o seguinte I caso ainda não tenha sido proferida a sentença reinquirirseão as testemunhas podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido II os exames periciais quando possível serão repetidos e de preferência pelos mesmos peritos III a prova documental será reproduzida por meio de cópia autêntica ou quando impossível por meio de testemunhas IV poderão também ser inquiridas sobre os atos do processo que deverá ser restaurado as autoridades os serventuários os peritos e mais pessoas que tenham nele funcionado V o Ministério Público e as partes poderão oferecer testemunhas e produzir documentos para provar o teor do processo extraviado ou destruído 12 Diligências do juízo deve o magistrado providenciar se ainda não houver sentença a reinquirição das testemunhas inclusive substituindose as que já faleceram ou não forem mais encontradas Além disso com ou sem sentença proferida determinase a realização dos exames periciais novamente preferencialmente pelos mesmos peritos Nesta hipótese no entanto é preciso considerar que possuindo o Instituto Médico Legal ou o Instituto de Criminalística cópia do que já foi feito é dispensável refazer a perícia Podem ser ouvidos ainda todos os funcionários da justiça e de outros órgãos que lidaram com o processo ex oficial de justiça que fez a citação e outras intimações autoridade policial que efetuou alguma diligência complementar não constante do inquérito como busca e apreensão entre outros Apesar de todas essas providências é possível ter havido discordância das partes numa série de pontos quando realizado o processo de lembrança previsto no artigo anterior sendolhes facultada a juntada de rol de testemunhas especialmente para provar o que no processo constava Exemplo disso pode se arrolar os estagiários atuantes no processo para que reproduzam o que lembram do caso Note se que a prova deve ser conduzida para reproduzir os autos perdidos e não para refazer a instrução sob outros enfoques Na jurisprudência TJMA I A cópia da denúncia que deflagra a ação penal no feito originário não é peça obrigatória ao desenvolvimento do processo de restauração de autos competindo ao magistrado empreender as diligências previstas no art 543 do CPP Precedentes do TJMA II Apelação provida Ap 0080442016 MA 2ª Câmara Criminal rel Vicente de Paula Gomes de Castro 06102016 vu Art 544 Realizadas as diligências que salvo motivo de força maior deverão concluirse dentro de 20 vinte dias serão os autos conclusos para julgamento13 Parágrafo único No curso do processo e depois de subirem os autos conclusos para sentença o juiz poderá dentro em 5 cinco dias requisitar de autoridades ou de repartições todos os esclarecimentos para a restauração14 13 Prazo para a restauração cuidase de prazo impróprio ou seja pode ser prorrogado sem que haja qualquer sanção processual Caso o atraso seja injustificável o magistrado responsável pelo andamento pode responder funcionalmente 14 Diligências complementares depois de todo o processado ainda permite a lei que conclusos os autos para a sentença de restauração possa o juiz requisitar maiores esclarecimentos demonstrando a particular cautela que deve haver para recuperar aquilo que foi perdido Aliás tal providência poderia ser determinada pelo magistrado de qualquer modo independentemente da previsão feita neste parágrafo único pois faz parte do poder geral de produção de provas para a formação do seu convencimento Art 545 Os selos e as taxas judiciárias já pagos nos autos originais não serão novamente cobrados15 15 Recolhimento de custas não será realizado novamente o que é natural pois o Estado já as recebeu Art 546 Os causadores de extravio de autos responderão pelas custas em dobro sem prejuízo da responsabilidade criminal16 16 Apuração da responsabilidade pelo extravio pode ocorrer que durante o procedimento de restauração fique demonstrada a responsabilidade pela perda dos autos Nessa hipótese tendo havido desleixo ou máfé responderá a parte causadora pelas custas em dobro quando houver além de ser providenciada a apuração da responsabilidade criminal e também funcional no caso de advogados promotores e outros funcionários Na jurisprudência STJ 1 A palavra do servidor da Justiça que indica o paciente como a pessoa que retirou os autos em carga no dia do extravio da ação penal tem presunção de legalidade e veracidade ainda mais quando ausente qualquer elemento em sentido contrário 2 Impossibilidade do paciente beneficiarse de pretendida nulidade a que deu causa 3 Habeas corpus denegado HC 203226 PB 6ª T rel Nefi Cordeiro 01102015 vu Art 547 Julgada a restauração os autos respectivos valerão pelos originais17 Parágrafo único Se no curso da restauração aparecerem os autos originais nestes continuará o processo apensos a eles os autos da restauração18 17 Sentença de restauração proferida a decisão considerando restaurados os autos passam os novos autos formados a valer como se fossem os originais perdidos Dessa decisão cabe apelação 18 Surgimento dos autos originais embora a lei diga que os autos originais devem ser apensados aos autos da restauração prosseguindose nestes é preciso cautela para interpretar esse dispositivo Se os originais surgirem no início da restauração completamente íntegros não há motivo para o prosseguimento do procedimento de restauração pois há perda de objeto Apresentando sinais de deterioração ou de falha de conteúdo o procedimento prosseguirá Art 548 Até a decisão que julgue restaurados os autos a sentença condenatória em execução continuará a produzir efeito19 desde que conste da respectiva guia arquivada na cadeia ou na penitenciária onde o réu estiver cumprindo a pena ou de registro que torne a sua existência inequívoca 19 Continuidade da execução da pena enquanto se faz a restauração dos autos extraviados ou destruídos é possível que já exista condenação e o réu esteja por isso preso Não se coloca o sentenciado em liberdade desde que haja prova da condenação e dos seus efeitos o que em regra é facilmente conseguido pois os presídios mantêm prontuários dos detentos onde se encontram as principais peças do processo Além disso o cartório arquiva a chamada guia de recolhimento que pode ser provisória ou definitiva trazendo o conteúdo resumido de todo o processado Assim havendo certeza de que houve uma condenação embora se necessite restaurar os autos é natural que o acusado não seja colocado em liberdade hipótese reservada por exceção à situação de não haver condições de provar que houve uma sentença condenatória Devemos entender para os fins deste artigo como sentença condenatória em execução também a decisão condenatória não permitindo ao réu recorrer em liberdade acarretando a sua prisão cautelar Assim se os autos sumirem no tribunal antes do recurso de defesa ser julgado embora não se possa dizer que o réu já está cumprindo sua pena devese interpretar que há uma sentença condenatória dando margem à sua prisão motivo pelo qual ele deve continuar detido até que haja a sentença de restauração Capítulo VII DO PROCESSO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA POR FATO NÃO CRIMINOSO A reforma penal da Parte Geral do Código de 1984 não permite a aplicação de medida de segurança prevista neste Capítulo V arts 96 a 99 CP Art 549 Se a autoridade policial tiver conhecimento de fato que embora não constituindo infração penal possa determinar a aplicação de medida de segurança Código Penal arts 14 e 27 deverá proceder a inquérito a fim de apurálo e averiguar todos os elementos que possam interessar à verificação da periculosidade do agente Art 550 O processo será promovido pelo Ministério Público mediante requerimento que conterá a exposição sucinta do fato as suas circunstâncias e todos os elementos em que se fundar o pedido Art 551 O juiz ao deferir o requerimento ordenará a intimação do interessado para comparecer em juízo a fim de ser interrogado Art 552 Após o interrogatório ou dentro do prazo de 2 dois dias o interessado ou seu defensor poderá oferecer alegações Parágrafo único O juiz nomeará defensor ao interessado que não o tiver Art 553 O Ministério Público ao fazer o requerimento inicial e a defesa no prazo estabelecido no artigo anterior poderão requerer exames diligências e arrolar até três testemunhas Art 554 Após o prazo de defesa ou a realização dos exames e diligências ordenados pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes será marcada audiência em que inquiridas as testemunhas e produzidas alegações orais pelo órgão do Ministério Público e pelo defensor dentro de 10 dez minutos para cada um o juiz proferirá sentença Parágrafo único Se o juiz não se julgar habilitado a proferir a decisão designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de 5 cinco dias para publicar a sentença Art 555 Quando instaurado processo por infração penal o juiz absolvendo ou impronunciando o réu reconhecer a existência de qualquer dos fatos previstos no art 14 ou no art 27 do Código Penal aplicarlheá se for caso medida de segurança Este Título foi revogado pela Lei 865893 Ações penais originárias nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais Capítulo I DA INSTRUÇÃO Art 556 Revogado pela Lei 865893 Art 557 Revogado pela Lei 865893 Art 558 Revogado pela Lei 865893 Art 559 Revogado pela Lei 865893 Art 560 Revogado pela Lei 865893 Capítulo II DO JULGAMENTO Art 561 Revogado pela Lei 865893 Art 562 Revogado pela Lei 865893 LIVRO III DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL 1 Conceito de nulidade é o vício que impregna determinado ato processual praticado sem a observância da forma prevista em lei podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação Na lição de Borges da Rosa nulidade é o defeito jurídico que torna sem valor ou pode invalidar o ato ou o processo no todo ou em parte Nulidades do processo p 97 Dividemse em a nulidades absolutas aquelas que devem ser proclamadas pelo magistrado de ofício ou a requerimento de qualquer das partes porque produtoras de nítidas infrações ao interesse público na produção do devido processo legal Ex não conceder o juiz ao réu ampla defesa cerceando a atividade do seu advogado b nulidades relativas aquelas que somente serão reconhecidas caso arguidas pela parte interessada demonstrando o prejuízo sofrido pela inobservância da formalidade legal prevista para o ato realizado Ex o defensor não foi intimado para comparecer à audiência de inquirição de uma última testemunha de defesa cujos esclarecimentos referemse apenas aos antecedentes do réu tendo havido a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato Nessa hipótese inexistindo demonstração de prejuízo mantémse a validade do ato que foi incapaz de gerar uma desconsideração e renovação do ato vale dizer embora irregular a colheita do depoimento sem a presença do defensor constituído disso nenhum mal resultou ao acusado até pelo fato da testemunha ter pouco a esclarecer Confirase o critério fornecido por Borges da Rosa para diferenciálas se o espírito da lei foi atingido pela violação esta é intolerável ocorre nulidade porque ocorre prejuízo porque o fim colimado pela lei não foi conseguido Mas se ao invés somente o texto da lei foi violado porém não o seu espírito visto como o fim colimado foi conseguido então a violação é tolerável não há motivo de ordem superior que exija a decretação da nulidade Nulidades do processo p 77 Finalmente vale destacar que a jurisprudência após julgado do STF vem aplicando às nulidades absolutas as mesmas regras atinentes às relativas em especial o fato de se dever detectar real prejuízo para a parte Portanto sem prova do prejuízo a falha absoluta ou relativa merece subsistir 2 Atos inexistentes e irregulares à margem das nulidades existem atos processuais que por violarem tão grotescamente a lei são considerados inexistentes Nem mesmo de nulidade se trata uma vez que estão distantes do mínimo aceitável para o preenchimento das formalidades legais Não podem ser convalidados nem necessitam de decisão judicial para invalidálos Ex audiência presidida por promotor de justiça ou por advogado Como partes que são no processo não possuindo poder jurisdicional é ato considerado inexistente Deve logicamente ser integralmente renovado Atos irregulares por sua vez são infrações superficiais não chegando a contaminar a forma legal a ponto de merecerem renovação São convalidados pelo simples prosseguimento do processo embora devam ser evitados Exemplo de irregularidade o juramento do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri é colhido informalmente ou seja sem que todos os presentes e o juiz presidente se levantem Embora seja ato imposto pelo art 472 deste Código é natural que se trate de uma situação não comprometedora da regular constituição da Turma Julgadora uma vez que se cuida de solenidade apenas para enaltecer a importância e o relevo da instituição do júri Ou ainda em outro exemplo a ausência de assinatura do advogado no termo de audiência onde esteve presente 2A Provas obtidas por meios ilícitos devem ser desentranhadas dos autos nos termos do art 157 caput do Código de Processo Penal não podendo auxiliar para a formação do convencimento do juiz Logo quando a prova for considerada ilícita não se inclui no contexto das nulidades Não há que se discutir se a prova gera nulidade absoluta ou relativa pois ela é ilícita Deve ser retirada dos autos e não se trata de entendimento do magistrado considerála absolutamente nula ou relativamente nula A nulidade é reservada para as falhas procedimentais em geral vale dizer para vícios que não podem ser sanados nulidades absolutas e os que podem ser corrigidos nulidades relativas As provas ilícitas não são meras falhas ou vícios mas atos ilegais podendo até ser criminosos conforme o caso Logo fogem às regras comuns das nulidades vez que ganham parâmetro e status constitucionais art 5º LVI CF Art 563 Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa35A 3 Princípio geral Princípio geral no cenário das nulidades atua o princípio geral de que inexistindo prejuízo não se proclama a nulidade do ato processual embora produzido em desacordo com as formalidades legais pas de nullité sans grief Vale ressaltar que de tanto se decretar nulidades surgiu o brocardo mais vale um mau acordo do que uma boa demanda Anotese o ensinamento de Borges da Rosa quando ditos litigantes conseguiam afinal ver vitoriosas as suas pretensões e reconhecidos os seus direitos a vitória lhes tinha custado tão cara que as despesas as delongas e os incômodos do processo anulavam as vantagens do ganho da causa Em geral tais despesas excessivas delongas e incômodos provinham principalmente de frequentes decretações de nulidade de parte ou de todo o processo Estas mais do que outras causas de origem diversa deram nascença ao conselho da sabedoria prática mais vale um mau acordo do que uma boa demanda As frequentes decretações de nulidade em consequência de não terem sido seguidas ao pé da letra da lei as formalidades quer substanciais quer secundárias por elas prescritas para a regularidade dos atos forenses tornavam os processos morosos complicados e caros Compreendendo a extensão destes malefícios surgiu já em 1667 com a ordenação de Tolosa um primeiro protesto contra a decretação de nulidades expresso na máxima pas de nullité sans grief não há nulidade quando não há prejuízo Nulidades do processo p 128129 A forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica o ato for atingida inexiste razão para anular o que foi produzido Logicamente tal princípio deve ser aplicado com maior eficiência e amplitude no tocante às nulidades relativas uma vez que o prejuízo para o caso das nulidades absolutas é presumido pela lei inadmitindo prova em contrário Assim quando houver uma nulidade absoluta deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível pois atentatória ao interesse público de se manter o devido processo legal Entretanto havendo uma nulidade relativa somente será ela proclamada caso requerida pela parte prejudicada tendo esta o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal Contrário ao entendimento de que nas nulidades absolutas há um prejuízo presumido mas tão somente evidente porque a presunção inverte o ônus da prova o que não ocorre nessas situações está o magistério de Ada Scarance e Magalhães As nulidades no processo penal p 24 Na verdade o que se vem alterando com o passar do tempo é a consideração de determinadas falhas processuais como sendo absolutas ou relativas A tendência hoje é estreitar o campo das absolutas e alargar o campo das relativas Embora na situação geradora de uma nulidade absoluta continue a ser presumido o prejuízo sem admitir prova em contrário o que se vem fazendo é transferir determinadas situações processuais antes tidas como de prejuízo nítido para o campo dos atos processuais cujo prejuízo é sujeito à comprovação Assim o conceito de nulidade absoluta fica inalterado Muda se no entanto a classificação do ato processual transformandoo de absolutamente viciado em relativamente falho Na jurisprudência STF Ademais a defesa não indicou o prejuízo sofrido pelo paciente nem de que modo a apresentação da defesa prévia o beneficiaria razão por que não se revela viável a esta Corte nesta via processual valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não das diligências suscitadas a destempo pela defesa com vistas a invalidar toda a instrução criminal Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte em atenção ao disposto no art 563 do CPP não se reconhece nulidade no processo penal pas de nullité sans grief Precedentes HC 142994 AgR 1ª T rel Alexandre de Moraes j 04042018 maioria 1 A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo vistoso prejuízo para a defesa É que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa art 563 do CPP Nesse mesmo tom é o conteúdo da Súmula 523 do STF in verbis No processo penal a falta da defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu HC 98403 Rel Min Ayres Britto 2 Agravo interno a que se nega provimento RE 971305 AgR SP 1ª T rel Roberto Barroso 24022017 vu 1 No processo penal o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal não acarreta automática nulidade da decisão proferida se excluindose o voto do referido magistrado o resultado da votação permanecesse incólume 3 Ordem denegada HC 125610 1ª T rel Edson Fachin 29032016 maioria O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal sendo descabida a sua presunção no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional RHC 150664 AgR SP 1ª T rel Luiz Fux 15062018 mv STJ 6 O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art 563 do CPP pas de nullité sans grief Habeas Corpus 445433 PR 5ª T rel Ribeiro Dantas j 06082019 vu 3A Versão processual civil do princípio dispõe o art 277 do atual CPC quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade A ótica processual penal preceitua nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa 3B Finalidade da lei e nulidades o sistema da finalidade da lei dentre os vários existentes para avaliar se determinada falha processual acarreta nulidade absoluta ou relativa tornase atualmente fundamental em especial diante da excessiva morosidade com que atua o Poder Judiciário Varas repletas de processos tribunais sobrecarregados de recursos e um aparelho judiciário ainda antiquado transformam o princípio da economia processual por vezes em ficção jurídica Uma das formas de se combater a lentidão exagerada em relação ao trâmite processual é evitar sempre que possível a decretação de nulidades pois tal medida implicará o refazimento dos atos já praticados acarretando por óbvio um atraso significativo na conclusão do feito Por isso quando o ato processual deixou de ser praticado conforme a fórmula legalmente prevista porém terminou por atingir a finalidade da lei ou o espírito da lei inexiste plausibilidade para ser anulado Necessitase mantêlo por uma questão de lógica e praticidade Conforme ensina Borges da Rosa anular o ato que atingiu o fim colimado pela lei só pelo motivo dele não ter obedecido o texto da mesma lei e mandar que o seu autor pratique de novo o ato de acordo com o dito texto para novamente conseguir o fim que já tinha conseguido é tão insensato e antieconômico como mandar o oficial que o inferior seu subalterno faça de novo por via férrea a viagem que fizera de automóvel para chegar novamente ao mesmo ponto que atingira pela estrada de rodagem e cumprir novamente a mesma missão que já tinha cumprido A sanção de nulidade só tem aplicação quando com a violação do texto da lei processual se viola também o espírito do texto legal isto é quando ocorre violação de fundo quando o fim colimado pelo texto legal não é conseguido quando ocorre prejuízo para uma ou outra das partes para o Direito para a Justiça A sanção de nulidade pode vir acompanhada também de sanção disciplinar Nulidades do processo p 143150 4 Desatendimento de normas constitucionais provoca como regra nulidade absoluta justamente porque o sistema processual ordinário não tem possibilidade de convalidar uma infração à Constituição Federal Entretanto em algumas hipóteses outros princípios igualmente constitucionais podem ser utilizados para contrapor a inobservância de regra constitucional havendo a harmonização das normas e dos princípios sem que um seja considerado superior ao outro Ex um tratamento privilegiado dado ao réu no plenário do Tribunal do Júri em cumprimento ao princípio da plenitude de defesa pode contraporse ao princípio geral da igualdade das partes no processo Tratase da harmonização dos princípios razão pela qual não se pode considerar nulo o ato processual Na lição de Ada Pellegrini Grinover Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho a inobservância do tipo imposto pela Constituição chamase atipicidade constitucional e sua invalidade deve ser buscada na própria Constituição ou no ordenamento infraconstitucional sendo sempre absoluta ou até mesmo inexistente o ato Os exemplos dados pelos autores Ao prever a obrigação de motivação das decisões judiciárias o próprio art 93 IX da Constituição Federal comina a sanção de nulidade para a inobservância do preceito Em outras hipóteses como a da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos a Constituição não estabelece a sanção de ineficácia para as provas admitidas em desconformidade com o art 5º LVI da Constituição Federal A sanção deverá ser buscada nos princípios gerais do ordenamento As nulidades no processo penal p 19 5 Nulidade em inquérito policial sindicância ou outro procedimento investigatório inexiste O inquérito é somente um procedimento administrativo destinado primordialmente a formar a opinião do Ministério Público a fim de saber se haverá ou não acusação contra alguém A sindicância no mesmo prisma tem a finalidade de formar o convencimento de órgão de persecução administrativo Logo não há razão alguma para proclamarse a nulidade de ato produzido durante a investigação Se algum elemento de prova for produzido em desacordo com o preceituado em lei cabe ao magistrado durante a instrução ou quando o ato administrativo for questionado em juízo e mesmo antes se for preciso determinar que seja refeito ex um laudo juntado aos autos do inquérito foi produzido por um só perito Deve ser novamente realizado embora permaneça válido o inquérito Nesse sentido STF A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirma inviável a anulação do processo penal em razão das irregularidades detectadas no inquérito pois as nulidades processuais concernem tão somente aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados Na ação penal condenatória Precedentes O princípio do pas de nullité sans grief exige sempre que possível a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício Precedentes Prejuízo não demonstrado pela defesa RHC 134182 2ª T rel Cármen Lúcia 28062016 vu 1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que a demonstração de prejuízo nos termos do art 563 do CPP é essencial à alegação de nulidade seja ela relativa ou absoluta eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas Precedente 2 A orientação desta Corte é no sentido de que eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório As nulidades processuais concernem tão somente aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória Precedente 3 Por ausência de questão constitucional o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório da ampla defesa dos limites da coisa julgada e do devido processo legal Tema 660 ARE 748371 RG Rel Min Gilmar Mendes 4 A decisão está devidamente fundamentada embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante 5 Agravo regimental a que se nega provimento ARE 868516 AgR DF 1ª T rel Roberto Barroso 26052015 vu STJ O inquérito policial é peça meramente informativa na qual não imperam os princípios do contraditório e da ampla defesa motivo pelo qual eventuais vícios ou irregularidades ocorridos no seu curso não têm o condão de macular a ação penal Precedente 4 Recurso desprovido RHC 68592 MG 5ª T rel Jorge Mussi 19042016 vu É cediço que o inquérito policial é peça meramente informativa de modo que o exercício do contraditório e da ampla defesa garantias que tornam devido o processo legal não subsistem no âmbito do procedimento administrativo inquisitorial RHC 57812PR Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe 22102015 Possíveis nulidades ocorridas no inquérito policial em princípio não são aptas a macular o processo criminal por se tratar de expediente meramente informativo prescindível inclusive para o oferecimento da denúncia Precedentes EDcl no RHC 51523 RJ 6ª T rel Nefi Cordeiro 18082016 vu Em posição diversa sustentando a possibilidade de haver vícios no inquérito capazes de contaminar o processo conferir o magistério de Eneida Orbage de Britto Taquary e Arnaldo Siqueira de Lima Ressaltese que o constituinte ao não admitir provas ilícitas no processo referiuse a este de forma lato sensu incluindose aí portanto o inquérito apesar do sistema processual brasileiro ser acusatório adotando como prova stricto sensu aquela produzida em juízo Não podendo haver outro raciocínio vez que o Código de Processo Penal no seu art 6º III prevê que a autoridade policial deve colher de ofício todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias Finalmente em consonância com a doutrina com o preceito acima citado e em homenagem ao princípio da árvore envenenada que é adotado pelo nosso ordenamento jurídico as provas ilícitas obtidas diretamente ou derivadas de outras são fulminadas de nulidades independentemente do momento em que foram produzidas Temas de direito penal e processual penal p 109110 Temos sustentado que o sistema processual brasileiro é misto ver a nota 4 ao Livro I Título II vale dizer iniciase de maneira inquisitiva inquérito policial como regra e finda no modelo acusatório processo Porém independentemente disso como já mencionamos os vícios eventualmente ocorridos no inquérito policial não têm o condão de macular o processo já que o magistrado possui o poder dever de determinar o refazimento da prova irregularmente produzida na fase policial ou mandar que seja desentranhada dos autos do processo a prova ilicitamente obtida Tornamos pois a insistir não existe nulidade a ser proclamada oficialmente pelo Judiciário em atos produzidos na fase do inquérito policial 5A Inquirição de testemunhas a ordem de oitiva das testemunhas de acusação ou defesa segundo o art 212 do CPP comporta pelo menos duas maneiras de interpretação A primeira diz respeito a não ter ocorrido nenhuma modificação na redação do referido art 212 com a reforma processual penal de 2008 O juiz faz as perguntas as partes reperguntam e o magistrado pode ainda complementar o questionário é a corrente que nos parece correta ver o art 212 e seus comentários A segunda defende ter sido alterada a ordem de inquirição ou seja primeiro as partes e somente depois o juiz A partir dessa discordância temos defendido que a despeito de ser acolhida a primeira ou a segunda corrente o mais relevante é que optando o julgador por uma delas seria somente uma falha notoriamente relativa Isso significa que a parte que se diz prejudicada há de provar o prejuízo Não o fazendo a inquirição permanece válida Conferir STJ As modificações introduzidas pela Lei nº 1169008 ao art 212 do Código de Processo Penal não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas a fim de complementar a inquirição na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos princípio da verdade real e do impulso oficial o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório Eventual inobservância ao disposto no art 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo o que não ocorreu uma vez que presente em audiência o causídico não suscitou o vício no decorrer das oitivas tampouco nas alegações finais não logrando demonstrar qual o prejuízo causado ao réu Recurso especial provido para excluir a nulidade reconhecida pelo Tribunal a quo e por conseguinte determinar o retorno dos autos a fim de que se prossiga no julgamento do mérito do apelo REsp 1348978 SC 6ª T rel Nefi Cordeiro 17122015 vu Art 564 A nulidade ocorrerá nos seguintes casos67 I por incompetência89A suspeição10 ou suborno11 do juiz II por ilegitimidade de parte12 III por falta das fórmulas ou dos termos seguintes a a denúncia ou a queixa13 e a representação14 e nos processos de contravenções penais a portaria ou o auto de prisão em flagrante15 b o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios ressalvado o disposto no art 16716 c a nomeação de defensor ao réu presente que o não tiver ou ao ausente1718C e de curador ao menor de 21 vinte e um anos19 d a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública20 e a citação do réu para verse processar21 o seu interrogatório22 quando presente e os prazos concedidos à acusação e à defesa2323C f a sentença de pronúncia24 o libelo25 e a entrega da respectiva cópia26 com o rol de testemunhas nos processos perante o Tribunal do Júri g a intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento à revelia27 h a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade nos termos estabelecidos pela lei2829 i a presença pelo menos de 15 quinze jurados para a constituição do júri30 j o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal31 e sua incomunicabilidade32 k os quesitos e as respectivas respostas33 l a acusação e a defesa na sessão de julgamento34 m a sentença3535B n o recurso de ofício nos casos em que a lei o tenha estabelecido36 o a intimação nas condições estabelecidas pela lei para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso37 p no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação38 o quorum legal para o julgamento39 IV por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato40 V em decorrência de decisão carente de fundamentação40A40B Parágrafo único Ocorrerá ainda a nulidade por deficiência dos quesitos ou das suas respostas e contradição entre estas41 6 Divisão entre nulidades absolutas e relativas são consideradas relativas as seguintes a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública inciso III d deste artigo b não concessão dos prazos legais à acusação e à defesa para manifestação ou produção de algum ato inciso III e 2ª parte deste artigo c falta de intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento à revelia inciso III g deste artigo Não mais se exige a presença do acusado na sessão de julgamento art 457 caput embora seja indispensável a sua intimação d ausência de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade conforme estabelecido em lei inciso III h deste artigo Foram eliminadas as peças libelo e contrariedade ao libelo razão pela qual as testemunhas passaram a ser arroladas por simples petição das partes interessadas art 422 Devem as testemunhas quando requerido ser intimadas de toda forma e omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato inciso IV deste artigo As demais são absolutas embora a jurisprudência venha convertendo algumas delas em relativas ex a ausência de curador ao réu menor de 21 anos em determinados atos Ver nota 19 abaixo Aliás o mesmo se faz em sentido inverso ou seja a jurisprudência chega a converter nulidade tipicamente relativa em absoluta A realização de laudo para a avaliação da capacidade de entendimento do silvícola constitui formalidade essencial ao ato art 564 IV CPP logo figura no rol do art 572 do CPP nulidade relativa O Supremo Tribunal Federal entretanto entendeu tratarse de nulidade absoluta STF A Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto por índios Guajajara condenados por crime de latrocínio pela justiça estadual sem que fossem realizadas as perícias antropológica e biológica para se aferir respectivamente o grau de incorporação à sociedade e a idade dos pacientes No caso concreto os mencionados laudos não foram efetivados ao argumento de que o tema estaria precluso bem como de que seriam desnecessários haja vista a existência de outros elementos capazes de evidenciar o pretendido Tendo em conta que a questão de preclusão é puramente de direito passível de análise em habeas corpus entendeuse pelo afastamento do aludido óbice uma vez que se trata de nulidade absoluta e a ausência de requerimento da perícia somente poderia ser atribuída ao Ministério Público No ponto asseverou se que o grau de instrução e a maioridade não se presumem e que a sua demonstração é ônus do parquet a quem caberia comprovar a legitimidade ad causam dos pacientes Ademais ressaltando que a nulidade não decorre propriamente da falta de perícia que não se exige quando não necessária aduziuse que nos autos não se encontram demonstrados fatos que concretizem as conclusões das instâncias anteriores RHC provido para anular o processo a partir da decisão que julgou encerrada a instrução permitindose a realização de perícias necessárias para a verificação do grau de integração dos pacientes e para aferir a idade de dois deles Mantida no entanto a prisão dado que anulada a condenação restabelecese o decreto da prisão preventiva antecedente cuja validade não é objeto do recurso RHC 84308 MA 1ª T rel Sepúlveda Pertence 15122005 vu Informativo 413 julgado antigo mas muito relevante 7 Rol exemplificativo outras nulidades podem ser reconhecidas advindas de princípios constitucionais e processuais embora não expressamente constantes no rol deste artigo 8 Incompetência em cumprimento ao princípio do juiz natural garantido constitucionalmente ninguém será processado ou julgado senão pelo juiz indicado previamente pela lei ou pela própria Constituição Assim é fundamental que as regras de competência sejam observadas sob pena de nulidade Ocorre que a doutrina vem sustentando o seguinte em se tratando de competência constitucional a sua violação importa na inexistência do ato e não simplesmente na anulação ex processar criminalmente um promotor de justiça em uma vara comum de primeira instância em vez de fazêlo no Tribunal de Justiça No mais não sendo competência prevista diretamente na Constituição devese dividir a competência em absoluta em razão da matéria e de foro privilegiado que não admite prorrogação logo se infringida é de ser reconhecido o vício como nulidade absoluta e relativa aquela que admite prorrogação pois referente apenas ao território Não aventada pelas partes nem proclamada pelo juiz é incabível a anulação dos atos praticados uma vez que se considera prorrogada A justificativa para essa postura é dada por Frederico Marques ao mencionar que na distribuição dos poderes jurisdicionais ratione loci as atribuições judiciárias se diversificam em virtude de fatores acidentais e de valor relativo Tanto o juiz da comarca B como o da comarca A estão investidos de poderes jurisdicionais para conhecer e julgar o delito sendo iguais as esferas de atribuições de ambos Circunstâncias decorrentes de melhor divisão do trabalho e de natureza toda relativa é que lhes discriminam a capacidade para conhecer dos casos concretos submetidos a processo e julgamento Mas faz uma advertência ainda com relação à incompetência territorial tida como relativa É claro que em se tratando de erro grosseiro a incompetência é insanável Suponhase por exemplo que o crime tenha ocorrido na comarca A e que sem nenhum motivo por mínimo que fosse o processo corresse na comarca B muito distante daquela Nessa hipótese nem o silêncio e a aquiescência do réu sanariam a nulidade Da competência em matéria penal p 218219 E assim deve mesmo ser sob pena de se ferir irreparavelmente o princípio constitucional do juiz natural que envolve com certeza além da competência em razão da matéria e da prerrogativa de foro a competência territorial Afinal como regra estabeleceu o legislador o foro do lugar da infração não por acaso mas para que o criminoso seja julgado no local onde seu ato atingiu a maior repercussão servindo inclusive em caso de condenação a efetivar o caráter preventivo geral da pena Na jurisprudência STF É nula por incompetência absoluta a tramitação de ação penal perante o Tribunal do Júri quando a ação delitiva na forma como descrita na denúncia revela a suposta prática dos crimes de homicídio culposo e omissão de socorro circunstanciado pela morte Decretada a nulidade do processo penal desde o recebimento da denúncia e verificada a prescrição da pretensão punitiva do Estado impõese a concessão da ordem de ofício Writ não conhecido mas com concessão da ordem de ofício para fins de assentar a nulidade do processocrime originário bem como por consequência declarar extinta a pretensão punitiva estatal pela prescrição prevista no artigo 107 IV do Código Penal no tocante ao paciente e ao corréu HC 116276 1ª T rel Edson Fachin 16022016 maioria STJ 1 A competência territorial por ser relativa deve ser arguida na primeira oportunidade que a parte possui para se manifestar nos autos sob pena de preclusão A não apresentação da declinatória no prazo implica sua aceitação prorrogandose a competência 2 De acordo com as regras previstas nos arts 71 e 83 do Código de Processo Penal ao deferir as autorizações para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Caarapó por prevenção tornouse o competente para o julgamento das futuras ações penais dela decorrentes 3 Agravo regimental improvido AgInt no HC 187760 MS 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 19052016 vu A incompetência territorial é nulidade de natureza relativa e deve ser arguida no momento oportuno conforme a previsão do art 108 do Código de Processo Penal exceção de incompetência HC 114109 MS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 28062016 vu 8A Infringência à regra da prevenção tratase de nulidade relativa pois a prevenção é vinculada à competência territorial que como expusemos na nota 8 supra provoca quando violada nulidade relativa Nesses termos conferir a Súmula 706 do STF É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção É natural que assim seja pois a prevenção é somente o conhecimento antecipado de determinada questão jurisdicional por juiz que poderia apreciar o feito caso houvesse regular distribuição Exemplo em uma comarca há três varas criminais com igual competência para os diversos feitos da área penal Para a eleição do juiz natural o caminho natural é a distribuição art 69 IV CPP embora possa ocorrer uma situação de urgência como a necessidade de se obter uma prisão preventiva em plena investigação policial Dessa forma estando presente na comarca no final de semana o juiz da 1ª Vara a autoridade policial com ele despacha o pedido de prisão cautelar e obtém a medida constritiva Está a 1ª Vara preventa para o conhecimento de eventual ação penal a ser ajuizada Pode ocorrer no entanto que não se obedeça a esse critério distribuindose o feito quando o inquérito for concluído razão pela qual cai nas mãos do juiz da 2ª Vara Caso ninguém questione nem provoque a exceção de incompetência não é motivo de anulação do processo futuramente a pretexto de ter havido nulidade absoluta Repitase nesse caso tratandose de competência relativa a violação causa igualmente nulidade relativa Consultar também as notas 1 e 5 ao art 83 9 Coisa julgada e incompetência normalmente a coisa julgada convalida as eventuais nulidades do processo E somente o réu por meio da revisão criminal e d o habeas corpus pode rever o julgado sob a alegação de ter havido nulidade absoluta isso não ocorre quando se trata de nulidade relativa Entretanto a incompetência constitucional que considera o praticado pelo juiz como atos inexistentes em tese não poderia ser sanada pela coisa julgada justamente porque a sentença que colocou fim ao processo não existiu juridicamente Assim ocorrendo quando em favor do acusado não há dúvida de que o processo deve ser renovado Mas e se a incompetência constitucional se reconhecida prejudicar o réu Respondem Ada Pellegrini Grinover Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho que nessa hipótese há de se convalidar a sentença absolutória sem haver a renovação dos atos processuais embora inexistentes em nome dos princípios maiores do favor rei e do favor libertatis As nulidades no processo penal p 46 De fato como os princípios constitucionais devem harmonizarse o fato de haver na Constituição a garantia do juiz natural não significa que seja um princípio absoluto e imperativo Em sintonia com os demais não pode o réu ser prejudicado porque foi processado em vara incompetente o que não foi alegado a tempo pela acusação A coisa julgada que confere segurança às relações jurídicas especialmente quando houver absolvição deve ser respeitada 9A Incompetência da autoridade policial não vicia o ato ou a diligência efetuada Autoridades policiais não exercem poder jurisdicional limitado pela competência Logo é incabível aplicarse as regras de competência aos agentes do Estadoinvestigação integrantes do Poder Executivo Ex se uma autoridade policial lavrar um auto de prisão em flagrante em área diversa da sua zona de atuação pode se considerálo válido 10 Suspeição e impedimento quando houver impedimento por estar o magistrado proibido de exercer no processo a sua jurisdição art 252 CPP tratase de ato inexistente se o fizer Em sentido contrário crendo ser causa de nulidade absoluta está a posição de Greco Filho É costume repetirse que o impedimento retira do juiz a jurisdição Essa assertiva contudo não é verdadeira Jurisdição ele continua tendo porque não está desinvestido Ele somente está proibido de exercêla naquele processo com o qual tem um dos vínculos relacionados no art 252 A distinção é importante porque se o juiz não tivesse jurisdição aliás então ele não seria juiz seus atos seriam inexistentes ao passo que na realidade o que ocorre é que seus atos são nulos absolutamente nulos Manual de processo penal p 215 Entendemos no entanto que a lei veda o exercício jurisdicional ao magistrado em determinado processo o que torna inexistente o ato por ele praticado justamente nesse feito Não se trata de um mero vício mas de uma grave infração à lei equivalente ao magistrado de vara cível resolver despachar processos na vara criminal Seus atos não são nulos mas inexistentes naquele processo Ainda que produza algum efeito será fruto do erro de outras pessoas envolvidas no processo em cumprilos No sentido de serem inexistentes como sustentamos Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 699 Entretanto tratandose de suspeição é motivo de nulidade desde que a parte interessada assim reclame por meio da exceção cabível Se o juiz suspeito for aceito deixa de existir razão para anulação dos atos por ele praticados 11 Suborno do juiz subornar é dar dinheiro ou alguma vantagem para obter favores indevidos Inserese pois no contexto da corrupção razão pela qual não deixa de ser um motivo especial de suspeição Assim conhecido pela parte a qualquer momento pode ser invocado para anular o que foi praticado pelo magistrado subornado Se o réu no entanto foi absolvido com trânsito em julgado inexistindo revisão em favor da sociedade nada se pode fazer para reabrir o processo Responde apenas o juiz criminal e administrativamente 12 Ilegitimidade de parte não distingue a lei se a ilegitimidade é para a causa ad causam ou para o processo ad processum razão pela qual ambas podem gerar nulidade Entretanto quando a ilegitimidade referirse à ação penal como dar início à ação penal pública incondicionada não sendo membro do Ministério Público nem a vítima em caráter subsidiário por exemplo não há como convalidar motivo pelo qual é nulidade absoluta Quando se cuidar de ilegitimidade para a relação processual como uma representação irregular por exemplo é possível corrigila tratandose de nulidade relativa Na jurisprudência TJSP Documentos que instruem a presente ação constitucional que demonstram de forma cabal que o paciente era penalmente inimputável na ocasião dos fatos por se tratar de menor de 18 anos de idade Incidência do art 228 da Constituição Federal e art 27 do Código Penal Ação penal que deve ser declarada nula ab initio por força do art 564 II do Código de Processo Penal Habeas Corpus 00101949820198260000 7ª Câmara de Direito Criminal rel Otavio Rocha j 29052019 13 Denúncia ou queixa a falta de denúncia ou de queixa impossibilita o início da ação penal razão pela qual este inciso na realidade referese à ausência das fórmulas legais previstas para essas peças processuais Uma denúncia ou queixa formulada sem os requisitos indispensáveis art 41 CPP certamente é nula Entretanto a nulidade pode ser absoluta quando a peça é insuficiente para garantir a defesa do réu devendo ser refeita ou relativa quando a peça proporciona a defesa embora precise de ajustes podendo ser convalidada 14 Representação a falta de representação pode gerar nulidade pois termina provocando ilegitimidade para o órgão acusatório agir Entretanto é possível convalidála se dentro do prazo decadencial Quanto às fórmulas para sua elaboração temse entendido que não se exige formalidades especiais bastando ficar clara a vontade de agir da vítima 15 Portarias ou flagrantes não mais interessam sanar as irregularidades nessas peças pois a portaria em relação às contravenções penais que dava início ao processo não mais é admitida uma vez que a titularidade da ação penal é atualmente exclusiva do Ministério Público O auto de prisão em flagrante já não proporciona início à ação penal e se falha houver nesse instrumento a única consequência que pode provocar é o relaxamento da prisão mas não a decretação da nulidade Por isso não se precisa corrigir eventuais omissões neles constantes 16 Exame de corpo de delito quando o crime deixa vestígios é indispensável a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto conforme preceitua o art 158 deste Código Assim havendo um caso de homicídio por exemplo sem laudo necroscópico nem outra forma válida de produzir a prova de existência da infração penal deve ser decretada a nulidade do processo Tratase de nulidade absoluta O inciso em comento entretanto ajustado ao disposto nos arts 158 e 167 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de se formar o corpo de delito de modo indireto ou seja por meio de testemunhas De um modo ou de outro não pode faltar o corpo de delito Outra possibilidade é a realização do exame sem o respeito às fórmulas legais como a participação de dois peritos nomeados pelo juiz art 159 1º Pode ser causa de nulidade neste caso no entanto relativa Na jurisprudência STJ 1 À luz do sistema de direito positivo vigente nas infrações penais intranseuntes a constatação pericial de sua existência é condição de validade do processo da ação penal admitindo a lei processual o exame de corpo de delito direto e indireto e mesmo em havendo desaparecido os vestígios do crime o suprimento da perícia pela prova testemunhal Código de Processo Penal artigo 564 inciso III alínea b HC 22899SC Rel Min Hamilton Carvalhido Sexta Turma DJ 23062003 2 Como a necessidade do exame técnico decorre de expressa previsão em lei o indeferimento do pleito defensivo pelo juiz de primeira instância configura manifesto cerceamento de defesa 3 As peculiaridades do caso concreto imputação de homicídio culposo perpetrado por suposto erro médico recomendam em razão de sua complexidade a realização de exame técnico pericial a fim de se verificar a presença de algum dos elementos da culpa imprudência negligência ou imperícia na conduta do profissional de medicina sobre o qual recai a acusação 4 Em termos de imputação sobre suposto erro médico a realização de exame pericial mostrase especialmente necessária à aferição do nexo de causalidade entre a conduta perpetrada e o resultado lesivo ocorrido já que a conclusão a ser alcançada perpassa necessariamente por questões técnicas afetas exclusivamente ao ramo da medicina legal que reclamam por respostas a serem dadas por experts no assunto 5 Recurso especial provido REsp 1621950 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 14022017 vu 17 Defesa ao réu é imprescindível Preceitua a Constituição Federal que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes art 5º LV Nessa esteira o Código de Processo Penal prevê que nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor art 261 Assim a falta de defesa é motivo de nulidade absoluta Ver a respeito a próxima nota 17A Não nomeação de defensor ad hoc nulidade absoluta Se o defensor constituído ou dativo do acusado não comparecer na audiência de instrução é fundamental que o magistrado nomeie defensor ad hoc para o ato Se o ato processual se realizar ausente a defesa constitui prejuízo presumido logo nulidade absoluta 18 Ausência de defesa ou deficiência de defesa há natural distinção entre as duas hipóteses No primeiro caso não tendo sido nomeado defensor ao réu caso este não possua advogado constituído gerase nulidade absoluta mesmo porque presumido é o prejuízo vide art 263 CPP além do princípio constitucional da ampla defesa Na segunda situação a deficiência de defesa não é causa obrigatória de nulidade relativa neste caso devendo ser evidenciado o prejuízo sofrido pelo acusado É o conteúdo da Súmula 523 do STF No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu Devese salientar no entanto que há casos de deficiência tão grosseira que podem equivaler à ausência de defesa razão por que deve o juiz zelar pela amplitude de defesa no processo penal considerando o réu indefeso e nomeandolhe outro defensor Caso não o faça constituída está uma nulidade absoluta inclusive pelo fato de ter infringido preceito constitucional natural consequência do devido processo legal ampla defesa Checar STJ No que tange à nulidade por deficiência de defesa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief ou princípio do prejuízo delineado no art 563 do CPP A propósito o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 523 que assim dispõe No processo penal a falta de defesa constituiu nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu HC 232824 SE 6ª T rel Og Fernandes 29052012 vu 18A Ausência do réu durante a instrução como regra é um direito do réu participar das audiências e acompanhar a produção da prova Não se trata de uma obrigação ou dever até mesmo pelo fato de ter ele o direito ao silêncio logo de se manter calado e distante da colheita probatória ao menos pessoalmente Entretanto deve o acusado ser intimado para as audiências no mínimo para a primeira Caso entretanto deixe de ser intimado mas seu defensor compareça normalmente cuidase de nulidade relativa dependente de alegação e demonstração de prejuízo passível de preclusão caso nada se fale até as alegações finais 18B Nulidade em caso de defesas antagônicas produzidas por advogado único de corréus não é viável que dois ou mais acusados possuam o mesmo defensor se as linhas de defesa de cada um forem antagônicas pois o prejuízo à ampla defesa tornase evidente Deve o juiz zelar por isso impedindo que a escolha se mantenha e dando prazo para que os réus constituam defensores diversos Não o fazendo a deficiência provoca a nulidade do feito 18C Defesa patrocinada por falso advogado equivale à falta de defesa técnica gerando portanto nulidade absoluta Nesse prisma STF A defesa patrocinada por pessoa não inscrita na OAB é causa de nulidade do processo Estatuto da OAB art 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB Com base nesse entendimento a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para anular o processo que resultara na condenação do recorrente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes Lei 636876 arts 12 e 14 atual Lei 113432006 arts 33 e 35 a partir do interrogatório inclusive e determinar a expedição de alvará de soltura Considerou se evidente a falta de defesa técnica já que incontroverso o fato de a defesa ter sido realizada até a apelação por falso advogado Asseverouse a impossibilidade de ratificação dos atos processuais por aquele praticados CPP art 568 haja vista se tratar de nulidade absoluta Salientouse o prejuízo ao recorrente consubstanciado na sua condenação Precedentes citados HC 76526 PR DJU 15122000 HC 71705 SP DJU 04081995 HC 61889 RJ DJU 16111984 RHC 83800 RJ 1ª T rel Cezar Peluso 05042005 Informativo 382 19 Curador ao réu menor de 21 anos cumpre destacar que segundo entendemos não há mais sentido em se nomear curador ao réu menor de 21 anos diante da edição da Lei 104062002 Código Civil que passou a considerar plenamente capaz para todos os atos da vida civil o maior de 18 anos Logo a proteção almejada a quem era considerado relativamente incapaz e imaturo desapareceu Ver a nota 81A ao art 15 20 Intervenção do Ministério Público menciona o inciso que é causa de nulidade se o representante do Ministério Público não interferir nos feitos por ele intentados ação pública bem como naqueles que foram propostos pela vítima em atividade substitutiva do Estadoacusação ação privada subsidiária da pública Entendemos no entanto que a intervenção do Ministério Público também é obrigatória nos casos de ação exclusivamente privada uma vez que a pretensão punitiva é somente do Estado sujeito passivo formal de todas as infrações penais Por isso nas hipóteses em que é o titular da ação penal a sua não intervenção causa nulidade absoluta mas naqueles feitos conduzidos pelo ofendido tratase de relativa necessitandose da prova do prejuízo Sustentando que a não intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada é nulidade absoluta estão as posições de Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 237 e Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 702 21 Ampla defesa e contraditório essa causa de nulidade ausência de citação é corolário natural dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório Naturalmente sem ser citado ou se a citação for feita em desacordo com as normas processuais prejudicando ou cerceando o réu é motivo para anulação do feito a partir da ocorrência do vício Tratase de nulidade absoluta Na jurisprudência STJ 3 Estabelece o art 564 III alínea e do CPP que ocorrerá nulidade por ausência ou em desrespeito à forma de citação do réu para verse processar 4 Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que embora praticado em desacordo com a formalidade legal atinge a sua finalidade restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo 5 No caso em exame as instâncias ordinárias não demonstraram o esgotamento das vias para citação pessoal do agravado fazendo menção apenas à frustração dos mandados de prisão de modo que demonstrado o prejuízo tanto que suspenso o prazo prescricional Assim a finalidade do ato não restou atingida pois inquinado de vício insanável o processo devendo portanto ser reconhecida a sua nulidade AgRg no AREsp 353136 MT 5ª T rel Ribeiro Dantas j 02042019 vu 22 Oportunidade para interrogatório é causa de nulidade relativa se o magistrado estando o réu presente deixar de lhe propiciar a oportunidade para ser interrogado o que não significa que ele deva comparecer ou mesmo responder às perguntas formuladas Tem o acusado o direito ao silêncio razão pela qual pode não querer ser interrogado Apesar disso deixar de designar data para a audiência onde o ato possa ser realizado provoca nulidade Entretanto segundo cremos e já afirmamos é uma nulidade relativa Atualmente em função do direito de permanecer calado pode a defesa manifestar que a despeito de não ter sido designada data possibilitando a realização do interrogatório do acusado não iria ele valerse da oportunidade desejando ficar em silêncio Assim sendo não houve prejuízo algum e não se necessita proclamar a nulidade Aliás o mesmo ocorre quando o réu ausente é encontrado durante a instrução O juiz designa data para seu interrogatório proporcionandolhe a oportunidade o que não significa seja ela aceita pois o réu pode não desejar falar Caso seja localizado ou mesmo preso depois da sentença condenatória de primeiro grau deve o tribunal proporcionarlhe a oportunidade de ser ouvido expedindo carta de ordem ao juiz Na jurisprudência TJMG 1 Ofende aos princípios da ampla defesa e do contraditório a ausência injustificada de interrogatório do réu gerando nulidade absoluta do processo nos termos do artigo 564 inciso III letra e do Código de Processo Penal Ap Crim 10405120003299001 MG 6ª Câmara Criminal rel Denise Pinho da Costa Val 14032017 23 Concessão de prazos à acusação e à defesa ao longo da instrução vários prazos para manifestações e produção de provas são concedidos às partes Deixar de fazêlo pode implicar um cerceamento de acusação ou de defesa resultando em nulidade relativa ou seja se houver prejuízo demonstrado 23A Intimação do réu para constituir outro defensor antes do julgamento de recurso como decorrência natural da aplicação da garantia constitucional da ampla defesa sempre que o defensor constituído do acusado renunciar é obrigatória a sua intimação para eleger outro de sua confiança antes que o juiz possa nomearlhe um dativo Portanto o mesmo deve ocorrer em grau de recurso ou seja caso a renúncia ocorra quando o processo está no tribunal aguardando julgamento de apelação ou outro recurso é fundamental que o relator providencie a intimação do acusado para constituir outro defensor assim que tomar conhecimento da renúncia do anterior Não o fazendo e havendo prejuízo é nulo o julgamento da apelação É o teor da Súmula 708 do STF É nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor o réu não foi previamente intimado para constituir outro Parecenos que a nulidade deve ser considerada relativa até porque embora a apelação seja julgada pode levar a uma decisão de interesse do acusado não merecendo pois ser desconsiderada 23B Falta de audiência da defesa no procedimento do desaforamento consultar a nota 100 ao art 427 23C Ausência de intimação do defensor da data do julgamento no tribunal é causa de nulidade Ver as notas ao Capítulo II do Título X Livro I cuidando das intimações Na jurisprudência STJ 1 A falta de intimação pessoal do Defensor Público da sentença caracteriza em princípio nulidade nos termos dos arts 370 4º 392 e 564 III o do Código de Processo Penal 2 Todavia a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal evoluiu para considerar que tal nulidade é passível de preclusão nas situações em que não é arguida na primeira oportunidade de a defesa se manifestar nos autos com a necessária demonstração de prejuízo Precedentes 3 Hipótese em que a Defensoria manifestouse sobre a nulidade da intimação somente nos embargos de declaração opostos do acórdão da apelação criminal deixando contudo de suscitála na primeira oportunidade em que se pronunciou nos autos ou seja na apresentação de contrarrazões à apelação interposta pelo Ministério Público não havendo como reconhecer a alegada nulidade uma vez que se encontra sanada em razão da preclusão 4 Agravo regimental desprovido AgRg no HC 326986 SC 5ª T rel Gurgel de Faria 08092015 vu 24 Sentença de pronúncia é o juízo de admissibilidade da acusação que remete o caso para a apreciação do Tribunal do Júri Após a edição da Lei 116892008 passa a denominarse decisão de pronúncia e não mais sentença É o correto pois se trata de mera decisão interlocutória A sua existência no processo é fundamental assim como é essencial que respeite a forma legal Tratase de nulidade absoluta o encaminhamento de um réu ao júri sem que tenha havido decisão de pronúncia ou quando esta estiver incompleta 25 Libelo era a exposição da acusação em formato articulado baseado na pronúncia O órgão acusatório valiase do libelo para enumerar os pontos nos quais se basearia em plenário para acusar o réu pedindo sua condenação A peça foi eliminada pela reforma introduzida pela Lei 116892008 26 Entrega da cópia ao réu não mais subsiste essa diligência pois o libelo foi eliminado pela Lei 116892008 27 Ausência do réu e realização da sessão tornouse possível a realização do julgamento em plenário do Tribunal do Júri mesmo estando o réu ausente art 457 Entretanto é direito do acusado ter ciência de que se realizará a sessão podendo exercer o seu direito de comparecimento Logo a falta de intimação pode gerar nulidade porém relativa Por outro lado se o acusado ainda que não intimado comparecer para a sessão superase a falta de intimação pois a finalidade da norma processual foi atingida que é permitir sua presença diante do júri 28 Intimação das testemunhas do libelo e da contrariedade inexistindo o libelo e a contrariedade peças extintas pela Lei 116892008 atualmente por simples petição as partes podem arrolar testemunhas art 422 Desse modo não tendo havido a intimação solicitada pelas partes o julgamento pelo júri está prejudicado Nova sessão deve ser agendada caso alguma das testemunhas falte Entretanto se todas comparecerem mesmo que não intimadas o julgamento pode realizarse Por outro lado se a despeito de não intimadas e sem terem comparecido a sessão ocorrer configurase nulidade relativa ou seja anulase desde que as partes reclamem demonstrando prejuízo 29 Intimação de testemunhas residentes fora da comarca do Tribunal do Júri devem ser intimadas para não configurar qualquer tipo de cerceamento à acusação ou à defesa mas não estão obrigadas a comparecer Aliás por serem leigas na maior parte das vezes deve o juiz colocar esse alerta não obrigatoriedade do comparecimento na precatória que expedir para que sejam intimadas na outra comarca 30 Instalação da sessão do júri tratase de norma cogente implicando nulidade absoluta a instalação dos trabalhos no Tribunal do Júri com menos de quinze jurados Não se trata de mera formalidade mas de uma margem de segurança para que possam ocorrer as recusas imotivadas das partes três para cada uma permitindo ainda restar um número mínimo de jurados para configurar um sorteio Imaginese instalar a sessão com treze jurados e as partes recusarem seis Não haverá sorteio e o Conselho de Sentença seria formado com todos os restantes maculando a ideia de existir um processo aleatório para sua constituição Poderseia argumentar que não havendo recusas teria havido sorteio dentre os treze que compareceram porém o precedente permitiria a instalação em desrespeito à lei e deixaria ao acaso a nulidade ou não do julgamento o que é incompatível com as formalidades exigidas em lei para o regular e seguro funcionamento do Tribunal Popular 31 Sorteio do Conselho de Sentença em número legal mais uma vez demonstra o Código a preocupação com as formalidades existentes no Tribunal do Júri para não haver qualquer tipo de burla ao espírito que norteia a instituição Logo não pode haver em hipótese alguma pois o prejuízo é presumido um Conselho de Sentença formado com menos de sete jurados Se houver é nulidade absoluta 32 Incomunicabilidade dos jurados é causa de nulidade absoluta a comunicação dos jurados entre si sobre os fatos relacionados ao processo ou com o mundo exterior pessoas estranhas ao julgamento sobre qualquer assunto O jurado pode é certo conversar com os outros sobre temas variados quando recolhido na sala secreta ou outro local qualquer mas jamais sobre fatos envolvendo o processo Aliás esse é o motivo fundamental para a proibição de atuação do jurado no Conselho de Sentença caso já tenha funcionado em julgamento anterior não haveria incomunicabilidade pois as provas foram apresentadas e ele pode comentálas com outras pessoas É o teor da Súmula 206 do STF É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo 33 Inexistência dos quesitos e suas respostas caso o juiz presidente não elabore os quesitos obrigatórios para conduzir o julgamento na sala secreta uma vez que os jurados decidem fatos e não matéria de direito haverá nulidade absoluta Conferir a Súmula 156 do STF É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório A formalidade para chegarse ao veredicto do Conselho de Sentença deve ser fielmente observada para não se desvirtuar o funcionamento do Tribunal do Júri imposto por lei Entretanto a realização do questionário e a obtenção das respostas embora não sejam juntados nos autos cremos ser motivo de nulidade relativa isto é se houver prejuízo para alguma das partes na apresentação de razões de apelo ou de outro recurso qualquer Entretanto se a não juntada do termo de votação não tiver representado prejuízo visto que as partes aceitam o veredicto proferido e não o questionam é superável a ocorrência 34 Acusação e defesa no julgamento pelo Tribunal do Júri é fundamental que acusação e defesa estejam presentes e participando ativamente da sessão de julgamento visto que os jurados são leigos e necessitam de todos os esclarecimentos possíveis para bem julgar Lembremos ainda que são soberanos nas suas decisões e somente se assegura soberania quando há informação Logo se faltar acusação ou for esta deficiente o suficiente para prejudicar seriamente o entendimento das provas pelos jurados é motivo de dissolução do Conselho antes que a nulidade se instaure de modo irreparável O mesmo se diga com relação à ausência ou grave deficiência da defesa Havendo no entanto ausência ou deficiência grave é nulidade absoluta Outras deficiências configuram nulidade relativa 35 Ausência da sentença não se concebe que exista um processo findo sem sentença Logo é um feito nulo E mais se a sentença não contiver os termos legais relatório fundamentação e dispositivo também pode ser considerada nula Tratase de nulidade absoluta 35A Falta das fórmulas legais que devem revestir a sentença é causa de nulidade absoluta o desrespeito aos requisitos formais da sentença arts 381 e 387 CPP Assim sendo não há dúvida de que a insuficiente fundamentação especialmente da decisão condenatória bem como a incorreta individualização da pena inclusive quando se vale de termos genéricos e vagos sem apego à prova e demonstração concreta dos elementos previstos no art 68 do Código Penal ou a não utilização do sistema trifásico servem para provocar esse efeito 35B Não apreciação das teses expostas pela defesa constitui causa de nulidade absoluta por prejuízo presumido a não apreciação pelo juiz na sentença de todas as teses expostas pela defesa em alegações finais A motivação das decisões judiciais é preceito constitucional além do que analisar ainda que seja para refutar as teses defensivas caracteriza corolário natural do princípio da ampla defesa 36 Recurso de ofício na verdade cuidase do duplo grau de jurisdição necessário Em determinadas hipóteses impôs a lei que a questão julgada em primeiro grau seja obrigatoriamente revista por órgão de segundo grau A importância do tema faz com que haja dupla decisão a respeito Ex a sentença concessiva de habeas corpus art 574 I O desrespeito a esse dispositivo faz com que a sentença não transite em julgado implicando nulidade absoluta dos atos que vierem a ser praticados após a decisão ter sido proferida Caso a parte interessada apresente recurso voluntário suprese a falta do recurso de ofício A respeito ver Súmula 423 do STF Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege 37 Intimação para recurso as partes têm o direito a recorrer de sentenças e despachos quando a lei prevê a possibilidade motivo pelo qual devem ter ciência do que foi decidido Omitindose a intimação o que ocorrer a partir daí é nulo por evidente cerceamento de acusação ou de defesa conforme o caso Cuidase de nulidade relativa Convém verificar o disposto na Lei 114192006 vale dizer defensores constituídos podem ser intimados por meio eletrônico Permanece a intimação pessoal ao representante do Ministério Público e ao defensor dativo ou público 38 Supremo Tribunal Federal e outros tribunais do País o disposto neste inciso abrange não somente o Supremo Tribunal Federal mas todos os demais tribunais criados após a edição do Código de Processo Penal que é de 1941 Aliás não existe mais a denominação Tribunal de Apelação substituída por outras Tribunal de Justiça Tribunal Regional Federal etc 39 Quorum para decisão conforme o regimento interno de cada tribunal há sempre um número mínimo de ministros desembargadores ou juízes para que a sessão de julgamento possa instalarse validamente Como na organização do Tribunal do Júri onde se exige o mínimo de quinze jurados para ter início a sessão ver a nota 30 supra bem como sete para a formação do Conselho de Sentença nos tribunais o mesmo se dá Infringir o quorum é nulidade absoluta 40 Atos processuais e sua formalidade os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei Se algum ato for praticado desrespeitada a forma legal desde que seja a formalidade essencial à sua existência e validade a nulidade deve ser reconhecida Entretanto tratase de nulidade relativa que somente se reconhece havendo prejuízo para alguma das partes Exemplo o mandado de citação deve ser expedido contendo o nome do juiz o nome do querelante quando for o caso o nome do réu a sua residência o fim da citação o juízo e o lugar em que deve comparecer para interrogatório a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz art 352 Faltando no mandado o juízo e o lugar em que deve o réu comparecer é natural que a principal finalidade do ato processual não será atingida O acusado deixará de comparecer ao seu interrogatório cuja oportunidade de realização é inafastável gerando nulidade Entretanto caso o réu compareça ao interrogatório porque se informou com outras pessoas ou com seu defensor a respeito sanase o defeito Por outro lado a residência do réu não é da essência do ato processual mormente se o oficial de justiça o encontrou Faltando não anula o ato Na jurisprudência TJAP 1 A teor do art 564 IV do CPP configura ofensa ao princípio do due process of law do contraditório e da ampla defesa a ausência de intimação do réu para constituir novo defensor nos casos em que o profissional embora devidamente intimado mantémse inerte e não apresenta as essenciais alegações finais restando evidente prejuízo para o reconhecimento da nulidade absoluta do feito haja vista a prolação de sentença condenatória 2 Recurso conhecido e preliminar acolhida para anular o feito a partir das alegações finais Ap 00381033520118030001 AP Câmara Única rel Agostino Silvério 12042016 vu 40A Decisão carente de fundamentação a inserção do inciso V por meio da reforma da Lei 139642019 tem um conteúdo significativo visto que no rol do art 564 III m do CPP já consta a sentença logo querse ampliar bastante o alcance mencionando somente decisão sem a fundamentação devida Parecenos importante abordar dois aspectos a quando tratamos do comentário à alínea m sentença na nota 35 já havíamos deixado claro que uma sentença sem fundamentação é nula nulidade absoluta b além disso há o art 93 IX da Constituição Federal afirmando que todas as decisões do Judiciário serão fundamentas Após a vigência de dois textos bem claros continuase a detectar decisões importantes como decretação de prisão cautelar ou sentença de mérito sem a necessária justificação e fundamentação Na prática o que vem acontecendo em muitos locais os tribunais ao receberem recurso do réu ou habeas corpus ou até revisão criminal procuram salvar a decisão questionada que realmente é carente de fundamentos consistentes acrescentando no acórdão os motivos faltantes Em alguns outros casos costumase dizer que a sentença ou a decisão é de fato concisa mas fundamentada de maneira simples E se mantém o ato jurisdicional tomado em primeiro grau Não somente isso Há acórdãos insuficientemente fundamentados mas ratificados pelos Tribunais Superiores É preciso terminar de vez com essa postura Por isso o ingresso de outra norma no sistema processual penal clamando por decisões justificadas e fundamentadas precisa ser respeitado Uma decisão ou é fundamentada ou não é Inexiste o meiotermo Se é carente de fundamentação nada pode salvála Tratase de nulidade absoluta 40B Embargos de declaração o único meio de se salvar uma decisão ou sentença mal fundamentada é por meio de oferecimento de embargos de declaração que devem ser aceitos pelo magistrado corrigindo a falha de maneira exaustiva 41 Quesitos deficientes se o magistrado elabora quesitos de difícil compreensão ou que não contêm a tese exata esposada pela parte interessada poderá gerar respostas absurdas dos jurados possivelmente fruto da incompreensão do que lhes foi indagado Há nulidade absoluta nesse caso Não vemos no entanto como um quesito eficientemente redigido possa provocar respostas deficientes como este parágrafo dá a entender que possa ocorrer Seria invadir o mérito das decisões dos jurados checar a eficiência ou deficiência das respostas o que não é plausível O mesmo se diga em relação às contradições Se o juiz está conduzindo bem o julgamento e elaborou quesitos completos e claros não há razão para haver contradição entre respostas Havendo a responsabilidade é do próprio juiz presidente e o que gera nulidade não é a contradição entre respostas mas a indevida condução da votação Na jurisprudência TJTO 1 Havendo notória contradição entre as respostas dos jurados aos quesitos formulados em plenário na medida em que de um lado reconhecem o réu como autor do crime e de outro o absolvem da imputação delituosa imperioso se anular a decisão de primeira instância submetendo o acusado a novo julgamento conforme inteligência do art 564 único do CPP Ap 00085872820168270000 TO 4ª Turma da 1ª Câmara Criminal rel Helvécio Maia 21022017 vu TJRS A invalidade de que trata a segunda parte do parágrafo único do artigo 564 do Código de Processo Penal é somente aquela que decorre de contradição a respostas derivadas de quesitos integrantes de uma mesma série e não de séries diversas como ocorreu in casu Ap Crim 70072529035 RS 1ª Câmara Criminal rel Honório Gonçalves da Silva Neto 29032017 vu Art 565 Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse4242A 42 Interesse para o reconhecimento da nulidade do mesmo modo que é exigido interesse para a prática de vários atos processuais inclusive para o início da ação penal exigese tenha a parte prejudicada pela nulidade interesse no seu reconhecimento Logo não pode ser ela a geradora do defeito plantado unicamente para servir a objetivos escusos Por outro lado ainda que não seja a causadora do vício processual não cabe a uma parte invocar nulidade que somente beneficiaria a outra mormente quando esta não se interessa em sua decretação ex argui nulidade o promotor por não ter sido a defesa intimada da expedição de carta precatória para ouvir testemunhas em outra comarca embora afirme o defensor que nenhum prejuízo sofreu a defesa do réu Ainda que possa representar um ponto de cerceamento de defesa somente a ela interessa levantála Está correta a previsão legal uma vez que dar causa à nulidade pretendendo o seu reconhecimento ou pedir que o juiz considere nulo determinado ato quando não há interesse algum seria a utilização dos mecanismos legais para conturbar o processo e não para garantir o devido processo legal Logicamente esse é o contexto das nulidades relativas pois as absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo inclusive de ofício Por derradeiro destaquese a lição de Borges da Rosa As nulidades por terem um caráter odioso por constituírem uma sanção ou pena devem ser alegadas e aplicadas restritivamente só quando se destinem a reparar um prejuízo decorrente da violação da lei Só pode portanto alegar nulidade quem sofreu esse prejuízo Nulidades do processo p 176 Conferir STF A defesa não sustentou em nenhum momento a tese de desclassificação do delito para homicídio culposo no Plenário do Tribunal do Júri Quesitação lida em plenário sem contestação das partes A regra do art 565 do CPP determina que a defesa não pode se beneficiar de nulidade a que tenha dado causa HC 131466 AgR DF 2ª T rel Gilmar Mendes 14102016 vu STJ 3 O mandado de intimação foi expedido para o endereço declinado pelo recorrente nos autos Se houve mudança de endereço sem comunicação prévia ao Juízo não pode a defesa se beneficiar de nulidade a que deu causa É dever do réu informar ao Juízo eventual mudança de endereço descabendo ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido Precedentes 4 Recurso em habeas corpus improvido RHC 80564 PR 6ª T rel Sebastião Reis Júnior j 26022019 vu 1 Consoante inferese do edital de intimação do paciente nos autos do processo n 0016866962004817001 fl 33 a defesa requereu a dispensa de sua intimação para os atos processuais alegando que o mesmo estava residindo na República das Ilhas Fiji Após a intimação para apresentar alegações finais a defesa do paciente à época pleiteou a desistência do patrocínio do feito informando de forma vaga que o mesmo encontravase no estado do Acre Ante a referida desistência do seu advogado em representálo e considerando que o mesmo não indicou com precisão o endereço do paciente o juiz de primeiro grau determinou a intimação via edital para o mesmo constituir novo causídico com a abertura de prazo para as alegações finais Findo o transcurso desse prazo in albis foi nomeado Defensor Público para realizar esse ato processual Assim verificase que não deve ser aberto novo prazo para a apresentação da referida peça pois a própria defesa deu causa à situação que supostamente teria ocasionado a nulidade aventada Aplicase destarte o disposto no art 565 do Código de Processo Penal Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse 2 Ademais a constituição de novo causídico pelo paciente não induz à renovação dos atos processuais já alcançados pela preclusão pois a defesa recebe o processo na fase em que se encontra Agravo regimental desprovido AgRg no HC 404998 PE 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 07082018 vu No que concerne à indigitada nulidade da publicação do acórdão no nome de defensor que renunciou ao encargo não obstante a renúncia do causídico tenha se dado antes da publicação do acórdão da apelação estreme de dúvidas que a petição fora endereçada e protocolada perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de São José dos CamposSP sendo que os autos tramitavam perante o eg Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para apreciação de apelação tendo sido o acórdão publicado ainda no nome do causídico constituído Ora por óbvio a comunicação de renúncia só ingressou nos autos após a certificação do trânsito em julgado e a baixa deles àquela Comarca de modo que não haveria meio de o eg Tribunal a quo saber da renúncia do causídico pois o comunicado endereçouse à instância inferior àquela em que tramitava o processo o que poderia ser sanado com o endereçamento da petição por meio do protocolo integrado à Corte ad quem Incide pois para o caso o art 565 do Código de Processo Penal Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse Ordem denegada HC 346130 SP 5ª T rel Felix Fischer 07062016 vu 42A Processo civil Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa Vide art 276 do CPC2015 Art 566 Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa43 43 Nulidade irrelevante baseado no princípio geral já comentado na nota 40 supra de que sem prejuízo não há que se falar em nulidade é possível haver um ato processual praticado sem as formalidades legais que no entanto foi irrelevante para chegarse à verdade real no caso julgado Assim preservase o praticado e mantémse a regularidade do processo Exemplo a testemunha que se pronunciar em idioma estrangeiro deve ter intérprete art 223 caput É a formalidade do ato Se ela for ouvida sem o intérprete mas seu depoimento foi considerado irrelevante pelo juiz e pelas partes não se proclama a nulidade Nos tribunais STJ 2 Inexiste constrangimento ilegal na decisão de magistrado que de forma fundamentada e em respeito aos princípios da celeridade e economia processual determinou a intimação do Ministério Público emendasse a inicial esclarecendo a quem imputa a prática dos delitos descritos no item 2 da peça inicial e individualizando a conduta dos respectivos acusados antes de rejeitar aquele ponto específico da exordial acusatória No referido aditamento não foi acrescida qualquer imputação ou foi trazido qualquer dado que tivesse o condão de influir na apuração dos fatos em relação ao paciente Essa circunstância que atrai a incidência do art 566 do Código de Processo Penal CPP que determina que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa RHC 93847 SC 5ª T rel Joel Ilan Paciornik j 06062019 vu TJMG Nos termos do artigo 566 do Código de Processo Penal não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa de modo que malgrado tenha o Juiz a quo deixado de se manifestar acerca de tese defensiva pugnando pela prescrição abstrata em sede de alegações finais verificase que se esta não restou configurada não há que se falar em nulidade processual diante do improvado prejuízo Ap Crim 10236050072941001 MG 6ª Câmara Criminal rel Jaubert Carneiro Jaques 04042017 Art 567 A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios4444A devendo o processo quando for declarada a nulidade ser remetido ao juiz competente 44 Anulação de atos decisórios ensinam Grinover Magalhães e Scarance que agora em face do texto expresso da Constituição de 1988 que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar art 5º LIII CF não há como aplicarse a regra do art 567 do Código de Processo Penal aos casos de incompetência constitucional não poderá haver aproveitamento dos atos não decisórios quando se tratar de competência de jurisdição como também de competência funcional hierárquica e recursal ou de qualquer outra estabelecida pela Lei Maior As nulidades no processo penal p 4546 E por conta disso defende Scarance que se um processo correu pela Justiça Militar castrense sendo os autos remetidos à Justiça Comum perante esta o processo deve ser reiniciado não sendo possível o aproveitamento dos atos instrutórios Processo penal constitucional p 118 Parecenos correta a visão adotada Assim somente em casos de competência relativa territorial podemse aproveitar os atos instrutórios que serão ratificados art 108 1º CPP anulandose os decisórios para que sejam renovados pelo juízo competente Ver as notas 52 e 52A ao art 108 Na jurisprudência STJ 2 Nos termos dos artigos 108 1º e 567 ambos do Código de Processo Penal em caso de incompetência relativa o Juízo competente deve confirmar os atos decisórios proferidos para que se revistam de legalidade Doutrina 3 Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a ratificação dos atos decisórios pelo Juízo competente não precisa ser expressa admitindose que ocorra implicitamente mediante a prolação de decisão que dê prosseguimento ao processo 4 No caso dos autos a magistrada competente recebeu a denúncia e determinou o prosseguimento da ação penal com a citação e intimação do réu o que à luz da jurisprudência deste Sodalício é suficiente para que se considere ratificada a decisão que decretou a custódia cautelar do paciente 5 Agravo regimental desprovido AgRg no HC 479729 SP 5ª T rel Jorge Mussi j 06122018 vu 44A Desnecessidade de ratificação da denúncia quando houver alteração de foro não implica nulidade caso haja alteração de foro em virtude de competência territorial a continuidade do feito sem ratificação da denúncia pelo membro do Ministério Público do foro dado por competente pois a instituição é una e indivisível Nesse sentido STF O ato processual de oferecimento da denúncia praticado em foro incompetente por um representante prescinde para ser válido e eficaz de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público apenas lotado em foro diverso e competente porque o foi em nome da instituição que é una e indivisível HC 85137 MT 1ª T rel Cezar Peluso 13092005 mv Informativo 401 Art 568 A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada mediante ratificação dos atos processuais45 45 Convalidação de irregularidades o ato irregular embora não seja motivo de decretação de nulidade precisa ser corrigido tão logo seja possível O Código de Processo Penal estabelece algumas regras específicas para que isso se dê dentre as quais a deste artigo que prevê a possibilidade de regularização dos atos processuais praticados com a participação de representante ilegítimo na sua constituição pressuposto processual e não para a causa mediante a simples ratificação do que foi realizado Regularizase a representação e em seguida colhe se a ratificação Conferir exemplo nas notas 136 ao art 44 e 47A do art 569 Conferir STJ 2 Preceitua o art 568 do CPP que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada mediante ratificação dos atos processuais respeitandose contudo o prazo decadencial de 6 meses previsto no art 38 do CPP AgRg no REsp n 1544882DF relator Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma julgado em 2862016 DJe 1º082016 EDcl no REsp 1753716 SP 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro j 06122018 vu Art 569 As omissões da denúncia ou da queixa da representação ou nos processos das contravenções penais da portaria ou do auto de prisão em flagrante46 poderão ser supridas a todo o tempo antes da sentença final4747A 46 Portaria e auto de prisão em flagrante ver nota 15 ao art 564 III a 47 Outra hipótese de convalidação de irregularidades eventuais omissões da denúncia da queixa ou da representação podem ser desde que configurem meras irregularidades sanadas a qualquer tempo antes da sentença final entendida esta como a do juiz de primeiro grau avaliando o mérito da causa Se as omissões forem graves a ponto de prejudicar a defesa não há possibilidade de convalidação merecendo ser reiniciado o processo refazendose a peça inicial ou colhendose outra representação Vedase ainda o aditamento da denúncia ou queixa para incluir fatos já conhecidos nos autos não constantes anteriormente da peça acusatória por critério discricionário de quem a elaborou Na jurisprudência STF Alegação de violação à ampla defesa e ao contraditório por emenda da denúncia posterior ao oferecimento da resposta Inexistência de inovação no conteúdo da acusação Supressão de omissão causada por equívoco material na formulação do rol dos acusados Art 569 do CPP Possibilidade HC 128853 AP 2ª T rel Gilmar Mendes 31052016 vu STJ 2 O prazo previsto no art 569 do Código de Processo Penal é impróprio e seu descumprimento não acarreta a rejeição da peça processual 3 Ademais a defesa foi intimada após o recebimento do aditamento da denúncia para ratificar ou apresentar nova resposta preliminar circunstância que afasta a alegada violação ao princípio da ampla defesa RHC 62997 RJ 5ª T rel Joel Ilan Paciornik j 02102018 vu O prazo para o aditamento da denúncia é impróprio razão pela qual sua inobservância não implica rejeição da peça processual E conforme disposição do artigo 569 do Código de Processo Penal o aditamento da denúncia pode ser feito pelo órgão do Ministério Público até o momento imediatamente anterior à prolação da sentença para resguardar os princípios da ampla defesa do contraditório e da congruência entre acusação e sentença HC 361841 SP 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 14032017 vu 47A Irregularidades na procuração que acompanha a queixa como preceitua este artigo podem ser sanadas quaisquer omissões a todo tempo antes da sentença final Nessa ótica TJSC Na ação privada a irregularidade na procuração poderá ser sanada até a prolação da sentença nos termos do art 569 do Código de Processo Penal e enquanto não escoado o prazo decadencial de seis meses previsto no art 38 do referido Diploma Precedentes desta Câmara e da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso Recurso desprovido RSE 00249900720138240018 SC 1ª Câmara Criminal rel Carlos Alberto Civinski 17052016 vu Ver a nota 136 ao art 44 Art 570 A falta ou a nulidade da citação da intimação ou notificação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila48 O juiz ordenará todavia a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte49 48 Regularização da falta ou nulidade da citação intimação ou notificação outra vez fundado no princípio de que não se declara nulidade quando inexistir prejuízo à parte torna o Código de Processo Penal a permitir que eventuais defeitos possam ser sanados É o que se dá neste caso quando houver falta ou nulidade da citação ou das intimações de um modo geral Se o réu embora não citado por exemplo comparece no processo e por seu advogado apresenta a defesa prévia inexiste razão para considerálo nulo Por outro lado se comparecer no processo após ter sido oferecida a defesa prévia por defensor dativo pode pleitear a reabertura do prazo para que o defensor constituído se manifeste anulandose o ato anteriormente praticado evitandose qualquer cerceamento de defesa Se a parte não foi intimada da sentença condenatória em outro exemplo mas ainda na fluência do prazo recursal apresenta o apelo está sanada a falha Caso o prazo já tenha decorrido o juiz deve reabrilo anulando o que foi praticado depois disso Conferir STF Diante do comparecimento do preso em juízo não é possível invocar nulidade por ausência de citação Com base neste entendimento a 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus em que se alegava constrangimento ilegal decorrente de falta de citação pessoal do paciente para audiência de interrogatório A impetração sustentava ainda nulidade absoluta da ação penal por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade da ampla defesa e do contraditório v Informativo 644 Ressaltouse que conquanto preso o réu teria sido regularmente requisitado à autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório Na oportunidade teria sido entrevistado e assistido por defensor dativo No ponto destacouse o art 570 do CPP A falta ou a nulidade da citação da intimação ou notificação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila O juiz ordenará todavia a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte Frisouse que a apresentação do denunciado ao juízo a despeito de não cumprir a ortodoxia da novel redação do art 360 do CPP introduzida pela Lei 107922003 Se o réu estiver preso será pessoalmente citado supriria a eventual ocorrência de nulidade Ademais sublinhouse que o mencionado vício não fora arguido oportunamente em defesa preliminar ou nas alegações finais mas só após o julgamento de apelação criminal em sede de embargos de declaração o que corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente RHC 106461 DF 2ª T rel Min Gilmar Mendes 07052013 vu Informativo 705 STJ 1 Havendo mais de um advogado constituído nos autos a intimação poderá ocorrer em nome de qualquer um ou de alguns deles desde que ausente pedido expresso no sentido de que a intimação ocorra especificamente em nome de algum ou de todos eles Precedentes do STJ e do STF 2 No caso a intimação do acórdão de apelação foi direcionada aos causídicos ato não impugnado pelo ora impetrante resultando na aceitação tácita do patrocínio por ambos advogados 3 A falta ou a nulidade da citação da intimação ou notificação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila O juiz ordenará todavia a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte art 570 do CPP 4 Ordem denegada HC 452618 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas j 07082018 vu TJMG Sendo o réu citado pessoalmente após sua citação por edital resta sanada qualquer eventual irregularidade decorrente da citação editalícia nos termos do artigo 570 do Código de Processo Penal Ap Crim 10024062584131001 MG 3ª Câmara Criminal rel Maria Luíza de Marilac 21032017 49 Suspensão ou adiamento do ato em função da irregularidade pode ocorrer de a irregularidade havida embora conhecida a tempo prejudicar alguma das partes motivo pelo qual o juiz deve adiar o ato processual não permitindo a sua consolidação Imaginese que a parte não foi intimada da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri Ainda que compareça à data da sessão somente para alegar a falta de intimação deve o magistrado adiar o julgamento pois é crível que a parte não esteja preparada para proceder aos debates uma vez que não teve tempo de examinar o processo Art 571 As nulidades deverão ser arguidas I as da instrução criminal dos processos da competência do júri nos prazos a que se refere o art 40650 II as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II nos prazos a que se refere o art 50051 III as do processo sumário no prazo a que se refere o art 537 ou se verificadas depois desse prazo logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes52 IV as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II logo depois de aberta a audiência53 V as ocorridas posteriormente à pronúncia logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes art 44754 VI as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação nos prazos a que se refere o art 50055 VII se verificadas após a decisão da primeira instância nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes5658 VIII as do julgamento em plenário em audiência ou em sessão do tribunal logo depois de ocorrerem5959A 50 Preliminares em alegações finais cabe à parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade levantar como preliminar ao mérito em suas alegações finais ainda que sejam oralmente oferecidas o vício ocorrido e o prejuízo havido se for absoluta o prejuízo é presumido solicitando o seu reconhecimento Portanto o momento por excelência de avaliação da nulidade é para o juiz a prolação da sentença No caso deste inciso referese a lei às alegações finais que precedem à decisão de pronúncia juízo de admissibilidade da acusação nos crimes dolosos contra a vida para o encaminhamento do feito ao Tribunal do Júri devendo o magistrado se resolver pronunciar buscar sanar todos os vícios e defeitos do processo A Lei 116892008 tornou padrão a alegação oral a ser apresentada após o encerramento da instrução em audiência art 411 4º Logo é o momento para levantar ao magistrado as falhas porventura encontradas 51 Alegações finais no processo comum arguise a nulidade em preliminar como já exposto na nota 50 ao inciso anterior Lembremos entretanto que também no procedimento comum tornase padrão a alegação oral oferecida após o encerramento da instrução em audiência art 403 caput e 534 caput Excepcionalmente podem ser oferecidas por escrito art 404 parágrafo único Na jurisprudência STJ Nos termos do art 571 II do Código de Processo Penal as nulidades ocorridas até o encerramento da instrução devem ser arguidas por ocasião das alegações finais sob pena de convalidação Precedentes Na espécie a tese de nulidade do feito por cerceamento de defesa foi suscitada apenas em sede de apelação razão pela qual correta a conclusão do acórdão recorrido de que a nulidade suscitada foi alcançada pela preclusão AgRg no AREsp 693151 SP 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 01032016 vu 52 Inaplicabilidade do dispositivo não há mais o procedimento sumário que se iniciava na polícia para apurar a prática de contravenções penais Assim adaptase o procedimento à realidade atual e as nulidades devem ser arguidas quando for o caso na fase de apresentação das alegações finais oralmente em audiência 53 Inaplicabilidade do dispositivo também não mais é cabível o disposto neste inciso pois as medidas de segurança deixaram de ser aplicadas aos imputáveis estando revogado o Capítulo VII do Título II do Livro II deste Código 54 Nulidades após a pronúncia devem ser alegadas tão logo seja possível embora o prazo máximo para que não se considere preclusa a oportunidade desde que não sejam absolutas seja o da abertura dos trabalhos no Tribunal do Júri Desejando a parte pede a palavra pela ordem e manifestase a respeito do que considerou viciado no procedimento preparatório da sessão de julgamento É o que pode fazer o promotor ou o defensor quando percebe que houve o cerceamento quanto à produção de qualquer prova pleiteada após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia 55 Competência originária quando o processo tramitar originariamente em qualquer dos Tribunais do País arguise a nulidade até o momento de apresentação das alegações finais Utilizase a preliminar para isso 56 Arguição das nulidades em razões de recurso embora este inciso preveja a possibilidade de se levantar a ocorrência de nulidades nas razões do recurso quando ocorridas depois da decisão de primeira instância é possível também que elas sejam renovadas em preliminares do apelo ao tribunal quando tenham sido rejeitadas pelo juízo de primeiro grau Assim podese invocar em preliminar das razões de recurso tanto as nulidades surgidas após a decisão de primeira instância como aquelas que foram arguidas nas alegações finais mas rejeitadas pelo magistrado na sentença 57 Necessidade de recurso do Ministério Público caso o órgão acusatório deseje o reconhecimento de qualquer nulidade ainda que absoluta contra interesse da defesa deve apresentar recurso específico para tal finalidade Do contrário em favor do réu podese invocar a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal É nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício 58 Decretação de nulidade absoluta de ofício pelo tribunal pode ocorrer desde que favoreça o acusado Lembremos que a nulidade relativa porque submetida à preclusão se não for alegada pela parte interessada no prazo oportuno não cabe ao juiz ou tribunal reconhecêla 59 Julgamento em plenário audiência ou sessão do tribunal trata se de forma dinâmica de realização do julgamento não havendo tempo para a parte juntar petição e proclamar a nulidade posteriormente Se a sessão do Tribunal do Júri por exemplo está em pleno desenvolvimento é natural que eventual vício ocorrido não sendo absoluta a nulidade que pode ser reconhecida a qualquer tempo deve ser levantado no momento de sua ocorrência possibilitando ao juiz que resolva o caso de pronto evitando a anulação futura do julgamento Se nada for arguido significa que a parte conformouse ou permitiu a ocorrência do vício para que no futuro dele se valesse para anular o feito o que é inadmissível a teor do art 565 do CPP Na jurisprudência STJ 1 O entendimento do Tribunal a quo encontrase em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser arguidas durante a sessão sob pena de serem fulminadas pela preclusão nos termos da previsão contida no art 571 VIII do Código de Processo Penal HC n 468080MG Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma DJe 18122018 2 Mostra se irretocável o acórdão proferido pela Corte a quo no qual se reconheceu a ocorrência da preclusão fenômeno processual extintivo de faculdades legais Deveria a defesa caso quisesse obstar a extinção de tal faculdade fazer constar sua irresignação na ata de sessão de julgamento 3 Agravo regimental desprovido AgRg no AREsp 1413436 RS 6ª T rel Antonio Saldanha Palheiro j 06082019 vu 59A Nulidade relativa ao conteúdo dos debates no Tribunal do Júri criada pela Lei 116892008 determina o art 478 que durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências I à decisão de pronúncia às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado II ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo Cuidase de nulidade relativa tendo em vista que é sempre dependente da prova do prejuízo e da sua arguição no momento certo Esse instante de protesto deve darse assim que a parte contrária levantar o tema vedado pelo referido art 478 Omitindose convalidase o ato processual não cabendo alegação posterior Não se pode presumir que a simples menção a qualquer dos tópicos retratados pelo art 478 possa significar prejuízo efetivo logo nulidade absoluta Tudo depende do contexto e da maneira como a parte tocou no assunto e o desenvolveu Por outro lado tornase muito importante desconsiderar como nulidade a referência a qualquer assunto dos que foram vedados pelo art 478 se a parte que os invocou depois pretenda ver anulado o julgamento por conta disso Aplicase o art 565 ou seja nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa Não teria sentido permitirse que a parte se beneficiasse da própria torpeza O difícil no entanto será a verificação concreta do grau de prejuízo a ser gerado em razão de mera manifestação no tocante a tais temas Em suma remetemos o leitor às notas ao art 478 Art 572 As nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV considerarseão sanadas6060A I se não forem arguidas em tempo oportuno de acordo com o disposto no artigo anterior6161A II se praticado por outra forma o ato tiver atingido o seu fim62 III se a parte ainda que tacitamente tiver aceito os seus efeitos63 60 Convalidação das nulidades relativas convalidar significa restabelecer a validade Assim quando houver algum vício nulidade relativa que possa ser sanado ou superado pela falta de pedido da parte interessada para o seu reconhecimento dáse por convalidada a nulidade A preclusão que é a falta de alegação no tempo oportuno é motivo de validação do defeito contido em determinado ato processual Estabelece o art 571 supra os momentos para a alegação das nulidades após os quais quando relativas serão consideradas sanadas O trânsito em julgado da sentença pode levar ainda à impossibilidade de reconhecimento das nulidades Quando condenatória a decisão não havendo revisão em favor da sociedade o princípio é absoluto Entretanto no caso da defesa há a possibilidade de ajuizamento de revisão criminal ou de habeas corpus desde que se trate de nulidade absoluta Além da preclusão há possibilidade de se convalidar a nulidade quando o ato processual viciado atingir a sua finalidade como se pode ver no art 570 supra 60A Não utilização do benefício da suspensão condicional do processo é nulidade relativa Se o réu foi denunciado o órgão acusatório não fez proposta de suspensão condicional do processo mesmo quando possível em tese e nada foi arguido durante a instrução não se pode levantar tal falha em grau recursal Reputase sanada Nesse sentido STF A ausência de manifestação do Ministério Público sobre a suspensão condicional do processo Lei 909995 art 89 acarreta nulidade relativa Com base nesse entendimento a Turma indeferiu habeas corpus mas concedeu a ordem de ofício para que o Superior Tribunal de Justiça complemente a prestação jurisdicional referente ao exame das demais causas de pedir No caso concreto pleiteavase preliminarmente a declaração de nulidade do processo para que fosse observado o disposto no art 89 da Lei 909995 Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 um ano abrangidas ou não por esta Lei o Ministério Público ao oferecer a denúncia poderá propor a suspensão do processo por 2 dois a 4 quatro anos desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena art 77 do Código Penal e de modo sucessivo a nulidade do acórdão a fim de que o Tribunal de Justiça estadual avaliasse a prova documental sendo que na impossibilidade de acolhimento dos pedidos anteriores pretendiase a nulidade do acórdão proferido por atipicidade Entendendo tratarse de omissão de formalidade ligada à denúncia asseverouse que tal nulidade relativa considerase sanada se não arguida em tempo oportuno CPP arts 571 e 572 HC 86039 AM 1ª T rel Marco Aurélio 29112005 vu Informativo 411 61 Preclusão no contexto das nulidades é a perda do direito de reclamar qualquer vício por ter permitido o decurso do prazo previsto em lei para sua arguição 61A Processo civil A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos sob pena de preclusão Parágrafo único Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento Vide art 278 do CPC2015 62 Finalidade do ato processual atingida é possível que ainda que irregular ou viciado o ato processual tenha atingido a meta para o qual foi idealizado Não se deve nessa hipótese considerar os meios apenas mas sobretudo os fins Assim se o objetivo foi atingido não se considera a irregularidade havida Na jurisprudência STJ 4 A inobservância em qualquer etapa do processo penal das regras que realizam referidos valores padece invariavelmente dos efeitos da nulidade sendo cassados desde a sua origem ou refeitos pontualmente 5 O sistema das nulidades estatuído no Código de Processo Penal no Livro III Título I orientado basicamente por dois princípios gerais pas de nullité sans grief art 563 do CPP e da instrumentalidade das formas art 572 II do CPP 6 No caso ao contrário do alegado pela defesa o integral conteúdo probatório elaborado a partir da interceptação telefônica esteve disponível às partes na secretaria do juízo inexistindo nos autos qualquer comprovação de vedação de acesso 7 Hipótese em que a disposição das provas e dos documentos produzidos ao longo do curso processual às partes afasta o alegado cerceamento de defesa e por consequente o reconhecimento da pretendida mácula processual que não restou demonstrado concretamente pela defesa HC 470776 PR 5ª T rel Ribeiro Dantas j 25062019 vu 63 Aceitação da parte pode ocorrer do vício ter se instalado mas a parte considerar que em nada influi no desenvolvimento do processo Atos posteriores da parte incompatíveis com o defeito gerado demonstram ser ele irrelevante Art 573 Os atos cuja nulidade não tiver sido sanada na forma dos artigos anteriores serão renovados ou retificados64 1º A nulidade de um ato uma vez declarada causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência6565A 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende6666A 64 Renovação ou retificação do ato anulado é consequência natural da decretação da nulidade Se o vício não foi consertado na forma prevista nos artigos anteriores é preciso que o juiz considere nulo o realizado e determine a sua renovação quando se pratica novamente o ato ou a sua retificação quando se conserta o que