Distinção e Confronto Analítico no Cabimento do Recurso Especial por Divergência de Precedentes

Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 679 DISTINÇÃO DISTINGUISHING E CONFRONTO ANALÍTICO NO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR DIVERGÊNCIA DE PRECEDENTES1 DISTINGUISHING AND ANALYTICAL CONFRONTATION IN THE SPECIAL APPEAL BASED IN DIVERGENCE OF PRECEDENTS Rodrigo Pereira Moreira Mestre em Direito pela Universidade Federal de UberlândiaMG Professor de Direito da Universidade Estadual de Goiás Campus Morrinhos e do ILESULBRA de Itumbiara Advogado ItumbiaraGO Email rodrigopmoreirayahoocombr RESUMO Este artigo possui como tema a análise das técnicas de distinção distinguishing e confronto analítico na hipótese de cabimento do recurso especial por divergência de precedentes entre tribunais Como objetivo geral temse o estudo das técnicas de distinção e do confronto analítico que fundamentam o cabimento do recurso especial em caso de decisões divergentes entre tribunais de justiça do Brasil Art 105 III c da Constituição Federal de 1988 Para se alcançar o objetivo geral proposto é necessária a observação de três objetivos específicos i analisar as funções atuais dos tribunais superiores ii estudar as técnicas do distinguishing distinção e do confronto analítico como métodos de comparação de casos no recurso especial iii verificar documentalmente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça qual o entendimento desse tribunal a respeito da aplicação das referidas técnicas entre os anos de 2016 a 2019 período de vigência do novo Código de Processo Civil O método utilizado será o tópicosistemático A primeira parte abordará de forma sistemática a configuração do recurso especial A segunda parte focará na análise de julgados do STJ em relação à hipótese de cabimento por divergência de precedentes 1 Artigo recebido em 31082020 e aprovado em 16112020 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 680 PALAVRASCHAVE Precedentes Judiciais Superior Tribunal de Justiça Novo Código de Processo Civil Constituição Federal ABSTRACT This paper has as its theme the analysis of the distinguishing and analytical confrontation in the appropriateness hypothesis of the special appeal by divergence between precedents of courts The general objective is the study of the techniques of distinguishing and analytical confrontation that justify the appropriateness of the special appeal in case of divergent decisions between courts of law in Brazil Article 105 III c of the 1988 Federal Constitution In order to achieve the general objective proposed it is necessary to observe three specific objectives i to analyze the current functions of the higher courts ii to study the techniques of distinguishing and analytical confrontation as methods of comparing cases in the special appeal iii to verify in the jurisprudence of the Superior Court of Justice the Courts understanding regarding the application of these techniques between 2016 and 2018 period of validity of the new Code of Civil Procedure The method used will be topic systematic The first part will cover systematically setting up special appeal The second part will focus on the analysis of cases of the STJ in relation to the hypothesis of divergence of precedents KEY WORDS Judicial Precedents Superior Court of Justice New Code of Civil Procedure Federal Constitution INTRODUÇÃO2 O presente artigo possui como tema a hipótese de cabimento do recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça nos casos de situações semelhantes em que os tribunais de justiça do Brasil tenham conferido interpretação divergente da lei federal Essa questão está ligada com a necessidade de se garantir igualdade casos semelhantes devem ser tratados de forma semelhante segurança jurídica e integridade art 926 CPC2015 na interpretação da lei em todo o território nacional mas que para ter aplicabilidade o 2 Agradeço ao Prof Dr Alexandre Bahia pela discussão prévia dos pressupostos teóricos deste artigo Artigo elaborado dentro de projeto de pesquisa com o mesmo título desenvolvido na Universidade Estadual de Goiás Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 681 recorrente deverá demonstrar que os casos a serem analisados pelo Superior Tribunal de Justiça guardam semelhanças fáticas e jurídicas Atualmente o Superior Tribunal de Justiça ganhou grande importância na uniformização da aplicação do Direito principalmente a partir da perspectiva