estava errado 65 Princípio da causalidade significa que a nulidade de um ato pode ocasionar a nulidade de outros que dele decorram constituindo mostra da natural conexão dos atos realizados no processo objetivando a sentença É o que se denomina também de nulidade originária e nulidade derivada A norma processual penal utiliza o termo causará demonstrando que a nulidade de um ato deve provocar a de outros quando estes dele dependam diretamente ou sejam consequência natural do anulado Assim é preciso verificar na cadeia de realização dos vários atos processuais se o eivado de nulidade trouxe como decorrência outros ou não O interrogatório do réu é feito com base na denúncia Se esta é anulada naturalmente o interrogatório também precisa ser refeito Entretanto se uma testemunha é ouvida sem a presença do réu não intimado provocando a impossibilidade do reconhecimento por exemplo anulase o ato o que não prejudica outra audiência que se tenha seguido àquela cujas partes compareceram regularmente Ada Scarance e Magalhães afirmam com razão que a nulidade de atos postulatórios como a denúncia propagase para os atos subsequentes enquanto a nulidade dos atos instrutórios como a produção de provas nem sempre infecta os demais As nulidades no processo penal p 26 65A Processo civil Anulado o ato consideramse de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam todavia a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes art 281 do CPC2015 66 Extensão da nulidade cabe ao magistrado ou tribunal que reconhecer a nulidade ocorrida mencionar expressamente todos os atos que serão renovados ou retificados ou seja cabelhe proclamar a extensão da nulidade 66A Processo civil Ao pronunciar a nulidade o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados art 282 caput CPC2015 NULIDADES 1 Atos inexistentes são violações gravíssimas à lei que não podem nem mesmo ser considerados processualmente existentes Ex ofensas às normas constitucionais que fixam prerrogativa de foro como processar criminalmente um deputado federal em juízo de 1º grau Falhas e vícios nos atos processuais 2 Atos absolutamente nulos são vícios graves que podem ser reconhecidos de ofício pelo juiz a qualquer tempo sem possibilidade de validação devendo haver renovação Ex ausência de defesa técnica ao réu 3 Atos relativamente nulos são os que possuem falhas evidentes mas que admitem validação somente podendo ser apontados pelas partes interessadas no prazo legal sob pena de preclusão mediante demonstração de prejuízo Ex ausência de concessão de prazo para a parte manifestarse nos autos 4 Atos irregulares são vícios superficiais que não chegam a invalidar o ato Ex o juramento do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri é colhido informalmente ou seja sem que todos os presentes e o juiz presidente se levantem Nulidades absolutas art 564 1 incompetência suspeição ou suborno do juiz inciso I 2 ilegitimidade de parte inciso II 3 ausência de denúncia ou queixa e representação nos crimes de ação pública condicionada inciso III a 4 ausência de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais inciso III b 5 falta de nomeação de defensor ao réu presente que não opossuir ou a ausente bem como de curador ao menor de 21 anos inciso III c 6 falta de citação do réu para verse processar do seu interrogatório quando presente inciso III e 1ª parte 7 falta de decisão de pronúncia no processo do Tribunal do Júri inciso III f 8 instauração da sessão do Júri sem a presença de pelo menos 15 jurados inciso III i 9 não realização do sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em número legal e sua incomunicabilidade inciso III j 10 ausência dos quesitos e das respectivas respostas inciso III k 11 ausência da acusação e da defesa na sessão de julgamento inciso III l 12 falta da sentença inciso III m 13 não processamento do recurso de ofício quando a lei o tenha estabelecido inciso III n 14 falta de intimação nas condições legais para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso inciso III o 15 falta de quorum legal para julgamentos nos tribunais inciso III p Nulidades relativas art 564 1 falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública inciso III d 2 não concessão dos prazos legais à acusação e defesa para manifestação ou produção de algum ato inciso III e 2ª parte 3 falta de intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri inciso III g 4 ausência de intimação das testemunhas arroladas pelas partes na fase de preparação do plenário inciso III h 5 omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato inciso IV 1 Duplo grau de jurisdição tratase de garantia individual prevista implicitamente na Constituição Federal voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas mas sim submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior Estipula o art 5º 2º que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte A partir desse dispositivo devese fazer a sua conjugação com o previsto no Capítulo III do Título IV da Constituição que cuida da estrutura do Poder Judiciário dividindoo em órgãos hierarquizados e atribuindo a cada um deles a possibilidade de rever as decisões uns dos outros Assim estabelece o art 102 II competir ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinário a o habeas corpus o mandado de segurança o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão b o crime político Significa pois que havendo o julgamento de habeas corpus denegada a ordem no Superior Tribunal de Justiça pode o interessado recorrer ordinariamente sem se submeter a prérequisitos específicos ao Supremo Tribunal Federal O mesmo se diga da decisão do juiz federal de primeiro grau decidindo crime político contra a qual cabe recurso ordinário diretamente ao Pretório Excelso Enfim são esses existindo outros exemplos a demonstrar a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição embora implícito Não é demais lembrar ainda o disposto no art 5º LV da Constituição no sentido de que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes grifamos o que evidencia a importância da existência de recursos para o livre e pleno exercício da defesa de réus em processos em geral especialmente na órbita criminal Acrescentese a esses argumentos a lição de Ada Pellegrini Grinover Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes defendendo o status constitucional do duplo grau de jurisdição por meio da ratificação pelo Brasil da Convenção Americana dos Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica em 1992 Decreto 67892 conforme previsão do art 8º 2 h Recursos no processo penal p 24 Em idêntico sentido a lição de Maurício Zanoide de Moraes Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro p 30 Destaquemos no entanto que como qualquer outro princípio ou garantia constitucional pode comportar exceções É exatamente o que acontece com os processos julgados em competência originária dos Tribunais Superiores Assim por exemplo se um deputado federal for condenado criminalmente pelo Supremo Tribunal Federal não há como recorrer dessa decisão não se aplicando assim o duplo grau 2 Conceito de recurso é o direito que possui a parte na relação processual de insurgirse contra decisões judiciais requerendo a sua revisão total ou parcial em instância superior Segundo Borges da Rosa o recurso tem seu fundamento na contingência humana na falibilidade da cultura da inteligência da razão e da memória do homem por mais culto perspicaz e experiente que seja Destinase pois a sanar os defeitos graves ou substanciais da decisão a injustiça da decisão a má apreciação da prova a errônea interpretação e aplicação da Lei ou da norma jurídica a errônea interpretação das pretensões das partes e a errônea apreciação dos fatos e das suas circunstâncias Comentários ao Código de Processo Penal p 693 Não nos parece adequado pois classificar como recurso o instrumento processual voltado ao mesmo órgão prolator da decisão para que a reveja ou emende Excepcionalmente no entanto surgem instrumentos com essa conformação considerados por alguns processualistas como recursos mas que em verdade são autênticos pedidos de reconsideração ou revisão dirigidos ao mesmo órgão prolator como ocorre com os embargos de declaração Entendese que ganhem a denominação de recurso uma vez que possibilitam ao magistrado rever a decisão proferida mesmo que seja somente para sanar algum erro obscuridade omissão contradição ambiguidade entre outros podendo ao fazêlo alterar o rumo do que havia sido decidido Dessa maneira se o juiz reconhecendo que deixou de apreciar uma alegação ou um pedido feito por uma das partes fazendoo então nos embargos de declaração pode alterar o decidido transmudando o dispositivo condenatório para absolutório ou viceversa 3 Natureza jurídica do recurso para Ada Magalhães e Scarance tratase de aspecto elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa Recursos no processo penal p 32 acrescentando Frederico Marques que não se trata de uma espécie autônoma de ação mas apenas o poder de rever decisões proferidas dentro do mesmo processo Elementos de direito processual penal v 4 p 181 4 Características fundamentais dos recursos devem ser a voluntários a interposição depende exclusivamente do desejo da parte de contrariar a decisão proferida Exceções existem no contexto do processo penal diante dos chamados recursos de ofício ver nota 13 adiante e da possibilidade de extensão dos efeitos do recurso ao corréu desde que o beneficie como prevê o art 580 CPP b tempestivos também é um pressuposto de admissibilidade não é viável a interposição de recurso após o prazo estabelecido expressamente em lei Por isso não se deve considerar recursos as ações autônomas como o habeas corpus o mandado de segurança e a revisão criminal que têm por finalidade apresentar inconformismo contra certas decisões Nesta hipótese as ações impugnativas podem voltarse tanto contra decisões com trânsito em julgado ou simplesmente precluídas a outro recurso bem como contra decisões suscetíveis de serem impugnadas por recurso específico c taxativos o recurso deve estar expressamente previsto em lei para que a parte interessada dele lance mão Não fosse assim e inexistiria segurança jurídica visto que toda e qualquer decisão sob qualquer circunstância desagradando uma das partes permitiria ser questionada em instância superior A ampla possibilidade recursal certamente terminaria por fomentar atitudes protelatórias impedindo o equilibrado andamento do processo 5 Efeitos dos recursos o efeito devolutivo é regra geral permitindo que o tribunal superior reveja integralmente a matéria controversa sobre a qual houve o inconformismo Naturalmente cabe à instância superior avaliar ainda matéria que lhe permite conhecimento de ofício sem a impugnação expressa de qualquer das partes ex nulidade absoluta mormente quando há prejuízo para o réu O efeito suspensivo é excepcional impedindo que a decisão produza consequências desde logo Há situações que comportam imediata eficácia como a sentença absolutória a provocar imediata soltura do réu outras no entanto submetemse à eficácia contida como a sentença condenatória impondo pena privativa de liberdade que não se executa senão após o trânsito em julgado há hipóteses também excepcionais de recolhimento provisório ao cárcere embora seja fruto de medida cautelar e não da sentença propriamente dita Aliás como bem lembram Ada Magalhães e Scarance não é o recurso que possui efeito suspensivo pois a decisão sujeita a recurso não tem eficácia até que a instância superior se manifeste Ele é o instrumento para prorrogar a condição de ineficácia da decisão Recursos no processo penal p 51 Podese mencionar ainda o efeito regressivo que significa devolver ao mesmo órgão prolator da decisão a possibilidade de seu reexame o que acontece com os embargos declaratórios e outros recursos recurso em sentido estrito e agravo em execução 5A Vedação da reformatio in pejus não há possibilidade de haver interposto recurso exclusivamente pelo réu reforma da decisão para piorar sua situação Tal possibilidade somente existe caso o órgão acusatório ofereça recurso Assim se o acusado foi condenado vg a dois anos de reclusão por furto qualificado concedido o benefício do sursis uma vez que recorra pleiteando a absolvição não pode o Tribunal cassar a suspensão condicional da pena alegando que o condenado é reincidente Seria uma indevida reformatio in pejus Ver também as notas 21 a 24C ao art 617 5B Aplicação do princípio da ampla defesa em 2º grau é indispensável sob pena de nulidade consistente em cerceamento de defesa a publicação prévia da pauta dos Tribunais para que o julgamento possa ser acompanhado tendo em vista ser feito à vista do público Além disso é direito do advogado sustentar oralmente suas razões Nesse prisma STF HC 92253 1ª T rel Carlos Ayres Britto 27112007 vu HC 75614 PE 2ª T rel Néri da Silveira 31031998 vu DJ 03121999 p 4 A única exceção em razão da celeridade exigida ficaria por conta do habeas corpus mas já amenizada pelo STF ver nota 82 ao art 664 Se houver substabelecimento para advogado que exerce a atividade na sede do tribunal onde será realizado o julgamento deve haver intimação a este sob pena de nulidade ex um recurso extraordinário com origem na Comarca de Belo Horizonte segue ao STF em Brasília Ocorre então o substabelecimento mesmo com reserva de poderes a um defensor cujo escritório situase na Capital Federal Deve este causídico ser intimado para querendo comparecer à sessão Nesse sentido STF HC 85476 PR 1ª T rel para acórdão Sepúlveda Pertence 04102005 mv Informativo 404 5C Sustentação oral e adiamento da sessão o direito da parte interessada de sustentar oralmente perante a Câmara ou Turma faz parte do desdobramento da ampla defesa mas não é irrestrito Quando houver pleito de adiamento da sessão há de existir fundamento para tanto não se constituindo num singelo pedido a ser deferido obrigatoriamente Conferir STF 1 O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que por possuir caráter facultativo o indeferimento de pedido de adiamento de sessão de julgamento pela impossibilidade de comparecimento do advogado da parte para oferecer sustentação oral não gera nulidade 2 Ademais conforme já se manifestou a Suprema Corte a excepcionalidade do adiamento de uma sessão de julgamento por alegada impossibilidade de comparecimento do Advogado do réu impõe e justifica a exigência de necessária comprovação da causa impeditiva invocada Esse ônus processual que foi por ele descumprido não pode ser agora invocado em benefício do impetrante para o efeito de desconstituir decisão validamente proferida pelo Tribunal HC 61714 RJ 1ª T Rel Min Celso de Mello DJ 150391 HC 107054 SP 1ª T rel Dias Toffoli Informativo 734 5D Amplitude do efeito devolutivo em recurso da defesa interposto recurso pela defesa devolvese à instância superior amplo conhecimento da matéria sem qualquer cerceamento ou limitação desde que o enfoque seja favorável ao acusado Por isso podese decidir além do que pleiteou a defesa beneficiandose o réu em linha de argumentação diversa da sustentada no recurso oferecido A única exceção referese à apelação no contexto do Tribunal do Júri que se deve ater vinculadamente a uma das alíneas do art 593 III do CPP ver a nota 12 ao art 593 Nessa ótica STF A apelação da defesa salvo limitação explícita no ato de sua interposição devolve ao Tribunal todas as questões relevantes do processo independentemente delas terem sido arguidas pelos Recorrentes nas razões de apelação ou no caso no pedido de aditamento RHC 94350 SC 1ª T rel Cármen Lúcia 14102008 vu 6 Classificações das decisões judiciais ver nota 2 ao Título XII do Livro I Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS711 7 Sobre correição parcial reclamação e agravo na execução criminal ver notas 113 introdutórias ao Capítulo II que cuida do recurso em sentido estrito 8 Sobre recursos especial e extraordinário ver notas 112 introdutórias ao Capítulo VIII que trata do recurso extraordinário 9 Sobre agravo contra denegação de recursos especial e extraordinário ver a nota 10 introdutória ao Capítulo VIII que cuida do recurso extraordinário 10 Sobre agravo de decisões de integrantes de tribunais e agravo regimental ver nota 1 introdutória ao Capítulo V que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos tribunais 11 Sobre mandado de segurança em matéria criminal ver as notas 1 a 13B ao Capítulo X que cuida do habeas corpus bem como a nota 30 ao art 581 V Art 574 Os recursos serão voluntários12 excetuandose os seguintes casos em que deverão ser interpostos de ofício13 pelo juiz14 I da sentença que conceder habeas corpus15 II da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena nos termos do art 4111616A 12 Voluntariedade dos recursos tratase de característica fundamental do recurso que seja ele interposto voluntariamente pela parte interessada na revisão da decisão Caso haja conformismo não se deve reavaliar o julgado Ver ainda a nota 4 supra Na jurisprudência STJ 2 Rege o processo penal o princípio da voluntariedade recursal art 574 caput do CPP A falta de interposição de recurso contra a sentença condenatória pela advogada então constituída devidamente intimada de seus termos não pode ser tida como causa de nulidade nem mesmo pela alegação de ausência de defesa técnica HC 450382 SP 6ª T rel Sebastião Reis Junior j 13122018 vu 13 Recurso de ofício tratase de terminologia equivocada do Código de Processo Penal uma vez que recurso é demonstração de inconformismo visando à reforma do julgado motivo pelo qual não tem cabimento sustentar que o juiz ao decidir qualquer questão recorre de ofício de seu próprio julgado Assim o correto é visualizar nas hipóteses deste artigo o duplo grau de jurisdição obrigatório Diante da relevância da matéria impõe a lei que a decisão seja submetida a dupla análise Havendo somente uma decisão não se produz a coisa julgada como preceitua a Súmula 423 do STF Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege Há posição minoritária na doutrina considerando que o recurso de ofício está revogado pela Constituição Federal de 1988 particularmente pelo disposto no art 129 I que atribui exclusivamente ao Ministério Público a titularidade da ação penal Assim caso o juiz considerasse interposto um recurso sem haver qualquer requerimento das partes estaria agindo de ofício e movimentando a ação penal valendose de ilegítima iniciativa Não nos parece seja assim pois o que o magistrado faz ao determinar o processamento de um recurso de ofício nada mais é do que submeter a questão avaliada importante pelo legislador ao duplo grau de jurisdição obrigatório Não está questionando sua própria decisão mas apenas cumprindo a lei Esta em última análise considera interposto o recurso O juiz nada mais faz do que providenciar que os autos subam à instância superior 14 Recurso de ofício em legislação especial exigese o duplo grau de jurisdição obrigatório quando houver absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública exceto entorpecentes que é caso regido por lei específica bem como quando houver o arquivamento dos autos do inquérito policial Lei 152151 art 7º 15 Sentença concessiva de habeas corpus em primeiro grau à época de edição do Código de Processo Penal entendiase não caber recurso do Ministério Público caso houvesse concessão de habeas corpus pelo magistrado de primeiro grau Assim visando ao controle dessas decisões em nome do interesse social determinou a lei que houvesse o duplo grau de jurisdição obrigatório Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 381 E fornecendo a mesma explicação Bento de Faria Código de Processo Penal v 2 p 313 Atualmente há recurso possível para o Ministério Público art 581 X CPP razão pela qual desnecessário seria o recurso de ofício Porém há hipóteses nas quais o juiz de primeiro grau pode conceder habeas corpus considerandose atos abusivos de outras autoridades como a policial Conferir TJSP Recurso em sentido estrito Crime contra a ordem tributária Lei nº 813790 Preliminar de nulidade afastada Apesar de não constar da decisão que concedeu habeas corpus de ofício a determinação expressa para encaminhamento dos autos à segunda instância para o cumprimento do duplo grau de jurisdição obrigatório art 574 I do CPP tendo sido interposto recurso ministerial o feito já aportou neste E Tribunal não havendo porque se reconhecer nulidade do decisum RSE 00255729020098260050 SP 1ª Câmara de Direito Criminal rel Diniz Fernando 12122016 vu 16 Sentença de absolvição sumária buscando resguardar a soberania dos veredictos e a competência do Tribunal Popular impunha a lei que a decisão do juiz absolvendo sumariamente o réu nos processos do júri fosse revista pelo órgão jurisdicional superior Realmente se o foro competente para deliberar sobre os crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri somente em casos excepcionais poderia o juiz afastar o conhecimento do caso dos jurados Por isso havia duplo controle da admissibilidade da acusação Entretanto com a reforma introduzida pela Lei 116892008 não há mais sentido em se utilizar o duplo grau obrigatório no caso de absolvição sumária Há duas principais razões para tanto a o inciso II do artigo 574 faz expressa referência aos termos do art 411 Neste dispositivo anteriormente faziase menção ao recurso de ofício Ora o art 415 que agora cuida da absolvição sumária nenhuma alusão faz a essa modalidade de recurso Ao contrário no art 416 especificouse ser a apelação recurso tipicamente voluntário o adequado para impugnar a sentença de absolvição sumária b a previsão feita anteriormente para o processamento do recurso de ofício dizia respeito às absolvições calcadas em excludentes de ilicitude ou de culpabilidade eram as únicas possibilidades previstas pela antiga redação do art 411 O atual art 415 aumentou as hipóteses para a absolvição sumária do réu sem falar em recurso de ofício Portanto seria ilógico e descompassado que o juiz absolvesse sumariamente o réu com base no art 415 I por exemplo mas não recorresse de ofício embora se o fizesse com base no art 415 IV tivesse que determinar a subida do processo obrigatoriamente Parecenos pois finda a possibilidade de recurso de ofício em casos de absolvição sumária no procedimento do júri Nesse sentido TJPI 1 A entrada em vigor da Lei 1168908 ao tempo que ampliou o rol de hipóteses de absolvição sumária art 415 do CPP excluiu do Código de Processo penal a obrigatoriedade do reexame necessário de sentença absolutória na medida em que revogou tacitamente o art 574 II do mesmo Estatuto Procedimental Precedentes do STJ e do STF 2 Na espécie tendo sido proferida a sentença em 11052015 quando já em vigor as alterações procedimentais imprimidas pela Lei 1168908 incide o brocardo tempus regit actum art 2º do CPP inviabilizando o conhecimento do presente reexame necessário sob pena de nulidade 3 Reexame necessário não conhecido à unanimidade Reexame Necessário 201600010028698 PI 1ª Câmara Especializada Criminal rel Pedro de Alcântara Macêdo 28092016 vu 16A Outras hipóteses de recurso de ofício registrese ainda a existência de recurso de ofício quando o relator indefere liminarmente a revisão criminal ver nota 36 ao art 625 quando o presidente do Tribunal indeferir liminarmente habeas corpus ver nota 80 ao art 663 e por ocasião da decisão de concessão da reabilitação ver art 746 Art 575 Não serão prejudicados os recursos que por erro falta ou omissão dos funcionários não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo17 17 Desvio da administração pública não pode prejudicar a parte Se porventura deixar algum recurso de ser processado no prazo legal ou tiver a sua forma desatendida em decorrência de ato faltoso de servidor público não apenas do Judiciário é preciso garantir o seu seguimento à instância superior Exemplo disso pode ser extraído da conduta do funcionário do protocolo que deixa de enviar ao cartório a tempo recurso regularmente apresentado pela parte Descoberta a falha é natural que o recurso deva ser recebido e processado verificandose administrativamente a responsabilidade do servidor Conferir a Súmula 320 do STF A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada por culpa do cartório Art 576 O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto18 18 Impossibilidade de desistência do recurso do Ministério Público no contexto da obrigatoriedade do ajuizamento da ação penal que vige no processo penal para os crimes de ação pública incondicionada não pode o representante do Ministério Público uma vez interposto o recurso dele desistir Logicamente não é obrigatório o oferecimento do recurso mas feita a opção desistência não haverá É possível no entanto que um promotor apresente a petição de interposição do apelo abrindose depois vista a outro representante do Ministério Público para oferecer as razões Este último não concordando com o recurso em andamento dele não pode desistir mas suas razões podem espelhar entendimento diverso do que seria compatível com o desejo de recorrer Tratase da independência funcional do membro do Ministério Público Imaginese que o réu tenha sido absolvido por falta de provas O promotor toma ciência e apresenta apelação sem as razões Posteriormente quando outro representante do Ministério Público recebe os autos para oferecer os fundamentos do apelo aceita os argumentos do magistrado e não podendo desistir apresenta razões concordantes com os fundamentos da sentença Na jurisprudência TJSC Uma vez que o representante do Ministério Público haja interposto recurso dele não pode desistir ex vi do art 576 do Código de Processo Penal situação a que não se equipara o pronunciamento emitido por seu par ao deduzir as respectivas razões no sentido da manutenção do veredicto porquanto goza de independência funcional TJSC Ap Crim n 20110257847 Des Sérgio Paladino j 04102011 Ap 00012750720118240017 SC 3ª Câmara Criminal rel Rui Fortes 02082016 vu TJMG 1 O recurso interposto por um Promotor de Justiça e arrazoado por outro membro do Ministério Público no sentido de manutenção da sentença de primeiro grau deve ser conhecido em atenção à impossibilidade de desistência do recurso interposto pelo órgão acusatório art 576 do CPP decorrente da indisponibilidade da ação penal art 42 do CPP bem como pelo princípio da independência funcional consoante art 127 1º da CR Ap Crim 10687070527639001 MG 2ª Câmara Criminal rel Nelson Missias de Morais 30032017 Art 577 O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor1921 Parágrafo único Não se admitirá entretanto recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão2224A 19 Múltipla legitimidade para interposição admite o processo penal que o recurso seja diretamente interposto pelo réu Entretanto possibilita ainda a apresentação por procurador com poderes específicos ou pelo defensor No caso de divergência o réu deseja recorrer mas o defensor não por exemplo deve prevalecer a vontade de quem quer sujeitar a decisão ao duplo grau de jurisdição Conferir o teor da Súmula 705 do STF A renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta É preciso destacar no entanto que a renúncia do acusado contando com a assistência do defensor a contrario sensu produz o efeito de renúncia ao direito ao duplo grau de jurisdição constituindo autêntico obstáculo ao processamento ou conhecimento do recurso ver nota 35 ao art 578 Em casos excepcionais quando a interposição do recurso mais prejudicar do que auxiliar o acusado razão pela qual a defesa não quis recorrer pode o magistrado alertar o recorrente dos argumentos de seu defensor enviandolhe cópia da manifestação mormente quando se trata de dativo que possui contato dificultado com o patrocinado renovando a possibilidade de que renuncie à interposição ou mantenha seu intento Não vemos fundamento na simples rejeição do recurso do acusado somente pelo fato de que a vontade da defesa técnica pelo conhecimento que detém deva prevalecer Por outro lado se o defensor quer recorrer mas o réu não deseja renunciando ao direito quando receber a intimação da sentença devese dar prosseguimento ao recurso salvo se houver prejuízo evidente para o acusado Nessa hipótese é possível que o juiz dê ciência ao interessado que poderá querendo constituir outro defensor a fim de desistir do recurso interposto ou mesmo sendo o caso de dativo requerer ao magistrado a nomeação de outro Sobre o tema manifestamse Ada Magalhães e Scarance pela análise do binômio interesse utilidade sustentando que no caso concreto seria a pedra de toque para dirimir o conflito entre a vontade de recorrer do acusado e a renúncia do defensor ou vice versa Se houver nas circunstâncias concretas vantagem prática que se possa alcançar pelo recurso prevalecerá a vontade de recorrer tenha sido ela manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica e seja esta desempenhada por advogado constituído ou nomeado Mas se a vantagem concreta for duvidosa ou houver valores contrastantes em jogo prevalecerá a vontade do defensor técnico salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo na presença de seu defensor que deverá esclarecêlo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso Recursos no processo penal p 80 20 Possibilidade de trâmite concomitante de dois recursos interpostos pelo réu por meio dos defensores dativo e constituído tratase naturalmente de hipótese excepcional mas em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa possível 21 Legitimação excepcional há ainda a possibilidade do ofendido e das pessoas que o sucederem na ação penal cônjuge ascendente descendente ou irmão oferecerem recurso ainda que não estejam habilitados nos autos como assistentes de acusação quando o juiz julgar extinta a punibilidade do réu impronunciálo ou absolvêlo respeitadas as regras estabelecidas nos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal Outras pessoas ou entes previamente admitidos como assistentes de acusação também podem apresentar recurso Não se olvide também a excepcional participação do terceiro de boafé cujo bem foi apreendido ou sequestrado e apesar de apresentado os embargos teve sua pretensão rejeitada pelo juiz art 130 II CPP Pode ele apresentar apelação 22 Interesse recursal tratase de um dos pressupostos subjetivos ver nota 26 ao art 578 CPP para a admissibilidade dos recursos É natural que a parte somente poderá provocar o reexame da matéria já decidida por determinado órgão remetendo o feito à instância superior quando eventual modificação da decisão lhe trouxer algum tipo de benefício Recorrer por recorrer é algo inútil constitutivo de obstáculo à economia processual além do que o Judiciário é voltado à solução de conflitos e não simplesmente a proferir consultas ou esclarecer questões puramente acadêmicas Conferir TJMG Segundo o art 577 parágrafo único do CPP somente tem legitimidade para recorrer a pessoa que tiver interesse na reforma ou modificação da decisão Se o bem apreendido interessa ao processo e se há dúvida acerca da efetiva propriedade deste incabível a restituição pleiteada em atenção aos ditames do art 118 do CPP Apelação 10054190006376001 4ª Câmara Criminal rel Doorgal Borges de Andrada j 07082019 vu TJES 1 Não deve ser conhecido o recurso ante ausência de sucumbência o que redunda na falta de interesse recursal conforme dicção do parágrafo único do art 577 do CPP Não se admitirá entretanto recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão 2 Foi considerada na sentença a circunstância judicial da personalidade como normal e também foi aplicada a circunstância atenuante da confissão Sendo exatamente estes dois os únicos pedidos da defesa em sede de razões recursais deve a mesma não ser conhecida pois não há sucumbência 3 Apelo não conhecido Ap 0000617 6620118080004 ES 2ª Câmara Criminal rel Adalto Dias Tristão 05102016 vu 23 Interesse na modificação da fundamentação da sentença como regra não se reconhece interesse para a parte que deseje apenas alterar os fundamentos tomados pelo julgador para proferir determinada decisão Nesse caso seria completamente inútil reavaliarse a questão se o dispositivo da sentença permanecer inalterado Entretanto caso a fundamentação produza efeito consequencial concreto no direito da parte é possível o recurso É o que ocorre com a sentença absolutória por reconhecimento de legítima defesa bem diversa de outra também absolutória que se sustenta na insuficiência de provas Esta última não encerra a discussão que pode estenderse à esfera cível em ação autônoma de indenização A outra por sua vez não permite mais que se debata a responsabilidade do réu 24 Interesse recursal do Ministério Público deve ser garantido tanto no caso de parte acusatória interessada na condenação quanto na situação de custos legis interessado no fiel cumprimento da lei Assim o promotor ainda que tenha pedido a condenação e funcione no processo como órgão acusatório pode apresentar recurso contra a decisão condenatória caso entenda ter sido por exemplo exagerada a pena imposta ao acusado Existindo recurso da defesa tem este prioridade naturalmente Notese entretanto que no caso de ação privada havendo absolvição e não tendo recorrido o querelante não cabe recurso do Ministério Público para buscar a condenação da qual abriu mão o maior interessado Seria subverter o princípio da oportunidade que rege a ação penal privada Pode recorrer como custos legis tendo havido condenação havendo ou não recurso do querelante para contrariar a pena aplicada por exemplo 24A Interesse recursal e morte do réu é natural que falecendo o indiciado ou o réu durante o trâmite do inquérito ou do processo deve o magistrado julgar extinta a punibilidade afetada a pretensão punitiva do Estado arquivandose o feito Porém se o réu morrer após ter sido condenado durante o trâmite do seu recurso pode haver interesse no processamento do mesmo manifestado por parente ou representante legal já que a condenação pode produzir reflexos em outras áreas como na esfera cível Questão semelhante foi abordada pelo Tribunal Regional Federal 1ª Região conhecendo e dando provimento a apelo de réu falecido cujo filho manifestou interesse no processamento para alterar o fundamento da absolvição Confirase Com o falecimento do interessado foram os autos arquivados entretanto seu filho manifestouse alegando interesse econômico e moral no processamento e no julgamento do recurso interposto razão pela qual o juízo monocrático determinou a remessa dos autos ao TRF1ª Região independentemente de contrarrazões para apreciação da admissibilidade do apelo A Terceira Turma por maioria admitiu o recurso ponderando que embora o Ministério Público Federal tenha se manifestado pela inadmissibilidade por entender que a morte do réu inexoravelmente põe fim ao processo o problema não se resume a tais considerações Na espécie o sucessor do apelante tem legítimo interesse no julgamento do recurso porquanto o fato tem repercussão na área fiscal e a sentença penal que declarou a insuficiência de provas não impede o andamento do processo fiscal pelo qual responderão os herdeiros na proporção das forças da herança Além disso a lei penal tutela o sentimento de respeito aos mortos como valor cultural e como patrimônio de honra da família mesmo não sendo os mortos mais sujeitos de direitos seja com a tipificação de crimes contra a sua memória seja permitindo a revisão criminal por iniciativa de certos parentes seja ensejando a nomeação de curador no caso de morte do revisionado Ressaltou o julgado que o legítimo interesse do filho do falecido mais avulta quando questões morais estão envolvidas na discussão como no caso em que o apelante falecido teve o seu nome envolvido em sonegação fiscal sendo do mais vivo interesse dos familiares limpar da sua memória tal acusação ainda que fosse desprovida de dimensão patrimonial Ap 200134000158023 DF 3ª T rel Olindo Menezes 01032005 mv Boletim 180 embora antigo o julgado é bastante interessante e raro Art 578 O recurso será interposto2527 por petição ou por termo nos autos28 assinado pelo recorrente ou por seu representante29 1º Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome o termo será assinado por alguém a seu rogo na presença de duas testemunhas30 2º A petição de interposição de recurso com o despacho do juiz será até o dia seguinte ao último do prazo entregue ao escrivão que certificará no termo da juntada a data da entrega3133 3º Interposto por termo o recurso o escrivão sob pena de suspensão por 10 dez a 30 trinta dias fará conclusos os autos ao juiz34 até o dia seguinte ao último do prazo35 25 Admissibilidade do recurso a verificação dos requisitos processuais de interposição do recurso para que ele tenha seguimento e seja encaminhado à instância superior deve ser feita de regra pelo órgão que proferiu a decisão Excepcionalmente a avaliação da recorribilidade é feita pelo mesmo órgão ao qual será destinado o recurso tal ocorre não somente quando o órgão a quo deixa indevidamente de dar seguimento ao recurso e a parte reclama pelos instrumentos próprios também recursos diretamente ao tribunal superior mas também quando o órgão ad quem vai proceder ao julgamento de mérito Diante do exposto da mesma forma que o magistrado de primeiro grau pode negar seguimento ao recurso o tribunal ad quem pode não conhecer o recurso interposto Ambas as decisões são juízos de admissibilidade cuidando de questões processuais Anotese que determinado o processamento do recurso não mais cabe ao juízo a quo obstarlhe o seguimento salvo quando expressamente autorizado em lei 26 Pressupostos de admissibilidade os recursos necessitam ser para o recebimento e encaminhamento à instância superior a cabíveis haver previsão legal para a sua interposição b adequados devese respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão impugnada c tempestivos interpostos no prazo legal Ver ainda a nota 4 supra São os três pressupostos objetivos Devem ainda ser a envoltos pelo interesse da parte se for vencedora em todos os pontos sustentados não havendo qualquer tipo de sucumbência inexiste motivo para provocar outra instância a reavaliar a matéria b abarcados pela legitimidade o recurso precisa ser oferecido por quem é parte na relação processual estando capacitado a fazêlo ou quando a lei expressamente autorize a interposição por terceiros conforme preceituado no art 598 que menciona as pessoas enumeradas no art 31 Concordamos com Ada Magalhães e Scarance quando sustentam não ser a competência pressuposto de admissibilidade pois é mero requisito de conhecimento por parte de determinado juiz ou tribunal Recursos no processo penal p 91 26A Falta de assinatura do advogado na peça recursal tratase de mera irregularidade não impedindo o processamento do recurso Consultar a nota 7 A ao Capítulo VIII Título II Livro III 27 Mérito do recurso ultrapassada a admissibilidade o órgão competente para reavaliar a matéria julgada e impugnada pela via recursal deve analisar o mérito do recurso Significa darlhe ou não provimento isto é considerar equivocada a decisão impugnada reformandoa ou anulandoa ou crer acertada a decisão recorrida negando provimento ao recurso Sustenta a doutrina que o acórdão dando ou negando provimento ao recurso sempre substitui a decisão recorrida passando a ser a decisão a que se dará cumprimento motivo pelo qual se vê nos processos após a prolação da decisão do tribunal a expressão Cumprase o V Acórdão Embora seja correto esse entendimento não vemos óbice na utilização da expressão manutenção da decisão recorrida pelo órgão ad quem uma vez que se trata unicamente do aspecto de fundo do recurso Querse dizer que a decisão está correta A negativa de provimento embora provoque o efeito substitutivo da decisão recorrida na esfera processual demonstra que na parte atinente ao direito material o acórdão nada alterou quanto à matéria submetida a julgamento 28 Formalidade para a interposição exige o Código de Processo Penal que os recursos sejam apresentados por petição ou por termo nos autos não se aceitando pois a forma verbal Entretanto não se pode dar apego desmesurado às formalidades processuais É possível que um réu manifeste seu desejo de recorrer oralmente assim que toma conhecimento na audiência ou no plenário do júri da sentença condenatória merecendo seu apelo ser devidamente processado ainda que não tenha havido a redução a termo Outra situação comum é tomar ciência da decisão seja o acusado seu defensor e até mesmo o promotor colocando a expressão recorro o que possibilita considerar interposto o apelo aguardandose a formalização Quando oferecido em segundo grau devese respeitar a forma legal com petição e razões sob pena de indeferimento pois como regra submetese a criterioso exame de admissibilidade 29 Fundamentação do recurso pode ou não ser exigida conforme o caso no caso de protesto por novo júri por exemplo hoje extinto não havia necessidade de fundamentar o pedido Por outro lado como lembram Ada Magalhães e Scarance existem os recursos de fundamentação livre e de fundamentação vinculada Os primeiros comportam qualquer tipo de alegação demonstrando o inconformismo da parte com a decisão proferida tal como ocorre com a apelação na maioria dos casos Os segundos devem ser apresentados contendo a descrição dos erros ou equívocos previamente descritos em lei como ocorre com o recurso extraordinário Recursos no processo penal p 33 30 Dispensa da formalidade tem sido dispensada a exigência de assinatura a rogo com duas testemunhas substituindose pela impressão digital do recorrente mormente quando aposta na frente do oficial de justiça que o intima da sentença condenatória Aliás sempre que houver dúvida quanto à apresentação do recurso decidese em favor do seu processamento Na jurisprudência TJRS I Preliminar Apelação dos réus não conhecida Termo de interposição do apelo pela defesa técnica apócrifo Acusados que pessoalmente intimados da sentença manifestaram de forma expressa sua resignação com o decisum a quo Razões do recurso que embora assinadas foram protocoladas a destempo A assinatura é requisito formal e indispensável do ato conforme analogia ao art 578 do Código de Processo Penal sendo que a sua ausência torna inexistente e corolário sem nenhum efeito jurídico a peça processual Apelação Crime 70050674233 RS 8ª Câmara Criminal rel José Luiz John dos Santos 31082016 vu 31 Dúvida quanto à tempestividade deve ser decidida sempre em favor do processamento do recurso visandose com isso assegurar o duplo grau de jurisdição e a ampla defesa mormente quando o interesse em jogo é do acusado 32 Início e curso da contagem do prazo ver nota 15 ao art 798 33 Recurso interposto por fax é admitido desde que depois apresente o recorrente o original em cartório Não é necessário que o referido original seja entregue ainda dentro do prazo pois isso retiraria a utilidade do fax para a interposição Entretanto é preciso considerar que o meio não é inteiramente seguro pois problemas com a máquina podem surgir tais como falta de papel defeitos eletrônicos erro de comunicação entre outros impossibilitando prova de que o cartório ou a Vara efetivamente recebeu o recurso O mais garantido é apresentar o recurso por fax e o original ainda dentro do prazo no cartório Com o advento da Lei 114192006 dependente de efetiva implementação da informatização do processo judicial preceitua o art 10 da referida lei o seguinte A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação dos recursos e das petições em geral todos em formato digital nos autos do processo eletrônico podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial situação em que a autuação deverá se dar de forma automática fornecendose recibo eletrônico de protocolo 1º Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo por meio de petição eletrônica serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 vinte e quatro horas do último dia 2º No caso do 1º deste artigo se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema 3º Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais grifamos 34 Importância da verificação da tempestividade determina a lei que haja imediato encaminhamento do recurso interposto pelo escrivão ao juiz sob pena de responsabilidade funcional A despeito disso a parte não deve ser prejudicada caso o escrivão não cumpra o prazo estabelecido Nesse prisma conferir a Súmula 428 do Supremo Tribunal Federal Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal embora despachada tardiamente 35 Impedimentos ao processamento ou conhecimento dos recursos podem ocorrer fatos alheios aos pressupostos de admissibilidade que terminam impedindo o processamento ou conhecimento dos recursos São eles a desistência quando o réu acompanhado de seu defensor não mais deseja persistir no inconformismo solicitando que o recurso cesse seu trâmite Tal situação não é autorizada ao representante do Ministério Público b renúncia antes mesmo de ser apresentado pode a parte sucumbida manifestar seu desejo de não recorrer da decisão Também nesse caso não se ajusta a hipótese ao Ministério Público O promotor não é obrigado a oferecer recurso porém não lhe cabe renunciar Basta querendo deixar escoar o prazo legal para a interposição Consultar ainda a nota 19 ao art 577 que cuida da múltipla legitimidade recursal uma vez que é possível ao réu renunciar ao direito de recorrer mas não ocorrer o mesmo no tocante à sua defesa técnica ou o contrário c deserção quando deixa de pagar as custas devidas art 806 2º parte final CPP ou o traslado de peças dos autos art 601 1º CPP Art 579 Salvo a hipótese de máfé a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro36 Parágrafo único Se o juiz desde logo reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte mandará processálo de acordo com o rito do recurso cabível 36 Princípio da fungibilidade dos recursos significa que a interposição de um recurso por outro inexistindo máfé ou erro grosseiro não impedirá que seja ele processado e conhecido Assim caso a parte esteja em dúvida por exemplo se é caso de interposição de recurso em sentido estrito ou apelação mesmo porque a matéria é inédita ou controversa na doutrina ou na jurisprudência é plausível que a opção feita seja devidamente encaminhada para a instância superior merecendo ser devidamente avaliada Erro grosseiro é aquele que evidencia completa e injustificável ignorância da parte isto é havendo nítida indicação na lei quanto ao recurso cabível e nenhuma divergência doutrinária e jurisprudencial tornase absurdo o equívoco justificandose a sua rejeição A máfé surge em variados aspectos embora o mais saliente seja a utilização de um determinado recurso unicamente para contornar a perda do prazo do cabível Confirase STJ 3 A fungibilidade recursal visa concretizar as regras principiológicas da efetividade e da economia processual servindo portanto para harmonização do Sistema Processual Penal vigente com previsão inclusive no art 579 do CPP 4 Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento jurisprudencial no sentido de admitir a incidência do princípio da fungibilidade recursal caso não reste configurada a existência de erro grosseiro prejuízo para a parte máfé ou a inobservância do prazo estabelecido em lei para o recurso a ser substituído Precedentes AgRg nos EDcl no REsp 1725903 RO 5ª T rel Jorge Mussi j 04122018 vu I Nos termos do art 579 do CPP salvo a hipótese de máfé a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro II A jurisprudência desta Corte mutatis mutandis admite a fungibilidade recursal a teor do art 579 do CPP quando além de observado o prazo do recurso que se pretende reconhecer não fica configurada a máfé ou a prática de erro grosseiro Assim tendo sido interposta apelação contra a decisão que rejeitou a denúncia cabível a sua conversão em recurso em sentido estrito desde que demonstrada a ausência de máfé e a tempestividade do recurso como ocorreu no presente caso AgRg no AREsp n 644988PB Quinta Turma Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca DJe de 2942016 III No caso vertente houve interposição de apelação da decisão de pronúncia O eg Tribunal a quo aplicou o princípio da fungibilidade e recebeu o recurso do parquet como recurso em sentido estrito por não estar evidenciada sua máfé na hipótese dos autos porquanto o recurso foi interposto no prazo legal e o pedido de inclusão da qualificadora inserta no inciso IV do art 121 do CP foi corretamente formulado ao final das razões recursais o que demonstra ter havido um equívoco tão somente quanto ao nomen iuris atribuído ao recurso Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1629694 MG 5ª T rel Felix Fischer 02022017 vu Art 580 No caso de concurso de agentes Código Penal art 253737A a decisão do recurso interposto por um dos réus se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará aos outros38 37 Alteração legislativa atualmente tratase do art 29 do Código Penal 37A Razão de ser do art 580 STF Aplicabilidade do art 580 do CPP razão de ser dessa norma legal necessidade de tornar efetiva a garantia de equidade doutrina precedentes HC 101118 MS 2ª T rel Celso de Mello 22062010 vu 38 Recurso e concurso de agentes adotada no Brasil a teoria unitária ou monística em relação ao concurso de pessoas cabe observar que não importa o número de agentes colaborando para a prática da infração penal pois haverá o reconhecimento de somente um delito Assim quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade art 29 caput CP Sobre o tema consultar a nota 2 do Título IV da Parte Geral do nosso Código Penal comentado Logicamente se assim é caso um dos coautores recorra e o Tribunal reconheça a atipicidade da conduta por exemplo não tem sentido manter a condenação dos demais ou mesmo a prisão somente porque eles não teriam interposto apelo Nesse caso estáse alterando elemento constitutivo e essencial da configuração do crime relativo ao fato e não ao autor razão pela qual deve aproveitar a todos o julgamento proferido Tratase da extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso Por outro lado excepciona o artigo a hipótese de benefícios de caráter pessoal Assim como exemplo se um dos coautores é menor de 21 anos a prescrição lhe será computada pela metade Pode ocorrer portanto que sua punibilidade seja julgada extinta enquanto a dos demais coautores permaneça íntegra Na jurisprudência STF 1 Consoante dicção do art 580 do Código de Processo Penal havendo concurso de agentes a decisão do recurso interposto por um deles aproveitará aos demais quando seus fundamentos não forem de caráter exclusivamente pessoal 2 Tratase de norma processual penal garantidora de tratamento jurídico isonômico para imputados que apresentem idêntica situação jurídica à de coimputado beneficiado em seu recurso 3 Na espécie a razão preponderante para a manutenção de agravante não detentor de prerrogativa de foro sob a jurisdição do Supremo Tribunal Federal foi a nítida imbricação entre suas condutas e as de quatro senadores da República 4 A participação do requerente na condição de sócio de empresa em suposto esquema espúrio de arrecadação de valores para pagamentos de vantagens ilícitas a parlamentares federais coordenado por colaborador premiado em tese responsável pelo repasse das vantagens espúrias não se imbrica de forma indissolúvel às supostas condutas ilícitas do agravante e dos senadores da República 5 Nesse diapasão os motivos determinantes para a permanência do agravante sob a jurisdição da Suprema Corte são de caráter exclusivamente pessoal e por essa razão inextensíveis ao requerente 6 Pedido de extensão indeferido Pet 6138 AgRsegundoExtn DF 2ª T rel Dias Toffoli 13032018 vu 1 Em casos excepcionais viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte Precedentes 2 O decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto evidenciando que a soltura ou a manutenção em liberdade do agente implicará risco à ordem pública à ordem econômica à instrução criminal ou à aplicação da lei penal CPP art 312 3 A motivação genérica e abstrata sem elementos concretos ou base empírica idônea a amparar o decreto prisional esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal que não lhe reconhece validade Precedentes 4 Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art 319 do Código de Processo Penal a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau 5 Identidade de situações entre o paciente e o corréu enseja na hipótese a aplicação do art 580 do Código de Processo Penal No concurso de agentes Código Penal art 25 a decisão do recurso interposto por um dos réus se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará outros 6 Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva do paciente sem prejuízo da imposição pelo magistrado de primeiro grau se assim o entender das medidas cautelares ao feitio legal estendendo os efeitos desta decisão ao corréu HC 136296 SP 1ª T rel Rosa Weber 13092016 vu A distinta situação processual dos corréus afasta a incidência do artigo 580 do Código de Processo Penal ademais o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos RHC 124796 AgR 1ª T rel Luiz Fux 28062016 vu STJ 1 A teor do art 580 do CPP na hipótese de concurso de agentes a decisão que beneficiar um deles se fundada em motivos objetivos aproveitará aos outros 2 Não há similitude fática entre a situação dos dois acusados Como assentado no acórdão proferido por esta Corte Superior embora o Juízo singular houvesse indicado elementos idôneos para justificar a conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva apreensão de 179 eppendorfs de cocaína 29640 g e 73 papelotes de maconha 11308 g bem como de petrechos comumente utilizados para tal finalidade uma balança de precisão um rolo de filme plástico três rádios HTs além de R 30000 em espécie a totalidade das circunstâncias mencionadas estava relacionada à pessoa de E A C ora requerente a obstar o aproveitamento do decisum que beneficiou o coacusado 3 Pedido de extensão indeferido PExt no HC 414478 SP 6ª T rel Rogerio Scheitti Cruz 14082018 vu 1 Nos termos do art 580 do Código de Processo Penal devem ser estendidos aos demais corréus os efeitos de decisão que beneficia um dos acusados desde que demonstrada a similitude fática e processual 2 No caso as ações penais são distintas Mesmo que o processo a que o requerente responda tenha sido desmembrado de feito a que o então paciente também estava vinculado tal circunstância indica na verdade que ambos estão em situações fáticoprocessuais diferentes e nestes autos não há elementos suficientes para concluir o contrário 3 A questão do excesso de prazo referente ao processo do requerente não foi submetida ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região 4 Pedido de extensão indeferido PExt no HC 363365 MG 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 08082017 vu Capítulo II DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO113 1 Conceito de recurso em sentido estrito é o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado expressamente previstas em lei Embora essa seja a regra o Código de Processo Penal terminou por criar exceções a decisão que concede ou nega habeas corpus considerandose este uma autêntica ação constitucional b decisão que julga extinta a punibilidade do agente pertinente ao mérito uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo valendo para todas as decisões interlocutórias e não somente as enumeradas em lei aplicandose ainda a apelação para as decisões definitivas especialmente as que envolverem o mérito 2 Processamento pode darse por instrumento como se verá nas notas ao art 587 bem como pode formarse nos próprios autos do processo principal como será analisado nos comentários ao art 583 3 Conceito de correição parcial tratase de recurso à disposição das partes voltado à correção dos erros de procedimento adotados pelo juiz de primeira instância na condução do processo quando provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais É um recurso de natureza residual somente sendo cabível utilizálo se não houver outro recurso especificamente previsto em lei art 6º I Lei 501066 4 Natureza jurídica da correição entendemos tratarse de autêntico recurso embora com a possibilidade de se averiguar a conduta funcional do magistrado determinando a turma julgadora sejam tomadas as medidas cabíveis para no âmbito disciplinar próprio ser analisado o caminho a seguir Outros no entanto sustentam seu caráter puramente administrativo ou disciplinar Em nossa visão correta é a postura adotada pela Justiça Estadual de São Paulo fazendo com que a correição parcial seja julgada normalmente pelas câmaras criminais Não há participação do Conselho Superior da Magistratura ou outro órgão disciplinar similar Fosse uma reclamação administrativa e poderia ser apresentada diretamente na CorregedoriaGeral da Justiça para que fosse devidamente instruída como se faz com qualquer representação contra magistrado oferecendo o CorregedorGeral da Justiça o seu relatório e voto junto ao Conselho Superior do qual é membro Não nos parece deva ser o caso pois a Corregedoria tem função eminentemente administrativa e fiscalizadora não lhe competindo proferir decisões jurisdicionais que possuam reflexos no processo Entretanto ressalvamos que na Justiça Federal há entendimento diverso O Regimento Interno do Conselho da Justiça Federal da 3ª Região no art 1º explicita que o Conselho da Justiça Federal da 3ª Região é o órgão do Tribunal Regional Federal incumbido de presidir nos territórios dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul a administração da Justiça Federal de Primeira Instância grifamos No art 4º I prevê ser da sua competência decidir correição parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da República no prazo de cinco dias contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de poder Lei 501066 art 6º caput I Mais adiante art 8º caput III o Regimento estipula ser da competência do Corregedor Geral da Justiça Federal relatar os processos de correição parcial RI art 23 I bem como os de representação e justificação da conduta de Magistrados No mesmo prisma A correição parcial prevista no art 167 do Regimento Interno do Tribunal de Alçada do Paraná constitui medida administrativa ou disciplinar destinada a levar ao conhecimento do Tribunal Superior a prática de ato processual pelo juiz consistente em error in procedendo caracterizador de abuso ou inversão tumultuária do andamento do processo quando para o caso não existir um recurso previsto na lei processual TAPR incorporado pelo TJPR Cor Parc 01604740 Curitiba 2ª C rel Jurandyr Souza Júnior 09082000 publicação de 18082000 a Emenda Constitucional 452004 extinguiu os Tribunais de Alçada Parecenos no entanto que a função administrativa do Conselho não poderia ampliarse para abranger atos e decisões proferidas pelo magistrado no processo de caráter nitidamente jurisdicional Uma coisa é investigar e punir o juiz que comete abusos outra diversa é consertar equívocos cometidos no trâmite processual Esta última deveria sempre ser analisada por câmaras ou turmas comuns do Tribunal mas não por órgão disciplinar A correição parcial encontra respaldo efetivamente em duas leis conforme aponta a doutrina na Lei 153351 art 5º II que cuida do mandado de segurança a Lei 120162009 tratando agora do mandado de segurança não mais menciona a correição mas ela já se consolidou por força da tradição bem como na Lei 501066 art 6º I que regula a Justiça Federal de primeira instância É em nosso entender de acordo com posições já sustentadas nesse prisma a única maneira de considerálo um recurso com respaldo constitucional Há previsão para a sua existência feita no Código Judiciário de São Paulo Declei complementar 369 nos arts 93 a 96 mas é preciso ressaltar que somente a União pode legislar em matéria processual que é de âmbito nacional e não estadual art 22 I CF Por outro lado não é possível aplicar o disposto no art 24 XI da Constituição prevendo a possibilidade do Estado legislar concorrentemente à União sobre procedimentos em matéria processual pois a criação de um recurso não pode ser singelamente considerada um procedimento Dessa forma podese acolher a existência da correição parcial em face da previsão feita nas duas leis federais mencionadas Há outra posição sustentando a inconstitucionalidade da utilização da correição parcial O principal argumento é de que as leis mencionadas Lei 153351 hoje substituída pela Lei 120162009 e Lei 501066 não criaram o recurso de correição parcial limitandose a mencionar a sua existência Assim como compete à União legislar sobre processo não poderiam ser levadas em conta leis estaduais nem regimentos de tribunais para essa finalidade Diz Maria Lúcia Medeiros Filiamonos à corrente que combate a medida por sua inconstitucionalidade e inadequação ao sistema processual atual que prevê outros meios processuais legítimos e aptos a corrigir os vícios de procedimento que servem de objeto à reclamação Tratase de medida inconstitucional porque funciona nas legislações estaduais em que é prevista como verdadeiro sucedâneo recursal não se limitando a punir ou instruir o magistrado a quo mas a cassar reformar decisões de juízes de 1ª instância que importem em erro de atividade e os Estados mesmo sob a égide da atual Constituição Federal continuam sem competência normativa para legislar acerca de recursos matéria eminentemente processual É inconstitucional ainda no âmbito da Justiça Federal quando se confere ao Conselho da Justiça Federal competência para julgar da reclamação se esta se limitasse à instrução ou punição dos magistrados a inconstitucionalidade não se daria porém não há que se admitir que um órgão eminentemente administrativo controle a atividade judicante dos juízes de 1ª instância reformandolhe decisões Anotações sobre a correição parcial p 132 Revista de Processo 68 outdez 1992 Assim também pensa Arruda Alvim Correição parcial RT 4521120 5 Utilização do mandado de segurança em lugar de correição parcial pode ser possível A Lei 120162009 estabelece Não se concederá mandado de segurança quando se tratar II de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo Ora não possuindo a correição parcial efeito suspensivo tornase viável a utilização do mandado de segurança em seu lugar para proteger direito líquido e certo 6 Procedimento O entendimento majoritário é de que o agravo siga o processamento do recurso em sentido estrito A justificativa baseiase no fato de a previsão feita para a existência da correição parcial contar com singelas menções na Lei 153351 hoje substituída pela Lei 120162009 e na Lei 501066 sem qualquer especificação de rito a seguir Dessa maneira cabe ao Estado autorizado pela Constituição Federal art 24 XI legislar concorrentemente sobre procedimento em matéria processual Ora criado o recurso por lei federal mas não disciplinado o seu processamento coube à lei estadual fazêlo No Estado de São Paulo o art 94 do Declei complementar 369 é explícito Observarseá no processo de correição parcial o rito do agravo de instrumento ouvido o Ministério Público Salientese que a essa época já existia o Código de Processo Penal com a previsão do recurso em sentido estrito razão pela qual a intenção da lei foi estabelecer o rito do agravo cível sem qualquer ligação com o recurso similar do processo penal Atualmente deveria a correição parcial obedecer ao mesmo trâmite do agravo de instrumento do CPC de 2015 dirigindose a petição diretamente ao tribunal competente e podendo ser pedido ao relator o efeito suspensivo ativo à correição Requisitarseia informação ao juiz da causa intimandose a parte contrária para responder ao recurso ouvindose o Ministério Público Seria possível haver a retratação do magistrado e o relator também estaria autorizado a indeferir a correição liminarmente Quanto a seguir o rito do agravo de instrumento anotese foi claro o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo conforme se vê do art 212 O procedimento da correição parcial será o do agravo de instrumento como disciplinado na lei processual civil ouvido o ProcuradorGeral de Justiça Atualmente não é porque o rito do agravo foi alterado que por conveniência o rito da correição deveria transfigurarse para o do recurso em sentido estrito Na jurisprudência TJMG A correição parcial segue o rito do agravo de instrumento que prevê o prazo de interposição de dez dias razão pela qual se apresenta tempestiva O requisito de admissibilidade do pedido correcional referente ao cabimento exige que não haja previsão legal de recurso próprio aplicável à espécie o que in casu inocorre levando ao não conhecimento da pretensão nos termos regimentais Correição parcial 1000004409865500 Uberlândia Conselho da Magistratura rel Márcia Milanez 04102004 vu DJ 27102004 E igualmente está a posição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Mandado de segurança contra decisão judicial que assegura à testemunha a ser ouvida em inquérito policial fazerse acompanhar de advogado p 147 Reconhecemos no entanto que tem prevalecido o entendimento de dever a correição parcial seguir o rito do recurso em sentido estrito Dentre os vários argumentos utilizados estão os seguintes a há maior facilidade para o réu fazer valer a autodefesa ingressando com a correição parcial diretamente ao juiz que naturalmente o acusado já conhece pois foi citado e interrogado Haveria maior dificuldade de acesso ao tribunal b essa mesma facilidade seria estendida à defesa técnica mormente do interior dos Estados que ingressaria com o recurso na própria Comarca sem necessidade de se dirigir à Capital onde se encontra o tribunal c poderia haver uma sobrecarga de recursos no tribunal na área criminal já assoberbado pelo número expressivo de habeas corpus d o recurso em sentido estrito na essência é a figura correlata em processo penal ao agravo de instrumento em processo civil Logo é natural que a correição parcial siga o rito do recurso em sentido estrito Nessa ótica TJSP Poderseia objetar a utilização da correição parcial para reformar o despacho hostilizado à consideração de se tratar de decisão de mérito com caráter terminativo que desafia apelação ou na espécie recurso em sentido estrito Mas sob a perspectiva aventada pelo Promotor de Justiça de se cuidar de error in procedendo calha na hipótese a correição parcial no mínimo à invocação de fungibilidade recursal considerando que poderia ter restado dúvida ao recorrente quanto à natureza jurídica do decidido Dela conheço por conseguinte nos termos do Dec Estadual 1423544 com a redação dada pela Lei Estadual 804063 e do art 94 do Código de Organização Judiciária do Estado de São Paulo anotando que seguiu a correição o rito do recurso em sentido estrito como de correntia jurisprudência desta Corte Correição parcial 3436603 São Paulo 3ª C rel Walter Guilherme 07082001 vu Interposta na forma de agravo de instrumento diretamente em segunda instância o processamento foi indeferido pelo Exmo Sr Desembargador SegundoVice Presidente desta Corte determinandose a adoção do rito do recurso em sentido estrito Correição parcial 42909039 Mogi das Cruzes 4ª C rel Passos de Freitas 09112004 vu A correição foi remetida para este Tribunal mas foi devolvida à Vara de origem pela E 2ª VicePresidência desta Corte a fim de que fosse processada pelo rito do recurso em sentido estrito De início cumpre observar que a correição parcial não foi corretamente processada pois deveria seguir o rito do recurso em sentido estrito como determinado no r despacho de fls 184 dandose oportunidade à defesa para apresentar contrarrazões art 588 do CPP e proferindose a seguir o despacho de sustentação art 589 do CPP o que não ocorreu Correição parcial 43051930 Campinas 4ª C rel Hélio de Freitas 27042004 vu 7 Conceito de reclamação tratase de ação constitucional com caráter utilitário de recurso à disposição das partes interposto contra decisões que deixem de cumprir os julgados dos tribunais ofendendo a sua autoridade ou usurpandolhe competência Encontrase previsto expressamente no art 988 e seguintes do CPC2015 Os Regimentos Internos dos Tribunais também a preveem e disciplinam a sua utilização Embora tenha forte conotação disciplinar assim como a correição pois medidas administrativas podem ser tomadas contra o magistrado após o seu julgamento é um autêntico recurso Afinal nem sempre está a Corte obrigada a oficiar ao órgão competente para solicitar a punição do magistrado Por vezes o equívoco não representa intenção de desatender o julgado superior sendo inútil tomar providências disciplinares Além disso representações contra juízes não comportam pareceres das partes interessadas uma vez que o interesse é da Administração e não da parte no processo Lembremos que após a edição da Emenda 452004 Reforma do Judiciário instituindo a Súmula vinculante atualmente regulamentada pela Lei 114172006 estipulou o art 103A 3º que do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso 7A Alguns enfoques sobre a súmula vinculante cuidase de uma realidade jurídica a sua existência Anteriormente à Emenda Constitucional 452004 as súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal não obrigavam os demais Tribunais e juízos singulares as acolherem em suas decisões Eventualmente poderia o julgado de um Tribunal Estadual por exemplo contrariar na literalidade o conteúdo da súmula do STF O máximo a que se poderia chegar seria a parte interessada por meio de recurso extraordinário ou habeas corpus em casos criminais atingir o Pretório Excelso e provocar a revisão do julgado Passase a uma nova situação Por força constitucional as súmulas denominadas vinculantes terão vigor de lei ou de decisão final do STF acerca de qualquer assunto relevante Dispõe o art 103A da Constituição Federal O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei 1º A súmula terá por objetivo a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei a aprovação revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso Justamente pela força com que a súmula com efeito vinculante ingressará no mundo jurídico não poderá ser descumprida sob pena de ajuizamento de reclamação junto ao STF conforme já exposto na nota anterior Não se pretende em tese engessar o Poder Judiciário As súmulas dessa natureza somente deverão ser editadas em matérias extremamente polêmicas e de relevância notória Com isso almejase evitar o processamento de inúmeros recursos inúteis discutindo de maneira protelatória matéria mais que pacificada pela Suprema Corte Repitase o teor do art 103A 1º da CF bem como o art 2º 1º da Lei 114172006 no tocante às bases para a edição de súmula com efeito vinculante grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão A evolução da sociedade a mudança de leis infraconstitucionais e alterações da própria Constituição Federal por Emenda podem provocar o cancelamento dessa espécie de súmula ou sua modificação São legitimados a propor a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante o Presidente da República a Mesa do Senado Federal a Mesa da Câmara dos Deputados o ProcuradorGeral da República o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil o Defensor PúblicoGeral da União qualquer partido político com representação no Congresso Nacional qualquer confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal o Governador de Estado ou do Distrito Federal os Tribunais Superiores os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios os Tribunais Regionais Federais os Tribunais Regionais do Trabalho os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares art 3º caput Lei 114172006 Eventualmente o Município quando incidentalmente ao curso de processo em que seja parte art 3º 1º Lei 114172006 Naturalmente não se pode olvidar a atuação do STF de ofício art 2º 3º Lei 114172006 Outro ponto relevante a destacar A Súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata mas o Supremo Tribunal Federal por decisão de 23 dois terços dos seus membros poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público art 4º Lei 114172006 Essa cautela é fundamental Há questões já decididas com trânsito em julgado não merecedoras de revisão somente porque o STF editou súmula vinculante a respeito Outras sob temática diversa podem dar ensejo à revisão mormente na área criminal e em benefício do réu A Lei 114172006 não descartou a possibilidade de se utilizar além da reclamação outros recursos disponíveis para fazer valer o efeito vinculante da súmula art 7º caput Devemos incluir neste campo desde logo o habeas corpus que pode ser impetrado pelo próprio réu ou sentenciado a qualquer tempo 8 Fundamento constitucional encontrase prevista no art 102 I l no tocante ao Supremo Tribunal Federal e no art 105 I f no que se refere ao Superior Tribunal de Justiça Destaquemos o conteúdo da Súmula 734 do STF Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal 9 Processamento da reclamação apresentado o pedido ao Presidente do Tribunal será encaminhado preferencialmente ao relator da causa principal que requisitará informações do juiz a quem foi imputada a prática do ato Poderá o relator caso necessário suspender o curso do processo ou do ato As informações devem seguir em dez dias O Ministério Público quando não for o autor do pedido será sempre ouvido Se julgada procedente a decisão do magistrado será cassada determinandose que se tome a medida correta para preservar a autoridade do seu julgado Competente para apreciála é o Órgão Especial sendo o relator se já não o integrar aquele que participou do julgamento principal Embora julgada pelo Órgão Especial tratase como se disse de um recurso ainda que tenha forte conotação disciplinar mas o fato é que diz respeito à autoridade do Tribunal como um todo motivando o interesse do Pleno em apreciála Verifiquese para aplicação por analogia o disposto no art 988 do CPC caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para I preservar a competência do tribunal II garantir a autoridade das decisões do tribunal III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal 3º Assim que recebida a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal sempre que possível 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam 5º É inadmissível a reclamação I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando não esgotadas as instâncias ordinárias 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação 10 Conceito de agravo em execução criminal é o recurso utilizado para impugnar toda decisão proferida pelo juiz da execução criminal que prejudique direito das partes principais envolvidas no processo Encontra previsão legal no art 197 da Lei 721084 Lei de Execução Penal Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo sem efeito suspensivo 11 Rito do agravo explicam Ada Magalhães e Scarance a origem da denominação agravo para esse recurso É que à época em que estava sendo objeto de exame o projeto da Lei de Execução Penal estava também sendo discutido projeto de Código de Processo Penal no qual estava previsto o agravo de instrumento A exigência de uniformidade entre os futuros diplomas que deveriam passar a vigorar juntos ou em datas próximas fez com que o legislador incluísse o agravo no projeto da Lei de Execução Penal não o recurso em sentido estrito do vigente Código Corresponderia ao agravo de instrumento previsto no projeto do CPP Não houve qualquer preocupação quanto ao rito pois seria seguido o do agravo do Código em discussão Recursos no processo penal p 196 Ocorre que o Código de Processo Penal não foi modificado e logo que a Lei de Execução Penal foi editada iniciouse a discussão a respeito de qual rito seria seguido para o agravo em execução criminal Muitos àquela época posicionaramse pela adoção do rito do agravo de instrumento do Código de Processo Civil de 1973 somente porque a denominação do recurso era similar Outros por parecença com o recurso em sentido estrito ficaram com o rito para este previsto até porque se trata de matéria criminal bem como inúmeros pontos do art 581 antes da esfera de impugnação do recurso em sentido estrito passaram a ser objeto de contestação por intermédio do agravo A questão não era tão relevante pois ambos agravo de instrumento e recurso em sentido estrito tinham ritos praticamente idênticos Utilizouse é verdade no passado majoritariamente o rito do agravo de instrumento do Código de Processo Civil de 1973 Entretanto com as alterações produzidas pela Lei 913995 atingindo o agravo no processo civil a jurisprudência imediatamente recuou no seu entendimento anterior passando a adotar o que predomina hoje o rito do recurso em sentido estrito para regular o agravo em execução criminal Não há dúvida de que foi a decisão acertada Ressaltese em primeiro lugar que a intenção do agravo era acompanhar o rito do recurso que iria substituir no processo penal o recurso em sentido estrito ou seja o agravo de instrumento Não tendo ocorrido a mudança esperada mais certo que o agravo fique circunscrito ao procedimento do recurso em sentido estrito A matéria é criminal e realmente o agravo substituiu e muito o que antes era decidido no âmbito do recurso previsto no art 581 Além disso para o réu e para o membro do Ministério Público é mais simplificado o procedimento do recurso em sentido estrito Tanto é realidade que Ada Magalhães e Scarance embora sustentem que o rito deve ser o do novo agravo do processo civil sugerem várias adaptações para facilitar o seu emprego ob cit p 200203 A nós parece mais adequado utilizar o rito do recurso em sentido estrito sem necessidade de se fazer qualquer adaptação Acrescentese ainda que a lei federal instituidora do agravo em execução não deu a menor pista sobre o rito apenas chamando de agravo o recurso Logo nada impede que se adote o processo da analogia com o recurso em sentido estrito para o seu trâmite Devese utilizar ainda para sustentar essa posição o constante no art 2º caput da Lei de Execução Penal STF A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária em todo o território nacional será exercida no processo de execução na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal grifamos Assim é a posição maciça dos Tribunais pátrios STF No caso há uma perfeita analogia pois diante do silêncio da lei quanto ao procedimento e dizendo a Lei de Execução que o CPP é fonte principal art 2º neste deve ser buscada a solução e esta somente pode ser o recurso em sentido estrito cuja natureza é semelhante ao agravo Min Carlos Velloso relator E no mesmo acórdão No campo do processo penal notase um descompasso porque enquanto a apelação e o recurso em sentido estrito devem ser interpostos dentro de cinco dias a prevalecer a tese dos dez dias previstos no CPC teremos prazo maior para um simples incidente de execução ou seja se se quer recorrer de um ato condenatório devese fazêlo no prazo de cinco dias Uma vez transitada a decisão havendo incidente na execução abrese para o interessado o prazo de dez dias O que não consigo conciliar é essa dualidade terse repito no tocante ao recurso passível de enquadramento como principal o prazo de cinco dias e relativamente ao incidente da execução por aplicação subsidiária o de dez dias quando historicamente o agravo corresponde ao recurso em sentido estrito que está disciplinado no CPP Min Marco Aurélio voto vencedor HC 75178 RJ 2ª T rel Carlos Velloso 30091997 vu DJ 12121997 RT 750539 embora antigo a posição não se alterou Assim também a jurisprudência majoritária dos tribunais brasileiros 12 Prazo de interposição do agravo em execução é de cinco dias a contar da ciência da decisão conforme Súmula 700 do STF É de 5 cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal Admite se que o réu o faça diretamente por termo desde que em seguida o juiz determine a abertura de vista ao advogado para a apresentação de razões garantindose a ampla defesa A legitimidade estendese ao defensor e ao Ministério Público primordialmente Não é demais acrescer o representante legal do condenado seu cônjuge parente ou descendente conforme legitimidade conferida para dar início aos procedimentos da Lei de Execução Penal a essas pessoas pelo art 195 Além disso não se pode subtrair o interesse que tenham ao atuar em defesa do condenado Mas deve haver bom senso na aplicação do dispositivo art 195 Não se incluem como legitimados a recorrer nem o Conselho Penitenciário nem a autoridade administrativa embora possam dar início ao procedimento o que lhes foi outorgado apenas para agilizar a instauração dos incidentes e concessão de benefícios Aliás até mesmo o cônjuge parente ou descendente do sentenciado só pode fazêlo se for em seu favor Imaginese o cônjuge que não desejando o retorno do condenado para casa interpõe agravo contra decisão que lhe concedeu regime mais favorável ou livramento condicional Naturalmente não tendo sido esse o espírito da norma ao legitimar tais pessoas deve o juiz recusar o processamento do recurso Aceitálo seria ofender a ampla defesa e mais o princípio de que o interesse para recorrer é primordialmente da parte principal que na execução penal são duas o Ministério Público e o condenado Terceiros somente poderiam ingressar se atuarem em benefício dele o que se dá no caso dos parentes do sentenciado 13 Efeito do recurso é meramente devolutivo Inexiste o efeito suspensivo salvo em um caso quando o juiz expedir ordem para desinternar ou liberar o indivíduo sujeito a medida de segurança art 179 LEP No mais em casos de soltura completamente equivocada pode o Ministério Público valerse do mandado de segurança como já sustentamos em outras situações semelhantes Para o condenado a via de solução mais rápida é a utilização do habeas corpus Art 581 Caberá recurso no sentido estrito da decisão despacho ou sentença1415 I que não receber a denúncia ou a queixa1620 II que concluir pela incompetência do juízo2122 III que julgar procedentes as exceções salvo a de suspeição2324 IV que pronunciar o réu2528 V que conceder negar arbitrar cassar ou julgar inidônea a fiança indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante2932 VI Revogado pela Lei 11689200833 VII que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor34 VIII que decretar a prescrição ou julgar por outro modo extinta a punibilidade3538 IX que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade39 X que conceder ou negar a ordem de habeas corpus4040A XI que conceder negar ou revogar a suspensão condicional da pena4141A XII que conceder negar ou revogar livramento condicional42 XIII que anular o processo da instrução criminal no todo ou em parte43 XIV que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir4445 XV que denegar a apelação ou a julgar deserta4647 XVI que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial4849 XVII que decidir sobre a unificação de penas5050A XVIII que decidir o incidente de falsidade51 XIX que decretar medida de segurança depois de transitar a sentença em julgado52 XX que impuser medida de segurança por transgressão de outra53 XXI que mantiver ou substituir a medida de segurança nos casos do art 77454 XXII que revogar a medida de segurança55 XXIII que deixar de revogar a medida de segurança nos casos em que a lei admita a revogação56 XXIV que converter a multa em detenção ou em prisão simples57 XXV que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal previsto no art 28A desta Lei57A 14 Decisão despacho ou sentença como já mencionado em nota anterior o ideal seria reservarse exclusivamente às decisões interlocutórias o uso do recurso em sentido estrito que passaria a denominarse agravo Não sendo assim terminase utilizando o referido recurso para contrariar sentenças quando o correto seria a apelação bem como se faz referência incorreta ao termo despacho que é decisão sem conteúdo decisório visando apenas à movimentação do processo incólume a recursos 15 Rol taxativo admissão da interpretação extensiva mas não da analogia nas palavras de Greco Filho o rol legal é taxativo não comportando ampliação por analogia porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias Todavia como qualquer norma jurídica podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva Esta não amplia o rol legal apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado a despeito de sua linguagem mais restrita A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita Manual de processo penal p 320 Exemplo disso pode observarse na rejeição do aditamento à denúncia que equivale à decisão de não recebimento da denúncia prevista no art 581 I Dáse à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estadoacusação manifestado pela ação penal Cabe então recurso em sentido estrito Há corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art 581 embora minoritária Na jurisprudência STJ 1 Tendo em conta que o art 3º do Código de Processo Penal admite expressamente tanto a realização de interpretação extensiva quanto de aplicação analógica na seara processual penal a jurisprudência tem entendido possível a utilização de interpretação extensiva para se admitir o manejo do Recurso em Sentido Estrito contra decisões interlocutórias de 1º grau que apesar de não constarem literalmente no rol taxativo do art 581 do CPP tratam de hipótese concreta que se assemelha àquelas previstas nos incisos do artigo Exemplos disso se têm no cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebe o aditamento à denúncia ou à queixa inciso I do art 581 do CPP e na decisão que delibera sobre o sursis processual inciso XI do art 581 do CPP 2 Cabe a aplicação analógica do inciso XI do artigo 581 do Código de Processo Penal aos casos de suspensão condicional do processo viabilizada aliás pela subsidiariedade que o artigo 92 da Lei nº 909995 lhe atribui REsp 601924PR Rel Ministro José Arnaldo da Fonseca Quinta Turma julgado em 28092005 DJ 07112005 p 339 e REsp 263544CE Rel Ministro Hamilton Carvalhido Sexta Turma julgado em 12032002 DJ 19122002 p 457 3 Situação em que não encontrado o réu o processo penal foi suspenso conforme determina a primeira parte do art 366 do CPP e o Ministério Público pugnou pela oitiva das testemunhas da acusação ao argumento de que o decurso do tempo pode causar relevante prejuízo à lembrança que elas têm dos fatos prejudicando o objetivo da persecução penal 4 Cabível o manejo de recurso em sentido estrito contra decisão que ordenar a suspensão do processo as providências de natureza cautelar advindas de tal decisão devem como ela ser impugnáveis pelo mesmo recurso Por consequência a decisão interlocutória de primeiro grau que indefere pedido de produção antecipada de provas nos casos de sursis processual também desafia recurso em sentido estrito Precedentes AgRg no REsp 1539695GO Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma julgado em 01062017 DJe 12062017 EDcl no HC 283119SP Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro Sexta Turma julgado em 07112017 DJe 14112017 AgRg no REsp 1618545RN Rel Ministro Antônio Saldanha Palheiro Sexta Turma DJe de 15022017 REsp 1630598RN Rel Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma DJe de 15022017 REsp n 1633337SP Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca DJe de 24112016 REsp 1601399RN Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe de 02092016 REsp n 1604709RN Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJe de 09082016 REsp 1628262RS Rel Ministro Sebastião Reis Júnior Sexta Turma julgado em 13122016 DJe 19122016 REsp n 1605331RN Rel Ministro Sebastião Reis Júnior DJe de 22062016 REsp n 1535543GO Rel Ministro Joel Ilan Paciornik DJe de 08062016 REsp 1179202SP Rel Ministra Laurita Vaz Quinta Turma julgado em 06092011 DJe 21092011 5 Embargos de divergência providos para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte para reconhecer o cabimento do Recurso em Sentido Estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de prova nas hipóteses do art 366 do CPP EREsp 1630121 RN 3ª Seção rel Reynaldo Soares da Fonseca j 28112018 vu 16 Natureza da decisão quando o juiz recebe a denúncia ou queixa estáse diante de decisão interlocutória porém quando a rejeita temos uma decisão terminativa do processo que deveria dar ensejo à apelação Entretanto o Código de Processo Penal usa fórmula diversa prevendo recurso em sentido estrito quando o magistrado rejeita a denúncia ou queixa e deixando de prever recurso para o recebimento Na jurisprudência TJMG Da decisão que rejeitar a denúncia oferecida pelo órgão ministerial cabe recurso em sentido estrito não apelação criminal conforme preceitua expressamente o artigo 581 inciso I do Código de Processo Penal Constatandose a ocorrência de erro grosseiro não há como se avocar o princípio da fungibilidade para dar prosseguimento ao recurso Ap Crim 10024152000758001 MG 2ª Câmara Criminal rel Nelson Missias de Morais 16032017 vu 17 Recurso contra decisão que recebe denúncia não há como regra Entretanto podese usar o habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal gerado pelo recebimento de denúncia sem haver a correspondente justa causa para a ação penal A razão de ser do inquérito além de formar a opinio delicti do promotor é também instruir a denúncia possibilitando que o magistrado faça uma avaliação preliminar da admissibilidade da acusação Não existindo motivo suficiente para o Estadoacusação ingressar com a ação penal pode o Judiciário trancála caso tenha havido o recebimento da denúncia Tal se dá por intermédio do habeas corpus Embora seja boa solução prever recurso contra o recebimento da denúncia ou queixa a melhor saída ainda é a utilização do habeas corpus pois mais célere o seu processamento e conhecimento Reiteremos que o ajuizamento de ação penal sem justa causa representa nítido constrangimento ilegal ao acusado motivo pelo qual o seu eventual trancamento precisa ser logo avaliado Conferir STJ A pretensão recursal não pode ser reconhecida de ofício pois contra a decisão que mantém o recebimento da denúncia não cabe recurso em sentido estrito a teor do art 581 do CPP AgRg nos EDcl no AREsp 638445 RS 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 15032016 vu 17A Necessidade de intimação do acusado para contraarrazoar recurso da acusação contra decisão de rejeição da denúncia ou queixa ver a nota 70A ao art 589 18 Recurso em sentido estrito contra decisão do TJ que recebe denúncia contra Prefeito é incabível atualmente Nessa parte não mais se aplica o disposto no Decretolei 20167 que previa duplo grau de jurisdição motivo pelo qual existia o recurso em sentido estrito Hoje o Prefeito passa a ser julgado originalmente pelo Tribunal logo é incabível do referido recurso em sentido estrito Se o recebimento se der sem justa causa cabe a interposição de habeas corpus ao STJ 19 Recebimento parcial da denúncia ou queixa admitindose que quanto aos fatos narrados possa o juiz receber a denúncia ou queixa parcialmente cabe recurso em sentido estrito em caso de afastamento de fatos que tenham base no inquérito policial portanto justa causa Não cabe por parte do magistrado a alteração da classificação feita pelo promotor no momento de receber a denúncia de forma que inexiste recurso para tanto Excepcionalmente caso o juiz modifique a classificação é preciso considerar duas situações a se alterou a classificação por mero erro material do Ministério Público problema algum há Imaginese que o promotor descreveu um homicídio qualificado mas terminou classificando como simples art 121 caput CP Basta indicar que está recebendo com base no art 121 2º inciso CP b caso o juiz altere a classificação porque modifica de ofício os fatos narrados na denúncia estará prejulgando o que é inadmissível Implica rejeição parcial da denúncia proporcionando recurso em sentido estrito É o que ocorre muitas vezes com a transformação feita pelo juiz de tráfico de entorpecentes para porte sem que os fatos narrados permitam tal modificação 19A Recebimento da denúncia ou queixa pelo Tribunal não configura supressão de instância Ao contrário se o juiz de 1ª Instância rejeitou a peça acusatória por não aceitar o seu cabimento o mais indicado é que o Tribunal crendo viável profira decisão recebendoa Nessa ótica Súmula 709 do STF Salvo quando nula a decisão de primeiro grau o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo pelo recebimento dela 20 Arquivamento de inquérito ou peças de informação não há recurso cabível Excepcionalmente dispõe o art 6º parágrafo único da Lei 150851 que havendo arquivamento da representação formulada por qualquer do povo para provocar a iniciativa do Ministério Público nos casos das contravenções penais de jogo do bicho e corrida de cavalos cabe recurso em sentido estrito 21 Incompetência do juízo é decisão interlocutória pois apenas altera o juízo competente para julgar a causa sem colocar fim ao processo O reconhecimento da incompetência neste caso é feito de ofício pelo magistrado Quando houver a interposição de exceção de incompetência aplicase a hipótese prevista no inciso III No caso do juiz concluir pela competência do juízo não há recurso salvo se a decisão for de flagrante ilegalidade podendose ingressar com habeas corpus pois o réu não deve ser processado senão pelo juiz natural 22 Desclassificação no procedimento do júri ver nota 26 ao inciso IV abaixo 23 Procedência das exceções a decisão do juiz que julgar procedente a exceção de coisa julgada litispendência ou ilegitimidade de parte é terminativa sem julgamento do mérito Logo deveria caber apelação mas o Código fixa o recurso em sentido estrito Rejeitando a exceção relativa a qualquer dessas matérias não há recurso cabível podendo a parte prejudicada valerse de habeas corpus em caso de flagrante ilegalidade ou aguardar futura e eventual apelação para reiterar a impugnação Notese que a procedência da exceção de incompetência não é terminativa logo é autenticamente interlocutória cabendo recurso em sentido estrito Entretanto se o magistrado rejeita a exceção não cabe recurso exceto em casos de situações teratológicas evidenciando juízo nitidamente incompetente ofensivo ao princípio do juiz natural cabendo habeas corpus por parte do réu 24 Exceção de suspeição se for aceita a causa de suspeição levantada segundo dispõe o art 99 deverá o magistrado suspender o curso do processo e enviar os autos ao substituto Há controle do Tribunal de Justiça pois a designação de magistrado para substituir o suspeito é feita pela Presidência Logo o juiz não deve acolher exceção quando a suspeição não for autêntica sob pena de responsabilidade funcional Por outro lado caso não reconheça a suspeição aventada seguese o disposto no art 100 deste Código determinandose a remessa dos autos apartados à Instância Superior Em qualquer caso não cabe recurso em sentido estrito 25 Pronúncia a decisão de pronúncia é interlocutória mesmo porque julga apenas a admissibilidade da acusação encaminhando o feito à apreciação do Tribunal do Júri Não ingressa no mérito embora profira um julgamento mais apurado do que ocorre com o simples recebimento da denúncia ou queixa No caso da impronúncia ocorre uma decisão terminativa que pode ou não apreciar o mérito Se o fundamento da decisão concernir à insuficiência de provas para determinar a autoria ou sustentar a materialidade tratase de terminativa sem apreciação do mérito Justamente por isso a Lei 116892008 corrigiu o anterior equívoco e passou a prever a apelação para impugnar a decisão de impronúncia retirandoa do âmbito do recurso em sentido estrito 26 Desclassificação uma das hipóteses que o juiz possui terminada a instrução do processo do júri é desclassificar a infração penal para outra de competência de outro juízo que não o Tribunal do Júri Assim pode o magistrado fazer verificando por exemplo que não se tratou de homicídio seguido de furto mas de autêntico latrocínio Cuidase de alteração de competência impugnável por recurso em sentido estrito com base no inciso II concluir pela incompetência do juízo do art 581 Na jurisprudência TJCE 1 Tratase de Recurso em Sentido Estrito interposto em face da decisão que desclassificou a infração cometida pelo recorrente de homicídio qualificado para outra que não da competência do Tribunal do Júri submetendo o acusado a julgamento pelo Juízo Comum nos termos do art 419 do CPP 2 A decisão de desclassificação de delito de competência do Tribunal do Júri é equivalente ao reconhecimento de incompetência do juízo sendo desta forma impugnável por recurso em sentido estrito com base no inciso II do art 581 do CPP Precedentes do STJ RSE 00481094420168060001 CE 3ª Câmara Criminal rel José Tarcílio Souza da Silva 21032017 vu 27 Recurso denominado pró e contra tratase da impugnação de decisão que sempre comporta recurso pois de qualquer modo que deliberar o juiz uma das partes pode insurgirse No caso da pronúncia recorre o réu com o recurso em sentido estrito se houver impronúncia pode recorrer a acusação porém com apelação modificação introduzida pela Lei 116892008 Logo o recurso em sentido estrito continua a ser usado na ótica pró e contra em outras decisões como a que concede e a que cassa a fiança inciso V podendo recorrer a acusação ou a defesa valendose do mesmo recurso 28 Recurso do assistente de acusação habilitado ou não nos autos podia o ofendido recorrer contra a decisão de impronúncia valendose do recurso em sentido estrito Agora essa decisão será atacada por apelação art 416 CPP 29 Decisão que envolve a liberdade do acusado tratase de decisão interlocutória pois diz respeito a uma questão incidental de crucial importância até porque concernente à possibilidade do réu ou indiciado ainda aguardar a decisão do feito em liberdade situação que deve ser a regra geral Pode o juiz decidir acerca da fiança concedendoa negandoa arbitrando valor muito baixo ou excessivo cassandoa ou mesmo julgandoa não idônea sobre o tema ver notas ao Capítulo VI do Título IX do Livro I Nessa parte a lei prevê tanto situação favorável ao réu quanto desfavorável Assim concedida a fiança ou fixado um valor muito baixo pode o Ministério Público recorrer Negada cassada ou considerada inidônea cabe ao acusado apresentar seu inconformismo Embora quando a decisão seja desfavorável ao réu possa este impetrar habeas corpus pois se está diante de norma que envolve a liberdade de locomoção previu o legislador a possibilidade de utilização do recurso em sentido estrito o que não aconteceu nas hipóteses que se seguem Em se tratando de prisão preventiva pode o juiz indeferir o pedido formulado pelo promotor não acolher a representação feita pelo delegado ou revogála propiciando recurso por parte do Ministério Público Não se tratou das situações envolvendo a decretação da preventiva ou indeferimento de sua revogação o que provoca como alternativa única para o interessado a impetração de habeas corpus Aliás no caso de negativa de fiança cassação ou consideração de sua inidoneidade em regra o réu valese da ação constitucional que é muito mais célere Por outro lado quando o juiz conceder liberdade provisória pode o Ministério Público recorrer mas não cabe recurso em sentido estrito para o réu que tem o seu pedido de liberdade provisória negado Vale se ele do habeas corpus Finalmente quando a prisão por ser ilegal mereça ser relaxada caso o juiz o faça proporciona ao Ministério Público a interposição de recurso em sentido estrito Quando houver negativa ao relaxamento somente por habeas corpus o interessado pode questionar a decisão 30 Mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito tem sido apresentado o writ e por vezes admitido pela jurisprudência a fim de não se permitir a soltura de pessoa considerada perigosa que mereça permanecer encarcerada provisoriamente É o que se dá por exemplo quando o juiz em afronta à Lei 807290 Crimes Hediondos concede liberdade provisória com fiança a quem foi preso em flagrante pela prática de crime hediondo ou equiparado Entretanto não nos parece deva o tribunal conceder a ordem para dar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito pois este não o possui logo não se trata de garantir direito líquido e certo Mas podese conceder a segurança para evitar a soltura uma vez que a decisão do magistrado afrontou diretamente disposição legal sendo justificável considerar direito líquido e certo da sociedade representada pelo Ministério Público a manutenção da prisão O mandado de segurança ao contrário do habeas corpus pode ser usado tanto pelo indivíduo quanto pelo Ministério Público uma vez que se destina à proteção de direito líquido e certo qualquer um e não exclusivamente ao direito de ir e vir que é o caso do habeas corpus Parecenos inclusive com a edição da Lei 120162009 ser realmente cabível o mandado de segurança contra decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo nos termos do art 5º II Ora a possibilidade de interposição do mandado de segurança diretamente sem se voltar a qualquer outro recurso torna se nítida 31 Ilegitimidade do assistente de acusação temse entendido que a vítima do crime não deve ter reconhecido o direito de recorrer contra a soltura do réu Aliás a impossibilidade vem retratada no art 271 do Código de Processo Penal que não a prevê Segundo posição ainda majoritária tratase de interesse da sociedade e não do ofendido manter o acusado no cárcere provisoriamente ou permitir que aguarde seu julgamento definitivo em liberdade Pensamos em sentido contrário ou seja o ideal seria suprimir as várias delimitações que o processo penal ainda coloca para a atuação do ofendido como assistente de acusação sob o fundamento de que a vítima que persiga o réu pode transformar o feito num campo propício para o exercício da vindita o que seria indevido A participação da vítima seria vista pois somente como uma alternativa viável a garantir a condenação a fim de ser conseguido um título executivo judicial para dar início na esfera cível à ação civil ex delicto Ocorre que o ofendido por um crime pode ter nítido interesse em buscar justiça vendo ser aplicada corretamente a lei penal e a processual penal não se cingindo a sua atuação à procura de um título executivo que o habilite à indenização civil Embora o interesse primordial em crimes de ação pública seja da sociedade representada pelo Ministério Público devese garantir que o ofendido querendo tenha papel relevante na instrução podendo recorrer de todas as decisões contrárias ao que considera legítimo e justo Outro passo dado na direção do que vimos sustentando em relação ao interesse da vítima no processo penal pode ser vislumbrado pela alteração provocada no art 201 pela Lei 116902008 Vale mencionar particularmente o disposto no 2º o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem Para que saber que o acusado saiu da prisão se não pode recorrer contra essa decisão Parecenos ilógico Ademais após a modificação introduzida pela Lei 124032011 o ofendido por seu advogado pode inclusive requerer a prisão preventiva ou medidas cautelares contra o acusado Outra razão para poder recorrer no tocante à soltura do réu Entretanto ainda não foi prevista essa possibilidade no sistema recursal brasileiro 32 Querelante assumindo a posição de parte principal na demanda é natural que possa recorrer das decisões concernentes à liberdade do réu o que não ocorre se figurar como mero assistente de acusação 33 Absolvição sumária tratase de autêntica sentença terminativa com julgamento de mérito por considerar que o réu não cometeu crime Essa sentença era impugnada por recurso em sentido estrito A Lei 116892008 corrigiu a distorção eliminando o inciso VI do art 581 e introduzindo o disposto no art 416 do CPP prevendo como recurso cabível a apelação como vínhamos sugerindo nas anteriores edições desta obra 34 Quebramento e perda da fiança são situações desfavoráveis ao réu sendolhe permitido o recurso em sentido estrito porque realmente são decisões interlocutórias merecedoras do duplo grau de jurisdição Entretanto quando houver o quebramento implicando a obrigação de se recolher à prisão ou a imposição de outra medida cautelar pode dar ensejo à impetração de habeas corpus Caso o juiz negue o quebramento ou a perda o Ministério Público somente pode insurgirse contra a decisão em preliminar de futura apelação se houver Ver ainda as notas aos arts 341 e 344 35 Extinção da punibilidade segundo nos parece é decisão terminativa e de mérito pois considera afastada a pretensão punitiva do Estado Podese até discutir que não é verdadeiramente o mérito da imputação fato típico antijurídico e culpável mas ainda assim o ideal seria a apelação Além do mais é incompreensível como vem apontando a doutrina a redação do inciso em questão Falase da decisão que decretar a prescrição ou julgar extinta a punibilidade por outra causa sendo certo que a prescrição não deixa de ser uma das causas de extinção da punibilidade Logo há nítida redundância 36 Recurso contra decretação da extinção da punibilidade pelo juiz se o magistrado de 1º grau julga extinta a punibilidade pela prescrição está avaliando o mérito mas superficialmente sem ingressar na questão que efetivamente deu origem à pretensão punitiva do Estado ou seja a prática da infração penal Logo o ideal é que o tribunal dando provimento ao recurso determine o retorno dos autos para julgamento de 1º grau Assim também o entendimento de Ada Magalhães e Scarance para o processo penal o mérito propriamente dito jamais terá sido examinado em profundidade e afastada a causa de extinção da punibilidade pelo tribunal o processo deverá voltar ao primeiro grau para o julgamento do mérito da pretensão punitiva Recursos no processo penal p 54 37 Extinção da punibilidade decretada durante o processo de execução da pena cabe agravo art 197 da Lei 721084 Lei de Execução Penal 38 Recurso do assistente de acusação habilitado ou não pode o ofendido nessa hipótese apresentar recurso em sentido estrito art 584 1º CPP 39 Indeferimento da decretação da extinção da punibilidade cabe recurso em sentido estrito apresentado pela defesa É a contraposição do inciso anterior que autoriza o recurso em sentido estrito contra a decisão que julga extinta a punibilidade No caso deste inciso indefere a extinção da punibilidade cremos correta a consideração da decisão como interlocutória pois o processo prossegue normalmente Bastaria no entanto ter feito menção ao indeferimento de causa extintiva da punibilidade deixando de lado a prescrição que já está inserida no contexto dos motivos de extinção da punibilidade do réu 40 Decisão concessiva ou denegatória de habeas corpus como já mencionamos anteriormente a decisão proferida nesse tipo de ação constitucional é terminativa julga o mérito da pretensão do impetrante e deveria ser impugnada por apelação Na hipótese de decisão concessiva do habeas corpus se não for interposto recurso voluntário cabe o denominado recurso de ofício obrigando o reexame da decisão por instância superior conforme art 574 I 40A Decisão acerca de liminar em habeas corpus é irrecorrível dentro das normas processuais penais Porém podese encontrar previsão de agravo regimental conforme previsão feita em Regimento Interno de Tribunal Entretanto até o processamento de eventual agravo ser levado à mesa e julgado por óbvio o célere procedimento do habeas corpus já o terá superado e será julgado quanto ao mérito Inútil pois qualquer recurso para o próprio Tribunal No entanto há também hipóteses nas quais o indeferimento da liminar leva o impetrante a interpor outro habeas corpus em Tribunal Superior para buscar a sua pretensão em favor do paciente Mas esse procedimento também não é aceito como regra Eis o teor da Súmula 691 do STF Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a tribunal superior indefere a liminar Na jurisprudência TJSE O Código de Processo Penal ao prever o cabimento de recurso em sentido estrito das decisões que concedem ou negam habeas corpus referese às que apreciam o mérito da impetração inciso X do art 581 As que analisam pedido liminar são irrecorríveis RSE 00011883420178250075 SE Câmara Criminal rel Ana Lúcia Freire de A dos Anjos 20022018 vu 41 Concessão negativa ou revogação de sursis a regra para a concessão da suspensão condicional da pena é que seja feita na sentença condenatória conforme expressamente prevê o art 157 da Lei de Execução Penal Logo é caso de apelação caso seja indevidamente concedida ou mesmo se for negada Excepcionalmente quando o juiz da execução criminal alterar as condições do sursis art 158 2º LEP considerálo sem efeito art 161 LEP revogálo ou prorrogálo art 162 LEP provocará a possibilidade de interposição de agravo art 197 LEP e não de recurso em sentido estrito Inexiste aplicação para este dispositivo atualmente Aparentemente poderia haver uma hipótese remanescente quando o réu não comparecer à audiência admonitória preceitua a lei que o sursis fica sem efeito devendo ser a pena imediatamente executada art 161 LEP Assim caso injustificadamente tenha sido a suspensão condicional da pena tornada sem efeito por exemplo se o réu não foi devidamente intimado para a referida audiência não cabe recurso algum contra a decisão do juiz da condenação que expedirá guia de recolhimento O caminho correto para o condenado é reiterar ao juiz da execução a restauração do benefício demonstrandolhe a falha ocorrida Assim sendo se o juiz negar caberá agravo Caso acolha o pedido restaurará o sursis E mais se a decisão do juiz da condenação implicar a prisão indevida do sentenciado melhor resolver pela via do habeas corpus mais rápida e eficaz 41A Sursis processual e suspensão pelo art 366 do CPP utilização do recurso em sentido estrito por interpretação extensiva Consultar a nota 15 supra 42 Concessão negativa ou revogação de livramento condicional tratase atualmente de matéria pertinente à execução penal regulada pela Lei 721084 Lei de Execução Penal arts 131 a 146 motivo pelo qual qualquer dessas decisões deve ser impugnada pela via do agravo art 197 LEP 43 Nulidade do processo reconhecida essa hipótese que é típica decisão interlocutória cabe à parte inconformada em ter que reiniciar a instrução ou reproduzir determinados atos impugnar a decisão anulatória pelo recurso em sentido estrito É preciso ressaltar no entanto que dificilmente o recurso será julgado antes da reprodução dos atos processuais perdendo o sentido prático a sua interposição Negando o magistrado a anulação do processo requerida por qualquer das partes não cabe recurso salvo em casos teratológicos a impugnação por habeas corpus por parte do réu como regra ou mesmo a reiteração da questão em preliminar de futura apelação pela parte prejudicada 44 Inclusão ou exclusão de jurado na lista tendo em vista a imparcial formação da lista de jurados o procedimento deve ser de conhecimento geral publicandose o resultado final na imprensa e afixandose no fórum Logo é possível que qualquer pessoa questione a idoneidade de um jurado incluído na lista ver art 426 1º CPP Nesse caso pode o juiz acolhendo petição da parte interessada excluílo da lista o que dá margem ao inconformismo daquele que foi extirpado Por outro lado a inclusão de alguém impugnada e mantida pelo magistrado dá lugar à interposição de recurso em sentido estrito Nesse caso em caráter excepcional segue o recurso ao Presidente do Tribunal de Justiça 45 Prazo para a interposição é de vinte dias contado da data da publicação da lista definitiva dos jurados art 586 parágrafo único 46 Indeferir o processamento de apelação ou considerála deserta é decisão interlocutória passível de recurso em sentido estrito Caso o juiz receba indevidamente apelação apresentada fora do prazo por exemplo cabe à parte contrária levantar em preliminar das contrarrazões a impossibilidade de conhecimento mas não se interpõe recurso à parte Na jurisprudência TJMG Contra decisão que não recebe recurso de apelação cabe recurso em sentido estrito nos termos do art 581 XV do Código de Processo Penal e não carta testemunhável Por força do princípio da fungibilidade recursal a carta testemunhável devidamente instruída e observado o rito dos artigos 582 e seguintes do Código de Processo Penal deve ser conhecida como recurso em sentido estrito A decisão que indefere a realização de exame de insanidade mental do acusado não desafia recurso podendo ser impugnada excepcionalmente pela via do habeas corpus Carta Testemunhável 00089462820088130879 6ª Câmara Criminal rel Márcia Milanez j 21022017 vu 46A Conhecimento de carta testemunhável como recurso em sentido estrito é possível conhecer e prover a carta testemunhável como se fosse recurso em sentido estrito quando o magistrado denegar seguimento à apelação É a aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos 46B Julgar prejudicada a apelação cabe recurso em sentido estrito por interpretação extensiva do disposto no inciso XV denegar ou julgar deserta a apelação A hipótese juridicamente inviável seria o juiz considerar prejudicada a apelação tendo em vista a apresentação das razões fora do prazo legal ou quando estas não forem oferecidas O correto é determinar o processamento do apelo especialmente quando for interposto pelo réu em homenagem à ampla defesa cabendo ao tribunal decidir se dá ou não provimento 47 Recurso do assistente de acusação quando o ofendido apresentar apelação caso seja indeferido o seu processamento cabe recurso em sentido estrito embora não haja expressa menção no art 584 1º nem no art 598 É consequência natural do seu direito de apelar Sendo denegado é preciso que a lei lhe garanta o socorro devido 48 Suspensão do feito em virtude de questão prejudicial sobre a incidência de questão prejudicial ver notas aos arts 92 e 93 Decidindo o juiz que a questão a ser apreciada no juízo cível constituindo matéria importante para o deslinde da causa criminal deve ser decidida previamente determinará a suspensão do trâmite do processo criminal Sem dúvida essa decisão implica quase sempre prejuízo direto ou indireto para alguma das partes interessada no rápido desfecho do processo por variadas razões testemunhas que se esquecem do que viram ou ouviram provas periciais que podem ficar prejudicadas etc Assim a decisão pode ser impugnada pela via do recurso em sentido estrito 49 Não cabimento de recurso em caso de denegação da suspensão é faculdade do magistrado a suspensão do processo em razão de questão prejudicial porque deve ele efetuar o juízo de prelibação isto é buscar certificarse antecipadamente da relevância da decisão do juiz civil antes de deferir a suspensão a fim de evitar o sobrestamento inconsistente da ação penal Ver nota 7 ao art 92 50 Unificação de penas tratase de um autêntico incidente na execução da pena cuja competência pertence ao juiz da execução nos termos do disposto no art 66 III a da Lei de Execução Penal Utilizase a unificação das penas para transformar vários títulos sentenças condenatórias diversas em um único seja para produzir a soma de penas quando há várias condenações em concurso material conforme art 69 CP seja para transformar várias penas em uma só com uma causa de aumento quando não foi anteriormente reconhecido o crime continuado art 71 CP ou o concurso formal art 70 CP ou ainda para fixar o teto de cumprimento da pena quando a pena ultrapassar o montante de 40 anos seguindose o disposto no art 75 CP Para impugnar a decisão que nega ou concede a unificação cabe agravo art 197 LEP 50A Unificação de penas e revisão criminal não há possibilidade de substituição do incidente de unificação de penas pela revisão criminal quando o condenado pretender rever a pena aplicada em sua condenação resultante de crime continuado ou concurso formal Deve dirigir seu pedido primeiramente à Vara das Execuções Criminais pois não tem sentido utilizar a revisão criminal se existe mecanismo próprio para a correção do problema Por outro lado se a unificação de penas for indeferida e não houver a interposição de agravo ocorrendo o trânsito em julgado tornase possível questionar a decisão por meio da revisão criminal Ver ainda a nota 22 ao art 622 51 Julgamento do incidente de falsidade é de fato decisão interlocutória que verifica ser ou não falso determinado documento material ou ideologicamente produzindo como efeito a manutenção do referido documento nos autos caso o incidente seja improcedente ou o seu desentranhamento não mais sendo utilizado como prova quando o incidente for procedente Logicamente a despeito da impugnação da decisão ser feita por recurso em sentido estrito a qualquer momento pode a questão ser reapreciada dandose ao documento o seu devido valor caso ele ainda esteja entranhado nos autos Assim sendo somente na sentença é que o magistrado irá realmente verificar a validade do documento para a apuração da verdade real sendo natural que torne a tratar do tema 52 Decretação da medida de segurança após o trânsito em julgado tratase de um incidente da execução criminal previsto no art 183 da Lei de Execução Penal logo é cabível a sua impugnação por agravo art 197 LEP 53 Transformação da medida de segurança é outro incidente da execução penal previsto no art 184 da Lei de Execução Penal Cabe a impugnação da decisão pela via do agravo art 197 LEP 54 Inaplicabilidade do dispositivo o art 774 mencionado referese a dispositivo do Código Penal já revogado Logo inaplicável esta hipótese 55 Revogação da medida de segurança entendase a hipótese de desinternação ou liberação do agente nos termos do art 179 da Lei de Execução Penal Portanto caso o juiz determine indevidamente a desinternação ou a liberação de alguém cabe o recurso de agravo art 197 LEP nesse caso com efeito suspensivo por exceção 56 Indeferimento da revogação da medida de segurança entendase nessa hipótese o indeferimento do pedido de desinternação ou liberação do agente quando as condições previstas em lei arts 175 a 179 LEP são favoráveis Cabe o recurso do agravo art 197 LEP mas não o recurso em sentido estrito 57 Inaplicabilidade do preceito não há mais possibilidade legal de se converter a pena de multa em detenção ou prisão simples tendo em vista o disposto na atual redação do art 51 do Código Penal 57A Homologação à proposta de não persecução penal tratase de novo benefício introduzido pela reforma da Lei 139642019 Segundo o art 28A deste Código em situações abrangendo crimes não violentos com pena mínima inferior a quatro anos havendo admissão de culpa pelo investigado o Ministério Público pode propor o acordo de não persecução penal Isso na prática significa não oferecer denúncia e impor certas condições que uma vez cumpridas levarão à extinção da punibilidade Ocorre que a lei foi bem clara ao mencionar o dever do juiz de em audiência verificar a voluntariedade do acordo por parte do investigado ouvindoo na presença de seu defensor O magistrado deve controlar a legalidade do acordo Se ele considerar abusivas inadequadas ou insuficientes as cláusulas poderá devolver os autos ao MP para adaptação ou recusar a homologação Bem colocado neste artigo caberá recurso em sentido estrito por parte do órgão acusatório Lembremos que a homologação de um acordo ilegal enseja a propositura de habeas corpus Não cabe recurso em sentido estrito pois o inciso XXV é claro ao estipular que o cabimento do recurso se dá no caso de recusa da homologação apenas Art 582 Os recursos serão sempre para o Tribunal de Apelação58 salvo nos casos dos ns V X e XIV59 Parágrafo único O recurso no caso do n XIV será para o presidente do Tribunal de Apelação 58 Tribunal de Apelação é o tribunal competente para julgar a infração penal pela qual responde o acusado Pode ser tanto o Tribunal de Justiça crimes da competência estadual quanto o Tribunal Regional Federal delitos da esfera federal 59 Exceções ao Tribunal Estadual ou Regional não mais subsistem as previstas nos incisos V e X São as impugnações nesses incisos previstas dirigidas a esses tribunais normalmente A exceção referente ao inciso XIV perdura remetendo se o recurso ao Presidente do Tribunal de Justiça conforme dispõe o parágrafo único deste artigo Art 583 Subirão nos próprios autos os recursos60 I quando interpostos de ofício II nos casos do art 581 I III IV VI VIII e X III quando o recurso não prejudicar o andamento do processo Parágrafo único O recurso da pronúncia subirá em traslado quando havendo dois ou mais réus qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia61 60 Subida dos próprios autos como regra vide art 587 o recurso em sentido estrito tendo por objeto decisão interlocutória que não coloca fim ao processo deve ser decidido à parte isto é sem a paralisação do processo principal o que ocorreria se os autos deste último subissem ao Tribunal Para garantir o prosseguimento do feito devese formar um instrumento exceto nos casos enumerados neste artigo São eles a recursos de ofício como ocorre na concessão d e habeas corpus b não recebimento da denúncia ou queixa c procedência das exceções salvo a de suspeição d pronúncia Neste último caso é incompreensível que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos o que prejudica o prosseguimento da instrução ao mesmo tempo em que o art 584 2º preceitua que o recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento Não se pode instruir o feito deixandoo pronto para o plenário sem os autos principais e decretação da extinção da punibilidade f julgamento de habeas corpus g não havendo prejuízo para o prosseguimento da instrução A maioria das situações descritas extraída a pronúncia provoca a paralisação do andamento do processo principal motivo pelo qual não há empecilho para o recurso em sentido estrito ser processado nos autos sem a formação do instrumento Exemplo de recurso que não prejudica o andamento do processo é o interposto contra decisão que indefere o seguimento da apelação Já que o recurso em sentido estrito tem efeito suspensivo art 584 não existe razão para formarse um instrumento à parte Na jurisprudência TJSP Recurso em Sentido Estrito recebido e autuado em apartado Insurgência Pleito de processamento do recurso nos próprios autos Viabilidade Crimes conexos Inteligência do art 583 inc II do CPP Medida liminar concedida Ordem concedida Habeas Corpus 2223147 1320188260000 8ª Câmara de Direito Criminal rel Roberto Porto 13122018 vu 61 Pluralidade de réus em caso de pronúncia havendo mais de um pronunciado é possível que alguns não recorram transitando em julgado a decisão valendo para eles o encaminhamento do caso à apreciação do Tribunal Popular Para aquele que recorrer impõese a formação de um traslado isto é autos apartados a fim de que suba o recurso sem prejuízo do andamento do processo principal Por outro lado estipula o artigo em comento que a falta de intimação de um deles faz com que o recurso interposto por outro provoque a formação do mencionado traslado Tal medida era imperiosa uma vez que o processo no caso de delito afeto à competência do júri não tinha prosseguimento sem que houvesse a intimação da pronúncia Superada tal situação pela Lei 116892008 ou seja a intimação da pronúncia foi facilitada art 420 cuidase de mera formalidade o disposto no art 583 parágrafo único Art 584 Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança de concessão de livramento condicional e dos ns XV XVII e XXIV do art 58162 1º Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do ns VIII do art 581 aplicarseá o disposto nos arts 596 e 598 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento 3º O recurso do despacho63 que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor 62 Efeito suspensivo é a exceção não a regra O recurso em sentido estrito não deve suspender o curso do feito exceto nos seguintes casos a perda da fiança b denegação ou julgamento de deserção da apelação Não mais tem aplicação o disposto neste artigo à concessão do livramento condicional unificação de penas conversão de multa em prisão Os dois primeiros passaram a ser disciplinados pela Lei de Execução Penal passíveis de impugnação pela via do agravo sem efeito suspensivo O último caso foi extirpado pela modificação do art 51 do Código Penal inexistindo conversão de multa em prisão Na jurisprudência STJ 1 Esta Corte Superior não admite a impetração de mandado de segurança com a finalidade de conferir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto em face de decisão concessiva de liberdade provisória Súmula 604STJ 2 Agravo regimental improvido AgRg no HC 441932 AM 6ª T rel Nefi Cordeiro j 27112018 vu A legislação elencou taxativamente os casos de efeito suspensivo do recurso em sentido estrito sendo proibida a inovação pelo Judiciário conferindo tal efeito ao recurso que não o tem art 584 do CPP À luz desse preceptivo legal esta Corte tem decidido até mesmo em sede de habeas corpus que não cabe mandado de segurança para conferir efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito HC 317308 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 27102015 vu TJSP Mandado de segurança Pedido visando à concessão de efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público em face de decisão que concedeu ao acusado medidas cautelares alternativas Inadmissibilidade Impropriedade da via eleita Ausência de direito líquido e certo a ser amparado Hipótese não abarcada pelo art 584 do CPP Impossibilidade jurídica do pedido Ordem indeferida in limine MS 2192135 4920168260000 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 11102016 vu 63 Impropriedade do termo não se trata de despacho mas de verdadeira decisão interlocutória que lida com a liberdade de ir e vir do réu ver nota 57 ao art 341 e nota 65 ao art 343 a respeito das consequências da quebra da fiança É preciso salientar que não havendo efeito suspensivo mas sendo concreta a possibilidade de prisão ou outra medida cautelar cabe habeas corpus para combater a decisão proferida Art 585 O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso salvo se prestar fiança nos casos em que a lei a admitir64 64 Prisão por pronúncia não é mais automática devendo submeterse ao disposto no art 413 3º deste Código Todas as prisões cautelares passam a ser analisadas sob o prisma dos requisitos do art 312 do CPP que cuida da prisão preventiva Logo somente se decreta a prisão por pronúncia se houver necessidade e estando presentes os referidos requisitos Não mais se leva em conta isoladamente os fatores primariedade e bons antecedentes para analisar tal situação Art 586 O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de 5 cinco dias6565B Parágrafo único No caso do art 581 XIV o prazo será de 20 vinte dias contado da data da publicação definitiva da lista de jurados 65 Exceção à regra quando o Ministério Público não apresenta recurso em sentido estrito no caso de decretação da extinção da punibilidade do réu pode fazê lo em separado o ofendido ou seus sucessores mesmo que não habilitados como assistentes Nesse caso aplicandose o art 598 parágrafo único o prazo é de quinze dias contados a partir da data em que findar o do Ministério Público 65A Prazo do Ministério Público contase a partir do momento em que se tem certeza de que os autos foram entregues ao setor competente pelo recebimento conforme formalizado pela instituição Conferir TJSP Recurso em sentido estrito Declaração de intempestividade do recurso ministerial Necessidade de intimação pessoal Início da contagem do prazo a partir da entrega do processo mediante carga formalizada no setor administrativo do Ministério Público Precedentes do STJ e do STF Apelação apresentada fora do prazo legal Recurso improvido RESE 990102401758 16ª C rel Newton Neves 21092010 vu 65B Intempestividade a verificação da tempestividade ou intempestividade do recurso em sentido estrito como de qualquer outro deve ser feita de ofício pelo órgão competente para apreciálo Conferir TJPI 1 Como sabido o prazo para a interposição do Recurso em Sentido Estrito é de 05 cinco dias nos termos do art 586 do CPP Não oferecidas as razões recursais no prazo da interposição deverão as mesmas ser apresentadas em 02 dois dias 2 In casu contatouse que a defesa técnica cientificouse da decisão de pronúncia em 16032015 O réu por sua vez foi intimado por meio de carta precatória em 24032015 Ocorre que o recurso somente foi apresentado no dia 08042015 sendo que o prazo recursal findou em 30032015 tendo em vista o dies ad quem ter caído no domingo dia 29032015 3 Portanto transcorreu o quinquídio legal sem que o Recorrente apresentasse qualquer inconformismo em face do decisum atacado Dessa forma não há como serem conhecidas as razões do Recurso em Sentido Estrito acostado aos fólios 161166 4 Destarte o recurso não deve ser conhecido posto que intempestivo RSE 201500010046842 PI 1ª Câmara Especializada Criminal rel José Francisco do Nascimento 24022016 vu Art 587 Quando o recurso houver de subir por instrumento66 a parte indicará no respectivo termo ou em requerimento avulso as peças dos autos de que pretenda traslado Parágrafo único O traslado será extraído conferido e concertado no prazo de 5 cinco dias e dele constarão sempre a decisão recorrida a certidão de sua intimação se por outra forma não for possível verificarse a oportunidade do recurso e o termo de interposição67 66 Subida por instrumento significa que os autos principais não seguirão ao Tribunal ad quem pois isso prejudicaria o andamento da instrução e o julgamento do mérito da causa Tratandose de decisão interlocutória objeto da impugnação é natural que sejam formados autos à parte instrumento remetidos à Instância Superior Para tanto a parte interessada precisa indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em sentido estrito O mesmo procedimento pode ser adotado pelo recorrido que ao se manifestar art 588 também pode indicar peças para compor o instrumento Há exceções conforme foi visto no art 583 retro não havendo necessidade de formação de autos à parte Conferir STJ A Corte originária deixou claro que o Recurso em Sentido Estrito interposto veio desacompanhado de quaisquer peças sendo o ônus do ora agravante a indicação das peças dos autos de que pretenda translado nos termos do art 587 do Código de Processo Penal CPP Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1582223MA 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 16082016 vu TJMG É dever do agravante não só indicar as peças de que pretenda traslado mas também de conferir a correta instrução do recurso com as peças indispensáveis previstas no parágrafo único do artigo 587 do CPP sendo inviável o conhecimento do Agravo no qual não houve sequer a indicação das peças necessárias à instrução do feito Agravo não conhecido Agravo em Execução 10701110012377001 4ª Câmara Criminal rel Doorgal Borges de Andrada j 07082019 vu 67 Peças obrigatórias são indispensáveis para que o Tribunal Superior possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso tais como a tempestividade o interesse a adequação e a legitimidade Conferir TJSC São peças obrigatórias para que o tribunal possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso tais como a tempestividade o interesse a adequação e a Legitimidade Nucci Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal 3 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 858859 de modo que a não juntada da procuração nos autos impede a comprovação da capacidade postulatória do procurador Ag 20120025906 SC 2ª CC rel Francisco Oliveira Neto 06072012 vu TJSP Recurso em sentido estrito Insurgência ministerial contra decisão que concedeu a liberdade provisória ao recorrido Inobservância pelo recorrente do art 587 do CPP Recorrente que não indicou nenhuma peça a ser trasladada Juntada por ordem direta do magistrado a quo apenas de cópia da denúncia e da decisão guerreada Insuficiência Necessidade de apreciação do auto de prisão em flagrante posto ser a denúncia peça elaborada pelo próprio recorrente Feito instruído de forma insuficiente inviabilizando a apreciação do pedido Recurso improvido RSE 00004364920168260405 SP 16ª Câmara de Direito Criminal rel Guilherme de Souza Nucci 14062016 vu TJRS O caput do artigo 587 do Código de Processo Penal determina que o agravante indique as peças dos autos a instruírem o traslado sendo essenciais de modo genérico a certidão cartorária da data de intimação do agravante e a decisão hostilizada Especificamente ao caso concreto cabia ao agravante acostar cópias do procedimento administrativo instaurado em desfavor do apenado na sua integralidade inclusive para que fossem examinados os termos das declarações prestadas pelo agente penitenciário citado na decisão hostilizada do termo de audiência e da mídia digital coletadas na fase judicial documentos indispensáveis ao adequado conhecimento do agravo Hipótese de não conhecimento Precedentes desta Câmara Agravo não conhecido Agr 70072806409 RS 3ª Câmara Criminal rel Sérgio Miguel Achutti Blattes 22032017 vu Art 588 Dentro de 2 dois dias contados da interposição do recurso ou do dia em que o escrivão extraído o traslado67A o fizer com vista ao recorrente este oferecerá as razões68 e em seguida será aberta vista ao recorrido por igual prazo Parágrafo único Se o recorrido for o réu será intimado do prazo na pessoa do defensor69 67A Traslado feito pelo escrivão cabe à parte indicar as peças e ao serventuário extrair o traslado para que possa ser instruído com as razões das partes Na jurisprudência TJRS A determinação de que o Ministério Público providenciasse no traslado das peças necessárias à formação do recurso em sentido estrito por ele interposto importa em inversão tumultuária de atos e fórmulas legais uma vez o rito do recurso em sentido estrito com previsão nos artigos 587 e 588 do Código de Processo Penal estabelece como atribuição do escrivão o traslado das peças processuais indicadas pela parte recorrente Liminar confirmada Correição parcial deferida em definitivo Correição Parcial 70071616999 RS 5ª Câmara Criminal rel Cristina Pereira Gonzales 30112016 vu 68 Oferecimento de razões contase sempre da intimação da parte recorrente A redação do artigo dá a entender que o prazo de dois dias corre da data da interposição do recurso sem qualquer intimação o que não corresponde à realidade aplicandose a regra geral do art 798 5º a do Código de Processo Penal Justificase esse entendimento pois o recorrente ao apresentar seu recurso deve aguardar o recebimento pelo juiz e seu regular processamento para então poder apresentar suas razões Normalmente formase antes o instrumento para que a vista seja aberta 69 Intimação do defensor pode ser feita pessoalmente quando se cuidar de assistência judiciária ou pela imprensa no caso de defensor constituído Art 589 Com a resposta do recorrido ou sem ela7070A será o recurso concluso ao juiz que dentro de 2 dois dias reformará7173 ou sustentará o seu despacho74 mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários75 Parágrafo único Se o juiz reformar o despacho recorrido a parte contrária por simples petição76 poderá recorrer da nova decisão se couber recurso77 não sendo mais lícito ao juiz modificála7878A Neste caso independentemente de novos arrazoados subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado 70 Ausência de razões ver nota 60 ao art 601 70A Intimação do denunciadoquerelado para oferecer contrarrazões quando o magistrado rejeita a denúncia ou queixa possibilita ao órgão acusatório a interposição de recurso em sentido estrito art 581 I Ainda não existe ação penal ajuizada motivo pelo qual o eventual acusado não foi chamado a integrar a relação processual Não deveria em tese portanto responder ao recurso pois nem faz parte do processo Ocorre que em homenagem à ampla defesa aliás o recebimento ou a rejeição da peça acusatória é de seu legítimo interesse sempre se possibilitou que tal situação fosse viabilizada Posteriormente surgiu o mesmo efeito na Lei 909995 art 82 2º embora cuidando de apelação mantendose intacta a posição de intimar no processo comum o eventual acusado para manifestarse quanto ao recurso em sentido estrito oposto contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa Aliás ainda que não houvesse o disposto no mencionado art 82 2º da Lei 909995 para servir de referência outra não poderia ser a solução a fim de dar cumprimento fiel à garantia constitucional da ampla defesa Nessa ótica conferir a lição de Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 287 Recentemente editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula 707 nos seguintes termos Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo Cumprindo o teor da Súmula STF Asseverouse que o réu tem direito de ser regularmente citado para contraarrazoar recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que não recebe a denúncia Nesse ponto aplicouse o Enunciado da Súmula 707 do Supremo Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo HC 84392 RJ rel Gilmar Mendes 28032006 Informativo 421 Vale ressaltar que a mesma regra ocorre no tocante à queixacrime Quanto à nulidade segundo nos parece é relativa dependente pois da mostra de prejuízo Pode ocorrer por exemplo de não havendo a intimação o Tribunal confirmar a rejeição Logo não se fala em nulidade pois nenhum mal adveio ao denunciado 71 Juízo de retratação tratase da possibilidade que o juiz possui de reavaliar a decisão interlocutória proferida Não sendo juízo produzido quanto ao mérito propriamente dito portanto não definitivo impedimento inexiste para que a lei preveja a faculdade do próprio órgão prolator da decisão de revêla antes de se enviar o feito à instância superior 72 Agravo em execução há juízo de retratação pois segue o rito do recurso em sentido estrito 73 Juiz que revê a progressão de regime concedida de ofício impossibilidade O juízo de retratação deve ocorrer somente nas hipóteses expressamente previstas em lei como já se viu Além disso há de ser provocado pela parte interessada não cabendo revisão de ofício 74 Impropriedade do termo não se trata de despacho mas de autêntica decisão interlocutória e conforme o caso de sentença 75 Indicação de peças de ofício pode o magistrado indicar as peças que entender cabíveis para a formação do instrumento Tal medida é correta uma vez que a lei exige do juiz a sustentação ou reforma da decisão que proferiu juízo de retratação motivo pelo qual tornase natural que ele possa além de justificar o que fez acrescer peças ao traslado melhor informando o tribunal ad quem 76 Inversão do recurso quando houver reforma da decisão proferida no juízo de retratação intimandose as partes é possível que a outra que não havia recorrido agora deseje fazêlo Assim como o instrumento já está formado inclusive com razões e contrarrazões basta uma simples petição para pedir a subida do recurso ao Tribunal Superior Na jurisprudência TJMG Nos termos do parágrafo único do art 589 do Código de Processo Penal o recurso seguirá para a instância ad quem independentemente de novos arrazoados nos casos em que o juiz a quo se retratar e a parte prejudicada recorrer da nova decisão por simples petição Carta Testemunhável 10024057952772001 MG 5ª Câmara Criminal rel Adilson Lamounier 03052016 77 Cabimento do recurso por vezes quando o magistrado no juízo de retratação reformar a decisão pode não caber recurso da parte contrária que foi prejudicada pelo novo entendimento adotado Assim quando o juiz reconhece uma exceção de ilegitimidade de parte por exemplo cabe recurso Se houver retratação voltando atrás o magistrado não cabe recurso de modo que a outra parte deve conformarse ou reiterar a questão em preliminar de apelação 78 Inaplicabilidade de uma segunda retratação mantendose a seriedade e o equilíbrio no trâmite processual somente se admite a retratação do juiz uma vez Caso tenha decidido pela cassação da fiança interposto recurso pela defesa volta atrás e a mantém Ainda que argumentos sólidos lhe sejam apresentados pelo promotor não poderá o magistrado outra vez cassar a fiança Deve mandar subir o recurso ao tribunal ad quem Por outro lado se tiver pronunciado o réu interposto o recurso em sentido estrito pela defesa caso volte atrás e o impronuncie cabe ao órgão acusatório ingressar com apelação não mais se admitindo que o magistrado se retrate 78A Indeferimento do processamento do recurso em sentido estrito cabe carta testemunhável art 639 Art 590 Quando for impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo da lei poderá o juiz prorrogá lo até o dobro79 79 Prorrogação do prazo tratase de um prazo sem sanção específica pois com o atual estágio de sobrecarga de feitos em trâmite nas Varas Criminais é possível não haver tempo para formar o instrumento em cinco dias possivelmente nem em dez que é o dobro Não havendo desídia ou máfé do servidor nenhuma medida coercitiva será tomada O mesmo se diga do disposto nos arts 591 e 592 Na jurisprudência TJMG 1 Compete ao Judiciário na pessoa do Escrivão ou de quem por ele titulado extrair o traslado que instruirá o Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público nos termos dos artigos 587 e 590 do Código de Processo Penal 2 Recurso provido Correição Parcial 10000180272536000 rel Pedro Vergara j 05022019 vu Art 591 Os recursos serão apresentados ao juiz ou tribunal ad quem dentro de 5 cinco dias da publicação da resposta do juiz a quo ou entregues ao Correio dentro do mesmo prazo Art 592 Publicada a decisão do juiz ou do tribunal ad quem deverão os autos ser devolvidos dentro de 5 cinco dias ao juiz a quo Capítulo III DA APELAÇÃO1 1 Conceito de apelação tratase de recurso contra decisões definitivas que julgam extinto o processo apreciando ou não o mérito devolvendo ao Tribunal Superior amplo conhecimento da matéria Essa seria a nosso ver a melhor maneira de conceituála embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerar apelação como o recurso contra as sentenças definitivas de condenação ou absolvição e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas não abrangidas pelo recurso em sentido estrito Cuidase de um recurso de aplicação ambígua justamente porque conforme o caso dá margem à confusão com o recurso em sentido estrito permitindose a interposição de apelação até mesmo contra decisões interlocutórias O ideal seria reservar o termo agravo para as decisões interlocutórias não terminativas e a apelação para as decisões terminativas com ou sem julgamento de mérito como no processo civil O disposto nos arts 581 e 593 demonstra a falta de uniformidade na previsão de uso dos dois recursos Tanto o recurso em sentido estrito é usado para contrariar decisões extintivas do processo ex extintiva de punibilidade como a apelação acaba sendo utilizada para impugnar decisões interlocutórias ex homologatórias de laudo de insanidade mental ou que autorizam o levantamento do sequestro Art 593 Caberá apelação no prazo de 5 cinco dias25 I das sentenças definitivas de condenação ou absolvição6 proferidas por juiz singular78 II das decisões definitivas ou com força de definitivas9 proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior10 III das decisões do Tribunal do Júri quando1112 a ocorrer nulidade posterior à pronúncia13 b for a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados14 c houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança1518 d for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos1920B 1º Se a sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos o tribunal ad quem fará a devida retificação21 2º Interposta a apelação com fundamento no n III c deste artigo o tribunal ad quem se lhe der provimento retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança22 3º Se a apelação se fundar no n III d deste artigo e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos darlheá provimento para sujeitar o réu a novo julgamento23 não se admite porém pelo mesmo motivo segunda apelação24 4º Quando cabível a apelação não poderá ser usado o recurso em sentido estrito25 ainda que somente de parte da decisão se recorra26 2 Legitimidade do Ministério Público para recorrer em favor do réu existe essa possibilidade pois o promotor não está vinculado estreitamente à acusação podendo respeitada a sua independência funcional acreditar na inocência do acusado ou mesmo que a pena aplicada foi exagerada Imaginese a hipótese do representante do Ministério Público ter pedido a absolvição em plenário mas o júri em face da sua soberania ter condenado o réu Pode o promotor recorrer da decisão O Ministério Público não é obrigado a fazêlo nem quando o juiz julga improcedente a ação tampouco quando a julga procedente mas distante da pena almejada pelo acusador Tratase de uma faculdade vinculada ao convencimento do representante da sociedade Entretanto se apresentar recurso não mais poderá desistir como consequência razoável da obrigatoriedade da ação penal e indisponibilidade do processo Sobre a atuação do Ministério Público como parte imparcial ver a nota 1 ao Capítulo II do Título VIII do Livro I 2A Prazo do Ministério Público contase a partir do momento em que se tem certeza de que os autos foram entregues ao setor competente pelo recebimento conforme formalizado pela instituição Conferir TJPB Não deve ser conhecido o recurso de apelação quando se constata que o mesmo foi interposto fora do quinquídio legal previsto no art 593 do Código de Processo Penal O prazo recursal para o Ministério Público iniciase com o recebimento dos autos por este ainda que o membro do Parquet aponha o ciente em data posterior Ap Crim 00147954520118152002 PB 1º Tribunal do Júri da Comarca da Capital rel Márcio Murilo da Cunha Ramos 27032017 2B Prazo da Defensoria Pública deve ser computado em dobro Na jurisprudência TJPI 1 O Código de Processo Penal prevê em seu art 593 I que caberá apelação no prazo de 5 cinco dias das sentenças definitivas de condenação proferidas por juiz singular 2 A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais 3 In casu a Defensoria Pública tomou ciência da sentença condenatória no dia 19 de setembro de 2015 a partir do primeiro dia útil subsequente 21092015 começou a fluir o prazo recursal sendolhe facultada a interposição do apelo no prazo de 10 dez dias em razão da garantia do prazo em dobro ou seja até o dia 30092015 segunda feira sendo certo que apresentou o apelo defensivo somente no dia 29 de março de 2017 fl 103 fora do prazo recursal previsto no artigo 593 do Código de Processo Penal afigurandose portanto intempestivo o inconformismo 4 Recurso não conhecido Ap Crim 201700010049426 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Sebastião Ribeiro Martins 22082018 vu 3 Ilegitimidade do Ministério Público para recorrer da sentença absolutória em ação privada é consequência lógica da titularidade da ação penal ter sido conferida ao particular e não ao Estado Este detém o direito de punir mas não a iniciativa da ação por isso atua no processo apenas como custos legis Havendo absolvição o representante do Ministério Público caso pudesse substituir o querelante que não apelou oferecendo recurso visando à condenação estaria assumindo o polo ativo da demanda o que seria injustificável Naturalmente pode apresentar recurso de apelação contra a decisão condenatória que não aplicou corretamente a pena ou que injustamente sem provas suficientes condenou o querelado 4 Legitimidade do Ministério Público para recorrer em ação privada subsidiária da pública nessa hipótese há outro contexto diverso do exposto na nota anterior pois a titularidade da ação penal é do Estado e somente foi transferida ao ofendido diante da inércia inicial do órgão acusatório Assim se o particular não desejar recorrer de decisão absolutória nada impede que o promotor o faça retomando o polo ativo que originariamente é seu 5 Recurso provido desclassificando a infração penal e suspensão condicional do processo não cabimento ainda assim da suspensão condicional do processo Este é um benefício para o réu ainda não julgado em primeiro grau Quando o juiz profere a decisão condenatória e sobe recurso à instância superior não mais cabe a utilização do sursis processual ainda que o tribunal desclassifique a infração penal possibilitando em tese a concessão da suspensão condicional do processo A Súmula 337 do STJ permite que no juízo de 1º grau de acordo com o disposto pelo art 383 1º se em consequência de definição jurídica diversa houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo o juiz procederá de acordo com o disposto na lei havendo desclassificação ou procedência parcial da ação apliquese a suspensão condicional do processo Em 2º grau é inviável a suspensão condicional do processo pois já foi julgado o processo há sentença condenatória e o Tribunal simplesmente desclassificou a infração para outro tipo penal Certamente podese aplicar a suspensão condicional da pena o regime aberto penas alternativas multa mas não retornar ao início anulando tudo o que foi feito até o momento 6 Sentenças definitivas de mérito o principal objetivo do processo criminal é atingir um julgamento a respeito da pretensão punitiva do Estado se existente ou não razão pela qual é preciso decidir se a imputação feita pela acusação é correta ou incorreta Portanto as típicas decisões terminativas de mérito são as que julgam procedente condenatórias ou improcedente absolutórias a ação penal isto é a pretensão de punir apresentada pelo Estadoacusação Podese falar é verdade em sentido lato que a decisão de extinção da punibilidade do réu também decide o mérito pois nega a pretensão punitiva do Estado embora nesse caso não se refira diretamente à correção ou incorreção da imputação Em sentido estrito portanto somente as sentenças que condenam ou absolvem o réu são decisões de mérito 7 Recurso do réu para alterar o fundamento da absolvição cremos ser admissível justamente pelos reflexos e consequências que a sentença provoca em outros campos do direito e também no contexto social Se o juiz absolve o acusado por insuficiência de provas nada impede que a vítima ingresse com ação civil pleiteando indenização pelo cometimento do pretenso crime e reinaugurando a fase probatória Entretanto se o juiz absolve o acusado por ter agido em legítima defesa a vítima nada mais pode requerer na esfera civil Por outro lado para constar da sua folha de antecedentes e lembremos que muitos juízes consideram como antecedentes decisões absolutórias por falta de provas ainda que não seja o ideal é efetivamente mais favorável que figure uma absolvição por exclusão da ilicitude do que uma absolvição por insuficiência probatória A primeira afirma ser o réu autor de conduta lícita e correta enquanto a segunda deixa em aberto a questão não considerando o acusado culpado mas também não aprovando expressamente o que fez O reflexo social da decisão é diverso o que torna justificável a pretensão daquele que deseja alterar o fundamento da decisão Assim defendem igualmente Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 128 Na Escócia somente para ilustrar a situação sob outro prisma pode o juiz proferir três tipos de veredicto culpado inocente e não culpado Significa esta última conclusão que não houve provas para condenar mas também não se pode dizer que o réu é inocente deixando uma margem de dúvida sobre o caso 8 Apelação do réu com questão preliminar relativa à prescrição é posição majoritária na jurisprudência pátria que não se decide nesse caso estando comprovada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva o mérito propriamente dito se culpado ou inocente Assim caso o tribunal ad quem perceba que houve prescrição não irá julgar a questão principal e decretará a extinção da punibilidade Parecenos injusta essa posição uma vez que como já sustentamos é possível que o réu tenha nítido interesse até porque as provas estão a seu favor em ser absolvido e não que o Estado declare que perdeu pelo lapso temporal decorrido o direito de punir Relembremos novamente que há julgados considerando ações findas pela prescrição como antecedente criminal o que por si só justificaria o desejo do acusado em ver decidido o mérito O ideal seria o julgamento do mérito pelo Tribunal e quando negasse provimento avaliaria a questão da extinção da punibilidade pela prescrição Teria o réu exercido seu direito à ampla defesa na maior extensão possível que é a obtenção de um julgamento de mérito propriamente dito Outro ponto a destacar é que com relação às infrações de trânsito preceitua a Lei 950397 Código de Trânsito Brasileiro dever submeterse a novos exames de habilitação o motorista condenado em crime de trânsito ainda que haja a extinção da punibilidade pela prescrição In verbis O condutor condenado por delito de trânsito deverá ser submetido a novos exames para que possa voltar a dirigir de acordo com as normas estabelecidas pelo CONTRAN independentemente do reconhecimento da prescrição em face da pena concretizada na sentença art 160 caput Podese até argumentar que estaria o texto referindose à prescrição da pretensão executória do Estado mas essa distinção não foi feita de modo que pode ser interpretado no sentido de que aplicada a pena em primeiro grau mas logrando obter a extinção da punibilidade em segundo deva o motorista sujeitarse a novos exames Por isso melhor seria que ele fosse absolvido 9 Decisões definitivas ou com força de definitivas são hipóteses que não julgam o mérito pretensão punitiva do Estado mas terminam colocando fim a uma controvérsia surgida no processo principal ou em processo incidental podendo ou não extinguilo São também chamadas de decisões interlocutórias mistas Exemplos a decisão definitiva que coloca fim ao processo quando o juiz extingue de ofício o feito por reconhecer a exceção da coisa julgada Cabe apelação Se reconhecer exceção interposta pela parte o Código elegeu o recurso em sentido estrito b decisão definitiva que coloca fim ao procedimento incidente procedência ou improcedência da restituição de coisa apreendida art 120 1º CPP Cabe apelação c decisão com força de definitiva que põe fim a procedimento incidente improcedência do sequestro art 127 CPP Se ordenar o sequestro cabe embargos por parte do interessado art 130 CPP d decisão com força de definitiva colocando fim a procedimento incidente homologação do laudo no incidente de insanidade mental art 153 Outros exemplos que poderiam ser impugnados por apelação mas a lei escolheu o recurso em sentido estrito a decisão com força de definitiva pondo fim a uma controvérsia extinguindo o processo procedência da exceção de ilegitimidade de parte b decisão que rejeita a denúncia por algum vício de forma provocando o fim do processo o que lhe dá força de definitiva Os termos definitiva e com força de definitiva são correlatos para o fim de interposição de apelação e tornase na prática inútil buscar diferenciálos Aliás com particular concisão expõe Borges da Rosa que a verdadeira decisão definitiva é a sentença condenatória ou absolutória portanto hipótese prevista no inciso I deste artigo É inadequada sua repetição no inciso II com o que concordamos Comentários ao Código de Processo Penal p 718 Existem também decisões definitivas ou com força de definitiva extraídas da legislação especial Exemplo cabe apelação da decisão do juiz ao determinar a destruição do material coletado em interceptação telefônica art 9º parágrafo único Lei 929696 Ver a nota 38 ao referido artigo em nosso Leis penais e processuais penais comentadas volume 1 10 Apelação como recurso residual valeuse o legislador da apelação como recurso residual ou seja quando não se tratar de despachos de mero expediente que não admitem recurso algum nem for o caso de interposição de recurso em sentido estrito resta a aplicação da apelação desde que importe em alguma decisão com força de definitiva encerrando algum tipo de controvérsia 11 Decisões do Tribunal do Júri embora se possa argumentar que as decisões do Tribunal Popular poderiam estar inseridas no inciso I do artigo em comento sentenças definitivas de condenação ou absolvição preferiu a norma processual penal excepcionar o caso do júri justamente para fazer com que a apelação nessa hipótese ficasse vinculada a uma motivação Não se ataca pois decisão do Tribunal do Júri por qualquer razão ou inconformismo mas somente nos casos enumerados nas alíneas deste inciso Garantese o duplo grau de jurisdição ao mesmo tempo em que se busca preservar a soberania dos veredictos 12 Vinculação dos fundamentos da apelação quando a parte pretender recorrer de decisão proferida no Tribunal do Júri deve apresentar logo na petição de interposição qual o motivo que o leva a apelar deixando expressa a alínea eleita do inciso III do art 593 do Código de Processo Penal Posteriormente no momento de apresentação das razões fica vinculado ao motivo declinado A única possibilidade de alterar o fundamento da apelação ou ampliar o seu inconformismo abrangendo outras hipóteses do inciso III é fazêlo ainda no prazo para apresentar a apelação oferecendo outra petição nesse sentido Assim sendo o Tribunal somente pode julgar nos limites da interposição Conferir Súmula 713 do STF O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição TJPA 1 Consoante entendimento extraído da Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal o efeito devolutivo do recurso de apelação no Tribunal do Júri é vinculado ao termo de interposição Desse modo não tendo a defesa no termo de interposição do recurso declinado às alíneas a e c III do art 593 do CPP não pode incluílas nas razões defensivas tornado inviável o conhecimento do apelo nessa parte Ap 00061504320018140051 PA 2ª Turma de Direito Penal rel Ronaldo Marques Valle 28032017 vu Em sentido mais flexível TJTO Nos processos oriundos do Tribunal do Júri conforme preceitua a Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal a apelação fica limitada ao fundamento constante na petição de interposição não sendo permitido nas razões modificálo ampliálo ou limitálo Os Tribunais Superiores no entanto têm mitigando o rigor formal consolidando entendimento no sentido de que constitui simples irregularidade a ausência de indicação correta do inciso e alíneas do artigo 593 do CPP desde que nas razões recursais a defesa apresente fundamentação para o apelo e delimite os seus pedidos conforme o permissivo legal Ap 00091087020168270000 TO 1ª Câmara Criminal 1ª T rel Moura Filho 13122016 vu 13 Nulidade posterior à pronúncia é possível que alguma nulidade surja em momento posterior à pronúncia se surgir em momento anterior é natural que seja conhecida por ocasião do julgamento da admissibilidade da acusação isto é na própria decisão de pronúncia razão pela qual não há recurso cabível e específico para questionála diretamente ao Tribunal a não ser quando houver a interposição de apelação por conta da decisão de mérito proferida pelo Tribunal Popular O ideal no entanto quando a nulidade for absoluta é ser reconhecida pelo juiz antes mesmo da instalação da sessão plenária garantindose a formação do devido processo legal e evitandose a realização do julgamento que no futuro não irá subsistir em virtude do vício existente Não o fazendo permite que a parte alegue na apelação esse motivo Esta hipótese faz com que o Tribunal de Justiça anule o feito a partir da implantação do vício determinando a sua renovação 14 Contrariedade da sentença do juiz presidente à lei ou à decisão dos jurados esta hipótese não cuida de nenhum tipo de afronta ao veredicto dos jurados não atentando contra a soberania popular Tratase de um erro do juiz togado que pode e deve ser corrigido diretamente pelo Tribunal Assim equívocos na aplicação da pena são passíveis de reforma sem necessidade de se proceder a novo julgamento Ex o juiz deixa de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no 1º do art 121 do Código Penal embora tenha o Conselho de Sentença reconhecido a ocorrência do domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima O Tribunal nesse caso aplica diretamente a diminuição 15 Erro ou injustiça na aplicação da pena ou da medida de segurança é outra hipótese que diz respeito exclusivamente à atuação do juiz presidente não importando em ofensa à soberania do veredicto popular Logo o Tribunal pode corrigir a distorção diretamente A aplicação de penas muito acima do mínimo legal para réus primários ou excessivamente brandas para reincidentes por exemplo sem ter havido fundamento razoável ou medidas de segurança incompatíveis com a doença mental apresentada pelo réu podem ser alteradas pela Instância Superior 16 Exclusão ou inclusão de qualificadoras privilégios causas de aumento ou diminuição da pena não podem ser alteradas pelo Tribunal uma vez que fazem parte da tipicidade derivada integrante do crime doloso contra a vida cuja competência para julgar pertence com exclusividade ao Tribunal do Júri Se houver decisão equivocada do Conselho de Sentença reconhecendo por exemplo qualificadora manifestamente improcedente e dissociada das provas é preciso determinar a realização de novo julgamento o que se faz com base na alínea d do inciso III do artigo em comento e não nesta alínea não cabendo ao tribunal ad quem simplesmente afastála diminuindo a pena Na jurisprudência STJ É assegurada pela Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XXXVIII alínea c a soberania dos veredictos no Tribunal do Júri 3 Não pode o Tribunal de Justiça em sede de recurso de Apelação modificar a opção feita pelos jurados retirando a qualificadora reconhecida e redimensionando a pena aplicada 4 Caso se reconheça que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos deve o Tribunal dar provimento ao recurso para submeter o réu a novo julgamento pelo Tribunal do Júri Inteligência do artigo 593 3º do Código de Processo Penal 5 Habeas Corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para declarar nulo o acórdão impugnado determinando que o paciente seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri HC 176225 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 16022017 vu 17 Agravantes e atenuantes embora não pertençam à tipicidade derivada constituindo meras circunstâncias genéricas recomendando ao juiz o agravamento ou a atenuação da pena segundo nos parece havendo o quesito proposto aos jurados devidamente votado pelo Conselho de Sentença em nome da soberania dos veredictos deve o juiz presidente acatar a decisão Assim por exemplo desejando incluir alguma agravante na imputação deve o órgão acusatório fazêlo em plenário com a apresentação do quesito pertinente aos jurados Se estes o rejeitarem não cabe ao juiz reconhecêla de ofício Caso a aceitem é preciso que o magistrado a leve em conta na fixação da pena Em contrário pensam Ada Magalhães e Scarance sustentando que as agravantes e atenuantes por não constituírem elementos do delito podem ser corrigidas diretamente pelo tribunal com base no art 593 III c Recursos no processo penal p 125 18 Negativa dos jurados ao quesito obrigatório das atenuantes vincula o juiz togado e o tribunal Afinal faz parte da soberania do júri tal postura não merecendo ser afrontado nesse contexto Se o quesito é obrigatório exigindose do Conselho de Sentença uma avaliação sobre as atenuantes uma vez que negue a existência de qualquer delas não há razão plausível para o juiz desprezando a decisão aplicar a que entender mais apropriada Seria conferir ao júri o papel decorativo na decisão o que nos parece inconstitucional em face da soberania dos veredictos 19 Recurso e soberania do Tribunal do Júri não fere o princípio constitucional da soberania dos veredictos a submissão da decisão popular ao duplo grau de jurisdição É este também um princípio constitucional merecedor de ser harmonizado com a soberania Além do mais a Constituição menciona haver soberania dos veredictos não querendo dizer que exista um só Por outro lado jurados como seres humanos que são podem errar e nada impede que o Tribunal reveja a decisão impondo a necessidade de se fazer um novo julgamento Isto não significa que o juiz togado substituirá o jurado na tarefa de dar a última palavra quanto ao crime doloso contra a vida que lhe for apresentado para julgamento Por isso dando provimento ao recurso por ter o júri decidido contra a prova dos autos cabe ao Tribunal Popular proferir outra decisão Esta sim tornase soberana Nessa visão STF A possibilidade de recurso de apelação prevista no art 593 I d do Código de Processo Penal quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos não é incompatível com a Constituição Federal uma vez que a nova decisão também será dada pelo Tribunal do Júri Precedentes Agravo regimental a que se nega provimento ARE 1093983 AgR SP 1ª T rel Alexandre de Moraes 29062018 vu STJ A decisão do Tribunal a quo que reenvia o réu a novo júri por considerar a suposta fragilidade da prova defensiva não se mostra incompatível com as possibilidades do caso máxime porque a controvérsia será novamente apreciada pelo Conselho de Sentença o qual irá avaliar a prova e proferir novo veredicto seja em confirmação do primeiro seja para afastálo HC 200800925672 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 19022009 vu TJAM 1 Em se tratando de Sentença derivada do Tribunal do Júri salientase que em respeito ao Princípio Constitucional da Soberania dos Veredictos prevista no art 5º inciso XXXVIII alínea c da Constituição Federal cabe ao Juízo ad quem analisar de forma ampla a matéria de competência do JuizPresidente do Júri Todavia quando se tratar de decisão de competência dos jurados como ocorre no caso em análise esta só poderá ser revista quando for manifestamente contrária aos autos consoante dispõe o art 593 inciso III alínea d do Código de Processo Penal hipótese em que a decisão anterior é cassada remetendo a causa a novo julgamento 2 In casu não há que se falar em julgamento manifestamente contrário à prova dos autos já que os fatos narrados ensejaram a possibilidade de duas linhas de defesa ao Apelado sendo uma delas acolhida pelos jurados resultando consequentemente na absolvição do Acusado 3 É certo que a decisão manifestamente contrária às provas dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas destoando de todo o acervo probatório situação que não se enquadra no caso vertente pois o Conselho de Sentença acolheu a tese de negativa de autoria apresentada pela Defesa tese esta sustentada ainda em sede inquisitorial 4 Nesse trilhar a anulação do julgamento quando a decisão dos jurados contrariar a prova dos autos restringese aos casos em que Conselho de Sentença decide absolutamente divorciado dos fatos e provas colhidos nos autos e não quando dá às provas interpretação divergente do pretendido pelo Recorrente sob pena de violação do Princípio da Soberania dos Veredictos 5 Apelação criminal conhecida e desprovida Ap 00007772720148046300 AM 1ª Câmara Criminal rel José Hamilton Saraiva dos Santos 06082018 19A Recurso na Justiça Militar e soberania do Tribunal do Júri não há o mesmo critério na Justiça Militar para a reavaliação das decisões tomadas pelos Conselhos de 1º grau quando houver recurso ao Superior Tribunal Militar Portanto tratandose de homicídio cometido por militar contra militar dentro do quartel sem o envolvimento de civil cabe ao Conselho Especial ou Permanente de Justiça conforme o caso julgálo Não é crime da alçada da Justiça comum logo não envolve o Tribunal do Júri A decisão tomada pelo Conselho Militar está sujeita ao duplo grau de jurisdição e não se pode aplicar por analogia o disposto no art 5º XXXVIII c da CF que cuida da soberania dos veredictos podendo haver reforma quanto ao mérito da sentença 19B Nulidade e soberania do Tribunal do Júri se ocorre algum vício durante o trâmite do procedimento pertinente ao júri em particular quando do julgamento em plenário havendo alegação a tempo no caso de nulidade relativa ou a qualquer momento quando nulidade absoluta impõese a nulidade dos atos processuais a partir da falha constatada Não há nenhum relacionamento entre a declaração de nulidade e a soberania do júri pois o Tribunal Superior ao anular os atos viciados não ingressa no mérito da causa ao contrário reconhece uma falha inaceitável e determina novo julgamento pelo mesmo Tribunal Popular Conferir STF A 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que pretendido o restabelecimento de decisão absolutória proferida pelo Tribunal do Júri em favor de denunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado No caso o parquet ao alegar nulidade decorrente de violação por parte da defesa ao disposto na antiga redação do art 475 do CPP Durante o julgamento não será permitida a produção ou leitura de documento que não tiver sido comunicado à parte contrária com antecedência pelo menos de três dias compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante do processo interpôs recurso perante o tribunal de justiça local ao qual dado provimento para determinar a realização de novo julgamento pelo júri popular A defesa alegava que essa decisão teria violado o princípio constitucional da soberania dos veredictos Reputouse que no julgamento absolutório teria havido a leitura por parte do patrono do acusado de folhas de antecedentes criminais dos policiais que teriam atuado na fase inquisitória sem que observada a referida regra instrumental Salientouse ademais que a proibição contida nesse dispositivo seria bilateral ou seja atingiria tanto o Estadoacusador quanto a defesa HC 102442 MT 1ª T rel Cármen Lúcia 26102010 vu 20 Decisão manifestamente contrária à prova dos autos esta é a hipótese mais controversa e complexa de todas pois em muitos casos constitui nítida afronta ao princípio constitucional da soberania dos veredictos É certo como afirmado na nota anterior que o duplo grau de jurisdição merece conviver harmoniosamente com a soberania dos veredictos mas nem sempre na situação concreta os tribunais togados respeitam o que os jurados decidiram e terminam determinando novo julgamento quando o correto seria manter a decisão O ideal é anular o julgamento em juízo rescisório determinando a realização de outro quando efetivamente o Conselho de Sentença equivocouse adotando tese integralmente incompatível com as provas dos autos Não cabe a anulação quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possíveis de surgir Exemplo disso seria a anulação do julgamento porque o Conselho de Sentença considerou fútil o ciúme motivo do crime Ora se existe prova de que o delito foi realmente praticado por tal motivo escolheram os jurados essa qualificadora por entenderem adequada ao caso concreto Não é decisão manifestamente contrária à prova mas situase no campo da interpretação da prova o que é bem diferente Consideramos que a cautela na anulação das decisões do júri deve ser redobrada para não transformar o tribunal togado na real instância de julgamento dos crimes dolosos contra a vida Conferir STF 1 A jurisprudência é pacífica no sentido de que não há falar em ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos pelo Tribunal de Justiça local que sujeita os réus a novo julgamento art 593 III d do CPP quando se tratar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos 2 No caso o Tribunal de Justiça estadual reconheceu que a tese defensiva não é minimamente consentânea com as evidências produzidas durante a instrução criminal Desse modo qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário demandaria necessariamente o revolvimento de fatos e provas o que é inviável na via estreita do habeas corpus 3 Ordem denegada HC 94730 2ª T rel Teori Zavascki j 01102013 STJ Não cabe aos tribunais analisar se os jurados decidiram bem ou mal mas apenas verificar se a decisão do Tribunal Popular está completamente divorciada da prova dos autos Isso porque reservase ao Júri a faculdade de apreciar os fatos e de na hipótese de versões e teses porventura discrepantes optar pela que lhe pareça mais razoável Assim ainda que existam duas versões amparadas pelo material probatório produzido nos autos deve ser preservado o juízo feito pelos jurados no exercício de sua função constitucional HC 201812 SP 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze 07082012 vu TJCE Para que a decisão do conselho de sentença seja considerada contrária aos autos nos termos do artigo 593 III d do CPP a mesma tem que ser inteiramente dissociada dos elementos probatórios o que nem de longe ocorre no presente caso Nesse sentido constatase que os jurados rejeitando a tese da acusação e reconhecendo a excludente da legítima defesa absolveram o réu da prática do crime de homicídio qualificado se apoiando em palpável suporte fáticoprobatório emanado dos autos agindo em total consonância com a legislação pátria Por consequência inexiste a necessidade de se determinar novo julgamento In casu a versão do acusado e os depoimentos das testemunhas de defesa que presenciaram o momento do homicídio possuem o condão de atestar a validade da decisão dos jurados vez que possibilitam chegar com relativo conforto à conclusão absolutória tomada Em tais casos devese exaltar sobretudo o Princípio da Soberania dos Vereditos Recurso conhecido e desprovido Ap 00001864320038060109 CE 1ª Câmara Criminal rel Ligia Andrade de Alencar Magalhães 28032017 vu TJRR 1 O êxito do apelo interposto com fundamento o no art 593 III d do Código de Processo Penal exige demonstração de que a opção feita pelos jurados não conta com nenhum apoio nos elementos de prova produzidos ao longo da investigação e da instrução do feito o que não ocorre no caso concreto 2 Na hipótese dos autos deve ser mantida a decisão dos jurados em relação ao primeiro réu eis que não caracterizada a decisão manifestamente contrária à prova dos autos cabendo porém ser promovido ajuste na dosimetria adotada na sentença 3 Em relação ao segundo acusado deve ser dado provimento ao apelo para que seja o referido réu submetido a novo julgamento pelo Tribunal Popular por ausência de provas a sustentarem o veredicto popular Ap Crim 0000160001475 RR Câmara Criminal rel Mauro Campello 07062016 vu TJMT 1 A tomar como norte o art 593 inc III alínea d do Código de Processo Penal a decisão emanada do Tribunal do Júri só há de ser objeto de anulação quando absolutamente dissociada dos elementos probatórios coligidos nos autos Assim existindo teses opostas com amparo em elementos dos autos e havendo coerência na escolha de uma delas pelo Júri Popular é vedado à Corte Estadual cassar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos veredictos previsto no art 5º inc XXXVIII alínea c da Carta Magna Ap 132312017 MT 2ª Câmara Criminal rel Rondon Bassil Dower Filho 12042017 vu TJMG Consoante a hodierna jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a legitimidade ativa para interpor recurso de apelação fundado no art 593 III alínea d do CPP é de ambas as partes e não apenas da defesa Incabível a cassação da decisão proferida pelo Conselho de Sentença quando ela acolhe uma das versões e esta encontra suporte na prova dos autos Transcorrido lapso temporal superior ao exigido pela lei para a ocorrência da prescrição deve ser declarada extinta a punibilidade do agente Ap Crim 10183100065360003 MG 3ª Câmara Criminal rel Maria Luíza de Marilac 21032017 TJSC 1 O conceito de decisão manifestamente contrária à prova dos autos art 593 inciso III alínea d do Código de Processo Penal encontra seus limites no princípio da soberania dos vereditos que impede a reavaliação dos elementos probantes pelo Tribunal Superior Cabe ao Tribunal tão somente verificar se a decisão dos jurados encontra amparo ainda que mínimo no conjunto probatório disponível nos autos sendo vedado novo integral revolvimento e sopesamento probatório de modo que deverá se averiguar unicamente se a decisão tomada pelos jurados encontra ou não suporte nos elementos que instruem o processo 2 Havendo nos autos prova capaz de justificar a opção dos jurados mesmo que haja outros indícios em sentido contrário não é lícito ao Tribunal de Justiça anular o julgamento do Conselho de Sentença por contrariedade à prova dos autos sob pena de violar a soberana competência a este garantida constitucionalmente TJSC Apelação Criminal n 20050007229 de Canoinhas Rel Des Torres Marques j em 08032005 Ap Crim 00474052120138240038 SC 1ª Câmara Criminal rel Paulo Roberto Sartorato 30032017 vu 20A Provimento do recurso para que novo julgamento seja realizado e reflexo na prisão quando o Tribunal dá provimento ao apelo do Ministério Público para remeter o caso a novo julgamento pelo Tribunal do Júri tendo em vista que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos não pode restaurar os efeitos de eventual prisão preventiva que fora decretada pelo juiz de 1º grau sem novos fundamentos Na realidade uma vez absolvido o acusado foi colocado em liberdade não tendo sentido o Tribunal revendo a decisão do Júri determinar a sua prisão somente porque aguardara preso o seu julgamento pelo Tribunal Popular 20B Possibilidade de recurso da acusação após a simplificação do quesito de defesa a reforma introduzida pela Lei 116892008 simplificou e unificou as teses de defesa concentrandoas num único quesito o jurado absolve o acusado Portanto ainda que o defensor alegue várias teses compatíveis e subsidiárias não se saberá ao certo qual delas foi acolhida pelo Conselho de Sentença quando houver absolvição Por isso há argumentos no sentido de que o órgão acusatório não poderia valerse da apelação com base no art 593 III d do CPP decisão manifestamente contrária à prova dos autos uma vez que não se saberia qual teria sido o conteúdo dessa decisão e se haveria o tal confronto com a prova dos autos Entretanto o duplo grau de jurisdição não pode ser retirado do órgão acusatório Em primeiro lugar quando a defesa promove a sua sustentação em plenário as teses são inscritas em ata Por isso o Tribunal poderá tomar conhecimento de todas e verificar se a absolvição assumida pelo Conselho de Sentença é ilógica ou guarda alguma harmonia com qualquer delas Em segundo lugar o Tribunal poderá avaliar as provas constantes dos autos e chegar à conclusão de que a absolvição não era cabível qualquer que fosse a razão adotada pelos jurados Remetese o caso a novo julgamento e o Tribunal Popular novamente se reúne Em nome da soberania se decidir absolver pela segunda vez tornase definitivo o veredicto 20C Novo julgamento pelo júri soberania dos veredictos e reformatio in pejus ver a nota 24 ao art 617 21 Correção feita diretamente pelo tribunal como afirmado em nota anterior tratandose de erro do juiz togado que preside o Tribunal do Júri o Tribunal corrige diretamente o equívoco sem necessidade de realização de novo julgamento Não se referindo ao veredicto dos jurados é natural que assim seja 22 Correção da pena pelo tribunal identicamente à hipótese anterior havendo erro no tocante à aplicação da pena ou de medida de segurança matéria concernente exclusivamente ao juiz presidente cabe ao Tribunal reformar a decisão corrigindo a distorção sem necessidade de novo julgamento pois não há relação com o veredicto popular 23 Juízo rescisório em atenção à soberania dos veredictos mas mantendo se fiel ao duplo grau de jurisdição permitese a apelação contra veredicto popular desde que este se mostre em franca divergência com a prova colhida Entretanto não teria o menor cabimento que o Tribunal composto de juízes togados deliberasse a respeito da inocência ou da culpa do réu pois não seria da sua competência julgar crimes contra a vida Assim a única solução viável é remeter o caso a novo julgamento pelo juiz natural que é o Tribunal do Júri Conferir STJ O Código de Processo Penal em seu art 593 3º garante ao Tribunal de apelação o exame por uma única vez da conformidade mínima da decisão dos jurados com a prova dos autos e isso não configura desrespeito ou afronta à soberania dos veredictos AgRg no REsp 1442069 RS 6ª T rel Sebastião Reis Júnior 07062016 vu A submissão do réu a novo julgamento na forma do disposto no art 593 3º do CPP não ofende o art 5º XXXVIII da Constituição Federal no entanto cumpre ressaltar que é vedado ao e Tribunal ad quem ao acolher inconformismo do órgão acusatório para anular o julgamento do Tribunal do Júri a fim de que a outro seja submetido o paciente ultrapassar os limites da verificação de ilegalidade na decisão dos jurados por ser manifestamente contrária à prova dos autos adentrando no mérito da causa Precedentes In casu não restou evidenciado no acórdão objurgado ter sido a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos o que permite concluir que deve prevalecer a decisão absolutória proferida pelo Conselho de Sentença sob pena de afronta à soberania do Júri Precedentes Ordem concedida HC 51000 SP 5ª T rel Felix Fischer 03082006 vu DJ 09102006 p 321 Contudo ressaltou a Min Relatora que o tribunal local tratou a qualificadora como elementar do crime art 121 2º V do CP afastandoa por entender ser manifestamente contrária à prova dos autos o que atrai a aplicação do 3º do art 593 do CPP e impõe a nulidade do decisum para nova submissão do réu ao tribunal do júri Precedentes citados do STF HC 66334 SP DJ 19051989 do STJ REsp 702223 MT DJe 28062010 REsp 981057 SC 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 09112010 vu 24 Impossibilidade de segunda apelação pelo mesmo motivo é razoável a proibição de haver recurso contra veredicto popular por duas vezes com base na mesma motivação evitandose a prorrogação infindável dos julgamentos Ademais se na primeira apelação considerou o Tribunal que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos quando o júri condenou o réu sem prova suficiente por exemplo determinando novo julgamento não tem o menor cabimento quando o Conselho de Sentença na segunda sessão absolver o acusado tornar a haver questionamento sobre o mérito Afinal se foi contrária à prova a condenação não pode também ser contrária à prova a absolvição Seria interminável a possibilidade de renovação dos veredictos Por isso o correto é permitir que uma única vez seja apresentada a apelação com base nessa alínea ainda que as teses se alterem nos dois julgamentos proferidos Na jurisprudência TJAC 1 Nos termos do 3º do art 593 do Código de Processo Penal não se admite segunda apelação fundada em manifesta contrariedade da decisão do Júri à prova dos autos 2 No âmbito do Tribunal do Júri é vedada a interposição de segunda apelação sob o mesmo fundamento ou seja a alegação da contrariedade à manifesta prova dos autos independente de quem tenha recorrido anteriormente Ap 0009241 0620148010001 AC Câmara Criminal rel Pedro Ranzi 03052018 vu TJMG É razoável a proibição de haver recurso contra veredicto popular por duas vezes com base na mesma motivação evitandose a prorrogação infindável dos julgamentos Guilherme de Souza Nucci Ap 00972068420058130621 MG 2ª CC rel Beatriz Pinheiro Caires 16082012 Nos processos de competência do Tribunal do Júri cassada a primeira decisão por considerála manifestamente contrária à prova dos autos é incabível novo apelo com o mesmo fundamento em razão de vedação expressa no artigo 593 3º do CPP Nos julgamentos proferidos pelo Tribunal do Júri é inviável a aplicação do princípio da reformatio in pejus indireta em face da soberania das decisões dos jurados Constatandose equívoco na análise de algumas das circunstâncias judiciais a penabase deve ser reduzida Ap Crim 10430070022743004 MG 3ª Câmara Criminal rel Maria Luíza de Marilac 21032017 TJPI 1 O Código de Processo Penal inviabiliza a interposição de segundo recurso com fundamento no art 593 inciso III alínea d do Código de Processo Penal sob pena de se eternizar a lide art 593 3º do CPP Assim determinada a anulação do primeiro júri num primeiro apelo é inviável um segundo apelo com base na alegação de ser a nova decisão manifestamente contrária às provas dos autos independente de quem tenha manejado os apelos No ponto resta prejudicada a apreciação das alegações do recorrente notadamente de insuficiência probatória em relação à autoria que lhe foi imputada Ap Crim 20140001003107 0 PI 1ª Câmara Especializada Criminal rel Edvaldo Pereira de Moura 07122016 vu 25 Princípio da unirrecorribilidade das decisões como regra para cada decisão existe um único recurso cabível não sendo viável combater um julgado por variados mecanismos Além de poder gerar decisões contraditórias haveria insegurança e ausência de economia processual Excepciona essa regra o fato da decisão comportar mais de um fundamento motivador de mais de um recurso É possível que a parte interponha recursos extraordinário e especial concomitantemente contra acórdão desde que a decisão contrarie por um lado a Constituição e por outro der a lei federal interpretação diversa da que lhe tenha dado outro tribunal 26 Inconformismo parcial em função da unirrecorribilidade das decisões havendo previsão expressa para a interposição de apelação não pode a parte optar pelo recurso em sentido estrito a pretexto de também estar prevista a matéria no contexto do art 581 É o que ocorre por exemplo com a não concessão do sursis Prevê o art 581 XI do Código de Processo Penal ser cabível recurso em sentido estrito contra decisão que nega o benefício Entretanto se o juiz da condenação for o responsável pela negativa cabe apelação pois está sendo questionada parte da sentença de mérito NOTA Em virtude da revogação dos arts 594 e 595 os comentários 27 a 37 foram excluídos Art 594 Revogado pela Lei 117192008 Art 595 Revogado pela Lei 124032011 Art 596 A apelação da sentença absolutória não impedirá38 que o réu seja posto imediatamente em liberdade39 Parágrafo único A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente40 38 Efeito meramente devolutivo da sentença absolutória não há cabimento em dar efeito suspensivo à sentença absolutória impedindose a soltura do réu preso cautelarmente Fica naturalmente cessada a necessidade da prisão quando o juiz de primeiro grau conclui ser inocente o acusado 39 Mandado de segurança para dar efeito suspensivo à apelação do Ministério Público segundo cremos é inadmissível pois a letra expressa da lei é no sentido de que havendo sentença absolutória deve o réu ser colocado imediatamente em liberdade Além disso não há direito líquido e certo do impetrante nem mesmo em tese pois a decisão do magistrado considerou o réu inocente e não culpado 40 Medida de segurança provisória não há mais essa medida após a Reforma Penal de 1984 Logo para se manter preso um réu inimputável durante a instrução cabe a decretação da preventiva Se houver absolvição por inexistência de tipicidade ou de antijuridicidade inexistência do injusto penal deve ser ele colocado em liberdade imediatamente salvo se for interditado civilmente Por outro lado quando se tratar da absolvição imprópria ou seja a absolvição fundada na ausência de imputabilidade excludente de culpabilidade com imposição de medida de segurança de internação devese manter o réu detido sob regime cautelar Art 597 A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo41 salvo o disposto no art 39342 a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança arts 374 e 37843 e o caso de suspensão condicional de pena4445 41 Efeito suspensivo e devolutivo da sentença condenatória ao contrário da absolutória cujo efeito é meramente devolutivo a sentença condenatória deve ter efeito suspensivo não sendo executada até que haja o trânsito em julgado a fim de não se ofender o princípio da presunção de inocência 42 Exceções previstas no art 393 não mais existem pois o referido artigo foi revogado pela Lei 124032011 43 Aplicação provisória de interdição de direito e de medida de segurança não há mais a aplicação dessas medidas provisórias após a Reforma Penal de 1984 44 Suspensão condicional da pena também nessa parte o dispositivo está revogado pois a Lei 721084 Lei de Execução Penal impõe a realização da audiência admonitória após o trânsito em julgado da sentença condenatória art 160 45 Efeito suspensivo da sentença condenatória e execução provisória da pena embora a sentença condenatória tenha efeito suspensivo justamente para não ferir o princípio da presunção de inocência executandose a pena prematuramente antes da condenação tornarse definitiva é posição dominante e correta da jurisprudência pátria ter o sentenciado direito à execução provisória da pena Esta medida é um benefício e uma necessidade imposta pela excessiva lentidão no trâmite dos recursos que podem levar anos para ser apreciados razão pela qual o réu terminaria sua pena no regime fechado sem qualquer vantagem Dessa forma admitese possa ele pleitear ao juiz das execuções criminais a progressão de regime embora ainda esteja recorrendo da decisão condenatória Para esse fim a sentença abrandaria o seu efeito suspensivo Os Tribunais Superiores têm admitido sistematicamente havendo apenas uma controvérsia alguns julgados exigem o trânsito em julgado da decisão condenatória para o Ministério Público ou pelo menos que este não tenha interposto recurso contra a pena pleiteando o seu aumento o que consideramos correto outros no entanto permitem a execução provisória de qualquer modo ainda que o Ministério Público tenha recorrido contra a pena Tem sido majoritária a posição de somente permitir a execução provisória quando o Estado acusação conformase com a pena No Estado de São Paulo o Conselho Superior da Magistratura editou o Provimento 65399 determinando que o juiz da condenação em caso de réu preso e havendo recurso de qualquer das partes expeça a guia de recolhimento provisória ao juiz das execuções criminais Não se trata de decisão jurisdicional obrigando o juiz a conceder a progressão ou outro benefício qualquer mas somente de viabilizar o juízo competente para executar a pena provisoriamente se for essa a sua convicção Ver a nota 49 ao art 38 do nosso Código Penal comentado Cumpre ainda ressaltar a edição das Súmulas 716 e 717 do STF cuidando do tema 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial Art 598 Nos crimes de competência do Tribunal do Júri ou do juiz singular se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público4648A no prazo legal49 o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art 31 ainda que não se tenha habilitado como assistente poderá interpor apelação que não terá porém efeito suspensivo50 Parágrafo único O prazo para interposição desse recurso será de 15 quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público51 46 Apelação do Ministério Público nos crimes de ação pública a parte principal é o Ministério Público razão pela qual tem ele a preferência para apresentar apelação denominada principal em caso de sucumbência nos processos do juiz singular ou do júri A lei confere no entanto ao ofendido ou seus sucessores habilitados ou não como assistentes de acusação a interposição de apelação denominada secundária ou supletiva quando o órgão acusatório do Estado não o faz 47 Apelação de corréu em lugar do Ministério Público é inadmissível até porque não poderá ele ser assistente do Ministério Público art 270 CPP Em tese pode até haver interesse pois há infrações como as lesões corporais recíprocas em que dois indivíduos figuram ao mesmo tempo na ação penal como réus e vítimas Assim a absolvição de um poderia levar o outro a desejar recorrer contra a decisão o que conflita com sua posição de parte na relação processual Exceção será feita caso um dos dois já tenha sido absolvido definitivamente ou excluído da ação penal por qualquer razão Perdendo a posição de réu passa a figurar somente como vítima podendo recorrer se o Ministério Público não o fizer Assim também a posição de Maurício Zanoide de Moraes mencionando ser a corrente majoritária Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro p 350351 48 Amplitude da apelação do ofendido cremos ser a maior possível não se circunscrevendo apenas à condenação ou absolvição Costumase dizer que a vítima somente ingressa no processo penal como assistente do Ministério Público para buscar a condenação que lhe servirá de título executivo na esfera cível pouco importando qual será o montante da condenação Não se deve mais enfocar a questão desse modo pelo crescente desejo e legítimo da pessoa ofendida de buscar justiça Assim cabe o recurso contra a aplicação da pena por exemplo embora não tenha qualquer relação com a questão a ser decidida no cível em relação à indenização Convém citar a argumentação de Maurício Zanoide de Moraes em defesa dessa postura a inexiste dispositivo processual penal expresso vedando a atuação do ofendido para fins penais b se a intenção do legislador fosse restringir a participação da vítima no campo civil deveria darlhe todos os instrumentos possíveis para provar tal direito o que não fez c seria irracional conceder ao ofendido uma atuação marcante quando propuser a ação privada subsidiária da pública não permitindo o mesmo no caso da assistência d a restrita possibilidade de interpor recursos apenas demonstra que o assistente é auxiliar do Ministério Público e não órgão principal e se fosse unicamente por finalidades civis caso já tivesse ele recebido a indenização não poderia habilitarse como assistente o que não acontece Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro p 335 Com tal raciocínio concordamos plenamente Reconhecemos no entanto que há duas correntes uma admitindo a apelação por qualquer motivo enquanto outra somente a aceita se for para questionar a absolvição mas não a pena aplicada em caso de condenação Tem havido predomínio da primeira posição Adotando esta interesse recursal amplo Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 765 Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 88 e 132 dentre outros Firmando a segunda interesse recursal somente para garantir a condenação Greco Filho Manual de processo penal p 226 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 326 dentre outros Na jurisprudência TJRS Conhecese do apelo da assistência presente a hipótese prevista no artigo 598 do Código de Processo Penal haja vista a ausência de recurso por parte do Ministério Público no âmbito de ação penal pública incondicionada observado que foi o prazo estabelecido no seu parágrafo único Apelação 70075786269 4ª Câmara Criminal rel Sandro Luz Portal j 26072018 48A Ministério Público e pedido de absolvição se o Parquet pediu a absolvição do réu em plenário ocorrendo então o acolhimento desse pedido pelos jurados há quem defenda a ideia de que não teria havido inércia do MP A instituição se manifestou pela absolvição e por isso não interpôs recurso Logo não poderia a vítima ou seus parentes valerse do disposto no art 598 Assim TJRS Recurso não conhecido Carece aos assistentes de acusação legitimidade recursal Isso porque não se constata tenha sido o Ministério Público inerte ou agido com desídia O representante do titular da acusação manifestouse pela absolvição do réu na origem ocasião em que foi diligente e não inerte por ter deixado de agir A orientação disposta no artigo 598 do Código de Processo Penal deve observar os limites de atuação do assistente de acusação e sua função supletiva e não protagonista da acusação Parecer do Ministério Público pelo não conhecimento Recurso não conhecido Ap Crim 70062718184 RS 3ª Câmara Criminal rel Diógenes Vicente Hassan Ribeiro 29062016 vu Não comungamos desse entendimento pois o art 598 é bem claro permitindo o recurso da parte ofendida desde que o órgão acusatório não apresentasse apelo Em momento algum estipulase uma condição para a legitimação do recurso portanto se o MP não recorrer por qualquer motivo cabe o apelo do ofendido ou seus sucessores 49 Prazo legal para o recurso de apelação do ofendido se estiver habilitado nos autos uma vez intimado deve respeitar o prazo regular de cinco dias Inexiste razão para o prazo de quinze dias previsto no parágrafo único do artigo em comento pois a vítima já é parte no processo tomando ciência mais facilmente das decisões nele proferidas Sobre o tema há a Súmula 448 do Supremo Tribunal Federal O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público É preciso ressaltar no entanto que o entendimento atual do Pretório Excelso é no sentido de que o prazo corre quando o assistente está habilitado nos autos da data da intimação e tem ele o prazo de cinco dias para interpor o recurso Vige a súmula na parte referente à consideração de ser o recurso do assistente sempre supletivo em relação ao do Ministério Público Na linha que sustentamos está a visão de Greco Filho Manual de processo penal p 226 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 766767 Entretanto caso não esteja habilitado tem o ofendido o prazo de quinze dias para apelar Há posição em sentido contrário sustentando que o prazo para o ofendido recorrer é sempre de quinze dias estando habilitando ou não Nessa ótica Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 134 embora mencionando que o assunto é extremamente polêmico e o STF adotou mais recentemente o prazo de cinco dias para o ofendido habilitado enquanto o STJ preferiu os quinze dias Na jurisprudência TJPE 1 Da leitura do caput do art 598 do CPP extraise que mesmo não tendo havido habilitação como assistentes da acusação os legitimados descritos pelo art 31 do CPP podem interpor recurso de apelação caso o referido recurso não tenha sido apresentado pelo Ministério Público A interposição do recurso pelo assistente pressupõe assim o trânsito em julgado da decisão para o parquet 2 Em regra o assistente deve se habilitar antes do trânsito em julgado porém em caso de sentença absolutória em que a legitimidade do assistente para apelar decorre da inércia do MP o requerimento de habilitação pode ser formulado no prazo de 15 dias previsto no art 598 parágrafo único do CPP posto que para o ofendido e seus familiares durante o transcurso do referido prazo a decisão ainda não transitou em julgado 3 Assim é que deve ser admitida a habilitação da genitora da vítima como assistente da acusação que formulou o requerimento no terceiro dia do prazo previsto no art 598 parágrafo único concedendose assim o prazo restante 12 dias para oferecimento do recurso de apelação nos termos do art 598 parágrafo único do CPP 4 À unanimidade de votos concedeuse a segurança MS 4498791 PE 2ª Câmara Criminal rel Mauro Alencar de Barros 28092016 vu 50 Ressalva quanto à inexistência de efeito suspensivo pressupõe se nesse caso que o recurso apresentado pela vítima ou seus sucessores ou representante legal tem por fim atacar uma sentença absolutória razão pela qual não poderia de fato ter efeito suspensivo Ocorre que atualmente temse admitido apelação do ofendido ou seus sucessores para requerer por exemplo o aumento de pena Se assim for a vítima estará insurgindose contra sentença condenatória que pode ter sim efeito suspensivo não sendo aplicável a parte final deste artigo harmonizandose com o disposto na primeira parte do art 597 51 Prazo especial ao invés de cinco dias tem o ofendido não habilitado nos autos como assistente um prazo mais extenso justamente para que tenha tempo de tomar conhecimento da sentença contrária ao seu interesse Na jurisprudência STJ 1 O termo inicial para assistente não habilitado nos autos é de 15 dias após findado o prazo para o Ministério Público de modo que não interposto o recurso nesse ínterim deve ser mantido o não conhecimento do apelo consoante a Súmula 448STF e art 598 parágrafo único do CPP AgRg no REsp 1782677 ES 6ª T rel Nefi Cordeiro j 18062019 vu Art 599 As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado quer em relação a parte dele52 52 Apelação total ou parcial permite expressamente a lei o que é consequência e desdobramento natural do princípio do duplo grau de jurisdição que a parte possa exercer o seu direito de recorrer justamente quanto à parte do julgado com a qual não concorda O inconformismo pode ser total discordando o réu por exemplo da condenação da pena aplicada do regime escolhido etc como pode ser parcial questionando somente a pena aplicada ou o regime eleito para o cumprimento O mesmo se dá no tocante ao Ministério Público Aliás este artigo está em harmonia com o art 593 4º que diz ser cabível apelação ainda que somente de parte da decisão se recorra evitandose o recurso em sentido estrito O exemplo dado na nota 26 ao art 593 4º foi o da negativa de concessão de sursis quando tal acontece na sentença condenatória Assim o réu pretendendo questionar somente essa parte da sentença deve interpor apelação e não recurso em sentido estrito Art 600 Assinado o termo de apelação5354 o apelante e depois dele o apelado terão o prazo de 8 oito dias cada um para oferecer razões salvo nos processos de contravenção em que o prazo será de 3 três dias 1º Se houver assistente este arrazoará no prazo de 3 três dias após o Ministério Público55 2º Se a ação penal for movida pela parte ofendida o Ministério Público terá vista dos autos no prazo do parágrafo anterior56 3º Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados os prazos serão comuns57 4º Se o apelante declarar na petição ou no termo ao interpor a apelação que deseja arrazoar na superior instância58 serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes observados os prazos legais notificadas as partes pela publicação oficial59 53 Termo de apelação pode o réu recorrer da sentença condenatória assinando o termo que lhe é apresentado pelo Oficial de Justiça por ocasião de sua intimação pessoal Assim agindo recebe o juiz o apelo e abre vista à defesa técnica para em oito dias apresentar as razões ou seja os fundamentos jurídicos do seu inconformismo Mas não somente o termo dá ensejo a esse procedimento como também a apresentação de simples petição do defensor desprovida das razões demonstrando o inconformismo e interpondo o recurso Abrese em seguida vista ao apelante para o oferecimento dos fundamentos 53A Renúncia ao direito de apelação consultar as notas 19 ao art 577 e 35 ao art 578 54 Procedimento após a intimação ou ciência da sentença a parte contrariada possui cinco dias para recorrer Deve apresentar inicialmente a petição de interposição da apelação sem as razões Recebida esta novo prazo agora de oito dias será concedido para o oferecimento das razões Encartadas estas nos autos abrese vista ou intimase a parte contrária para oferecer as suas contrarrazões também em oito dias Cumpre salientar que o prazo de cinco dias para a interposição do recurso é fatal mas o de oito dias para as razões não podendo ser ultrapassado até porque o recurso pode subir sem razões A petição ou termo de apelação é dirigida ao juiz prolator da decisão impugnada para que haja o recebimento do recurso Em seguida apresentamse as razões estas sim dirigidas ao Tribunal Superior Na jurisprudência TJPI 1 Na apelação em matéria criminal o Código de Processo Penal estabeleceu em seu art 593 caput o prazo de 05 cinco dias para sua interposição não sendo necessária a apresentação das razões na mesma oportunidade vez que há prazo específico de 08 oito dias previsto no art 600 caput para tal finalidade 2 Ocorre que no presente caso a própria interposição do recurso se deu a destempo quando já ultrapassado o prazo de 05 cinco dias No processo penal o prazo recursal se inicia com intimação da decisão que se pretende impugnar Tratandose de réu solto como nos autos em exame a jurisprudência do STJ admite que a intimação seja dirigida unicamente ao defensor 3 Não obstante o Defensor Público Eric Leonardo de Melo tenha dado ciência da sentença em 230815 fls 117 consta na certidão de fls 124 e no Sistema Themis que os autos foram entregues em cargavista à Defensoria Pública em 130813 terçafeira Dessa forma o prazo para interposição do recurso pela Defensoria começa a fluir a partir da entrada neste órgão e não da oposição no processo do ciente do seu membro Assim iniciase a contagem do prazo a partir do primeiro dia útil subsequente ou seja dia 140813 quartafeira sendolhe facultada a interposição do apelo no prazo de cinco dias em dobro para Defensoria Pública portanto em 10 dez dias isto é até o dia 230813 sextafeira A Defensora Pública deixou transcorrer o prazo previsto no art 593 caput do CPP sem apresentar recurso Interposta a apelação somente em 03092013 fls 125 afigurase intempestivo o inconformismo 4 Intempestividade Apelo não conhecido Ap Crim 201500010071575 PI 2ª Câmara Especializada Criminal rel Erivan José da Silva Lopes 04052016 vu 55 Arrazoado do assistente de acusação deverá ser apresentado no prazo de três dias após têlo feito o representante do Ministério Público Salientese no entanto que é preciso juntar aos autos o alegado pelo Ministério Público seja a título de razões seja de contrarrazões para depois intimarse o assistente Logo o prazo começa a correr da intimação e não da juntada das alegações do Ministério Público 56 Ação penal privada em qualquer hipótese de ação movida pelo ofendido deve o Ministério Público manifestarse em três dias após a juntada das razões apresentadas pelo querelante Notese que essa hipótese igualmente se aplica no caso da vítima ter apelado nos termos do art 598 quando apesar de não habilitada não concorda com a absolvição do réu 57 Inviabilidade do prazo comum embora seja um corolário do princípio da economia processual exigir que todos os apelantes e apelados manifestemse no mesmo prazo agilizando o trâmite do processo poderia ser inviabilizada a ampla defesa ou mesmo restringido o duplo grau de jurisdição Em processos complexos as partes necessitam ter os autos em mãos para estudar o seu conteúdo confrontar as provas e apresentar as razões o que se torna impossível quando o prazo é comum e não se concede carga dos autos fora de cartório Assim tornase viável o exercício do bom senso permitindo o magistrado que os prazos sejam sucessivos assim como o direito das partes de ter os autos em mãos salvo se houver motivo de força maior 58 Apresentação das razões na superior instância tratase de faculdade concedida somente à defesa pois o promotor responsável pelo processo deve apresentar as razões em primeiro grau Não haveria sentido que os autos do processo subissem ao Tribunal para que então fosse aberta vista à acusação saindo o representante do Ministério Público de sua Comarca e dirigindose à Corte somente para protocolar as razões Por outro lado não seria viável que um Procurador de Justiça o fizesse em seu lugar uma vez que sua função não é arrazoar recursos do Ministério Público mas sim oferecer um parecer imparcial sobre o tema E por fim se o promotor da Comarca de origem invocasse o dispositivo e não ficasse responsável pela apresentação das razões haveria o ProcuradorGeral de Justiça de designar um outro promotor para essa tarefa o que somente conturbaria a carreira A defesa por seu turno pode pleitear nesse sentido pois nada impede que exerça a advocacia em qualquer Comarca motivo pelo qual tornase até mais fácil caso o escritório do defensor seja na Capital onde está situado o Tribunal que o oferecimento das razões seja feito na superior instância e não na Comarca do Interior onde foi prolatada a sentença Na jurisprudência STJ 2 O 4º do art 600 do Código de Processo Penal prevê expressamente o direito do apelante apresentar as razões de apelação perante o Tribunal ad quem caso requerido pela parte 3 Havendo previsão legal assegurando à defesa a hipótese excepcional de apresentar as razões do apelo na instância superior a sua inobservância implica cerceamento à ampla defesa e ao contraditório não colidindo a priori com a duração razoável do processo CF art 5º LXXXVIII o que deverá ser equacionado no caso concreto 4 Writ não conhecido Ordem concedida de ofício HC 468520 PR 5ª T rel Ribeiro Dantas j 21052019 vu Há posição jurisprudencial defendendo a não recepção do art 600 4º do CPP pela CF de 1988 TJPR 1 O princípio da celeridade cuja nascente era banhada inicialmente apenas por águas de convenções e tratados internacionais visto que se encontrava insculpido no artigo 6º 1º da Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de 1950 bem como no Pacto de San José da Costa Rica findou expressamente acrescentado à Constituição em 2004 junto aos direitos fundamentais por meio da Emenda Constitucional nº 45 no inciso LXXVIII do artigo 5º a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação 2 Em razão de estarmos diante de um direito fundamental tido como norma constitucional de eficácia plena foge do razoável admitir que o Poder Judiciário feche os olhos para o inciso LXXVIII do artigo 5º e passe a aguardar indefinidamente em uma omissão inaceitável que o legislador efetive técnicas aptas a adequar o processo penal aos anseios atuais 3 Inobstante o dever de observância à atividade legislativa porquanto a decisão do juiz deve estar vinculada à lei inadequado seria perder de vista que a lei nem sempre acompanha a evolução da sociedade e enquanto nenhuma lei é editada ou reeditada para solucionar de forma efetiva o desalinho ao texto constitucional cabe ao Poder Judiciário adaptar a lei à Carta Magna 4 Sobre o falecimento da razão de existir do 4º do artigo 600 do CPP friso que a realidade do mundo hodierno especialmente com a concretização do processo eletrônico e do já antigo protocolo judicial integrado onde o advogado pode protocolizar as suas razões de recurso de apelação sem a necessidade de deslocamento da comarca ou sequer sair de seu escritório comprova que a vigência do referido dispositivo é absolutamente desarrazoada 5 O referido dispositivo adicionado ao Código de Processo Penal em 1964 decorreu de naquela época existir limitação do contingente de advogados atuantes em regiões distantes das sedes dos Tribunais notadamente em matéria penal de modo que a possibilidade de apresentar razões diretamente em segunda instância sem dúvidas beneficiava o direito de defesa do sentenciado porquanto ampliava o rol de causídicos disponíveis para o patrocínio de sua defesa contribuindo para o êxito da contratação de profissionais atuantes na Capital 6 Sob esse enfoque notase claramente que hoje em dia o referido dispositivo teve a sua razão de existir esvaziada consubstanciando um óbice à efetivação da duração razoável do processo projetando efeitos catastróficos à delicada situação econômica atual notadamente por aumentar injustificadamente os custos do processo para o Estado 7 O presente entendimento imperioso argumentar em hipótese alguma afronta a celeridade aqui defendida sob o superficial fundamento de que deu azo à interposição de recursos inclusive este Nada mais natural afinal o movimento iniciado em primeiro grau de jurisdição está no presente momento sendo julgado em caráter terminante por esta instância ordinária Esse é o caminho regular da pacificação de um tema controverso cuja estabilização definitiva cedo ou tarde ocorrerá quando submetida à análise dos Tribunais Superiores 8 O fundamento utilizado pelo Juízo inaugural para neutralizar a lentidão processual desarrazoada consistente em deixar de aplicar o 4º do artigo 600 do Código Processo Penal sob o fundamento de sua não recepção pela Constituição Federal é plenamente válido 9 Com fulcro na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a utilização da técnica do controle de conformidade de norma préconstitucional não viola a cláusula de reserva de plenário reclamação Juízo de não recepção de norma anterior à Constituição de 1988 Inaplicabilidade da cláusula de reserva de plenário art 97 da CRFB Precedentes Reclamação julgada improcedente Considerando que a norma não aplicada a saber o art 600 4º do Código de Processo Penal foi introduzida pela Lei nº 433664 o juízo realizado pela autoridade reclamada foi o de não recepção afastandose a exigência prevista no art 97 da CRFB STF Rcl 12329 MC Relator Min Luiz Fux j em 21092011 10 Destarte considerando o juízo negativo de conformidade efetuado pela instância inaugural os autos são remetidos a esta Corte onde são apresentadas as razões recursais Apresentadas estas e em obediência ao princípio do promotor natural volta o caderno processual ao Juízo de origem para que o Ministério Público ofereça suas contrarrazões Todo esse trâmite onera a administração da justiça e interfere em demasia na razoável duração do processo vez que há intimação formal a se realizar nesta instância recursal para que as razões sejam apresentadas pelo apelante com o consequente deslocamento interno dos autos para retorno dos autos ao primeiro grau de onde vieram De conseguinte na instância inferior será aberta vista ao representante Ministerial para contraarrazoar Depois dessa demorada tramitação vêm novamente os autos ao tribunal quando então se abrirá vista à Procuradoria Geral de Justiça TJPR 2ª Câmara Criminal Apelação Crime 15933485 Relator José Maurício Pinto de Almeida 13112016 Nego provimento ao pedido de correição parcial e mantenho a decisão vergastada por seus exatos termos Correição Parcial Crime 16175547 PR 4ª Câmara Criminal rel Celso Jair Mainardi 23022017 vu 59 Falta de intimação das partes para arrazoar em segunda instância provoca nulidade por ter havido cerceamento e infringência ao contraditório Nesse caso tendo havido interesse em oferecer as razões em segundo grau é indispensável que esse direito