de observação dos precedentes judiciais em sentido amplo que por sua vez representam a aplicação de julgados anteriores a processos semelhantes Assim tomando como ponto de partida o recurso especial e a formação dos precedentes em uma perspectiva de ônus argumentativo incluise o estudo das técnicas da distinção distinguishing e do confronto analítico como meios de analisar se os casos a serem apreciados pelo tribunal possuem semelhanças fáticas e jurídicas que permitam a interposição do recurso especial O objetivo geral constituise no estudo das técnicas de distinção e confronto analítico que fundamentam o cabimento do recurso especial em caso de decisões divergentes entre tribunais de justiça do Brasil Art 105 III c da Constituição Federal de 1988 Para se alcançar o objetivo geral proposto é necessária a observação de três objetivos específicos i analisar as funções atuais dos tribunais superiores em especial a partir dos precedentes no novo Código de Processo Civil ii estudar as técnicas do distinguishing distinção e do confronto analítico como métodos de comparação de casos no recurso especial iii verificar na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça qual o entendimento desse tribunal a respeito da aplicação das referidas técnicas entre os anos de 2016 a 2019 período de vigência do novo Código de Processo Civil O método utilizado será o tópicosistemático A primeira parte abordará de forma sistemática a configuração do recurso especial A segunda parte focará na análise de julgados do STJ em relação à hipótese de cabimento por divergência de precedentes 1 O PAPEL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E O RECURSO ESPECIAL Os recursos especial e extraordinário destinados respectivamente para o Superior Tribunal de Justiça STJ e para o Supremo Tribunal Federal STF não possuem as mesmas funções empregadas em recursos direcionados aos tribunais inferiores Por serem órgãos de cúpula esses dois tribunais detêm um caráter de uniformização da aplicação da lei federal e da Constituição Federal de 1988 em todo o território nacional Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 682 Primeiramente é importante apontar a tese que entende os tribunais superiores como cortes de vértice cuja formação de precedentes são formalmente vinculantes pelo fato de terem sido emanados de determinados órgãos do Poder Judiciário Para Daniel Mitidiero é preciso que determinadas cortes sejam vocacionadas a resolver o caso concreto de forma justa enquanto outras cortes possuem a função de formar precedentes judiciais Assim existem as chamadas Cortes de Justiça e Cortes de Precedentes As primeiras devem tutelar os direitos mediante uma decisão justa As segundas utilizam o caso concreto como pretexto um meio para interpretar as normas e criar o precedente judicial3 As Cortes de Precedentes podem estar vinculadas a dois modelos Cortes Superiores e Cortes Supremas Aquelas partem de uma perspectiva cognitivista do Direito em que se declara no julgado uma norma préexistente com o objetivo de controlar as decisões judiciais por meio de jurisprudência uniforme Estas pressupõem uma visão não cognitivista do Direito em que a decisão judicial implica uma reconstrução e outorga de sentido aos textos normativos criando precedentes para serem aplicados aos casos posteriores4 O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça seguiriam o modelo de Cortes Supremas na medida em que sua função mais importante é interpretar e criar os precedentes vinculantes que deverão ser obrigatoriamente seguidos pelos tribunais inferiores5 No mesmo sentido está a perspectiva de Luiz Guilherme Marinoni Para esse autor a função do Superior Tribunal de Justiça é identificar no texto legal a norma jurídica que está de acordo com a sociedade e o Estado a partir da apresentação das melhores razões para tanto Suas decisões passam a constituir o ordenamento jurídico por meio de precedentes obrigatórios6 3 MITIDIERO Daniel Cortes Superiores e Cortes Supremas do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente 3ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 3739 4 MITIDIERO Daniel Cortes Superiores e Cortes Supremas do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente 3ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 3940 5 MITIDIERO Daniel Cortes Superiores e Cortes Supremas do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente 3ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 111112 Continua o autor A violação à interpretação ofertada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça é uma insubordinação institucional da mais alta gravidade no Estado Constitucional 6 MARINONI Luiz Guilherme O STJ enquanto cortes de precedentes 2ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 77 No sentido de precedentes formalmente vinculantes independentemente do seu conteúdo vejase ZANETI JR Hermes Precedentes treat like cases alike e o novo Código de Processo Civil universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da jurisprudência persuasiva como base Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 683 Não obstante a força argumentativa dessa tese é importante notar que esse posicionamento aumenta de forma preocupante a quantidade de precedentes obrigatórios ao criar um modelo ultraestatalista que esvazia o papel da Cidadania e não pode ser aceito em um Estado Constitucional Democrático de Direito7 Sob a lógica dos precedentes obrigatórios quando emanados de Cortes Supremas pouco importa se a decisão tomada foi correta ou não8 e isso pode implicar graves problemas para a aplicação do Direito Vejase por exemplo a questão da prisão em segunda instância e o Supremo Tribunal Federal Além disso entender que a função das Cortes Supremas é interpretar o texto normativo construindo o sentido da norma e que os demais tribunais e juízes inferiores devem apenas aplicar aquilo que foi decidido é um retorno a uma espécie de realismo jurídico ou seja entender que o Direito é aquilo que os tribunais superiores dizem ser O que constitui um agravante pois o juiz de primeira instância seria relegado a ser apenas um juiz boca dos precedentes judiciais mesmo quando estes forem contrários à lei ou à Constituição Federal9 criando uma espécie de nova Escola da Exegese10 A identificação da força obrigatória do precedente na sua razão de decidir ratio decidendi implica uma contradição em termos explicada por Aurélio Viana e Dierle Nunes Se as cortes e os juízes de grau inferior podem interpretar a ratio decidendi por conseguinte poderão também divergir em relação ao próprio precedente uma vez que o seu núcleo é exatamente a ratio Se a ratio decidendi não é vinculante não há como o precedente sêlo Reside nisso o paradoxo Como falar em precedente obrigatório se o seu núcleo a ratio para uma teoria dogmática dos precedentes no Brasil Revista de Processo vol 235 p 293349 set 2014 recurso eletrônico ZANETI JR Hermes O valor vinculante dos precedentes teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes 2ª ed Salvador Juspodivm 2016 p 323324 7 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 248 Aqui é importante notar que já fomos adeptos da teoria formalmente vinculante dos precedentes judiciais mesmo com alguns temperamentos sobre a questão interpretativa No entanto após os diversos problemas ocorridos com julgados do Supremo Tribunal Federal em decisões flagrantemente contrárias à própria Constituição Federal mudamos o nosso entendimento 8 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 252 9 STRECK Lenio Luiz Precedentes Judiciais e Hermenêutica o sentido da vinculação no CPC2015 2ª ed Salvador Juspodivm 2019 10 BAHIA Alexandre As súmulas vinculantes e a nova Escola da Exegese Revista de Processo ano 37 vol 206 p 359379 abril 2012 Nas palavras do autor A Exegese foi uma corrente do pensamento jurídico no século XIX que acreditava na clareza dos textos jurídicos e na segurança jurídica que daí advinha Acreditava se no poder absoluto da razão que compartilhada igualmente por todos tornaria óbvias as normas de agir Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 684 decidendi encontrase em estado de permanente abertura à interpretação pelas cortes inferiores11 Destarte não é possível entender o precedente como obrigatório em razão da sua origem Como veremos mais adiante a utilização do precedente carrega consigo um ônus argumentativo que determina uma interpretação dos juízes e tribunais para entender os fatos a ratio decidendi e a sua possível aplicação nos casos concretos Dessa forma o modelo de Cortes Supremas formadoras de precedentes vinculantes não se enquadra no modelo constitucional brasileiro O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal formam precedentes judiciais mas isso é algo construído a partir de uma interpretação posterior e realizada por aquele que ao mesmo tempo aplica e interpreta o julgado Em relação