seja assegurado intimandose as partes a fazê lo Art 601 Findos os prazos para razões os autos serão remetidos à instância superior com as razões ou sem elas60 no prazo de 5 cinco dias salvo no caso do art 603 segunda parte em que o prazo será de 30 trinta dias 1º Se houver mais de um réu e não houverem todos sido julgados ou não tiverem todos apelado caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos61 o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de 30 trinta dias contado da data da entrega das últimas razões de apelação ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado 2º As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público 60 Ausência de razões não acarreta nulidade embora jamais possa deixar o juiz de intimar e assegurar às partes o direito de apresentação das razões A disposição legal é expressa nesse sentido além do que prejuízo algum em tese advém ao réu uma vez que o Tribunal retomará o conhecimento pleno da questão Ainda assim deve o juiz buscar que o recurso seja convenientemente arrazoado pela defesa técnica constituída especialmente quando é interposto pelo acusado diretamente Não pode no entanto obrigar que o advogado o faça se ele declina da oportunidade concedida Porém cuidandose de defensor dativo deve o juiz nomear outro caso aquele não oferte as razões Na jurisprudência TJSC 1 Uma vez que haja a interposição do recurso de apelação pelo réu por meio de termo que demonstre sua insatisfação toda a questão deve ser conhecida e processada para que haja o exame amplo de toda a matéria decidida independentemente do conteúdo das razões da apelação conforme se depreende do art 601 do Código de Processo Penal Apelação 00012888120188070001 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais rel Waldir Leôncio Lopes Junior j 28032019 vu TJAM 1 In casu necessário se faz destacar que apesar de não ter o réu apresentado razões ao recurso interposto a falta deste consoante entendimento do art 601 do CPP não gera nenhuma nulidade que possa ensejar a não reapreciação da matéria Ap 02378532020138040001 AM 2ª Câmara Criminal rel Jorge Manoel Lopes Lins 20112016 vu TJMS De igual forma a ausência das razões do apelo por parte de advogado devidamente intimado para apresentálas não impede o conhecimento do recurso diante do disposto no art 601 caput do CPP haja vista a aplicabilidade nesses casos do princípio processual penal tantum devolutum quantum appellatum que implica o reexame integral da matéria objeto da sentença recorrida Com o parecer recurso provido RSE 00032571420158120029 MS 1ª Câmara Criminal rel Maria Isabel de Matos Rocha 28032017 vu Em sentido contrário sustentando que o dispositivo fere o princípio constitucional do contraditório e também a ampla defesa a posição de Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 41 95 e 150 Na jurisprudência STJ Ainda que o art 601 do CPP autorize a remessa da apelação à instância superior quando não apresentadas as razões pelo advogado constituído é recomendável para conferir maior efetividade à ampla defesa a prévia intimação do réu para indicar novo causídico e na sua falta nomear defensor para arrazoar o recurso Eventual descumprimento de tal formalidade deve ser apontado em tempo razoável sob pena de a inércia da parte esvaziar a alegação de prejuízo para o réu Interposta a apelação a defesa técnica devidamente intimada deixou de arrazoar o recurso julgado pelo Tribunal de Justiça Após o decurso de quase cinco anos do trânsito em julgado o habeas corpus é utilizado para apontar o vício e requerer a nulidade do julgamento o que enfraquece nos limites dos precedentes da Corte a alegada nulidade Apesar do direito à plenitude da defesa o decurso do tempo evidencia a ausência de prejuízo concreto para o réu imprescindível para a declaração de nulidade do ato principalmente quando o apelo devolveu toda a matéria ao Tribunal o qual reexaminou a sentença penal de forma ampla Ademais a impetração não apontou nenhuma tese que deixou de ser enfrentada no julgamento a justificar a anulação do acórdão Habeas corpus não conhecido HC 302586 RN 6ª T rel Rogerio Schietti Cruz 10052016 vu 61 Traslado dos autos quando um réu deseja apelar havendo outros ainda não julgados ou que não tiverem recorrido deve haver o desmembramento do feito providenciando o apelante o traslado das cópias necessárias para a formação do volume que será remetido ao Tribunal Superior Se não o fizer importa em deserção com a ressalva feita no 2º deste artigo isto é no caso de réu pobre ou do Ministério Público Art 602 Os autos serão dentro dos prazos do artigo anterior apresentados ao tribunal ad quem ou entregues ao Correio sob registro Art 603 A apelação subirá nos autos originais e a não ser no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal de Apelação ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo referidos no art 564 III62 62 Manutenção de cópia do processo não há mais necessidade pois essa cautela era voltada às distantes Comarcas do interior que tinham dificuldades de remeter os autos à sede do Tribunal na Capital do Estado Hoje o serviço está devidamente organizado e dificilmente um processo se perde nesse trâmite Na maior parte dos casos há um serviço especial de transporte organizado pelo próprio Judiciário prescindindo até mesmo do Correio Tanto é verdade que a própria lei faz a ressalva no sentido de não ser necessária a extração do traslado no caso de Comarcas que forem sede dos Tribunais Superiores Por outro lado atualmente a duplicação dos autos dos processos submetidos a recurso é custosa não havendo nem espaço no cartório para serem guardados Art 604 Revogado pela Lei 26348 Art 605 Revogado pela Lei 26348 Art 606 Revogado pela Lei 26348 Capítulo IV DO PROTESTO POR NOVO JÚRI13 1 Conceito de protesto por novo júri tratavase de um recurso especial contra decisões tomadas pelo Tribunal do Júri que terminavam por impor ao réu sanção elevada permitindo pois uma nova oportunidade de julgamento anulandose o anterior Era de uso privativo da defesa e como explicava Bento de Faria tratava se de um favor dispensado à liberdade Código de Processo Penal v 2 p 328 Ensinava Rogério Lauria Tucci que este recurso foi inspirado na legislação inglesa em que todavia mais restritamente dependia de um tribunal superior instituiuo em nosso País o Código de Processo Criminal de 1832 cujo art 308 estava assim redigido Se a pena imposta pelo Júri for de cinco anos de degredo ou desterro três de galés ou prisão ou for de morte o réu protestará pelo julgamento em novo Júri que será o da Capital da Província e sendo a sentença proferida nesta para o de maior população dentre os mais vizinhos designado pelo Juiz de Direito Tribunal do júri origem evolução características e perspectivas p 69 Mantemos os comentários para que o leitor conheça e estude o recurso que durou por longas décadas no sistema processual penal brasileiro 2 Inconveniência da manutenção do recurso embora encontremos alguns entusiastas da sua existência e manutenção acreditávamos ser inviável a sua permanência no contexto dos recursos no processo penal brasileiro Afinal inexiste pena capital ou de caráter perpétuo ou mesmo cruel no Brasil razão pela qual uma segunda chance somente para o contexto da condenação produzida no Tribunal do Júri onde as penas aplicadas não são as mais elevadas do Código Penal seria exagerada Por outro lado devese ressaltar que para a existência do protesto não se levava em consideração uma possibilidade de erro do órgão colegiado que proferiu o veredicto mas única e tão somente o quantum da pena que devia ser igual ou superior a 20 anos Notese que a pena em si também não poderia ser o fator exclusivo para justificar a existência do protesto por novo júri até por que o latrocínio julgado em Vara comum tem como pena mínima esse mesmo montante Levavase em consideração a associação de dois pontos pena severa decisão proferida por leigos A desconfiança estabelecida pelo legislador sobre o Tribunal do Júri era nítida e merecia ser extirpada como ocorreu com o advento da Lei 116892008 Acrescentamos ainda pela análise das decisões concretas proferidas no Tribunal Popular que inúmeros magistrados para fugirem ao protesto por novo júri terminavam por condenar réus merecedores de penas superiores a vinte anos a um montante abaixo deste evitandose novo julgamento que poderia até redundar em absolvição Assegurada constitucionalmente a soberania do júri devese aceitar a existência da instituição e acreditar na justiça dos seus veredictos afastandose essa desconfiança automática nascida somente por conta da fixação de uma pena elevada em decorrência de decisão popular Explicava Borges da Rosa que o protesto por novo júri somente foi consagrado no Código por não ter o legislador querido se libertar da tradição vinda do Império do tempo das penas de morte e galés perpétuas únicas que por sua suma gravidade pareciam justificar tão esquisita espécie de recurso que atualmente representa uma complicação desnecessária Comentários ao Código de Processo Penal p 725 Pela sua extinção encontrase ainda a posição de Rogério Lauria Tucci Tribunal do júri origem evolução características e perspectivas p 71 3 Norma processual de aplicação imediata a extinção do protesto por novo júri provocada pela Lei 116892008 deve ter aplicação imediata tão logo entre em vigor o corpo de normas que alteraram a configuração do Tribunal do Júri Seguese sem dúvida o disposto no art 2º do Código de Processo Penal A lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Significa pois que todo réu que estiver respondendo a processo no contexto do júri ao atingir a sentença condenatória proferida em plenário com pena fixada em 20 anos ou mais já não terá direito de invocar o protesto por novo júri Afinal no momento processual em que alcançou a decisão condenatória e portanto poderia em tese fazer uso de um recurso colocado à sua disposição pela legislação em autêntica expectativa de direito o mencionado recurso deixou de existir Normas processuais aplicamse de imediato sem qualquer retroatividade Essa é a regra Naturalmente não se desconhece a exceção que cuida do cenário das normas processuais penais materiais São aquelas que apesar de figurarem no contexto do processo penal regendo atos praticados pelas partes durante a investigação ou durante o trâmite processual possuem nítido conteúdo de Direito Penal Essa essência de direito material é extraída das consequências que podem provocar quando utilizadas o que lhes confere a denominação de instituto misto Exemplos de normas processuais penais materiais são as que lidam com decadência perempção perdão renúncia entre outros similares Afinal configurandose a decadência a consequência no campo penal é evidente ocorre a extinção da punibilidade art 107 IV CP Outras ilustrações de normais processuais penais materiais são as que se vinculam às formas de prisões cautelares pois interferem diretamente na liberdade individual No mais extrair um recurso qualquer do sistema processual encurtar ou estender a instrução permitir ou vedar determinada prova alterar prazos recursais modificar o trâmite de certos recursos enfim transformar o processo é medida tipicamente instrumental não se relacionando em absoluto com o direito material Nada tem a ver a norma processual penal material com os direitos de defesa do acusado tais como ampla defesa e contraditório O réu não será condenado e irá para a prisão porque se alterou uma norma processual Será preso se for o caso porque foi julgado e considerado culpado No entanto o Direito Penal resta incólume sem qualquer alteração O protesto por novo júri não passava de uma segunda chance concedida ao acusado porque se entendia que a pena fora fixada em patamar elevado Para a época talvez fosse mesmo o que já não se coaduna com a realidade pois inúmeras penas são mais severas do que 20 anos E nem por isso os condenados obtêm um novo julgamento Não se pode considerar o antigo direito ao protesto por novo júri como norma processual penal material somente pelo fato de que a sua interposição condicionavase a um determinado patamar de pena Essa situação não tem o condão de transformar a norma processual pura em norma processual material Notese que deferido o protesto por novo júri o réu que estava preso assim continuava e seguia a novo julgamento pronto a receber sendo o caso idêntica penalidade Logo poderia continuar detido como se nada tivesse sido alterado E o acusado que estava em liberdade nesse estado permanecia Portanto o protesto por novo júri não tinha qualquer ligação com a liberdade de ir e vir O protesto por novo júri não permitia a soltura do acusado nem gerava a extinção da sua punibilidade Em suma deferido ou não nenhuma consequência no campo penal desencadeava A sua utilização não afetava o direito de punir do Estado Aliás cabia ao Tribunal do Júri por intermédio de outro Conselho de Sentença julgar novamente o caso Nada mais A sua extinção foi determinada em boa hora conferindo modernidade ao sistema recursal no processo penal brasileiro e a norma puramente processual tem indubitavelmente aplicação imediata colhendo todos os feitos em andamento pouco importando quando o fato criminoso foi cometido Na jurisprudência STF I O protesto por novo júri que constituía prerrogativa de índole processual e exclusiva do réu cumpria função específica em nosso sistema jurídico a invalidação do primeiro julgamento que se desconstituía para todos os efeitos jurídicoprocessuais a fim de que novo julgamento fosse realizado sem contudo afetar ou desconstituir a sentença de pronúncia e o libelocrime acusatório HC 67737 RJ e HC 70953 SP Rel Min Celso de Mello II Esse recurso sui generis era cabível nas condenações gravíssimas vinte anos ou mais com o escopo de realizarse novo julgamento sem invalidar totalmente a sentença condenatória que em face do princípio da soberania dos veredictos dos jurados somente poderia ser alterada ou cassada pelo próprio Tribunal do Júri III Cuidase portanto de recurso da decisão do júri para outro júri provocandose novo pronunciamento NORONHA Magalhães Curso de Direito Processual Penal 10 edição São Paulo Saraiva 1978 p 364 sendo certo de que a presunção que informa o protesto por novo júri é a possibilidade de redução da reprimenda estabelecida sem se perquirir acerca da ocorrência de eventual nulidade ou injustiça da sentença condenatória RHC 58392 SP Rel Min Soares Muñoz HC 75479 DF Rel Min Néri da Silveira IV Nos termos do art 2º do CPP a lei processual aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Desse modo se lei nova vier a prever recurso antes inexistente após o julgamento realizado a decisão permanece irrecorrível mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença não há falar em direito ao exercício do recurso revogado Se a modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão a recorribilidade subsiste pela lei anterior V Há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antonio Magalhães FERNANDES Antonio Scarance Recursos no processo penal teoria geral dos recursos em espécie ações de impugnação reclamação aos tribunais 5 ed São Paulo RT 2008 p 63 VI No caso em exame os recorrentes foram condenados pelo Tribunal do Júri de São Paulo em 26 de março de 2010 No ato de interposição do recurso de apelação formalizaram o pedido alternativo de recebimento da impugnação recursal como protesto por novo júri pleito que não foi acolhido porque esse recurso sui generis fora extinto pela Lei 11689 que entrou em vigor em 8 de agosto de 2008 antes portanto da prolação da sentença penal condenatória VII Acolhimento do pedido alternativo de recebimento da apelação como recurso de protesto por novo júri mesmo após o julgamento do recurso de apelação contra o qual também houve a formalização de recursos de natureza extraordinária Pretensão insubsistente e intenção de por via oblíqua desde logo cassar o acórdão da apelação cujos fundamentos ainda não estão sob o crivo desta Corte VIII Agravo regimental ao qual se nega provimento AgRg no RE 752988 SP rel Ricardo Lewandowski Informativo 734 Art 607 Revogado pela Lei 116892008 Art 608 Revogado pela Lei 116892008 Capítulo V DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO E DAS APELAÇÕES NOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO1 1 Agravo de decisões de integrantes de tribunais e agravo regimental o agravo é o recurso utilizado para impugnar decisão lesiva ao interesse da parte tomada por membro de tribunal quando proferida individualmente dirigindose ao órgão colegiado Encontra previsão na lei e também nos regimentos dos tribunais Quando se trata da primeira hipótese chamase simplesmente agravo no caso da segunda espécie agravo regimental A Lei 803890 cuidando dos processos de competência originária em trâmite no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça no art 39 prevê a possibilidade de hostilizar a decisão do Presidente do Tribunal de Seção de Turma ou de Relator quando prejudicar a parte Conforme o caso será o recurso encaminhado para o Plenário para a Seção ou para a Turma O prazo de interposição é de cinco dias E a despeito das alterações havidas no Código de Processo Civil continua a prevalecer o prazo de cinco dias previsto na lei especial que é o art 39 da Lei 803890 Assim está a Súmula 699 do STF O prazo para interposição de agravo em processo penal é de cinco dias de acordo com a Lei 803890 não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 895094 ao Código de Processo Civil Confirmando o entendimento adotado STF Aplicando a orientação firmada no Enunciado da Súmula 699 do STF O prazo para interposição de agravo em processo penal é de cinco dias de acordo com a Lei 80381990 não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 89501994 ao Código de Processo Civil a Turma manteve decisão monocrática do Min Marco Aurélio relator que não conhecera de agravo de instrumento para subida de recurso extraordinário em matéria criminal por intempestividade Alegavase que na espécie o prazo para a interposição do agravo de instrumento nos feitos criminais seria de 10 dez dias Precedente citado AI 197032 SP DJU de 51297 AI 505744 AgR MG rel Marco Aurélio 14022006 vu Informativo 416 Ampliando a aplicação da Lei 803890 para os processos de competência originária em trâmite nos tribunais estaduais e regionais a Lei 865893 deixou de prever no seu texto a mesma possibilidade de uso do agravo Aplicase assim por analogia o disposto no art 39 da Lei 803890 contra as decisões de Presidente do Tribunal de Seção de Turma ou Relator dos Tribunais Estaduais e Regionais Além disso há previsão nos Regimentos Internos dessas Cortes do agravo regimental para todas as hipóteses já mencionadas Em suma quando a decisão for tomada pelo Presidente do Tribunal de Seção de Turma ou de Relator a lei já regulou a matéria denominando o recurso de agravo embora nos tribunais continue sendo denominado de agravo regimental Por outro lado quando a decisão for tomada por outro membro da Corte como pode ocorrer com o VicePresidente embora possam em alguns casos ser considerados presidentes de Seção ou do CorregedorGeral da Justiça na falta de previsão legal cabe agravo regimental O seu trâmite deve obedecer ao disposto no Regimento Interno de cada Tribunal Art 609 Os recursos apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça câmaras ou turmas criminais de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária22B Parágrafo único Quando não for unânime a decisão de segunda instância desfavorável ao réu admitemse embargos infringentes e de nulidade34 que poderão ser opostos dentro de 10 dez dias a contar da publicação5 do acórdão67 na forma do art 6138 Se o desacordo for parcial9 os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência1010A 2 Normas disciplinadoras da competência recursal na realidade apurar com precisão a competência dos Tribunais demanda a análise da Constituição Federal em primeiro plano passandose em seguida à Constituição Estadual para em terceiro plano consultarse a lei de organização judiciária estadual e os regimentos internos das cortes Em matéria criminal a Constituição Federal estabelece com maior minúcia a competência dos Tribunais Superiores e dos Tribunais Estaduais ou Regionais quando cuida da prerrogativa de foro A esse respeito consultar a nota 6 ao art 69 que discrimina essa competência originária No mais preceitua o art 108 II que compete ao Tribunal Regional Federal julgar em grau de recurso as causas decididas pelos juízes federais Cabe a estes julgar os crimes políticos as infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas exceto contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral bem como os crimes previstos em tratados ou convenções internacionais quando tiverem início no Brasil e resultado no exterior ou reciprocamente os crimes contra a organização do trabalho havendo interesse coletivo do trabalho os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira quando em detrimento da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas os habeas corpus e mandados de segurança em matéria criminal de sua competência ou quando o ato provier de autoridade sujeita à sua jurisdição os crimes cometidos a bordo de navios entendidos esses como os de grande porte apenas e de aeronaves e os delitos de ingresso e permanência irregular de estrangeiro art 109 CF Logo cabe ao Tribunal Regional Federal julgar os recursos referentes a todas essas situações salvo no caso dos crimes políticos cujo órgão de 2º grau por imposição da própria Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal art 102 II b CF Quanto ao Tribunal Regional Eleitoral cabelhe o julgamento de recursos contra decisões proferidas nos processos por crimes eleitorais Em relação aos Tribunais Estaduais a sua competência será definida na Constituição Estadual e na Lei de Organização Judiciária Estadual art 125 1º CF No Código Judiciário do Estado de São Paulo Decretolei Complementar 369 por exemplo tratase da competência dos órgãos internos do Tribunal de Justiça nos arts 57 a 63 câmaras seções e grupos 64 Conselho Superior da Magistratura 65 Presidência 66 Vice Presidente 68 CorregedorGeral da Justiça e 105 Tribunal de Alçada Criminal hoje incorporado ao TJ por força da Emenda 452004 O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo contém vários dispositivos dividindo a competência interna da Corte dentre seus órgãos Presidência Vice Corregedoria Conselho Superior da Magistratura Órgão Especial Câmaras Seções Grupos 2A Intimação da defesa para a sessão de julgamento indispensabilidade exceto em habeas corpus Nos termos da Súmula 431 do STF É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta salvo em habeas corpus Devem ser intimadas as partes dandose ciência da pauta de julgamentos basicamente por dois motivos a em homenagem ao princípio da publicidade levandose em conta que as sessões colegiadas dos tribunais são públicas e podem ser acompanhadas por qualquer um em especial pelos envolvidos b há sempre a possibilidade de se realizar a sustentação oral significativa de um complemento às argumentações das partes razões e contrarrazões Conferir STF O Supremo Tribunal Federal em princípio tem reconhecido a nulidade decorrente da falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo acerca da data da sessão de julgamento de apelação HC 98802 de minha relatoria DJ 27112009 O Defensor Público deve ser intimado pessoalmente nos moldes do representante do Ministério Público Entretanto não se exige seja a intimação dirigida exatamente à pessoa do defensor que atua no processo podendo encaminharse quando necessário e urgente à chefia da instituição HC 108475 PR 1ª T rel Dias Toffoli 08052012 vu STJ A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça STJ em decisão unânime concedeu habeas corpus em favor de condenado pelo crime de roubo em razão da ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública para comparecer à sessão de julgamento da apelação O relator é o Ministro Og Fernandes A defesa do acusado sustentou que o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP seria nulo por não ter sido intimada a Defensoria Pública para comparecer ao referido julgamento Alegou ainda que os fundamentos utilizados para o aumento da penabase configurariam constrangimento ilegal pois o condenado não possui qualquer condenação definitiva contra si Também defendeu que o condenado faria jus a iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto baseandose no dispositivo do Código Penal segundo o qual o condenado não reincidente cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda oito anos poderá desde o início cumprila em regime semiaberto O STJ levou em conta a prerrogativa de intimação pessoal do defensor público em todos os atos do processo a qual está assegurada pela Lei 10601950 que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados O ministro Og Fernandes salientou em seu voto que o art 5º 5º da Lei 106050 estabelece que é prerrogativa da Defensoria Pública ou de quem exerça cargo equivalente a intimação pessoal de todos os atos do processo em ambas as instâncias sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa No entendimento do relator a ausência de intimação da defesa que não pode ser suprida com a simples publicação na imprensa oficial preteriu direito garantido ao réu que seria o de se ver devidamente representado durante o julgamento de seu recurso de apelação Quanto aos demais pedidos da defesa que visavam à redução da pena o relator entendeu estarem estes prejudicados pois os pontos alegados devem ser objeto de verificação pelo tribunal de origem quando se detiver a analisar o recurso da defesa em novo julgamento da apelação O STJ concedeu o habeas corpus para que intimada a Defensoria Pública seja novamente julgada a apelação pelo TJSP HC 153448 SP 6ª T rel Og Fernandes 04112010 vu Entretanto no cenário do habeas corpus prescindese da intimação dos interessados em razão da celeridade privilegiase a rapidez do julgamento em detrimento da formalidade da intimação Aliás no caso de habeas corpus pode o relator colocar em pauta para julgar os feitos em seu poder mesmo se não constar previamente na lista dos julgamentos do dia Na jurisprudência STF É desnecessária de nova publicação quando o feito é incluído em pauta e julgado em prazo razoável nas sessões subsequentes depois de cientificado o advogado RHC 99306 AM 1ª T rel Ricardo Lewandowski 16062010 vu 2B Prescrição como matéria preliminar ao mérito detectada a ocorrência de prescrição constituindo matéria de ordem pública passível de conhecimento de ofício pelos juízos e tribunais nenhum recurso será julgado quanto ao mérito Simplesmente declarase extinta a punibilidade do agente pelo advento da prescrição Essa é a posição pacífica da jurisprudência brasileira Entretanto não deixa de consistir em relativa injustiça pois há casos em que o réu fora condenado indevidamente em primeira instância merecendo a proclamação de sua absolvição por tribunal superior Mas ainda assim não se conhece do mérito 3 Conceito de embargos infringentes e de nulidade tratase de recurso privativo da defesa voltado a garantir uma segunda análise da matéria decidida pela turma julgadora por ter havido maioria de votos e não unanimidade ampliandose o quorum do julgamento Assim o recurso obriga que a câmara seja chamada a decidir por completo e não apenas com os votos dos magistrados que compuseram a turma julgadora No Tribunal de Justiça por exemplo a câmara é composta por cinco desembargadores participando da turma julgadora apenas três deles Dessa forma caso a decisão proferida contra os interesses do réu constituirse de maioria dois a um de votos cabe a interposição de embargos infringentes chamandose o restante da câmara ao julgamento Pode ocorrer a manutenção da decisão embora seja possível inverter o quorum passando de dois a um para três a dois A segunda chance conferida ao acusado é salutar uma vez que se trata de interesse individual ligado à ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes Na jurisprudência TRF3 Os embargos infringentes são cabíveis na esfera penal em caso de a decisão recorrida ser não unânime e desfavorável aos corréus O requisito de que a decisão vergastada seja desfavorável ao polo embargante denota que o decisum deve dispor sobre o mérito da causa ou ao menos sobre aspectos diretamente ligados a direitos substantivos ou processuais da parte A ideia de que haja uma posição favorável ou um voto favorável está ligada a decisões relativas a direitos materiais da parte ou b a nulidades contidas no próprio julgamento a ser embargado ou por ele mantidas nulidades estas que também podem em tese ser impugnadas pela via do recurso previsto no art 609 parágrafo único do Código de Processo Penal daí advindo a expressão embargos infringentes e de nulidade Notase pois que os embargos infringentes e de nulidade se caracterizam pela exigência de que estejam presentes de forma clara duas posições uma prejudicial aos réus e uma que lhes seja mais favorável A posição prejudicial pode decidir questões relativas ao mérito ou a direitos processuais das partes Ap 0008954 5820044036181 4ª S rel José Lunardelli j 21012016 vu 4 Denominação do recurso embora a aparência de se tratar de dois recursos embargos infringentes e de nulidade tratase de somente um A matéria em discussão pode ligarse ao mérito propriamente dito isto é questão de direito material infringentes como pode estar vinculada a tema exclusivamente processual de nulidade Em outros termos podese usar este recurso apenas para discutir matéria vinculada ao mérito se culpado ou inocente o réu ou somente em relação a eventual existência de nulidade ocorrida no processo Porém sempre quando houver voto vencido em favor do acusado 5 Publicação e prazo não se exige a intimação pessoal do réu e de seu defensor salvo no caso deste último quando se tratar de Defensoria Pública A intimação do Ministério Público também é pessoal Por ocasião da interposição deve o recurso ser devidamente instruído com as razões pois não será aberta vista para essa finalidade 6 Aplicabilidade do recurso somente se dá em julgamento de apelação recurso em sentido estrito e agravo em execução este último porque foi o recurso instituído pela Lei de Execução Penal em substituição ao recurso em sentido estrito para as mesmas situações sendo processado de idêntica maneira admitindose de acórdãos proferidos pelo Tribunal e jamais por Turma Recursal que tribunal não é Observese no entanto que é controversa a possibilidade de utilização dos embargos infringentes no agravo em execução existindo posição que os limita ao contexto da apelação e do recurso em sentido estrito Na jurisprudência STJ 1 É cabível a oposição de embargos infringentes à decisão não unânime proferida em sede de agravo em execução inteligência do art 609 do Código de Processo Penal HC 509869 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro j 06082019 vu 7 Voto favorável ao réu é preciso haver ao menos um sendo que a análise cingese à sua conclusão e não à fundamentação Por outro lado ainda que exista condenação unânime por parte da turma julgadora mas um dos votos demonstra que fosse ele acatado a pena seria menor ou os benefícios penais mais extensos cabe a interposição dos embargos 8 Processamento segue o procedimento do art 613 Assim não está prevista em lei a manifestação do embargado embora certos Regimentos Internos de Tribunais contenham tal previsão voltandose particularmente ao assistente de acusação e ao querelante pois o Ministério Público estaria representado pelo parecer da ProcuradoriaGeral da Justiça 9 Desacordo parcial e limitação ao conhecimento o voto vencido inspirador da decisão não unânime pode ter divergido frontal e integralmente dos demais propiciando amplo conhecimento pela câmara ou turma ampliada a respeito da matéria julgada bem como pode divergir somente em alguns aspectos limitando então o recurso do réu ao tema objeto da controvérsia Na jurisprudência TJSP 1 Embargos infringentes opostos com base no v voto vencido que no mérito dava parcial provimento ao agravo de execução penal para os fins de reduzir 1 um dia do total dos dias remidos por força do art 127 da Lei n 721084 v votos vencedores que negaram provimento ao recurso defensivo 2 O recurso de embargos infringentes além de ser cabível contra Acórdãos proferidos por Tribunais de 2º Grau no julgamento de recursos de apelações recursos em sentido estrito e agravo em execução também exige que a decisão tenha sido desfavorável ao réu e seja resultante de votação não unânime pelos integrantes da Turma julgadora Em outras palavras é indispensável que tenha havido um voto favorável à defesa dentre os emitidos no julgamento pelo Tribunal Assim a divergência de votos segundo entendimento pacífico na doutrina pode ser quanto a uma questão preliminar ao julgamento do recurso por exemplo aos pressupostos de admissibilidade ou ao próprio mérito da impugnação caso em que tanto poderá ser objeto do desacordo alguma matéria de direito processual nulidade ou de direito material absolvição dosimetria da pena Logo somente após o julgamento é que a discrepância na sua decisão servirá de delimitador para a oposição dos embargos infringentes não se podendo perder de vista que justamente em razão de sua peculiaridade recurso interposto contra decisão não unânime de 2ª instância nos termos do parágrafo único do art 609 do Código de Processo Penal é que o presente recurso não pode servir como um segundo recurso de apelação devolvendo a matéria novamente e em sua integralidade para a 2ª instância Deste modo o interesse recursal in casu fica balizado sobre a existência ou não de voto favorável à defesa a sua limitação recursal ficando estabilizada ao integral reexame da matéria decidida no julgamento que ensejou os embargos quando a divergência for total ou tão somente ao que ficou decidido sem unanimidade se a divergência for parcial Embargos infringentes balizados única e exclusivamente no que tange à redução da quantidade de dias remidos dada a prática de falta grave 3 A perda de dias remidos é sanção que não contraria a ordem constitucional vigente desde que decretada de forma motivada e à luz do princípio da proporcionalidade Súmula Vinculante n 9 A quantidade de dias remidos cuja perda deve ser decretada pelo Juiz de Direito da execução penal ante a prática de falta grave do sentenciado deve atentar para os critérios definidos no art 57 caput da Lei de Execução Penal que confere ao magistrado considerável margem de discricionariedade motivada Doutrina de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N Fabbrini No caso concreto a adoção da fração de 13 um terço adotada pela origem e mantida por esta 3ª Câmara de Direito Criminal foi consentânea com as circunstâncias presentes devendo ser mantida 4 Embargos infringentes rejeitados EI e de Nulidade 00075597120168260996 SP 3ª Câmara de Direito Criminal rel Airton Vieira 31072018 mv TJSE 1 No caso em tela a análise do recurso ficou restrita a matéria objeto da divergência nos termos do parágrafo único do art 609 do Código de Processo Penal qual seja a aplicação ou não da causa de diminuição de pena prevista no 4º da Lei nº 113432006 ante a existência de ação penal em andamento em face do embargante e ter sido condenado nesses autos por outro crime sobre o qual não recorreu 2 A pena aplicada pelo relator designado na decisão fustigada em que pesem todos os argumentos lançados nos presentes embargos e no voto divergente deve ser mantida ante a não aplicação da causa de diminuição de pena face a dedicação do embargante a atividade criminosa EI e de Nulidade 00263084420168250001 SE Tribunal Pleno rel Osório de Araújo Ramos Filho 27032018 mv 10 Legitimidade de interposição admitindose que o recurso é voltado exclusivamente ao interesse da defesa pode ser interposto pelo réu diretamente pelo seu defensor e também pela Procuradoria da Justiça desde que atuando em favor do acusado 10A Impossibilidade no caso de ação penal de competência originária quando se tratar de ação penal de competência originária em caso de recebimento de denúncia ainda que por maioria de votos não cabe embargos infringentes pois é hipótese não prevista pelo Código de Processo Penal Nesse prisma TRF3ª Região Não se apresenta cabível o recurso de embargos infringentes em matéria penal contra decisões proferidas em ação penal de competência originária de Tribunal Artigo 609 par único do Código de Processo Penal e artigo 259 do Regimento Interno desta Corte Questão pacificada pela jurisprudência do Excelso Pretório e do Colendo Superior Tribunal de Justiça APN 220200603000265410SP Órgão Especial rel Suzana Camargo 24022010 vu Art 610 Nos recursos em sentido estrito com exceção do de habeas corpus11 e nas apelações11A interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção os autos irão imediatamente com vista ao ProcuradorGeral11B pelo prazo de 5 cinco dias e em seguida passarão por igual prazo12 ao relator que pedirá designação de dia para o julgamento13 Parágrafo único Anunciado o julgamento pelo Presidente e apregoadas as partes com a presença destas ou à sua revelia o relator fará a exposição do feito e em seguida o presidente concederá pelo prazo de 10 dez minutos a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao Procurador Geral quando o requerer por igual prazo 11 Rito do habeas corpus tratandose de ação constitucional voltada a combater abusos e ofensas à liberdade de locomoção segue um rito célere em tribunais Disso resulta a viabilidade de apresentar o relator o habeas corpus em pauta de julgamento mesmo sem prévia intimação da defesa como regra o impetrante Na jurisprudência TJRS 1 Desnecessária prévia intimação quando de inclusão de habeas corpus em pauta extra Artigos 610 do CPP 176 e 177 do Regimento Interno 2 Não há qualquer violação ao direito constitucional da ampla defesa com a não intimação do advogado acerca da sessão de julgamento de habeas corpus eis que levado em extrapauta 3 Intenção do embargante em ver rediscutidas questões decididas no acórdão recorrido não se situando hipótese vertente entre aquelas previstas na regra posta no art 619 do Código de Processo Penal 4 Não obrigatoriedade de análise de cada um dos fundamentos invocados na peça do habeas corpus bastando que sejam apontadas as razões que sustentam a decisão do Colegiado 5 Inocorrência de afronta aos dispositivos indicados ainda que para fins de prequestionamento ED 70070274683 1ª C Crim rel Cláudia Maria Hardt j 20072016 11A Apelação especial tratase de um rito abreviado no processamento do apelo em consonância ao procedimento mais célere adotado pelo magistrado de primeiro grau quando conduziu o processo para apurar contravenção penal ou crime apenado com detenção O ideal seria um só processamento para qualquer situação embora sempre célere Ver ainda a nota 14 ao art 613 11B Parecer do Ministério Público e contraditório estabeleceuse de forma praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência que o Ministério Público ao atuar em instância superior quando não for o proponente da ação penal originária participa do feito como custos legis Por isso o parecer emitido pelo Procurador de Justiça ou Procurador da República conforme o caso é considerado uma manifestação imparcial no sentido de fiscalizar a correta aplicação da lei Negase assim à defesa o direito de refutar as alegações contidas em referido parecer ainda que lhe sejam totalmente desfavoráveis e como regra de fato são Nesse sentido STJ O parecer do Ministério Público ofertado em segundo grau de jurisdição na qualidade de custos legis e não de parte no caso o previsto no art 610 do CPP não enseja contraditório Portanto a falta de manifestação da defesa a seu respeito não causa nulidade Precedentes citados HC 128181 SP DJe 09082010 e HC 127630 SP DJe 28092009 HC 163972 MG 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 04112010 vu Entretanto merece reavaliação tal postura pois é sabido que o custos legis merece lugar onde litigam partes estranhas aos quadros do Ministério Público instituição una e indivisível atuante em defesa da sociedade Tal situação ocorre na ação penal privada quando querelante e querelado entram em conflito tendo por base a aplicação da lei penal Nada mais justo do que contar com o parecer do Ministério Público fiscalizando a instrução Entretanto quando o Ministério Público atua como proponente da ação já considerado parte imparcial por ter condições de se manifestar a qualquer tempo em favor do réu não se compreende a atuação dúplice da instituição por meio de diversos integrantes Se o promotor apresentou recurso ou ofereceu contrarrazões ao apelo da defesa a manifestação do Ministério Público em sua face indivisível já foi colhida Aliás convém frisar que o órgão ministerial pode concordar com as razões do apelo defensivo ao oferecer a sua manifestação em contrarrazões Assim sendo já existe a parcela imbuída da correta aplicação da lei atuando não somente como proponente da demanda penal mas concomitantemente como fiscal da lei O parecer do Ministério Público em instância superior como regra acompanha a manifestação do representante da instituição de primeiro grau Por vezes fornece novos argumentos para proporcionar a mantença de sentença condenatória ou outra decisão negativa ao réu depondo contra os interesses do acusado É certo que defendemos não haver necessidade de contraditório sobre avaliação de fatos vale dizer sobre interpretação de provas porém parecenos demasiado o órgão acusatório duplamente representado frente ao Judiciário Decerto o foco não está concentrado no contraditório mas na desigualdade das partes no processo e com especial zelo no tocante à ampla defesa A dúplice exposição das ideias do Ministério Público em particular quando coincidem em argumentos contra a defesa expõe o desequilíbrio processual existente no Brasil Deveria haver a oportunidade de contraargumentação do defensor quando lhe fosse conveniente aos pontos defendidos pelo Ministério Público em seu parecer de 2º grau ou de instância superior Somente assim estaria assegurada a defesa ampla e o real equilíbrio das partes no processo penal Registremos ainda somente para argumentar que sendo o parecer favorável ao réu pode a defesa simplesmente absterse de manifestação Entretanto a posição benéfica ao acusado pelo princípio da prevalência do interesse do réu não macula o processo o problema se encontra na dupla manifestação negativa em relação ao acusado O mesmo procedimento se dá em sustentação oral Soanos incompreensível que se manifeste em primeiro lugar a defesa somente depois o Procurador de Justiça ou da República Afinal já houve apelo ou contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau seguindose o parecer da instituição em segundo grau Sustentando oralmente a defesa antes da Procuradoria de Justiça será a terceira vez que o órgão acusatório ainda que sob as vestes de custos legis terá a oportunidade real e eficiente de expor argumentos contrários aos interesses da defesa Em suma quem fecha o ciclo do raciocínio é a acusação e não a defesa numa estranha situação em que se sustenta a primazia da amplitude defensiva em relação ao âmbito acusatório Pensamos ser momento de se analisar tal paradoxo Considerandose de extremada importância o parecer do Ministério Público em instância superior ad argumentandum no mínimo deverseia garantir à defesa a faculdade de intervir oferecendo contraargumentação quando a manifestação lhe for desfavorável E deveria a defesa ser a última a falar oralmente diante a Corte Superior antes de proferido o veredicto do colegiado 12 Prazos para parecer e voto não são considerados fatais podendo haver atraso até por conta do excessivo volume de feitos em trâmite nos tribunais atualmente Aliás segundo o art 614 deve haver justificação nos autos que na maior parte das vezes é genérica referindose ao excesso de serviço 13 Inexistência de revisor em julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação especial não seguem os autos ao revisor após terem passado pelo relator Este encaminha diretamente à mesa para julgamento tão logo tenha recebido o feito com parecer da ProcuradoriaGeral da Justiça Art 611 Revogado pelo Declei 55269 Art 612 Os recursos de habeas corpus designado o relator serão julgados na primeira sessão Art 613 As apelações1414A interpostas das sentenças proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de reclusão deverão ser processadas e julgadas pela forma estabelecida no art 610 com as seguintes modificações I exarado o relatório nos autos passarão estes ao revisor que terá igual prazo para o exame do processo e pedirá designação de dia para o julgamento15 II os prazos serão ampliados ao dobro III o tempo para os debates será de 14 um quarto de hora 14 Apelação comum tratase da hipótese de trâmite do recurso de apelação respeitando um processamento mais lento com maiores detalhes até porque a matéria em julgamento já foi decidida pelo magistrado em procedimento igualmente mais extenso reservado aos crimes apenados com reclusão 14A Necessidade de intimação do réu para constituir outro defensor quando há renúncia antes do julgamento da apelação ver a nota 23A ao art 564 15 Existência do revisor é a única modificação efetiva entre o processamento da apelação comum e o da especial pois no tocante aos prazos que não são fatais e podem ser prorrogados e quanto ao tempo para os debates cujo prazo também não é peremptório terminase no mais das vezes adotandose o mesmo procedimento Art 614 No caso de impossibilidade de observância de qualquer dos prazos marcados nos arts 610 e 613 os motivos da demora serão declarados nos autos16 Art 615 O tribunal decidirá por maioria de votos 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos se o presidente do tribunal câmara ou turma não tiver tomado parte na votação proferirá o voto de desempate no caso contrário prevalecerá a decisão mais favorável ao réu 2º O acórdão será apresentado à conferência na primeira sessão seguinte à do julgamento ou no prazo de duas sessões pelo juiz incumbido de lavrálo Art 616 No julgamento das apelações poderá o tribunal câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências16A17 16 Lentidão do julgamento tem sido considerado um prazo impróprio ou seja sem a aplicação de qualquer sanção se houver descumprimento Diante disso inexiste na prática qualquer explicação proferida nos autos a respeito de atraso e lentidão Consolidase a ideia de que os tribunais possuem excesso de serviço motivo pelo qual esta norma não vem sendo observada Na jurisprudência STF 1 Não se há cogitar de desídia judicial na tramitação do recurso de apelação da defesa no Tribunal Regional Federal da Terceira Região O acórdão recorrido harmonizase com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de não ser procedente a alegação de excesso de prazo quando a complexidade justifica a tramitação mais alongada do processo 2 Recurso ao qual se nega provimento RHC 132322 MS 2ª T rel Carmen Lúcia j 15032016 vu 16A Execução dos atos pode ser feita diretamente pelo tribunal normalmente pelo relator mas também pode ser expedida carta de ordem para que o juiz de primeiro grau do local onde estão réu e testemunhas proceda à inquirição desejada Houve caso no entanto que levou o Tribunal a anular a decisão condenatória bem como os depoimentos que a instruíram determinando o retorno dos autos ao 1º grau para o refazimento da prova Checar STJ 1 O art 616 do Código de Processo Penal estabelece uma faculdade do órgão julgador diante da análise do conjunto probatório determinar novas diligências 2 No caso a Corte de origem entendeu pela insuficiência do documento apresentado pelo advogado para justificar a conversão do julgamento em diligência HC 488481 SP 6ª T rel Laurita Vaz j 12032019 vu 17 Natureza das diligências devem ser meramente supletivas voltadas ao esclarecimento de dúvidas dos julgadores de segunda instância não podendo extrapolar o âmbito das provas já produzidas alargando o campo da matéria em debate pois isso configuraria nítida supressão de instância e causa de nulidade É inadmissível o procedimento do tribunal de produzir novas provas das quais não tem e não teve por ocasião da sentença ciência o juiz de primeiro grau julgando o recurso com base nelas Assim fazendo não estará havendo duplo grau de jurisdição mas uma única e inédita decisão da qual não poderão as partes recorrer Art 617 O tribunal câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts 38318 38619 e 3872020A no que for aplicável não podendo porém ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença2124D 18 Aplicação do art 383 tratase da hipótese de dar nova definição jurídica do fato desde que a imputação formulada na denúncia comporte bem como se encontre respaldo na prova dos autos Assim considerar determinado motivo explicitamente constante da peça inicial e sobre o qual pôde manifestarse o réu convenientemente ao invés de fútil torpe é cabível Não pode no entanto o tribunal aplicar pena mais grave se somente o réu recorreu tampouco pode fazer uso do art 384 que seria o caminho viável para aditando a denúncia agravar a pena Nessa linha confirase a Súmula 453 do STF Não se aplicam à segunda instância o art 384 e parágrafo único atuais 1º a 5º do Código de Processo Penal que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa 19 Aplicação do art 386 são as hipóteses de absolvição que devem reger a sentença de primeiro grau do juiz a estar provada a inexistência do fato b não haver prova da existência do fato c não constituir o fato infração penal d estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal e não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal f existir circunstância excludente de ilicitude ou de culpabilidade g não existir prova suficiente para a condenação 20 Aplicação do art 387 deve o tribunal se resolver condenar o réu no caso de recurso apresentado pelo Ministério Público fixar a pena de acordo com o preceituado no art 387 ou seja com os mesmos parâmetros do juiz de primeiro grau Necessita mencionar as circunstâncias agravantes e atenuantes existentes as demais circunstâncias levadas em conta para a aplicação da pena como estabelecido nos arts 59 e 60 bem como as causas de aumento e diminuição Fixará os benefícios cabíveis como a suspensão condicional da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa bem como determinará a publicação 20A Fundamentação do acórdão todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas art 93 IX CF o que por evidente não inclui apenas as proferidas pelo juiz de primeiro grau Os acórdãos emanados dos tribunais sob a responsabilidade de um relator também precisam de motivação Cuidase de preceito constitucional essencial com o fim de conferir legitimidade aos órgãos do Poder Judiciário que não são diretamente eleitos pelo povo mas cujas decisões devidamente fundamentadas devem espelhar a lei vigente Não se há de admitir a reforma às decisões de primeira instância sem a indispensável motivação Em qualquer prisma há de ser constituído por fundamentos lógicos o acórdão Nesse ponto imaginandose a reforma de sentença absolutória para a fixação da pena necessitase percorrer o mesmo sistema imposto ao juiz vale dizer os três estágios previstos no art 68 do Código Penal De outra parte se for o caso de reduzir a pena aplicada pelo magistrado deve o acórdão trazer motivos suficientes para desacreditar a sanção anteriormente fixada reduzindoa sob termos e critérios legais Não impera a discricionariedade no âmbito recursal superior Os tribunais não são órgãos imunes à motivação das decisões e ao controle de seus atos e julgamentos que se farão como regra publicamente Por isso em caso de carência de fundamentação ocorre nulidade do acórdão a ser reconhecida por tribunal superior ou sendo o caso pelo mesmo tribunal em embargos de declaração ou mesmo em ação revisional ou habeas corpus Em face disso não se há de aquiescer com o disposto pelo art 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de S Paulo somente para utilizar uma ilustração Nos recursos em geral o relator poderá limitarse a ratificar os fundamentos da decisão recorrida quando suficientemente motivada houver de mantêla apreciando se houver os demais argumentos recursais capazes de em tese infirmar a conclusão adotada no julgamento Sabese que o acórdão substitui a sentença e será a peça a ser executada em caso de condenação Por isso não pode conter um trecho em branco com mera referência à decisão de primeiro grau pouco importando se é para confirmála ou não Noutros termos o acórdão será conhecido como peça autônoma a partir do momento em que for publicado devendo ser integralmente compreendido pelo seu próprio teor Se o relator fizer referência à sentença de primeiro grau limitandose a ratificar os seus fundamentos não se saberá ao certo o motivo correto da condenação ou da absolvição quando mantida a decisão de instância inferior No mínimo se houver concordância com os argumentos utilizados pelo juiz de primeiro grau devem eles ser reproduzidos totalmente no acórdão prescindindose da sentença para a exata compreensão do decidido pelo órgão colegiado Do contrário haverá deficiência de motivação gerando nulidade absoluta da peça do tribunal pouco importando o que menciona o Regimento Interno que não pode superar o disposto em lei nem mesmo pela Constituição Federal Ao menos no âmbito processual penal em que se lida diretamente com direitos e garantias humanas fundamentais é exigível a motivação de todas as decisões jurisdicionais 21 Vedação à reformatio in pejus não há possibilidade de a parte recorrer contra uma decisão e ao invés de conseguir a modificação do julgado segundo sua visão terminar obtendo uma alteração ainda mais prejudicial do que se não tivesse recorrido Veda o sistema recursal que a instância superior não tendo a parte requerido empreenda uma reformatio in pejus É verdade que o artigo em comento trata apenas da situação do réu mas o mesmo vem sendo aplicado no tocante à acusação por grande parte da jurisprudência Assim quando somente o promotor recorre por exemplo não pode o Tribunal absolver o réu ou diminuirlhe a pena Admitir o princípio da reforma em prejuízo da parte retiraria a voluntariedade dos recursos provocando no espírito do recorrente enorme dúvida quanto à possibilidade de apresentar recurso ou não visto que não teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior Seria maniatar a livre disposição da parte na avaliação de uma decisão Quanto à possibilidade de reformatio in pejus para a acusação ou seja melhorar a situação do acusado quando houver recurso exclusivo da acusação configurando autêntica reformatio in mellius para a defesa há quem a defenda sob o prisma de que no processo penal deve prevalecer o princípio da prevalência do interesse do réu Parecenos no entanto que a prevalência desse interesse deve contar no mínimo com a provocação da defesa Caso tenha havido conformismo com a decisão não vemos razão para aplicar o princípio Tem sido a posição dos Tribunais Superiores Confirase STF Emendatio libelli art 383 CPP em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa Possibilidade contanto que não gere reformatio in pejus nos termos do art 617 CPP A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência de reformatio in pejus 3 O redimensionamento da penabase pelo Tribunal de Apelação em patamar para além daquele fixado no Juízo originário embora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva da defesa reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença art 59 CP gera reformatio in pejus 4 Ordem concedida HC 103310 SP 2ª T Rel Teori Zavascki Rel p Acórdão Gilmar Mendes 03032015 empate STJ 2 Restou caracterizada a reformatio in pejus indireta haja vista que o Tribunal de Justiça anulou a sentença e determinou que outra fosse prolatada sem recurso da acusação Assim a nova sentença não podia extrapolar a reprimenda fixada na primeira HC 497333 SP 5ª T rel Joel Ilan Paiornik j 30052019 DJe 13062019 Nos termos do art 617 do Código de Processo Penal é vedado ao tribunal câmara ou turma agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa sob pena de violação do princípio da ne reformatio in pejus 4 Hipótese em que o Tribunal de origem ao constatar a reincidência do paciente afastou incidência da minorante do art 33 4º da Lei n 113432006 sem pedido expresso da acusação em manifesta violação ao princípio da ne reformatio in pejus Embora a pena final não tenha sido estabelecida em patamar superior ao aplicado na sentença condenatória houve manifesto agravamento da situação do paciente uma vez que há tratamento penal diferenciado aos condenados pelo delito de tráfico na forma privilegiada 5 Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos é inviável a fixação do regime aberto assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos exatos termos dos arts 33 2º e 3º e 44 I todos do Código Penal 6 Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para restabelecer a aplicação do redutor do art 33 4º da Lei de Drogas na fração de 16 resultando a pena final do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão mais pagamento de 416 diasmulta mantido o regime semiaberto HC 449329 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 14082018 vu Em contrário no entanto afirma Tourinho que a maior e mais expressiva corrente da doutrina brasileira admite poder o Tribunal ante apelo exclusivo do Ministério Público visando à exasperação da pena agravála abrandála mantêla ou até mesmo absolver o réu em face do papel que o Ministério Público representa nas instituições políticas Assim por que motivo estaria impossibilitado ante exclusiva apelação do Ministério Público de abrandar mais ainda a situação processual do réu e até mesmo absolvêlo Se o Tribunal em sede de revisão pode fazêlo que razão o impediria de agir da mesma maneira ao julgar uma apelação ministerial visando ao agravamento da pena Código de Processo Penal comentado v 2 p 364 22 Reformatio in pejus e nulidade absoluta ainda que haja nulidade absoluta sem recurso da acusação e existindo somente recurso do réu não se admite o seu reconhecimento Nesse sentido está em vigor a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício 23 Reformatio in pejus indireta tratase da anulação da sentença por recurso exclusivo do réu vindo outra a ser proferida devendo respeitar os limites da primeira sem poder agravar a situação do acusado Assim caso o réu seja condenado a 5 anos de reclusão mas obtenha a defesa a anulação dessa decisão quando o magistrado ainda que seja outro venha a proferir outra sentença está adstrito a uma condenação máxima de 5 anos Se pudesse elevar a pena ao proferir nova decisão estaria havendo uma autêntica reforma em prejuízo da parte que recorreu Em tese seria melhor ter mantido a sentença ainda que padecendo de nulidade pois a pena seria menor Parecenos justa portanto essa posição que é dominante na jurisprudência atual Na jurisprudência TJMS Após a decisão ter sido anulada por este Tribunal de Justiça ao juiz de instância singela caberia tão somente proferir outra corrigindo os erros apontados sem contudo aplicar reprimenda mais grave ao condenado sob pena de inobservância ao princípio reformatio in pejus indireta Havendo recurso exclusivo da defesa é vedada a exasperação da pena nos termos do artigo 617 do CPP De ofício sentença anulada quanto à fixação da pena para que outra seja proferida em seu lugar atentandose quanto à vedação do princípio reformatio in pejus indireta Contra o parecer Ordem concedida e de ofício sentença anulada HC 14087192020168120000 MS 1ª Câmara Criminal rel Luiz Gonzaga Mendes Marques 13092016 vu 24 Reformatio in pejus e soberania do Tribunal do Júri a anulação do primeiro julgamento realizado pelo Tribunal do Júri impediria que no segundo julgamento houvesse a reformatio in pejus Embora muitos sustentem que em homenagem ao princípio constitucional da soberania dos veredictos não exista essa vinculação pensamos que o caminho a trilhar é outro Se o recurso for exclusivo da defesa determinando a instância superior a anulação do primeiro julgamento cremos que a pena havendo condenação não poderá ser fixada em quantidade superior à decisão anulada É certo que os jurados são soberanos mas não é menos certo afirmar que os princípios constitucionais devem harmonizarse Embora defendamos com veemência o respeito à soberania dos veredictos é preciso considerar que a ampla defesa com os recursos a ela inerentes também é princípio constitucional Retirar do acusado a segurança para recorrer invocando a nulidade que entender conveniente sem o temor de que nova decisão poderá piorar sua situação não é garantir efetiva ampla defesa Por tal razão cremos mais correta a posição daqueles que defendem a impossibilidade de reformatio in pejus também nesse caso Conferir STF Três julgamentos da mesma causa Reconhecimento da legítima defesa com excesso no segundo julgamento Condenação do réu à pena de 6 seis anos de reclusão em regime semiaberto Interposição de recurso exclusivo da defesa Provimento para cassar a decisão anterior Condenação do réu por homicídio qualificado à pena de 12 doze anos de reclusão em regime integralmente fechado no terceiro julgamento Aplicação de pena mais grave Inadmissibilidade Reformatio in pejus indireta Caracterização Reconhecimento de outros fatos ou de circunstâncias não ventiladas no julgamento anterior Irrelevância Violação consequente do justo processo da lei due process of law nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos HC concedido para restabelecer a pena menor Ofensa ao art 5º incs LIV LV e LVII da CF Inteligência dos arts 617 e 626 do CPP Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória transitada em julgado para a acusação não pode o acusado na renovação do julgamento vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior HC 89544 RN 2ª T rel Cezar Peluso 14042009 vu STJ 1 Os princípios da plenitude de defesa e da soberania dos veredictos devem ser compatibilizados de modo que em segundo julgamento os jurados tenham liberdade de decidir a causa conforme suas convicções sem que isso venha a agravar a situação do acusado quando apenas este recorra 2 Nesse contexto ao proceder à dosimetria da pena o Magistrado fica impedido de aplicar sanção superior ao primeiro julgamento se o segundo foi provocado exclusivamente pela defesa HC 205616 SP 6ª T rel Og Fernandes 12062012 vu 24A Reformatio in pejus e medida de segurança imposta em 2º grau defendemos em nosso Código Penal comentado nota 21 ao art 98 que a Súmula 525 do STF A medida de segurança não será aplicada em segunda instância quando só o réu tenha recorrido não teria mais sentido pois foi elaborada na época em que vigia o sistema do duplo binário isto é a possibilidade de aplicação de pena e medida de segurança concomitantemente Dessa forma caso o juiz tivesse aplicado ao réu somente pena não poderia o Tribunal em recurso exclusivo da defesa acrescentar a medida de segurança Seria autêntica reformatio in pejus Ocorre que estando em vigor hoje o sistema vicariante aplicação de pena ou medida de segurança bem como entendendose que a medida de segurança é mais benéfica do que a pena seria viável que o Tribunal substituísse a pena pela aplicação da medida de segurança que pretende ser curativa ainda que somente o réu tenha recorrido 24B Reformatio in pejus e alteração de regime de cumprimento de pena não pode o Tribunal modificar o regime de cumprimento de pena imposto ao réu pela sentença caso inexista recurso expresso do Ministério Público a esse respeito ainda que se refira a regime imposto por lei É o que ocorre por exemplo quando o magistrado em se tratando de crime cuja pena atinge patamar superior a oito anos de reclusão em lugar de impor o regime fechado inicial aplica o regime semiaberto Não cabe ao Tribunal alterar o regime sem provocação do órgão acusatório a pretexto de ter sido ferido o disposto no Código Penal art 33 2º a 24C Reformatio in pejus e erro material é inaceitável que o Tribunal a pretexto de corrigir qualquer espécie de erro material constante do julgado inferior prejudique o réu mormente quando somente este recorreu da decisão Quem deveria ter zelado pela perfeita correção da sentença é o Estadoacusação ou o querelante mas jamais o órgão superior em situação como a descrita anteriormente ou seja em recurso interposto somente pela defesa 24D Reformatio in pejus e juízo incompetente a decisão proferida por juiz incompetente tratandose de incompetência absoluta matéria ou função gera nulidade absoluta passível de reconhecimento a qualquer tempo mesmo após o trânsito em julgado Porém se a decisão for favorável ao réu mormente cuidandose de sentença absolutória com trânsito em julgado não se pode posteriormente reconhecer a nulidade em prejuízo do acusado Nenhum recurso ou ação de impugnação pode romper o trânsito em julgado de decisão favorável ao réu ainda que proferida por magistrado absolutamente incompetente Nesse sentido STJ O relator do habeas corpus desembargador convocado Haroldo Rodrigues mencionou em seu voto que de acordo com a jurisprudência do STJ a declaração de incompetência absoluta do juízo se enquadra nas hipóteses de nulidade absoluta do processo No entanto conforme o voto do relator a sentença proferida por juiz incompetente apesar de nula pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvição do acusado após transitar em julgado uma vez que tem como consequência a proibição da reformatio in pejus que é a impossibilidade de reforma da sentença penal em prejuízo do réu Sob essa ótica ainda que a nulidade seja de ordem absoluta eventual reapreciação da matéria não poderá de modo algum ser prejudicial ao paciente isto é à sua liberdade Não se trata de vinculação de uma esfera a outra mas apenas de limitação principiológica concluiu o relator ao manifestarse pela concessão do habeas corpus para absolver os empresários na ação penal que tramita na Justiça Federal na Paraíba Os demais integrantes da Sexta Turma acompanharam o voto do relator HC 146208 PB 6ª T rel Haroldo Rodrigues 04112010 vu Art 618 Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações25 25 Acórdão proferido em competência originária quando se tratar de processo de competência originária isto é para autoridades que possuem foro privilegiado uma vez que serão julgadas pela mais alta instância constitucionalmente prevista para o caso exemplos para o Presidente da República em caso de crime comum é o Supremo Tribunal Federal para o Governador do Estado no mesmo caso é o Superior Tribunal de Justiça para o juiz de direito na mesma hipótese tratase do Tribunal de Justiça não há possibilidade de haver recurso ordinário Inexiste nesse caso o duplo grau de jurisdição entendido esse como a assunção obrigatória do apelo para uma segunda avaliação dos fatos e do mérito da causa Em sentido contrário registrese a posição de Carolina Alves de Souza Lima esses entendimentos só se justificariam caso o Brasil não houvesse aderido ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e ao Pacto de São José da Costa Rica porquanto tais tratados estabelecem expressa e plenamente a Garantia do Duplo Grau de Jurisdição no processo penal sempre que for para beneficiar o acusado Segundo os pactos toda pessoa acusada de um delito tem o direito de recorrer da decisão ao juiz ou ao tribunal competente Dessa forma os processos de competência originária dos Tribunais por prerrogativa de função também devem estar sujeitos a essa garantia a partir da ratificação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do Pacto de São José da Costa Rica por força do disposto no 2º do art 5º da Lei Maior O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição p 101 E para solucionar o impasse de quando julgado um Deputado Federal por exemplo pelo Plenário do STF não haver órgão ao qual se poderia interpor recurso sugere a autora que a prerrogativa de função do Supremo Tribunal Federal possa ser transferida ao Superior Tribunal de Justiça ou em segunda opção possa o caso ser julgado por Turma do STF permitindo então que haja recurso para o Pleno ob cit p 146 Capítulo VI DOS EMBARGOS12 1 Conceito de embargos de declaração tratase de recurso posto à disposição de qualquer das partes voltado ao esclarecimento de dúvidas surgidas no acórdão quando configurada ambiguidade obscuridade contradição ou omissão permitindo então o efetivo conhecimento do teor do julgado facilitando a sua aplicação e proporcionando quando for o caso a interposição de recurso especial ou extraordinário O Código de Processo Penal expressamente somente prevê o recurso de embargos de declaração contra acórdão mas é de se considerar existente o mesmo instrumento de esclarecimento de ambiguidade contradição obscuridade ou omissão voltado à sentença de primeiro grau Afinal é o que vem previsto no art 382 do CPP Segundo nos parece tratase de autêntico recurso de embargos de declaração a despeito da lei não lhe ter dado denominação própria Alguns doutrinadores apreciam designálo de embarguinhos 2 Extensão dos embargos a outras decisões inadmissibilidade Segundo nos parece o sistema recursal não pode ser ampliado sem expressa autorização legal Assim verificase a impossibilidade de aplicação dos embargos de declaração a outras decisões que não configurem sentença art 382 CPP ou acórdão art 619 CPP Decisões interlocutórias de qualquer espécie não comportam embargos Se na sua aplicação houver dúvida prejudicial ao réu gerando algum tipo de constrangimento o caminho é impugnála por habeas corpus No mais se a dúvida atingir a acusação dependendo do caso concreto pode caber correição parcial se tumulto processual advier ou mesmo recurso em sentido estrito caso a decisão comporte Não sendo assim eventual prejuízo pode ser destacado em preliminar de eventual apelação Em contrário a posição de Ada Magalhães e Scarance Apesar de o Código referirse apenas aos acórdãos proferidos pelos tribunais de apelação art 619 CPP e às sentenças de primeiro grau art 382 CPP o certo é que os embargos de declaração podem ser interpostos contra qualquer decisão judicial É inconcebível que fique sem remédio a obscuridade a ambiguidade a contradição ou a omissão existente no pronunciamento que podem chegar até a comprometer a possibilidade prática de cumprilo Recursos no processo penal p 229 Art 619 Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação câmaras ou turmas poderão ser opostos embargos de declaração no prazo de 2 dois dias contado da sua publicação3 quando houver na sentença ambiguidade4 obscuridade5 contradição6 ou omissão711A 3 Publicação não há necessidade de intimação do réu ou do defensor bastando a publicação do acórdão ressalvado o direito da parte de receber intimação pessoal como o Ministério Público e a defensoria pública 4 Ambiguidade é o estado daquilo que possui duplo sentido gerando equivocidade e incerteza capaz de comprometer a segurança do afirmado Assim no julgado significa a utilização pelo magistrado de termos com duplo sentido que ora apresentam uma determinada orientação ora seguem em caminho oposto fazendo com que o leitor seja ele leigo ou não termine não entendendo qual o seu real conteúdo 5 Obscuridade é o estado daquilo que é difícil de entender gerando confusão e ininteligência no receptor da mensagem No julgado evidencia a utilização de frases e termos complexos e desconexos impossibilitando ao leitor da decisão leigo ou não captarlhe o sentido e o conteúdo 6 Contradição tratase de uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior referentes ao mesmo tema e no mesmo contexto gerando a impossibilidade de compreensão do julgado Logo inexiste contradição quando a decisão sentença ou acórdão está em desalinho com opiniões doutrinárias outros acórdãos ou sentenças e mesmo com a prova dos autos É preciso existir confronto entre afirmações interiores ao julgado 7 Omissão é a lacuna ou o esquecimento No julgado traduzse pela falta de abordagem do magistrado acerca de alguma alegação ou requerimento formulado expressamente pela parte interessada merecedor de apreciação 8 Não caracterização da omissão não se configura lacuna na decisão o fato de o juiz deixar de comentar argumento por argumento levantado pela parte pois no contexto geral do julgado pode estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles 9 Reavaliação das provas e dos fatos impossibilidade Os embargos de declaração não têm o caráter de reavaliação da valoração feita aos fatos tampouco das provas Tratase de recurso exclusivo para situações excepcionais quando há ambiguidade obscuridade contradição ou omissão Assim STF Não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade omissão contradição ou ambiguidade CPP art 619 e RISTF art 337 vem a utilizálos com o objetivo de infringir o julgado e de assim viabilizar um indevido reexame da causa Precedentes Exercício abusivo do direito de recorrer O abuso do direito de recorrer por qualificarse como prática incompatível com o postulado éticojurídico da lealdade processual constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório ARE 1058426 AgREDED DF 2ª T rel Celso de Mello 07082018 vu 1 Não há ambiguidade obscuridade contradição ou omissão no acórdão questionado o que afasta a presença de qualquer dos pressupostos de embargabilidade nos termos do art 619 do CPP 2 A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de julgamento que se efetivou regularmente 3 Embargos de declaração rejeitados determinandose o trânsito em julgado e a baixa imediata dos autos à origem ARE 1013598 AgRED RS 1ª T rel Roberto Barroso 07042017 vu STJ 1 Nos termos do disposto no art 619 do Código de Processo Penal os embargos de declaração como recurso de correção destinamse a suprir omissão contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado Não se prestam portanto para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte EDcl no HC 265102 RR 5ª T rel Ribeiro Dantas 04042017 vu 10 Simples correção de erros materiais não há necessidade da interposição dos embargos Pode o relator determinar a modificação de meros equívocos materiais que podem ter constado no acórdão por engano de datilografia ou de redação sem a necessidade de procedimento recursal O mesmo faz o juiz de primeiro grau com relação à sentença Se não for corrigido de ofício o erro material uma simples petição da parte interessada é suficiente para provocar a atuação do relator ou do juiz 11 Validade para o prequestionamento muitos embargos de declaração são interpostos com a finalidade exclusiva de prequestionar alguma matéria não abordada pelo julgado embora tenha sido levantada pela parte durante a instrução ou na peça recursal obrigando o tribunal a decidir expressamente sobre o assunto e em consequência possibilitar a interposição de recurso especial ou extraordinário A respeito confirase a Súmula 356 do STF O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento Ver também a Súmula 211 do STJ Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo tribunal a quo Entretanto não cabem embargos de declaração ainda que para o fim de prequestionamento quando a matéria desejada não tiver sido anteriormente ventilada pela parte interessada Nesse sentido TJSP Incabíveis os embargos de declaração visando o reexame de questões sobre as quais já houve pronunciamento ainda que sob o argumento de prequestionamento da matéria já que os embargos têm por finalidade a eliminação de ambiguidade omissão obscuridade ou contradição nos termos do artigo 619 do CPP Inexistentes tais vícios impossível o acolhimento da pretensão Embargos rejeitados ED 00034681120148260477 SP 13ª Câmara de Direito Criminal rel Luis Augusto de Sampaio Arruda 06042017 vu TJAC 1 A interposição de embargos de declaração está condicionada à existência dos vícios elencados no art 619 do Código de Processo Penal ausentes estes recomendase a rejeição dos declaratórios inclusive para fins de prequestionamento 2 No caso dos autos a alegação de omissão e obscuridade no acórdão impugnado não se sustenta posto que todas as teses defensivas foram analisadas e rechaçadas pelo colegiado não havendo vício a ser sanado pela via estreita dos declaratórios 3 Embargos rejeitados EDcl 00007336220148010004 AC Câmara Criminal rel Francisco Djalma 29052018 vu TJMT Mesmo quando interposto para fins de prequestionamento o recurso de embargos de declaração exige a presença de algum dos vícios elencados no artigo 620 do Código de Processo Penal não se prestando ao simples reexame da apelação já julgada ante o inconformismo da parte Embargos conhecidos e desprovidos EDcl 633002018 MT 3ª Câmara Criminal rel Juvenal Pereira da Silva 08082018 vu 11A Abuso de direito a reiterada interposição de embargos de declaração com o intuito meramente protelatório constitui nítido abuso de direito Por isso não serve para interromper os prazos e ainda justifica a imposição de multa valendose da analogia com o processo civil Art 620 Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo obscuro contraditório ou omisso1214 1º O requerimento será apresentado pelo relator e julgado independentemente de revisão na primeira sessão 2º Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo o relator indeferirá desde logo15 o requerimento1618 12 Legitimidade qualquer das partes que possua legitimidade para recorrer está autorizada a ingressar com embargos de declaração desde que o esclarecimento pleiteado do julgado possa trazerlhe algum benefício Na jurisprudência TJMG Os embargos são incabíveis quando utilizados com a indevida finalidade de instaurarse uma nova discussão sobre a matéria já apreciada para se obter alteração do resultado do julgamento Embargos de Declaração 10693110021807002 2ª Câmara Criminal rel Matheus Chaves Jardim j 08082019 vu 13 Manifestação da parte contrária é dispensável já que o propósito dos embargos de declaração é aclarar a matéria decidida e não inovar modificando o julgado Ressalva a doutrina a possibilidade do relator verificando a viabilidade de modificação do conteúdo do decidido quando a questão obscura ambígua contraditória ou omissa for sanada determinar a intimação da parte contrária Nesse caso dizse terem os embargos o caráter infringente ou seja com capacidade para violar o anteriormente julgado 14 Efeito infringente devese aceitar esse efeito que é a modificação substancial do julgado unicamente quando se cuidar de omissão ou contradição pois os magistrados haverão de decidir sobre ponto que ainda não tinham abordado ou deverão sanar uma incoerência situações capazes de alterar o rumo do decidido Entretanto a ambiguidade e a obscuridade representam a simples possibilidade de aclarar o que está implícito 15 Indeferimento liminar dos embargos comporta conforme previsão feita na maioria dos Regimentos Internos dos Tribunais agravo regimental Entretanto é admissível que o relator indefira os embargos de declaração liminarmente quando de manifesta improcedência o alegado pela parte 16 Condições exaustivas não se trata de um rol meramente exemplificativo mas que esgota as hipóteses de recebimento e processamento dos embargos de declaração Assim é preciso que haja ambiguidade obscuridade contrariedade ou omissão pois do contrário não deve ele ser conhecido 17 Interrupção do prazo para outros recursos tratase de decorrência natural da interposição dos embargos afinal se a busca é pelo esclarecimento do que é confuso ou lacunoso inexiste razão para apresentar outro recurso qualquer antes de ser consertado o equívoco gerado Se for oferecido deve ser sobrestado o seu prosseguimento Notese por fim que não se trata de mera suspensão do prazo que já vinha correndo para a interposição de outro recurso mas da sua interrupção possibilitando à parte interessada após a prolação da decisão dos embargos retomá lo por inteiro 18 Embargos dos embargos tratase de situação viável pois nada impede que o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração propostos também padeça de algum vício autorizador de novo pedido de esclarecimento A doutrina chega a admitir ainda que os segundos embargos possam questionar vícios decorrentes da decisão que originou os primeiros desde que o assunto não tenha ainda sido ventilado Capítulo VII DA REVISÃO15 1 Conceito de revisão criminal e natureza jurídica é uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis de competência originária dos tribunais destinada a rever decisão condenatória com trânsito em julgado quando ocorreu erro judiciário Tratase de autêntica ação rescisória na esfera criminal indevidamente colocada como recurso neste Título do Código de Processo Penal Tem alcance maior do que o previsto na legislação ordinária adquirindo igualmente o contorno de garantia fundamental do indivíduo na forma de remédio constitucional contra injustas condenações Eis porque é uma ação sui generis onde não há parte contrária mas somente o autor questionando um erro judiciário que o vitimou Extraise tal conclusão porque a Constituição Federal art 5º LXXV preceitua que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário além do que no 2º do mesmo art 5º mencionase que outros direitos e garantias podem ser admitidos ainda que não estejam expressamente previstos no texto constitucional desde que sejam compatíveis com os princípios nele adotados Ora é justamente essa a função da revisão criminal sanar o erro judiciário que é indesejado e expressamente repudiado pela Constituição Federal Esse entendimento elevando a revisão à categoria de garantia fundamental é prestigiado por Frederico Marques que argumenta estar previsto expressamente o direito a essa ação na Constituição no contexto da competência do Supremo Tribunal Federal art 102 I j Assim se os condenados pela Suprema Corte têm direito constitucional à utilização desse instrumento é natural que os demais sentenciados por instâncias inferiores também o possuam o que lhes garante a isonomia contra o erro judiciário Elementos de direito processual penal p 308 Contrário sustentando tratarse de um recurso embora de caráter misto e sui generis está a posição de Magalhães Noronha Curso de direito processual penal p 382 Entendendo cuidarse de ação penal e não de mero recurso está a posição da maioria da doutrina e da jurisprudência Sérgio de Oliveira Médici no entanto propõe outra conceituação sem adotar o difundido caráter de ação nem acolher ser a revisão criminal um mero recurso merecendo registro Em nosso entendimento a revisão constitui meio de impugnação do julgado que se aparta tanto dos recursos como das ações pois a coisa julgada exclui a possibilidade de interposição de recurso e ao requerer a revista da sentença o condenado não está propriamente agindo mas reagindo contra o julgamento com o argumento da configuração de erro judiciário A ação penal anteriormente vista é então revista por meio da revisão que entretanto não implica inversão das partes em sentido processual Revisão criminal p 148 2 Polo ativo na revisão criminal ver nota 24 ao art 623 3 Polo passivo na revisão criminal embora se trate de ação como defendemos na nota anterior é uma modalidade sui generis de ação pois traz consigo o caráter de garantia constitucional instrumentalizada de modo que não possui parte passiva A revisão criminal tem por fim sanar um erro judiciário razão pela qual ao menos em tese não teria o Ministério Público de 2º grau interesse em contrariar o pedido como se fosse autêntica parte passiva Há intensa divergência na análise da natureza jurídica da revisão criminal motivo pelo qual as opiniões não coincidem Defendem Ada Magalhães e Scarance que legitimado passivo na ação é o Estado representado pelo Ministério Público sendo certo que no sistema brasileiro não se prevê na revisão a assistência do ofendido Recursos no processo penal p 311 E criticam inclusive a exclusão da parte ofendida do polo passivo pois a decisão na revisão pode afetar seus interesses Preferimos nesse campo o entendimento sustentado por Sérgio de Oliveira Médici O Ministério Público chamado a opinar na revisão criminal não representa o Estado ou a União Manifestase livremente a favor ou contra o pedido não intervindo na revisão como parte contrária ao condenado Conforme dispõe o art 625 5º do Código de Processo Penal se o requerimento não for indeferido in limine abrirseá vista dos autos ao Procurador Geral que dará parecer no prazo de dez dias Esta regra indica claramente que a função ministerial será de custos legis propiciando ao oficiante opinar a respeito do cabimento do pedido e no mérito pronunciarse favorável ou contrariamente à rescisão do julgado O substantivo parecer tem significado de opinião acerca de algum problema juízo modo de apreciar jurídico opinião que o advogado consultor jurídico procurador de órgão da administração pública ou qualquer funcionário competente dá sobre determinada matéria de acordo com os seus conhecimentos profissionais ou funcionais sobre a mesma Modo de ver expresso por órgão do Ministério Público ou de qualquer pessoa com função judicial sobre questão a respeito da qual deve ser ouvida Opinião técnica sobre determinado assunto a opinião escrita ou mesmo verbal dada por uma pessoa acerca de determinado negócio mostrando as razões justas ou injustas que possam determinar sua realização ou não E nesta acepção o parecer na maioria dos casos culmina em ser tomado como um voto dado a favor ou contra o mesmo negócio Parecer pois é a manifestação de uma opinião ou modo de pensar acerca de um fato ou negócio E segundo as circunstâncias pode ser favorável ou contrário a ele Quisesse a lei situar o Ministério Público como parte na revisão criminal teria empregado a palavra adequada para expressar tal posicionamento como resposta contrarrazões oposição Jamais parecer que como ficou claro significa opinião ou manifestação favorável ou contrária ao requerimento do condenado Em suma o procurador de justiça não advoga não representa a parte não busca o triunfo Fala pelo atendimento da lei ao opinar em revisão criminal Revisão criminal p 236237 Além disso acrescentamos se parte fosse poderia ser chamado a integrar o polo passivo o representante do Ministério Público de primeiro grau aquele que lutou e conseguiu a condenação com trânsito em julgado Muitas vezes enquanto o promotor se debate pela condenação está o procurador de justiça oficiando no sentido de ser o réu absolvido Logo o real interessado na condenação é quem a sustentou desde o início da relação processual Se este não é chamado a compor a nova demanda não se tem que adaptar o procurador de justiça que nunca até então atuou como tal como parte na ação penal Por outro lado parte realmente interessada a figurar no polo passivo da revisão criminal é a Fazenda Pública União ou Estado a depender do juízo da condenação Afinal reconhecido o erro judiciário e absolvido o réu caberá indenização nos termos do art 5º LXXV CF bem como do art 630 deste Código Nesse sentido conferir a lição de Denilson Feitoza Em revisão criminal além do Ministério Público também deve ser citado como sujeito passivo o Estado ou a União conforme respectivamente a condenação tenha sido feita por Justiça Estadual ou da União que atuarão por meio das respectivas AdvocaciasGerais do Estado ou ProcuradoriaGeral do Estado ou da União A Constituição Federal no artigo 5º inciso LXXV é expressa a respeito o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Tratase de responsabilidade objetiva do Estado de indenizar independendo portanto de demonstração de dolo ou culpa do julgador Direito Processual Penal teoria crítica e práxis p 1123 Consultar ainda a nota 48 ao art 630 4 Revisão criminal e soberania do Tribunal do Júri tratase de tema polêmico repleto de questões de natureza constitucional Salientamos em primeiro lugar que a revisão criminal como mencionado na nota anterior é uma garantia constitucional exatamente como o Tribunal do Júri este uma garantia ao devido processo legal dos acusados da prática de crimes dolosos contra a vida Entretanto por inexistir no contexto constitucional hierarquia de normas mormente quando se tratam de duas garantias fundamentais é preciso harmonizálas evitando que uma prevaleça integralmente sobre a outra Cabe então a questão diante da soberania dos veredictos art 5º XXXVIII c haveria possibilidade jurídica de a revisão criminal absolver um réu condenado definitivamente pelo Tribunal do Júri Reconhecemos que a posição majoritária atualmente na doutrina e na jurisprudência responde afirmativamente à indagação isto é torna possível que transitada em julgado a decisão condenatória proferida pelo júri possa o tribunal togado revêla absolvendo ou minorando a condenação invocandose para tanto o direito à liberdade que prevaleceria sobre a soberania dos veredictos Os argumentos favoráveis à revisão criminal contra a decisão final do júri são os seguintes a a revisão é uma garantia individual mais importante podendo superar outra que é a soberania dos veredictos do Tribunal Popular porque preserva o direito à liberdade b a soberania não pode afrontar os direitos de defesa do réu devendo prevalecer sempre a ampla defesa c a soberania do júri não pode sustentarse na condenação de um inocente pois o direito à liberdade como se disse é superior d a soberania dos veredictos cingese apenas ao processo até que a relação jurídicoprocessual seja decidida em definitivo e a soberania dos veredictos e o júri constituem garantias do direito de liberdade do réu razão pela qual a absolvição pela revisão criminal estaria de acordo com tais finalidades f existem possibilidades legais de revisão da decisão do júri como a apelação Todos esses fundamentos no entanto não se coadunam com os fins da instituição do Tribunal do Júri Salientese que da mesma forma que a revisão criminal é uma garantia individual também o é o Tribunal do Júri embora a primeira seja instrumento de proteção destinado aos condenados injustamente enquanto o segundo é garantia do devido processo legal e não da liberdade do réu Pode o júri condenar ou absolver sem estar vinculado ao acusado como vimos na nota 3 do Capítulo II do Título I do Livro II Assim sendo embora a revisão criminal seja uma proteção aos condenados vítimas de erro judiciário é preciso que se preserve igualmente a instituição do júri lapidada constitucionalmente para a condenação ou absolvição dos acusados da prática de crimes dolosos contra a vida Caso pois entenda o réu ter sido indevidamente condenado poderá ingressar com revisão criminal mas apenas para que o tribunal togado proceda ao juízo rescindente devolvendo ao júri o juízo rescisório Cabe a este último a decisão de mérito avaliando se houve ou não o mencionado erro judiciário Levemos sempre em conta que a análise das provas do processo é relativa e ninguém pode garantir que o tribunal togado seja o único habilitado a procedêla com sucesso Diante disso para compatibilizar a revisão criminal com a soberania dos veredictos sem que uma garantia supere a outra pois estabeleceria a indevida hierarquia entre normas constitucionais é preciso encaminhar o julgamento ao Tribunal Popular O argumento de que a soberania dos veredictos não pode afrontar a ampla defesa é frágil pois o condenado terá direito a um novo julgamento a ser feito por seus pares como determina a Constituição Logo há ampla defesa Quanto ao fundamento de que a soberania do júri não pode assentarse sobre a condenação de um inocente também se pode contrapor que havendo erro judiciário levase o caso a novo julgamento pelo tribunal competente isto é o júri Dessa forma decidir se o sentenciado é realmente inocente cabe aos jurados e não ao magistrado togado Dizer que a soberania acompanha o júri somente até o trânsito em julgado da sentença é negar vigência à Constituição Federal pois nenhum preceito em absoluto assegura tal entendimento Fosse assim e poderseia dizer que também a ampla defesa acompanha o réu somente até a condenação com trânsito em julgado afastandose tal garantia durante a execução da pena o que é ilógico Finalmente quanto ao argumento de que há apelação para questionar as decisões do júri devese salientar que tal recurso remete o caso a novo julgamento pelo próprio Tribunal Popular razão pela qual não existe subtração de competência e a soberania é assegurada Enfim a revisão criminal jamais poderia rever no mérito a decisão final do Tribunal do Júri pois isso significa em verdade ofender o preceito constitucional da soberania dos veredictos A harmonia dos dispositivos constitucionais é o melhor caminho e como sustentamos devese realizar o juízo rescindente quando for o caso pelo tribunal togado revisão criminal para depois encaminhar o feito ao juízo rescisório a ser feito pelo Tribunal do Júri soberania dos veredictos Maiores detalhes com jurisprudência e outros fundamentos podem ser encontrados em nosso Júri Princípios constitucionais p 104124 Convém ainda mencionar o alerta feito por Antonio Scarance Fernandes no sentido de que apesar de firme a orientação na doutrina e na jurisprudência de que o Tribunal de Justiça pode em sede de revisão criminal absolver o réu condenado pelo Tribunal do Júri sob a argumentação de que se trata a revisão de uma garantia implícita da Constituição em favor do réu é difícil afastar a ofensa à soberania sobrepondo o Tribunal de Justiça a sua vontade àquela manifestada pelos jurados Por outro lado é possível garantir a soberania dos veredictos e a revisão criminal Se há prova nova ainda não apreciada pelos jurados e que pode por meio de um juízo prévio de probabilidade alterar o quadro condenatório o correto seria cassar a decisão e encaminhar o réu a novo julgamento O mesmo aconteceria se ficasse demonstrado que uma prova dos autos era falsa Estaria respeitada a soberania dos jurados e não ficaria o réu impossibilitado de reverter a situação formada Mas de qualquer forma a orientação prevalente é a que no sistema do Código de forma mais rápida garante o acusado e faz prevalecer a proteção à liberdade Processo penal constitucional p 166167 Acolhendo igualmente a posição de que a revisão criminal pode ferir a soberania do Tribunal do Júri Badaró Direito processual penal t II p 2122 Na jurisprudência a acolhendo a revisão criminal apenas como juízo rescindente STJ 1 O ordenamento jurídico assegura ao condenado por qualquer espécie de delito a possibilidade de ajuizar revisão criminal nas hipóteses previstas no art 621 do Código de Processo Penal 2 In casu com fundamento na fragilidade do conjunto probatório foi a revisão criminal julgada procedente para absolver o réu do crime de homicídio 3 No entanto tal fundamento não autoriza o Tribunal revisor a proferir juízo absolutório pois de um lado esta situação não está contemplada no art 621 I do Código de Processo Penal de outro lado a valoração das provas de forma distinta daquela realizada pelo Tribunal do Júri não autoriza a ação rescisória pela manifesta contrariedade às provas dos autos principalmente levandose em consideração a soberania dos veredictos na apreciação e valoração dos referidos elementos processuais pois conforme expressa previsão constitucional cabe ao Conselho de Sentença o exame do conjunto fáticoprobatório 4 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1021468 SP 5ª T rel Jorge Mussi j 02082011 DJe 10082011 vu TJSP Inicialmente é de se salientar que a revisão criminal não é instrumento processual hábil ao escopo visado pelo Revisando Assim como esta ação de impugnação o Tribunal do Júri é mais do que fruto de mera repartição de competências exercendo papel de verdadeira garantia do indivíduo com lastro constitucional particularmente com o devido processo legal Adentrar no mérito da decisão proferida por aquele órgão afrontaria o disposto no artigo 5º inciso XXXVIII alínea c da Lei Ápice Em se constatando indevida condenação do acusado sob o prisma técnico impende ao tribunal jogado realizar o juízo rescindente com vistas a devolver ao júri o juízo rescisório Tratase de decorrência necessária da soberania constitucional reservada ao Tribunal do Júri cuja determinação normativa é galvanizada pela posição hierarquicamente privilegiada das normas constitucionais Rev 00284437820118260000 4º Grupo de Direito Criminal rel Alcides Malossi Junior j 25092014 Revisão criminal Provas novas Testemunhas ouvidas em cartório cujos depoimentos foram ratificados em sede de justificação Alegam a inexistência de acidente no dia dos fatos bem como a embriaguez por parte da vítima Incertezas quanto à prática do delito ou apenas ocorrência de acidente envolvendo a vítima Dúvida acentuada por laudo pericial que conclui a impropriedade de jet ski para causar lesão de tipo cortocontusa Respeito à soberania dos veredictos Submissão das novas provas para apreciação pelo Tribunal do Júri Provido Rev 03717504320108260000 8º Grupo de Câmaras rel Guilherme de Souza Nucci 14082012 vu b acolhendo também como juízo rescisório mérito STJ 1 É possível em sede de revisão criminal a absolvição por parte do Tribunal de Justiça de réu condenado pelo Tribunal do Júri 2 Em homenagem ao princípio hermenêutico da unidade da Constituição as normas constitucionais não podem ser interpretadas de forma isolada mas como preceitos integrados num sistema unitário de modo a garantir a convivência de valores colidentes não existindo princípios absolutos no ordenamento jurídico vigente 3 Diante do conflito entre a garantia da soberania dos veredictos e o direito de liberdade ambos sujeitos à tutela constitucional cabe conferir prevalência a este considerandose a repugnância que causa a condenação de um inocente por erro judiciário 4 Não há falar em violação à garantia constitucional da soberania dos veredictos por uma ação revisional que existe exclusivamente para flexibilizar uma outra garantia de mesma solidez qual seja a segurança jurídica da Coisa Julgada 5 Em uma análise sistemática do instituto da revisão criminal observase que entre as prerrogativas oferecidas ao Juízo de Revisão está expressamente colocada a possibilidade de absolvição do réu enquanto a determinação de novo julgamento seria consectário lógico da anulação do processo REsp 964978 SP 5ª T rel Laurita Vaz rel p acórdão Adilson Macabu 14082012 mv Esta última ainda tem sido a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência 5 Revisão criminal e coisa julgada o respeito à coisa julgada constitui garantia individual do ser humano inserta expressamente no art 5º XXXVI da Constituição Federal Como poderia então haver revisão criminal de julgados contra os quais não mais cabe qualquer recurso A resposta é encontrada justamente na natureza também de garantia constitucional atribuída à revisão criminal como visto na nota 4 anterior E inexistindo hierarquia entre os direitos e garantias individuais devendo reinar entre eles a harmonia e a flexibilidade a fim de se alcançar o bem comum é curial proporcionar como regra ao cidadão o fiel respeito à coisa julgada Porém em situações excepcionais nada impede o uso da revisão criminal para sanar o erro judiciário mal maior que deve ser evitado a qualquer custo Compõemse assim dois institutos sem que haja o predomínio puro e simples de um sobre o outro Aliás no sentido da harmonização que defendemos como já exposto na nota 4 anterior há a possibilidade de haver revisão criminal contra decisões soberanas tomadas pelo júri mas não com o caráter de reavaliação do mérito do julgado visto que isso conflita inteiramente com a soberania dos veredictos mas unicamente com a possibilidade de se rescindir o julgado determinando que outro seja realizado pelo Tribunal Popular Na jurisprudência TJAM 1 A revisão criminal consubstanciase em uma ação penal de impugnação autônoma que tem por finalidade a correção de um erro judicial Tratase de um instituto em que são sopesados os valores da coisa julgada material e da dignidade da pessoa humana cujas hipóteses de cabimento encontramse previstas no art 621 do CPP Rev Crim 40043773620158040000 AM Câmaras Reunidas rel João Mauro Bessa 10052016 Art 621 A revisão dos processos findos6 será admitida6A6B I quando a sentença condenatória7 for contrária ao texto expresso da lei penal88A ou à evidência dos autos910 II quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos1112 III quando após a sentença se descobrirem novas provas de inocência1313A do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena1416 6 Trânsito em julgado de sentença condenatória é requisito indispensável e fundamental para o ajuizamento de revisão criminal Pendendo qualquer recurso contra a decisão condenatória não cabe a admissão de revisão Esse é o único sentido lógico que se deve dar à expressão processo findo não sendo possível considerar a decisão que julga extinto o processo sem julgamento de mérito Na jurisprudência TJRS A inexistência do trânsito em julgado da decisão condenatória não autoriza a reapreciação do julgamento em sede de revisão criminal por ausência de requisito indispensável ao seu conhecimento a teor do disposto no artigo 625 1º do Código de Processo Penal revelandose inviável o conhecimento da ação proposta Revisão não conhecida Decisão monocrática Precedentes Agravo regimental desprovido Unânime AgRg 70078569431 RS 1º Grupo de Câmaras Criminais rel Honório Gonçalves da Silva Neto 03082018 vu 6A Rol taxativo buscase rever uma decisão abrigada pelo manto da coisa julgada art 5º XXXVI CF que é garantia constitucional de proteção ao indivíduo e aos conflitos já julgados e compostos pelo Poder Judiciário Logo o rol de possibilidades para o ajuizamento de revisão criminal deve ser considerado taxativo Assim TJAC 1 A revisão criminal é circunscrita às hipóteses de cabimento do artigo 621 do Código de Processo Penal de modo que seu conhecimento se dá tão somente no limite das matérias elencadas taxativamente no dispositivo legal 2 A pretensão deduzida nos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses delineadas no susomencionado artigo mas se reveste em verdade de autêntica pretensão de reexame da matéria já devidamente examinada nas instâncias percorridas 3 Revisão Criminal improcedente Rev Crim 10000293920178010000 AC Tribunal Pleno Jurisdicional rel Júnior Alberto 08032017 vu TJDFT A revisão criminal não é recurso mas uma forma de rever decisão condenatória transitada em julgado em face da existência de erro judiciário visando sobretudo rescindir condenações injustas e dentro das hipóteses previstas no artigo 621 do CPP cujo rol é taxativo RVC 20160020323114 DFT Câmara Criminal rel Sandoval Oliveira 17102016 vu 6B Prazo para julgamento da revisão criminal de réu preso e princípio da razoabilidade conforme já expusemos em outra nota 22 ao art 648 atualmente em matéria de duração da prisão cautelar de acusado impera o princípio da razoabilidade Portanto embora não exista um período exato para ser mantido detido o réu em decorrência de prisão preventiva por exemplo é fundamental respeitar o bom senso e a lógica Em Varas mais tranquilas sem tantos processos devese exigir o cumprimento dos prazos tal como previsto no Código de Processo Penal Em outras com excessivo número de feitos em trâmite ao contrário buscase o limite do razoável que é logicamente impreciso mas depende da análise de cada caso concreto No tocante à revisão criminal tratase de pessoa condenada o que eliminaria o caráter cautelar da prisão mas se pensarmos em eventual inocente encarcerado não deixaria de haver um constrangimento ilegal caso a ação desconstitutiva do julgado deixe de ser apreciada em prazo razoável Porventura o sentenciado poderia cumprir integralmente sua pena e após ser inocentado 7 Sentença condenatória embora seja pressuposto essencial para a revisão criminal a existência de uma sentença condenatória definitiva devese incluir nesse contexto a sentença absolutória imprópria isto é aquela que impõe ao inimputável autor de um injusto penal uma medida de segurança art 386 parágrafo único III CPP Fora deste caso não há outra possibilidade de se ingressar com revisão criminal contra decisão absolutória 8 Contrariedade ao texto expresso de lei penal a correta interpretação desta causa motivadora da revisão criminal é ampliar o sentido de lei penal para abranger não somente as referentes ao direito penal incriminadoras permissivas ou de qualquer outro tipo mas também ao direito processual penal Assim a sentença proferida com infringência grave e frontal a norma prevista no Código de Processo Penal também pode dar ensejo à revisão criminal Tratase de situação facilmente detectável pois basta comparar a decisão condenatória com o texto legal vislumbrandose se o magistrado utilizou ou não argumentos opostos ao preceituado em lei penal ou processual penal Exemplo disso seria a aplicação de analogia in malam partem criandose figura típica onde inexiste ferindo frontalmente o disposto no art 1º do Código Penal não há crime sem lei anterior que o defina Outro exemplo seria a decisão do magistrado levando em conta a confissão do réu para formar a materialidade do crime que deixa vestígio em oposição ao disposto no art 158 do Código de Processo Penal Quando se tratar de interpretação controversa do texto de lei não cabe revisão criminal para se buscar outra análise do mesmo preceito A hipótese deste inciso é clara afronta ao texto expresso de lei e não do sentido que esta possa ter para uns e outros É certo que havendo a jurisprudência firmado entendimento de que a lei deve ser interpretada num determinado prisma até porque sua redação é confusa o que não é raro cabe revisão criminal com base na afronta à lei quando o magistrado adotar posicionamento oposto ao majoritário Nesse contexto pois é preciso cautela para receber e processar a revisão criminal sob pena de haver choque com a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais Conferir ainda TJSC É cabível a revisão criminal com fundamento no art 621 I primeira parte do Código de Processo Penal se a condenação for manifestamente contrária à lei e a remansoso e pacífico entendimento jurisprudencial notadamente quando a matéria já estiver sumulada Rev Crim 4007974 2120168240000 SC Seção Criminal rel Roberto Lucas Pacheco 14122016 vu TJPB I A ação revisional no crime não se presta ao reexame de questões já exaustivamente analisadas tanto pelo juiz sentenciante quanto pelo juízo ad quem mormente quando o requerente não apresenta qualquer prova que evidencie a sua inocência ou a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art 621 do CPP possibilitando rever a matéria em sede da via processual eleita Precedentes do STJ II Revisão criminal julgada improcedente Decisão unânime RC 3640466 S Crim rel Eudes dos Prazeres França j 14012016 vu 8A Alteração na jurisprudência como regra não deve provocar a revisão criminal O entendimento acerca de diversos temas questões fáticas e jurídicas pode mudar ao longo do tempo não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada Aliás da mesma forma que a jurisprudência minoritária pode passar a ser majoritária ninguém garante que o caso do sentenciado não seria julgado novamente por magistrados integrantes da mesma corrente orientadora da anterior condenação Entretanto há uma ressalva Se o Plenário do Supremo Tribunal Federal alterar o entendimento em relação a uma questão qualquer em particular de direito quando favorável ao réu deve provocar a alteração de todas as decisões anteriores dando margem se for o caso ao ajuizamento de revisão criminal Afinal tratase da Suprema Corte responsável pela declaração de constitucionalidade da legislação ordinária Desse modo a modificação na interpretação de um instituto tomada pelo Plenário da Corte Excelsa deve ser observada tal como se houvesse lei penal benéfica operando retroativamente Tanto assim que havendo negativa de aplicação da novel interpretação do STF por juízos e tribunais inferiores ainda que por via do habeas corpus a questão chegará à apreciação do Pretório Excelso quando se fará valer a posição tomada pelo Plenário Logo seria perda de tempo precioso travar a aplicação da inédita interpretação do Supremo Tribunal Federal desde cedo É o que sustentamos em nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais 9 Contrariedade à evidência dos autos entendase por evidência dos autos o conjunto probatório colhido Para ser admissível a revisão criminal tornase indispensável que a decisão condenatória proferida ofenda frontalmente as provas constantes dos autos Como ensina Bento de Faria a evidência significa a clareza exclusiva de qualquer dúvida por forma a demonstrar de modo incontestável a certeza do que emerge dos autos em favor do condenado Código de Processo Penal v 2 p 345 Seria o equivalente a dizer que todas as testemunhas idôneas e imparciais ouvidas afirmaram não ter sido o réu o autor do crime mas o juiz somente porque o acusado confessou na fase policial resolveu condenálo Não tendo havido recurso transitou em julgado a decisão É caso de revisão criminal Mas a hipótese é rara Afinal no mais das vezes o réu não se contenta com a condenação proferida em primeiro grau que quando absurda acaba sendo reformada em segunda instância Tornase muito difícil a hipótese de duas decisões proferidas por magistrados diversos afrontarem a evidência dos autos Por outro lado convém salientar os abusos que muitas vezes ocorrem no contexto da revisão criminal quando o pedido é fundado neste elemento Há julgados que aceitam a revisão criminal para o fim de reavaliar toda a prova embora a decisão condenatória com trânsito em julgado tenha analisado a matéria dentro de razoável interpretação da prova O objetivo da revisão não é permitir uma terceira instância de julgamento garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena mas sim assegurarlhe a correção de um erro judiciário Ora este não ocorre quando um juiz dá a uma prova uma interpretação aceitável e ponderada Pode não ser a melhor tese ou não estar de acordo com a turma julgadora da revisão mas daí a aceitar a ação rescisória somente para que prevaleça peculiar interpretação é desvirtuar a natureza do instituto Na jurisprudência TJMG 1 Nos termos do art 621 inc III do Código de Processo Penal e da Súmula 68 deste Tribunal de Justiça o reexame das provas eou a redução da reprimenda em sede de Revisão Criminal só é possível quando a decisão rescindenda for flagrantemente injusta ou contaminada por erro técnico 2 Havendo fundamentação suficiente no Acórdão contrastado para se afastar de maneira indireta ou conglobante a pretensão delineada pela parte recorrente não há que se falar na existência de error in judicando na decisão colegiada 3 A existência de posicionamentos diversos na doutrina e na jurisprudência sobre uma mesma quaestio juris não é circunstância que autoriza a procedência da pretensão revisional porque além de não caracterizar erro na aplicação da Lei Penal não pode dar ensejo à modificação da coisa julgada já que a revisão criminal é ação autônoma que não possui natureza recursal Des Rubens Gabriel Soares RvCr 10000171008923000 MG 1º Grupo de Câmaras Criminais rel Matheus Chaves Jardim 11072018 10 Hipótese excepcional o acolhimento de pretensão revisional na esfera criminal há de ser excepcional pois o que se pretende é alterar a coisa julgada Assim eventual contradição ao texto da lei e à evidência dos autos deve exsurgir cristalina nos autos sem a necessidade de interpretação duvidosa ou análise puramente subjetiva das provas Nessa linha TJRS A ação revisional cumpre referir não se erige em instituto que habilite o seu autor a fazer ou refazer o exame das provas coligidas ao longo do feito e quanto às quais já tenha sido viabilizada adequada apreciação Sua finalidade é bom relembrar é a de rever decisão condenatória com trânsito em julgado quando ocorreu erro judiciário nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado 5 ed Revistas dos Tribunais 2006 São Paulo p 984 RvCr 70034816918 RS 1º GCC rel Laís Rogéria Alves Barbosa 02072010 11 Depoimentos exames ou documentos falsos a lei utiliza a qualificação comprovadamente para denominar o falso dessas peças constitutivas do conjunto probatório determinante para a condenação Portanto não é qualquer suspeita de fraude vício ou falsidade que levará à reavaliação da condenação com trânsito em julgado Tornase nítida a exigência de uma falsidade induvidosa Embora o ideal fosse apurar o falso testemunho a falsa perícia ou a falsidade documental em processo à parte trazendo para os autos da revisão a decisão formal e final nada impede que na ação revisional seja apurado o falso Tal se dá porque a reavaliação do erro judiciário necessita ser célere implicando em grande parte dos casos constrangimento à liberdade individual do sentenciado motivo pelo qual é possível verificála nos autos da revisão Se assim desejar pode determinar a produção de prova o relator valendose inclusive de carta de ordem para que o juiz de 1º grau colha os elementos necessários Se procedente a revisão criminal determinase a apuração criminal da falsidade Por outro lado a própria parte interessada na revisão pode requerer ao juízo da condenação a realização de justificação como procedimento prévio e preparatório da ação revisional Vide nota 34A ao art 625 Na jurisprudência TJPR Com efeito a captação de declarações de testemunhas de forma unilateral e particular sem que se atentassem para as garantias constitucionais do contraditório da ampla defesa e do devido processo legal não se mostra hábil a desconstituir condenação pautada em um coeso conjunto probatório em que se observaram todas as referidas cautelas legais Para que a prova trazida em sede revisional enseje a desconstituição de um decreto condenatório seria necessário que ela fosse comprovadamente falsa para levar à reavaliação da condenação com trânsito em julgado ou seja a prova supostamente nova deve evidenciar cabalmente a inocência do sentenciado mostrandose assim insuficiente o elemento probante que simplesmente levanta dúvidas acerca da condenação Isto porque o ônus da prova é do condenado de modo que havendo condenação com trânsito em julgado já não vige o princípio geral do in dubio pro reo devendo o autor da ação revisional apresentar novos fatos e provas substancialmente novas para que seu pedido possa ser acolhido É a consagração para a hipótese do princípio do in dubio pro societate Guilherme de Souza Nucci in Código de Processo Penal Comentado São Paulo Revista dos Tribunais 2007 6 ed p 964 RvCr 05694624 PR 4ª CC rel Antônio Martelozzo 11022010 vu 12 Pertinência do elemento falso para a condenação é fundamental que o depoimento o exame ou o documento comprovadamente falso tenha sido utilizado para a formação do convencimento do juiz da condenação Caso se trate de prova inútil irrelevante ou impertinente tendo sido desprezada pelo magistrado para sustentar a decisão condenatória é natural que não caiba a revisão criminal 13 Novas provas da inocência tratase de mais uma situação onde se buscam provas substancialmente novas sobre esse conceito ver nota 23 ao art 622 parágrafo único acerca da inocência do réu abrangendo tanto autoria quanto materialidade do crime Se as provas inéditas surgidas depois da sentença condenatória definitiva ter sido proferida inocentarem o acusado seja porque negam ser ele o autor seja porque indicam não ter havido fato criminoso é de se acolher a revisão criminal 13A Absolvição posterior de corréu e aplicação do art 580 do CPP os tribunais vêm decidindo com acerto não ser motivo para a procedência da revisão criminal apresentada por um corréu a existência de absolvição de outro coacusado em processo diverso Por vezes é possível que tenha havido desmembramento do feito em que se apura delito cometido por mais de um agente exemplo disso seria um réu estar preso e o outro solto e revel demandando celeridade no primeiro julgamento fazendo com que ocorram decisões separadas Se um deles for condenado não significa necessariamente que a absolvição do segundo seja motivo suficiente para a revisão criminal da primeira decisão Sem dúvida haverá decisão conflituosa ou contraditória justamente o que se busca evitar por meio da utilização da junção dos processos pela ocorrência de conexão e continência mas nem sempre é possível manterse essa união Diante disso somente seria viável a procedência de uma revisão criminal caso tenha sido introduzida uma prova nova no processo que resultou em absolvição de corréu Nessa hipótese o que justificaria a revisão criminal da condenação do primeiro seria a prova nova e não simplesmente a decisão absolutória Entretanto em outro sentido há quem aceite inclusive a aplicação do art 580 idealizado para recursos no âmbito da ação de revisão criminal TJDFT 1 A ação revisional é viável nas hipóteses elencadas no artigo 621 do Código de Processo Penal I quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos II quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos e III quando após a sentença se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena 2 Na espécie a superveniente absolvição dos corréus por não enquadramento da conduta ao fato típico é fato novo que se enquadra nas hipóteses de revisão criminal tendo em vista que o requerente foi condenado pelo mesmo delito 3 Tratandose de crime praticado em concurso de pessoas o Código Penal adotou como regra a teoria monista ou unitária ou seja havendo pluralidade de agentes com diversidade de condutas mas provocando um só resultado existe um só delito 4 No caso não sendo as hipóteses de participação de menor importância ou cooperação dolosamente distinta todos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma condenação objetiva e subjetivamente seja por crime doloso seja por crime culposo não sendo possível cindir o delito no tocante à homogeneidade do elemento subjetivo requisito do concurso de pessoas sob pena de violação à teoria monista 5 Uma vez que o contexto em que foram denunciados todos os corréus é o mesmo a mesma interpretação e solução dadas pela sentença absolutória devem ser estendidas ao requerente por força do disposto no artigo 580 do CPP RvCr 20170020206770 DFT Câmara Criminal rel Carlos Pires Soares Neto 23072018 mv 14 Circunstâncias que determinem ou autorizem diminuição da pena na continuidade do primeiro elemento provas da inocência surge o segundo também fundado em novas provas porém voltadas a circunstância que permita a diminuição da pena É possível que surjam provas inéditas após a sentença condenatória de que o réu por exemplo ressarciu completamente a vítima em crime de furto antes da denúncia configurando a hipótese do arrependimento posterior art 16 CP Merece então a revisão da sua pena que fora firmada com base em furto simples ou qualificado mas sem qualquer diminuição 15 Revisão criminal para alterar a pena fixada entendemos ser prática excepcional somente justificável quando o órgão prolator da decisão contrariou o texto expresso da lei penal ex reconhece reincidência aumentando a pena para quem não se encaixa na figura prevista no art 63 do Código Penal ou a evidência dos autos ex reconhece péssima conduta social aumentando a penabase fundado em presunções não comprovadas pela prova colhida Entretanto simplesmente alterar o quantum da pena porque a considerou exagerada segundo entendimento particular e subjetivo é de todo irregular A revisão a isso não se presta Quando o juiz decidir fazendo valer sua atividade discricionária justamente o processo que envolve a escolha da pena concreta ao réu transitando em julgado a sentença ou o acórdão não há que se autorizar alteração pois é uma ofensa à coisa julgada 15A Revisão criminal para aplicar a lei penal mais favorável procedimento inadequado pois é pacífico o entendimento de que cabe ao juiz das execuções penais aplicar a lei penal mais favorável Súm 610 STF Além do mais quando o juiz de primeiro grau aplica a nova lei permitese recurso ao Tribunal Portanto assumir essa decisão em revisão criminal pode significar o retardamento ou inviabilidade do recurso do réu condenado Na jurisprudência STJ 1 A aplicação de lei penal mais benigna à condenação já transitada em julgado não constitui uma das hipóteses de cabimento da revisão criminal prevista no art 621 do CPP 2 Compete ao juízo das execuções a aplicação de lei penal mais benigna quando transitada em julgado a sentença condenatória nos termos da Súmula n 611 do STF e do artigo 66 I da Lei de Execuções Penais Precedentes AgRg no AREsp 1356421MG Rel Ministro Rogerio Schietti Cruz Sexta Turma julgado em 04122018 DJe 14122018 HC 292155MG Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe 17112014 EDcl no AgRg no HC 278698SP Rel Ministro Sebastião Reis Júnior Sexta Turma DJe 03052016 AgRg no HC 391901MG Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 24082018 RvC 5010SP Rel Min Francisco Rezek Tribunal Pleno DJ 14122001 3 É inviável o conhecimento da revisão criminal como habeas corpus ante a impossibilidade de concessão de habeas corpus de ofício por qualquer órgão julgador desta Corte contra atos dos próprios membros do STJ diante da expressa previsão constitucional que atribui a competência nesses casos ao Supremo Tribunal Federal Precedentes desta Corte AgRg na RvCr 4969 DF 3ª Seção rel Reynaldo Soares da Fonseca j 26062019 vu 16 Busca da prova nova pode ser ela introduzida diretamente nos autos da revisão criminal quando se tratar de documento novo por exemplo como pode ser alcançada por meio do procedimento próprio denominado justificação que é uma medida cautelar voltada à preparação de futura ação penal ou de julgamento Desenvolvese a justificação perante o juiz da condenação como preceituado pelo art 381 5º do Código de Processo Civil de 2015 vide art 861 e seguintes do CPC1973 Conferir STJ Quando se trata de ação revisional proposta com fundamento na existência de novas provas testemunhais capazes de infirmar o édito condenatório art 621 inciso III do CPP estas devem ser previamente produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa por meio do procedimento da justificação criminal a ser conduzido perante o primeiro grau de jurisdição nos termos do artigo 861 e seguintes do Código de Processo Civil aplicável subsidiariamente conforme o disposto no artigo 3º do CPP HC 140618 SP 5ª T rel Jorge Mussi DJ 02082011 Art 622 A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo17 antes da extinção da pena ou após18 22 Parágrafo único Não será admissível a reiteração do pedido salvo se fundado em novas provas23 17 Ônus da prova pertence ao condenado havendo condenação com trânsito em julgado já não vige o princípio geral do in dubio pro reo devendo o autor da ação revisional apresentar novos fatos e provas substancialmente novas para que seu pedido possa ser acolhido É a consagração para a hipótese do princípio do in dubio pro societate Nesse sentido TRF3ª Região Após o trânsito em julgado da condenação a dúvida passa a militar pro societate e a presunção passa a ser de que a coisa julgada cristalizou a verdade segundo o apurado Rev 0026998 1020054030000SP 1ª Seção rel Antonio Cedenho 06092012 vu Em sentido contrário amenizando esse ônus Outro importante reflexo de nosso entendimento recai sobre o chamado ônus da prova como a revisão não consiste em nova ação mas na reabertura da ação penal finda inadequada a ampla exigência do encargo probatório por parte do condenado Sem dúvida que em alguns casos o requerente deve juntar documentos ou atos de justificação se a revisão se fundar e g em falsidade ou descoberta de novas provas para propiciar o processamento da revisão Assim incumbe ao revisionando a prova das alegações que lançar art 156 do Código de Processo Penal mas sem acarretar inversão de todo o ônus probatório como sustentado por doutrinadores e julgadores Sérgio de Oliveira Médici Revisão criminal p 242 Secundando a posição de que o ônus da prova é do condenado porque ele é o autor da ação estão as vozes de Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 326327 embora salientem que isso não significa dizer que vigora o princípio do in dubio pro societate substituindo o in dubio pro reo 18 Extinção da punibilidade quando houver extinção da punibilidade no tocante à pretensão punitiva do Estado ou seja causas de extinção ocorrentes antes do trânsito em julgado da sentença condenatória descabe o ajuizamento de revisão criminal Isto se dá porque o Estado não tem o direito de punir assim declarado em decisão judicial Logo não há motivo algum para o julgamento de uma revisão criminal incidente sobre decisão que declara exatamente aquilo que o réu pretende obter a ausência do jus puniendi estatal Entretanto quando a extinção da punibilidade atinge somente a pretensão executória do Estado porque a causa de extinção da punibilidade ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória cabe revisão criminal Tal ocorre porque a decisão do juiz atinge somente os efeitos principais da decisão condenatória afastando o cumprimento da pena mas não elide a inscrição da condenação como mau antecedente nem afeta a sua constituição como título executivo judicial para a ação civil ex delicto permitindo ainda a inscrição do nome do acusado no rol dos culpados Há assim interesse para o ajuizamento da ação revisional 19 Revisão criminal ajuizada após o cumprimento da pena é admissível tendo em vista o nítido interesse do condenado em obter um decreto absolutório que pode livrálo de incômodo antecedente criminal Ainda que tenha sido o sentenciado indultado ou beneficiário de graça pode ingressar com ação revisional Embora grande parte da doutrina afirme que cabe a revisão a despeito de ter sido extinta a punibilidade pela anistia somos levados a discordar Tendo em vista que a anistia é a clemência ou o esquecimento do Estado de fatos delituosos e não se volta a pessoas funciona como se fosse autêntica abolitio criminis sem deixar qualquer rastro Desse modo apagandose qualquer antecedente do condenado não teria ele interesse para obter pronunciamento favorável em ação de revisão Entendendose cabível a revisão no caso de anistia deveríamos admitila também quando houvesse abolitio criminis o que não nos parece lógico 20 Revisão criminal de sentença concessiva do perdão judicial a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial julgando extinta a punibilidade é controversa Alguns entendem ser de natureza condenatória pois o raciocínio do magistrado é vislumbrar a culpa do réu para poder perdoálo Não se concede clemência ao inocente mas sim ao culpado que não merece cumprir pena por variadas razões É o que nos parece mais óbvio Porém há outros que sustentam ser de natureza meramente declaratória da extinção da punibilidade sem qualquer outro efeito Nesse prisma atualmente encontrase a jurisprudência majoritária redundando na Súmula 18 do STJ Adotandose a primeira posição é natural que caiba a revisão criminal pois há efeitos secundários da decisão condenatória merecedores de ser revistos inclusão do nome do réu no rol dos culpados antecedentes e obrigação de reparar o dano Acolhendose a segunda não há necessidade de haver a revisão pois inexistem efeitos da decisão proferida 21 Revisão criminal de decisão condenatória proferida no âmbito do Juizado Especial Criminal admissibilidade Nenhum dispositivo legal exclui essa possibilidade o que aliás encontra abrigo constitucional pois todo condenado tem direito de rever julgado que o prejudicou por erro judiciário Sérgio de Oliveira Médici sustenta ainda o cabimento da revisão no caso de transação pois afirma que não deixa de haver nessa hipótese a aplicação de uma sanção penal Revisão criminal p 176 o que nos parece cabível Quanto à competência para o processamento da revisão criminal escrevem Ada Magalhães Scarance e Luiz Flávio que deve prevalecer a regra geral de competência do art 624 II CPP que determina o seu julgamento pelos Tribunais de Justiça ou de Alçada A repartição de competência entre esses dois órgãos é matéria da legislação estadual No Estado de São Paulo vem regulada pelos arts 74 VII e 79 II e 1º da Constituição Estadual Juizados Especiais Criminais 5 ed p 203 Igualmente Maria Lúcia Karam Juizados Especiais Criminais p 208209 Essa visão em nosso entendimento é equivocada Primeiramente apegarse ao disposto no art 624 II CPP significaria desprezar o fato de que sua redação advém de época anterior à Constituição de 1988 quando não havia infração de menor potencial ofensivo nem foro especial para o seu julgamento Juizado Especial Criminal e Turma Recursal Por outro lado lastrear o entendimento na Constituição Estadual também não é convincente Tomando como exemplo a Constituição de São Paulo o art 74 VII preceitua ser da competência do Tribunal de Justiça julgar as revisões criminais nos processos de sua competência Ora as infrações de menor potencial ofensivo não são da competência do Tribunal de Justiça uma vez que não constituem igualmente competência dos Juízes Criminais de 1º grau Nem comentaremos o disposto no art 79 II 1º pois os Tribunais de Alçada foram extintos pela edição da Emenda Constitucional 452004 Aliás a mesma Constituição no art 84 caput disciplina que as Turmas de Recursos são formadas por juízes de direito titulares da mais elevada entrância de Primeiro Grau na Capital ou no Interior observada a sua sede nos termos da resolução do Tribunal de Justiça que designará seus integrantes os quais poderão ser dispensados quando necessário do serviço de suas varas No 1º prevêse que as Turmas de Recurso constituemse em órgão de segunda instância cuja competência é vinculada aos Juizados Especiais e de Pequenas Causas grifamos É bem claro portanto que o julgado prolatado no Juizado Especial Criminal ou mesmo pela Turma Recursal deve ser submetido à revisão criminal no âmbito da Turma Recursal É o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Neto Estou com o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Cabe às Turmas Recursais proceder à revisão de suas decisões criminais e dos julgados dos Juizados Especiais É a interpretação mais consentânea e lógica Juizados Especiais Federais cíveis e criminais p 701 22 Revisão criminal e unificação de penas cabe ao juiz da execução penal proferir decisão no caso de unificação de penas que ao invés de ser um mero incidente na execução ganha o caráter de autêntica ação revisional tendo por fim modificar o julgado transformando vários crimes em um único como ocorre no caso de reconhecimento de crime continuado e alterandose a pena Deveria tal questão ter sido debatida e decidida no processo de conhecimento mas tal não ocorreu por falta de informação suficiente dos juízes que julgaram diferentes ações cujas condenações foram ajuntadas para efeito de execução É natural portanto que se profira nova decisão substituindo as primeiras Logo transitando em julgado essa decisão ainda que formalmente cabe revisão criminal desde que tenha havido o preenchimento de um dos seus pressupostos É a posição de Médici citando ainda Pitombo Revisão criminal p 182 23 Novas provas que autorizam reiteração do pedido certamente quando uma ação é julgada decidido o mérito transitando em julgado a regra é que o pedido não possa ser reiterado Entretanto como nesta hipótese cuidase de ação revisional fundada na ocorrência de erro judiciário a qualquer tempo pode ser renovado o pleito desde que baseado em novas provas Entendamse como tais as substancialmente novas e não as formalmente novas As primeiras são as provas inéditas desconhecidas até então do condenado e do Estado ex o surgimento de um documento ao qual ninguém teve acesso anteriormente As segundas são aquelas que ganham nova roupagem nova versão mas já eram conhecidas das partes ex uma testemunha que altera seu depoimento dizendo terse lembrado de algo mais que não havia relatado antes Na jurisprudência TJMS Nos termos do art 622 parágrafo único do Código de Processo Penal a reiteração de pedido somente será permitida caso a pretensão venha embasada em novo material probatório o que porém não é o caso dos autos Revisão Criminal 14063262020198120000 2ª Seção Criminal rel Luiz Gonzaga Mendes Marques j 24072019 Art 623 A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou no caso de morte do réu pelo cônjuge ascendente descendente ou irmão2427 24 Legitimidade ativa como demonstra este artigo tratase de ação privativa do réu condenado podendo ele ser substituído por seu representante legal ou seus sucessores em rol taxativo cônjuge ascendente descendente ou irmão Atualmente parecenos viável também ser incluídoa no contexto do cônjuge para a finalidade de ingresso de revisão criminal oa companheiroa cuja união estável fique claramente demonstrada Não nos afigura razoável como entendem alguns Médici Revisão criminal p 155 Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 311 que o Ministério Público possa constituir parte ativa nessa modalidade de ação A lei não o autoriza a agir diferentemente do que ocorre no processo quando atua como parte podendo recorrer inclusive em favor do acusado Finda a relação processual transitada em julgado a sentença não há mais cabimento em se admitir ação proposta por representante do Ministério Público Perdeu o interesse visto inexistir direito de punir do Estado nessa ação Pudesse ele recorrer como sustentam alguns somente porque a revisão está prevista no contexto dos recursos no Código de Processo Penal então deveria também ser ouvido quando a revisão criminal fosse proposta pelo condenado o que não ocorre Colhese o parecer da ProcuradoriaGeral de Justiça mas não se busca a contestação ao pedido feita pelo promotor Logo inexiste razão para que este ingresse com ação desse porte Aliás para quem concebe que no polo passivo está o Ministério Público como admitir a mesma instituição ingressando com a ação Estaria ela nos dois polos ao mesmo tempo o que não nos afigura razoável Em casos extremados quando o condenado não quiser ingressar com a ação revisional mas houver flagrante demonstração de erro judiciário entendemos cabível a nomeação de defensor pelo juiz para tutelar os interesses do sentenciado a quem caberá então a propositura da ação Afinal do mesmo modo que durante o processo é inócua a recusa do réu em receber defensor técnico do mesmo modo quando houver erro judiciário cabe ao Estado providenciar o patrocínio de seus interesses ainda que a contragosto A despeito disso estabelecem alguns Regimentos Internos de Tribunais não caber revisão criminal quando requerida contra a vontade expressa do condenado o que se nos afigura inconstitucional pois o erro judiciário quando evidente deve ser verificado acima de qualquer outro interesse Na jurisprudência STJ 2 Consolidado está o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que a capacidade postulatória para ajuizar pleito de revisão criminal pode ser exercida pelo próprio réu nos termos do art 623 do Código de Processo Penal Precedentes 3 No caso em exame o ajuizamento da revisão criminal foi feito pelo próprio condenado Ao saber da negativa de seguimento do pleito por total ausência de documentos a instruir a inicial a Defensoria Pública resolveu então interpor recursos em favor do ora paciente que não foram conhecidos Vir em momento posterior a Defensoria Pública habilitarse nos autos em uma atuação recursal sem que provocada fosse e buscando instruir de forma intempestiva o feito se mostra como ato que visa burlar o art 565 do Código de Processo Penal 4 Nos termos da legislação processual pátria não cabe à parte arguir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido ex vi art 565 do CPP 5 Vige no sistema processual penal o princípio da lealdade da boafé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza nemo auditur propriam turpitudinem allegans RHC 77692BA Rel Ministro Felix Fischer Quinta Turma DJe 18102017 6 Habeas corpus não conhecido HC 339194 RS 5ª T rel Ribeiro Dantas j 10042018 vu 25 Patrocínio de defensor técnico como a revisão criminal é uma ação especial que deve ser devidamente instruída com documentos e provas pré constituídas sob pena de não ser acolhida têm entendido os tribunais com absoluta pertinência merecer o condenado o patrocínio de um defensor habilitado advogado dativo ou defensor público Embora o art 623 autorize o ingresso da ação revisional diretamente pelo réu seu representante legal ou sucessor é curial para a garantia da ampla defesa que o Estado caso ele não tenha condições nomeie defensor técnico para promover o pedido É fundamental a apresentação de procuração quando se trata de defensor constituído Na jurisprudência STJ O réu é parte legítima para a proposição da revisão criminal dispensada nesse caso a demonstração da capacidade postulatória Ademais embora seja recomendável em homenagem à garantia da ampla defesa a nomeação de defesa técnica defensor público ou advogado dativo tal garantia não constitui óbice ao conhecimento da ação revisional Ordem parcialmente concedida apenas para que o TJMG dispensando a exigência de demonstração da capacidade postulatória analise o pedido formulado pelo réu na Revisão Criminal n 10000130817224000 sendo aconselhável a nomeação de defesa técnica ao requerente HC 315594 MG 5ª T rel Joel Ilan Paciornik 25102016 vu TJMG 1 O pedido de revisão criminal proposto por advogado exige a apresentação do respectivo instrumento de mandato Inteligência do art 623 do CPP 2 Não cuidando o causídico de promover a juntada da aludida procuração nem no momento da proposição do pleito revisional nem quando intimado a fazêlo inviável o conhecimento da revisão 3 Não conhecida a ação revisional RC 10000150417871000 MG 2º G C Crim rel Eduardo Brum j 05042016 vu 26 Recolhimento do sentenciado à prisão é desnecessário como já deixou claro o disposto na Súmula 393 do Supremo Tribunal Federal Para requerer revisão criminal o condenado não é obrigado a recolherse à prisão 27 Prazolimite para ingresso de revisão criminal não há podendo ser ajuizada até mesmo após o cumprimento da pena Art 624 As revisões criminais serão processadas e julgadas28 I pelo Supremo Tribunal Federal quanto às condenações por ele proferidas29 II pelo Tribunal Federal de Recursos30 Tribunais de Justiça ou de Alçada nos demais casos30A 1º No Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Federal de Recursos o processo e julgamento obedecerão ao que for estabelecido no respectivo regimento interno31 2º Nos Tribunais de Justiça ou de Alçada o julgamento será efetuado pelas câmaras ou turmas criminais reunidas em sessão conjunta quando houver mais de uma e no caso contrário pelo tribunal pleno31A 3º Nos tribunais onde houver quatro ou mais câmaras ou turmas criminais poderão ser constituídos dois ou mais grupos de câmaras ou turmas para o julgamento de revisão obedecido o que for estabelecido no respectivo regimento interno 28 Órgão competente para o julgamento da revisão criminal é da competência originária dos tribunais jamais sendo apreciada por juiz de primeira instância Se a decisão condenatória definitiva provier de magistrado de primeiro grau julgará a revisão criminal o tribunal que seria competente para conhecer do recurso ordinário Caso a decisão provenha de câmara ou turma de tribunal de segundo grau cabe ao próprio tribunal o julgamento da revisão embora nessa hipótese não pela mesma câmara mas pelo grupo reunido de câmaras criminais Tratandose de decisão proferida pelo Órgão Especial cabe ao mesmo colegiado o julgamento da revisão Quanto aos tribunais superiores dáse o mesmo Ao Supremo Tribunal Federal compete o julgamento de revisão criminal de seus julgados e ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento dos seus Ver nota 31 ao 1º deste artigo 29 Competência do Supremo Tribunal Federal cabelhe o julgamento da revisão criminal de seus julgados em regra os de competência originária Mas lembram Ada Magalhães e Scarance que a existência de julgamento de recurso extraordinário não traz a revisão à competência do STF salvo se o fundamento da ação revisional coincidir com a questão discutida em sede de recurso extraordinário Recursos no processo penal p 324 30 Alteração constitucional atualmente tratase do Superior Tribunal de Justiça que é o competente para julgar a revisão criminal contra seus julgados 30A Competência da Turma Recursal no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo julga apelação de decisão tomada pelo Juizado Especial Criminal Quanto às ações de impugnação ver as notas 21 ao art 622 37A ao art 650 e 9A ao Capítulo X Título II Livro III 31 Regimento interno no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disciplinase a revisão criminal nos arts 6º I b 23 II 77 caput e 263 a 272 No Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça a revisão criminal vem prevista nos arts 35 III 79 caput e 239 a 243 31A Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais não há mais Tribunal de Alçada extinto que foi pela edição da Emenda Constitucional 452004 Restam para o julgamento das revisões criminais de sua competência os Tribunais de Justiça dos Estados e os Tribunais Regionais Federais Art 625 O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo3232A 1º O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos33 2º O relator poderá determinar que se apensem os autos originais se daí não advier dificuldade à execução normal da sentença3435 3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais indeferiloá in limine36 dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal conforme o caso art 624 parágrafo único37 4º Interposto o recurso por petição e independentemente de termo o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará sem tomar parte na discussão 5º Se o requerimento não for indeferido in limine abrirseá vista dos autos ao procuradorgeral que dará parecer no prazo de 10 dez dias38 Em seguida examinados os autos sucessivamente em igual prazo pelo relator e revisor julgarseá o pedido na sessão que o presidente designar 32 Juiz imparcial a revisão criminal sendo uma ação rescisória de julgado anteriormente proferido merece ser avaliada por um relator desvinculado completamente do primeiro julgamento É a busca do magistrado imparcial que possa analisar o caso sem qualquer vínculo com anterior interpretação que já tenha dado à prova colhida 32A Revisões criminais propostas separadamente por corréus podem ter o mesmo relator porque são consideradas ações autônomas sem qualquer vínculo a demandar a aplicação da vedação prevista no art 625 caput 33 Peças que acompanham a inicial ao invés de requerimento típica terminologia empregada para um recurso comum que não é o caso da revisão criminal falase em petição inicial De qualquer forma é preciso haver provas pré constituídas bem como a apresentação da certidão comprobatória do trânsito em julgado Conferir TJMG Nos termos do art 621 do CPP a revisão dos processos findos será admitida I quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos II quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos III quando após a sentença se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena Inexistindo o trânsito em julgado da decisão condenatória rescindenda nos temos do 1º do art 625 do CPP incabível é a pretensão revisional do peticionário posto lhe faltar um dos pressupostos de admissibilidade da pretensão impugnativa RC 10000160194973000 MG 1º G C Crim rel Catta Preta j 08082016 vu Constitui requisito essencial à admissibilidade da Revisão Criminal a existência de sentença condenatória transitada em julgado conforme preconiza o artigo 625 1º do CPP A sentença de pronúncia caracterizase por ser decisão interlocutória de admissibilidade da acusação não fazendo coisa julgada material Não se encontrando o processo findo não é de se conhecer da Revisão Criminal Rev Crim 10000160310900000 MG 1º Grupo de Câmaras Criminais rel Nelson Missias de Morais 15032017 vu TJRS Nos termos do art 625 1º do CPP o requerimento de revisão criminal será instruído com certidão do trânsito em julgado da sentença condenatória relativa ao processo apontado pelo requerente Tratandose de pressuposto indispensável para o cabimento da revisão postulada e no caso não tendo sido juntada a certidão respectiva a ação desafia juízo de não conhecimento Revisão criminal indeferida liminarmente Art 169 VIII b do RITJRS Revisão criminal indeferida liminarmente Revisão Criminal 70073318206 RS 4º Grupo de Câmaras Criminais rel Fabianne Breton Baisch 17042017 34 Apensamento dos autos originais à revisão criminal como regra não há dificuldade alguma para que isso se dê pois a execução da sentença é feita em autos apartados daqueles que deram origem à condenação possuindo todas as peças cabíveis para a análise dos pedidos formulados pelo sentenciado Aliás a guia de recolhimento já possui vários dados acompanhados de cópias do processo principal onde são encontrados os dados informativos elementares ao juízo da execução O que pode suceder é ter a sentença transitado em julgado para um dos corréus continuando o trâmite em relação a outro ainda não julgado Não é incomum tal situação ocorrer nos processos do júri onde se aguarda muito tempo para prender alguém enquanto outro corréu já pode estar cumprindo sua pena Assim caso o relator requisite os autos principais deverá ser feito o desmembramento 34A Justificação prévia para o ajuizamento da revisão criminal tratase de direito do condenado produzir no juízo da condenação a justificação necessária para instruir seu pedido de revisão criminal Pode pretender a inquirição de testemunhas realização de prova pericial colheita de documentos entre outras diligências Assim com prova préconstituída em mãos poderá ingressar com o pedido revisional onde não se deve como regra produzir prova embora existam algumas decisões permitindo que assim seja feito Conferir STJ Quando se trata de ação revisional proposta com fundamento na existência de novas provas testemunhais capazes de infirmar o édito condenatório art 621 inciso III do CPP estas devem ser previamente produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa por meio do procedimento da justificação criminal a ser conduzido perante o primeiro grau de jurisdição nos termos do artigo 861 e seguintes do Código de Processo Civil aplicável subsidiariamente conforme o disposto no artigo 3º do CPP HC 140618 SP 5ª T rel Min Jorge Mussi DJ 02082011 34B Produção antecipada de provas não mais existente a justificação no Código de Processo Civil Lei 131052015 continuase a usar por analogia o procedimento de captação antecipada da prova para dar início a outra ação no caso penal a denominada revisão criminal Respaldase a busca pela prova nova nos termos do art 381 e seguintes do CPC In verbis art 381 A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que I haja fundado receio de que venha a tornar se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação II a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito III o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação 35 Outras providências do relator pode ainda nomear advogado ao condenado peticionário quando há justificação prévia perante o juiz de primeiro grau cabe a este proceder à nomeação solicitar informações ao juiz da execução e determinar a juntada de qualquer elemento probatório que entenda conveniente 36 Indeferimento liminar e recurso de ofício o artigo não apresenta boa redação dando a entender que o relator pode indeferir a revisão criminal liminarmente tanto no caso de não estar o pedido suficientemente instruído quanto no caso de não ser conveniente para o interesse da justiça que ocorra o apensamento Ora na verdade são duas situações distintas a pode o relator certamente indeferir liminarmente a revisão criminal quando esta for apresentada sem qualquer prova do alegado nem tiver sido pedida a realização de justificação Se o condenado apresentar motivos verossímeis para ter o seu pedido conhecido indicando onde buscar as provas pode o relator determinar que isto se dê Rejeitando desde logo o pedido ou a produção de provas indicadas pelo sentenciado cabe agravo regimental ao grupo de câmaras ou ao Órgão Especial conforme o caso Aliás havendo indeferimento liminar deve o relator recorrer de ofício para o órgão colegiado competente ainda que a parte não apresente agravo regimental b pode o relator indeferir o pedido de apensamento dos autos originais eventualmente feito pelo condenado quando considerar inconveniente para o interesse da justiça o que não significa indeferimento liminar da ação revisional Dessa decisão não cabe recurso 37 Alteração legislativa a menção ao parágrafo único equivale aos atuais três parágrafos constantes no art 624 38 Parecer do Ministério Público caso a revisão criminal seja processada determinará o relator que seja colhido o parecer da ProcuradoriaGeral de Justiça o que mais uma vez demonstra não ser o Ministério Público parte passiva na ação nem estar vinculado à defesa da manutenção da decisão condenatória Emitirá parecer imparcial como sempre faz ao atuar em segundo grau Em contrário sustentando que esse parecer é autêntica resposta ao pedido revisional pois o Procurador de Justiça figura no polo passivo da ação estão as posições de Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 326 Art 626 Julgando procedente a revisão39 o tribunal poderá alterar a classificação da infração absolver o réu modificar a pena ou anular o processo4041 Parágrafo único De qualquer maneira não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista4243A 39 Juízo rescindente e juízo rescisório o primeiro é o juízo de desconstituição da decisão condenatória enquanto o segundo cuida da sua substituição por outra decisão Parecenos que quando o tribunal altera a classificação da infração ou absolve o réu está proferindo um juízo rescindente sempre constitutivo seguido de um juízo rescisório meramente declaratório Entretanto quando modifica a pena está proferindo um juízo rescindente e um juízo rescisório constitutivos A importância da alteração da pena no sistema de individualização previsto no Código Penal e legitimado pela Constituição Federal faz crer que outra sanção ao ser aplicada leva o tribunal a proceder a uma minuciosa revisão do procedimento de aplicação da pena o que não pode ser considerado simplesmente declaratório Declarase a inocência do réu absolvição bem como a mudança da classificação penal mas fixandose nova pena estáse alterando completamente a sanção cabível ao réu E por fim quando o tribunal anula a decisão limitase a proferir um juízo rescindente constitutivo sem qualquer juízo rescisório 40 Liberação provisória do réu não é prevista no Código de Processo Penal e como regra não deve ser admitida Porém excepcionalmente em casos teratológicos de erros judiciários podese admitir diante de prova evidente da inocência do réu que o relator suspenda a execução da pena determinando que aguarde em liberdade o condenado Imaginese retrocedendo no tempo o famoso caso dos irmãos Naves condenados por um homicídio que evidentemente não ocorreu pois o ofendido não havia morrido Tão logo surgisse a pretensa vítima do homicídio com prova clara disso não haveria necessidade de se aguardar todo o trâmite da ação para somente ao final serem libertados os inocentes 41 Recurso contra a decisão proferida na revisão criminal não existe recurso ordinário pois a ação é sempre de competência originária Logo cabe apenas embargos de declaração recurso especial ou recurso extraordinário conforme o caso Quando se tratar de decisão isolada do relator cabe o agravo regimental 42 Impossibilidade de reformatio in pejus inexiste viabilidade para que o tribunal julgando a revisão criminal agrave de qualquer modo a situação do condenado Portanto o recurso é privativo do réu e somente pode ser acolhido para melhorar a pena ou até mesmo para absolvêlo corrigindo um erro judiciário em seu benefício Se o tribunal agravar de qualquer modo a situação do sentenciado cabe a interposição de habeas corpus dirigido à instância superior Exemplo se o Tribunal de Justiça do Estado prejudicar o condenado promovendo a indevida reformatio in pejus o habeas corpus deve ser ajuizado no Superior Tribunal de Justiça 43 Reformatio in pejus indireta é igualmente vedada Configurarseia no caso do tribunal anular a decisão condenatória com trânsito em julgado permitindo ao juiz proferir outra que seria então mais severa do que a primeira Normalmente tal situação ocorre anulação quando o tribunal percebe que a sentença condenatória padece de vícios processuais insanáveis Mas ainda que a decisão tenha sido anulada chamandose o juiz a proferir outra não é cabível a fixação de pena mais grave ao condenado pois o art 626 parágrafo único é expresso ao dizer que de qualquer maneira é inadmissível o agravamento da pena 43A Empate na votação da revisão criminal a questão não comporta singela solução visto envolver dois polos relevantes para o processo penal De um lado encontrase o interesse do condenado de outro o interesse estatal em preservar a coisa julgada Em tese em primeiro argumento este último interesse seria o mais relevante tendo em vista que o Tribunal ao julgar a ação rescisória criminal não encontrou elementos em votação majoritária para absolver ou reduzir a pena do sentenciado O empate simbolizaria a prevalência da coisa julgada anterior e do devido processo legal que foi respeitado para haver a condenação sem vício que gerasse nulidade absoluta No entanto há que se aceitar a interpretação mais favorável ao réu ou seja o empate deve favorecer os interesses do condenado sejam eles quais forem Embora se tenha por certo hoje que a natureza jurídica da revisão criminal é de ação constitutiva e não de recurso à época de edição do Código de Processo Penal ela foi colocada no contexto dos recursos Assim compreendendo por interpretação histórica e literal o intuito do legislador devese aplicar a revisão criminal no disposto no art 615 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos se o presidente do tribunal câmara ou turma não tiver tomado parte na votação proferirá o voto de desempate no caso contrário prevalecerá a decisão mais favorável ao réu grifamos Finalmente nos termos do art 628 infra os Regimentos Internos dos Tribunais poderão dispor normas complementares à revisão criminal e muito deles expressamente consagram o princípio da prevalência do interesse do réu Art 627 A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos44 em virtude da condenação devendo o tribunal se for caso impor a medida de segurança cabível45 44 Direitos perdidos em face da condenação além do efeito principal que é a aplicação da pena a sentença condenatória acarreta ao réu vários efeitos secundários como o seu registro como mau antecedente a possibilidade de gerar reincidência o lançamento do nome do sentenciado no rol dos culpados a obrigação de indenizar o dano gerando título executivo no cível o confisco de instrumentos produto ou proveito do crime a perda de cargo função ou mandato conforme o caso a incapacidade para o exercício do poder familiar tutela ou curatela em certas situações a inabilitação para dirigir veículo além da suspensão dos direitos políticos enquanto cumprir pena Enfim havendo procedência à ação revisional todos esses efeitos são recuperados pelo condenado quando se tiverem concretizado Quanto à formação do título executivo é de se entender que procedente a revisão criminal desconstituise o mesmo impedindo o prosseguimento da ação no cível salvo se for transformada em processo de conhecimento Se a indenização já tiver sido paga tem o interessado o direito de solicitar o ressarcimento pela via cabível 45 Imposição de medida de segurança a hipótese somente tem pertinência quando o juiz por alguma razão condenou pessoa inimputável à época dos fatos quando deveria têla absolvido Corrigindose o equívoco pode o tribunal julgar procedente a ação revisional absolvendo o condenado mas impondolhe como determina a lei a medida de segurança cabível internação ou tratamento ambulatorial Art 628 Os regimentos internos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento das revisões criminais46 46 Regulação pelos regimentos internos ver nota 31 ao art 624 Art 629 À vista da certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória o juiz mandará juntála imediatamente aos autos para inteiro cumprimento da decisão Art 630 O tribunal se o interessado o requerer poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos47 1º Por essa indenização que será liquidada no juízo cível responderá a União se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território ou o Estado se o tiver sido pela respectiva justiça48 2º A indenização não será devida a se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante como a confissão49 ou a ocultação de prova em seu poder50 b se a acusação houver sido meramente privada5151A 47 Natureza jurídica da decisão impositiva de indenização é condenatória não se tratando de mero efeito da procedência da ação revisional Justamente por isso precisa haver requerimento do autor para que seja reconhecido esse direito Não existindo o tribunal deixa de declarar o direito à justa indenização mas não há impedimento para o ingresso no juízo especial da Fazenda Pública quando houver ou outro juízo cível de ação contra o Estado para a reparação do dano Neste caso porém deve haver processo de conhecimento para a demonstração do erro judiciário e para o estabelecimento do montante da indenização Logicamente juntando o autor cópia do acórdão que deferiu a revisão criminal a produção de provas fica facilitada Na jurisprudência TJES Inexistindo no caderno processual comprovação concreta do prejuízo mas ao revés constando documento idôneo que ateste ter permanecido o autor em local incerto e não sabido no decorrer da instrução criminal sendo intimado da decisão de pronúncia e da r Sentença condenatória por edital inviável a aplicabilidade do disposto no art 630 do Código de Processo Penal que permite a fixação de parcela indenizatória na seara criminal RC 00292271720158080000 C Crim Reunidas rel Fernando Zardini Antonio j 16052016 vu 48 Responsabilidade objetiva do Estado não havendo parte passiva na ação revisional nem a Fazenda Pública nem o Ministério Público é natural que tenha a lei estabelecido uma responsabilidade objetiva do Estado frente ao erro judiciário Aliás de acordo com o disposto pelo art 5º LXXV da Constituição Federal o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Entretanto há outros princípios constitucionais que merecem observância O devido processo legal não prescinde do contraditório e da ampla defesa Por isso apesar de ser o Estado obrigado a indenizar o erro judiciário reservandose a discussão acerca do quantum ao juízo cível é fundamental possa haver a intervenção estatal na ação de revisão criminal Tal medida se explica pelo fato de ser uma ação de desconstituição da coisa julgada podendo gerar o título executivo contra a Fazenda Pública Nada mais justo que este órgão seja citado e possa apresentar suas razões com o fim de manter a decisão condenatória buscando demonstrar ao Judiciário não ter ocorrido erro algum Se isto se der na ação de revisão criminal vale dizer a improcedência o título não se forma contra a Fazenda e inexistirá indenização a pagar Do modo como hoje se apresenta a lei ordinária impedindo que órgãos estatais intervenham no polo passivo da revisional afrontase o devido processo legal o que é inadmissível no Estado Democrático de Direito Entendase por fim que sendo considerada procedente a revisão criminal gerase uma responsabilidade objetiva de reparação do dano ao Estado independentemente de se apurar a culpa de quem quer que tenha produzido tal erro Na jurisprudência TJMG 1 Se a única condenação anterior do réu utilizada para caracterizar sua reincidência foi por crime cometido após os fatos apurados nos autos é imperioso reconhecer em sede revisional a primariedade do réu com seus consectários legais na forma do art 621 I do CPP 2 Se o réu é primário a pena privativa de liberdade é inferior a 4 quatro anos de reclusão e as circunstâncias do art 59 do CP são favoráveis cabível é a mitigação do regime prisional para a modalidade aberta bem como a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos 3 Se o peticionário foi indevidamente submetido a processo de execução penal sofrendo outrossim as consequências diretas e reflexas da condenação tal como a prisão definitiva quando poderia ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos ante a sua primariedade comprovado e caracterizado está o erro judiciário gerador da obrigação de indenizar do Estado ficando relegada à esfera cível a apuração do quantum debeatur na forma do art 630 caput e 1º do CPP e arts 509 a 512 do NCPC 4 Revisão criminal procedente em parte Rev Crim 10000160612081000 MG 2º Grupo de Câmaras Criminais rel Eduardo Brum 04042017 TJSP Pedido de anulação do processo de conhecimento por erro evidente haja vista considerado reincidente com aumento de pena e regime de início de cumprimento mais severo por certidão que se verificou ser de homônimo Parcial cabimento A valoração de reincidência com base em certidão de homônimo consiste em hipótese de erro judiciário mormente se do equívoco resultou aplicação de pena mais gravosa Inclusive enseja direito à justa indenização Art 5º LXXV da CF88 Precedentes A indenização entretanto deve ser liquidada no juízo cível considerada ali a dimensão do dano Art 630 1º do CPP Aqui embora já cumprida a pena cumpre declarar o erro judiciário corrigindo a condenação imposta para quaisquer finalidades pretendidas pelo peticionário não se cogitando portanto de anulação Procedência parcial Revisão Criminal 00887161820148260000 SP 4º Grupo de Direito Criminal rel Alcides Malossi Junior 09022017 vu TRF4 Autorizada a desconstituição da condenação com fundamento no artigo 621 I da mesma Codificação 2 Aplicando entendimento já firmado pela Seção EDRVCR 200504010063405 Rel Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz DE 2932007 ao caso destes autos mostrase cabível o acolhimento da pretensão a fim de assegurar ao condenado o recebimento de indenização pelos danos materiais e morais que lhe foram impostos em decorrência da condenação indevida cuja liquidação deve darse na esfera cível nos termos do que dispõe o 1º do art 630 do CPP 3 Como forma de indenização dos danos materiais é reconhecido o direito de ressarcimento dos valores adimplidos pelo postulante a título de multa prestação pecuniária e custas corrigidos monetariamente pelos índices oficiais e acrescidos de juros compensatórios de 6 seis por cento ao ano ficando dispensada a liquidação na esfera cível mormente por que em relação a esse montante se está diante de valores líquidos RC 00033964520144040000 4ª S rel Victor Luiz dos Santos Laus j 10032016 vu 49 Confissão como causa da condenação em atenção ao devido processo legal e à ampla defesa não se admite que a confissão no processo penal constitua prova plena da culpa do réu Fosse assim e uma vez que admitisse no interrogatório serem verdadeiros os fatos alegados na denúncia estaria encerrada a instrução passando o juiz diretamente à fase da sentença Não seria preciso nomear defensor ao acusado nem se proceder à instrução Logicamente a confissão constitui uma prova direta mas não se pode olvidar que não é absoluta Foise o tempo em que era considerada a rainha das provas Atualmente devese provar devidamente o alegado na denúncia ou queixa Portanto se o erro judiciário se fundou em decisão que desprezou tais postulados e aceitou somente a confissão para a condenação cremos que houve equívoco e o Estado é responsável Caso a confissão judicial tenha sido uma das provas relevantes para a condenação podese aceitar o argumento de que o réu contribuiu sobremaneira para o seu próprio prejuízo de modo que não lhe cabe indenização 50 Ocultação de prova em seu poder se o réu esconder prova que o beneficie propositadamente é natural que foi condenado por conta de suas próprias atitudes Não houve responsabilidade do Estado nem mesmo objetiva pois o juiz foi ludibriado tendo prejudicado a pessoa que gerou o engano Mas se as provas poderiam ser conseguidas por inúmeras outras formas tendo havido inépcia do Estado em buscálas certamente houve culpa concorrente e cabe a indenização 51 Acusação privada é preciso não perder de vista que o erro judiciário seja a ação penal pública seja privada é julgada pelo Poder Judiciário de modo que o equívoco é sempre do Estado e nunca do particular O fato da iniciativa da ação penal privada ter sido conferida ao ofendido não significa que ele é o titular do direito de punir Ao contrário este é sempre estatal Por isso parecenos inaplicável este dispositivo Anotese a correta visão de Ada Magalhães e Scarance Essa posição do Código bastante esdrúxula pois mesmo na queixacrime é o Estado que a recebe e condenando comete o erro judiciário pouco importando a titularidade da ação não pode prevalecer perante as regras constitucionais sobre a responsabilidade objetiva do Estado que é obrigado a indenizar por erro judiciário independentemente da titularidade da ação penal Recursos no processo penal p 334 51A Previsão constitucional para a reparação do dano convém mencionar o disposto no art 5º LXXV da Constituição Federal impondo ao Estado o dever de indenizar o dano causado por erro judiciário bem como o prejuízo advindo de prisão excessiva gerando tempo além do fixado na sentença Merece especial atenção a norma constitucional nítida garantia humana fundamental pois abrange não apenas os erros judiciários reconhecidos em ações de revisão criminal como se poderia apressadamente supor O conceito de erro judiciário deve transcender as barreiras limitativas da sentença condenatória impositiva de pena privativa de liberdade para envolver toda e qualquer decisão judicial errônea que tenha provocado evidente prejuízo à liberdade individual ou mesmo à imagem e à honra do acusado Assim prisões cautelares indevidas com posterior absolvição reconhecendose a negativa de ocorrência do fato ou proclamandose a certeza de que o réu não foi o autor ou mesmo admitindo excludente de ilicitude ou culpabilidade podem dar ensejo à reparação Aliás não se trata nesse caso somente de um erro judiciário mas também de manter preso por mais tempo que o devido embora a Constituição refirase somente a sentença alguém que é considerado inocente porém enfrentou longo período de custódia cautelar É certo devendose ressaltar que as prisões cautelares podem ter origem unicamente nas atitudes agressivas do réu que se volta contra testemunhas ou busca destruir provas por exemplo Ora nesse contexto verificase que a prisão foi justa pois o motivo que a originou não foi outro senão o comportamento indevido do acusado durante a instrução Inexiste reparação do dano uma vez que o Estado agiu com acerto No entanto outra causa determinativa da prisão cautelar como a garantia da ordem pública uma vez que o juiz considerou o crime grave havendo absolvição faz nascer o direito à reparação desde que se tenha reconhecido a plena inocência do réu Art 631 Quando no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação tiver de ser revista o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa52 52 Nomeação de curador havendo sucessores cônjuge ascendente ou descendente que assumam o polo ativo tornase desnecessária a nomeação de curador Pode no entanto ocorrer se o condenado não deixar sucessores capazes de assumir a condução da ação motivo pelo qual o curador se incumbirá de fazêlo Capítulo VIII DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO112 1 Recurso extraordinário tratase de recurso excepcional voltado a garantir a harmonia da aplicação da legislação infraconstitucional em face da Constituição Federal evitandose que as normas constitucionais sejam desautorizadas por decisões proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País Tem cabimento o recurso extraordinário nas seguintes hipóteses a decisão que contraria dispositivo constitucional b decisão que declara a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal c decisão que julga válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição d decisão que julga válida lei local contestada em face de lei federal art 102 III CF Não é preciso que a decisão proferida por Tribunal Estadual ou Regional seja relativa ao mérito pois qualquer delas inclusive as interlocutórias pode ferir a Constituição Federal Merece registro o fato de após o advento da Lei 114192006 cuidando da informatização do processo o Supremo Tribunal Federal já ter recebido o primeiro recurso extraordinário RE 564821 inteiramente eletrônico Todas as fases da sua tramitação deramse em ambiente eletrônico sem papel 1A Situações que autorizam o recurso extraordinário a decisão que contraria dispositivo constitucional é a mais lógica das possibilidades uma vez que o Supremo Tribunal Federal órgão máximo do Poder Judiciário tem por finalidade precípua justamente fazer valer as normas constitucionais Não se busca o reexame de questões fáticas pois a Corte Suprema é guardiã da Constituição Federal e não um simples órgão de reavaliação do acerto ou desacerto dos diversos julgados das demais cortes brasileiras quando analisam as provas constantes dos autos A questão de direito é a sua meta sempre que ela entrar em choque com norma constitucional Ex avaliar o conteúdo de um depoimento e portanto se determinada testemunha falou a verdade e em que grau compete ao juiz de primeira instância e posteriormente ao tribunal de segundo grau Porém indeferir o depoimento da testemunha arrolada pelo acusado sem qualquer justificativa mantida a decisão pelo tribunal pode ensejar recurso extraordinário pois fere a garantia constitucional da ampla defesa ver a nota 1B infra b decisão que declara a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal se o tribunal analisando uma lei federal deixa de aplicála por entender que é inconstitucional está em última análise ingressando na seara do STF guardião da Constituição Federal Logo cabe recurso extraordinário Muito embora vários colegiados Câmaras Grupos e Turmas de Tribunais Estaduais ou Regionais terminem considerando alguma lei federal ou tratado inconstitucional durante o julgamento de um caso concreto o ideal segundo o art 97 da Constituição é que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Para tanto o correto é seguir o disposto nos arts 1029 e seguintes do CPC In verbis art 1029 O recurso extraordinário e o recurso especial nos casos previstos na Constituição Federal serão interpostos perante o presidente ou o vicepresidente do tribunal recorrido em petições distintas que conterão I a exposição do fato e do direito II a demonstração do cabimento do recurso interposto III as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida 1º Quando o recurso fundarse em dissídio jurisprudencial o recorrente fará a prova da divergência com a certidão cópia ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado inclusive em mídia eletrônica em que houver sido publicado o acórdão divergente ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com indicação da respectiva fonte devendose em qualquer caso mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção desde que não o repute grave 4º Quando por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional poderá considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social estender a suspensão a todo o território nacional até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido I ao tribunal superior respectivo no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição ficando o relator designado para seu exame prevento para julgálo II ao relator se já distribuído o recurso III ao presidente ou ao vice presidente do tribunal recorrido no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado nos termos do art 1037 Confirase ainda o teor da Súmula 513 do STF A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do Plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade mas a do órgão Câmaras Grupos ou Turmas que completa o julgamento do feito c decisão que julga válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição quando uma lei municipal ou estadual por exemplo for contestada em face da Constituição porém mantida e aplicada pela instância inferior pode a parte interessada ingressar com recurso extraordinário Notese que além de norma local permitese o recurso excepcional quando a instância inferior julgar válido ato de governo em interpretação ampla isto é proveniente de qualquer órgão público estadual ou municipal local considerado naturalmente inconstitucional d julgar válida lei local contestada em face de lei federal essa era uma hipótese adstrita ao Superior Tribunal de Justiça porém ao longo dos anos notouse que para validar uma lei estadual ou municipal em confronto com a lei federal terminavase invadindo a área de competência legislativa da União que possui fundo nitidamente constitucional abrindose a porta para o recurso extraordinário Afinal validando a lei local considerase por via oblíqua inconstitucional a lei federal cf Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal 4 ed p 279 1B Repercussão geral da questão constitucional estabelece o art 102 3º da Constituição que no recurso extraordinário deverá o recorrente demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso concreto nos termos legais para que o Tribunal possa examinar a admissão do recurso somente podendo rejeitálo pela manifestação de dois terços de seus membros Cuidase da criação de um obstáculo ao processamento do recurso extraordinário ainda que todos os requisitos estejam preenchidos Em outros termos entendeuse após a edição da Emenda 452004 que o STF poderia evitar o conhecimento de recurso extraordinário cuja significação política para o Brasil seja irrelevante Tornase pois fundamental demonstrar à Corte o que cabe à parte recorrente em sua petição ter a questão constitucional debatida enorme importância com tendência a se repetir no futuro em vários outros casos No exemplo já mencionado linhas acima se o magistrado indefere a produção de determinada prova testemunhal requerida pela defesa tempestivamente mas o caso é julgado do mesmo modo valendose o juiz e o tribunal de várias outras provas muito embora se possa falar em ofensa à ampla defesa o recurso extraordinário poderia ser recusado pela insignificância da questão constitucional levantada Porém se o juiz indefere toda a prova proposta pela defesa e pela acusação encerrando a instrução após o interrogatório onde obteve a confissão do réu condenandoo mantendose o julgado pelo tribunal é natural que há repercussão da questão constitucional no tocante à garantia da ampla defesa Afinal mantida essa decisão poderá influenciar inúmeros outros julgados por todo o país representando uma séria lesão à norma constitucional À falta de dispositivos no CPP suprese por analogia a arguição da repercussão da questão constitucional com a legislação processual civil In verbis Art 1035 O Supremo Tribunal Federal em decisão irrecorrível não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral nos termos deste artigo 1º Para efeito de repercussão geral será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo 2º O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que I contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal II revogado pela Lei 132562016 III tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal nos termos do art 97 da Constituição Federal 4º O relator poderá admitir na análise da repercussão geral a manifestação de terceiros subscrita por procurador habilitado nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 5º Reconhecida a repercussão geral o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional 6º O interessado pode requerer ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal de origem que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente tendo o recorrente o prazo de 5 cinco dias para manifestarse sobre esse requerimento 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no 6º ou que aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá agravo interno redação dada pela Lei 132562016 8º Negada a repercussão geral o presidente ou o vicepresidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica 9º O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 um ano e terá preferência sobre os demais feitos ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus 10 revogado pela Lei 132562016 11 A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão Há necessidade de se levantar em preliminar para a análise da admissibilidade do recurso extraordinário pelos tribunais de origem a repercussão geral da questão constitucional discutida no caso seja de natureza cível criminal trabalhista ou eleitoral Sem tal requisito formal não se admitirá o processamento Caberá ao Presidente ou VicePresidente da corte de origem estadual ou federal em decisão fundamentada avaliar a referida admissibilidade com expressa manifestação de haver ou não repercussão geral da questão constitucional Porém o tribunal de segundo grau não invadirá o mérito da arguição de repercussão geral pois é prerrogativa exclusiva do STF Segundo o disposto no art 322 parágrafo único do Regimento Interno do STF para efeito de repercussão geral será considerada a existência ou não de questões que relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico ultrapassem os interesses subjetivos das partes conforme alteração promovida pela Emenda Regimental de 26 de março de 2007 Na visão de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero a repercussão geral é formada por um binômio consistente em relevância transcendência A questão debatida tem que contribuir em outras palavras para persecução da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro compatibilizando eou desenvolvendo soluções de problemas de ordem constitucional Presente o binômio caracterizada está a repercussão geral da controvérsia E mais o fato de estarmos diante de um conceito jurídico indeterminado que carece de valoração objetiva no seu preenchimento e não de um conceito que implique poder discricionário para aquele que se encontra encarregado de julgar pode permitir ademais um controle social pelas partes e demais interessados da atividade do Supremo Tribunal Federal mediante um cotejo de casos já decididos pela própria Corte Com efeito a partir de uma paulatina e natural formação de catálogo de casos pelos julgamentos do Supremo Tribunal Federal permitese o controle em face da própria atividade jurisdicional da Corte objetivandose cada vez mais o manejo dos conceitos de relevância e transcendência ínsitos à ideia de repercussão geral Repercussão geral no recurso extraordinário p 33 e 35 Na jurisprudência STF Os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 03052007 devem demonstrar em preliminar formal devidamente fundamentada a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo extremo QO no AI 664567 RS Pleno rel Sepúlveda Pertence DJ 06092007 2 A repercussão geral deverá ser demonstrada em tópico destacado da petição do recurso extraordinário não havendo que se falar em repercussão geral implícita ou presumida AgRg no AgIn 807142 MG 1ª T rel Dias Toffoli 19062012 vu 1C Dosimetria da pena como regra não se sujeita a recurso extraordinário pois depende de um procedimento complexo previsto no Código Penal do art 59 ao art 76 Desse modo não se trata de matéria especificamente constitucional mas também não se pode descartar o assunto Afinal prevêse o princípio constitucional da individualização da pena no art 5º XLVI primeira parte da CF Diante disso decisões fixadoras da pena por juízos e tribunais inferiores podem ser revistas em sede de recurso extraordinário e até mesmo em habeas corpus quando afrontarem nitidamente tal princípio Confirase STF A tese do recorrente de que por se tratar de matéria pública toda e qualquer questão relativa à dosimetria da pena poderia ser trazida diretamente ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal contrasta com a jurisprudência pacífica da Corte que mesmo nos casos de dosimetria de pena não admite supressão de instância Precedentes RHC 124192 PR 1ª T Rel Dias Toffoli 10022015 mv Não é viável na via estreita do recurso ordinário em habeas corpus o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art 59 do Código Penal O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados com a correção de eventuais arbitrariedades No caso entretanto não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da penabase Precedentes RHC 120263 SP 2ª T rel Teori Zavascki 24022015 vu 2 Recurso especial tratase de recurso excepcional voltado a garantir a harmonia da aplicação da legislação infraconstitucional tendo por foco comparativo o disposto em leis federais evitandose que estas sejam desautorizadas por decisões proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País além de se buscar evitar que interpretações divergentes acerca de legislação federal coloque em risco a unidade e a credibilidade do sistema federativo Tem cabimento o recurso especial nas seguintes situações a decisão que contraria tratado ou lei federal ou negalhes vigência b decisão que julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal c decisão que dá à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal art 105 III CF Não é preciso que a decisão proferida por Tribunal Estadual ou Regional seja relativa ao mérito pois qualquer delas inclusive as interlocutórias pode ferir lei federal ou dar interpretação diversa de outra Corte 2A Situações que autorizam o recurso especial a decisão que contraria tratado ou lei federal ou negalhes vigência o Superior Tribunal de Justiça é o guardião da legislação federal razão pela qual se uma decisão proferida por tribunal inferior contraria tratado ou lei federal ainda que seja negandolhes vigência cabe a sua interferência Logicamente a avaliação do que é uma decisão contrária à lei federal ou tratado é por vezes subjetiva Ocorre que para viabilizar a harmonia da aplicação das leis federais em todo o território nacional há sempre uma dose elevada de valoração sem que se possa fixar critérios estritamente objetivos Exemplo a confissão do réu para valer como atenuante precisa ser espontânea sincera com espírito de colaboração ou basta sua voluntariedade ter sido produzida sem coação Há no art 65 III d do Código Penal expressa menção à confissão espontânea motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça pode entender que conceder a atenuante em face de confissão apenas voluntária mas não espontânea contraria o disposto em lei federal autorizando então o processamento de recurso especial b decisão que julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal não mais se inclui na sua competência avaliar a decisão que julga válida lei local em face de lei federal cabe ao STF Porém continua competente para analisar se um ato de governo tomado em sentido amplo praticado por qualquer órgão público estadual ou municipal considerado válido por tribunal inferior ofendeu o disposto em lei federal Ex uma Resolução tomada por Secretário de Estado pode afrontar diretamente o disposto no Código Penal ou na Lei de Execução Penal mas o Tribunal de Justiça consideraa válida Seria motivo para o processamento do recurso especial c decisão que dá à lei federal interpretação diversa da que lhe haja dado outro tribunal esta é a hipótese mais próxima da finalidade de harmonização da aplicação da legislação federal no território nacional Exemplo se o Tribunal de um Estado considera a menoridade menos de 21 anos à época do fato do réu uma atenuante preponderante enquanto outro de outra Unidade Federativa decide que se trata de atenuante comum tornase interessante a padronização da interpretação pelo Superior Tribunal de Justiça Consultar o disposto na nota 8 infra 2B Não cabimento do recurso especial por violação de súmula inexiste essa hipótese no texto constitucional cuja aplicação se dá de modo taxativo motivo pelo qual o recurso especial não tem cabimento Por óbvio caso a alegada violação de súmula representar a transgressão de lei federal ou tratado viabilizase o referido recurso Na jurisprudência STJ Não é possível analisar violação a enunciados de súmula por meio do recurso especial pois os verbetes representam a jurisprudência consolidada da Corte que os edita não se confundindo portanto com a legislação pátria AgRg no Ag 1157150 SP 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze 24092013 vu 3 Distinção fundamental na aplicação do recurso especial e do extraordinário bem ressaltam Ada Magalhães e Scarance que o constituinte estabeleceu uma distinção nesse ponto entre o recurso extraordinário e o especial para o primeiro não é necessário que tenha sido a decisão proferida por um tribunal ao passo que para o acesso ao STJ isso é indispensável Recursos no processo penal p 274 Essa é a razão pela qual das decisões do Juizado Especial Criminal cabe recurso extraordinário para o STF e também no mesmo contexto quando se trata de habeas corpus deve ser impetrado no Pretório Excelso e não no STJ uma vez que este somente decide habeas corpus de tribunal estadual ou regional Nesse prisma checar a Súmula 640 do STF É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal Súmula 203 do STJ Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais 4 Reexame de matéria de fato é inadmissível tanto no recurso extraordinário quanto no recurso especial Ambos devem cuidar de questões puramente de direito a fim de não vulgarizar a sua utilização tornando os Tribunais Superiores órgãos de reavaliação da prova como já fazem os Tribunais Estaduais ou Regionais A propósito confirase o disposto nas seguintes Súmulas a Súmula 279 STF Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário b Súmula 7 STJ A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Verificar STJ Nos termos do artigo 105 inciso III alínea a da Constituição Federal este Superior Tribunal de Justiça tem a missão constitucional de uniformizar e interpretar a lei federal não lhe competindo em sede de recurso especial o exame dos fatos da causa e do processo sem a indicação do dispositivo de lei federal que teria sido violado à moda de recurso ordinário ou de apelação como se terceira instância fosse tampouco a análise de ofensa a Portarias ou atos infralegais ou de ofensa a dispositivo constitucional ainda que para fins de prequestionamento pena de usurpação da competência do Pretório Excelso AgRg no REsp 1433697 RS 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 07042015 vu 5 Prazo e forma para a interposição dos recursos especial e extraordinário é de quinze dias contado da data da intimação do acórdão devendo ser interpostos perante o Presidente do Tribunal Estadual ou Regional recorrido Cada um deles deve estar em petição separada contendo a exposição do fato e do direito a demonstração do cabimento do recurso interposto e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida O mesmo prazo de quinze dias será concedido à parte contrária para contrarrazões Conferir ainda os arts 1029 e seguintes do CPC Lei 131052015 6 Prequestionamento exigese que a matéria objeto do recurso especial ou extraordinário tenha sido apreciada de algum modo na decisão recorrida Não fosse assim e estaria sendo transferido o conhecimento do tema diretamente ao Tribunal Superior o que é incompatível com a natureza excepcional dos recursos Afinal não se olvide cuidase de recurso isto é inconformismo com o conteúdo da decisão recorrida Ora se esta nada decidiu a respeito de certa matéria é natural que não possa a parte insurgirse contra isso apresentando recurso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça conforme o caso É o conteúdo da Súmula 282 do STF É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada E ainda da Súmula 356 também do STF O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento Observese pela leitura da última Súmula que os embargos de declaração podem ser utilizados justamente para provocar o prequestionamento caso a matéria não tenha sido expressamente analisada pelo acórdão recorrido Façase no entanto uma ressalva se a omissão da decisão recorrida foi fruto da omissão da parte em solicitar a análise do tema tornase incabível a interposição dos embargos de declaração uma vez que o tribunal não pode decidir acerca do que não foi solicitado a fazer Logo não se omitiu sendo incabíveis os embargos de declaração Vale destacar ainda a Súmula 211 do STJ Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo tribunal a quo Acrescentese também que o prequestionamento deve ser sempre explícito não nos parecendo ter cabimento arguilo de modo implícito Entretanto há decisões dos Tribunais Superiores nos dois sentidos ora admitindo o prequestionamento implícito ora rejeitandoo Por derradeiro convém mencionar o disposto na Súmula 320 do STJ A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento Na jurisprudência STJ É condição sine qua non ao conhecimento do especial que o acórdão recorrido tenha emitido juízo de valor expresso sobre a tese jurídica que se busca discutir na instância excepcional sob pena de ausência de pressuposto processual específico do recurso especial o prequestionamento Inteligência dos enunciados 211STJ 282 e 356STF AgRg no AREsp 621989 SC 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 19032015 vu 6A Prequestionamento em habeas corpus ver a nota 32A ao art 650 7 Processamento dos recursos especial e extraordinário admitido o processamento de ambos primeiramente o processo segue ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento e em seguida persistindo as razões que levaram à interposição do extraordinário será remetido ao Supremo Tribunal Federal para apreciação art 1031 CPC Negado o processamento de recurso especial ou extraordinário cabe agravo de instrumento ver nota 10 abaixo Lembremos o teor da Súmula 123 do STJ A decisão que admite ou não o recurso especial deve ser fundamentado com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais 7A Falta de assinatura do advogado na petição do recurso extraordinário cuidase de mera irregularidade desde que assim que intimado o causídico possa sanar o equívoco Não é caso de considerar o recurso intempestivo Conferir STF A Turma por maioria deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão monocrática do Min Joaquim Barbosa relator que em virtude da falta de assinatura do advogado na petição de recurso extraordinário negara seguimento a agravo de instrumento Entendeuse que a jurisprudência do STF quanto ao tema de modelo defensivo deveria ser superada haja vista se tratar de mero erro material Ademais asseverouse que o advogado interveio imediatamente para suprir essa falta que não há dúvida quanto à sua identificação e que ele possui procuração nos autos Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie que mantendo a jurisprudência negavam provimento ao regimental por considerar que a mencionada ausência de assinatura na petição de recurso extraordinário e nas suas razões não configuraria irregularidade sanável mas defeito que acarreta a inexistência do próprio recurso AgRg no AI 519125 SE 2ª T rel Joaquim Barbosa 12042005 Informativo 383 7B Otimização do processamento do recurso especial com fundamento em idêntica questão de direito objetivando a diminuição do volume de recursos especiais remetidos ao Superior Tribunal de Justiça muitos dos quais contendo matéria de direito de idêntico teor tornavase imprescindível uma medida legislativa de otimização em relação ao processamento dos referidos recursos Dispõe o art 1036 do novo CPC sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça 1º O presidente ou o vicepresidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 dois ou mais recursos representativos da controvérsia que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitem no Estado ou na região conforme o caso 2º O interessado pode requerer ao presidente ou ao vicepresidente que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente tendo o recorrente o prazo de 5 cinco dias para manifestarse sobre esse requerimento 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no 2º caberá apenas agravo interno redação dada pela Lei 132562016 4º A escolha feita pelo presidente ou vicepresidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia 5º O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 dois ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vicepresidente do tribunal de origem 6º Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida 8 Hipótese de dissídio entre tribunais na interpretação de lei federal é preciso juntar certidão ou indicação do número e da página do jornal oficial ou de repertório autorizado de jurisprudência da decisão recorrida e a da que houver dado causa ao dissídio proferida por outro tribunal Tratase da hipótese de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça conforme previsto no art 105 III c da Constituição Conferir STJ A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de acórdão proferido em sede de habeas corpus mandado de segurança e recurso ordinário servir de paradigma para fins de alegado dissídio jurisprudencial ainda que se trate de dissídio notório eis que os remédios constitucionais não guardam o mesmo objetonatureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial AgRg nos EREsp 998249 RS Rel Min Sebastião Reis Júnior 3ª Seção DJe 21092012 7 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no AREsp 436246 PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 21052015 vu 9 Confronto entre os recursos ordinário e o especialextraordinário entendese por ordinário o recurso que não está sujeito a regras especiais de admissibilidade avaliandose somente os requisitos gerais como interesse tempestividade entre outros Assim o juiz deve como regra receber o recurso determinando o seu encaminhamento à instância superior Entendese por especial e por extraordinário os recursos que além dos requisitos gerais possuem alguns específicos sujeitando a sua admissibilidade a um exame mais aprofundado além de se dirigir ao Superior Tribunal de Justiça o primeiro e ao Supremo Tribunal Federal o segundo Portanto desejando o réu recorrer de uma sentença condenatória de primeiro grau basta que apresente seu inconformismo no prazo legal e o juiz determinará a subida do feito para reavaliação Entretanto caso o tribunal em 2º grau negue provimento ao recurso somente poderseá interpor recurso especial quando dirigido ao Superior Tribunal de Justiça ou extraordinário quando voltado ao Supremo Tribunal Federal Nessas situações excepcionais serão analisados requisitos específicos constitucionalmente apontados arts 105 III e 102 III CF 10 Agravo contra decisão denegatória de recursos especial e extraordinário cabe agravo art 1042 CPC a ser interposto no prazo de quinze dias contados da intimação da decisão denegatória da admissibilidade do recurso especial ou extraordinário Sobe com o recurso especial ou extraordinário possibilitando ao Tribunal STJ ou STF julgar o agravo e também o especial ou extraordinário economia processual Conferir os 5º a 8º do art 1042 do CPC Será dirigido ao STJ quando se tratar de processamento indeferido de recurso especial e para o STF quando o indeferimento atingir recurso extraordinário Ressaltemos o teor da Súmula 727 do STF Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais No entanto no julgamento de questão de ordem nos autos da Reclamação 25638MG o Pleno resolveu que todo agravo ligado a processo penal deve respeitar o prazo de cinco dias corridos na forma como se conta o prazo no processo criminal 11 Recurso ordinário constitucional há hipóteses constitucionalmente previstas em que o processamento de recurso para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal contra determinadas decisões dáse automaticamente isto é sem o juízo específico de admissibilidade e conveniência como ocorre nos casos de recursos especial e extraordinário Funcionaria como se fosse uma apelação Manifestado o inconformismo no prazo legal processase o recurso encaminhandoo ao tribunal competente para julgálo Para o Supremo Tribunal Federal cabe recurso ordinário constitucional na esfera criminal nas seguintes hipóteses art 102 II CF a contra decisões denegatórias de habeas corpus decididas por Tribunais Superiores Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar b contra decisões denegatórias de mandado de segurança decididas por Tribunais Superiores Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar c contra decisão condenatória ou absolutória proferida por juiz federal de primeira instância em caso de crime político Para o Superior Tribunal de Justiça cabe recurso ordinário constitucional na esfera criminal nas seguintes hipóteses art 105 II CF a contra decisões denegatórias de habeas corpus decididas por Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais b contra decisões denegatórias de mandado de segurança decididas por Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais Publicada a decisão tem a parte interessada o prazo de cinco dias para apresentar a petição de interposição do recurso ordinário constitucional em caso de habeas corpus já acompanhado das razões art 30 Lei 803890 Quanto ao mandado de segurança o prazo é de quinze dias art 33 Lei 803890 Após o recebimento abre se vista ao Ministério Público que em dois dias oferecerá contrarrazões ou cinco dias em caso de mandado de segurança Na sequência o recurso é encaminhado ao STF ou STJ conforme o caso para julgamento 11A Recurso ordinário contra decisão denegatória de habeas corpus caso tenha sido denegada a ordem de habeas corpus por Tribunal Estadual ou Regional cabe a interposição de recurso ordinário dirigido ao Superior Tribunal de Justiça devendo ser apresentado no prazo de cinco dias contendo as razões do pedido de reforma contandose a partir da intimação do acórdão art 30 Lei 803890 Se a decisão denegatória for proferida por Tribunal Superior caberá recurso ordinário constitucional para o STF também a ser interposto no prazo de cinco dias art 310 RISTF ouvindose o ProcuradorGeral da República em dois dias 12 Indeferimento de recurso especial ou extraordinário se houver agravo após o juízo de admissibilidade em grau inferior cabe ao Supremo Tribunal Federal extraordinário quanto ao Superior Tribunal de Justiça especial decidir o agravo e se for o caso também o recurso principal Prestigiase o princípio do colegiado Art 632 Revogado pela Lei 339658 Art 633 Revogado pela Lei 339658 Art 634 Revogado pela Lei 339658 Art 635 Revogado pela Lei 339658 Art 636 Revogado pela Lei 339658 Art 637 O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença13 13 Efeito meramente devolutivo os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo razão pela qual decidida a questão no Tribunal estadual ou regional impondose prisão ao acusado deveria ele recolherse para continuar recorrendo Essa posição alterouse em face da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal avaliando somente ser possível expedir o mandado de prisão quando esgotados todos os recursos oferecidos pelo acusado Logo tornouse preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória Tal medida não eliminava a possibilidade de decretação de prisão cautelar com base nos requisitos do art 312 do CPP HC 84078 MG pleno rel Eros Grau 05022009 mv Consagrouse o princípio constitucional da presunção de inocência Diante disso não mais se aplicava o disposto na Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça A interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão No dia 05122016 o STF pelo seu Plenário em votação apertada de 6 x 5 ADC n 43 e 44 considerou viável manterse o anterior entendimento do Pretório Excelso no sentido de não seguir o efeito suspensivo no caso dos recursos especial e extraordinário sendo cabível a execução imediata da pena após o julgamento de 2º grau No início de 2016 17 de fevereiro o Plenário já havia denegado habeas corpus cuidando de cumprimento de pena após o julgamento em 2º grau Buscouse combater a impunidade e o uso frequente e malicioso dos recursos aos Tribunais Superiores visando apenas à provocação da prescrição STJ 2 Prolatado o julgamento condenatório por Tribunal de Apelação e na pendência de recursos especial ou extraordinário somente casuísticos efeitos suspensivos concedidos por cautelar ou habeas corpus impedirão a execução provisória o que não se evidencia no presente caso AgRg no AREsp 1451472 SP 6ª T rel Nefi Cordeiro j 06082019 vu Os tribunais estaduais e regionais já vêm seguindo o novo posicionamento TJGO Estupro Condenação pendente de recurso especial e extraordinário Réu solto Execução provisória da pena Habeas corpus sustentando direito de recorrer em liberdade assegurado na condenação 1 O direito de recorrer em liberdade reconhecido na condenação afirma a desnecessidade da prisão preventiva cautelar No caso dos autos tratase de execução provisória da prisãopena autorizada por recente evolução da jurisprudência superior Isso porque os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo CPP art 637 2 Habeas corpus denegado Parecer acolhido HC 01681315320168090000 2ª C Crim rel Edison Miguel da Silva Jr j 23062016 vu TJSC 1 Em significativa mudança jurisprudencial o STF HC n 126292 Min Teori Zavascki j 17022016 passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação confirmada em segunda instância ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo na forma do art 637 do CPP Tal posicionar não viola o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade porque não compromete seu núcleo essencial Afinal durante todo o feito o réu é tratado como inocente alterando essa situação tão somente após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição e a manutenção do decreto condenatório pelo colegiado quando então se concretiza o juízo fático acerca da sua responsabilidade criminal TJSC HC n 40006759020168240000 Des Getúlio Corrêa j em 2542016 2 Não há qualquer vício no aresto porquanto apenas foi determinada a execução provisória da pena consoante a determinação do Supremo Tribunal Federal no HC n 126292SP 3 Para efeito de prequestionamento a oposição de embargos de declaração pressupõe também a existência de ambiguidade obscuridade contradição ou omissão ED 00000688220138240055 SC 3ª Câmara Criminal rel Moacyr de Moraes Lima Filho 11102016 vu TJRS I Não há nenhum constrangimento ilegal na determinação judicial de retornando o processo criminal com a confirmação da sentença condenatória determinar a execução da pena Esta situação está em consonância com o decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 126292 e naquilo que prevê o artigo 637 do Código de Processo Penal II É possível conhecer de pedido de habeas corpus formulado como um sucedâneo de recurso quando a matéria versada for unicamente de direito não havendo dúvidas quanto aos fatos Se por ventura demandar um melhor exame da prova ou até mesmo do direito em discussão a questão deve ser apreciada em recurso próprio sempre mais abrangente É o que acontece na hipótese referida requerimento de trabalho externo Decisão Habeas corpus denegado Unânime HC 70069645497 RS 1ª Câmara Criminal rel Sylvio Baptista Neto 08062016 vu Entretanto o próprio STF vem sinalizando eventual mudança de postura retornando à vedação anterior ou seja somente se pode executar a pena de prisão após o trânsito em julgado Alguns Ministros após aquela decisão de dezembro de 2016 têm concedido liminar para impedir a prisão de quem foi condenado em 2º grau mas ainda recorre a Tribunal Superior Em nosso entendimento o correto é aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória para que se possa expedir mandado de prisão visando ao cumprimento da pena Tratase do exato cumprimento do princípio da presunção de inocência claramente estampado no art 5º da Constituição Federal Se recursos demoram é preciso encontrar soluções para coibir essa lentidão de nada adianta prender alguém quando inexiste decisão definitiva somente para provar que a Justiça pode ser célere A celeridade pode ser sinônimo de erro judiciário e também de mecanismo inadequado para sanar os obstáculos existentes para haver um julgamento definitivo na órbita criminal Art 638 O recurso extraordinário e o recurso especial serão processados e julgados no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça na forma estabelecida por leis especiais pela lei processual civil e pelos respectivos regimentos internos1416A 14 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ver arts 321 a 329 14A Embargos de divergência tratase do recurso interposto contra a decisão de Turma do STF em casos de recurso extraordinário ou agravo de instrumento ou do STJ em casos de recurso especial que divergir do julgamento de outra da Seção ou do Plenário Exemplo a 5ª Turma do STJ concede determinado benefício ao réu a 6ª Turma nega cada qual adotando fundamento jurídico diverso Cabem embargos de divergência a serem dirimidos neste caso pela Seção Pode ocorrer também no STJ divergência entre a Seção e o Pleno cabendo a este dirimir a divergência bem como entre Turma e Seção cabendo ao Pleno o conhecimento do recurso No STF as divergências entre as Turmas serão sempre da competência do Plenário Consultar os arts 330 a 332 e 322 do Regimento Interno do STF e os arts 266 e 267 e 255 1º do Regimento Interno do STJ O prazo é de quinze dias para a interposição 14B Sobre o cabimento dos embargos de divergência preceitua o art 330 do Regimento Interno do STF Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal Logo é incabível nos casos de habeas corpus ou em recurso ordinário em habeas corpus Checar as seguintes Súmulas STF 598 Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrála mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário STJ 315 Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial 316 Cabem embargos de divergência contra acórdão que em agravo regimental decide recurso especial 15 Súmulas do STF regulando a matéria Vinculantes 9 O disposto no artigo 127 da Lei 72101984 Lei de Execução Penal foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58 o art 127 da Lei 72101984 possui nova redação dada pela Lei 124332011 razão pela qual não mais se necessita da Súmula 9 para reger o assunto 10 Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte Sem força vinculante 210 O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do CPP 279 Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário 280 Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário 281 É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada 282 É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada 283 É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles 284 É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia 285 Não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra c do art 101 III da Constituição Federal atual art 102 III c 286 Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do Plenário do STF já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 287 Negase provimento ao agravo quando a deficiência na sua fundamentação ou na do recurso extraordinário não permitir a exata compreensão da controvérsia 288 Negase provimento a agravo para subida de recurso extraordinário quando faltar no traslado o despacho agravado a decisão recorrida a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia 400 Decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art 101 III da Constituição Federal atual art 102 III a 456 O Supremo Tribunal Federal conhecendo do recurso extraordinário julgará a causa aplicando o direito à espécie 528 Se a decisão contiver partes autônomas a admissão parcial pelo presidente do tribunal a quo de recurso extraordinário que sobre qualquer delas se manifestar não limitará a apreciação de todas pelo STF independentemente de interposição de agravo de instrumento 634 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem 635 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade 636 Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida 639 Aplicase a Súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada 640 É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal 727 Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais 735 Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar 16 Súmulas do STJ regulando a matéria quanto ao recurso especial 7 A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial 13 A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial 83 Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 123 A decisão que admite ou não o recurso especial deve ser fundamentada com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais 126 É inadmissível recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional qualquer deles suficiente por si só para mantêlo e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário 203 Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais 207 É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo tribunal a quo 315 Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial 316 Cabem embargos de divergência contra acórdão que em agravo regimental decide recurso especial 320 A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento 418 É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração sem posterior ratificação 16A Nova redação o art 638 obteve nova redação para incluir o Superior Tribunal de Justiça que não existia em 1941 quando esse artigo foi constituído além de deixar expresso que os recursos extraordinário e especial se regem por leis especiais pela lei processual civil já que a processual penal é nitidamente deficiente e pelos regimentos internos de cada Corte Capítulo IX DA CARTA TESTEMUNHÁVEL12 1 Conceito de carta testemunhável tratase de um recurso destinado a provocar o conhecimento ou o processamento de outro recurso para tribunal de instância superior cujo trâmite foi indevidamente obstado pelo juiz Utilizase a carta testemunhável quando não houver outro recurso para impugnar a decisão judicial que impede o trâmite de algum recurso Logo como exemplo podese citar o não recebimento de apelação decisão contra a qual cabe recurso em sentido estrito art 581 XV CPP não sendo necessária a carta testemunhável 2 Natureza jurídica como já afirmamos na nota anterior tratase de autêntico recurso pois é dirigido ao tribunal ad quem para contestar decisão do juiz a quo que indeferiu o processamento de recurso legalmente previsto Há um juízo de reavaliação de decisão tomada conforme provocação da parte interessada por órgão jurisdicional superior o que é típica característica do recurso Como ensina Noronha é inegável que ela tem o fim de reparar um dano ou gravame sofrido pela parte com a denegação do recurso interposto Há por certo lesão de caráter especial consistente na denegação de um recurso que ela objetiva remediar e consequentemente é um recurso O ter caráter subsidiário não lhe tira essa qualidade pois é exato que tem lugar quando não é cabível outro recurso Tal fato somente lhe dá natureza especial ou particular se com isso infirmar que seja recurso Curso de direito processual penal p 402 Art 639 Darseá carta testemunhável I da decisão que denegar o recurso3 II da que admitindo embora o recurso obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem4 3 Decisão que denega o recurso é a decisão que julga inadmissível a interposição de determinado recurso por qualquer motivo Tal situação pode ocorrer nas seguintes hipóteses recurso em sentido estrito agravo em execução e correição parcial Não havendo recurso específico para impugnar esse julgado como há para combater a denegação de apelação que é o recurso em sentido estrito resta à parte a interposição de carta testemunhável Entretanto há julgado permitindo esse recurso para indeferimento de apelação TJPR Da decisão que não recebe o Recurso em Sentido Estrito é cabível a Carta Testemunhável prevista no artigo 639 do Código de Processo Penal sendo esta situação a hipótese de admissibilidade por excelência da Carta Testemunhável havendo erro grosseiro com a interposição de Apelação Crime Ap 12836594 2ª C Crim rel Luís Carlos Xavier j 12052016 vu 4 Obstáculo ao seguimento ao tribunal ad quem não basta que o juiz receba o recurso sendo indispensável que determine o seu encaminhamento ao órgão superior encarregado de julgálo Assim se num primeiro momento o magistrado recebe o recurso em sentido estrito por exemplo mas depois crendo ter havido a apresentação das razões fora do prazo