aos recursos que fazem com que casos cheguem aos tribunais superiores Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas lecionam que estes possuem as seguintes funções i função nomofilática consubstanciada no interesse do Estado em julgar o recurso para aplicar corretamente a legislação ii função uniformizadora haja vista que os recursos julgados pelos tribunais superiores devem ser aplicados como precedentes para outros casos similares garantindo que casos suficientemente idênticos produzam os mesmos efeitos jurídicos iii função dikelógica pois as partes processuais possuem o interesse de ver julgado o recurso a seu favor iv função paradigmática levando em consideração que as decisões proferidas pelos tribunais superiores devem servir como modelo para as decisões dos tribunais inferiores12 11 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 257 Sobre a conceituação de ratio decidendi e obter dictum afirma Rodrigo Ramina de Lucca Em apertada síntese a ratio decidendi é a efetiva razão jurídica pela qual o magistrado decide e o obter dictum que significa o que é dito de passagem é composto por considerações acessórias por vezes supérfluas por vezes relevantes mas que não representam a razão jurídica acolhida pelo magistrado LUCCA Rodrigo Ramina de O conceito de precedente judicial ratio decidendi e a universalidade das razões jurídicas de uma decisão In NUNES Dierle MENDES Aluisio JAYME Fernando Gonzaga org A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC2015 São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 956 12 ALVIM Teresa Arruda DANTAS Bruno Recurso especial recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro 4ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 308328 Aqui é importante notar que os autores entendem que são obrigatórios apenas os precedentes incluídos no art 927 do CPC2015 ressalvando ainda que nem todos os incisos do artigo refletem verdadeiros precedentes na medida em que súmulas e precedentes são institutos distintos Sobre essas funções vide ainda MEDINA José Miguel Garcia Prequestionamento repercussão geral da questão constitucional relevância da questão federal admissibilidade processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial 7ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 2832 WEBER Márcia Regina Lusa Cadore Anotações sobre os recursos especial e extraordinário Revista dos Tribunais Vol 820 p 98124 São Paulo Fev 2004 recurso eletrônico Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 685 Dentre essas funções geralmente é ressaltado que aos tribunais superiores cabe uma função predominantemente pública focada pois na definição do direito objetivo A função privada de julgar casos seria apenas reflexa13 Em contrapartida como assevera Alexandre Bahia apesar de os recursos especial e extraordinário possuírem uma dimensão pública consistente na uniformização da jurisprudência e afirmação da autoridade constitucional esta não é a única função e nem a mais importante Os julgados dos tribunais superiores em sede recursal não devem formar teses mas resolver os casos que lhes são apresentados14 Assim não se pode negar a importância do estudo recurso especial no intuito de garantir a aplicação correta de normas federais infraconstitucionais e a uniformização de sua interpretação a partir da função paradigmática No entanto não significa que isso deve se realizar por meio da construção de precedentes vinculantes A força do precedente é construída com base na sua argumentação interpretação e aplicação aos casos posteriores O recurso especial é previsto no art 105 III da Constituição Federal que assim afirma Art 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça III julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida a contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência b julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal c der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal Como se pode perceber o recurso especial possui três hipóteses de cabimento ou seja existem três possibilidades que permitem às partes manejarem esse recurso para o Superior Tribunal de Justiça O foco do presente artigo é o estudo da hipótese retratada na alínea c cabível quando casos semelhantes forem decididos de forma diferente pelos tribunais estaduais ou federais espalhados pelo território brasileiro Antes da análise da utilização da distinção e do confronto analítico como ônus argumentativo do