legal obstar o seu seguimento ao tribunal cabe a carta testemunhável Art 640 A carta testemunhável será requerida ao escrivão ou ao secretário do tribunal5 conforme o caso nas 48 quarenta e oito horas6 seguintes ao despacho que denegar o recurso7 indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas8 5 Recurso dirigido ao escrivão ou secretário do tribunal usualmente apresentase a petição de interposição do recurso ao juiz ainda que seja ele o autor da decisão contra a qual há a impugnação Afinal é seu dever receber e encaminhar o pleito ao Tribunal Superior As razões sim são dirigidas diretamente à Corte ad quem Ocorre que a carta testemunhável é um recurso anômalo pois visa ao combate da decisão que não permite o recebimento ou o seguimento a outro recurso de uma das partes Seria pois inócuo apresentar a carta diretamente à autoridade que negou a interposição do primeiro recurso Poderia fazêlo de novo denegandolhe seguimento o que iria provocar uma interposição após outra sem solução Encaminhase então ao escrivão ou secretário do tribunal conforme o caso para que este envie a carta ao tribunal competente a analisála sob pena de responsabilidade funcional Na jurisprudência TJMG 1 Não se conhece da Carta Testemunhável interposta fora do prazo legal de 2 dois dias conforme determina a regra contida no art 640 do Código de Processo Penal 2 Recurso não conhecido Carta Testemunhável 10245170147244001 7ª Câmara Criminal rel Marcílio Eustáquio Santos j 12062019 6 Prazo de interposição embora mencione a lei que o prazo é de 48 horas temse contado para facilitar o entendimento e porque os prazos processuais podem ser interpretados extensivamente afinal garantir o direito ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa é fundamental como sendo de dois dias Na jurisprudência TJMG 1 Não se conhece da carta testemunhável depois de transcorrido o prazo legal de 48 quarenta e oito horas estatuído no artigo 640 do Código de Processo Penal uma vez que intempestiva 2 A despeito de não se verificar dos autos certidão de intimação pessoal do defensor dativo acerca da decisão que rejeitou o recurso por ele aviado temse a ocorrência do instituto da preclusão lógica e temporal já que houve a ciência inequívoca por ele daquele decisum em razão de o referido defendente ter tido vista e feito carga dos autos após a prolação da decisão objurgada Carta Testemunhável 10414110028183001 MG 7ª Câmara Criminal rel Paulo Calmon Nogueira da Gama 09062016 TJMS Não se conhece por intempestividade de recurso de Carta Testemunhável interposto fora do bíduo estipulado pelo art 640 do Código de Processo Penal CT 1600332 3220168120000 3ª C Crim rel Luiz Claudio Bonassini da Silva j 19052016 vu 7 Início do prazo contase a partir da intimação da decisão que denegar seguimento ao recurso ou obstar o seu prosseguimento Não se deve utilizar como aparentemente está a demonstrar a redação deste artigo a contagem do prazo corrida a partir da data do despacho que denega o recurso Fosse assim e seria uma séria restrição ao direito de recurso pois a parte não pode adivinhar o momento em que o magistrado profere a decisão negando admissibilidade ou seguimento a determinado recurso 8 Peças para o traslado o recurso subirá por instrumento razão pela qual necessita de autos apartados formados a partir das peças indicadas pelas partes Embora a lei mencione a indicação das peças somente pela parte testemunhante é natural que a testemunhada também possa fazêlo até porque o art 644 menciona que há possibilidade do tribunal ad quem julgar o mérito do recurso que foi obstado diretamente caso o instrumento esteja bem instruído Art 641 O escrivão ou o secretário do tribunal dará recibo da petição à parte9 e no prazo máximo de 5 cinco dias no caso de recurso no sentido estrito10 ou de 60 sessenta dias no caso de recurso extraordinário11 fará entrega da carta devidamente conferida e concertada 9 Recibo da petição é a petição de interposição da carta testemunhável para que a parte possa comprovar se necessário for que recorreu tempestivamente 10 Menção ao recurso em sentido estrito fezse referência a esse recurso pois costumeiramente era o que tinha o seu recebimento negado ou o prosseguimento obstado nada impedindo no entanto que se use o mesmo prazo quando outro for o recurso embaraçado 11 Menção ao recurso extraordinário normalmente não mais se usa a carta testemunhável para obrigar ao recebimento e processamento de recurso extraordinário uma vez que há o agravo dirigido ao Tribunal Superior que tem a mesma finalidade Art 642 O escrivão ou o secretário do tribunal que se negar a dar o recibo ou deixar de entregar sob qualquer pretexto o instrumento será suspenso por 30 trinta dias12 O juiz ou o presidente do Tribunal de Apelação em face de representação do testemunhante imporá a pena e mandará que seja extraído o instrumento sob a mesma sanção pelo substituto do escrivão ou do secretário do tribunal Se o testemunhante não for atendido poderá reclamar ao presidente do tribunal ad quem que avocará os autos para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena13 12 Responsabilidade funcional do escrivão ou secretário como já mencionamos como a carta testemunhável é encaminhada anomalamente ao funcionário da Vara ou do tribunal em vez de sêlo ao juiz é natural que deva o escrivão ou secretário encaminhar o recurso ao tribunal de qualquer modo Não o fazendo será administrativamente apenado Essa sanção embora pela letra da lei possa parecer ser aplicável de plano sem o devido processo legal não é mais assim Após a Constituição de 1988 é preciso considerar que toda sanção mesmo de ordem administrativa precisa respeitar o direito ao contraditório e à ampla defesa Por isso o escrivão ou secretário do tribunal deve ser processado administrativamente pelo seu superior hierárquico sofrendo a sanção caso não demonstre ter havido justo motivo para impedir a subida da carta ou a entrega do recibo 13 Avocação caso tenham sido tomadas todas as medidas para que a carta seja recebida e encaminhada ao tribunal e ainda assim isto não se der cabe ao presidente do tribunal ad quem avocar chamar a si os autos para que a carta testemunhável possa ser julgada apurandose as responsabilidades funcionais em processos administrativos à parte com relação a quem obstou o prosseguimento Art 643 Extraído e autuado o instrumento observarseá o disposto nos arts 588 a 59214 no caso de recurso em sentido estrito ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário se deste se tratar 14 Procedimento da carta testemunhável após a formação do instrumento intimase o testemunhante a apresentar suas razões em dois dias Na sequência por igual prazo intimase o testemunhado a oferecer as contrarrazões Com as razões e contrarrazões deve o escrivão abrir conclusão ao juiz que poderá manter ou reformar a decisão que obstou o seguimento ou a admissão do recurso Se houver retratação não há recurso da parte contrária pois o recurso inicialmente embaraçado terá seu prosseguimento normal o que não significa que será conhecido e provido pela Superior Instância Caso mantenha sua decisão anterior os autos da carta testemunhável serão encaminhados ao tribunal ad quem Art 644 O tribunal câmara ou turma a que competir o julgamento da carta se desta tomar conhecimento mandará processar o recurso ou se estiver suficientemente instruída decidirá logo de meritis15 15 Opções do tribunal ao julgar a carta testemunhável há na realidade quatro alternativas ao tribunal ad quem a não conhecer a carta testemunhável por não ser cabível por intempestividade na sua interposição ou por ilegitimidade de parte b dela conhecer e darlhe provimento determinando que o recurso obstado suba para seu conhecimento c dela conhecer e ao invés de simplesmente darlhe provimento julgar desde logo o mérito do recurso obstado caso existam peças e argumentos suficientes no instrumento para essa avaliação d conhecer da carta testemunhável e negarlhe provimento Tal situação pode ocorrer caso o juiz tenha corretamente negado seguimento ao recurso contra o qual se interpôs a carta Ex a parte interessada ingressa com carta testemunhável contra o não recebimento de recurso em sentido estrito intempestivo promovido contra apelação igualmente intempestiva Art 645 O processo da carta testemunhável na instância superior seguirá o processo do recurso denegado16 16 Procedimento da carta testemunhável na Superior Instância é o mesmo do recurso cujo processamento foi obstado pelo juiz Pode ser mais célere ou mais lento conforme o Regimento Interno de cada Tribunal Art 646 A carta testemunhável não terá efeito suspensivo17 17 Efeito devolutivo formase o instrumento justamente porque a carta testemunhável não impedirá o prosseguimento do processo principal Capítulo X DO HABEAS CORPUS14 E SEU PROCESSO513B 1 Conceito de habeas corpus tratase de ação de natureza constitucional destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado à constrição da liberdade de locomoção Encontrase previsto no art 5º LXVIII da Constituição e regulado neste capítulo do Código de Processo Penal Não se trata de recurso como faz crer a sua inserção na lei processual penal mas sim de autêntica garantia humana fundamental cuja utilização se dá por meio de ação autônoma podendo inclusive ser proposto contra decisão que já transitou em julgado Sobre o tema já tivemos oportunidade de anotar a existência de diferença entre direito e garantia fundamental O primeiro é meramente declaratório como o direito à liberdade enquanto o segundo é assecuratório como o devido processo legal E dissemos Logicamente a garantia não deixa de ser um direito No exemplo já mencionado o devido processo legal é uma garantia do direito à liberdade mas também é um direito garantido pela ampla defesa e pelo contraditório Até mesmo o habeas corpus que é uma garantia pode ser visto como um direito o direito de utilizar um instrumento constitucional Entretanto ainda assim a diferença entre direito e garantia é sensível Há direitos que não são garantias como é o caso do direito à vida embora todas as garantias sejam também direitos Eis por que José Afonso da Silva chama as garantias fundamentais de direitosinstrumentais já que destinados a tutelar um direito principal Júri Princípios constitucionais p 25 O termo habeas corpus etimologicamente significa toma o corpo isto é fazse a apresentação de alguém que esteja preso em juízo para que a ordem de constrição à liberdade seja justificada podendo o magistrado mantêla ou revogála Embora atualmente não mais se tenha que fazer a apresentação do preso ao juiz como regra continua este analisando a legalidade do ato ameaçador ou constringente à liberdade de ir e vir do indivíduo Acrescentemos a lição de Antonio Magalhães Gomes Filho demonstrando que habeas corpus vem do latim habeo habere ter exibir tomar trazer corpus corporis corpo significando simplesmente um meio de se obter o comparecimento físico de alguém perante uma corte Dentre as espécies históricas destacamse os seguintes tipos a habeas corpus ad respondendum destinavase a assegurar a transferência do preso de um lugar a outro para responder a uma ação penal b habeas corpus ad testificandum destinavase a trazer uma pessoa sob custódia para prestar um testemunho c habeas corpus ad satisfaciendum destinavase à transferência de um preso já condenado a um tribunal superior a fim de se executar a sentença d habeas corpus ad subjiciendum voltado a assegurar plenamente a legalidade de qualquer restrição ao direito de liberdade apresentandose o preso à Corte e os motivos do encarceramento para apreciação judicial O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção p 60 Em igual prisma Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus p 4344 Galdino Siqueira Curso de processo criminal p 375 1A Origem histórica do habeas corpus professa Pontes de Miranda que os princípios essenciais do habeas corpus vêm na Inglaterra do ano 1215 Foi no capítulo 29 da Magna Charta libertatum que se calcaram através das idades as demais conquistas do povo inglês para a garantia prática imediata e utilitária da liberdade física no free man shall be taken or imprisoned or disseized or outlawed or exiled or any wise destroyed nor will we go upon him nor send upon him but by the lawful judgment of his peers or by the law of the land To none will we deny or delay right or justice Destaca ainda que aos ingleses cultivadores originários desse instrumento de proteção sempre foi muito cara a liberdade física de ir e vir porque matar um cidadão injustificadamente provocaria alarme social imediato mas o encarceramento de uma pessoa é arma menos pública Ninguém a percebe ou poucos poderão dela ter notícia Oprime às escuras nas prisões no interior dos edifícios nos recantos É violência silenciosa secreta ignorada invisível portanto mais grave e mais perigosa do que qualquer outra História e prática do habeas corpus Direito constitucional e processual comparado p 911 e p 2829 Assim também a posição de Galdino Siqueira Curso de processo criminal p 374 Afirma Thiago Bottino do Amaral que a aristocracia inglesa vitoriosa com a Magna Carta mas em luta constante por sua afirmação percebeu a necessidade de uma regulamentação que afirmasse a força do habeas corpus enunciando mais de quatrocentos anos depois o Habeas Corpus Act em 1679 Com o Ato a força do habeas corpus se revelou então com toda sua eficácia e energia ao se instituir um novo rito mais célere com previsão de multas e outras penalidades àqueles que o descumprissem prazo para a apresentação do preso perante a Corte proibição de transferência do preso de uma prisão para a outra sem consentimento da autoridade competente além da proibição hoje elementar de que a pessoa que fosse posta em liberdade por meio de uma ordem de habeas corpus fosse presa novamente pelo mesmo motivo O Habeas Corpus Act de 1816 supriu a ausência para o sujeito que não estivesse sendo acusado da prática de um crime Garantiuse a liberdade de locomoção a qualquer um Considerações sobre a origem e evolução da ação de habeas corpus p 112 1B Origem no Brasil a Constituição do Império não o consagrou Somente em 1832 o habeas corpus foi previsto no Código de Processo Criminal Entretanto no texto constitucional do Império consignouse que ninguém poderá ser preso sem culpa formada exceto nos casos declarados na lei e nestes dentro de 24 horas contadas da entrada na prisão sendo em cidades vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável que a lei marcará atenta a extensão do território o juiz por uma nota por ele assinada fará constar ao réu o motivo da prisão os nomes do seu acusador e os das testemunhas havendoas art 179 8º inciso VIII O direito de evitar a prisão ilegal já se encontrava previsto mas o remédio foi instituído em 1832 Foi estendido aos estrangeiros pela Lei 2033 de 1871 Constou na Constituição Republicana de 1891 e em todas as demais a partir daí editadas Está previsto igualmente em documentos internacionais de proteção aos direitos humanos como por exemplo Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948 art 8º Convenção Europeia 1950 art 5º inciso 4 Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 7º Cf Antonio Magalhães Gomes Filho O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção p 62 Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus Direito constitucional e processual comparado p 126127 Galdino Siqueira Curso de processo criminal p 381 2 Ampliação do seu alcance se originalmente o habeas corpus era utilizado para fazer cessar a prisão considerada ilegal e mesmo no Brasil essa concepção perdurou por um largo período atualmente seu alcance tem sido estendido para abranger qualquer ato constritivo direta ou indiretamente à liberdade ainda que se refira a decisões jurisdicionais não referentes à decretação da prisão Notese o que ocorre com a utilização do habeas corpus para trancar o inquérito policial ou a ação penal quando inexista justa causa para o seu trâmite bem como quando se utiliza esse instrumento constitucional para impedir o indiciamento injustificado entre outras medidas Nada mais lógico pois são atos ou medidas proferidas em processos ou procedimentos criminais que possuem clara repercussão na liberdade do indivíduo mesmo que de modo indireto Afinal o ajuizamento de ação penal contra alguém provoca constrangimento natural havendo registro em sua folha de antecedentes bem como servindo de base para a qualquer momento o juiz decretar medida restritiva da liberdade em caráter cautelar Explica Florência de Abreu que a ampliação do alcance do habeas corpus deveuse a ausência no nosso mecanismo processual de outros remédios igualmente enérgicos e expeditos para o amparo de outros direitos primários do indivíduo Comentários ao Código de Processo Penal v V p 558 Sob outro prisma mais restrito STF O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção liberdade de ir vir e ficar por ilegalidade ou abuso de poder não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros HC no AgR 8288 rel Min Carlos Velloso DJ 1652003 Precedentes outros HC no AgRg na Mc 107696 SP 1ª T rel Rosa Weber 20032012 vu 3 Natureza jurídica tratase de ação de conhecimento Aliás notese o disposto no art 5º LXXVII da Constituição que a ela se refere expressamente como ação e não como recurso Como bem esclarecem Ada Magalhães e Scarance pode objetivar um provimento meramente declaratório extinção de punibilidade constitutivo anulação de ato jurisdicional ou condenatório condenação nas custas da autoridade que agiu de máfé Para nós entretanto inexiste o habeas corpus com finalidade condenatória pois o art 5º LXXVII da Constituição prevê a gratuidade desse tipo de ação Logo jamais há custas a pagar Destacam os autores supramencionados ainda que possui o caráter mandamental envolvendo a ordem dada pelo juiz para que a autoridade coatora cesse imediatamente a constrição sob pena de responder por desobediência Recursos no processo penal p 346 Considerandoo como autêntica ação e não recurso igualmente Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus Direito constitucional e processual comparado p 126127 Antonio Magalhães Gomes Filho O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção p 68 Rogério Lauria Tucci Habeas corpus ação e processo penal p 46 Marco Antonio de Barros Ministério Público e o habeas corpus tendências atuais p 119 Dante Busana Habeas corpus p 106 Dante Busana e Laerte Sampaio O Ministério Público no processo de habeas corpus p 316 Em sentido contrário sustentando tratarse de um recurso especial Galdino Siqueira Curso de processo criminal p 384 4 Espécies de habeas corpus pode ser liberatório quando a ordem dada tem por finalidade a cessação de determinada ilegalidade já praticada ou preventivo quando a ordem concedida visa a assegurar que a ilegalidade ameaçada não chegue a se consumar 5 Gratuidade assegurada prevê o art 5º LXXVII da Constituição Federal que são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e na forma da lei os atos necessários ao exercício da cidadania Aliás o mesmo vem disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal art 61 1º I 6 Restrições constitucionais à sua utilização expressamente prevê o art 142 2º da CF que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares Forças Armadas e Polícia Militar Ver notas 16 e 17 ao art 647 Além disso é preciso anotar que durante o estado de defesa art 136 CF e ao longo do estado de sítio art 137 CF muitos direitos e garantias individuais são suspensos razão pela qual várias ordens e medidas podem resultar em constrições à liberdade que terminam por afastar na prática a utilização do habeas corpus por serem consideradas durante a vigência da época excepcional legítimas 6A Habeas corpus e soberania do Tribunal do Júri há duas hipóteses previstas no art 648 incisos I e VI autorizando a concessão de habeas corpus ainda que haja sentença condenatória com trânsito em julgado Se o Tribunal tomando conhecimento da impetração verificar que inexistia justa causa para a ação penal exemplo disso seria a nítida ausência de prova do corpo de delito poderia conceder a ordem para anulando todo o processo determinar o trancamento da persecução criminal Excepcionalmente surgindo novas provas nesse caso e não tendo ocorrido a prescrição poderia o Ministério Público propor novamente a ação penal a ser julgada no Tribunal do Júri Não se trata de decisão de mérito propriamente dito verificação da veracidade ou não da imputação fática realizada pelo órgão acusatório subtraindo a competência constitucional dos jurados implicando o acolhimento ou na rejeição do pedido mas condição para que subsista a ação penal possibilitando então o julgamento da eventual culpa do acusado Por outro lado pode o Tribunal em caso de impetração de habeas corpus igualmente constatar a manifesta nulidade do processo porque inexistiu por exemplo o acompanhamento de defensor técnico tendo o magistrado admitido apenas a presença de estagiário de Direito Anulase o feito que já contava com decisão condenatória com trânsito em julgado porém oferecida nova denúncia reparado o erro haverá normal julgamento pelo Tribunal Popular Essas medidas são válidas uma vez que o habeas corpus de status constitucional tem por finalidade justamente impedir coações ilegais de onde quer que elas partam Logicamente as hipóteses supra aventadas são raras pois como regra o réu teve oportunidade de recorrer da decisão condenatória e o Tribunal já avaliou exatamente a justa causa e se houve ou não a nulidade absoluta Entretanto se o acusado teve defensor dativo apenas para ilustrar que não se preocupou em evidenciar a falta de prova da materialidade do crime tampouco recorreu da condenação produzida pelo Tribunal do Júri parecenos viável a anulação do processo por habeas corpus Não se impede naturalmente que o sentenciado prefira o caminho da revisão criminal para de forma idêntica chegar ao resultado supraexposto 7 Conceito de mandado de segurança cuidase de ação de impugnação valendose de instrumento para coibir ilegalidade ou abuso de poder que atinja direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data desde que se trate de ato proveniente de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º LXIX CF É autêntica garantia humana fundamental voltada a sustentar os direitos individuais contra abusos do Estado Não se encontra previsto no Código de Processo Penal mas na Lei 120162009 que regula sua impetração 7A Admissibilidade do mandado de segurança em matéria criminal tem sido posição dominante dos tribunais pátrios admitir o emprego do mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo da acusação ou da defesa quando não é caso de impetração de habeas corpus Explica Tucci que podem surgir no transcorrer da persecução penal além daquelas concernentes à liberdade propriamente de indiciado numa informatio delicti ou de acusado numa ação em curso questões referentes a direito material de outra natureza que não o de liberdade pessoal ou até mesmo ao respectivo processo ou ao procedimento em que este se exterioriza ali problemas de caráter substancial relacionados com os interesses materiais conflitantes aqui outros de distinta essência e atinentes por certo às formas processuais aos esquemas formais diversos assumidos pela persecutio criminis Habeas corpus ação e processo penal p 33 Exemplos de utilização de mandado de segurança pelo acusado ou seu defensor em lugar do habeas corpus a para impedir a injustificada quebra do sigilo fiscal bancário ou de outros dados impetração contra o magistrado que deu a ordem b para permitir o acesso do advogado aos autos ainda que o inquérito ou processo tramite em segredo de justiça impetração contra o juiz se este deu a ordem ou contra o delegado se partiu deste a medida de exclusão do advogado c para garantir a presença do advogado durante a produção de alguma prova na fase policial não significando que o defensor possa manifestarse mas somente estar presente pois se discute prerrogativa do advogado logo não cabe habeas corpus Quanto ao ofendido pode este ingressar com mandado de segurança se o assistente de acusação for impedido de ingressar nos autos pelo juiz sem qualquer motivo justificado Tratandose de direito do órgão acusatório que se manifesta em nome da sociedade se tiver a finalidade de obter algo contrário ao interesse do réu não haveria mesmo como ingressar com habeas corpus cuja missão é proteger o indivíduo contra violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir ou situação correlata Assim quando o juiz determina a soltura do réu agindo contra expressa disposição legal por exemplo cabe mandado de segurança impetrado pela acusação É o que pode acontecer nos casos de crimes hediondos se o magistrado estabelecer fiança para a concessão de liberdade provisória cuja proibição se encontra no art 2º II da Lei 807290 redação dada pela Lei 114642007 bem como nas situações dos réus que permaneceram presos ao longo de toda a instrução com base no art 312 do CPP e são soltos pelo magistrado na sentença condenatória sem que tenha havido qualquer modificação na situação processual Variam as decisões no entanto em dois aspectos alguns admitem que o mandado de segurança seja diretamente concedido para segurar preso o réu que mereça entendendo que a acusação possui direito líquido e certo de mantêlo segregado outros pretendem que o mandado de segurança seja utilizado unicamente para dar efeito suspensivo a recursos que não o possuam logo seria preciso que a parte interpusesse o recurso cabível quando existente é lógico Parecenos mais adequada a primeira posição pois vislumbramos cabível falar em direito líquido e certo à manutenção da prisão cautelar em certos casos mas não visualizamos o direito líquido e certo em conseguir efeito suspensivo onde a lei expressamente o nega Deve ser ressaltada também a posição adotada por Ada Magalhães e Scarance em idêntica ótica Daí a conclusão de que não parece correta embora amplamente majoritária pelo menos em São Paulo a corrente que subordina a impetração à tempestiva interposição do recurso cabível nem a quem limita a concessão apenas no sentido de atribuir efeito suspensivo ao recurso interposto Até o princípio da economia processual justifica a impetração direta da segurança sem a interposição deste possibilitando o julgamento da questão no próprio writ Recursos no processo penal p 397 No mesmo sentido defende Ada Pellegrini Grinover em outro escrito de sua autoria a autonomia do mandado de segurança para questionar ato jurisdicional sem necessidade de interposição do recurso próprio salientando inclusive que o próprio Supremo Tribunal Federal já possui precedente nessa ótica Mandado de segurança contra ato jurisdicional penal p 16 Igualmente Carlos Frederico Coelho Nogueira Mandado de segurança contra decisão que assegura à testemunha a ser ouvida em inquérito policial fazerse acompanhar de advogado p 147 Demonstrando o acolhimento dessa posição STJ Mandado de segurança contra decisão concessiva de liberdade Efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito Impropriedade do mandamus Ausência do direito líquido e certo Ato ilegal passível de recurso ou correição O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que concede liberdade provisória Precedentes Não obstante ser cabível a utilização do mandado de segurança na esfera criminal deve ser observada a presença dos seus requisitos constitucionais autorizadores HC 34861 SP 5ª T rel Gilson Dipp 22022005 vu Boletim AASP 2459 p 3804 E conforme a previsão feita pelo art 5º II da Lei 120162009 parecenos clara a viabilidade de interposição do mandado de segurança diretamente contra a decisão judicial desde que inexista recurso com efeito suspensivo Registrese ainda a edição da Súmula 604 do STJ prevendo o seguinte O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público 8 Cabimento do mandado de segurança contra ato jurisdicional a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal preceitua que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição Embora não revogada expressamente já foi afastada por inúmeros julgados em todo o País especialmente em casos teratológicos isto é quando aguardar a solução do recurso implicar perecimento de direito Atualmente conforme expusemos na nota anterior parecenos clara a viabilidade de ingressar com mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso sem efeito suspensivo art 5º II Lei 120162009 9 Cabimento do mandado de segurança contra decisão com trânsito em julgado a Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal estipula que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado Permanecia a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito Parecenos no entanto desnecessária a utilização do mandado de segurança nesse caso pois o réu e somente ele visto não existir revisão em favor da sociedade pode valerse do habeas corpus ou de revisão criminal para fazer cessar algum constrangimento ilegal gerado por sentença com trânsito em julgado De todo modo o art 5º III da Lei 121062009 confirma a Súmula 268 e veda a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado 9A Competência para apreciar mandado de segurança no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo parecenos que as eventuais ilegalidades não amparadas por habeas corpus cometidas por magistrado atuando no Juizado Especial Criminal devem ser reparadas através de mandado de segurança impetrado perante a Turma ou Colégio Recursal que é o órgão de 2º grau Nesse sentido conferir o art 14 da Lei Complementar 85198 Estado de São Paulo que dispõe sobre o Sistema de Juizados Especiais Há posição diversa sustentando que o mandado de segurança deve ser impetrado no Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal uma vez que a Turma Recursal somente poderia conhecer apelação Nesse sentido editouse a Súmula 376 do STJ Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial Consultar ainda a nota 37A ao art 650 que diz respeito ao habeas corpus outra ação constitucional com o mesmo perfil do mandado de segurança 9B Mandado de segurança contra decisão tomada por Turma Recursal consultar a nota 30 ao art 650 10 Admissibilidade de liminar assim como no habeas corpus também no mandado de segurança como medida cautelar indispensável para certos casos é cabível a concessão de liminar Exigese para tanto a constatação do periculum in mora perigo na demora e do fumus boni juris fumaça do bom direito Na realidade para que o juiz ou tribunal conceda liminarmente uma ordem para coibir o ato impugnado pelo mandado de segurança tornase fundamental analisar se a espera pelo julgamento do mérito poderá ser fatal isto é não decidida a questão com a urgência merecida e vislumbrandose desde logo a viabilidade jurídica do pedido seria inútil o prosseguimento da demanda ou traria prejuízos irreparáveis Exemplo se o Ministério Público ingressa com mandado de segurança buscando evitar que um perigoso traficante seja colocado em liberdade requer liminarmente a suspensão da decisão judicial afinal se cumprida poderá tornar inútil o propósito da ação Ver também a nota 61 infra 11 Sujeitos ativo e passivo no mandado de segurança o sujeito ativo é a pessoa que sofre o constrangimento ilegal não referente à liberdade de locomoção podendo ser física ou jurídica Deve estar representada por advogado diversamente do que ocorre com o habeas corpus Se o impetrante for o próprio advogado em defesa de prerrogativa profissional por exemplo pode fazêlo em causa própria O sujeito passivo é o Estado representado pela autoridade pública não se admitindo seja impetrado contra particulares em geral exceto quando estes exerçam atividade delegada do Poder Público diante do expresso texto constitucional Concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º LXIX CF Portanto o polo passivo no mandado de segurança é ocupado como regra por uma pessoa jurídica de direito público Tanto é verdade que ao despachar a inicial o juiz ordenará que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada enviandolhe cópia da inicial sem documentos para que querendo ingresse no feito art 7º II Lei 120162009 No caso se o ato abusivo partir de um juiz o sujeito passivo é na realidade o juízo Deve haver sempre a citação da parte interessada quando se trata de writ contra ato jurisdicional para contrariar querendo o mandado de segurança impetrado já que pode haver prejuízo a interesse seu formandose um litisconsórcio passivo entre o Estado e a parte Nesse sentido confirase a Súmula 701 do STF No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo 12 Natureza jurídica do mandado de segurança em matéria criminal não se trata de recurso mas de ação constitucional outro dos remédios previstos na Constituição Federal como garantia individual fundamental assim como o habeas corpus Na maior parte dos casos de impetração em questões criminais tem por finalidade combater ato jurisdicional cujo prejuízo à parte é evidente justamente pela falta de recurso apto e célere ou porque este não possui efeito suspensivo implicando perecimento de direito 13 Aspectos importantes do processamento a petição inicial recebida a inicial acompanhada dos documentos necessários sempre em duas vias decidido o pedido de concessão de liminar se existente determinase a colheita de informações da autoridade apontada como coatora para quem se destina uma das vias da inicial e dos documentos Esta como representante da pessoa jurídica prestará os informes necessários justificando a medida que tomou Ressaltese que a notificação feita para a obtenção das informações vale como citação da pessoa jurídica de direito público embora o art 7º II da Lei 120162009 agora deixe claro ser necessário cientificar a pessoa jurídica interessada Em matéria penal não há valor da causa preciso b direito líquido e certo impetrase mandado de segurança para assegurar o respeito a direito líquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano pela apresentação de documentos não comportando valoração subjetiva de provas Aliás é inadmissível a dilação probatória ouvindose por exemplo testemunhas Nada impede no entanto a requisição de algum documento importante ou a juntada pelo próprio impetrante após o oferecimento da inicial c prazo para ajuizamento o prazo decadencial para a impetração contado da data em que o interessado tomar conhecimento do ato abusivo é de 120 dias Em matéria penal dada a urgência que o caso sempre requer dificilmente a parte aguardaria tanto tempo para a propositura d custas despesas e honorários prevalece ainda o entendimento de que não há condenação em honorários advocatícios Súmula 512 do STF confirmada a posição pelo art 25 da Lei 120162009 Arcará com as custas e despesas processuais a parte perdedora e efeitos da sentença sobre a liminar ao final concedida a ordem se anteriormente foi deferida a liminar fica esta absorvida pela decisão de mérito Caso seja denegada por óbvio a liminar perde o efeito Súmula 405 STF f participação do Ministério Público na esfera cível o Ministério Público deve ser ouvido sempre como custos legis fiscal da lei conforme dispõe o art 12 da Lei 120162009 Na área criminal depende Se o réu impetrar mandado de segurança contra ato do delegado por exemplo caberá o julgamento ao juiz e será ouvido como litisconsorte necessário o órgão acusatório Sendo este o Ministério Público não tem sentido ser ele ouvido novamente como custos legis Se a acusação for promovida pelo ofendido no entanto ouvese este como litisconsorte necessário e o representante do Ministério Público como custos legis Quando o réu ajuizar mandado de segurança no Tribunal contra ato do juiz será ouvida a Procuradoria Geral de Justiça ou ProcuradoriaGeral da República se na área federal que atuará como custos legis Não há necessidade de ser litisconsorte o representante do Ministério Público de primeiro grau Se o autor do mandado de segurança for o promotor ou procurador da República contra ato do juiz dáse o mesmo será ouvida a Procuradoria como custos legis g recursos cabíveis denegado ou concedido o mandado de segurança pelo juiz quando impetrado por exemplo contra delegado cabe apelação da parte interessada Denegado o mandado de segurança pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal cabe o recurso ordinário constitucional para o STJ art 105 II b CF Se a denegação couber ao Superior Tribunal de Justiça ingressase com recurso ordinário constitucional dirigido ao Supremo Tribunal Federal art 102 II a CF Concedida a ordem pelo Tribunal não cabe recurso exceto as hipóteses excepcionais do recurso especial ou extraordinário 13A Utilização do mandado de segurança pelo indiciado ou acusado quebra de sigilo fiscal bancário e telefônico como regra tem ele à sua disposição para combater vários tipos de coação ou constrangimento ilegal o habeas corpus Entretanto este como se sabe deve ser impetrado para a defesa de direito ligado direta ou indiretamente à liberdade de ir e vir Assim não sendo melhor usar o mandado de segurança É o que ocorre no caso de quebra indevida de sigilo fiscal bancário ou telefônico Em outra posição entendendo caber habeas corpus STF AI 573623 QO RJ 2ª T rel Gilmar Mendes 31102006 vu Trata se pois de nítido caso para a utilização do princípio da fungibilidade dos recursos ou seja tanto faz a ação de impugnação utilizada pelo interessado para combater a indevida quebra do sigilo fiscal bancário ou telefônico pois o importante é o conhecimento pelo tribunal 13B Validade da quebra dos sigilos bancário fiscal e de dados telefônicos por decisão de CPI é jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal em nosso entendimento com acerto ser viável à Comissão Parlamentar de Inquérito com poderes investigatórios típicos de autoridade judiciária art 58 3º CF determinar a violação dos sigilos bancário fiscal e de dados telefônicos de investigados Deve fazêlo no entanto de modo fundamentado Não pode atuar a CPI no entanto no campo denominado de reserva de jurisdição ou seja quando a Constituição Federal expressamente atribui ao Judiciário a possibilidade de cercear algum direito individual como por exemplo decretar a prisão de alguém ou a interceptação telefônica Nessa ótica STF A norma inscrita no art 58 3º da CF permite a qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito o poder de decretar a quebra do sigilo inerente aos registros bancários fiscais e telefônicos desde que o faça em ato adequadamente fundamentado CF Art 58 3º As comissões parlamentares de inquérito que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal em conjunto ou separadamente mediante requerimento de um terço de seus membros para a apuração de fato determinado e por prazo certo sendo suas conclusões se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores Com base nesse entendimento o Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado por corretora de seguros contra o Presidente da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito CPMICorreios e o Relator da Subcomissão de Sindicância do IRB Brasil Resseguros SA pelo fato de esse órgão de investigação legislativa haver aprovado a transferência dos sigilos bancário fiscal e telefônico da impetrante No caso concreto a CPMI dos Correios ao motivar a quebra de sigilo acolhera a alegação feita em requerimento de que a impetrante estaria envolvida direta ou indiretamente em caso de possível favorecimento a Brokers Salientandose que os poderes de investigação das Comissões Parlamentares de Inquérito se submetem às mesmas limitações que se aplicam aos órgãos do Poder Judiciário considerouse que na espécie a quebra determinada se dera mediante fundamentação genérica e insuficiente em ofensa ao comando contido no art 93 IX da CF todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade MS concedido para invalidar o ato impugnado MS 25668 DF Pleno rel Celso de Mello 23032006 Informativo 420 Art 647 Darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência1414A de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir14B14E salvo nos casos de punição1517 disciplinar1820B 14 Iminência o estado de iminência representa algo muito próximo que está em vias de acontecer não sendo termo condizente com o alargamento da utilização do habeas corpus para fazer cessar ilegalidades que estão por ocorrer Assim devese estender o seu significado para envolver qualquer tipo de constrangimento ainda não praticado mesmo que seja mais distante do que a iminência propriamente dita faz supor Notese que o art 5º LXVIII da Constituição não o utilizou para caracterizar a ameaça de sofrimento de violência ou coação à liberdade de modo que não cabe à lei restringir o direito constitucionalmente assegurado 14A Exigência de direito líquido e certo embora nem a lei nem a Constituição prevejam expressamente que a utilização do habeas corpus demande a existência de direito líquido e certo tal postura restou consagrada doutrinária e jurisprudencialmente não admitida como regra qualquer dilação probatória ver nota 72 ao art 660 Conferir em Pontes de Miranda Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas que está isento de obscuridades que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações que é de si mesmo concludente e inconcusso História e prática do habeas corpus Direito constitucional e processual comparado p 327 Exigindo igualmente a constatação de direito líquido e certo Galdino Siqueira Curso de processo criminal p 390 Ver ainda a nota 72 ao art 660 Conferir STJ A ação constitucional de habeas corpus não constitui via processual adequada para exame das provas colhidas durante a instrução criminal mormente quando as instâncias ordinárias soberanas na análise do conjunto fático probatório dos autos restaram convictas quanto à materialidade e à autoria delitivas HC 243037 SP 5ª T rel Laurita Vaz 05062014 vu O habeas corpus conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça prestase a sanar coação ou ameaça ao direito de locomoção possuindo âmbito de cognição restrito às hipóteses de ilegalidade evidente em que não se faz necessária a análise de provas HC 243021 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 16082012 vu O habeas corpus é antídoto de prescrição restrita que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente incontroverso indisfarçável que se mostra de plano ao julgador Não se destina à correção de controvérsias ou de situações que embora existentes demandam para sua identificação aprofundado exame de fatos e provas HC 236914 PA 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze 02082012 vu TJRS Nos termos do inc LXVIII do art 5º de nossa Carta Magna e dos arts 647 e 648 do CPP a ordem de habeas corpus será concedida sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder No entanto assim como no Mandado de Segurança o habeas corpus é uma ação constitucional que exige prova préconstituída e incontroversa apta a comprovar de plano a ilegalidade aduzida na petição inicial não sendo possível portanto tomarse por certo o fato não comprovado pelo impetrante advogado que in casu não diligenciou no sentido de digitalizar documentação hábil a subsidiar a análise criteriosa do seu pedido Sequer a decisão impugnada foi digitalizada Ressaltese que é dever do impetrante instruir de modo adequado o processo a fim de permitir a compreensão adequada da controvérsia nela versada Precedente Habeas corpus não conhecido em decisão monocrática HC 70073396293 RS 2ª Câmara Criminal rel José Antônio Cidade Pitrez 17042017 TJSC 1 Tratandose de impetração contra sentença penal condenatória já transitada em julgado só é possível o conhecimento da medida em caso de nulidade manifesta a teor do que dispõe o art 648 inciso VI do Código de Processo Penal 2 É cediço que para a concessão do remédio constitucional é necessário que o writ venha amparado com prova documental préconstituída que ofereça ao julgador elementos para a análise dos fatos que evidenciem a violência ou coação à liberdade de locomoção ônus este que compete ao impetrante HC 40049031120168240000 SC 1ª Câmara Criminal rel Paulo Roberto Sartorato 16082016 vu 14B Liberdade de ir e vir não se esgota o habeas corpus na proteção da liberdade de ir e vir pois há também o direito de ficar e o de reunirse pacificamente não deixando de ser um desdobramento do direito de locomoção É o conteúdo do art 5º da Constituição Federal Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos seguintes XVI todos podem reunirse pacificamente sem armas em locais abertos ao público independentemente de autorização desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente Vale citar o habeas corpus preventivo impetrado por Artur Pinto da Rocha em favor do Senador Rui Barbosa candidato à Presidência da República bem como o de correligionários ameaçados por abuso de autoridades estaduais da Bahia em função de seu direito de reunião e livre manifestação do pensamento O habeas corpus teve por finalidade permitir que os pacientes pudessem se reunir nas ruas praças teatros ou recintos em comício em prol da candidatura de Rui Barbosa A ordem foi concedida por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal reconhecendo o direito de qualquer indivíduo de permanecer em qualquer lugar à sua escolha desde que seja franqueado ao público o de ir de qualquer parte para esse lugar e também o de vir para ele também de qualquer outro ponto STF HC 4781 rel Edmundo Lins 05041919 vu Revista Forense v XXXI p 212216 14C Habeas corpus e exame de mérito incompatibilidade A ação de impugnação habeas corpus não se destina a analisar o mérito de uma condenação ou a empreender um exame acurado e minucioso das provas constantes dos autos É medida urgente para fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir vir e ficar Nesse sentido STF É cediço que a via estreita do habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para alcançar a absolvição consoante remansosa jurisprudência desta Corte HC 105022 DF rel Cármen Lúcia 1ª T DJe 09052011 HC 102926 MS rel Luiz Fux 1ª T DJe 10052011 HC 101588 SP rel Dias Toffoli 1ª T DJe 01062010 HC 100234 SP rel Joaquim Barbosa 2ª T DJe 01022011 HC 90922 rel Cezar Peluso 2ª T DJe 18122009 e RHC 84901 rel Cezar Peluso 2ª T DJe 07082009 HC 108181 RS 1ª T rel Luiz Fux 21082012 vu STJ A alegação de falta de justa causa não relevada primo oculi demanda inexoravelmente revolvimento de matéria fático probatória não condizente com a via angusta do writ devendo pois ser avaliada pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença após a devida e regular instrução criminal sob o crivo do contraditório RHC 38674 SP 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 24042014 vu 14D Habeas corpus e dosimetria da pena incompatibilidade como regra Em primeiro lugar é preciso salientar que a aplicação da pena constitui parte do mérito da decisão condenatória Assim sendo se o habeas corpus não é o meio indicado para se discutir o mérito da demanda avaliando provas e decidindo se o acusado é culpado ou inocente também não deve analisar a fixação da pena Entretanto há casos de patente e visível ilegalidade se o julgador extravasar os ditames legais para individualizar a pena Na hipótese de a sentença por conter ilegalidade patente no cenário da pena prejudicar a liberdade de locomoção do réu o habeas corpus é o meio correto para sanar o erro Ilustrando o magistrado aplica pena superior ao previsto em lei e por conta disso institui o regime fechado impedindo o acusado de recorrer em liberdade A solução é a impetração do habeas corpus para no mínimo permitir que o réu aguarde livre o julgamento de seu recurso Dependendo do caso concreto podese pela via do writ conceder a ordem para anular a decisão determinando que o juiz profira outra mantendo o acusado em liberdade Na jurisprudência STJ A dosimetria é uma operação lógica formalmente estruturada de acordo com o princípio da individualização da pena Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas sendo em regra vedado revêlo em sede de habeas corpus STF HC 97677 PR 1ª Turma rel Min Cármen Lúcia 2992009 Informativo 561 7 de outubro de 2009 Assim a dosimetria somente pode ser aferida em sede de habeas corpus quando há ilegalidade patente o que não se verifica na espécie HC 222469 GO 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 21112013 vu 14E Habeas corpus e superveniência de sentença a custódia cautelar no processo penal pode ser decretada em várias fases da persecução Porém a base é sempre a mesma os requisitos da prisão preventiva previstos no art 312 do CPP Assim sendo se o réu está preso cautelarmente desde o recebimento da denúncia impetrando habeas corpus para questionar a referida segregação provisória a ação deve ser conhecida e seu mérito apreciado até o trânsito em julgado da decisão condenatória Portanto o advento da sentença condenatória não prejudica o habeas corpus Conferir STF Não fica prejudicado habeas corpus impetrado contra decreto de prisão cautelar se superveniente sentença condenatória que utiliza os mesmos fundamentos para manter a custódia do réu Com base nessa orientação a 2ª Turma não conheceu da impetração em virtude de a matéria de fundo não ter sido apreciada pelo STJ mas concedeu a ordem de ofício para determinar que o STJ prossiga no julgamento de habeas corpus lá impetrado No caso aquela Corte assentara o prejuízo do writ haja vista a superveniência de sentença condenatória a implicar a substituição do título prisional HC 119396 ES 2ª T rel Cármen Lúcia 04022014 15 Punição disciplinar militar não cabe habeas corpus quando não envolver a liberdade de ir e vir caso envolva em algumas situações tornase viável conforme exposto na nota 16 infra Há necessidade primeiramente de ser esgotada a instância administrativa É o disposto no art 142 2º da Constituição Federal Depois disso se deve ou não ser mantida a sanção aplicada tratase de matéria administrativa comum a ser julgada pelo órgão jurisdicional competente que é a Justiça Militar art 125 4º e 5º CF Ver complementando o tema a nota 17 infra 16 Prisão disciplinar militar tratase de uma das hipóteses de punição disciplinar Logo quando se tratar de punição não relacionada à prisão processual é natural que o habeas corpus não seja meio adequado para impugnála Mas ainda que haja restrição à liberdade de ir e vir como regra ele não deve ser o caminho indicado para a soltura do detido devendo este ingressar na esfera administrativa com o recurso cabível Entretanto é de ser admitido o habeas corpus em situações excepcionais Sobre o tema expressase Antonio Magalhães Gomes Filho Esse único caso de impossibilidade do pedido de habeas corpus é justificado pelos princípios de hierarquia e disciplina inseparáveis das organizações militares evitando que as punições aplicadas pelos superiores possam ser objeto de impugnação e discussão pelos subordinados Mas ressalta que a proibição não é absoluta devendo ser admitido habeas corpus nos seguintes casos incompetência da autoridade falta de previsão legal para a punição inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de duração da medida restritiva da liberdade E argumenta ainda que não poderia haver proibição no capítulo reservado às Forças Armadas pois seria uma limitação à proteção de um direito fundamental liberdade de locomoção Os direitos e garantias fundamentais têm hierarquia diferenciada até porque tem a garantia da eternidade art 60 4º IV O habeas corpus como instrumento de proteção do direito à liberdade de locomoção p 6667 Parecenos correta essa visão com a ressalva de que a utilização do habeas corpus contra a prisão disciplinar militar somente pode darse em casos teratológicos como os apontados antes jamais questionandose a conveniência e oportunidade da medida constritiva à liberdade Anotese o mesmo posicionamento de Gilberto Nonaka Habeas corpus e Justiça Militar Estadual p 251252 17 Revisão dos atos administrativos disciplinares contra militares deve haver ação própria na Justiça Militar Estadual ou Federal conforme o caso art 125 4º e 5º CF Não há nenhuma ofensa a direito individual quando se impõe o prévio esgotamento da via administrativa Nessa ótica editouse a Súmula 694 do STF Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública 18 Prova ilícita condenação e análise por habeas corpus é via inadequada pois há necessidade de uma ampla visão de conjunto possível apenas quando há instrução e produção de várias provas Nessa ótica STJ Tratandose de condenação apoiada em um conjunto probatório não só na escuta telefônica a questão da ilicitude de um dos elementos desse conjunto e de sua influência no resultado do julgamento deverá ser aferida com o recurso de apelação onde se permite o exame aprofundado da prova Recurso de habeas corpus não provido RHC 41587 SP 5ª T rel Assis Toledo vu 18A Habeas corpus para discutir a concessão de sursis não é meio adequado pois a suspensão condicional da pena possui requisitos objetivos e subjetivos que merecem análise detida feita pelo magistrado Especialmente quanto aos aspectos subjetivos não cabe a avaliação do seu cabimento em habeas corpus Ademais a concessão ou não do sursis sempre comporta recurso 18B Habeas corpus para questionar a aplicação da pena de multa tendo em vista que a multa passou a ser considerada dívida de valor quando transitada em julgado a sentença condenatória devendo ser executada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública art 51 CP não mais pode haver sua conversão em privação de liberdade Logo o não pagamento da multa jamais pode significar a perda da liberdade e via de consequência não cabe habeas corpus para questionar a sua aplicação É o teor da Súmula 693 do STF Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada 18C Habeas corpus para confrontar processo suspenso não vemos qualquer incompatibilidade para o ingresso de habeas corpus contra processo suspenso em razão do benefício previsto no art 89 da Lei 909995 O denunciado pode aceitar a suspensão condicional do processo por reputar mais favorável naquele momento mas resolver discutir fatores relevantes como a materialidade do delito em habeas corpus Se este for concedido trancase a ação finalizando de imediato a suspensão condicional do processo que não deixa de ser um gravame ao beneficiário pois há regras a respeitar 18D Habeas corpus para questionar a realização de audiência preliminar na mesma ótica desenvolvida na nota anterior não encontramos óbice para impedir o ingresso de habeas corpus contra a designação de audiência preliminar art 72 Lei 909995 Esta certamente pode implicar transação logo restrição a qualquer direito ou ao pagamento de multa Porventura pode tratarse ilustrando de fato atípico Assim para não perder a oportunidade e por não pretender se submeter ao constrangimento de comparecer à audiência onde se vai discutir a mencionada transação a pessoa apontada como autora no termo circunstanciado tem o direito de por meio de habeas corpus apresentar suas razões para a não realização do ato processual Lembremos afinal que não obtida a transação haverá possivelmente o prosseguimento da ação art 77 Lei 909995 19 Interesse de agir como em qualquer outra ação é preciso que o impetrante evidencie na petição inicial o seu interesse de agir beneficiando de alguma forma o paciente que pode ser o próprio impetrante ou terceira pessoa Assim caso um processo já tenha sido anulado pelo próprio juiz ao reconhecer a ocorrência de uma nulidade absoluta estando em pleno refazimento da instrução não cabe o julgamento de habeas corpus que tenha por finalidade justamente isso Não há na hipótese interesse de agir Ver ainda o disposto no art 659 do CPP e as notas 50 e 51 ao art 654 20 Existência de recurso legal para impugnar a decisão considerada abusiva não impede a utilização do habeas corpus tendo em vista que este é seguramente meio mais ágil para fazer cessar qualquer constrição à liberdade de ir e vir Não se admite no entanto o habeas corpus quando envolver exame aprofundado das provas como ocorre no caso de progressão de regime de réu condenado por exigir a análise de laudos e colheita de vários pareceres Nesta última hipótese somente cabe a impetração e conhecimento do writ quando a decisão de indeferimento do juiz é considerada teratológica pois todos os exames foram feitos e todos os pareceres favoráveis já constam dos autos 20A A decisão do juiz o pedido de reconsideração e a impetração d o habeas corpus no Tribunal proferida qualquer decisão judicial que implique prejuízo à liberdade de locomoção do indiciado ou acusado direta ou indireta tornase perfeitamente admissível a impetração da ação de habeas corpus perante o tribunal competente Não se exige que a parte apresente ao magistrado autor da ordem geradora do constrangimento ilegal qualquer pedido de reconsideração O juiz se transforma automaticamente em autoridade coatora ao proferir decisão ou encampar decisão alheia de prisão do acusado Exemplificando ao receber o auto de prisão em flagrante cabe ao magistrado quatro decisões viáveis a relaxar o flagrante caso este seja considerado ilegal soltando o indiciado sem a imposição de qualquer condição b converter a prisão em flagrante em preventiva se estiverem presentes os requisitos do art 312 do CPP c considerando legal o flagrante e não sendo o caso de preventiva pode conceder liberdade provisória arbitrando fiança d considerando legal o flagrante mas se tratando de crime inafiançável ou de preso pobre pode conceder liberdade provisória sem fiança impondo condições ou outras medidas cautelares Imaginese que o juiz optou por converter a prisão em flagrante em preventiva Emitida tal decisão o indiciado teve sua liberdade cerceada por ordem judicial podendo de pronto impetrar habeas corpus em instância superior Nenhuma lei lhe impõe como prérequisito para tanto pedir ao magistrado de primeiro grau a reconsideração de sua decisão com a revogação da preventiva Aliás se o juiz converteu o flagrante em preventiva tornase integralmente incabível um pleito de liberdade provisória ao juízo de primeira instância Notese que a liberdade provisória somente é admissível aos casos de flagrante não transformados em preventiva Diante disso a despeito de doutas opiniões em sentido contrário inexiste supressão de instância quando o indiciado ou acusado dirigese diretamente ao Tribunal ajuizando ação de habeas corpus contra decisão judicial de decretação da sua prisão cautelar mesmo que não peça a reconsideração em primeiro grau Exigir que o preso se dirija ao magistrado coator para pleitear a revogação do ato que ele acabou de decretar significa provocar dilação indevida da prisão cautelar Assim sendo se o Tribunal não conhecer do habeas corpus afirmando que o prejudicado pela prisão deixou de pedir ao juiz de primeiro grau a sua soltura tornase o colegiado autoridade coatora pois se recusa a analisar pedido legitimamente apresentado Legitimase o acusado a impetrar habeas corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça Outro ponto polêmico seria pode o STJ conhecer do pedido quanto ao mérito da prisão ou determinar que o tribunal de segundo grau conheça e decida o pedido Parecenos que nesta hipótese porque o Tribunal de Justiça ou Regional Federal deixou de se pronunciar deve o STJ determinar que o faça No entanto se esse atraso no julgamento estiver prejudicando sobremaneira o acusado pensamos ser cabível a concessão de liminar pelo relator do HC no STJ a fim de que o impetrante aguarde solto o julgamento de sua demanda 20B Natureza jurídica da sentença concessiva de habeas corpus é mandamental como bem esclarece Pontes de Miranda A sentença concessiva de habeas corpus preponderantemente não declara nem constitui nem condena nem executa manda Tivemos ensejo de mostrarlhe partes que por exemplo declarem ou condenem ou constituem porém essa não é a sua eficácia própria a sua força O que em verdade ela faz mais do que as outras é mandar manda soltar manda prestar fiança manda que se expeça salvoconduto ou que se dê entrada em tal lugar etc História e prática do habeas corpus Direito constitucional e processual comparado p 459 Art 648 A coação considerarseá ilegal I quando não houver justa causa2121C II quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei2222D III quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazêlo23 IV quando houver cessado o motivo que autorizou a coação24 V quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei a autoriza25 VI quando o processo for manifestamente nulo2627 VII quando extinta a punibilidade2828E 21 Ausência de justa causa desdobrase a questão em dois aspectos a justa causa para a ordem proferida que resultou em coação contra alguém b justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém sem que haja lastro probatório suficiente Na primeira situação a falta de justa causa baseiase na inexistência de provas ou de requisitos legais para que alguém seja detido ou submetido a constrangimento ex decretase a preventiva sem que os motivos do art 312 do CPP estejam nitidamente demonstrados nos autos Na segunda hipótese a ausência de justa causa concentrase na carência de provas a sustentar a existência e manutenção da investigação policial ou do processo criminal Se a falta de justa causa envolver apenas uma decisão contra esta será concedida a ordem de habeas corpus Caso diga respeito à ação ou investigação em si concedese a ordem para o trancamento do processo ou procedimento investigatório que normalmente é o inquérito policial 21A Excepcionalidade do trancamento o deferimento de habeas corpus para trancar ação penal ou investigação policial é medida excepcional Somente deve o juiz ou tribunal conceder a ordem quando manifestamente indevida a investigação ou o ajuizamento da ação A falta de tipicidade por exemplo é fonte de trancamento Ensina Toron que embora seja dificílima a hipótese de se trancar o procedimento investigatório por meio do habeas corpus pois o que se busca é a coleta de dados informativos a comprovar a existência do crime em toda a sua extensão fato típico e sua autoria não é tão infrequente ao contrário do que se imagina apresentaremse casos em que de saída tornase possível verificar que falta tipicidade para o fato investigado Habeas corpus p 151 Verifiquese na jurisprudência STF É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em considerar excepcional o trancamento da ação penal pela via processualmente acanhada do habeas corpus Via de verdadeiro atalho que somente autoriza o encerramento prematuro do processocrime quando de logo avulta ilegalidade ou abuso de poder HCs 86362 e 86786 da minha relatoria e 84841 e 84738 da relatoria do ministro Marco Aurélio HC 107187 SP 2ª T rel Ayres Britto 06032012 vu É firme a jurisprudência consagrada por esta Corte no sentido de que a concessão de habeas corpus com a finalidade de trancamento de ação penal em curso só é possível em situações excepcionais quando estiverem comprovadas de plano atipicidade da conduta causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria o que não se vislumbra neste writ HC 102262 RN 1ª T rel Dias Toffoli 05062012 vu O trancamento da ação penal em habeas corpus constitui medida excepcional que só deve ser aplicada quando evidente a ausência de justa causa o que não ocorre se a denúncia descreve conduta que configura em tese crime de difamação HC 98703 MG 1ª T rel Ricardo Lewandowski 06202009 mv STJ O trancamento de ação penal por meio de habeas corpus é medida de índole excepcional somente admitida nas hipóteses em que se denote de plano a ausência de justa causa a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou ainda a presença de alguma causa excludente de punibilidade HC 243453 MG 5ª T rel Gilson Dipp 14082012 vu 21B Trancamento em razão de prova ilícita a consideração de ilicitude de determinada prova termina por determinar a sua exclusão do conjunto probatório Assim ocorrendo é preciso verificar se o restante autoriza a justa causa para a ação penal do contrário o ideal é o trancamento da demanda evitandose constrangimento ilegal para o réu Nesse prisma TJSP Habeas Corpus Receptação qualificada Pedidos de liberdade provisória e trancamento da ação penal Prova ilícita e falta de justa causa Obtenção do número de telefone utilizado pelo paciente que se deu por meio de procedimento de bilhetagem autorizado de forma genérica pela autoridade impetrada Incompatibilidade com a ordem constitucional Ofensa aos direitos ao sigilo de dados e à intimidade Fundamentação que deve demonstrar a necessidade e a adequação da medida ao caso concreto Prova ilícita Teoria dos frutos da árvore envenenada Desentranhamento Consequente insubsistência de qualquer elemento que relacione o paciente à prática delitiva Ordem concedida para trancar a ação penal por ausência de justa causa com relação ao paciente com observação HC 990103232534 16ª C rel Almeida Toledo 05102010 vu 21C Ausência ou deficiência de fundamentação da prisão cautelar configurase a falta de justa causa para sustentar a medida restritiva de liberdade É dever do juiz motivar todas as suas decisões em particular as que restringem ou suprimem direitos fundamentais por isso a constatação de inexistência ou carência de motivos para a decretação da prisão cautelar implica constrangimento ilegal Nessa ótica TJSP Habeas Corpus Liberdade Provisória Deferimento Possibilidade Falta de fundamentação para a prisão cautelar Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema Inexistência de elementos que concretamente justifiquem a prisão preventiva Liberdade provisória concedida Ordem concedida Isso porque não cuidou o Magistrado de subsumir a situação fática a ele submetida à disciplina legal acerca da prisão processual HC 990103718135 16ª Câmara Criminal rel Newton Neves 19102010 vu Ver também a nota 28 ao art 312 22 Excesso de prazo na privação da liberdade o investigado ou réu quando preso deve ter o procedimento acelerado de modo que não fique detido por mais tempo do que o razoável Há de se verificar tal hipótese no caso concreto Assim na fase policial se uma prisão temporária é decretada por cinco dias é esse o prazo para a conclusão da detenção haja ou não a colheita das provas suficientes O máximo que se admite é a prorrogação da temporária por outros cinco dias ao final dos quais deve cessar a constrição O prazo é fixado em lei art 2º caput Lei 796089 Não ocorrendo a soltura configurase o constrangimento ilegal Quanto à instrução dos processos criminais inexistia prazo específico Portanto criouse um período obtido pela soma dos prazos previstos no Código de Processo Penal de 81 dias tempo considerado suficiente para o término da colheita das provas Com o advento das Leis 116892008 e 117192008 fixouse o prazo de 90 dias para a finalização da fase de formação da culpa no procedimento do júri art 412 CPP bem como o prazo de 60 dias para a finalização do procedimento comum ordinário art 400 caput CPP e 30 dias para o procedimento comum sumário art 531 CPP Voltaria a discussão a respeito dos prazos rigorosamente cumpridos ao menos em situações de réus presos pois o legislador mesmo sem conhecer a realidade forense estabeleceu um período máximo fixo Ocorre que a jurisprudência vinha amenizando essa discussão em torno de prazos alegando que somente cada caso poderia ditar se haveria ou não excesso de prazo para a conclusão da instrução Logo já não se falava em 81 dias mas num prazo razoável sem culpa do juiz ou do órgão acusatório para a conclusão da instrução Na doutrina parecenos válida a referência de Aury Lopes Jr e Gustavo Henrique Badaró A natureza do delito e pena a ela cominada enquanto critérios da razoabilidade de duração do processo representam em essência o critério da proporcionalidade Processos que tenham por objeto delitos mais graves e consequentemente apenados mais severamente poderão durar mais tempo do que outros feitos por delitos de pequena gravidade Todavia embora o critério da proporcionalidade seja fundamental na ponderação da duração do processo em relação ao binômio natureza do delito pena cominada não poderá ser aceito de forma isolada como índice de razoabilidade Levado ao extremo delitos apenados com prisão perpétua teriam como razoável um processo que durasse toda a vida Direito ao processo penal no prazo razoável p 5657 Embora a lei tenha retornado ao passado fixando prazos para o término da instrução parecenos correto manter o conteúdo da matéria decidida pelos tribunais pátrios ou seja devese obedecer a razoabilidade e a proporcionalidade ver a nota 22A abaixo para findar a colheita de provas sem períodos preestabelecidos de maneira rígida Na jurisprudência STF Por entender caracterizado excesso de prazo a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática dos crimes de quadrilha ou bando associação criminosa sequestro e homicídio qualificado cuja prisão preventiva subsistia por quase sete anos No caso a custódia preventiva do paciente fora mantida não obstante ele haver sido beneficiado por extensão com a anulação pelo STJ da sentença de pronúncia de corréu Considerouse não existir motivo plausível para que a prisão do paciente perdurasse aquele período Asseverouse que antes da decisão do STJ já se encontrava patenteado o excesso de prazo apto a desconstituir qualquer fundamento do decreto preventivo Além disso tendo em conta a inércia do órgão judicante estadual o Presidente da Turma Min Sepúlveda Pertence deferiu requerimento do SubprocuradorGeral da República para encaminhamento de cópia integral dos autos à Presidente do Conselho Nacional de Justiça e ao ProcuradorGeral da República para que apurem eventuais desvios de comportamento que possam em tese configurar infrações penais ou disciplinares HC 87913 PI rel Cármen Lúcia 05092006 Informativo 439 STJ Configura excesso de prazo a investigação criminal que dura mais de 1 um ano sem que se tenha concluído o inquérito policial muito menos oferecida a Denúncia em desfavor do paciente HC 228023 SC 5ª T rel Adilson Vieira Macabu 19062012 vu TRF1 1 O artigo 648 do Código de Processo Penal enumera as hipóteses em que caracterizada a coação ilegal para fins de cabimento do habeas corpus dentre as quais a prisão por mais tempo do que determina a lei inciso II e a incompetência da autoridade signatária da ordem de prisão inciso III 2 Induvidoso excesso de prazo na instrução criminaloferecimentorecebimento da denúncia ensejando a revogação da segregação cautelar 3 Prisão decretada no Juízo Federal Ausência de ratificação pelo Juízo Estadual por falta de competência para tal ato jurisdicional Permanência de prisão preventiva à conta de decisão proferida por juízo incompetente 4 Conflito negativo de atribuições suscitado entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal Autos remetidos ao ProcuradorGeral da República 5 Paciente preso desde 08032016 sem que haja previsão de quando eventual denúncia será ofertada como reconhece a Procuradoria Regional da República 6 Concessão da ordem de habeas corpus confirmando a decisão liminar que determinou a soltura do paciente se por outro motivo não estiver preso HC 00278064920174010000 TRF1 3ª T rel Leão Aparecido Alves 23012018 vu TRF3ª Região A jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte firmouse no sentido de que para a configuração do excesso de prazo não basta a extrapolação da soma aritmética dos prazos dos atos processuais porquanto a demora no trâmite processual deve ser verificada à luz do princípio da razoabilidade uma vez que somente a demora injustificada para o término da instrução autoriza a soltura do réu HC 38002 200903000344711 SP 2ª T rel Nelton dos Santos 08122009 vu TJDF A caracterização do excesso de prazo no encerramento da instrução criminal não exige apenas a soma aritmética de tempo para a realização dos atos processuais instrutivos sendo necessário verificar as peculiaridades do caso concreto impondo se a aplicação do princípio da razoabilidade Todavia a demora no encerramento da instrução processual causada exclusivamente pela falta de estrutura do Poder Judiciário para dar vazão à demanda de processos criminais ante a patente ausência de razoabilidade configura constrangimento ilegal a ensejar a concessão de liberdade provisória HC 20060020004614 2ª T rel Benito Tiezzi vu Boletim AASP 2500 p 1283 TJPI A demora injustificada da formação da culpa sem colaboração da defesa impõe o imediato relaxamento da prisão pela autoridade judiciária atendendose assim aos preceitos do art 648 II do CPP e do art 5º LXV da Constituição Federal HC 201000010068335 PI 2ª CEC rel Erivan José da Silva Lopes 14122010 vu 22A Razoabilidade e proporcionalidade são os dois critérios para apurar a duração razoável da prisão cautelar A razoabilidade congrega basicamente os seguintes elementos a complexidade do processo b número de réus c volume de processos da Vara ou Tribunal d atuação do juiz ou do relator e atuação das partes Ilustrando sob dois possíveis prismas processo simples com um réu em Vara de volume compatível de feitos possuindo juiz atuante e partes que não conturbam o processo deve ser julgado no menor prazo possível seguindose literalmente o rito fixado em lei processo complexo com vários corréus em Vara de muitos feitos com juiz de atuação firme e partes corretas estendese o prazo para suportar a instrução até quando seja necessário A proporcionalidade estabelecese nas seguintes bases a penas cominadas em abstrato para o crime b condições pessoais do réu c viabilidade da concessão de benefícios que mantenham o sentenciado fora do cárcere d potencial prazo para a progressão Em ilustrações imputação com base em furto simples de réu primário sem antecedentes vislumbrandose pena alternativa calcada no mínimo legal de um ano mesmo que haja o risco de fuga do acusado é preciso cautela na mantença da prisão cautelar pois a segregação seria francamente desproporcional se comparada à pena aplicada no entanto tratandose de delito grave com réu reincidente sem possíveis benefícios no futuro com aplicação de regime fechado por certo a segregação cautelar tornase proporcional Não existe um panorama fixo para compor todos esses requisitos dos dois critérios devendo o juízo ou tribunal utilizar preponderantemente o bom senso para aferir a duração razoável da prisão cautelar Nos tribunais STF A razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto Elementos constantes dos autos indicativos da complexidade do feito existência de organização criminosa bem estruturada com atuação no tráfico internacional de drogas entre Bolívia e Brasil e com ramificações para várias unidades federativas trinta acusados alguns presos em Estados diversos daquele do Juízo acusados com advogados distintos necessidade de expedição de várias cartas precatórias fatores que justificam a demora no encerramento da instrução criminal Excesso de prazo não caracterizado HC 108514 MT 1ª T rel Rosa Weber 15052012 vu O Supremo Tribunal Federal entende que a aferição de eventual excesso de prazo é de se dar em cada caso concreto atento o julgador às peculiaridades do processo em que estiver oficiando HC 110365 SP 1ª T rel Dias Toffoli 28022012 vu STJ Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior eventual excesso de prazo deve ser analisado à luz do princípio da razoabilidade permitido ao Juízo em hipóteses excepcionais ante as peculiaridades da causa a extrapolação dos prazos previstos na lei processual penal visto que essa aferição não resulta de simples operação aritmética HC 228033 SP 5ª T rel Marco Aurélio Bellizze 14082012 vu 22B Excesso de prazo no julgamento de apelação de réu preso obedecese aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ver a nota 22 ao art 648 22C Excesso de prazo no julgamento de revisão criminal de réu preso ver a nota 6B ao art 621 22D Excesso de prazo para julgar habeas corpus no STJ dá margem a constrangimento ilegal Conferir STF É da jurisprudência da Corte o entendimento de que a comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo art 5º inc LXXVIII da Constituição da República viabilizando excepcionalmente a concessão de habeas corpus HC 101896 SP 1ª T rel Cármen Lúcia DJe 21052010 HC 110367 DF 1ª T rel Dias Toffoli 29052012 vu 23 Incompetência da autoridade coatora quem ordena a constrição à liberdade por certo precisa ter competência a tanto Do contrário é nítido o constrangimento ilegal cabendo a impetração de habeas corpus 24 Cessação do motivo autorizador da coação sendo a prisão uma exceção e a liberdade a regra devese considerar que findo o motivo gerador da coação deve esta ser revista e afastada Exemplo disso seria a decretação da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal sob a alegação de estar o réu ameaçando determinada testemunha Ouvida esta pode não haver mais razão de manter a custódia cautelar Tudo depende naturalmente do tipo de ameaça que foi feita e do réu que está em julgamento ilustrando acusado pertencente a associação criminosa quando ameaça testemunha deve continuar detido mesmo que esta já tenha sido ouvida pois possui contatos externos e uma vez solto pode valerse de suas conexões para perseguir a pessoa que depôs sem necessidade de contato direto com a mesma 25 Vedação da fiança quando expressamente admitida em lei caso a lei autorize a obtenção de fiança pelo réu detido não há razão para a autoridade competente deixar de fixar o valor e as condições para a obtenção do benefício Logicamente representa constrangimento ilegal manter no cárcere quem pode prestando fiança verse livre 26 Processo manifestamente nulo pode estar em andamento ou findo Se o processo for evidentemente nulo não pode produzir efeitos negativos ao réu ou condenado Logicamente somente se utiliza o habeas corpus em lugar da revisão criminal no caso de processo findo quando houver prisão ou quando a situação for teratológica passível de verificação nítida pelas provas apresentadas com a impetração No caso do processo em andamento somente se usa o habeas corpus em lugar do recurso regularmente cabível quando o prejuízo para o réu for irreparável Tal pode darse pela lentidão no processamento do recurso interposto em se tratando de acusado preso 27 Habeas corpus com natureza de revisão criminal é inadmissível se impetrado em favor da sociedade e não do réu Exemplo disso é o caso de assaltante de agência da Caixa Econômica Federal que deveria ter sido julgado por juízo federal tendo em vista o nítido interesse da União conforme art 109 IV da Constituição mas terminou apenado pela Justiça Estadual por decisão com trânsito em julgado O habeas corpus impetrado pelo Ministério Público Federal não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça Em se cuidando de habeas corpus com natureza de revisão criminal negada pelo nosso sistema de direito positivo à sociedade fazse manifesto o seu incabimento Pelo exposto não conheço do pedido HC 8991 SP 6ª T rel Hamilton Carvalhido 21092000 vu DJ 25092000 p 138 com os últimos grifos nossos embora antigo é mantido para ilustrar o tema Maiores detalhes consultar nota 8 referente ao art 69 28 Extinção da punibilidade não havendo para o Estado direito de punir ou de executar a pena é incabível manterse alguém detido Logo caso não seja reconhecida a extinção da punibilidade do réu ou do condenado pelo juiz do processo de conhecimento ou da execução criminal estando ele preso cabe a impetração do habeas corpus 28A Natureza do rol do art 648 é meramente exemplificativo Seria exagerado supor que a lei ordinária pudesse cercear a utilização do remédio constitucional já que a Constituição estabelece a validade de uso do habeas corpus para combater qualquer ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção po r ilegalidade ou abuso de poder art 5º LXVIII Esses são os elementos genéricos para a impetração de modo que o rol deste artigo não pode ser considerado exaustivo Nessa ótica explicam Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A Valentim Bastos Pitombo que o inciso I por exemplo é capaz de abranger inúmeras hipóteses merecedoras de análise em cada caso concreto Habeas corpus e advocacia criminal ordem liminar e âmbito de cognição p 135 Exemplo que se pode registrar atualmente é o disposto no art 7º da Lei 114172006 Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante negarlhe vigência ou aplicálo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação Portanto nada impede que um réu ou condenado pessoalmente dirija se ao STF por meio do habeas corpus apontando o descumprimento de súmula vinculante em relação à sua situação concreta 28B Habeas corpus e extinção da punibilidade quando a punibilidade é declarada extinta como regra inexiste possibilidade de haver constrangimento ilegal já que a pena foi cumprida ou existiu causa de impedimento da pretensão punitiva ou executória do Estado Assim está a Súmula 695 do STF Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade Entretanto é possível haver constrangimento ilegal ainda que essa hipótese tenha ocorrido como poderia acontecer com uma anistia ou abolitio criminis mantendose na folha de antecedentes o registro da condenação não excluída como seria de se esperar Assim poderia o interessado impetrar habeas corpus para o fim de apagar o registro constante na folha de antecedentes que não deixa de ser um constrangimento ilegal Podese ainda imaginar a impetração de habeas corpus para liberar pessoa que embora com a punibilidade extinta não tenha sido efetivamente liberada pelo Estado continuando no cárcere Enfim a simples extinção da pena privativa de liberdade não afasta completamente a possibilidade de interposição de habeas corpus 28 C Habeas corpus e suspensão condicional do processo compatibilidade Se o réu aceitar a proposta do Ministério Público permitindo a suspensão condicional do processo ainda assim mantém intacto o seu direito de questionar a existência da ação penal contra si Em outras palavras o fato de ter aceitado a proposta evitando o desgaste do prosseguimento da instrução não lhe retira a possibilidade de impetrar habeas corpus para questionar a injustificada propositura da ação ou a falta de justa causa para o oferecimento da denúncia Nessa ótica STF HC 89179 RS 1ª T rel Gilmar Mendes 29092006 vu DJ 04102006 Conferir ainda É cabível pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo Lei 909995 art 89 porquanto tal medida por se dar depois do recebimento da denúncia não afasta a ameaça ainda que potencial de sua liberdade de locomoção Com base nessa orientação a Turma conheceu de writ impetrado em favor de presidente de agremiação de futebol denunciado pela suposta prática de homicídio na modalidade de dolo eventual CP art 121 2º I pela circunstância de não obstante ciente da cardiopatia de atleta do clube permitir que este jogasse vindo a óbito durante a realização de uma partida No caso o STJ de ofício concedera habeas para assentar a incompetência do tribunal do júri para julgar o feito ao fundamento de restar configurado não crime doloso contra a vida mas sim descrita imputação culposa Em decorrência disso o parquet oferecera proposta de suspensão condicional do processo ao paciente que a aceitara Alegavase na espécie falta de justa causa para o início da persecução penal No mérito indeferiuse o writ ao entendimento de que o remédio constitucional do habeas corpus via estreita de conhecimento que se presta a reparar hipóteses de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder não pode substituir o processo de conhecimento Em consequência afastouse a pretendida exclusão do paciente da persecução penal por se considerar que na hipótese o exame das alegações ensejaria o revolvimento de fatos e provas HC 88503 SP rel Ricardo Lewandowski 06032007 vu Informativo 458 28 D Habeas corpus e quebra de sigilos bancário fiscal e telefônico segundo nos parece o instrumento adequado para impedir a violação da intimidade nessas situações é o mandado de segurança afinal não está envolvida a liberdade de ir e vir mas o direito líquido e certo à preservação dos dados concernentes à vida privada Porém há entendimento em sentido contrário advindo inclusive do STF ver a nota 13A ao Livro III Título II Capítulo X supra recomendando a utilização do habeas corpus O mais importante é que a quebra do sigilo pode sem dúvida representar indevida intromissão estatal na esfera da intimidade de qualquer pessoa inclusive dos suspeitos do cometimento de infrações penais Portanto antes de se determinar a violação parecenos fundamental haver prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria Os dados colhidos bancário fiscal ou gravações telefônicas seriam somente um complemento às provas já existentes Na jurisprudência STF O Tribunal por maioria deu parcial provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min Joaquim Barbosa relator proferida nos autos de inquérito instaurado para apurar a suposta prática dos crimes de quadrilha peculato lavagem de dinheiro gestão fraudulenta corrupção ativa e passiva e evasão de divisas pela qual deferira a quebra de sigilo bancário de conta de não residente da agravante utilizada por diversas pessoas físicas e jurídicas determinando a remessa de informações ao STF unicamente no que concerne aos dados dos titulares dos recursos movimentados na referida conta Entendeuse que em face do art 5º X da CF que protege o direito à intimidade à vida privada à honra e à imagem das pessoas a quebra do sigilo não poderia implicar devassa indiscriminada devendo circunscreverse aos nomes arrolados pelo Ministério Público como objeto de investigação no inquérito e estar devidamente justificada Recurso parcialmente provido para que fique autorizada a remessa relativa a duas pessoas físicas e uma pessoa jurídica deixando ao Ministério Público a via aberta para outros pedidos fundamentados Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa relator e Carlos Britto que negavam provimento ao recurso por considerar que o sigilo bancário apesar de constitucionalmente amparado não se reveste de caráter absoluto e pode ser afastado por ordem judicial desde que tal quebra seja concretamente necessária à apuração de fatos delituosos previamente investigados como no caso em que presentes fortes indícios da prática de ilícitos ressaltando ademais inexistir devassa haja vista que as informações cujo fornecimento a decisão agravada determina não incluem os valores movimentados Inq 2245 AgR MG Pleno rel Joaquim Barbosa rel p o acórdão Cármen Lúcia 29112006 mv Informativo 450 28E Habeas corpus e cumprimento de pena do local do domicílio não tem o condenado o direito de cumprir pena no local de seu domicílio ou onde esteja situada a sua família O ideal sem dúvida até para se garantir a melhor ressocialização possível é que tal situação ocorra Porém prevalece o interesse público sobre o individual Atualmente inclusive presídios federais estão sendo criados para abrigar presos de alta periculosidade normalmente ligados ao crime organizado para que fiquem distantes de suas originais esferas de atuação Ilustrando se o líder de uma associação criminosa é preso e condenado mormente pela prática de crime hediondo ou equiparado em Salvador pode cumprir pena no Estado do Paraná em presídio federal bem distante de onde se encontra sua família e também seus excomparsas Conferir STF A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que ao dirimir conflito de competência indicara o juízo do local do cumprimento da pena como órgão judiciário competente para tratar sobre a sua execução Pleiteavase na espécie a transferência do paciente para estabelecimento prisional localizado no Estado em que ele fora condenado ao argumento de lá se encontrarem seus parentes e as pessoas de seu convívio social Considerando a periculosidade do paciente o fato de exercer liderança sobre organização criminosa ligada ao narcotráfico e a circunstância de comandar de dentro da penitenciária ações contrárias à paz e à ordem públicas entendeuse que a execução da pena deveria ocorrer em jurisdição diversa daquela em que condenado Asseverouse que em face da supremacia do interesse público o Estado em que se dera a condenação seria o lugar menos apropriado para o paciente cumprir sua pena Declarouse também o prejuízo da medida cautelar pleiteada e do agravo regimental interposto HC 88508 MCAgR RJ 2ª T rel Celso de Mello 05092006 Informativo 439 Art 649 O juiz ou o tribunal dentro dos limites da sua jurisdição29 fará passar imediatamente a ordem impetrada nos casos em que tenha cabimento seja qual for a autoridade coatora 29 Competência para conhecer do habeas corpus preferimos a expressão competência em lugar de jurisdição pois esta todo magistrado possui que é a possibilidade de aplicar o direito ao caso concreto O limite para que isso se dê é fixado por regras constitucionais e legais razão pela qual se configura a competência Portanto o primeiro critério a ser verificado é o territorial buscandose o lugar onde se dá a coação Em seguida analisase a qualidade da autoridade coatora checando se se possui foro privilegiado Como exemplos a se alguém é detido para averiguação por delegado da Comarca X deve ser impetrado habeas corpus ao magistrado da Vara Criminal competente da Comarca X Havendo mais de um distribuise o pedido Se já houver investigação ou processo em andamento cabe a distribuição por prevenção ao juiz que fiscaliza o feito competente para analisar o abuso ocorrido até porque ele poderia conceder a ordem de ofício b se um indivíduo é detido por ordem de juiz da Comarca X conforme o crime imputado ao paciente elegese o tribunal competente Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal conforme seja o delito da alçada estadual ou federal Art 650 Competirá conhecer originariamente do pedido de habeas corpus I ao Supremo Tribunal Federal nos casos previstos no art 101 I g da Constituição referese à CF de 19463034 II aos Tribunais de Apelação sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal ou a seus secretários ou aos chefes de Polícia3537C 1º A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição3840 2º Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa atual ou iminente dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado ou se a prisão exceder o prazo legal41 30 Competência constitucional do Supremo Tribunal Federal atualmente cabe ao STF julgar originariamente o habeas corpus sendo paciente o Presidente da República o VicePresidente os membros do Congresso Nacional seus próprios Ministros o ProcuradorGeral da República os Ministros de Estado os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica os membros de Tribunais Superiores os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente art 102 I d CF bem como o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal ou se tratando de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância art 102 I i CF Por força de anterior interpretação dada pelo próprio Supremo Tribunal Federal o habeas corpus quando o órgão coator for Turma Recursal do Juizado Especial Criminal dos Estados tendo em vista que não foi prevista tal hipótese no campo da competência do Superior Tribunal de Justiça caberia residualmente ao Pretório Excelso o julgamento Nesse prisma STF Mesmo com a superveniência da EC 2299 esse entendimento foi preservado pela Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal que ao apreciar questão preliminar pertinente a esse tema conheceu da ação de habeas corpus promovida contra Turma Recursal existente nos Juizados Especiais Criminais Subsiste ao advento da Emenda 2299 que deu nova redação ao art 102 I i da Constituição a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar e processar originariamente habeas corpus impetrado contra ato de Turma Recursal de Juizados Especiais estaduais HC 78317 RJ rel Min Octavio Gallotti DJU 22101999 grifei Nesse julgamento o Supremo Tribunal Federal para reconhecerse originariamente competente para processar e julgar pedido de habeas corpus impetrado contra Turma Recursal enfatizou que a preservação da diretriz jurisprudencial anteriormente fixada além de atender à exigência de celeridade permitindose quando utilizado o remédio heroico o acesso imediato a este Tribunal com a supressão dos graus jurisdicionais intermediários em plena consonância com os critérios consagrados no art 2º da Lei 909995 decorre ainda da circunstância de as decisões emanadas das Turmas Recursais existentes nos Juizados Especiais estarem sujeitas unicamente em sede recursal ao controle da Suprema Corte mediante interposição do pertinente recurso extraordinário HC 79843 MG decisão liminar de admissibilidade do Min Celso de Mello 17121999 citando outros precedentes da Corte DO 15022000 p 17 Posteriormente a matéria foi registrada na Súmula 690 do STF Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais Parecenos correta essa interpretação na medida em que residualmente seria o único órgão judiciário a receber a ação de impugnação contra medida abusiva tomada pela Turma Recursal Não se encontra o julgamento de habeas corpus nesses casos na competência constitucional do STJ nem se poderia atribuir ao Tribunal de Justiça do Estado ou ao Tribunal Regional Federal a apreciação da matéria uma vez que se trata de órgão de segunda instância da esfera do Juizado Especial Criminal Em outras palavras o Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal não é órgão revisor ou superior à Turma Recursal Por isso não poderia apreciar habeas corpus em virtude de ato abusivo praticado pela referida Turma Recursal Caberia por ausência de outra opção ao STF Entretanto o Pleno do Pretório Excelso modificou seu entendimento e não mais conhece de habeas corpus impetrado contra Turma Recursal entendendo cabível o julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado ou Tribunal Regional Federal HC 86834 SP rel Marco Aurélio 23082006 mv DJ 09032007 O argumento principal é que a Constituição é taxativa também quanto à competência do STF Portanto restariam residualmente os Tribunais Estaduais ou Regionais Federais Igualmente transferindo o entendimento ao mandado de segurança STF Não cabe ao STF o conhecimento de recurso ordinário interposto contra decisão denegatória de mandado de segurança emanada de turma recursal de juizado especial criminal Com base nesse entendimento a Turma negou provimento a agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança em que se alegava o cabimento do recurso Entendeuse que a Constituição é taxativa art 102 II a quanto à interposição de recurso em mandado de segurança o qual só cabe contra acórdão de tribunal superior e que apesar de as turmas recursais funcionarem como segunda instância recursal enquadramse como órgãos colegiados de primeiro grau Ademais afastouse a pretensão de interpretação por analogia com o recurso em habeas corpus interposto contra órgão colegiado de 1º grau haja vista tratarse de orientação superada em face do que decidido pelo Plenário no HC 86834 SP j 23082006 no sentido de que compete aos tribunais de justiça processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal RMS 26058 AgR DF rel Sepúlveda Pertence 02032007 vu Informativo 457 Continua a nos soar melhor a interpretação anterior ou seja a Suprema Corte absorveria todos os casos não previstos na competência do STJ e por uma questão de lógica na competência dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais Afinal a Turma Recursal é para todos os fins órgão de segundo grau Se pode o Tribunal do Estado ou da Região a partir de agora julgar habeas corpus contra decisão da Turma Recursal por que o prejudicado não poderia ir diretamente ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal contra a decisão tomada por juiz do JECRIM estadual ou federal Criase na realidade uma instância intermediária Temos pois com a decisão atual do STF duas segundas instâncias no âmbito do JECRIM Seria apenas a título de argumentação como se de decisão do extinto Tribunal de Alçada Criminal em lugar de se impetrar habeas corpus ou mandado de segurança a Tribunal Superior o prejudicado se socorresse do Tribunal de Justiça Seriam duas segundas instâncias o que nunca foi admitido O réu pode portanto a partir de agora percorrer quatro instâncias para discutir a mesma situação Turma Recursal Tribunal de Justiça ou Regional Federal Superior Tribunal de Justiça e finalmente Supremo Tribunal Federal A nós não parece nem privilegiar a economia processual tampouco a melhor exegese da Constituição Federal Ademais como outro exemplo não há expressamente no âmbito de competência do STF na Constituição Federal o julgamento de conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Estadual mas residualmente o Pretório Excelso acolheu essa competência vide a nota 7 ao art 113 Cabelhe ainda julgar em recurso ordinário o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão Cremos razoável a interpretação que inclui o habeas corpus decidido em última instância pelos Tribunais Superiores Afinal se caberia interpor diretamente habeas corpus no STF quando o coator for Tribunal Superior logicamente cabe a interpretação extensiva do termo única instância E mais tal possibilidade vem prevista na competência do STJ ao falar em única ou última instância art 105 II a CF Cabelhe julgar em recurso ordinário o habeas corpus decidido em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória 30A Incompetência do Supremo Tribunal Federal quando a autoridade coatora for MinistroRelator de Tribunal Superior a competência constitucional do STF é para julgar habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior art 102 I i primeira parte não incluindo portanto decisão monocrática de relator Entretanto é costume quando o interessado impetra habeas corpus em Tribunal Superior por exemplo STJ solicitar ao relator o deferimento de medida liminar Negada esta ao invés de aguardar o julgamento a ser feito pela Turma órgão colegiado que representa o Tribunal impetra diretamente habeas corpus no STF apontando como autoridade coatora o relator Ora este não figura no referido art 102 I i da Constituição Federal logo há incompetência É o teor da Súmula 691 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a tribunal superior indefere a liminar Entretanto convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal em julgamento realizado no dia 21 de outubro de 2005 rompeu a regra estabelecida pela mencionada Súmula e conheceu bem como deferiu habeas corpus impetrado contra decisão denegatória de liminar de Ministro do Superior Tribunal de Justiça em favor de F M estendida a P M O relator do HC Ministro Carlos Velloso ressaltou que a Súmula 691 do STF deve ser abrandada O dispositivo diz que não compete o julgamento de habeas corpus contra indeferimento de liminar de tribunal superior caso contrário haveria supressão de instância já que ainda não houve julgamento de mérito do mesmo pedido no Superior Tribunal de Justiça STJ Porém Velloso disse que há no caso flagrante ilegalidade na prisão do empresário HC 86864 SP Pleno rel Carlos Velloso 21102005 mv Com a devida vênia não cremos ser esta a solução mais indicada Ou há uma Súmula da Suprema Corte a ser cumprida ou não há Não nos parece ideal o fracionamento das interpretações sumulares aplicando conforme o caso concreto segundo peculiaridades de cada situação a orientação fixada pelo próprio Colendo Supremo Tribunal Federal Se a Súmula é inviável parecenos melhor o caminho da sua revogação Mantêla e ao mesmo tempo descumprila conforme cada caso individualmente considerado significa não haver na prática questão sumulada Imaginemos fosse uma Súmula vinculante O que se poderia fazer Haveria viabilidade para os Tribunais Inferiores ou magistrados de primeiro grau considerando o caso concreto descumprila a pretexto de ser um caso excepcional O precedente aberto não se nos afigura a solução ideal Somos levados a acrescentar no entanto ter sido firmada posição no STF quanto ao abrandamento na prática e conforme o caso concreto da referida Súmula 691 Sobre o tema pronunciouse o Ministro Gilmar Mendes caber a atenuação do disposto na Súmula 691 quando a seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal b a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF HC 89178 SP medida liminar rel Gilmar Mendes 29062006 Idem STF Em princípio não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a Tribunal Superior indefere liminar se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal HC 113214 SP 2ª T rel Cezar Peluso 22052012 vu 30B Omissão de relator em extradição extradição é um instrumento de cooperação internacional na repressão à criminalidade por meio do qual um Estado entrega a outro pessoa acusada ou condenada para que seja julgada ou submetida à execução da pena É da competência do STF art 102 I g CF julgar o pedido de extradição Tratase de uma ação de caráter constitutivo visando à formação de um título jurídico que habilita o Poder Executivo a entregar um indivíduo a um país estrangeiro A decisão da Suprema Corte autorizando a extradição não vincula o Poder Executivo cujo ato passa a ser discricionário Entretanto se a decisão for negativa não pode o Executivo extraditar o estrangeiro O controle de legalidade do pedido extradicional não está sujeito à concordância do extraditando Iniciado o processo de extradição o extraditando deve ser preso e colocado à disposição da Corte Não cabe nesse caso liberdade vigiada prisão domiciliar tampouco prisão albergue domiciliar O Supremo Tribunal Federal tem considerado essa prisão como preventiva embora seja obrigatória Há outra possibilidade de prisão preventiva como será analisado a seguir O processo de extradição depois do habeas corpus tem prioridade no Supremo Tribunal Federal É sorteado um Ministrorelator para apreciar eventual pedido de prisão preventiva que é diverso da prisão obrigatória mencionada acima Pode ocorrer em casos de urgência a fim de evitar a fuga do extraditando que o Estado estrangeiro antes mesmo da formalização do pedido de extradição resolva solicitar a medida cautelar Após a sua concessão o Estado estrangeiro tem 90 dias para formalizar o pedido salvo se outro prazo estiver previsto no tratado de extradição mantido entre o Brasil e o Estado solicitante É o caso do tratado BrasilArgentina que prevê o prazo de 45 dias após a decretação da prisão preventiva para a formalização do pedido A defesa do extraditando é limitada e consiste fundamentalmente em três itens erro quanto à identidade da pessoa reclamada defeito de forma dos documentos apresentados pelo Estado estrangeiro e ilegalidade do pedido extradicional Quando o relator profere seu voto deve levar em consideração todos os elementos apresentados nos autos pelas partes interessadas Estado estrangeirorequerente e extraditandorequerido Se um dos dois especialmente o extraditando omitiu fato ou direito essencial à decisão da causa é natural que o relator não o tenha narrado aos demais ministros influindo no veredicto razão pela qual não cabe habeas corpus sob a assertiva de ter havido constrangimento ilegal com referência à decisão tomada Nessa ótica está a Súmula 692 do STF Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos nem foi ele provocado a respeito 30C Prevenção de relator quando há o julgamento de um determinado habeas corpus relatado por um determinado Ministro a interposição de outro torna ao mesmo Ministro por uma questão de prevenção Portanto mesmo que o relator seja vencido no primeiro julgamento havendo uma segunda impetração a ele será distribuída a ação de impugnação Nesse sentido decidiu o STF O Tribunal negou provimento a agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão da Presidência que não reconhecera a hipótese de prevenção suscitada pelos impetrantes e mantivera a relatoria do writ com o Min Joaquim Barbosa Na espécie o habeas corpus fora distribuído ao Min Joaquim Barbosa por prevenção em relação a outro ao qual ele negara seguimento ficando vencido no julgamento de agravo regimental interposto contra essa decisão em relação à preliminar de conhecimento do writ e à concessão do pedido liminar tendo sido designado para redigir o acórdão nessa ocasião o Min Eros Grau Alegavam os ora agravantes a necessidade de redistribuição da presente impetração ao Min Eros Grau ao fundamento de que o provimento do agravo fora para o fim de conhecer do pedido razão por que seria o conhecimento e não a decisão de mérito que firmaria a prevenção nos termos do disposto no 2º do art 69 do RISTF Art 69 O conhecimento do mandado de segurança do habeas corpus e do recurso civil ou criminal torna preventa a competência do Relator para todos os recursos posteriores tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo 2 Vencido o Relator a prevenção referirseá ao Ministro designado para lavrar o acórdão redação anterior à Emenda Regimental 342009 Entendeuse ter sido correta a distribuição do presente writ haja vista que conforme ressaltado na decisão que não reconhecera a hipótese de prevenção a questão preliminar debatida em sede do agravo regimental no qual o Min Eros Grau proferira o voto vencedor não incidência do Enunciado da Súmula 691 do STF resultara em mudança de relatoria apenas para a lavratura do respectivo acórdão não implicando por isso o deslocamento da relatoria originária quanto ao julgamento de mérito que permanecera com o Min Joaquim Barbosa Precedente citado HC 86673 RJ DJU 01102004 HC 89306 AgR SP rel Ellen Gracie 08032007 vu Informativo 458 30D Não cabimento de habeas corpus para verificação de requisitos de recurso especial cabe ao Superior Tribunal de Justiça analisar o cabimento de recurso especial não havendo campo para a parte interessada ajuizar habeas corpus no Supremo Tribunal Federal pretendendo seja suprida por Corte Superior esse juízo de admissibilidade Conferir STF É firme a jurisprudência desta Casa de Justiça no sentido de que é da competência do Superior Tribunal de Justiça a análise do preenchimento ou não dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial Pelo que não pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais requisitos salvo em caso de ilegalidade flagrante ou abuso de poder HC 112130 MG 2ª T rel Ayres Britto 27032012 vu 3 0 E Habeas corpus originário versus recurso ordinário constitucional o STF tem competência para julgar habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior art 102 I i CF mas também a possui para julgar recurso ordinário em habeas corpus denegado por Tribunal Superior art 102 II a CF Há muitos anos a parte interessada na impetração escolhia o meio de atingir o Pretório Excelso quando por exemplo o STJ negasse o habeas corpus vale dizer poderia impetrar um habeas corpus originário no STF apontando o STJ como coator bem como poderia interpor recurso ordinário para o STF que seria regularmente processado Em decisões recentes o STF passou a entender que o caminho correto à parte prejudicada pela denegação da ordem seria o uso do recurso ordinário constitucional O mesmo entendimento foi acolhido pelo STJ em se tratando de tribunais regionais ou estaduais Segundo nos parece a Constituição Federal não fez clara opção por qualquer das vias de modo que cabe à parte decidir se interpõe HC originário ou ingressa com recurso ordinário Não se poderia restringir de modo algum a utilização do habeas corpus até porque ele é usado por muitos réus que o redigem por si mesmos não sendo obrigados a conhecer a estrutura recursal da Constituição ou mesmo do CPP Ainda que prevaleça a tese de que denegado o HC em Tribunal Superior deve a parte interpor recurso ordinário constitucional ao STF somos da opinião de que esse recurso deve comportar pedido de liminar mormente em casos teratológicos além de se permitir que a parte sem o advogado possa apresentálo Assim fazendo o recurso ordinário constitucional não retiraria do prejudicado pela negativa da ordem a alternativa da liminar bem como a viabilidade de interposição direta Conferir STJ I A Primeira Turma do col Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário vg HC 109956 PR Rel Min Marco Aurélio DJe de 11092012 RHC 121399 SP Rel Min Dias Toffoli DJe de 1º082014 e RHC 117268 SP Rel Min Rosa Weber DJe de 13052014 As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharamse a esta dicção e desse modo também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado vg HC 284176 RJ Quinta Turma Rel Min Laurita Vaz DJe de 02092014 HC 297931 MG Quinta Turma Rel Min Marco Aurélio Bellizze DJe de 28082014 HC 293528 SP Sexta Turma Rel Min Nefi Cordeiro DJe de 04092014 e HC 253802 MG Sexta Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe de 04062014 II Portanto não se admite mais perfilhando esse entendimento a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio situação que implica o não conhecimento da impetração Contudo no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício HC 296751 RS 5ª T rel Felix Fischer 19052015 vu Outro ponto relevante diz respeito ao conhecimento do caso apresentado no HC e conforme o caso o deferimento da ordem de ofício Ora se o Tribunal não aceita o HC originário como substitutivo do Recurso em Habeas Corpus nem mesmo deveria conhecer do seu conteúdo Mas não é o que tem ocorrido O Tribunal Superior analisa as teses aventadas pelo impetrante e se não for cabível diz não conhecer se entender cabível diz concedo a ordem de ofício Por isso parecenos incompreensível a referida negativa de receber o HC original em lugar do Recurso Ordinário Constitucional 30F Não conhecimento concessão de ofício e duplicidade de vias da impetração baseado no pressuposto de que o ajuizamento do habeas corpus originário não pode substituir o recurso ordinário constitucional vide nota anterior a 1ª Turma do STF e as Turmas do STJ não têm conhecido da impetração de habeas corpus quando se volta contra decisão emanada de Tribunal Estadual ou Regional Argumentam que caberia nessa hipótese apenas o recurso ordinário constitucional No entanto temos acompanhado várias dessas decisões de não conhecimento especialmente do STF nelas a Turma embora afirme não conhecer na realidade conhece verifica e analisa todos os argumentos Se verificar que é cabível a concessão porque há infringência à liberdade de locomoção termina por deferir a ordem de ofício Em suma chegase ao seguinte paradoxo o Tribunal Superior afirma não caber HC originário substituto do recurso ordinário constitucional motivo pelo qual formalmente não o conhece na prática avalia o conteúdo da impetração e quando é o caso ocorre a concessão de ofício Por isso continua valendo a pena aos interessados agir em duas vias a impetra o HC originário contra decisão proferida em Tribunal estadual ou regional pois poderá obter a concessão de ofício b ao mesmo tempo ingressa com recurso ordinário constitucional o que obrigará o Tribunal Superior a conhecer o recurso e avaliar novamente o mesmo caso A decisão tomada por parte dos Tribunais Superiores não resolve o ponto fundamental que é o acúmulo de impetrações de habeas corpus ao contrário permite agora a duplicidade de interposições pela via originária e pelo recurso ordinário constitucional Para ilustrar STJ É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal In casu foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício a fim de reconhecer a ausência de justa causa e trancar o Processo nº 0012098922010816 somente quanto ao artigo 306 do CTB HC 230486 PR 6ª T rel Maria Thereza de Assis Moura 03042014 vu Os Tribunais Superiores restringiram o uso de habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recurso e nem sequer para as revisões criminais Habeas corpus não conhecido Ordem concedida em parte e de ofício para afastar a aplicação da causa especial de aumento da pena prevista no art 18 inciso III primeira parte da Lei nº 63681976 com a redução da reprimenda do paciente HC 187205 AC 5ª T rel Moura Ribeiro 20032014 vu 31 Competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça cabe ao STJ julgar originariamente o habeas corpus quando o coator ou paciente for o Governador de Estado ou do Distrito Federal os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais bem como quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição Ministro de Estado ou Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral art 105 I c CF Lembremos que o Tribunal de Justiça Militar componente da Justiça Estadual especializado em julgar policiais militares e integrantes do Corpo de Bombeiros Militares está sujeito à jurisdição do STJ e não do STM Superior Tribunal Militar Este é apenas o órgão de segundo grau da Justiça Militar Federal e não o órgão de cúpula de toda a Justiça Militar no Brasil Nesse sentido STF CC 7346 rel Celso de Mello 07122006 32 Impossibilidade de haver supressão de instância não pode o Tribunal Superior como regra tomar conhecimento de um habeas corpus impetrado por réu ou condenado tratando de questão não ventilada expressamente nem decidida no recurso julgado pelo Tribunal do Estado Assim o Superior Tribunal de Justiça não tem apreciado matéria não levantada pelo paciente anteriormente Se o fizesse estaria em tese suprimindo uma instância Pode no entanto em caso de urgência e relevância conceder de ofício ordem de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal bem como determinando que o Tribunal Estadual analise o ponto suscitado Na jurisprudência TJPR Por outro lado quanto ao pedido para responderem a ação em liberdade por ausência dos requisitos autorizadores temos que não existe notícia de pedido análogo postulado em favor dos pacientes no juízo de origem revelando que as alegações do impetrante não tiveram a devida apreciação meritória pelo Juízo a quo tornandose defeso a este Tribunal examinar questão não submetida ao crivo da autoridade singular sob pena de suprimir um grau de jurisdição à exceção de flagrante ilegalidade a ser reparada por ordem de ofício o que não ocorre no caso em espécie HC 06327559 PR 5ª CC rel Maria José de Toledo Marcondes Teixeira 03122009 vu TJSP Habeas corpus Paciente condenado por comissão sindicante pela prática de falta disciplinar de natureza grave Alegação de ilegalidade da decisão que declarou a perda de 13 do tempo remido e o reinício da contagem do prazo de cumprimento de pena para fins de benefícios a partir da data da infração observandose a determinação contida na Súmula 441 do STJ Questão já decidida em Sede do Agravo em Execução nº 0034186 3020158260000 Writ que não pode ser conhecido Inteligência do artigo 650 1º do Código de Processo Penal Ocorrência do princípio da hierarquia que preceitua que a violência ou coação ilegal somente pode ser objeto de habeas corpus se impetrado perante Juízo ou Tribunal de grau jurisdicional superior ao da autoridade apontada como coatora que no caso seria o Colendo Superior Tribunal de Justiça conforme disposto no artigo 105 inciso I alínea c da Constituição Federal Ordem não conhecida HC 00745435220158260000 7ª C Crim rel Reinaldo Cintra j 04022016 vu 32A Prequestionamento em habeas corpus pode ser dispensável conforme o caso concreto no cenário do habeas corpus pois se trata de autêntica ação de impugnação e não de um mero recurso Por isso se uma determinada questão não foi expressamente ventilada pelo réu por exemplo em habeas corpus impetrado ao Tribunal Estadual o fato de se poder tornar a ela em recurso de habeas corpus interposto junto ao Superior Tribunal de Justiça merecendo conhecimento por parte desta Corte não faz com que haja supressão de instância Tal se dá como já explicitado na nota anterior quando a ilegalidade é patente sujeita inclusive à concessão de habeas corpus de ofício Em outras palavras ainda que se ingresse com recurso ordinário constitucional em caso de habeas corpus apontando uma ilegalidade patente não apreciada de ofício pelo Tribunal Estadual é preciso que o Superior Tribunal de Justiça conheça e analise o ocorrido até por que pode conceder habeas corpus de ofício ao tomar ciência de ilegalidade ou coação abusiva O mesmo se dá no contexto do Supremo Tribunal Federal Verifiquese a decisão do STF em caso similar A Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para desconstituir decisão do STJ que não conhecera do writ lá impetrado sob o fundamento de que a questão nele suscitada aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não fora objeto de debate no acórdão da apelação interposta pelo paciente Aplicouse a orientação fixada pelo Supremo no sentido de que lhe compete conhecer originariamente de habeas corpus se o tribunal inferior em recurso de defesa manteve a condenação do paciente ainda que sem decidir explicitamente dos fundamentos da subsequente impetração da ordem já que na apelação do réu salvo limitação explícita quando da interposição toda a causa se devolve ao conhecimento do tribunal competente que não está adstrito às razões aventadas pelo recorrente Considerouse também que salvo as hipóteses de evidente constrangimento ilegal a impor concessão de ofício a sucessão de impetrações de habeas corpus não exige o prequestionamento mas sim que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator porque a omissão sobre um fundamento apresentado é em si mesma uma coação e o tribunal superior reputando evidenciado o constrangimento ilegal pode fazêlo cessar de imediato e não devolver o tema ao tribunal omisso Ressaltouse ademais que o acórdão objeto da impetração no STJ reconhecera expressamente a confissão do réu que servira de base para a condenação RHC provido para anular o acórdão recorrido a fim de que os autos sejam devolvidos ao STJ para análise do mérito da impetração Precedentes citados RHC 70497 SP DJU 240993 e HC 85237 DF DJU 29042005 RHC 88862 PA 1ª T rel Sepúlveda Pertence 08082006 vu Informativo 435 33 Tribunal como órgão coator transformase o tribunal em órgão coator desde que julgue recurso do réu negando provimento quando deveria ter acolhido a pretensão bem como quando julga recurso da acusação concedendo ou negando provimento mas deixando de apreciar matéria fundamental que comportaria a concessão de habeas corpus de ofício em favor do acusado nos termos do art 654 2º do CPP O não conhecimento de apelação ou outro recurso do réu ou da acusação não torna o tribunal autoridade coatora salvo se a matéria comportasse a concessão de ofício de habeas corpus 34 Habeas corpus contra decisão proferida em revisão criminal é incabível ao mesmo tribunal de regra tendo em vista o estreito campo de análise proporcionado pela revisão criminal Assim decidindo o tribunal especificamente a matéria deduzida pelo condenado havendo qualquer outra questão nova deve ser questionada em habeas corpus impetrado perante o mesmo tribunal É lógico que a exceção fica por conta do tema decidido na revisão criminal ser exatamente o objeto de impugnação aventado no habeas corpus Nessa situação o órgão coator é o tribunal e deve o pedido ser dirigido a instância superior 35 Competência constitucional do Tribunal Regional Federal cabe lhe julgar originariamente o habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal art 108 I d CF Aos juízes federais compete julgar o habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento tiver origem em ato de autoridade não sujeita diretamente a outra jurisdição art 109 VII CF 36 Competência constitucional do Tribunal do Estado estipula o art 125 1º da Constituição Federal que a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça Estabelece a Constituição Estadual de São Paulo que cabe ao Tribunal de Justiça julgar originariamente o habeas corpus nos processos cujos recursos forem de sua competência ou quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdição ressalvada a competência da Justiça Militar art 74 IV Assim cabelhe julgar habeas corpus cujo coator ou paciente for o Vice Governador os Secretários de Estado os Deputados Estaduais o ProcuradorGeral de Justiça o ProcuradorGeral do Estado o Defensor Público Geral e os Prefeitos Municipais 37 Promotor de Justiça como autoridade coatora a competência originária é do Tribunal de Justiça Tem sido a posição dominante nos tribunais pois se o promotor houver cometido crime de abuso de autoridade este pode ser reconhecido pelo foro competente para apreciar o futuro processo porventura instaurado para a sua apuração 37A Procurador da República e Promotor de Justiça do Distrito Federal cabe o julgamento do habeas corpus contra seus atos ao Tribunal Regional Federal da região onde atuem No caso do Promotor temse entendido estar ele ligado ao Ministério Público Federal Conferir STF Compete ao TRF da 1ª Região com base no art 108 I a da CF processar e julgar originariamente os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios que atuem em primeira instância Com base nesse entendimento a Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que afirmara a sua competência para processar e julgar habeas corpus em que a coação fora atribuída a membro do Ministério Público daquela unidade da Federação Inicialmente salientouse a orientação firmada pelo STF no sentido de que a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade excetuado o Ministro de Estado é do Tribunal a que couber a apreciação da ação penal contra essa mesma autoridade Asseverouse que o MPDFT está compreendido no MPU CF art 128 I d e que a Constituição ressalva da competência do TRF somente os crimes atribuíveis à Justiça Eleitoral não fazendo menção a determinado segmento do MPU que pudesse afastar da regra específica de competência os membros do MPDFT Rejeitouse portanto a incidência da regra geral do inciso III do art 96 da CF com a consequente competência do Tribunal local para julgar o caso concreto Ressaltando que embora se reconheça a atuação dos Promotores de Justiça do DF perante a Justiça do mesmo ente federativo em primeiro e segundo graus similar à dos membros do MP perante os Estadosmembros concluiuse que o MPDFT está vinculado ao MPU a justificar no ponto tratamento diferenciado em relação aos membros do parquet estadual RE provido para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao TRF da 1ª Região Precedentes citados RE 141209 SP DJU 100292 HC 73801 MG DJU 270697 RE 315010 DF DJU 31052002 RE 352660 DF DJU 23062003 RE 340086 DF DJU 01072002 RE 418852 DF 1ª T rel Carlos Britto 06122005 vu Informativo 412 37B Competência da Turma Recursal entendemos que o habeas corpus contra decisão que gere constrangimento ilegal proferida por magistrado atuando no Juizado Especial Criminal deve ser conhecido e julgado pela Turma Recursal Afinal é o órgão de 2º grau no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo Assim dispõe o art 14 da Lei Complementar 85198 Estado de São Paulo Embora opinem de maneira diversa de que deveria ser julgado pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal reconhecem Ada Magalhães Scarance e Luiz Flávio ter vencido a posição que ora sustentamos No entanto outra tem sido a orientação jurisprudencial e também a regulamentação das leis estaduais que disciplinaram os juizados entendese que a competência das turmas recursais inclui o habeas corpus diante da letra do art 82 da Lei 909995 Essa interpretação ainda que criticável pelos aspectos antes mencionados possui o inegável mérito de evitar decisões conflitantes a respeito de alguma questão que possa a vir a ser suscitada em habeas corpus e posteriormente no julgamento de apelação Juizados Especiais Criminais 5 ed p 202 37C Habeas corpus contra decisão tomada pela Turma Recursal ver a nota 30 ao art 650 38 Respeito à hierarquia e prerrogativa de foro estabelece a Constituição Federal e a lei processual penal que determinados indivíduos em função do cargo exercido possuem prerrogativa de foro devendo ser julgados em tribunais específicos Notese que o habeas corpus sempre envolve a alegação de uma coação ilegal passível de punição conforme o caso na esfera criminal do abuso de autoridade É o que ocorre com o juiz cujo foro originário é sempre o tribunal ao qual está vinculado Ou com o caso do desembargador cujo foro competente é o Superior Tribunal de Justiça Assim pode ocorrer de uma ordem ser dada por um delegado de polícia cerceando a liberdade de alguém Distribuise um habeas corpus ao juiz da Comarca Este quando pede informações toma conhecimento de que a ordem dada pelo delegado foi ratificada por outro juiz da mesma Comarca Assim cessa de imediato a competência para o magistrado para quem foi distribuído o habeas corpus conhecer do writ devendo este ser encaminhado ao tribunal competente 39 Juiz ou promotor requisitando inquérito tornase autoridade coatora tendo em vista que a autoridade policial deve como regra acolher o pedido O habeas corpus será impetrado no tribunal 40 Juiz que defere cota do promotor tornase autoridade coatora se a decisão tomada provocar constrangimento ilegal para alguém Não é crível que o magistrado possa passar ao largo dessa situação na medida em que podia ter evitado a coação indeferindo a cota ao menos na sua alçada o que obrigaria o promotor a requisitar diretamente da autoridade policial ou de outra autoridade qualquer mas não o fez Dessa maneira é natural que o habeas corpus deva ser impetrado no tribunal apontado o juiz como órgão coator 41 Cabimento de habeas corpus contra prisão administrativa essa modalidade de prisão tem a finalidade de compelir alguém a fazer alguma coisa ou visa acautelar interesse administrativo razão pela qual a lei buscou proibir a concessão de habeas corpus Não há mais possibilidade de ser a prisão administrativa decretada por outra autoridade que não seja o juiz de direito Embora exista essa previsão proibitiva no Código de Processo Penal cremos poder ser impetrado o habeas corpus caso haja alguma ilegalidade Afinal a Constituição Federal que garante o uso do habeas corpus só excepcionou o seu uso no caso de punição disciplinar militar art 142 2º Art 651 A concessão do habeas corpus não obstará nem porá termo ao processo desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela4242A 42 Concorrência do habeas corpus com o processo criminal a interposição do habeas corpus e a concessão da ordem para fazer cessar o constrangimento ilegal detectado não impede naturalmente o prosseguimento da ação penal Podese conceder a ordem por exemplo para provocar a soltura de réu preso além do prazo razoável para a instrução findar o que não afeta em nada o andamento processual Porém se o habeas corpus voltase diretamente à falta de justa causa para a ação penal uma vez concedida a ordem trancase o processo justamente porque há conflito entre um e outro Aliás sobre este artigo manifestase Pontes de Miranda tachandoo de tautológico uma vez que toda sentença somente tem como eficácia a sua História e prática do habeas corpus p 469 42A Concorrência do habeas corpus com a investigação criminal é perfeitamente viável caso concedida a ordem de habeas corpus para colocar fim a algum tipo de constrangimento cometido durante a investigação policial que esta possa prosseguir Imaginese um habeas corpus concedido exclusivamente para evitar o indiciamento de alguém nada impede o prosseguimento do inquérito Art 652 Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo este será renovado43 43 Reconhecimento de nulidade do feito a hipótese prevista no art 648 VI trata da existência de coação ilegal quando o processo for manifestamente nulo Pode neste caso tratarse de feito em andamento ou de processo findo neste último caso devendo ser a sentença condenatória O reconhecimento da nulidade implica por lógica a sua renovação suplantandose o vício e restaurandose o devido processo legal Pode haver no entanto algum tipo de obstáculo para o recomeço da instrução como por exemplo a ocorrência de prescrição Art 653 Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus será condenada nas custas a autoridade que por máfé ou evidente abuso de poder tiver determinado a coação44 Parágrafo único Neste caso será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade 44 Condenação da autoridade nas custas estipula o art 5º LXXVII da Constituição ser gratuita a ação de habeas corpus razão pela qual não há custas a pagar Inexiste razão para condenar a autoridade coatora ao pagamento de quantia inexistente embora se possa e deva em caso de máfé ou evidente abuso de poder determinar sejam tomadas as providências criminais cabíveis aliás o que está previsto no parágrafo único Art 654 O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa4551 em seu favor ou de outrem bem como pelo Ministério Público5253A 1º A petição54 de habeas corpus conterá a o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência coação ou ameaça55 b a declaração55A da espécie de constrangimento ou em caso de simples ameaça de coação as razões em que funda o seu temor56 c a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo quando não souber ou não puder escrever e a designação das respectivas residências57 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício58 ordem de habeas corpus quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal 45 Legitimidade ativa qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira pode impetrar habeas corpus seja em seu próprio benefício seja em favor de outrem independentemente de possuir habilitação técnica para tanto ressalvada a hipótese de ser impetrante e paciente a pessoa jurídica conforme exposto na nota 45B abaixo Em sentido contrário somente admitindo pessoa física como impetrante Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus p 443 Denominase impetrante aquele que ajuíza a ação de habeas corpus e paciente a pessoa em favor de quem a ordem é solicitada nada impedindo que ambos se concentrem no mesmo indivíduo 45A Dispensabilidade do advogado para impetrar habeas corpus não é necessário o patrocínio da causa por advogado Aliás o próprio Estatuto da Advocacia Lei 890694 reconhecendo a importância desse remédio constitucional estabelece que não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou Tribunal art 1º 1º Sobre a importância do advogado como condutor da impetração ver a nota 46 45B Pessoa jurídica como paciente a pessoa jurídica não pode ser paciente pois o habeas corpus protege direta ou indiretamente a liberdade de locomoção o que não lhe diz respeito Assim também Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus p 371 É bem verdade que após a edição da Lei 960598 prevendo a possibilidade de ser a pessoa jurídica autora de crime ambiental no Brasil pode surgir situação de constrangimento ilegal que a atinja como ocorreria com o ajuizamento de ação penal sem justa causa Pensamos no entanto que à falta de recurso próprio contra o recebimento da denúncia nesse caso pode a pessoa jurídica valerse do mandado de segurança que é instrumento constitucional para coibir ilegalidade ou abuso de poder não amparado por habeas corpus art 5º LXIX CF Assim pode impetrar mandado de segurança visando ao trancamento da ação penal caso fique evidente o direito líquido e certo de não ser processada 46 Relevância da ampla defesa sendo o habeas corpus um instrumento constitucional de defesa de direitos individuais fundamentais em especial o direito à liberdade indisponível por natureza o ideal é que como impetrante atue sempre um advogado Obviamente que a sua falta não prejudica o conhecimento do pedido mas pode enfraquecêlo tornando mais débeis os argumentos Justamente por isso é que os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal art 191 I e do Superior Tribunal de Justiça art 201 I conferem ao relator a faculdade de nomear advogado para acompanhar e defender oralmente o habeas corpus impetrado por pessoa que não seja bacharel em Direito 47 Paciente indeterminado inadmissibilidade de utilização do habeas corpus Salienta Bento de Faria que não tem cabimento quando se tratar de pessoas indeterminadas vg os sócios de certa agremiação os empregados de determinado estabelecimento os moradores de alguma casa os membros de indicada corporação os componentes de uma classe etc ainda quando referida uma das pessoas com o acréscimo de e outros Somente em relação a essa será conhecido o pedido Código de Processo Penal v 2 p 381 No mesmo prisma Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v VII p 216 48 Paciente residente ou domiciliado no estrangeiro há possibilidade de se impetrar habeas corpus em seu favor até porque existe a ordem preventiva salvoconduto destinado a prevenir a ocorrência de coação ilegal Pensam assim Bento de Faria Código de Processo Penal v 2 p 382 ressaltando que o pedido deve ter por objetivo assegurar a entrada do sujeito no país Espínola Filho Código de Processo Penal brasileiro anotado v VII p 216 49 Legitimidade passiva no polo passivo da ação de habeas corpus está a pessoa autoridade ou não apontada como coatora que deve defender a legalidade do seu ato quando prestar as informações Pode ainda ser o corpo estatal como ocorre com tribunais Comissões Parlamentares de Inquérito e outros colegiados Para Frederico Marques no entanto quando se tratar de autoridade o verdadeiro sujeito passivo é o Estado Elementos de direito processual penal v IV p 376 Parece nos no entanto que no polo passivo está mesmo a pessoa ainda que seja autoridade pois esta será condenada em custas segundo o espírito do Código de Processo Penal e responderá por abuso Atualmente ressaltese não há mais custas em habeas corpus art 5º LXXVII CF perdendo o efeito o disposto no art 653 As informações gozam de presunção de veracidade devendo ser acompanhadas das cópias pertinentes do processo ou inquérito conforme o caso Ressaltese que em muitos casos tratandose de autoridade esta se limita a fazer um mero relatório do feito deixando de sustentar a medida coercitiva empregada o que nos soa irregular Entretanto se enviar cópia de decisão devidamente fundamentada demonstrativa da legalidade da decisão tomada suprese a falha Notese que deixando de evidenciar a correção do seu ato pode ser condenada nas custas ao menos na época de edição do CPP e processada por abuso de poder art 653 CPP conforme o caso tornando saliente o seu interesse de que seja considerada legal a medida determinada Sobre o tema professa Pontes de Miranda que se a autoridade coatora se esquiva a prestar esclarecimentos que lhe foram reiteradamente exigidos deve ser interpretada tal omissão como tácita confirmação das alegações do impetrante A informação oficial é crida salvo prova em contrário e a autoridade informante responde pela sua veracidade sob pena de responsabilidade História e prática do habeas corpus p 390 Comungando do mesmo entendimento confirase em Dante Busana Infelizmente alguns magistrados consideram tarefa menor prestar informações em habeas corpus e a confiam ao escrivão limitandose a assinar peça por aquele redigida Esquecemse de que a impetração imputalhes ilegalidade ou abuso de poder e não tem sentido o juiz cuja missão é cumprir e fazer cumprir a lei transferir a terceiros a tarefa de dar contas dessa missão aos tribunais superiores Habeas corpus p 119 49A Legitimidade passiva do particular acrescentese ainda que a Constituição Federal não distingue no polo passivo a autoridade do particular de modo que é possível impetrar habeas corpus contra qualquer pessoa que constranja a liberdade de locomoção de outrem É o meio indiscutivelmente mais seguro e rápido de solucionar o impasse Imaginese a prostituta presa em algum lugar pelo rufião Mais célere pode ser a impetração do habeas corpus do que ser a polícia acionada para agir libertando a vítima O mesmo se diga dos inúmeros casos de internação irregular em hospitais psiquiátricos ou mesmo da vedação de saída a determinados pacientes que não liquidam seus débitos no nosocômio E não é demais lembrar a lição de Dante Busana nesse contexto A polícia pode não querer ou não julgar prudente intervir como por exemplo nas hipóteses de internação indevida em manicômio ou outro estabelecimento destinado ao tratamento de moléstias mentais e razão não há para negar à pessoa internada sem motivo legal a proteção do remédio constitucional Habeas corpus p 110 Nessa ótica Ada Magalhães e Scarance Recursos no processo penal p 357 Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 465466 Mirabete Código de Processo Penal interpretado p 856857 Demercian e Maluly Curso de processo penal p 445 Magalhães Noronha Curso de processo penal p 412 Greco Filho Manual de processo penal p 392 questionando tecnicamente esse entendimento mas acatando em nome da celeridade Frederico Marques Elementos de direito processual penal v IV p 376 Marco Antonio de Barros Ministério Público e o habeas corpus tendências atuais p 119 Dante Busana e Laerte Sampaio O Ministério Público no processo de habeas corpus p 320 Em contrário Hélio Tornaghi sustentando que a coação exercida por um particular configurará o crime de cárcere privado CP art 148 ou de constrangimento ilegal CP art 146 ou o de ameaça CP art 147 e as providências contra o coator devem ser pedidas à Polícia Curso de processo penal v 2 p 408 E também Bento de Faria Código de Processo Penal v 2 p 381 Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus p 444 Florêncio de Abreu Comentários ao Código de Processo Penal v V p 561 50 Possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir como ação que é devese buscar na impetração a possibilidade jurídica do pedido referindose à existência de um constrangimento qualquer à liberdade de locomoção direta ou indiretamente pois o pleito formulado há de ser a concessão de ordem para fazer cessar a coação ou a violência ou para que ela não se consume Por outro lado o interesse de agir é fundamental como já mencionado na nota 19 ao art 647 visto que o habeas corpus não pode ser ajuizado unicamente para conseguir um provimento jurisdicional inútil ou meramente consultivo Se o constrangimento existe ou está em vias de se concretizar há interesse Do contrário não se conhece a impetração ver a nota 66 ao art 659 51 Dúvida quanto ao interesse de agir pode haver a impetração de habeas corpus em favor de determinado paciente por pessoa estranha inspirado por variados interesses até o de se fazer notar pela imprensa Assim no caso de réu conhecido cuja prisão seja decretada ou tenha contra si qualquer outro tipo de constrangimento como o ajuizamento de ação penal é possível que alguém resolva ingressar com habeas corpus Nesse caso possuindo o paciente defensor constituído é preciso que tenha conhecimento da impetração manifestandose a respeito podendo optar pelo não conhecimento da ordem porque o julgamento do habeas corpus lhe pode ser desinteressante Imaginese uma ação penal instaurada contra certa personalidade contra a qual ingresse o habeas corpus visando ao seu trancamento Se o paciente que não deseja um pronunciamento precoce do Tribunal não puder ser consultado é possível que seus interesses terminem sendo prejudicados por um terceiro estranho que pode até não pretender o seu benefício mas justamente provocar a decisão de órgão jurisdicional superior determinando o prosseguimento da demanda Os Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal art 192 3º e do Superior Tribunal de Justiça art 202 1º dispõem no sentido de não ser conhecido o pedido quando houver oposição do paciente 52 Legitimidade do Ministério Público o promotor que funcione em primeiro grau acompanhando o desenrolar da investigação criminal ou do processo tem legitimidade para impetrar habeas corpus em favor do indiciado ou acusado É preciso no entanto que ele demonstre efetivo interesse em beneficiar o réu e não simplesmente em prejudicálo por via indireta Do mesmo modo que se sustentou anteriormente caso haja defesa constituída é preciso consultála a fim de saber se é interessante ao paciente o julgamento do habeas corpus Naturalmente na qualidade de qualquer do povo pode impetrar habeas corpus em favor de quem queira sem qualquer limitação territorial No mesmo sentido Celso Delmanto Da impetração de habeas corpus por juízes promotores e delegados p 287 53 Legitimidade do juiz como cidadão e não como condutor da causa não pode o magistrado que fiscaliza o inquérito ou que preside a instrução impetrar habeas corpus em favor do indiciado ou réu Seria esdrúxula tal opção uma vez que ele tem poder para fazer cessar qualquer tipo de constrangimento ocorrido contra o indivíduo processado ou investigado Não agindo assim tornase a autoridade coatora Certamente o juiz como cidadão em procedimento alheio à sua jurisdição pode impetrar habeas corpus em favor de terceiro No mesmo sentido Celso Delmanto Da impetração de habeas corpus por juízes promotores e delegados p 287 53A Legitimidade do delegado como cidadão e não como presidente do inquérito não há sentido algum em se permitir ao delegado quando atuando como condutor de investigação criminal impetrar habeas corpus em favor da pessoa que ele mesmo indiciou ou mesmo em favor do réu cujo inquérito que ele presidiu deu margem à instauração da ação penal Mas como cidadão desvinculado do caso é natural que possa exercer seu direito constitucional de impetrar habeas corpus Nessa ótica A legitimidade ativa no habeas corpus vai além dos advogados vai além da cidadania vai além de qualquer do povo porque é direito das gentes pelo que não pode ser negado ao Delegado de Polícia como gente Maurício Henrique Guimarães Pereira Habeas corpus e polícia judiciária p 242 No mesmo sentido Celso Delmanto Da impetração de habeas corpus por juízes promotores e delegados p 287 54 Requisitos da petição são os estabelecidos neste artigo ressaltandose que a peça deve ser feita em português embora o habeas corpus possa ser impetrado por estrangeiro 55 Paciente e autoridade coatora é fundamental que a pessoa a ser beneficiada pela ordem seja apontada paciente podendose aceitar a identificação por qualquer meio ainda que não se disponha do nome do coato Deve ser indicada ainda a autoridade coatora que exerce a violência coação ou ameaça ou dá a ordem para que isso seja feito Quando não possuir o impetrante o seu nome indicase somente o cargo que exerce o que é suficiente para ser buscada a sua identificação 55A Declaração da espécie de constrangimento esclarece Pontes de Miranda que o termo adequado em lugar de declaração seria comunicação As nossas leis ainda se ressentem de terminologia defeituosa em que se confundem comunicação de fato comunicação de vontade e declaração de vontade também se declaram algumas daquelas No texto citado fazse clara declarase a comunicação de conhecimento daqueles fatos História e prática do habeas corpus p 375 56 Fundamento do habeas corpus é o corpo da petição uma vez que expõe ao órgão julgador as razões pelas quais teria havido ou estaria para ocorrer um abuso consistente em coação à liberdade de locomoção de alguém 57 Identificação do impetrante exigese não somente a sua assinatura mas também a indicação de sua residência para quem não é advogado que pode simplesmente apontar o seu número de inscrição na OAB e o endereço do escritório Não se aceita impetração anônima devendo ser indeferida in limine Nada impede no entanto conforme a gravidade do relato que a petição contiver que o magistrado ou tribunal verifique de ofício se o constrangimento realmente está ocorrendo Afinal não se pode olvidar que o órgão jurisdicional pode conceder habeas corpus de ofício ver o 2º deste artigo 58 Habeas corpus de ofício é admissível que tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir e vir de alguém o juiz ou o tribunal determine a expedição de ordem de habeas corpus em favor do coato Tratase de providência harmoniosa com o princípio da indisponibilidade da liberdade sendo dever do magistrado zelar pela sua manutenção Ex pode chegar ao conhecimento do magistrado que uma testemunha de processo seu foi irregularmente detida pela autoridade policial para complementar suas declarações a respeito do caso Pode expedir de ofício ordem de habeas corpus para liberar o sujeito Dessa decisão recorrerá de ofício art 574 I CPP Sobre o tema consulta a nota 15 ao art 574 Quanto ao tribunal pode também conceder a ordem sem qualquer provocação não havendo necessidade por ausência de previsão legal de recorrer a órgão jurisdicional superior Na jurisprudência TJPE I Não sendo hipótese de ilegalidade flagrante abuso de poder ou teratologia não se há conhecer de habeas corpus substitutivo de agravo de execução penal eis que manifestamente incabível Precedentes do Superior Tribunal de Justiça II A concessão de habeas corpus de ofício na forma do artigo 654 2º do Código de Processo Penal somente está autorizada ante a existência de flagrante ilegalidade o que não se verifica no caso dos autos III Habeas corpus não conhecido Decisão unânime HC 4711159 PE 3ª Câmara Criminal rel Daisy Maria de Andrade Costa Pereira 03052017 vu TJMG A ausência de justa causa aferível de plano autoriza o manejo de ofício e em caráter excepcional do instituto do Habeas Corpus nos termos do art 654 2º do CPP conforme preconizado pela jurisprudência do STF e STJ para o fim de se trancar a ação penal e coarctar o injusto constrangimento de se responder à persecução penal desguarnecida de lastro mínimo de provas quanto à prática de crime Cabimento da medida excepcional inclusive para aqueles que estejam submetidos à suspensão condicional do processo Precedentes do STJ e STF 3 Concessão da ordem de habeas corpus para trancamento da ação penal Art 654 2º do CPP TREMG RC 10748 rel Carlos Roberto de Carvalho j 29032016 mv Art 655 O carcereiro ou o diretor da prisão o escrivão o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus as informações sobre a causa da prisão a condução e apresentação do paciente ou a sua soltura será multado na quantia de duzentos milréis a um conto de réis59 sem prejuízo das penas em que incorrer60 As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus salvo quando se tratar de autoridade judiciária caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas 59 Multa inexistente o valor previsto neste artigo não foi atualizado por lei razão pela qual é inaplicável 60 Penalidades ao sujeito que procrastinar o curso do habeas corpus prevê o dispositivo em comento que o carcereiro ou o diretor do presídio pessoas diretamente vinculadas à prisão do paciente o escrivão o oficial de justiça ou a autoridade judiciária pessoas vinculadas ao processocrime em andamento ou a autoridade policial pessoa ligada também à prisão do paciente ou à investigação em desenvolvimento devem cuidar do célere andamento do habeas corpus cada qual fazendo a sua parte Assim deixando de apresentar o paciente quando requisitado ou de soltálo no caso do carcereiro ou diretor da prisão deixando de providenciar imediatamente as informações em se tratando do juiz omitindose ou retardando o encaminhamento dessas informações nos casos do escrivão e do oficial de justiça bem como agindo de uma dessas formas a autoridade policial caberia a aplicação da multa Não sendo esta viável somente as providências criminais pertinentes serão aplicáveis Art 656 Recebida a petição de habeas corpus o juiz se julgar necessário e estiver preso o paciente mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar6162 Parágrafo único Em caso de desobediência será expedido mandado de prisão contra o detentor que será processado na forma da lei e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo6363A 61 Liminar em habeas corpus é admissível que o juiz ou tribunal no caso deste incumbe a análise à autoridade indicada no Regimento Interno que no Tribunal de Justiça de São Paulo seria o Presidente da Seção Criminal conceda se entender necessário liminar para fazer cessar de imediato a coação Não é hipótese expressamente prevista em lei mas admitida com tranquilidade pela jurisprudência A primeira liminar ocorreu no Habeas Corpus 27200 impetrado no Superior Tribunal Militar por Arnoldo Wald em favor de Evandro Moniz Corrêa de Menezes dada pelo Ministro Almirante de Esquadra José Espíndola em 31 de agosto de 1964 logo em pleno regime militar Seus termos foram os seguintes Como preliminar determino que o Sr Encarregado do Inquérito se abstenha de praticar qualquer ato contra o paciente até definitivo pronunciamento deste E Tribunal telegrafandose ao mesmo com urgência para o referido fim Tratavase de habeas corpus voltado a impedir que o paciente fosse investigado por fato ocorrido em repartição sem qualquer relação com a administração militar Posteriormente no Supremo Tribunal Federal no HC 41296 impetrado por Sobral Pinto em favor do Governador de Goiás Mauro Borges foi concedida liminar pelo Ministro Gonçalves de Oliveira em 14 de novembro de 1964 para que não fosse processado o paciente sem autorização prévia da Assembleia Legislativa do Estado Argumentou o prolator da decisão O habeas corpus do ponto de vista da sua eficácia é irmão gêmeo do mandado de segurança Se o processo é o mesmo e se no mandado de segurança pode o relator conceder a liminar até em casos de interesses patrimoniais não se compreenderia que em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas a liminar no habeas corpus preventivo não pudesse ser concedida principalmente quando o fato ocorre em dia de sábado feriado forense em que o Tribunal nem no dia seguinte abre as suas portas Arnoldo Wald As origens da liminar em habeas corpus no direito brasileiro p 804 E mais acresce Alberto Silva Franco poder o juiz ou tribunal conceder a tutela cautelar de ofício A tutela cautelar mostrase nesse caso de cogente incidência sendo aplicável até mesmo de ofício Não se argumente no sentido de que o exercício dessa tutela possa redundar num abuso judicial As atitudes abusivas se ocorrentes serão sempre extraordinárias e não poderão por isso representar a contenção do uso normal e regular do poder de cautela Medida liminar em habeas corpus p 72 62 Apresentação imediata do paciente ao juiz tratase de providência possível mas totalmente inviável e em desuso Quando a coação ilegal for evidente basta ao magistrado de que grau for conceder medida liminar para a cessão do constrangimento No caso de ser incabível a liminar requisitase as informações Determinar a apresentação do preso acarreta enorme movimentação da máquina judiciária e traz pouquíssimos benefícios 63 Não apresentação do paciente requisitado na hipótese do magistrado determinar a sua apresentação não o fazendo o encarregado dessa tarefa desde que haja dolo é possível a sua prisão em flagrante pelo delito de desobediência providenciandose outros meios de fazer o paciente chegar ao lugar designado pela autoridade judiciária 63A Impropriedade do termo mandado de prisão na realidade o disposto no parágrafo único tem sentido diverso do que aparenta O juiz expedirá mandado de apresentação ordem portanto do paciente Se o detentor desobedecer esta ordem deverá ser como já exposto na nota anterior preso em flagrante de desobediência e processado na forma da lei Não tem o menor sentido expedir mandado de apresentação e caso não cumprido expedir mandado de prisão Seria um anômalo mandado de prisão em flagrante Nessa ótica Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus p 457 Art 657 Se o paciente estiver preso nenhum motivo escusará a sua apresentação salvo64 I grave enfermidade do paciente II não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção III se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal Parágrafo único O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar se este não puder ser apresentado por motivo de doença 64 Paciente preso não apresentado havendo a requisição para a apresentação do preso em dia e hora previamente designados pelo juiz escusam o cumprimento da ordem as hipóteses previstas neste artigo enfermidade grave do paciente equívoco no encaminhamento da ordem ou determinação do comparecimento feito por autoridade incompetente Art 658 O detentor65 declarará à ordem de quem o paciente estiver preso 65 Detentor é a pessoa que mantiver preso sob sua custódia o paciente Assim o coator pode ser o juiz que determinou a prisão enquanto o detentor será o delegado que estiver com o preso no distrito ou mesmo o diretor do presídio onde está o paciente recolhido Eventualmente o coator é também o detentor Tal pode se dar quando o delegado sem mandado judicial prende alguém para averiguação mantendoo no distrito policial Nas palavras de Pontes de Miranda pode ser qualquer indivíduo brasileiro ou estrangeiro autoridade ou simples particular recrutador ou comandante de fortaleza agente de força pública ou quem quer que seja uma vez que detenha outrem em cárcere público ou privado ou que esteja de vigia do paciente ou lhe impeça o caminho ou o proíba de andar de moverse ou de qualquer modo contrarie a alguém pessoa física o direito de ir ficar e vir Algumas vezes acórdãos sugerem que só a autoridade possa ser detentor mas esse não é o conceito histórico e vigente a respeito de habeas corpus História e prática do habeas corpus p 374 Art 659 Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal julgará prejudicado o pedido6667 66 Cessação do interesse de agir em se tratando de ação é preciso que exista interesse do impetrante em conseguir o provimento jurisdicional para fazer cessar o constrangimento ilegal já consumado ou em vias de ocorrer Por isso caso não mais subsista a violência ou coação é natural que uma das condições da ação tenha desaparecido dando ensejo ao não conhecimento do habeas corpus Ex reclama o impetrante contra a prisão ilegal de um paciente por excesso de prazo na conclusão da instrução Enviando as informações o magistrado demonstra que não somente findou a colheita da prova como também já foi proferida decisão condenatória contra a qual o réu interpôs apelação Logo inexiste interesse para o julgamento do writ Na jurisprudência TJMT 1 Em face da obtenção da situação jurídica pretendida pela presente impetração notase que está superada a alegação de constrangimento ilegal no que tange à alegação de excesso de prazo uma vez que a constrição cautelar foi revogada pelo Juízo da origem resultando na perda do objeto perseguido nesse aspecto outra alternativa não há senão julgar prejudicado o pedido a teor do disposto no art 659 do Código de Processo Penal 2 Diante da anotação sobre a informação acerca da regressão do regime de cumprimento de pena do paciente igualmente não há qualquer ilegalidade a ser reparada por esta Corte de Justiça sobretudo porque dentre as atribuições elencadas no art 66 da Lei nº 721084 está a de zelar pelo correto cumprimento da pena razão pela qual é pertinente e recomendável constar nos alvarás de soltura todas as informações sobre a situação carcerária do réu com o escopo justamente de não se efetuar a soltura do preso caso esteja preso por outro motivo HC 10075441520188110000 MT 3ª Câmara Criminal rel Juvenal Pereira da Silva 08082018 vu 67 Cautela específica quando o pedido não for conhecido deve o tribunal avaliar se a despeito de cessada a coação houve ilegalidade ou abuso de poder determinando que sejam tomadas as providências cabíveis Tal medida encontrase prevista nos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal art 199 e do Superior Tribunal de Justiça art 209 Art 660 Efetuadas as diligências e interrogado o paciente o juiz decidirá fundamentadamente dentro de 24 vinte e quatro horas6870 1º Se a decisão for favorável ao paciente será logo posto em liberdade salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão71 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento7272A 3º Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança o juiz arbitrará o valor desta que poderá ser prestada perante ele remetendo neste caso à autoridade os respectivos autos para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial73 4º Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal darseá ao paciente salvoconduto assinado pelo juiz74 5º Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição a fim de juntarse aos autos do processo75 6º Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo se houver observadas as formalidades estabelecidas no art 289 parágrafo único in fine ou por via postal76 68 Rápida solução para o habeas corpus e oitiva do Ministério Público de primeiro grau impõese celeridade no trâmite processual do habeas corpus devendo o magistrado proferir sua decisão em 24 horas tão logo receba as informações da autoridade apontada como coatora Notese que a lei fala em interrogatório do paciente o que somente ocorreria caso o juiz tivesse determinado a apresentação algo que não mais tem havido Por outro lado não se ouve o Ministério Público de primeiro grau quando o habeas corpus é impetrado ao juiz de direito por falta de previsão legal Da decisão tomada pelo magistrado deve ser o órgão ministerial cientificado pois é parte legítima para apresentar recurso ou mesmo impetrar habeas corpus contra decisão denegatória do juiz Além disso cabelhe providenciar a apuração da responsabilidade da autoridade coatora quando a ordem for concedida e tiver havido abuso de autoridade Em defesa da oitiva do representante do Ministério Público em qualquer hipótese está a posição de Hugo Nigro Mazzilli Se o Ministério Público não for impetrante nem coator deve como fiscal da lei sempre ser ouvido no habeas corpus antes de qualquer decisão ou sentença e em qualquer grau de jurisdição ante a essencialidade de sua função para a prestação jurisdicional em matéria de interesses indisponíveis da coletividade O Ministério Público e o habeas corpus p 415 69 Assistente de acusação não toma parte no habeas corpus pois nenhum interesse pode ter a vítima nessa ação constitucional voltada a fustigar ato constritivo à liberdade de outrem 70 Querelante não deve ser ouvido como regra no habeas corpus impetrado pelo querelado mas é preciso darlhe ciência da decisão concessiva ou denegatória Conforme o pedido formulado no entanto deve ser chamado a intervir antes do julgamento do writ pois a decisão pode influir diretamente no seu direito de ação como aconteceria no caso de pedido de trancamento da ação penal feito pelo quereladopaciente 71 Alvará de soltura clausulado expedese a ordem de soltura em caso de concessão da ordem de habeas corpus condicionada à não existência de outras causas que possam legalmente manter o paciente no cárcere Aliás toda vez que um juiz determinar a libertação de um indiciado ou réu o alvará será clausulado 72 Restrição à produção de prova no habeas corpus e ônus da prova não se produz prova como regra no procedimento do habeas corpus devendo o impetrante apresentar com a inicial toda a documentação necessária para instruir o pedido Pode porventura o magistrado ou o tribunal conforme o caso requisitar da autoridade coatora além das informações outros documentos imprescindíveis à formação do seu convencimento cabendo também à autoridade coatora de ofício enviar as peças que entender pertinentes para sustentar sua decisão Entretanto nada deve ultrapassar esse procedimento sendo incabível qualquer colheita de prova testemunhal ou pericial desde que a questão demande urgência como ocorre no habeas corpus liberatório Nessa ótica STJ Constitui ônus do impetrante a correta instrução do habeas corpus mediante prova pré constituída cabendolhe colacionar quando da impetração as peças necessárias ao deslinde da controvérsia de sorte a demonstrar o alegado constrangimento ilegal Precedentes do STF e do STJ HC 298062 MS 5ª T rel Reynaldo Soares da Fonseca 09082016 vu 1 Conforme consubstanciado no acórdão impugnado a análise de suposta inocência dos Réus depende do reexame da matéria fático probatória sendo imprópria na via do habeas corpus remédio de rito célere e de cognição sumária 2 O recurso foi deficitariamente instruído pois não foi colacionada peça processual imprescindível qual seja cópia da denúncia de forma que não há como constatarse a existência de eventual ilegalidade relativa à suposta falta de justa causa para a ação penal bem como às alegações de erro de tipificação do delito e excesso na acusação 3 Como se sabe é ônus da parte impetrante a correta instrução dos autos do remédio constitucional do habeas corpus mormente se se tratar de inicial assinada por Advogado constituído como na espécie Precedentes RHC 33795 SP 5ª T rel Laurita Vaz 11032014 vu Ampliando esse entendimento no entanto estão as posições de Ada Magalhães e Scarance Também não está excluída por completo a possibilidade de produção de outras provas a testemunhal por exemplo especialmente quando se trata de pedido visando à expedição da ordem em caráter preventivo pois nessa situação é preferível dilatarse o procedimento para melhor esclarecimento dos fatos ao invés de não conhecer do writ por falta de prova cabal da ameaça Recursos no processo penal p 374 Parecenos razoável esse entendimento desde que efetivamente se trate de habeas corpus preventivo Se a pessoa já está presa deve ser suficiente a documentação existente no procedimento ou no processo para fundamentar essa medida coercitiva sem necessidade de outras colheitas Convém ainda mencionar o ensinamento de Hermínio Alberto Marques Porto destacando que não se deve confundir falta de direito líquido e certo com questão complexa merecedora de exame mais acurado O exame das provas nos limites permissíveis para uma decisão sobre pedido em ordem de habeas corpus certo que não pode ser aprofundado com análises minudentes e valorativas de fontes informativas colocadas em analítico confronto Mas para o necessário exame de coação ilegal tida na impetração como presente indispensável sejam as provas e todas elas examinadas ou então restaria a proteção de fonte constitucional restrita com sérios gravames à liberdade individual às hipóteses nas quais a violência ou a coação ilegal por ilegitimidade ou abuso de poder sejam prontamente à primeira vista em rápida apreciação superficial do articulado na impetração identificáveis como ocorrendo ou com a suspeita de possível ocorrência Não pode ser confundida a inexistência de direito líquido e certo com a complexidade do pleito por isso não constituindo obstáculo a uma decisão jurisdicional de proteção reclamada a necessidade de estudo de provas ainda que mais profundo para a verificação da notícia de direito denunciado como ameaçado ou violado Procedimento do júri e habeas corpus p 103 Igualmente as posições de Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A Valentim Bastos Pitombo Impossível e inviável de igual modo no âmbito de cognição do habeas corpus estabelecerse o contraditório ou admitirse dilação probatória Esta deve vir préconstituída e sempre documental Mesmo porque na maior parte das vezes a coação ou o constrangimento ilegal está intimamente relacionado com questões exclusivamente de direito Tal não significa contudo que o Poder Judiciário esteja impedido de examinar prova em habeas corpus em determinadas situações Habeas corpus e advocacia criminal ordem liminar e âmbito de cognição p 157 72A Habeas corpus e progressão de regime impropriedade Para a progressão de regime prisional fechado ao semiaberto semiaberto ao aberto há necessidade de acurado exame de provas incompatível com o habeas corpus Porém cuidandose de decisão judicial teratológica podese impetrar habeas corpus Exemplo todos os requisitos estão preenchidos para a progressão e o magistrado ou tribunal assim admite porém o benefício é negado por fator estranho à lei Nesse caso é cabível a reparação por meio do habeas corpus Mas esta é a exceção e não a regra 73 Falta de fixação da fiança sendo a infração afiançável e não tendo a autoridade policial após a lavratura do flagrante fixado o seu valor permitindo que o indiciado seja solto evidenciase um constrangimento ilegal Entretanto desnecessário nesse caso o habeas corpus bastando uma petição dirigida ao juiz competente solicitando o estabelecimento da fiança Tratase de procedimento mais célere ainda pois prescinde da requisição de informações Impetrandose o habeas corpus cabe a fixação da fiança pelo magistrado remetendo os autos do habeas corpus à autoridade policial após a soltura do paciente para que seja apensado ao inquérito 74 Habeas corpus preventivo e salvoconduto no caso da coação estar em vias de se consumar cabe habeas corpus preventivo solicitandose ao juiz uma ordem denominada salvoconduto consistente em uma garantia para que o paciente não seja vitimado pela iminente violência à sua liberdade de locomoção A título de exemplo podese mencionar ordem preventiva concedida à prostituta que não mais aceita a prisão para averiguação imposta periodicamente por determinada autoridade policial tendo em vista que sua atividade de comércio do próprio corpo não constitui infração penal Passa a carregar consigo um salvoconduto não mais podendo ser molestada pela polícia 75 Comunicação à autoridade coatora a concessão de ordem de habeas corpus deve ser sempre comunicada à autoridade coatora para que conste no processo ou no inquérito Constitui verdadeira garantia de que a situação considerada ilegal contra a qual foi concedida a ordem não tornará a ocorrer 76 Ordem enviada com urgência admitese atualmente a emissão por qualquer forma eletrônica ou não desde que confiável atestandose a sua origem Art 661 Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal ou da câmara criminal ou da turma que estiver reunida ou primeiro tiver de reunirse77 77 Liminar em habeas corpus ver nota 61 ao art 656 Art 662 Se a petição contiver os requisitos do art 654 1º o presidente78 se necessário requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito Faltando porém qualquer daqueles requisitos o presidente mandará preenchêlo logo que lhe for apresentada a petição 78 Regras regimentais cada tribunal deve prever no seu Regimento Interno a autoridade judiciária competente para despachar a inicial analisar eventual pedido de liminar bem como requisitar informações à autoridade coatora Art 663 As diligências do artigo anterior não serão ordenadas se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine79 Nesse caso levará a petição ao tribunal câmara ou turma para que delibere a respeito80 79 Indeferimento liminar é cabível desde que não estejam preenchidas as condições da ação possibilidade jurídica do pedido interesse de agir ou legitimidade de parte Pode haver ainda equívocos formais na petição inicial tornando incompreensível o pedido Na jurisprudência TJMG 2 Conforme disposto no art 663 do CPP pode o Relator dispensar a requisição de informações à autoridade apontada coatora se entender que o habeas corpus deve ser indeferido liminarmente submetendo sua decisão à apreciação da Turma Julgadora VV Consoante doutrina e jurisprudência a ação autônoma de impugnação denominada habeas corpus não se restringe tão somente aos casos que envolvam prisão representando também uma via alternativa de ataque aos atos judiciais com a possibilidade inclusive de desfazer a coisa julgada Apelação 10000190910448000 rel Eduardo Macho j 06082019 vu 80 Deliberação final do colegiado e recurso de ofício como afirmado em nota anterior depende do Regimento Interno de cada Tribunal Pode ser o relator ou o presidente da Seção Criminal em lugar do presidente da Corte a apreciar a liminar A decisão final entretanto deve ser sempre de órgão colegiado Art 664 Recebidas as informações ou dispensadas81 o habeas corpus será julgado na primeira sessão82 podendo entretanto adiarse o julgamento para a sessão seguinte Parágrafo único A decisão será tomada por maioria de votos Havendo empate se o presidente não tiver tomado parte na votação proferirá voto de desempate no caso contrário prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente83 81 Parecer do Ministério Público é necessário ouvir o órgão de segundo grau do Ministério Público ProcuradoriaGeral da Justiça ou da República conforme o caso embora não esteja previsto neste dispositivo por se tratar de redação de 1941 Posteriormente houve a previsão legal para tanto por meio do Declei 55269 Ao Ministério Público será sempre concedida nos tribunais federais ou estaduais vista dos autos relativos a processos de habeas corpus originários ou em grau de recurso pelo prazo de 2 dois dias 1º Findo esse prazo os autos com ou sem parecer serão conclusos ao relator para julgamento independentemente de pauta 2º A vista ao Ministério Público será concedida após a prestação das informações pela autoridade coatora salvo se o relator entender desnecessário solicitálas ou se solicitadas não tiverem sido prestadas 3º No julgamento dos processos a que se refere este artigo será assegurada a intervenção oral do representante do Ministério Público art 1º 82 Julgamento célere impõese rapidez no julgamento dos pedidos de habeas corpus podendo o tribunal incluir o feito na pauta independentemente de prévia publicação com ciência ao impetrante A urgência se sobrepõe nesse caso à publicidade do ato pois o defensor pode não ficar ciente Conferir a Súmula 431 do Supremo Tribunal Federal É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta salvo em habeas corpus Entretanto o STF apresentou entendimento mais abrangente em consonância com o princípio da ampla defesa determinando ao STJ que divulgasse por meio de sua página na internet com 48 horas de antecedência a data do julgamento do habeas corpus de modo a viabilizar a sustentação oral pretendida pelo advogado do impetrante HC 92253 1ª T rel Carlos Ayres Britto 27112007 vu Ainda TJBA 1 Como cediço a inclusão em pauta para julgamento de Habeas Corpus pode ser realizada a qualquer momento e prescinde de intimação prévia das partes salvo se estas a solicitam na peça exordial ou em petição protocolada antes do julgamento do writ conforme se infere do art 664 do Código de Processo Penal cc os artigos 163 incisos I e II e 172 caput ambos do Regimento Interno desta Corte de Justiça Observância do teor contido na Súmula 431 do STF e dos Precedentes do STJ 2 In casu atesta este relator que inexistem a omissão ou contradição apontadas no acórdão pois não se desincumbiu o causídico do embargante de requerer expressamente nos presentes autos a intimação para tal ato Embargos declaratórios conhecidos e não acolhidos ED 0019688112015805000050000 2ª C Crim rel João Bosco de Oliveira Seixas j 24032016 vu 83 Competência originária de Tribunal Superior aplicase a mesma regra Dispõe a Lei 803890 que a decisão de Turma no Superior Tribunal de Justiça será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros art 41A E no parágrafo único que em habeas corpus originário ou recursal havendo empate prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente Art 665 O secretário do tribunal lavrará a ordem que assinada pelo presidente do tribunal câmara ou turma será dirigida por ofício ou telegrama ao detentor ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento Parágrafo único A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art 289 parágrafo único in fine a redação do art 289 foi alterada pela Lei 124032011 Art 666 Os regimentos dos Tribunais de Apelação84 estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária 84 Tribunais de Apelação não há mais essa denominação para os tribunais de segundo grau no País devendo ser corrigida para adaptação conforme o caso Tribunal de Justiça Tribunal Regional Federal Tribunal de Justiça Militar entre outros Art 667 No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância denegatórias de habeas corpus observarseá no que lhes for aplicável o disposto nos artigos anteriores devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares8586A 85 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal os dispositivos que cuidam especificamente do habeas corpus são os seguintes 6º I a II c e III b 9º I a e II a 21 XI 52 VIII 55 XIII 56 I 61 1º I 68 caput 77 parágrafo único 83 1º III 145 I 146 parágrafo único 149 I 150 3º 188 a 199 310 a 312 86 Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça os dispositivos que cuidam especificamente do habeas corpus são os seguintes 11 II 12 I 13 I a e b e II a 34 XX 64 III 67 XI 83 1º 91 I 177 II 180 II 181 4º 201 a 210 215 244 a 246 86A Reiteração do habeas corpus não há impedimento algum em ingressar com nova impetração ainda que baseada nos mesmos fatos uma vez que a decisão proferida considerandose em especial a denegatória motivadora de outro pedido não produz coisa julgada material É lógico que o Tribunal já tendo decidido exatamente a mesma questão poderá não conhecer do pedido aguardando por exemplo que o indiciado réu ou condenado cerquese de novas provas para ingressar com o habeas corpus Eventualmente no entanto alterada a composição da Câmara é possível que o pedido seja concedido Diz Pontes de Miranda que o pedido pode ser renovado tantas vezes quantas forem as denegações ainda que pelos mesmos fundamentos recorrendose ou não para a instância superior quando a houver ou renovandose o pedido quando se originar dessa a denegação Não vale portanto o ne bis in idem se denegatória a decisão A concessão pode fazer coisa julgada material Pontes de Miranda História e prática do habeas corpus Direito constitucional e processual comparado p 377378 Exemplo de formação de coisa julgada material seria a decisão que anula o processo criminal findo ou em andamento por falta de justa causa para a ação penal fundada na impossibilidade jurídica do pedido Mas como regra a decisão concessiva ou denegatória de habeas corpus produz apenas coisa julgada formal Exemplo disso seria a concessão da ordem para a soltura de réu preso por mais tempo do que determina a lei Pode haver nova prisão por outra causa qualquer cabendo então a reiteração do pedido de habeas corpus Quando houver denegação da ordem é possível que existindo fato ou prova nova o pedido seja reiterado ao juiz ou tribunal Logicamente sem o requisito inédito fato ou prova não será conhecido o pedido Embora não tenha havido revogação expressa do Livro IV do CPP a Lei 721084 Lei de Execução Penal regulou toda a matéria Mantivemos por motivos históricos os arts 668 a 779 com a redação consolidada pela Lei 641677 O Capítulo II referente à Reabilitação no entanto não foi afetado pois a Lei de Execução Penal nada disciplinou a seu respeito Continua em vigor apenas com as alterações introduzidas pelo disposto nos arts 93 a 95 do Código Penal Art 668 A execução onde não houver juiz especial incumbirá ao juiz da sentença ou se a decisão for do Tribunal do Júri ao seu presidente Parágrafo único Se a decisão for de tribunal superior nos casos de sua competência originária caberá ao respectivo presidente proverlhe a execução Art 669 Só depois de passar em julgado será exequível a sentença salvo I quando condenatória para o efeito de sujeitar o réu a prisão ainda no caso de crime afiançável enquanto não for prestada a fiança II quando absolutória para o fim de imediata soltura do réu desde que não proferida em processo por crime a que a lei comine pena de reclusão no máximo por tempo igual ou superior a 8 oito anos Art 670 No caso de decisão absolutória confirmada ou proferida em grau de apelação incumbirá ao relator fazer expedir o alvará de soltura de que dará imediatamente conhecimento ao juiz de primeira instância Art 671 Os incidentes da execução serão resolvidos pelo respectivo juiz Art 672 Computarseá na pena privativa da liberdade o tempo I de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro II de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro III de internação em hospital ou manicômio Art 673 Verificado que o réu pendente a apelação por ele interposta já sofreu prisão por tempo igual ao da pena a que foi condenado o relator do feito mandará pôlo imediatamente em liberdade sem prejuízo do julgamento do recurso salvo se no caso de crime a que a lei comine pena de reclusão no máximo por tempo igual ou superior a 8 oito anos o querelante ou o Ministério Público também houver apelado da sentença condenatória1 1 Acórdão de competência originária como já visto na nota 25 ao art 618 quando se tratar de processo de competência originária isto é para autoridades que possuem foro privilegiado uma vez que serão julgadas pela mais alta instância constitucionalmente prevista para o caso exemplos para o Presidente da República em caso de crime comum é o Supremo Tribunal Federal para o Governador do Estado no mesmo caso é o Superior Tribunal de Justiça para o juiz de direito na mesma hipótese tratase do Tribunal de Justiça não há possibilidade de haver recurso ordinário Inexiste nesse caso o duplo grau de jurisdição entendido esse como a assunção obrigatória do apelo para uma segunda avaliação dos fatos e do mérito da causa Entretanto se o julgamento se der em 2º grau havendo interposição de recurso especial ou extraordinário não se pode aplicar a pena seja ela qual for pois não houve trânsito em julgado prevalecendo a presunção de inocência O mesmo se dá caso o julgamento ocorra no Superior Tribunal de Justiça e houver a interposição de recurso extraordinário Capítulo I DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Art 674 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade se o réu já estiver preso ou vier a ser preso o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena Parágrafo único Na hipótese do art 82 última parte a expedição da carta de guia será ordenada pelo juiz competente para a soma ou unificação das penas Art 675 No caso de ainda não ter sido expedido mandado de prisão por tratarse de infração penal em que o réu se livra solto ou por estar afiançado o juiz ou o presidente da câmara ou tribunal se tiver havido recurso fará expedir o mandado de prisão logo que transite em julgado a sentença condenatória 1º No caso de reformada pela superior instância em grau de recurso a sentença absolutória estando o réu solto o presidente da câmara ou do tribunal fará logo após a sessão de julgamento remeter ao chefe de polícia o mandado de prisão do condenado 2º Se o réu estiver em prisão especial deverá ressalvado o disposto na legislação relativa aos militares ser expedida ordem para sua imediata remoção para prisão comum até que se verifique a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena Art 676 A carta de guia extraída pelo escrivão e assinada pelo juiz que a rubricará em todas as folhas será remetida ao diretor do estabelecimento em que tenha de ser cumprida a sentença condenatória e conterá I o nome do réu e a alcunha por que for conhecido II a sua qualificação civil naturalidade filiação idade estado profissão instrução e se constar número do registro geral do Instituto de Identificação e Estatística ou de repartição congênere III o teor integral da sentença condenatória e a data da terminação da pena Parágrafo único Expedida carta de guia para cumprimento de uma pena se o réu estiver cumprindo outra só depois de terminada a execução desta será aquela executada Retificarseá a carta de guia sempre que sobrevenha modificação quanto ao início da execução ou ao tempo de duração da pena Art 677 Da carta de guia e seus aditamentos se remeterá cópia ao Conselho Penitenciário Art 678 O diretor do estabelecimento em que o réu tiver de cumprir a pena passará recibo da carta de guia para juntarse aos autos do processo Art 679 As cartas de guia serão registradas em livro especial segundo a ordem cronológica do recebimento fazendose no curso da execução as anotações necessárias Art 680 Computarseá no tempo da pena o período em que o condenado por sentença irrecorrível permanecer preso em estabelecimento diverso do destinado ao cumprimento dela Art 681 Se impostas cumulativamente penas privativas da liberdade será executada primeiro a de reclusão depois a de detenção e por último a de prisão simples Art 682 O sentenciado a que sobrevier doença mental verificada por perícia médica será internado em manicômio judiciário ou à falta em outro estabelecimento adequado onde lhe seja assegurada a custódia 1º Em caso de urgência o diretor do estabelecimento penal poderá determinar a remoção do sentenciado comunicando imediatamente a providência ao juiz que em face da perícia médica ratificará ou revogará a medida 2º Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não houver sido imposta medida de segurança detentiva o indivíduo terá o destino aconselhado pela sua enfermidade feita a devida comunicação ao juiz de incapazes Art 683 O diretor da prisão a que o réu tiver sido recolhido provisoriamente ou em cumprimento de pena comunicará imediatamente ao juiz o óbito a fuga ou a soltura do detido ou sentenciado para que fique constando dos autos Parágrafo único A certidão de óbito acompanhará a comunicação Art 684 A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa Art 685 Cumprida ou extinta a pena o condenado será posto imediatamente em liberdade mediante alvará do juiz no qual se ressalvará a hipótese de dever o condenado continuar na prisão por outro motivo legal Parágrafo único Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva o condenado será removido para estabelecimento adequado art 762 Capítulo II DAS PENAS PECUNIÁRIAS Art 686 A pena de multa será paga dentro em 10 dez dias após haver transitado em julgado a sentença que a impuser Parágrafo único Se interposto recurso da sentença esse prazo será contado do dia em que o juiz ordenar o cumprimento da decisão da superior instância Art 687 O juiz poderá desde que o condenado o requeira I prorrogar o prazo do pagamento da multa até 3 três meses se as circunstâncias justificarem essa prorrogação II permitir nas mesmas circunstâncias que o pagamento se faça em parcelas mensais no prazo que fixar mediante caução real ou fidejussória quando necessário 1º O requerimento tanto no caso do n I como no do n II será feito dentro do decêndio concedido para o pagamento da multa 2º A permissão para o pagamento em parcelas será revogada se o juiz verificar que o condenado dela se vale para fraudar a execução da pena Nesse caso a caução resolverseá em valor monetário devolvendose ao condenado o que exceder à satisfação da multa e das custas processuais Art 688 Findo o decêndio ou a prorrogação sem que o condenado efetue o pagamento ou ocorrendo a hipótese prevista no 2º do artigo anterior observarseá o seguinte I possuindo o condenado bens sobre os quais possa recair a execução será extraída certidão da sentença condenatória a fim de que o Ministério Público proceda à cobrança judicial II sendo o condenado insolvente farseá a cobrança a mediante desconto de quarta parte de sua remuneração arts 29 1º e 37 do Código Penal quando cumprir pena privativa da liberdade cumulativamente imposta com a de multa b mediante desconto em seu vencimento ou salário se cumprida a pena privativa da liberdade ou concedido o livramento condicional a multa não houver sido resgatada c mediante esse desconto se a multa for a única pena imposta ou no caso de suspensão condicional da pena 1º O desconto nos casos das letras b e c será feito mediante ordem ao empregador à repartição competente ou à administração da entidade paraestatal e antes de fixálo o juiz requisitará informações e ordenará diligências inclusive arbitramento quando necessário para observância do art 37 3º do Código Penal 2º Sob pena de desobediência e sem prejuízo da execução a que ficará sujeito o empregador será intimado a recolher mensalmente até o dia fixado pelo juiz a importância correspondente ao desconto em selo penitenciário que será inutilizado nos autos pelo juiz 3º Se o condenado for funcionário estadual ou municipal ou empregado de entidade paraestatal a importância do desconto será semestralmente recolhida ao Tesouro Nacional delegacia fiscal ou coletoria federal como receita do selo penitenciário 4º As quantias descontadas em folha de pagamento de funcionário federal constituirão renda do selo penitenciário Art 689 A multa será convertida à razão de dez milréis por dia em detenção ou prisão simples no caso de crime ou de contravenção I se o condenado solvente frustrar o pagamento da multa II se não forem pagas pelo condenado solvente as parcelas mensais autorizadas sem garantia 1º Se o juiz reconhecer desde logo a existência de causa para a conversão a ela procederá de ofício ou a requerimento do Ministério Público independentemente de audiência do condenado caso contrário depois de ouvir o condenado se encontrado no lugar da sede do juízo poderá admitir a apresentação de prova pelas partes inclusive testemunhal no prazo de 3 três dias 2º O juiz desde que transite em julgado a decisão ordenará a expedição de mandado de prisão ou aditamento à carta de guia conforme esteja o condenado solto ou em cumprimento de pena privativa da liberdade 3º Na hipótese do inciso II deste artigo a conversão será feita pelo valor das parcelas não pagas Art 690 O juiz tornará sem efeito a conversão expedindo alvará de soltura ou cassando a ordem de prisão se o condenado em qualquer tempo I pagar a multa II prestar caução real ou fidejussória que lhe assegure o pagamento Parágrafo único No caso do n II antes de homologada a caução será ouvido o Ministério Público dentro do prazo de 2 dois dias Capítulo III DAS PENAS ACESSÓRIAS Art 691 O juiz dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado que impuser ou de que resultar a perda da função pública ou a incapacidade temporária para investidura em função pública ou para exercício de profissão ou atividade Art 692 No caso de incapacidade temporária ou permanente para o exercício do pátrio poder da tutela ou da curatela o juiz providenciará para que sejam acautelados no juízo competente a pessoa e os bens do menor ou do interdito Art 693 A incapacidade permanente ou temporária para o exercício da autoridade marital ou do pátrio poder será averbada no registro civil Art 694 As penas acessórias consistentes em interdições de direitos serão comunicadas ao Instituto de Identificação e Estatística ou estabelecimento congênere figurarão na folha de antecedentes do condenado e serão mencionadas no rol de culpados Art 695 Iniciada a execução das interdições temporárias art 72 a e b do Código Penal o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou do condenado fixará o seu termo final completando as providências determinadas nos artigos anteriores Capítulo I DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Art 696 O juiz poderá suspender por tempo não inferior a 2 dois nem superior a 6 seis anos a execução das penas de reclusão e de detenção que não excedam a 2 dois anos ou por tempo não inferior a 1 um nem superior a 3 três anos a execução da pena de prisão simples desde que o sentenciado I não haja sofrido no País ou no estrangeiro condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade salvo o disposto no parágrafo único do art 46 do Código Penal II os antecedentes e a personalidade do sentenciado os motivos e as circunstâncias do crime autorizem a presunção de que não tornará a delinquir Parágrafo único Processado o beneficiário por outro crime ou contravenção considerarseá prorrogado o prazo da suspensão da pena até o julgamento definitivo Art 697 O juiz ou tribunal na decisão que aplicar pena privativa da liberdade não superior a 2 dois anos deverá pronunciarse motivadamente sobre a suspensão condicional quer a conceda quer a denegue Art 698 Concedida a suspensão o juiz especificará as condições a que fica sujeito o condenado pelo prazo previsto começando este a correr da audiência em que se der conhecimento da sentença ao beneficiário e lhe for entregue documento similar ao descrito no art 724 1º As condições serão adequadas ao delito e à personalidade do condenado 2º Poderão ser impostas além das estabelecidas no art 767 como normas de conduta e obrigações as seguintes condições I frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar II prestar serviços em favor da comunidade III atender aos encargos de família IV submeterse a tratamento de desintoxicação 3º O juiz poderá fixar a qualquer tempo de ofício ou a requerimento do Ministério Público outras condições além das especificadas na sentença e das referidas no parágrafo anterior desde que as circunstâncias o aconselhem 4º A fiscalização do cumprimento das condições deverá ser regulada nos Estados Territórios e Distrito Federal por normas supletivas e atribuída a serviço social penitenciário patronato conselho de comunidade ou entidades similares inspecionadas pelo Conselho Penitenciário pelo Ministério Público ou ambos devendo o juiz da execução na comarca suprir por ato a falta das normas supletivas 5º O beneficiário deverá comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora para comprovar a observância das condições a que está sujeito comunicando também a sua ocupação os salários ou proventos de que vive as economias que conseguiu realizar e as dificuldades materiais ou sociais que enfrenta 6º A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao órgão de inspeção para os fins legais arts 730 e 731 qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício a prorrogação do prazo ou a modificação das condições 7º Se for permitido ao beneficiário mudarse será feita comunicação ao juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência aos quais deverá apresentarse imediatamente Art 699 No caso de condenação pelo Tribunal do Júri a suspensão condicional da pena competirá ao seu presidente Art 700 A suspensão não compreende a multa as penas acessórias os efeitos da condenação nem as custas Art 701 O juiz ao conceder a suspensão fixará tendo em conta as condições econômicas ou profissionais do réu o prazo para o pagamento integral ou em prestações das custas do processo e taxa penitenciária Art 702 Em caso de coautoria a suspensão poderá ser concedida a uns e negada a outros réus Art 703 O juiz que conceder a suspensão lerá ao réu em audiência a sentença respectiva e o advertirá das consequências de nova infração penal e da transgressão das obrigações impostas Art 704 Quando for concedida a suspensão pela superior instância a esta caberá estabelecerlhe as condições podendo a audiência ser presidida por qualquer membro do tribunal ou câmara pelo juiz do processo ou por outro designado pelo presidente do tribunal ou câmara Art 705 Se intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 vinte dias o réu não comparecer à audiência a que se refere o art 703 a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena salvo prova de justo impedimento caso em que será marcada nova audiência Art 706 A suspensão também ficará sem efeito se em virtude de recurso for aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício Art 707 A suspensão será revogada se o beneficiário I é condenado por sentença irrecorrível a pena privativa da liberdade II frustra embora solvente o pagamento da multa ou não efetua sem motivo justificado a reparação do dano Parágrafo único O juiz poderá revogar a suspensão se o beneficiário deixa de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença de observar proibições inerentes à pena acessória ou é irrecorrivelmente condenado a pena que não seja privativa da liberdade se não a revogar deverá advertir o beneficiário ou exacerbar as condições ou ainda prorrogar o período da suspensão até o máximo se esse limite não foi o fixado Art 708 Expirado o prazo de suspensão ou a prorrogação sem que tenha ocorrido motivo de revogação a pena privativa de liberdade será declarada extinta Parágrafo único O juiz quando julgar necessário requisitará antes do julgamento nova folha de antecedentes do beneficiário Art 709 A condenação será inscrita com a nota de suspensão em livros especiais do Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere averbandose mediante comunicação do juiz ou do tribunal a revogação da suspensão ou a extinção da pena Em caso de revogação será feita a averbação definitiva no registro geral 1º Nos lugares onde não houver Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere o registro e a averbação serão feitos em livro próprio no juízo ou no tribunal 2º O registro será secreto salvo para efeito de informações requisitadas por autoridade judiciária no caso de novo processo 3º Não se aplicará o disposto no 2º quando houver sido imposta ou resultar de condenação pena acessória consistente em interdição de direitos Capítulo II DO LIVRAMENTO CONDICIONAL Art 710 O livramento condicional poderá ser concedido ao condenado a pena privativa da liberdade igual ou superior a 2 dois anos desde que se verifiquem as condições seguintes I cumprimento de mais da metade da pena ou mais de 34 três quartos se reincidente o sentenciado II ausência ou cessação de periculosidade III bom comportamento durante a vida carcerária IV aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto V reparação do dano causado pela infração salvo impossibilidade de fazêlo Art 711 As penas que correspondem a infrações diversas podem somarse para efeito do livramento Art 712 O livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento do sentenciado de seu cônjuge ou de parente em linha reta ou por proposta do diretor do estabelecimento penal ou por iniciativa do Conselho Penitenciário Parágrafo único No caso do artigo anterior a concessão do livramento competirá ao juiz da execução da pena que o condenado estiver cumprindo Art 713 As condições de admissibilidade conveniência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas pelo Conselho Penitenciário a cujo parecer não ficará entretanto adstrito o juiz Art 714 O diretor do estabelecimento penal remeterá ao Conselho Penitenciário minucioso relatório sobre I o caráter do sentenciado revelado pelos seus antecedentes e conduta na prisão II o procedimento do liberando na prisão sua aplicação ao trabalho e seu trato com os companheiros e funcionários do estabelecimento III suas relações quer com a família quer com estranhos IV seu grau de instrução e aptidão profissional com a indicação dos serviços em que haja sido empregado e da especialização anterior ou adquirida na prisão V sua situação financeira e seus propósitos quanto ao seu futuro meio de vida juntando o diretor quando dada por pessoa idônea promessa escrita de colocação do liberando com indicação do serviço e do salário Parágrafo único O relatório será dentro do prazo de 15 quinze dias remetido ao Conselho com o prontuário do sentenciado e na falta o Conselho opinará livremente comunicando à autoridade competente a omissão do diretor da prisão Art 715 Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva o livramento não poderá ser concedido sem que se verifique mediante exame das condições do sentenciado a cessação da periculosidade Parágrafo único Consistindo a medida de segurança em internação em casa de custódia e tratamento procederseá a exame mental do sentenciado Art 716 A petição ou a proposta de livramento será remetida ao juiz ou ao tribunal por ofício do presidente do Conselho Penitenciário com a cópia do respectivo parecer e do relatório do diretor da prisão 1º Para emitir parecer o Conselho poderá determinar diligências e requisitar os autos do processo 2º O juiz ou o tribunal mandará juntar a petição ou a proposta com o ofício ou documento que a acompanhar aos autos do processo e proferirá sua decisão previamente ouvido o Ministério Público Art 717 Na ausência da condição prevista no art 710 I o requerimento será liminarmente indeferido Art 718 Deferido o pedido o juiz ao especificar as condições a que ficará subordinado o livramento atenderá ao disposto no art 698 1º 2º e 5º 1º Se for permitido ao liberado residir fora da jurisdição do juiz da execução remeterseá cópia da sentença do livramento à autoridade judiciária do lugar para onde ele se houver transferido e à entidade de observação cautelar e proteção 2º O liberado será advertido da obrigação de apresentarse imediatamente à autoridade judiciária e à entidade de observação cautelar e proteção Art 719 O livramento ficará também subordinado à obrigação de pagamento das custas do processo e da taxa penitenciária salvo caso de insolvência comprovada Parágrafo único O juiz poderá fixar o prazo para o pagamento integral ou em prestações tendo em consideração as condições econômicas ou profissionais do liberado Art 720 A forma de pagamento da multa ainda não paga pelo liberando será determinada de acordo com o disposto no art 688 Art 721 Reformada a sentença denegatória do livramento os autos baixarão ao juiz da primeira instância a fim de que determine as condições que devam ser impostas ao liberando Art 722 Concedido o livramento será expedida carta de guia com a cópia integral da sentença em duas vias remetendose uma ao diretor do estabelecimento penal e outra ao presidente do Conselho Penitenciário Art 723 A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente em dia marcado pela autoridade que deva presidila observandose o seguinte I a sentença será lida ao liberando na presença dos demais presos salvo motivo relevante pelo presidente do Conselho Penitenciário ou pelo seu representante junto ao estabelecimento penal ou na falta pela autoridade judiciária local II o diretor do estabelecimento penal chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento III o preso declarará se aceita as condições 1º De tudo em livro próprio se lavrará termo subscrito por quem presidir a cerimônia e pelo liberando ou alguém a seu rogo se não souber ou não puder escrever 2º Desse termo se remeterá cópia ao juiz do processo Art 724 Ao sair da prisão o liberado serlheá entregue além do saldo do seu pecúlio e do que lhe pertencer uma caderneta que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa sempre que lhe for exigido Essa caderneta conterá I a reprodução da ficha de identidade ou o retrato do liberado sua qualificação e sinais característicos II o texto impresso dos artigos do presente Capítulo III as condições impostas ao liberado IV a pena acessória a que esteja sujeito 1º Na falta de caderneta será entregue ao liberado um salvoconduto em que constem as condições do livramento e a pena acessória podendo substituirse a ficha de identidade ou o retrato do liberado pela descrição dos sinais que possam identificálo 2º Na caderneta e no salvoconduto deve haver espaço para consignar o cumprimento das condições referidas no art 718 Art 725 A observação cautelar e proteção realizadas por serviço social penitenciário patronato conselho de comunidade ou entidades similares terá a finalidade de I fazer observar o cumprimento da pena acessória bem como das condições especificadas na sentença concessiva do benefício II proteger o beneficiário orientandoo na execução de suas obrigações e auxiliandoo na obtenção de atividade laborativa Parágrafo único As entidades encarregadas de observação cautelar e proteção do liberado apresentarão relatório ao Conselho Penitenciário para efeito da representação prevista nos arts 730 e 731 Art 726 Revogarseá o livramento condicional se o liberado vier por crime ou contravenção a ser condenado por sentença irrecorrível a pena privativa de liberdade Art 727 O juiz pode também revogar o livramento se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença de observar proibições inerentes à pena acessória ou for irrecorrivelmente condenado por crime à pena que não seja privativa da liberdade Parágrafo único Se o juiz não revogar o livramento deverá advertir o liberado ou exacerbar as condições Art 728 Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento computar seá no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado sendo permitida para a concessão de novo livramento a soma do tempo das duas penas Art 729 No caso de revogação por outro motivo não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado e tampouco se concederá em relação à mesma pena novo livramento Art 730 A revogação do livramento será decretada mediante representação do Conselho Penitenciário ou a requerimento do Ministério Público ou de ofício pelo juiz que antes ouvirá o liberado podendo ordenar diligências e permitir a produção de prova no prazo de 5 cinco dias Art 731 O juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário poderá modificar as condições ou normas de conduta especificadas na sentença devendo a respectiva decisão ser lida ao liberado por uma das autoridades ou por um dos funcionários indicados no inciso I do art 723 observado o disposto nos incisos II e III e 1º e 2º do mesmo artigo Art 732 Praticada pelo liberado nova infração o juiz ou o tribunal poderá ordenar a sua prisão ouvido o Conselho Penitenciário suspendendo o curso do livramento condicional cuja revogação ficará entretanto dependendo da decisão final no novo processo Art 733 O juiz de ofício ou a requerimento do interessado do Ministério Público ou do Conselho Penitenciário julgará extinta a pena privativa de liberdade se expirar o prazo do livramento sem revogação ou na hipótese do artigo anterior for o liberado absolvido por sentença irrecorrível Capítulo I DA GRAÇA DO INDULTO E DA ANISTIA Art 734 A graça poderá ser provocada por petição do condenado de qualquer pessoa do povo do Conselho Penitenciário ou do Ministério Público ressalvada entretanto ao Presidente da República a faculdade de concedêla espontaneamente Art 735 A petição de graça acompanhada dos documentos com que o impetrante a instruir será remetida ao Ministro da Justiça por intermédio do Conselho Penitenciário Art 736 O Conselho Penitenciário à vista dos autos do processo e depois de ouvir o diretor do estabelecimento penal a que estiver recolhido o condenado fará em relatório a narração do fato criminoso examinará as provas mencionará qualquer formalidade ou circunstância omitida na petição e exporá os antecedentes do condenado e seu procedimento depois de preso opinando sobre o mérito do pedido Art 737 Processada no Ministério da Justiça com os documentos e o relatório do Conselho Penitenciário a petição subirá a despacho do Presidente da República a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças se ele o determinar Art 738 Concedida a graça e junta aos autos cópia do decreto o juiz declarará extinta a pena ou penas ou ajustará a execução aos termos do decreto no caso de redução ou comutação de pena Art 739 O condenado poderá recusar a comutação da pena Art 740 Os autos da petição de graça serão arquivados no Ministério da Justiça Art 741 Se o réu for beneficiado por indulto o juiz de ofício ou a requerimento do interessado do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário providenciará de acordo com o disposto no art 738 Art 742 Concedida a anistia após transitar em julgado a sentença condenatória o juiz de ofício ou a requerimento do interessado do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário declarará extinta a pena Capítulo II DA REABILITAÇÃO12 1 Conceito de reabilitação é a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação Cuidavase antes da Reforma Penal de 1984 de causa extintiva da punibilidade Hoje é instituto autônomo regulado nos arts 93 a 95 do Código Penal 2 Utilidade do instituto é mínima pois o único efeito da condenação passível de recuperação através da reabilitação é o previsto no art 92 III do Código Penal inabilitação para dirigir veículo quando for utilizado como meio para a prática de crime doloso Não há outro A esse respeito confirase a crítica que fizemos em nosso Código Penal comentado nota 2 ao art 93 Art 743 A reabilitação será requerida ao juiz da condenação3 após o decurso de 4 quatro ou 8 oito anos4 pelo menos conforme se trate de condenado ou reincidente5 contados do dia em que houver terminado a execução6 da pena principal ou da medida de segurança detentiva7 devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo8 3 Juízo competente para processála é o juiz da condenação e não o da execução penal tendo em vista que não se cuida de matéria de cumprimento de pena 4 Prazo para requerer a reabilitação foi revisto pela Reforma Penal de 1984 prevalecendo agora o estipulado no Código Penal Assim para qualquer caso o prazo para ser requerida é de dois anos contados do dia em que for extinta de qualquer modo a pena ou findar a sua execução computandose nesse prazo o período de prova do sursis e do livramento condicional não revogados art 94 CP 5 Erro legislativo aponta a doutrina ter havido erro de redação neste dispositivo pois o correto seria falar em condenado primário ou reincidente embora o artigo tenha omitido a palavra primário tornandoo sem sentido 6 Término da execução da pena acrescentese ainda a extinção da pena por qualquer modo art 94 CP e não somente pela sua execução Imaginese a ocorrência da prescrição da pretensão executória seria a extinção da punibilidade embora sem o cumprimento da sanção penal fixada 7 Medida de segurança detentiva não mais existe pois somente se aplica medida de segurança após a Reforma Penal de 1984 aos inimputáveis e semi imputáveis A hipótese prevista neste artigo dizia respeito ao antigo sistema do duplo binário ou seja era possível ao juiz aplicar pena e medida de segurança em caso de condenação de réu considerado perigoso 8 Indicação das comarcas onde houver residido para instruir o seu pedido de reabilitação deve o interessado indicar os locais de sua residência a fim de serem verificadas as condições previstas no art 744 do CPP Art 744 O requerimento será instruído com9 I certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido nem estar respondendo a processo penal em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior II atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido efetivamente bom comportamento III atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado IV quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração V prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazêlo 9 Manutenção do dispositivo embora o art 94 do Código Penal faça referências a outros requisitos ter domicílio no País durante os dois anos após a extinção da pena ter dado nesse prazo mostra de bom comportamento público e privado ter ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrado não ter condições de fazêlo aparentemente diferentes dos constantes neste artigo continua em vigor o disciplinado no art 744 pois na essência os documentos exigidos na lei processual penal apenas confirmam o disposto no Código Penal Enfim deve o condenado dar efetiva demonstração de bom comportamento público e privado o que será comprovado pela juntada das certidões e atestados previstos no art 744 Art 745 O juiz poderá ordenar as diligências necessárias para apreciação do pedido cercandoas do sigilo possível e antes da decisão final ouvirá o Ministério Público10 10 Diligências judiciais sigilosas certamente pode o magistrado colher todos os elementos indispensáveis para a formação do seu convencimento no sentido de constatar o bom comportamento do interessado na reabilitação Fixa a lei dever fazêlo de modo sigiloso o que é lógico pois a finalidade do condenado é justamente conseguir a reinserção social após ter cumprido pena o que recomenda seja o procedimento reservado Se houver publicidade ainda que concedida a reabilitação de nada adiantaria pois todo o círculo de relacionamento do condenado já terá tido conhecimento do fato que se procura ocultar Art 746 Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício11 11 Recurso de ofício não tendo sido tratado no Código Penal até porque é matéria atinente ao processo penal continua em vigor Assim proferida a decisão concessiva da reabilitação deve o magistrado submetêla ao duplo grau de jurisdição obrigatório Além do recurso oficial pode a parte interessada interpor apelação o Ministério Público se for concedida por exemplo negada cabe a irresignação por parte do requerente No mesmo sentido está a lição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Efeitos da condenação reabilitação e medidas de segurança p 139 Na jurisprudência TJSP Recurso de Ofício 900000041220058260323 15ª C rel Guilherme de Souza Nucci 07082014 vu Recurso de Ofício 990101835843 16ª Câm 21092010 vu rel Almeida Toledo Art 747 A reabilitação depois de sentença irrecorrível será comunicada ao Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere12 Art 748 A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado nem em certidão extraída dos livros do juízo salvo quando requisitadas por juiz criminal12A12B 12 Comunicação ao Instituto de Identificação o órgão que congrega os dados referentes à vida pregressa criminal das pessoas deve ser cientificado das decisões tomadas pelo Poder Judiciário justamente para inserir na folha de antecedentes Assim toda vez que a pena é cumprida e julgada extinta o cartório das execuções criminais faz a comunicação Da mesma forma se houver reabilitação é preciso constar da folha de antecedentes especialmente para que fique demonstrado quando dela se tiver notícia ter o condenado conseguido uma decisão jurisdicional declarandoo reinserido à sociedade por bom comportamento Garantese o sigilo ao público em geral e fornecese aos juízes e outros órgãos que a requisitarem nova informação positiva a respeito do sujeito 12A Inutilidade da reabilitação para o sigilo da folha de antecedentes conforme já tivemos oportunidade de expor em nosso Código Penal comentado nota 2 ao art 93 não há razão para ingressar com pedido de reabilitação se a finalidade for garantir o sigilo da folha de antecedentes para fins civis pois o art 202 da Lei 721084 Lei de Execução Penal cuida disso Cumprida ou extinta a pena não constarão da folha corrida atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça qualquer notícia ou referência à condenação salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei Tratase de medida automática assim que julgada extinta a pena pelo cumprimento ou outra causa qualquer prescindindo inclusive de requerimento do condenado Por outro lado isso se faz isto é comunicase ao Instituto de Identificação quando há absolvição ou extinção da punibilidade Não pode o juiz do feito negarse a proceder a tal comunicação que consta nas Normas de Serviço da CorregedoriaGeral da Justiça sob pena de gerar constrangimento ilegal sanável por mandado de segurança Na jurisprudência TJSP Reabilitação Criminal Absolvição Possibilidade Aplicação analógica do art 748 do Código de Processo Penal Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema Reabilitação concedida Decisão mantida Recurso não provido A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado nem em certidão extraída dos livros do juízo salvo quando requisitadas por juiz criminal ReCrim Ex Officio 990101959291 16ª C 21092010 vu rel Newton Neves 12B Requisição por juiz criminal tratandose de dados contidos em banco de dados públicos temse permitido a requisição direta do Ministério Público à folha de antecedentes de alguém Na jurisprudência TRF3 1 Precedentes jurisprudenciais resguardam o livre exercício pelo Ministério Público de sua prerrogativa de requisitar documentos o que sinaliza ao mesmo tempo para a desnecessidade de intervenção do Poder Judiciário e para a inexistência de lesão a direito líquido e certo na hipótese de não se abalançar o órgão jurisdicional a promover por ele mesmo a requisição STJ ROMS n 37223 Rel Min Ribeiro Dantas j 15032016 STJ AROMS n 372274 Rel Min Gurgel de Faria j 04122014 STJ AROMS n 37205 Rel Min Sebastião Reis Júnior j 04092014 2 Acerca da necessidade da requisição de documentos em conformidade com o disposto no art 748 do Código de Processo Penal o Superior Tribunal de Justiça se manifestou neste sentido A restrição contida no art 748 do CPP foi superada por leis posteriormente editadas que deram ao Parquet acesso irrestrito a qualquer certidão ou registro de antecedentes criminais impondoselhe apenas a necessária observância do sigilo legal STJ AROMS n 55946 Rel Reynaldo Soares da Fonseca j 06032018 3 Embargos de declaração parcialmente providos MS 371736 MS 5ª T rel André Nekatschalow 20082018 vu Art 749 Indeferida a reabilitação o condenado não poderá renovar o pedido senão após o decurso de 2 dois anos salvo se o indeferimento tiver resultado de falta ou insuficiência de documentos13 13 Renovação do artigo não tendo o Código Penal disciplinado prazo mínimo para reingressar com o pedido art 94 parágrafo único estabelecendo somente que o prazo de dois anos deve ser respeitado para a apresentação do pedido de reabilitação segundo nos parece está revogado este dispositivo O condenado pode reapresentar o seu pedido assim que entender conveniente Art 750 A revogação de reabilitação Código Penal art 12014 será decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público15 14 Modificação legislativa tratase do atual art 95 do Código Penal 15 Revogação da reabilitação pode ser feita de ofício pelo juiz ouvindo certamente as partes ou a requerimento do Ministério Público ouvindose o condenado reabilitado Dispõe o art 95 que somente ocorrerá a revogação caso o reabilitado seja novamente condenado como reincidente por decisão definitiva à pena que