cabimento do recurso especial é preciso explicar alguns conceitos básicos que permitirão uma melhor compreensão do tema 13 MEDINA José Miguel Garcia Prequestionamento repercussão geral da questão constitucional relevância da questão federal admissibilidade processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial 7ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 34 14 BAHIA Alexandre Melo Franco Recursos extraordinários no STF e no STJ 2ª ed Curitiba Juruá 2016 p 221 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 686 2 SÚMULA JURISPRUDÊNCIA E PRECEDENTES JUDICIAIS É comum utilizar as expressões dissídio jurisprudencial e divergência jurisprudencial para nomear a hipótese de cabimento do recurso especial quando tribunais divergem na interpretação da lei federal No entanto fazse mister esclarecer que apesar de próximos os conceitos de súmula jurisprudência e precedentes judiciais não se confundem Como desdobramento da sua teoria que distingue Cortes de Justiça e Cortes Supremas Daniel Mitidiero afirma que os tribunais de justiça produzem apenas jurisprudência enquanto o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam os precedentes judiciais A jurisprudência deriva da reiteração dos julgados de um tribunal de justiça que geram uniformidade Os precedentes por sua vez são as razões de decidir generalizáveis identificadas a partir de decisões judiciais e que vinculam tanto os tribunais hierarquicamente inferiores eficácia vertical quanto os próprios tribunais superiores eficácia horizontal15 Como visto essa distinção é complicada na medida em que parte de uma base teórica que amplia a vinculatividade do precedente independentemente do seu conteúdo Dessa maneira é preciso insistir em outros critérios que possam distinguir o precedente da jurisprudência Para Michele Taruffo o precedente fornece uma regra universalizável como já foi dito que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou como acontece em regra da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso16 Em outro viés partindo das ideias do giro linguístico de Gadamer Juraci Mourão Lopes Filho sustenta que o precedente é uma resposta institucional que determina um ganho de sentido para a norma jurídica aplicada na medida em que dele podem surgir novos sentidos para a prescrição jurídica a escolha de um sentido dentre vários possíveis ou o avanço no tratamento de questões não detalhadas nos textos normativos17 15 MITIDIERO Daniel Precedentes jurisprudência e súmulas no novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo vol 245 p 333349 julho 2015 recurso eletrônico 16 TARUFFO Michele Precedente e jurisprudência Revista de Processo Vol 29 p 199208 São Paulo set 2011 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 10052017 17 LOPES FILHO Juraci Mourão Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo 2ª ed Salvador Juspodivm 2016 p 275 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 687 Nesse ponto adotarseá o entendimento que em uma perspectiva ampla lato sensu o precedente é uma decisão anterior que pode ser utilizada para fundamentar decisões futuras De forma restrita o precedente é constituído pela sua razão de decidir ratio decidendi e funciona como um ponto inicial de argumentação para fundamentar outras decisões judiciais A utilização de um precedente caracteriza um ônus argumentativo para a identificação das razões de decidir utilizadas no julgado e sua posterior aplicação em um caso semelhante18 Não existe uma obrigatoriedade inerente ao precedente mas apenas advinda de um processo de aplicação e interpretação dos fatos e da ratio decidendi A importância desta posição está na compreensão de que o precedente também exige interpretação19 A aplicação de um precedente exigirá uma dupla interpretação i a interpretação dos fatos para encontrar o precedente aplicável ao caso similar ii a interpretação das próprias razões de decidir para descobrir a norma generalizável do precedente que possa ser aplicada aos casos posteriores Assim a diferença entre precedente e jurisprudência não está no seu nascedouro mas reside em um ponto quantitativo A partir desse ponto de vista a jurisprudência é um conjunto de julgados enquanto o precedente se refere à decisão de um caso particular20 A súmula também não pode ser confundida com o precedente As súmulas são extratos identificados em reiteradas decisões judiciais Para ser aplicada a súmula precisa ser interpretada a partir dos precedentes que permitiram a sua criação21 Nessa direção o art 926 2º do CPC2015 determina que ao editar as súmulas os tribunais devem atender às circunstâncias de fato que permitiram a sua edição Nesse diapasão ao se interpretar e aplicar uma súmula a decisão judicial também deve se ater aos casos concretos que foram considerados pelo tribunal para criála 18 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 414 Em outras palavras no common law parecedentes são starting points principium dos fundamentos jurídicos que venham trazer ou seja um julgado ou conjunto deles somente se tornará precedente se em aplicação analógica futura se verificar que seus fundamentos determinantes se aplicam ao caso futuro devido às identidades jurídicas e fáticas O precedente no common law é um ponto de partida quando de modo recorrente entre nós é visto como ponto de chegada NUNES Dierle Bahia Alexandre PEDRON Flávio Quinaud Teoria geral do processo Salvador Juspodivm 2020 p 696697 19 ABBOUD Georges Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro os fatores histórico hermenêutico e democrático que os diferenciam In DIDIER JÚNIOR Fredie et al coordenadores Precedentes Salvador Juspodivm 2015 p 405 20 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 205 21 BAHIA Alexandre Melo Franco Recursos extraordinários no STF e no STJ 2ª ed Curitiba Juruá 2016 p 254 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 688 Realizadas essas distinções necessárias e partindo da concepção de precedente em sentido lato é possível entender que o cabimento do recurso especial por divergência jurisprudencial na verdade representa uma divergência entre precedentes judiciais A comparação exigida entre julgados de tribunais diferentes constitui um típico raciocínio de interpretação e aplicação de precedentes na medida em que é composto pela analogia entre o caso em análise e o julgado paradigma de outro tribunal A técnica de comparação entre os precedentes para o cabimento do recurso especial nos termos do art 105 III c da Constituição é chamada de confronto analítico O seu afastamento pode ocorrer por meio da distinção distinguishing ambas analisadas no próximo tópico 3 DISTINÇÃO E CONFRONTO ANALÍTICO NO RECURSO ESPECIAL POR DIVERGÊNCIA DE PRECEDENTES Em uma perspectiva formal o cabimento do recurso especial depende do esgotamento de todas as instâncias recursais inferiores22 podendo ser interposto contra a última decisão de algum tribunal de justiça estadual ou federal23 não sendo cabível de decisão relacionada à turma recursal de juizado especial regulado pela Lei 909995 Em uma visão material o recurso especial pela alínea c do art 105 III da CF88 denota a necessidade de uniformizar a interpretação e aplicação da legislação federal24 pois tribunais diferentes devem conceder uma mesma interpretação da lei quando os fatos forem semelhantes sob pena de incorrer em violação do princípio da igualdade casos semelhantes devem ser decididos de maneira semelhante Nesse ponto é preciso afirmar que o recorrente baseandose nessa hipótese de cabimento deverá formar o seu recurso de maneira a comprovar que a decisão proferida em outro tribunal da federação acórdão paradigma é diferente daquela conferida ao processo 22 WEBER Márcia Regina Lusa Cadore Anotações sobre os recursos especial e extraordinário Revista dos Tribunais Vol 820 p 98124 São Paulo Fev 2004 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 23 CARNEIRO Athos Gusmão Anotações sobre o recurso especial Doutrinas Essenciais de Processo Civil Vol 7 p 361374 São Paulo out 2011 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 24 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça Doutrinas Essenciais de Processo Civil Vol 7 p 347360 São Paulo out 2011 recurso eletrônico Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 689 em que o recurso será interposto Dessa maneira é imperativo demonstrar que os casos entre os dois julgados são semelhantes e que as decisões são divergentes Nas palavras de Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha em qualquer caso cabe ao recorrente mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados art 1029 1º parte final CPC É o que a praxe forense convencionou denominar de confronto ou cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma Em outras palavras não é suficiente para comprovar o dissídio jurisprudencial a simples transcrição de ementas sendo necessário que o recorrente transcreva