não seja de multa A consequência a nosso ver somente pode ser a restauração da proibição de dirigir veículo quando este tenha sido usado para a prática de crime doloso Art 751 Durante a execução da pena ou durante o tempo em que a ela se furtar o condenado poderá ser imposta medida de segurança se I o juiz ou o tribunal na sentença a omitir sua decretação nos casos de periculosidade presumida b deixar de aplicála ou de excluíla expressamente c declarar os elementos constantes do processo insuficientes para a imposição ou exclusão da medida e ordenar indagações para a verificação da periculosidade do condenado II tendo sido expressamente excluída na sentença a periculosidade do condenado novos fatos demonstrarem ser ele perigoso Art 752 Poderá ser imposta medida de segurança depois de transitar em julgado a sentença ainda quando não iniciada a execução da pena por motivo diverso de fuga ou ocultação do condenado I no caso da letra a do n I do artigo anterior bem como no da letra b se tiver sido alegada a periculosidade II no caso da letra c do n I do mesmo artigo Art 753 Ainda depois de transitar em julgado a sentença absolutória poderá ser imposta a medida de segurança enquanto não decorrido tempo equivalente ao da sua duração mínima a indivíduo que a lei presuma perigoso Art 754 A aplicação da medida de segurança nos casos previstos nos arts 751 e 752 competirá ao juiz da execução da pena e no caso do art 753 ao juiz da sentença Art 755 A imposição da medida de segurança nos casos dos arts 751 a 753 poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do Ministério Público Parágrafo único O diretor do estabelecimento penal que tiver conhecimento de fatos indicativos da periculosidade do condenado a quem não tenha sido imposta medida de segurança deverá logo comunicálos ao juiz Art 756 Nos casos do n I a e b do art 751 e n I do art 752 poderá ser dispensada nova audiência do condenado Art 757 Nos casos do n I c e n II do art 751 e n II do art 752 o juiz depois de proceder às diligências que julgar convenientes ouvirá o Ministério Público e concederá ao condenado o prazo de 3 três dias para alegações devendo a prova requerida ou reputada necessária pelo juiz ser produzida dentro em 10 dez dias 1º O juiz nomeará defensor ao condenado que o requerer 2º Se o réu estiver foragido o juiz procederá às diligências que julgar convenientes concedendo o prazo de provas quando requerido pelo Ministério Público 3º Findo o prazo de provas o juiz proferirá a sentença dentro de 3 três dias Art 758 A execução da medida de segurança incumbirá ao juiz da execução da sentença Art 759 No caso do art 753 o juiz ouvirá o curador já nomeado ou que então nomear podendo mandar submeter o condenado a exame mental internandoo desde logo em estabelecimento adequado Art 760 Para a verificação da periculosidade no caso do 3º do art 78 do Código Penal observar seá o disposto no art 757 no que for aplicável Art 761 Para a providência determinada no art 84 2º do Código Penal se as sentenças forem proferidas por juízes diferentes será competente o juiz que tiver sentenciado por último ou a autoridade de jurisdição prevalente no caso do art 82 Art 762 A ordem de internação expedida para executarse medida de segurança detentiva conterá I a qualificação do internando II o teor da decisão que tiver imposto a medida de segurança III a data em que terminará o prazo mínimo da internação Art 763 Se estiver solto o internando expedirseá mandado de captura que será cumprido por oficial de justiça ou por autoridade policial Art 764 O trabalho nos estabelecimentos referidos no art 88 1º n III do Código Penal será educativo e remunerado de modo que assegure ao internado meios de subsistência quando cessar a internação 1º O trabalho poderá ser praticado ao ar livre 2º Nos outros estabelecimentos o trabalho dependerá das condições pessoais do internado Art 765 A quarta parte do salário caberá ao Estado ou no Distrito Federal e nos Territórios à União e o restante será depositado em nome do internado ou se este preferir entregue à sua família Art 766 A internação das mulheres será feita em estabelecimento próprio ou em seção especial Art 767 O juiz fixará as normas de conduta que serão observadas durante a liberdade vigiada 1º Serão normas obrigatórias impostas ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada a tomar ocupação dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho b não mudar do território da jurisdição do juiz sem prévia autorização deste 2º Poderão ser impostas ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada entre outras obrigações as seguintes a não mudar de habitação sem aviso prévio ao juiz ou à autoridade incumbida da vigilância b recolherse cedo à habitação c não trazer consigo armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender d não frequentar casas de bebidas ou de tavolagem nem certas reuniões espetáculos ou diversões públicas 3º Será entregue ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada uma caderneta de que constarão as obrigações impostas Art 768 As obrigações estabelecidas na sentença serão comunicadas à autoridade policial Art 769 A vigilância será exercida discretamente de modo que não prejudique o indivíduo a ela sujeito Art 770 Mediante representação da autoridade incumbida da vigilância a requerimento do Ministério Público ou de ofício poderá o juiz modificar as normas fixadas ou estabelecer outras Art 771 Para execução do exílio local o juiz comunicará sua decisão à autoridade policial do lugar ou dos lugares onde o exilado está proibido de permanecer ou de residir 1º O infrator da medida será conduzido à presença do juiz que poderá mantêlo detido até proferir decisão 2º Se for reconhecida a transgressão e imposta consequentemente a liberdade vigiada determinará o juiz que a autoridade policial providencie a fim de que o infrator siga imediatamente para o lugar de residência por ele escolhido e oficiará à autoridade policial desse lugar observandose o disposto no art 768 Art 772 A proibição de frequentar determinados lugares será comunicada pelo juiz à autoridade policial que lhe dará conhecimento de qualquer transgressão Art 773 A medida de fechamento de estabelecimento ou de interdição de associação será comunicada pelo juiz à autoridade policial para que a execute Art 774 Nos casos do parágrafo único do art 83 do Código Penal ou quando a transgressão de uma medida de segurança importar a imposição de outra observarseá o disposto no art 757 no que for aplicável Art 775 A cessação ou não da periculosidade se verificará ao fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança pelo exame das condições da pessoa a que tiver sido imposta observandose o seguinte I o diretor do estabelecimento de internação ou a autoridade policial incumbida da vigilância até 1 um mês antes de expirado o prazo de duração mínima da medida se não for inferior a 1 um ano ou até 15 quinze dias nos outros casos remeterá ao juiz da execução minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a cessação ou permanência da medida II se o indivíduo estiver internado em manicômio judiciário ou em casa de custódia e tratamento o relatório será acompanhado do laudo de exame pericial feito por 2 dois médicos designados pelo diretor do estabelecimento III o diretor do estabelecimento de internação ou a autoridade policial deverá no relatório concluir pela conveniência da revogação ou não da medida de segurança IV se a medida de segurança for o exílio local ou a proibição de frequentar determinados lugares o juiz até 1 um mês ou 15 quinze dias antes de expirado o prazo mínimo de duração ordenará as diligências necessárias para verificar se desapareceram as causas da aplicação da medida V junto aos autos o relatório ou realizadas as diligências serão ouvidos sucessivamente o Ministério Público e o curador ou o defensor no prazo de 3 três dias para cada um VI o juiz nomeará curador ou defensor ao interessado que o não tiver VII o juiz de ofício ou a requerimento de qualquer das partes poderá determinar novas diligências ainda que já expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança VIII ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o número anterior o juiz proferirá a sua decisão no prazo de 3 três dias Art 776 Nos exames sucessivos a que se referem o 1º II e 2º do art 81 do Código Penal observarseá no que lhes for aplicável o disposto no artigo anterior Art 777 Em qualquer tempo ainda durante o prazo mínimo de duração da medida de segurança poderá o tribunal câmara ou turma a requerimento do Ministério Público ou do interessado seu defensor ou curador ordenar o exame para a verificação da cessação da periculosidade 1º Designado o relator e ouvido o procuradorgeral se a medida não tiver sido por ele requerida o pedido será julgado na primeira sessão 2º Deferido o pedido a decisão será imediatamente comunicada ao juiz que requisitará marcando prazo o relatório e o exame a que se referem os ns I e II do art 775 ou ordenará as diligências mencionadas no n IV do mesmo artigo prosseguindo de acordo com o disposto nos outros incisos do citado artigo Art 778 Transitando em julgado a sentença de revogação o juiz expedirá ordem para a desinternação quando se tratar de medida detentiva ou para que cesse a vigilância ou a proibição nos outros casos Art 779 O confisco dos instrumentos e produtos do crime no caso previsto no art 100 do Código Penal será decretado no despacho de arquivamento do inquérito na sentença de impronúncia ou na sentença absolutória LIVRO V DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS12 1 Fundamento constitucional estabelece a Constituição Federal que compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur às cartas rogatórias art 105 I i O Regimento Interno do STF por sua vez quando era sua a competência estipulava que a homologação de sentença estrangeira art 215 e o exequatur para a carta rogatória art 225 seriam da competência do Presidente do Pretório Excelso cabendo sempre da decisão que concedesse ou negasse a homologação ou o exequatur agravo regimental arts 222 parágrafo único e 227 parágrafo único Após a edição da Emenda Constitucional 452004 Reforma do Judiciário que alterou a competência para a homologação de sentença estrangeira e de exequatur para carta rogatória passa a competência ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça 2 Competência para cumprimento após decisão do Superior Tribunal de Justiça é da Justiça Federal de primeiro grau do lugar onde a diligência deva efetuarse arts 784 1º e 789 7º CPP conforme determina o art 109 X da Constituição Art 780 Sem prejuízo de convenções ou tratados3 aplicarseá o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras4 e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias5 para citações inquirições6 e outras diligências7 necessárias à instrução de processo penal 3 Regras especiais internacionais em regra quando se aplica a lei brasileira a crimes ocorridos no exterior ou a infrações ocorridas no território nacional mas que dependam da cooperação de autoridades estrangeiras art 1º I CPP art 5º caput CP devem prevalecer as convenções e tratados assinados pelo Brasil São nesse aspecto considerados normas especiais em relação à lei penal ou processual penal É evidente no entanto que eventual mudança da lei federal disciplinando exatamente a mesma matéria prevista no tratado ou na convenção faz cessar a sua eficácia no território nacional isto é lei federal mais recente deve prevalecer sobre tratado ou convenção caso regule exatamente o mesmo assunto Normalmente o disposto nos tratados e convenções assinados pelo Brasil com outros países tem por fim apenas disciplinar lacunas e regular situações específicas não previstas pela lei penal ou processual penal razão pela qual convivem harmoniosamente o tratadoconvenção com o determinado pela lei interna Excepcionalmente entretanto caso haja conflito deve prevalecer a lei federal se for mais recente e cuidar da mesma matéria Exemplo da harmonia supramencionada é a previsão feita pelo tratado entre o Brasil e a Itália em matéria penal aprovado pelo Decreto 86293 estipulando que no cumprimento de carta rogatória aplicarseá a lei da Parte requerida ou seja do país que irá cumprir a rogatória art 8 1 Notese pois ser a regra seguir o disposto na lei do lugar onde o ato deve ser cumprido em razão da soberania nacional Por outro lado havendo lacuna na lei processual penal sobre o tema diz o tratado que este passa a regular o tema o que efetivamente ocorre no tocante ao não cumprimento de rogatória que tenha por fim vg a produção de qualquer ato em processo que a parte requerida considere crime exclusivamente militar ou político Quanto aos tratados e convenções relativos a direitos humanos em conflito com norma infraconstitucional ver a nota 9 ao art 1º 4 Homologação de sentença estrangeira para efeitos penais admitese para os seguintes fins a obrigar o condenado a reparar o dano causado à vítima art 9º I CP b sujeitar o inimputável a medida de segurança art 9º II CP c propiciar a divisão dos bens sequestrados no território nacional entre o Brasil e o Estado requerente art 8º 2º Lei 961398 Não se homologa sentença estrangeira para a imposição de pena a ser cumprida no Brasil pois atos executórios determinados por magistrado de outro país ofendem a soberania nacional se atendidos pelo Judiciário Outros países adotam idêntica posição Tanto é delicada a questão que o Ministério da Justiça recomenda que a carta rogatória enviada ao Japão por exemplo somente pode conter termos como citação e notificação pois a palavra intimação será considerada medida executória ferindo a soberania nacional Cartas rogatórias manual de instruções para cumprimento p 208 5 Sobre a utilização de carta rogatória ver nota 41 ao art 368 6 Inquirições de testemunhas e vítimas deve ser especificado exatamente o alcance e a forma da inquirição pois isso varia de um país para outro Os Estados Unidos por exemplo somente aceitam cumprir rogatórias para a inquirição de pessoas caso o juiz brasileiro especifique nitidamente a finalidade do depoimento enviando todas as perguntas que desejar Afinal pelas normas americanas é possível fazer a testemunha responder por escrito a perguntas escritas é cabível tomarse uma declaração informal nonverbatim assinada ou não é plausível resumir o depoimento da testemunha enfim há várias formas de ouvila de modo que a autoridade rogante deve especificar o que pretende 7 Outras diligências além da citação e da inquirição admitese a existência de outras diligências a praticar no país rogado tais como a intimação para o comparecimento em audiência designada no Brasil ou para a obtenção de algum documento É preciso ressaltar que muitas medidas coercitivas não são cumpridas por haver o entendimento de que ferem a soberania nacional vg busca e apreensão prisão cautelar apreensão de documentos resguardados pelo sigilo entre outros A alternativa é sempre consultar as regras do tratado existente entre o Brasil e o país requerido Do contrário para fazer valer no exterior uma prisão ou outra medida de coerção decretada por juiz brasileiro somente pela via da extradição ou então da homologação de sentença estrangeira caso o direito do país solicitado assim permita Art 781 As sentenças estrangeiras não serão homologadas nem as cartas rogatórias cumpridas se contrárias à ordem pública e aos bons costumes8 8 Contrariedade à ordem pública e aos bons costumes é da tradição do direito brasileiro evitar o cumprimento de atos jurisdicionais estrangeiros provocadores de alguma mácula à ordem pública ou aos bons costumes Notese que até mesmo na interpretação das leis internas deve o magistrado observar sempre o fiel respeito à ordem e aos bons costumes devendo seguir o mesmo parâmetro o legislador ao elaborar o ordenamento jurídico A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Declei 465742 é clara ao preceituar As leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de vontade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons costumes art 17 A isso acrescentese o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal impedindo a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur para cartas rogatórias quando o ato puder ofender também a soberania nacional além obviamente da ordem pública e dos bons costumes arts 216 e 226 2º Art 782 O trânsito por via diplomática dos documentos apresentados constituirá prova bastante de sua autenticidade9 9 Autenticidade firmada pelas fontes diplomáticas o disposto neste artigo tem por fim eliminar entraves burocráticos inúteis como a exigência de documentação autenticada por órgão diverso do diplomático De nada adiantaria que um documento brasileiro fosse autenticado por notário no Brasil uma vez ser esse efeito previsto especificamente pela lei interna Logo a melhor forma de autenticação é a realizada pela via diplomática por meio dos órgãos governamentais que podem constatar a fidelidade da documentação apresentada inclusive a traduçãoversão realizada sendo plausível que o país requerido confie nos diplomatas representando reciprocamente as nações envolvidas Alguns Estados estrangeiros exigem que a documentação seja autenticada pelo seu consulado no país rogante enquanto outros dispensam até mesmo esse procedimento como é o caso dos Estados Unidos O importante é que os documentos ofertados podem ser considerados autênticos pelos funcionários do corpo diplomático envolvidos na remessa e no recebimento É bem verdade que o Ministério da Justiça fez publicar portaria 2690 disciplinando a forma e o número de documentos a serem apresentados para a expedição de cartas rogatórias exigindo por exemplo que a autoridade rogante envie original e cópia em português da carta rogatória e dos documentos julgados indispensáveis pelo juízo rogante bem como original e uma cópia da denúncia em português além do mesmo no vernáculo do país destinatário Observase pois ficar a conferência do original e sua autenticidade a cargo do órgão diplomático brasileiro que o remeterá ao país solicitado O mesmo se dará quando o Brasil receber documentação vinda de fora O Supremo Tribunal Federal tem exigido que os documentos ofertados sejam autenticados pela autoridade consular brasileira no país rogante Manual de instruções para cumprimento de cartas rogatórias p 321 O Superior Tribunal de Justiça deve manter o mesmo posicionamento Capítulo II DAS CARTAS ROGATÓRIAS1 1 Conceito de carta rogatória tratase de solicitação feita de um juízo nacional a um juízo estrangeiro ou viceversa para que seja realizada alguma diligência imprescindível para a instrução do processo podendo cuidarse de citação intimação inquirição de alguma testemunha entre outros atos desde que seja compatível com a legislação do juízo rogado Ver ainda a nota 41 ao art 368 Esclareçase que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias assinada no Panamá em 30 de janeiro de 1975 promulgada pelo Decreto 1899 de 9 de maio de 1996 Portanto os países membros da Organização dos Estados Americanos subscritores da mencionada Convenção devem cumprir cartas rogatórias uns dos outros da forma prevista no Tratado É certo que o art 2º estipula que esta Convenção aplicarseá às cartas rogatórias expedidas em processos relativos a matéria civil ou comercial pelas autoridades judiciárias de um dos Estados partes nesta Convenção mas há a previsão feita no art 16 de que os Estados partes nesta Convenção poderão declarar que estendem as normas da mesma à tramitação de cartas rogatórias que se refiram a matéria criminal trabalhista contenciosoadministrativa juízos arbitrais ou outras matérias objeto de jurisdição especial Tais declarações serão comunicadas à SecretariaGeral da Organização dos Estados Americanos O Brasil não fez oficialmente referida comunicação mas na prática tem remetido cartas rogatórias e recebido outras de países membros da OEA para cumprimento Art 783 As cartas rogatórias serão pelo respectivo juiz remetidas ao Ministro da Justiça2 a fim de ser pedido o seu cumprimento por via diplomática às autoridades estrangeiras competentes 2 Ministério da Justiça como órgão receptor embora seja o Ministério das Relações Exteriores o órgão responsável pelo encaminhamento da carta rogatória ao exterior na maioria dos casos o pedido deve ser encaminhado diretamente ao Ministério da Justiça que fará uma triagem do que será efetivamente remetido ao órgão diplomático O procedimento está previsto inclusive na Portaria 26 de 14 de agosto de 1990 do Ministério da Justiça É possível que esse Ministério por meio da sua Divisão de Justiça encaminhe a carta rogatória quando preencha os requisitos legais diretamente à Autoridade Central do juízo rogado desde que exista tratado internacional permitindo tal procedimento Do contrário inexistindo essa permissão segue pela via diplomática No retorno a rogatória chega ao Brasil pelo Ministério das Relações Exteriores que então encaminhaa ao Ministério da Justiça para remessa ao juízo rogante Art 784 As cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras3 competentes4 não dependem de homologação e serão atendidas se encaminhadas por via diplomática e desde que o crime segundo a lei brasileira não exclua a extradição5 1º As rogatórias acompanhadas de tradução em língua nacional feita por tradutor oficial ou juramentado serão após exequatur6 do presidente do Supremo Tribunal Federal cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuarse observadas as formalidades prescritas neste Código77B 2º A carta rogatória será pelo presidente do Supremo Tribunal Federal remetida ao presidente do Tribunal de Apelação8 do Estado do Distrito Federal ou do Território a fim de ser encaminhada ao juiz competente 3º Versando sobre crime de ação privada segundo a lei brasileira o andamento após o exequatur dependerá do interessado a quem incumbirá o pagamento das despesas 4º Ficará sempre na secretaria do Supremo Tribunal Federal cópia da carta rogatória8A 3 Carta rogatória vinda do exterior segue para o Ministério das Relações Exteriores que a encaminha diretamente ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça a fim de obter a concessão do exequatur Não passa pois pelo Ministério da Justiça 4 Competência da autoridade estrangeira a competência deve ser analisada segundo a lei do país rogante e não do país requerido Valemonos para tanto da mesma interpretação utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar a extradição de pessoa cuja prisão foi decretada no exterior por outra autoridade que não a judiciária desde que a lei estrangeira assim permita Assim embora no Brasil somente juízes possam decretar a prisão de alguém art 5º LXI CF devese respeitar o sistema judiciário de outros lugares Há países no entanto que respeitando a sua lei interna somente cumprem rogatória brasileira se for expedida por órgão do Poder Judiciário Exemplo disso é o que ocorre com os Estados Unidos 5 Crimes que não admitem extradição a Constituição Federal veda a extradição fundada em crimes políticos e de opinião art 5º LII Além disso a Lei de Migração exclui a possibilidade de haver extradição com relação a contravenções penais e também por crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos art 82 IV Logo para todas essas hipóteses não se cumpre carta rogatória proveniente do estrangeiro 6 Conceito de exequatur tratase de palavra latina significando uma ordem de execução ou cumprimento Seria o equivalente ao cumprase aposto pelo magistrado em algum ato da sua competência 7 Procedimento para o cumprimento quando a competência era do Supremo Tribunal Federal preceituava o art 226 caput do seu Regimento Interno que recebida a rogatória o interessado residente no país será intimado podendo no prazo de cinco dias impugnála Em seguida abrese vista ao ProcuradorGeral da República para eventual impugnação ao pedido As razões para a contrariedade no seu cumprimento devem cingirse a ofensa à soberania nacional ou à ordem pública bem como quando lhe faltar autenticidade 7A Contraditório e exequatur por vezes não é possível o exercício do contraditório imediato pois a diligência pode frustrarse Se a finalidade é buscar bens do acusado tornandoos indisponíveis a abertura de vista ao interessado pode levar ao sumiço dos referidos bens Logo a diligência seria infrutífera Assim já decidiu o STF Tratase de cautelar que necessita ser efetivada sem a ciência ou a presença do paciente porque poderia frustrarse com sua prévia intimação pondo em perigo a eficácia prática da medida E continua o relator isso não significa todavia que tão logo realizada e documentada nos autos a diligência não se deva assegurar ao interessado a possibilidade de defesa o contraditório diferido retardado ou postergado a fim de fazer valer a regra contida no art 5º LIV da Constituição da República HC 89555 SP 2ª T rel Cezar Peluso 31102006 vu DJ 07122006 7B Indispensabilidade do exequatur a legitimação das diligências realizadas no Brasil a pedido de autoridades estrangeiras passa necessariamente pela avaliação de Corte nacional no caso o Superior Tribunal de Justiça Em homenagem à soberania brasileira não se pode tolerar que haja qualquer tipo de produção de provas mormente em matéria penal sem o exequatur exigido pelas normas nacionais Conferir STF Asseverouse que o ordenamento pátrio exige o endosso do órgão competente para que os pronunciamentos judiciais estrangeiros possam aqui gerar efeitos não cabendo substituílo pelo acórdão recorrido Assim a economia processual não pode sobreporse à competência do STJ para conceder o exequatur sob pena de os órgãos do Poder Judiciário brasileiro atuarem a pretexto da cooperação sem a participação do STJ Ademais ressaltouse que o tratado de cooperação entre o Brasil e a Suíça encontrase pendente Por fim entendeuse que existente ou não tratado de cooperação entre os países os atos impugnados deveriam ser precedidos de carta rogatória e do correspondente exequatur pelo STJ essenciais à validade do ato e à preservação da soberania nacional Vencidos os Ministros Carlos Britto e Cezar Peluso que não conheciam do writ ao fundamento respectivamente de ausência de risco ao direito de locomoção e de ser da competência do STJ o juízo de cabimento ou não das diligências HC deferido para afastar a valia dos atos praticados no âmbito do TRF da 2ª Região à guisa de cooperação visando à persecução criminal HC 85588 RJ 1ª T rel Marco Aurélio 04042006 mv Informativo 422 8 Modificação legislativa a competência para o cumprimento das cartas rogatórias como já mencionado é da Justiça Federal de primeiro grau do lugar onde deva ser efetuada a diligência razão pela qual se deve entender por Tribunal de Apelação o Tribunal Regional Federal respectivo 8A Competência do STJ para conceder o exequatur o trâmite e documentação do exequatur darseá no Superior Tribunal de Justiça art 105 I i CF Art 785 Concluídas as diligências a carta rogatória será devolvida ao presidente do Supremo Tribunal Federal por intermédio do presidente do Tribunal de Apelação9 o qual antes de devolvêla mandará completar qualquer diligência ou sanar qualquer nulidade Art 786 O despacho que conceder o exequatur marcará para o cumprimento da diligência prazo razoável que poderá ser excedido havendo justa causa ficando esta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federal juntamente com a carta rogatória 9 Modificação legislativa tratase do atual Tribunal Regional Federal Capítulo III DA HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS1 1 Necessidade de homologação de sentença estrangeira para fins penais são poucos os casos exigindo a homologação da sentença estrangeira destinada a ser cumprida no Brasil Complementando os comentários feitos na nota 4 ao art 780 salientamos que em homenagem à soberania das nações como regra não cumpre o Judiciário local as sentenças proferidas por órgão jurisdicional de outro país A razão dessa reserva consiste no fato de que as sentenças estrangeiras são fundadas em leis criadas pelo povo alienígena motivo pelo qual integra a soberania da nação estrangeira Se eventualmente cumprisse o juiz nacional a sentença proferida pelo Judiciário de outro país estaria em última análise seguindo a legislação igualmente estrangeira o que não se afigura razoável nem compatível com a soberania brasileira Entretanto em caráter excepcional nos casos apontados no art 9º do Código Penal podese homologar a sentença estrangeira o que equivale a dizer ser ela nacionalizada a partir de ato do presidente do Superior Tribunal de Justiça Assim fazendo quando o magistrado cumprir a sentença estrangeira na realidade estará seguindo a decisão homologatória de tribunal brasileiro que a substituiu Art 787 As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal2 para que produzam os efeitos do art 7º do Código Penal34 2 Competência para a homologação cabe ao Superior Tribunal de Justiça art 105 I i CF por seu Presidente sem contestação ou pelo Plenário com impugnação 3 Modificação legislativa é o atual art 9º do Código Penal 4 Casos que prescindem de homologação quando a sentença penal condenatória não for executada no Brasil inexiste necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça Há situações em que se considera a sentença estrangeira como fato jurídico reconhecendo a sua existência mas sem que juiz brasileiro seja levado a seguir os comandos nela inseridos Assim ocorre para o reconhecimento da reincidência do réu art 63 CP ou de maus antecedentes e consequentemente para negar o sursis ao condenado bem como para o efeito de dilatar o prazo do livramento condicional Art 788 A sentença penal estrangeira será homologada quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas consequências e concorrem os seguintes requisitos I estar revestida das formalidades externas necessárias segundo a legislação do país de origem II haver sido proferida por juiz competente mediante citação regular segundo a mesma legislação5 III ter passado em julgado IV estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro V estar acompanhada de tradução feita por tradutor público6 5 Devido processo legal exigese que todas as normas penais e processuais penais do país de origem tenham sido respeitadas para a prolação da sentença condenatória ou de imposição da medida de segurança Assim as formalidades exigidas bem como a garantia do juiz natural competente para a decisão e a correta citação contraditório e ampla defesa devem ter sido realizados Com isso permite se a homologação da decisão para os efeitos previstos em lei 6 Tradução feita via diplomática é aceitável Ver nota 9 ao art 782 Art 789 O procuradorgeral da República sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deva ser cumprida no Brasil pedirá ao Ministro da Justiça providências para a obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença7 1º A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Estado que não tiver tratado de extradição com o Brasil dependerá de requisição do Ministro da Justiça 2º Distribuído o requerimento de homologação o relator88A mandará citar o interessado para deduzir embargos dentro de 10 dez dias se residir no Distrito Federal ou 30 trinta dias no caso contrário9 3º Se nesse prazo o interessado não deduzir os embargos serlheá pelo relator nomeado defensor o qual dentro de 10 dez dias produzirá a defesa10 4º Os embargos somente poderão fundarse em dúvida sobre a autenticidade do documento sobre a inteligência da sentença ou sobre a falta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts 781 e 78811 5º Contestados os embargos dentro de 10 dez dias pelo procuradorgeral12 irá o processo ao relator e ao revisor13 observandose no seu julgamento o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal 6º Homologada a sentença a respectiva carta será remetida ao presidente do Tribunal de Apelação14 do Distrito Federal do Estado ou do Território 7º Recebida a carta de sentença o presidente do Tribunal de Apelação a remeterá ao juiz15 do lugar de residência do condenado para a aplicação da medida de segurança ou da pena acessória16 observadas as disposições do Título II Capítulo III e Título V do Livro IV deste Código 7 Legitimidade para requerer a homologação da sentença estrangeira no caso de medida de segurança cabe ao procuradorgeral da República desde que exista tratado de extradição vigente entre o Brasil e o país de onde emanou a sentença Se não houver tratado requerse ao Ministro da Justiça que faça a requisição Feita esta o Ministério Público pode requerer a homologação na conformidade com o disposto no art 9º parágrafo único b do Código Penal Não existe mais a possibilidade de homologação de decisão estrangeira para a imposição de pena acessória extirpada do direito brasileiro Notese que as providências para a obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação previstas na parte final do caput deste artigo só diz respeito à requisição para o fim de suprir a falta de tratado Salientese ainda que o Ministério Público não tem legitimidade de propor a homologação de sentença estrangeira quando a finalidade disser respeito à reparação do dano Para esta situação somente a vítima é parte legítima art 9º parágrafo único a do Código Penal 8 Atribuição do presidente do Superior Tribunal de Justiça segundo o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal conduzia o procedimento de homologação de sentença estrangeira o presidente da Corte que inclusive fará o juízo de admissibilidade checando se estão devidamente preenchidos os requisitos da petição inicial bem como os documentos que devem acompanhála Caso não estejam presentes o presidente mandará que o requerente a emende ou complete no prazo de dez dias sob pena de indeferimento liminar A partir da Emenda 452004 Reforma do Judiciário a competência passou ao STJ continuando a ser do Presidente 8A Admissibilidade de recurso extraordinário tendo em vista que a competência para a homologação de sentença estrangeira transferiuse ao STJ já há precedente do Supremo Tribunal Federal admitindo o processamento de recurso extraordinário contra decisão de indeferimento do pedido de homologação na amplitude pleiteada àquela Corte AI 718391 rel Marco Aurélio 22102008 9 Prazo para a defesa em contraste com o estabelecido neste artigo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal fixava em quinze dias o prazo para a contestação não utilizava o termo embargos 10 Curador ao revel ou incapaz em lugar de defensor o Regimento Interno do STF previa a nomeação de curador para o revel ou para o incapaz devendo ele ser notificado pessoalmente Após a apresentação da defesa teria o requerente o direito de replicar Deve ser sempre ouvido o Ministério Público quando não for ele o autor do pedido O Regimento Interno do STJ deverá fixar as novas regras para a homologação 11 Limite para a contestação são estreitas as fronteiras para a impugnação cingindose à autenticidade dos documentos apresentados a inteligência da sentença e as demais formalidades já mencionadas respeito ao devido processo legal 12 Direito à réplica não se fala mais em contestação aos embargos mas sim em réplica à contestação E mais somente tem sentido falar em réplica feita pelo procuradorgeral da República quando o pedido for formulado pelo ofendido interessado na reparação do dano 13 Inexistência de relator e revisor quando a competência era do STF não havia relator e revisor se contra o pedido não houvesse impugnação cabendo ao presidente homologar a sentença estrangeira art 222 RISTF Havendo contestação sorteavase um relator e o julgamento seria feito pelo Plenário art 223 RISTF 14 Modificação legislativa tratase neste caso do Tribunal Regional Federal da região onde a decisão deva ser cumprida 15 Juiz competente tratase do juiz federal do lugar da residência do condenado art 109 X CF 16 Inexistência de pena acessória como já frisamos não há mais pena acessória Homologase a sentença para a aplicação de medida de segurança ou para a obrigação de reparar o dano Art 790 O interessado na execução de sentença penal estrangeira para a reparação do dano restituição e outros efeitos civis poderá requerer ao Supremo Tribunal Federal a sua homologação observandose o que a respeito prescreve o Código de Processo Civil17 17 Homologação para fins de reparação do dano seguiase o mesmo rito mencionado nas notas anteriores conforme previa o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal atualmente da competência do Superior Tribunal de Justiça Após a homologação é que a execução será promovida nos termos do Código de Processo Civil no juízo federal de primeira instância Art 791 Em todos os juízos e tribunais do crime além das audiências e sessões ordinárias haverá as extraordinárias de acordo com as necessidades do rápido andamento dos feitos1 1 Audiências dos juízos ou varas e sessões dos tribunais não se fala mais em audiências ordinárias e extraordinárias porque todas elas como momentos processuais componentes da instrução do processo para a colheita de provas basicamente obedecem à ordem fixada pelo procedimento comum ou especial que o caso demanda Logo todas as audiências marcadas pelo juiz durante o trâmite processual são previamente comunicadas às partes não necessitando a nomenclatura d e ordinárias ou extraordinárias Entretanto podemos considerar ordinárias as audiências previstas no procedimento legal bem como extraordinárias as que o juiz designar fora da previsão normal para a produção de alguma prova complementar ex audiência especialmente designada para promover uma acareação Quanto às sessões do tribunal igualmente são elas como regra previamente designadas estas sim são as ordinárias Excepcionalmente havendo necessidade a câmara turma ou plenário pode designar sessão extraordinária fora da periodicidade normal do tribunal Art 792 As audiências sessões e os atos processuais serão em regra públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais com assistência dos escrivães do secretário do oficial de justiça que servir de porteiro em dia e hora certos ou previamente designados22A 1º Se da publicidade da audiência da sessão ou do ato processual puder resultar escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem o juiz ou o tribunal câmara ou turma poderá de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público determinar que o ato seja realizado a portas fechadas limitando o número de pessoas que possam estar presentes3 2º As audiências as sessões e os atos processuais em caso de necessidade poderão realizar se na residência do juiz ou em outra casa por ele especialmente designada4 2 Publicidade dos atos processuais em geral estabelece a Constituição Federal como regra o princípio da publicidade a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem art 5º LX e todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação art 93 IX Notase pois que a publicidade geral acompanhamento das audiências sessões e atos processuais por qualquer do povo pode ser limitada caso haja interesse público nele compreendidos a intimidade e o interesse social o mesmo não ocorrendo com a denominada publicidade específica acompanhamento das audiências sessões e atos processuais pelo Ministério Público ou pelos advogados das partes Assim é plenamente legítimo o disposto no art 792 1º do Código de Processo Penal 2A Reunião do juiz com os jurados somente pode ocorrer na hipótese legal que é na Sala Especial quando a votação tiver início ainda assim fiscalizado o encontro pelas partes Por outro lado caso o magistrado resolva dar alguma orientação para um corpo de jurados novatos a respeito do funcionamento do Tribunal do Júri precisa fazêlo publicamente 3 Restrição à publicidade extensiva ao processo não somente as audiências e sessões dos tribunais incluídas nesse contexto as sessões plenárias do Tribunal do Júri podem realizarse a portas fechadas para evitar escândalo preservação do direito à intimidade dos envolvidos grave inconveniente qualquer outra situação prejudicial à colheita da prova ou perigo de perturbação da ordem distúrbios que coloquem em risco o juiz os funcionários ou as partes mas também pode o juiz ou tribunal decretar o sigilo no processo restringindo o seu acesso somente às partes Aliás não teria cabimento realizar a audiência a portas fechadas para preservar por exemplo a intimidade da vítima de um crime para depois liberarse o acesso indiscriminado aos autos onde constam todos os depoimentos produzidos 4 Local diverso do recinto forense as audiências do juízo e as sessões do tribunal devem realizarse como regra nas dependências forenses não somente para garantir o fácil acesso do público que conhece a localização dos fóruns e tribunais podendo acompanhar os atos mas também porque nesses lugares estão as autoridades envolvidas no processo Entretanto o Código de Processo Penal autoriza a realização das audiências das sessões e dos diversos atos processuais em outros lugares sendo fora de propósito imaginarse a residência do juiz como local adequado hoje em dia tornandose particularmente importante a designação de sítios variados como a casa da vítima impossibilitada de sair por qualquer motivo grave o presídio ou a cadeia de onde não pode sair o preso por qualquer motivo excepcional o auditório de um teatro ou da prefeitura para a realização da sessão plenária do júri quando o salão do fórum não esteja em condições de abrigar o evento bem como outros pontos particularmente importantes Art 793 Nas audiências e nas sessões os advogados as partes os escrivães e os espectadores poderão estar sentados Todos porém se levantarão quando se dirigirem aos juízes ou quando estes se levantarem para qualquer ato do processo5 Parágrafo único Nos atos da instrução criminal perante os juízes singulares os advogados poderão requerer sentados6 5 Disposição inaplicável atualmente não há mais sentido nas formalidades previstas neste artigo As pessoas presentes em audiências e sessões podem ficar sentadas sendo desnecessário ao se dirigir ao juiz para fazer algum requerimento levantarse No Tribunal do Júri no entanto permanecem as formalidades até para manter a sobriedade do ambiente onde o juiz e as partes ainda usam traje especial toga e becas Por isso para o compromisso dos jurados todos ficam em pé inclusive o juiz presidente art 472 CPP o mesmo se fazendo por ocasião da leitura da sentença por tradição 6 Autorização legal é o previsto no art 7º XII do Estatuto da Advocacia Art 794 A polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou ao presidente do tribunal câmara ou turma que poderão determinar o que for conveniente à manutenção da ordem Para tal fim requisitarão força pública que ficará exclusivamente à sua disposição7 7 Poder de polícia é atribuição exclusiva do presidente da audiência juiz ou da sessão de julgamento no tribunal presidente da câmara turma ou plenário exercer a polícia dos trabalhos visando à garantia da ordem e da regularidade das atividades Sem tranquilidade não há condições de se promover a concretização dos atos processuais devidamente Assim os policiais e demais agentes de segurança designados para guardar o local ficam à disposição exclusiva do magistrado não devendo receber ordens de outras pessoas ou autoridades Art 795 Os espectadores das audiências ou das sessões não poderão manifestarse8 Parágrafo único O juiz ou o presidente fará retirar da sala os desobedientes que em caso de resistência serão presos e autuados 8 Impossibilidade de manifestação o princípio da publicidade tem por escopo garantir a escorreita produção da prova ou a imparcial realização do ato processual permitindo ao público em geral acompanhar o que se passa na sala de audiências ou no recinto do tribunal Ocorre que abusos não devem ser admitidos como a manifestação dos presentes seja para apoiar decisões seja para reproválas O público não é parte no processo aliás até mesmo as partes devem manter a compostura promovendo suas manifestações no momento propício e com respeito à Justiça razão pela qual não há motivo para qualquer exposição de pensamento Art 796 Os atos de instrução ou julgamento prosseguirão com a assistência do defensor se o réu se portar inconvenientemente9 9 Retirada do réu da sala de audiência ou da sessão do tribunal admitese até mesmo a retirada do acusado do recinto onde ocorre o ato processual caso comportese de maneira inconveniente ex manifestese em altos brados apresentese vestido de modo irreverente promova ameaças inclusive por gestos etc Aliás também não permanecerá no local caso sua presença provoque humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido art 217 CPP Permanece seu representante legal advogado que jamais será retirado da sala sob pena de nulidade do ato Caso o defensor se conduza de modo inconveniente o ato deve ser adiado e as medidas legais e administrativas contra ele tomadas Consultar ainda as notas ao art 217 Art 797 Excetuadas as sessões de julgamento que não serão marcadas para domingo ou dia feriado os demais atos do processo poderão ser praticados em período de férias em domingos e dias feriados Todavia os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela superveniência de feriado ou domingo10 10 Realização dos atos processuais a regra é que ocorram nos dias úteis não somente porque pode haver melhor acompanhamento do público que não espera realizemse audiências em períodos de descanso mas também porque os funcionários da Justiça necessitam de repouso Excepcionalmente o juiz pode determinar uma audiência para o fim de semana ou para o feriado ex uma testemunha à beira da morte pode ser ouvida no domingo diretamente no hospital intimandose certamente as partes de antemão Ocorre tal situação ainda nos julgamentos do Tribunal do Júri que são contínuos e não se suspendem salvo para repouso dos jurados e das partes No mais podemos entender como atos processuais as citações e intimações passíveis de realização em qualquer dia da semana Quanto ao recesso forense há previsão expressa para o curso dos processos de réus presos nesse caso havendo não somente audiências como sessões do tribunal consideradas extraordinárias Aliás o interesse público é maior do que qualquer tipo de descanso gozado nos feriados e domingos Art 798 Todos os prazos11 correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios12 não se interrompendo por férias domingo ou dia feriado1314 1º Não se computará no prazo o dia do começo incluindose porém o do vencimento1519 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão será porém considerado findo o prazo ainda que omitida aquela formalidade se feita a prova do dia em que começou a correr20 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerarseá prorrogado até o dia útil imediato21 4º Não correrão os prazos se houver impedimento22 do juiz força maior ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária23 5º Salvo os casos expressos os prazos correrão2425 a da intimação b da audiência ou sessão em que for proferida a decisão se a ela estiver presente a parte c do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho 11 Conceito de prazo é um espaço de tempo determinado durante o qual deve realizarse algum ato processual Os prazos são estabelecidos em lei para que o juiz por meio do impulso oficial conduza o processo ao seu termo que é a prolação da sentença decidindo o mérito Na jurisprudência STF 1 O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a contagem do prazo processual penal é disciplinada por norma específica que dispõe sobre a matéria no caso o artigo 798 do Código de Processo Penal o que afasta a incidência do artigo 219 do Código de Processo Civil Recurso extraordinário interposto fora do prazo legal ARE 1094746 AgR MG 1ª T rel Alexandre de Moraes 29062018 mv 12 Contínuos e peremptórios significa que correm sem qualquer interrupção contínuos e não possuem a possibilidade de dilatação peremptórios Atualmente no entanto somente alguns prazos mantêmse fiéis a essa previsão ex prazo para apresentar recurso prazo para o oferecimento de queixacrime Muitos outros embora expressamente fixados em lei têm sido dilatados ou se ultrapassados não acarretam sanção a quem deixou de cumprilos ex prazo para o juiz sentenciar prazo para o oferecimento da denúncia Conferir STJ 1 Diferentemente do CPC73 o novo CPC exige de forma expressa que a comprovação da ocorrência de feriado local seja feita no ato da interposição do recurso a teor do disposto no art 1003 6º AgRg no AREsp 957821MS Rel para o acórdão a Ministra Nancy Andrighi j em 20112017 DJe 19122017 2 No caso o acórdão recorrido foi publicado em 1752017 O prazo para interposição do recurso especial teve início em 1852017 quintafeira e expirou no dia 1º62017 quintafeira Entretanto o recurso especial foi interposto somente em 1482017 sem a comprovação da ocorrência da suspensão do prazo processual no ato da interposição Nesse contexto é inegável a intempestividade do recurso especial visto que foi protocolado após o prazo de 15 quinze dias corridos nos termos do art 994 VI cc os arts 1003 5º do Código de Processo Civil Lei n 131052015 e o art 798 do Código de Processo Penal 3 A contagem de prazo em dias úteis prevista no art 219 do novo CPC não se aplica ao recurso especial que versa sobre matéria penal haja vista a existência de legislação própria e específica regulamentando o assunto 4 O Código de Processo Penal em seu art 798 caput estabelece que os prazos serão contínuos e peremptórios não se interrompendo por férias domingo ou dia feriado ou seja nesse caso a contagem do prazo para a interposição do recurso será feita em dias corridos 5 Agravo regimental não provido AgRg no AREsp 1287963 SP 5ª T rel Ribeiro Dantas 16082018 vu TJSC É cediço que os procedimentos recursais interpostos em face de sentença condenatória seguem o rito disposto no art 593 e ss do CPP os quais estabelecem expressamente que o prazo legal para recorrer é de 5 cinco dias o qual vale dizer é peremptório CPP art 798 não se admitindo assim qualquer ampliação ou redução Ap Crim 20080763302 SC 2ª C rel Salete Silva Sommariva 21012010 vu 13 Prazos do defensor público ou dativo são computados em dobro art 5º 5º da Lei 106050 devendo haver intimação pessoal para o início do seu transcurso 14 Interrupção nas férias forenses a Emenda Constitucional 452004 Reforma do Judiciário colocou fim às férias forenses de modo que não mais deveria haver a interrupção de prazo em qualquer processo Nesses termos preceitua o art 93 XII da Constituição que a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de 2º grau funcionando nos dias em que não houver expediente forense normal juízes em plantão permanente Porém o próprio Supremo Tribunal Federal interpretou restritivamente tal dispositivo entendendo que a atividade da Corte seria ininterrupta mas os prazos poderiam ser suspensos Por isso por portaria do DiretorGeral da Secretaria do STF os prazos foram suspensos a partir de 20 de dezembro de 2007 tornando a correr somente em 1º de fevereiro de 2008 Portaria 558 de 10122007 publicada no Diário da Justiça Seção I p 163 em 13122007 A mesma linha seguiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e possivelmente outros Tribunais de Justiça e Regionais Federais suspendendo o curso dos prazos processuais no período compreendido entre 20 de dezembro de 2007 e 6 de janeiro de 2008 Provimento 13822007 do Conselho Superior da Magistratura 15 Método de contagem do prazo processual diversamente do prazo penal art 10 CP o prazo processual é contado com maior elasticidade pela sua própria natureza que é garantir às partes possibilidade de manifestação e exercício do contraditório e da ampla defesa componentes indispensáveis do devido processo legal Assim não se inclui o dia do começo computandose no entanto o dia do vencimento Na prática isto quer dizer que a parte intimada no dia 10 uma segunda feira para a prática de algum ato processual dentro de três dias terá até o dia 13 para fazêlo acompanhando o final do expediente forense O dia da intimação 10 não é considerado começandose a contagem no dia 11 Fosse um prazo penal e o primeiro dia 10 já seria computado fenecendo o prazo no dia 12 e não no dia 13 Como o prazo é processual a maior elasticidade possível é concedida E da mesma forma que o prazo não vence em um dia sem expediente forense vide 3º deste artigo também não se inicia nessa situação Portanto aquele que for intimado no dia 14 sextafeira para cumprir um ato processual em três dias terá até o dia 19 quarta feira para tanto Não se inicia o prazo no sábado quando não há expediente e sim na segundafeira Mais uma mostra da flexibilidade do prazo processual Registremos no entanto o disposto no art 10 1º da Lei 114192006 quando for possível a aplicação no processo penal conforme a situação concreta Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo por meio de petição eletrônica serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 vinte e quatro horas do último dia Na jurisprudência TJPI 1 No caso se observa que a sentença vergastada foi prolatada em 22092014 sendo o Ministério Público intimado em 25022015 e o Apelante em 07042015 através de mandado Compulsando os autos constatei que assiste razão ao Apelado quando afirma que o recurso fora interposto fora do prazo legal visto que consta certidão do oficial de justiça fl 71v atestando o cumprimento do mandado de intimação do teor da sentença exarada às fls 6166 2 Observase que intimado o Apelante em 07042015 o termo de recurso foi interposto fora do prazo processual previsto legalmente 05 dias pois iniciado o prazo em 08042015 terçafeira nos termos do artigo 798 1º e 5º do Código de Processo Penal seu término para a interposição do termo de recurso seria dia 13042015 vez que o dia 12042015 foi um domingo todavia o petitório somente foi protocolizado em 05052015 3 Confirase ainda que inexiste notícia de suspensão de prazos ou de feriados nesse período tornandose de conseguinte inviável o conhecimento do recurso em razão da explícita intempestividade 4 É certo que o direito da parte de mover sua pretensão perante o Poder Judiciário é incondicionado todavia isso não significa que seja ilimitado Sofre pois restrições no que se refere os prazos meios e formas 5 Consequentemente temse que não pode ser conhecido por esta Corte a Apelação Criminal porquanto intempestiva impossibilitando o seu conhecimento e a apreciação das demais matérias arguidas 6 Recurso não conhecido Ap 00001199720138180043 1ª C Crim Esp rel José Francisco do Nascimento j 16032016 vu 16 Prazos próprios e impróprios denominamse próprios os prazos sujeitos à preclusão isto é uma vez decorrido o tempo para a sua prática não mais se autoriza a realização do ato processual impróprios são os fixados como regra ao juiz ao promotor e aos funcionários da justiça e uma vez não cumprido fixam sanções de caráter administrativo embora possa ser o ato processual realizado a destempo 17 Prazos legais e judiciais os primeiros são estabelecidos em lei os segundos são fixados pelo juiz dentro do seu prudente critério 18 Prazos comuns e individuais são comuns os prazos que correm ao mesmo tempo para as partes envolvidas no processo são individuais ou particulares aqueles que correm para uma parte especificamente O prazo pode ser individual e sucessivo ou seja corre para uma parte e em seguida para a outra 19 Início do prazo recursal quando a sessão do Tribunal do Júri finda durante a madrugada caso o julgamento ocorra durante a madrugada o prazo somente começa a correr no dia seguinte Não tem cabimento principiarse ao alvorecer pois o prazo processual jamais inclui o primeiro dia incluindose o do vencimento 20 Controle dos prazos cabe ao escrivão controlálos o que normalmente faz com o auxílio dos demais funcionários do cartório Embora seja da sua atribuição certificar que o prazo findou não é este ato o determinante para a verificação do seu devido cumprimento Assim o trânsito em julgado de uma sentença condenatória não depende dessa certidão para ocorrer bastando que seja calculado o dia em que as partes foram intimadas para computandose o prazo para recorrer de cada uma concluirse pelo vencimento ou não dos prazos 21 Prorrogação dos prazos processuais a norma em comento prevê a possibilidade de dilação do prazo vencido em domingo ou feriado nada falando a respeito do sábado nem tampouco do seu início Utilizase pois a Lei 140851 para complementar o disposto neste artigo ampliando a dilação do prazo quando ele terminar no sábado art 3º À época os fóruns podiam funcionar até o meiodia por isso não se previu no Código de Processo Penal a prorrogação do prazo que vencesse no sábado Aliás o referido art 3º também cuida do início da contagem mencionando que se houver de iniciar no sábado o prazo será prorrogado para o primeiro dia útil seguinte Ora aplicase analogamente ao prazo que se inicie nos feriados 22 Impedimento para a contagem do prazo dispõe a Lei 140851 art 1º que sempre que por motivo de ordem pública se fizer necessário o fechamento do Foro de edifícios anexos ou de quaisquer dependências do serviço judiciário ou o respectivo expediente tiver de ser encerrado antes da hora legal observarseá o seguinte a os prazos serão restituídos aos interessados na medida em que houverem sido atingidos pela providência tomada b as audiências que ficarem prejudicadas serão realizadas em outro dia mediante designação da autoridade competente Por isso em caso de greve do funcionalismo dedetização do prédio do fórum acidentes de um modo geral enfim ocorrência de algum motivo de força maior devese restituir às partes os prazos porventura perdidos ou quando prejudicada a sua contagem Para ilustrar confirase o teor do Comunicado 4992007 do Tribunal de Justiça de São Paulo A Presidência do Tribunal de Justiça ad referendum do Conselho Superior da Magistratura comunica que no dia 06 de dezembro de 2007 o expediente no Fórum João Mendes Júnior no Palácio da Justiça no Fórum Hely Lopes Meirelles e no prédio localizado na Rua Conde do Pinhal 78 todos da Comarca da Capital foi encerrado antes da hora normal em virtude de falta de energia elétrica ficando automaticamente prorrogados para o primeiro dia útil subsequente os prazos vencidos no referido dia DJ 07122007 Caderno Administrativo p 7 23 Crise da instância é a denominação dada à suspensão temporária do curso procedimental sem que a instância cesse Um dos casos é justamente o retratado neste parágrafo Frederico Marques Elementos de direito processual penal v II p 219 24 Início da contagem dos prazos a regra geral é que os prazos tenham início a partir da intimação feita à parte Nada impede como o próprio artigo indica que principiem a partir da audiência ou sessão do tribunal onde foi proferida a decisão estando presente no ato a parte interessada Logo quando o juiz prolata a sentença no termo da audiência ou no Plenário do Tribunal do Júri cientes as partes desde logo seria uma indevida superfetação determinar a intimação das mesmas para apresentar recurso Por outro lado é possível que o defensor por exemplo consulte os autos e tome ciência da sentença antes mesmo de sair o mandado de intimação tornando válido o início do prazo para recorrer de imediato 25 Prazo de intimação feita por mandado ou precatória as dificuldades de acesso ao processo justamente porque a parte encontrase em outra comarca permitiriam acolher a data da juntada aos autos do mandado ou da precatória para o início da contagem do prazo Parecenos o ideal mas há duas posições a aplicase estritamente o disposto neste parágrafo alínea a ou seja computase o prazo a partir da intimação e não da juntada do mandado ou da precatória b utilizase por analogia o disposto no processo civil contandose o prazo a partir da juntada do mandado ou da precatória A posição do Supremo Tribunal Federal consolidouse na edição da Súmula 710 No processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Art 799 O escrivão sob pena de multa de cinquenta a quinhentos milréis e na reincidência suspensão até 30 trinta dias executará dentro do prazo de 2 dois dias os atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz26 26 Prazo impróprio como regra tem o escrivão o prazo de dois dias para realizar os atos determinados em lei ou pelo juiz sob pena de multa hoje inexequível por falta de atualização e responsabilidade administrativa Entretanto em face do volume cada vez maior de serviço associado à carência nítida de funcionários tal prazo dificilmente é cumprido o que é assimilado pela praxe forense deixando de haver punições para o que não pode ser realizado a contento por absoluta falta de condições Art 800 Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes quando outros não estiverem estabelecidos27 I de 10 dez dias se a decisão for definitiva ou interlocutória mista II de 5 cinco dias se for interlocutória simples III de 1 um dia se se tratar de despacho de expediente 1º Os prazos para o juiz contarseão do termo de conclusão28 2º Os prazos do Ministério Público contarseão do termo de vista salvo para a interposição do recurso art 798 5º29 3º Em qualquer instância declarando motivo justo poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código 4º O escrivão que não enviar os autos ao juiz ou ao órgão do Ministério Público no dia em que assinar termo de conclusão ou de vista estará sujeito à sanção estabelecida no art 799 27 Prazos impróprios nas situações retratadas neste artigo têm os juízes os prazos de dez dias para proferir sentenças ou decisões interlocutórias mistas de cinco dias para as interlocutórias simples bem como de um dia para os despachos de mero expediente São prazos impróprios porque mesmo que forem ultrapassados autorizam a prática do ato processual embora possa o magistrado responder funcionalmente pelos seus atrasos injustificados É dever do juiz cumprir rigorosamente os prazos salvo motivo fundamentado art 35 II da Lei Complementar 3579 28 Início da contagem do prazo para o juiz menciona a lei ter o prazo início a partir do termo de conclusão aberto pelo cartório Entretanto devese harmonizar o disposto neste artigo à realidade do cotidiano forense Pode ocorrer do termo de conclusão ser aberto em determinado dia e posteriormente porque houve atraso o juiz substituílo por outro com data mais recente Logo para apurar se o magistrado verdadeiramente atrasou o seu expediente devese conferir no livro de carga de autos que é de uso obrigatório no cartório sob pena de responsabilidade funcional do escrivão em qual a data recebeu o processo para a decisão ser proferida O termo de conclusão não é determinante mas sim o dia em que a carga foi feita ao juiz 29 Prazo impróprio do Ministério Público quando o cartório abre vista ao representante do Ministério Público como regra está concedendo a ele a oportunidade de se manifestar em um prazo impróprio ou seja aquele que ultrapassado não acarreta a impossibilidade de realização do ato processual mas pode resultar em sanções funcionais Quando o prazo é fatal próprio portanto como é o caso da interposição de recursos não se fala em contar o prazo a partir do termo de vista e sim da data em que houve efetiva ciência da decisão como estipula o art 798 5º c do CPP Não fosse assim estarseia dando tratamento diverso às partes maior prazo para o Ministério Público e menor à defesa Quando houver dúvida no entanto para a contagem do prazo aberto para o promotor levase também em conta a data do livrocarga pois é mais precisa do que a constante do termo de vista Art 801 Findos os respectivos prazos os juízes e os órgãos do Ministério Público responsáveis pelo retardamento perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos Na contagem do tempo de serviço para o efeito de promoção e aposentadoria a perda será do dobro dos dias excedidos30 30 Sanção prevista para o descumprimento dos prazos estipula este artigo uma forma severa de sancionar o juiz e o representante do Ministério Público quando atuarem de maneira relapsa na condução do processo e de seus deveres funcionais que é a redução dos vencimentos ou o prejuízo na promoção ou aposentadoria Entretanto na prática tal dispositivo não é aplicado Em primeiro lugar porque a Constituição assegura ao magistrado e ao promotor irredutibilidade de vencimentos o que tornou este artigo sob esse prisma não recepcionado pela vigente ordem constitucional Por outro lado quanto às regras de promoção e aposentadoria as Leis Orgânicas regentes de ambas as carreiras preveem outros tipos de sanções para a desídia dos profissionais de modo que também não se deve aplicar o art 801 do CPP E finalmente porque na maioria dos casos os prazos não são cumpridos pelo excesso de serviço ao qual não deram causa Mas após a edição da Emenda Constitucional 452004 Reforma do Judiciário incluiuse a alínea e ao inciso II do art 93 estipulando que não será promovido o juiz que injustificadamente retiver autos em seu poder além do prazo legal não podendo devolvêlos ao cartório sem o devido despacho ou decisão Além disso é preciso considerar o disposto pelo art 143 do atual CPC aplicável por analogia o juiz responderá civil e regressivamente por perdas e danos quando I no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude II recusar omitir ou retardar sem justo motivo providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte Parágrafo único As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 dez dias Lembrese do número expressivo de processos criminais relativos a réus presos que descansam nas prateleiras do cartório sem providência judicial para acelerálo Essa omissão sem justo motivo pode dar margem ao direito à indenização pelo prejudicado Art 802 O desconto referido no artigo antecedente farseá à vista da certidão do escrivão do processo ou do secretário do tribunal que deverão de ofício ou a requerimento de qualquer interessado remetêla às repartições encarregadas do pagamento e da contagem do tempo de serviço sob pena de incorrerem de pleno direito na multa de quinhentos milréis imposta por autoridade fiscal31 31 Inexequibilidade do dispositivo não mais se aplica o previsto neste artigo pelas razões expostas na nota 30 ao artigo anterior Art 803 Salvo nos casos expressos em lei é proibida a retirada de autos do cartório ainda que em confiança sob pena de responsabilidade do escrivão32 32 Retirada dos autos de cartório a regra é que a retirada seja oportuna e controlada valendo dizer é preciso possuir a parte interessada em levar os autos vista aberta para manifestarse ou estar correndo prazo para que tal se dê bem como seja registrada a carga no livro próprio para controle do cartório Não há autorização legal para a retirada dos autos por mera confiança deixando a carteira funcional em garantia ou qualquer outro documento E mais durante o trâmite processual a retirada dos autos deve obedecer sempre o direito da parte contrária de ter acesso ao processo além de dever ser feito por quem representa a parte na relação processual A cautela é voltada ao interesse público de preservação dos autos evitandose o seu desaparecimento ou a supressão de documentos neles contidos Art 804 A sentença ou o acórdão que julgar a ação qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido3334 33 Custas nos processos criminais não existem em relação ao Ministério Público ainda que seja ele vencido pois a acusação é promovida por órgão do Estado e não teria sentido cobrar custas de quem tem o dever de prover à regularidade de formação e conclusão do processo que é o próprio Estado O mesmo não se aplica quando o MP requerer perícia vide a próxima nota Quando no entanto vencido for o réu a regra é que as custas são devidas bem como outras despesas processuais ex salários de peritos diligência de oficial de justiça etc Continua a prevalecer no entanto a possibilidade de concessão de assistência judiciária a quem necessitar não se cobrando custas e outras despesas Cuidase de assunto a ser tratado em fase de execução e não pelo juiz da condenação Nesse sentido TJMT Nos termos do art 804 do Código de Processo Penal não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita com vistas à isenção de pagamento de custas processuais porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente eis que esse é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação Apelo desprovido Ap Crim 543522018 MT 3ª Câmara Criminal rel Luiz Ferreira da Silva 22082018 vu TJRJ 5 Condenação ao pagamento das custas processuais que se mantém consoante o artigo 804 do Código de Processo Penal devendo o apelante pleitear a isenção diante da alegada hipossuficiência econômica no juízo da execução penal nos termos da Súmula n 742004 deste E Tribunal de Justiça Recurso improvido Ap 00993705620148190001 RJ 7ª Câmara Criminal rel Maria Angélica Guimarães Guerra Guedes 07082018 vu TRF3 Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal a sentença ou o acórdão que julgar a ação qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido A defesa do acusado não comprovou situação econômica desfavorável de modo que mantenho a condenação ao pagamento de custas processuais Eventual isenção deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções Penais que terá melhores condições de aferir a situação financeira do condenado Recurso desprovido Ap Crim 73044 SP 5ª T rel Raquel Silveira 11062018 mv 33A Pagamento da perícia os peritos oficiais recebem a sua remuneração mensal pelo cargo ou função ocupada diretamente do Estado Porém quando o juiz nomeia dois peritos não oficiais nos termos do art 159 deste Código é preciso que o Estado arque com seus honorários Ver para tanto a nota 12H ao art 159 De qualquer forma também os assistentes técnicos quando intervierem a pedido de uma ou das duas partes devem ser remunerados No processo penal como a execução é da competência de juízo distinto do julgador deslocase para esta fase a cobrança das despesas como os honorários periciais Tratandose do acusado é o momento de se requerer os benefícios da justiça gratuita Sobre a duração dos referidos benefícios dispõe o art 98 3º do novo CPC vencido o beneficiário as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se nos 5 cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade extinguindose passado esse prazo tais obrigações do beneficiário 34 Sucumbência no processo penal quanto à verba honorária há duas posições a respeito a é cabível na ação penal privada utilizandose analogia com o Código de Processo Civil b não é cabível em hipótese alguma Cremos mais acertada a segunda posição não sendo o caso de analogia uma vez que a ausência de previsão de pagamento de verba honorária no Código de Processo Penal é compatível com a finalidade e o interesse público do processo penal Não se lida com questões privadas de fundo patrimonial razão pela qual nem mesmo existe um valor dado à causa A parte deve arcar com os honorários de seu advogado e quando não puder fazêlo o Estado assume o dever de prestar assistência a quem dela necessitar No mesmo sentido Mirabete Processo penal p 757 Art 805 As custas serão contadas e cobradas de acordo com os regulamentos expedidos pela União e pelos Estados35 35 Regimento interno dos tribunais e leis específicas atualmente há leis especialmente editadas para regular o pagamento das custas mas também os Regimentos dos Tribunais são fontes de previsão de custas Dificilmente entretanto fixado o dever de pagar custas ao vencido são elas cobradas com eficiência pela União ou pelo Estado Art 806 Salvo o caso do art 3236 nas ações intentadas mediante queixa nenhum ato ou diligência se realizará sem que seja depositada em cartório a importância das custas37 1º Igualmente nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado sem o prévio pagamento das custas salvo se o acusado for pobre 2º A falta do pagamento das custas nos prazos fixados em lei ou marcados pelo juiz importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto38 3º A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizarse em virtude do não pagamento de custas não implicará a nulidade do processo se a prova de pobreza do acusado só posteriormente foi feita 36 Pagamento de custas na ação penal privada excetua a lei a parte que for pobre referência ao art 32 do CPP mas como regra as diligências e despesas em geral empreendidas durante o processocrime dependentes do recolhimento de algum montante somente se realizarão após feito o depósito pela parte responsável 37 Ação penal privada subsidiária da pública nesse caso está o particular atuando em lugar do Ministério Público que foi desidioso Logo não está submetido ao pagamento de custas ou despesas processuais uma vez que o interesse por ele defendido é público No mesmo prisma Tourinho Filho Código de Processo Penal comentado v 2 p 540 38 Renúncia à diligência ou deserção e ampla defesa há entendimentos de que o disposto neste artigo somente poderia ser aplicado ao querelante pois o querelado seria beneficiário da regra constitucional da ampla defesa Nada lhe poderia obstar a realização de diligência para provar sua inocência ou mesmo para garantir o seu direito ao recurso Entretanto assim não pensamos Se o querelado é pessoa bem aquinhoada financeiramente não há sentido em poupálo das despesas processuais até porque ele mesmo está custeando o seu defensor Quando pobre naturalmente deve o Estado patrocinarlhe não somente a defesa mas também isentálo do pagamento de qualquer tipo de despesa durante a instrução Fora disso a regra deve ser o recolhimento do devido sob pena de privarse da diligência almejada ou mesmo do recurso Art 807 O disposto no artigo anterior não obstará à faculdade atribuída ao juiz de determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências39 39 Poder instrutório do juiz como já deixamos consignado em inúmeras outras passagens o magistrado no processo penal busca as provas para a formação do seu convencimento e descoberta da verdade real tanto quanto as partes interessadas Logo não seria a fixação do dever da parte de recolher as custas ou despesas para a realização de determinada diligência que iria obstar esse seu poder dever Acima do recolhimento de despesas aos cofres públicos estão a aplicação correta da lei e a distribuição de justiça o que será mais adequadamente garantido se o magistrado formar com a amplitude necessária a sua convicção Art 808 Na falta ou impedimento do escrivão e seu substituto servirá pessoa idônea nomeada pela autoridade perante quem prestará compromisso lavrando o respectivo termo40 40 Escrivão ad hoc possibilitase ao juiz a nomeação de pessoas idôneas para funcionar como escrivão escrevente ou oficial de justiça quando necessário após o devido compromisso e lavrandose o termo Assim o ato processual não deixará de ser realizado somente porque o funcionário da justiça ausentouse do seu posto motivada ou imotivadamente Art 809 A estatística judiciária criminal a cargo do Instituto de Identificação e Estatística ou repartições congêneres41 terá por base o boletim individual que é parte integrante dos processos e versará sobre I os crimes e as contravenções praticados durante o trimestre com especificação da natureza de cada um meios utilizados e circunstâncias de tempo e lugar II as armas proibidas que tenham sido apreendidas III o número de delinquentes mencionadas as infrações que praticaram sua nacionalidade sexo idade filiação estado civil prole residência meios de vida e condições econômicas grau de instrução religião e condições de saúde física e psíquica IV o número dos casos de codelinquência V a reincidência e os antecedentes judiciários VI as sentenças condenatórias ou absolutórias bem como as de pronúncia ou de impronúncia VII a natureza das penas impostas VIII a natureza das medidas de segurança aplicadas IX a suspensão condicional da execução da pena quando concedida X as concessões ou denegações de habeas corpus 1º Os dados acima enumerados constituem o mínimo exigível podendo ser acrescidos de outros elementos úteis ao serviço da estatística criminal 2º Esses dados serão lançados semestralmente em mapa e remetidos ao Serviço de Estatística Demográfica Moral e Política do Ministério da Justiça 3º O boletim individual a que se refere este artigo é dividido em três partes destacáveis conforme modelo anexo a este Código e será adotado nos Estados no Distrito Federal e nos Territórios A primeira parte ficará arquivada no cartório policial a segunda será remetida ao Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere e a terceira acompanhará o processo e depois de passar em julgado a sentença definitiva lançados os dados finais será enviada ao referido Instituto ou repartição congênere 41 Órgão competente para a produção da estatística judiciária criminal ilustrando no Estado de São Paulo a concentração dos dados estatísticos criminais cabe à Fundação Sistema Estadual de Análise de Dados SEADE que descende da antiga Repartição de Estatística e Arquivo do Estado criada em março de 1892 Originariamente esse órgão era responsável por manter os originais da documentação administrativa e de interesse público do Estado de São Paulo bem como pelos serviços de estatística e cartografia oficiais e recebidos de particulares Após em 1938 a repartição converteuse no Departamento de Estatística do Estado de São Paulo absorvido em 1976 pela Coordenadoria de Análise de Dados Finalmente surgiu a Fundação SEADE concentrando todo o acervo de informações pertinentes aos boletins individuais O Decretolei 399241 criou o modelo de boletim individual que deveria ser remetido pela polícia e pelos cartórios judiciais ao Instituto de Identificação e Estatística Entretanto referido instituto nunca foi oficialmente criado de modo que o banco de dados contendo estatística criminal em São Paulo terminou dividindose em vários órgãos que compõem o Sistema Integrado de Informações Criminais gerenciado atualmente pela PRODESP empresa de processamento de dados envolvendo os dados alimentados pelo Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt IIRGD Divisão de Capturas DVC Coordenadoria dos Estabelecimentos Penitenciários do Estado COESPE e Departamento de Apoio ao Serviço das Execuções Criminais DECRIM A Corregedoria Geral da Justiça a pedido da Fundação SEADE que contava em seu acervo com mais de 2500000 boletins individuais sem a devida organização por falta de estrutura e pessoal determinou a cessação da remessa dos boletins à referida Fundação substituindoos pelo acesso direto e informatizado ao banco de dados que compõe o Sistema Integrado de Informações Criminais Provimento 352000 DOE 16112000 p 3 Dessa forma atendese à exigência legal de formação da estatística judiciária criminal fazendoo no entanto por intermédio da informatização que é meio mais completo e seguro de composição de dados contendo todas as informações pertinentes aos boletins individuais Art 810 Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942 Art 811 Revogamse as disposições em contrário Rio de Janeiro em 3 de outubro de 1941 120º da Independência e 53º da República Getúlio Vargas Francisco Campos ABRAHAM Henry J The judicial process 6 ed New York Oxford University Press 1993 AGESTA Luis Sanchez Curso de derecho constitucional comparado 2 ed Madrid Nacional 1965 ALDERSON John Human rights and criminal procedure a police view In ANDREWS J A Human rights in criminal procedure A comparative study The Hague Boston London Martinus Nijhoff Publishers 1982 ALENCAR Rosmar Rodrigues TÁVORA Nestor Curso de direito processual penal 9 ed Salvador Juspodivm 2014 ALMEIDA Dario Martins de O livro do jurado Coimbra 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Jornal O Estado de S Paulo Jornal Folha de SPaulo Jornal da Tarde SÚMULAS VINCULANTES EM MATÉRIA PROCESSUAL PENAL 9 O disposto no artigo 127 da Lei 72101984 Lei de Execução Penal foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58 10 Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte 11 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado 14 É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art 1º incisos I a IV da Lei 81371990 antes do lançamento definitivo do tributo 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990 sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim de modo fundamentado a realização de exame criminológico 35 A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 90991995 não faz coisa julgada material e descumpridas suas cláusulas retomase a situação anterior possibilitandose ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial 36 Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro CIR ou de Carteira de Habilitação de Amador CHA ainda que expedidas pela Marinha do Brasil 45 A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual 46 A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União 56 A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso devendose observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641320RS SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIA PROCESSUAL PENAL 145 Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação Consultar a nota 14 ao art 302 155 É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha Consultar a nota 106 ao art 222 156 É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório Consultar as notas 33 ao art 564 160 É nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício Consultar a nota 22 ao art 617 162 É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes 206 É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo Consultar a nota 32 ao art 564 208 O assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus Consultar a nota 15 ao art 271 210 O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos artigos 584 1º e 598 do Código de Processo Penal Consultar a nota 15 ao art 271 279 Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário Consultar a nota 4 ao Cap VIII do Tít II do Livro III 281 É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada 282 É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada Consultar a nota 6 ao Cap VIII do Tít II do Livro III 283 É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles 284 É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia 285 Não sendo razoável a arguição de inconstitucionalidade não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra c do art 101 III da Constituição Texto referente à Constituição anterior Atualmente tratase do art 102 III c 286 Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 287 Negase provimento ao agravo quando a deficiência na sua fundamentação ou na do recurso extraordinário não permitir exata compreensão da controvérsia 288 Negase provimento a agravo para subida de recurso extraordinário quando faltar no traslado o despacho agravado a decisão recorrida a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia 289 O provimento do agravo por uma das turmas do STF ainda que sem ressalva não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário 291 No recurso extraordinário pela letra d do art 101 III da Constituição a prova do dissídio jurisprudencial farseá por certidão ou mediante indicação do Diário da Justiça ou de repertório de jurisprudência autorizado com a transcrição do trecho que configure a divergência mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados Texto referente à Constituição anterior Cuidase hoje do art 105 III c competindo o julgamento de recurso especial ao STJ 292 Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art 101 III da Constituição a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros Texto referente à Constituição anterior Tratase atualmente do art 102 298 O legislador ordinário só pode sujeitar civis à Justiça Militar em tempo de paz nos crimes contra a segurança externa do País ou as instituições militares Consultar a nota 31 ao art 79 299 O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança ou de habeas corpus serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno 310 Quando a intimação tiver lugar na sextafeira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia o prazo judicial terá início na segundafeira imediata salvo se não houver expediente caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir 319 O prazo do recurso ordinário para o STF em habeas corpus ou mandado de segurança é de 5 cinco dias 320 A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada por culpa do cartório Consultar a nota 17 ao art 575 322 Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal quando manifestamente incabível ou apresentado fora do prazo ou quando for evidente a incompetência do Tribunal 344 Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus em caso de crime praticado em detrimento de bens serviços ou interesses da União está sujeita a recurso ex officio Consultar a nota 15 ao art 574 351 É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição Consultar a nota 23 ao art 361 352 Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo Consultar a nota 9 ao art 262 356 O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento Consultar a nota 11 ao art 619 361 No processo penal é nulo o exame realizado por um só perito considerando se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão A Súmula perde a eficácia em razão do disposto pelo art 159 caput do CPP com a redação dada pela Lei 116902008 Continua a valer no entanto no contexto dos peritos nomeados art 159 1º CPP 366 Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal embora não transcreva a denúncia ou queixa ou não resuma os fatos em que se baseia Consultar a nota 29 ao art 365 369 Julgados do mesmo tribunal não servem para fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial 388 O casamento da ofendida com quem não seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu representante legal e a ação penal só pode prosseguir por iniciativa da própria ofendida observados os prazos legais de decadência e perempção 393 Para requerer revisão criminal o condenado não é obrigado a recolherse à prisão Consultar a nota 26 ao art 623 395 Não se conhece do recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas por não estar mais em causa a liberdade de locomoção 396 Para a ação penal por ofensa à honra sendo admissível a exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido 397 O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em caso de crime cometido nas suas dependências compreende consoante o regimento a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito Consultar a nota 10 ao art 4º 399 Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal quando a ofensa alegada for a regimento de Tribunal 400 Decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art 101 III da Constituição Federal Texto referente à Constituição anterior Tratase do art 102 III a 422 A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança quando couber ainda que importe privação da liberdade Consultar a nota 51 ao art 386 423 Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege Consultar a nota 13 ao art 574 e a nota 36 ao art 564 428 Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal embora despachada tardiamente Consultar a nota 34 ao art 578 431 É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta salvo em habeas corpus 448 O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público Consultar a nota 49 ao art 598 451 A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional 453 Não se aplicam à segunda instância o art 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa Consultar a nota 18 ao art 617 456 O Supremo Tribunal Federal conhecendo do recurso extraordinário julgará a causa aplicando o direito à espécie 498 Compete à Justiça dos Estados em ambas as instâncias o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular 521 O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado Consultar a nota 26 ao art 70 522 Salvo ocorrência de tráfico para o exterior quando então a competência será da Justiça Federal compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes Consultar a nota 6 ao art 69 523 No processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu Consultar a nota 18 ao art 564 524 Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz a requerimento do promotor de justiça não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas Consultar a nota 90 ao art 18 525 A medida de segurança não será aplicada em segunda instância quando só o réu tenha recorrido Consultar a nota 25A ao art 617 528 Se a decisão contiver partes autônomas a admissão parcial pelo presidente do tribunal a quo de recurso extraordinário que sobre qualquer delas se manifestar não limitará a apreciação de todas pelo STF independentemente de interposição de agravo de instrumento 554 O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal 564 A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual salvo se já houver sentença condenatória Consultar as notas 8 e 9 ao art 24 568 A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente Consultar a nota 46 ao art 6º 594 Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos independentemente pelo ofendido ou por seu representante legal Não mais se aplica em face da Lei 104062002 Consultar a nota 59 ao art 35 602 Nas causas criminais o prazo de interposição de recurso extraordinário é de 10 dez dias Não mais se aplica em face do disposto no art 26 da Lei 803890 o prazo é de 15 dias 603 A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri Consultar a nota 6 ao Capítulo II do Título I do Livro II 606 Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma ou do Plenário proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso 608 No crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada Em nosso entendimento após a edição da Lei 120152009 dando nova redação ao art 225 do Código Penal não mais subsiste a Súmula 608 Afinal a ação penal por crime sexual passou a ser pública condicionada ou incondicionada independentemente da ocorrência de violência real 609 É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal Consultar a nota 17 ao art 24 611 Transitada em julgado a sentença condenatória compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna Consultar a nota 9B ao art 69 634 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem 635 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade 636 Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida 640 É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal 690 Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais Consultar a nota 30 ao art 650 691 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a tribunal superior indefere a liminar Consultar a nota 30A ao art 650 692 Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos nem foi ele provocado a respeito Consultar a nota 30B ao art 650 693 Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Consultar a nota 18B ao art 647 694 Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública Consultar a nota 17 ao art 647 695 Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade Consultar a nota 28A ao art 648 696 Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal Consultar a nota 25A ao art 28 697 A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo Consultar as notas 56A ao art 310 e 22 ao art 648 699 O prazo para interposição de agravo em processo penal é de cinco dias de acordo com a Lei 803890 não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 895094 ao Código de Processo Civil Consultar a nota 1 ao Capítulo V do Título II do Livro III 700 É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal Consultar a nota 11 ao Capítulo II do Título II do Livro III 701 No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo Consultar a nota 11 ao Capítulo X do Título II do Livro III 702 A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau Consultar as notas 6A ao art 69 e 4 ao art 84 703 A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art 1º do Declei 20167 Consultar a nota 6A ao art 69 704 Não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Consultar a nota 24 ao art 78 705 A renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta Consultar a nota 19 ao art 577 706 É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção Consultar as notas 8A ao art 564 e 5A ao art 83 707 Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo Consultar a nota 70A ao art 589 708 É nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor o réu não foi previamente intimado para constituir outro Consultar a nota 23A ao art 564 709 Salvo quando nula a decisão de primeiro grau o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo pelo recebimento dela Consultar a nota 19A ao art 581 710 No processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Consultar a nota 25 ao art 798 712 É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa 713 O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição Consultar a nota 12 ao art 593 714 É concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do Ministério Público condicionada à representação do ofendido para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções Consultar a nota 4A ao Título III do Livro I 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Consultar a nota 45 ao art 598 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial Consultar as notas 45 ao art 598 e 65 ao art 295 721 A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual Consultar a nota 5A ao art 84 722 São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento Consultar a nota 3 ao art 84 723 Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano Consultar a nota 14 ao art 505 727 Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais Consultar a nota 10 ao Capítulo VIII do Título II do Livro III 734 Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal Consultar as notas 7 a 9 do Capítulo II do Título II do Livro III 735 Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar Consultar a nota 15 ao art 638 SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM MATÉRIA PROCESSUAL PENAL 6 Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade Consultar a nota 31 ao art 79 7 A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial Consultar a nota 4 ao Cap VIII do Tít II do Livro III 9 A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência 18 A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Consultar a nota 5 ao art 63 21 Pronunciado o réu fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução 22 Não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estadomembro Consultar a nota 20 ao art 116 38 Compete à Justiça Estadual Comum na vigência da Constituição de 1988 o processo por contravenção penal ainda que praticada em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades Consultar as notas 6 ao art 69 e 28 ao art 78 48 Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque Consultar a nota 26 ao art 70 52 Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo 53 Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais Consultar a nota 31 ao art 79 62 Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social atribuído à empresa privada 64 Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa Consultar a nota 8A ao art 261 73 A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual 74 Para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil 75 Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal Consultar a nota 31 ao art 79 78 Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de Corporação estadual ainda que o delito tenha sido praticado em outra Unidade Federativa Consultar a nota 31 ao art 79 81 Não se concede fiança quando em concurso material a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão Não mais subsiste essa Súmula pois os critérios para a concessão de fiança alteraramse conforme Lei 124032011 deixando de levar em conta a pena mínima do delito 83 Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida 86 Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento 90 Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele Consultar a nota 31 ao art 79 122 Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal Consultar a nota 27 ao art 78 123 A decisão que admite ou não o recurso especial deve ser fundamentada com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais Consultar a nota 7 ao Capítulo VIII do Título II do Livro III 126 É inadmissível recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional qualquer deles suficiente por si só para mantêlo e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário 140 Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima Consultar a nota 9 ao art 74 147 Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função Consultar a nota 6 ao art 69 151 A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho definese pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens 164 O prefeito municipal após a extinção do mandato continua sujeito a processo por crime previsto no art 1º do Decretolei 201 de 27021967 165 Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista 172 Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade ainda que praticado em serviço 192 Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal Militar ou Eleitoral quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual 200 O juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou 203 Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais 206 A existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo 207 É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem 208 Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal 209 Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo tribunal a quo Consultar a nota 11 ao art 619 Consultar a nota 6 ao Capítulo VIII do Título II do Livro III 216 A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio 217 Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar ou da sentença em mandado de segurança 223 A certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo 224 Excluído do feito o ente federal cuja presença levara o juiz estadual a declinar da competência deve o juiz federal restituir os autos e não suscitar conflito 234 A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia Consultar a nota 6 ao art 258 235 A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado Consultar a nota 5 ao art 76 244 Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos Consultar a nota 26 ao art 70 267 A interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão 273 Intimada a defesa da expedição da carta precatória tornase desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado Consultar a nota 106 ao art 222 315 Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial Consultar as notas 14A e 14B ao art 638 316 Cabem embargos de divergência contra acórdão que em agravo regimental decide recurso especial Consultar as notas 14A e 14B ao art 638 320 A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento Consultar a nota 6 ao Capítulo VIII Título II Livro III 330 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial Consultar a nota 8 ao art 514 337 É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva Consultar a nota 5 ao Título XII 347 O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão Consultar a nota 37 ao art 595 376 Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial Consultar a nota 9A ao art 646 390 Nas decisões por maioria em reexame necessário não se admitem embargos infringentes 428 Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária Consultar a nota 20A ao art 116 455 A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo Consultar a nota 34 ao art 366 471 Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n 114642007 sujeitamse ao disposto no art 112 da Lei n 72101984 Lei de Execução Penal para a progressão de regime prisional 491 É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional 493 É inadmissível a fixação de pena substitutiva art 44 do CP como condição especial ao regime aberto 500 A configuração do crime do art 244B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor por se tratar de delito formal 501 É cabível a aplicação retroativa da Lei n 113432006 desde que o resultado da incidência das suas disposições na íntegra seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n 63681976 sendo vedada a combinação de leis 502 Presentes a materialidade e a autoria afigurase típica em relação ao crime previsto no art 184 2º do CP a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas 511 É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva 513 A abolitio criminis temporária prevista na Lei n 108262003 aplicase ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado suprimido ou adulterado praticado somente até 23102005 518 Para fins do art 105 III a da Constituição Federal não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula 520 O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional 526 O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato 527 O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado 528 Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional 533 Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional assegurado o direito de defesa a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado 534 A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração 535 A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto 536 A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha 542 A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador o réu fará jus à atenuante prevista no art 65 III d do Código Penal 546 A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor 562 É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado em regime fechado ou semiaberto desempenha atividade laborativa ainda que extramuros 568 O relator monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema 579 Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração quando inalterado o resultado anterior 604 O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público 606 Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência que caracteriza o fato típico previsto no art 183 da Lei 94721997 607 A majorante do tráfico transnacional de drogas art 40 I da Lei 113432006 configurase com a prova da destinação internacional das drogas ainda que não consumada a transposição de fronteiras 617 A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena 618 A inversão do ônus da prova aplicase às ações de degradação ambiental 630 A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio 631 O indulto extingue os efeitos primários da condenação pretensão executória mas não atinge os efeitos secundários penais ou extrapenais 636 A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência 639 Não fere o contraditório e o devido processo decisão que sem ouvida prévia da defesa determine transferência ou permanência de custodiado em estabelecimento penitenciário federal Código de Processo Penal comentado 19 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Código Penal comentado 20 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Curso de Direito Penal Parte geral 4 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 1 Curso de Direito Penal Parte especial 4 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 2 Curso de Direito Penal Parte especial 4 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 3 Curso de Direito Processual Penal 17 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Curso de Execução Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Direito Penal Partes geral e especial 7 ed São Paulo Método 2020 Esquemas sistemas Manual de Direito Penal 16 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 13 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 1 e 2 Processo Penal e Execução Penal 6 ed São Paulo Método 2020 Esquemas sistemas Código de Processo Penal Militar Comentado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Código Penal Militar Comentado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Execução Penal no Brasil Estudos e Reflexões Rio de Janeiro Forense 2019 coordenação e autoria Habeas Corpus 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Instituições de Direito Público e Privado Rio de Janeiro Forense 2019 Organização Criminosa 4 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Prática Forense Penal 11 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes 4 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Tribunal do Júri 7 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Manual de Processo Penal e Execução Penal 14 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Prisão medidas alternativas e liberdade comentários à Lei 124032011 5 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Direitos Humanos versus Segurança Pública Rio de Janeiro Forense 2016 Individualização da pena 7 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Corrupção e Anticorrupção Rio de Janeiro Forense 2015 Prostituição Lenocínio e Tráfico de Pessoas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Provas no Processo Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Crimes contra a Dignidade Sexual 5 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Dicionário Jurídico São Paulo Ed RT 2013 Código Penal Comentado versão compacta 2 ed São Paulo Ed RT 2013 Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Penal 2 ed São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Processual Penal São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Doutrinas Essenciais Direito Processual Penal Organizador em conjunto com Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Ed RT 2012 vol I a VI Doutrinas Essenciais Direito Penal Organizador em conjunto com Alberto Silva Franco São Paulo Ed RT 2011 vol I a IX Crimes de Trânsito São Paulo Juarez de Oliveira 1999 Júri Princípios Constitucionais São Paulo Juarez de Oliveira 1999 O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal Com comentários à Lei da Tortura 2 ed São Paulo Ed RT 1999 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 3 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 4 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 1 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 2 Roteiro Prático do Júri São Paulo Oliveira Mendes e Del Rey 1997