trechos do relatório do acórdão paradigma e depois transcreva trechos do relatório do acórdão recorrido comparandoos a fim de demonstrar que ambos trataram de casos bem parecidos ou cuja base fática seja bem similar Após isso deve o recorrente prosseguir no cotejo analítico transcrevendo trechos do voto do acórdão paradigma e trechos do voto do acórdão recorrido para então confrontálos demonstrando que foram adotadas teses opostas Tratase pois de proceder ao método do distinguishing a comparação entre o precedente invocado e a decisão recorrida 25 Assim percebese que a argumentação em torno do recurso especial por divergência de precedentes estaduais ou federais deve ser realizada de maneira minuciosa e analítica para fim de demonstrar a similitude dos casos bem como o entendimento diferente relacionado à interpretação de determinado dispositivo legal Essa demonstração deve ser realizada de maneira clara e objetiva pois o não cumprimento desse requisito pode levar à inadmissão do recurso especial26 O mero copiar e colar ementas dos julgados tidos como divergentes não é o suficiente para a concretização do confronto analítico de precedentes Isso porque ementa não representa o precedente judicial A ementa não integra a decisão colegiada na medida em que representa um mero resumo do julgamento Se houver divergência entre a ementa e fundamentos dos votos devem prevalecer os votos27 Destarte 25 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil meios de impugnação às decisões e processo nos tribunais 13ª ed Salvador Juspodivm 2016 p 348 No mesmo sentido BAHIA Alexandre Melo Franco Recursos extraordinários no STF e no STJ 2ª ed Curitiba Juruá 2016 p 163 26 BRUSCHI Gilberto Gomes Recurso especial fundado em divergência jurisprudencial Revista de Processo vol 148 p 119133 São Paulo jun 2007 recurso eletrônico 27 MAGALHÃES Breno Baía SILVA Sandoval Alves da Quem vê ementa não vê precedente ementismo e precedentes judiciais no projeto do CPC In FREIRE Alexandre et all org Novas tendências do processo civil estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador Juspodivm 2014 V II Nas palavras Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 690 existe a necessidade da comparação entre o precedente invocado e o acórdão recorrido ser conduzida a partir do interior teor dos julgados e não em relação às ementas É preciso comparar os fatos e indicar a divergência de interpretação a respeito de um mesmo dispositivo de legislação federal Corroborando esse entendimento Gilberto Bruschi explica que a análise do dissídio deverá ser feita pela transcrição dos trechos dos acórdãos confrontados evidenciando as circunstâncias que os identifiquem ou os assemelhem Em outras palavras há necessidade da demonstração de que a decisão recorrida cuida de situação fáticojurídica semelhante ao acórdão oferecido como paradigma e que entretanto as decisões foram diametralmente opostas nos casos confrontados sustentando as razões pelas quais entende que a interpretação correta é a do acórdão divergente e não àquela proferida pelo tribunal a quo28 Nesse diapasão verificase que a hipótese de cabimento do recurso especial por divergência está intrinsicamente relacionada com a teoria dos precedentes em razão da similitude do raciocínio analógico para a identificação de casos semelhantes e aplicação do Direito ao caso concreto Na aplicação dos precedentes é necessária a utilização de quatro passos O primeiro consiste em analisar os casos dentro das suas circunstâncias fáticas e jurídicas O segundo determina a verificação de semelhanças e diferenças entre os casos analisados No terceiro passo o julgador irá extrair do precedente as razões de decidir No quarto e último passo o magistrado irá concluir pela aplicação ou inaplicação do precedente ao analisar se será caso de distinção ou superação do precedente29 É dessa perspectiva que resulta a necessidade de estudar de forma aprofundada a relação entre o confronto analítico e a técnica de distinção esta última derivada da teoria dos precedentes judiciais Essa atividade contudo não é simples como parece ser em um primeiro momento Isso porque na análise do cabimento por divergência é dificultoso definir quando existe verdadeira semelhança entre os casos julgados por tribunais diferentes dos autores a ementa não pode desempenhar nenhum papel jurídico relevante na compreensão do precedente a não ser o de mera catalogação e de facilitar o acesso a ele portanto é impossível julgar casos com base simplesmente na citação da ementa de um acórdão 28 Ibidem p 128 29 FENSTERSEIFER Wagner Arnold Distinguinshing e overruling na aplicação do Art 489 1º VI do CPC2015 Revista de Processo vol 252 p 371385 São Paulo fev 2016 recurso eletrônico Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 691 Para solucionar tal questão surgiram na Ciência do Direito duas teorias sobre a aplicação de julgados para casos iguais ou semelhantes A teoria da identidade absoluta determina que o confronto entre decisões precedentes só pode ser realizado quando os casos apresentam exatamente as mesmas características30 No entanto essa teoria não leva em consideração que identificar casos exatamente iguais é uma tarefa praticamente impossível pois sempre haverá uma diferença entre as partes e pormenores que muitas vezes não afetam a solução final do caso por exemplo o sexo e a idade das pessoas envolvidas Posteriormente surgiu a teoria da identidade essencial a qual preconiza que os fatos analisados não precisam ser exatamente iguais desde que os elementos essenciais da questão sejam os mesmos No cabimento do recurso especial o Superior Tribunal de Justiça devese ater à identidade essencial dos casos31 até porque se houver uma identidade material fática e uma identidade jurídica estarseá diante da coisa julgada e não da aplicação de determinado precedente32 Assim no confronto analítico entre decisões divergentes o recorrente deve argumentar a respeito da identidade essencial entre os casos analisados para ter o seu recurso avaliado pelo Superior Tribunal de Justiça Por outro lado poderá o julgador do processo ou a parte recorrida demonstrarem oportunamente que os julgados em questão são diferentes Nessa hipótese estarseá diante de uma distinção distinguishing Sobre a distinção Daniel Mitidiero explica que aplicar um precedente envolve portanto comparação entre casos Não por outra razão normalmente se alude à analogia como elemento essencial o raciocínio jurídico de um sistema de precedentes Em outras palavras demanda a individualização dos pressupostos fáticojurídicos essenciais que dão vida aos casos e a busca por semelhanças ou distinções relevantes33 Não havendo semelhança capaz de determinar a aplicação do precedente será caso de o julgador utilizar a técnica do distinguishing34 A distinção ocorre quando se verifica 30 ALVIM Teresa Arruda DANTAS Bruno Recurso especial recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro 4ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 198 31 Ibidem p 209 32 ABBOUD George Súmula vinculante versus precedentes notas para evitar alguns enganos Revista de Processo vol 165 novembro 2008 recurso eletrônico 33 MITIDIERO Daniel Precedentes da persuasão à vinculação São Paulo Revista dos Tribunais 2016 p 116 34 STRECK Lenio ABBOUD Georges O NCPC e os precedentes afinal do que estamos falando In DIDIER JÚNIOR Fredie et al coordenadores Precedentes Salvador Juspodivm 2015 p 177 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 692 que o caso concreto que está sendo decidido não se amolda ao precedente invocado Em razão da diferença dos fatos entre o caso decidido anteriormente precedente e aquele julgado no processo não é possível transpor a razão de decidir de uma situação para a outra35 Dessa maneira se a analogia é um raciocínio necessário para justificar a aplicação de um precedente o distinguishing funciona como uma contraanalogia na medida em que é o raciocínio inverso ou seja é a argumentação de que existe um distanciamento entre o caso concreto e a decisão paradigma36 Com a finalidade de esclarecer os conceitos aqui delineados não se pode confundir a técnica de distinção com a superação dos precedentes37 A superação do precedente ocorre quando existe a necessidade de modificar o entendimento utilizado pois este precisa permitir a evolução do Direito38 e sua construção não tem o objetivo de durar para sempre Como bem observa Ravi Peixoto A adoção do stare decisis não significa de forma alguma o engessamento do direito Existem diversas técnicas desenvolvidas pela jurisprudência e doutrina do common law para além da própria interpretação dos precedentes aptas a permitir um maior dinamismo na aplicação dos precedentes A principal delas para os fins deste trabalho é o overruling denominação atribuída à técnica de superação de um entendimento anterior sobre o mesmo objeto agora em julgamento técnica que é essencial para qualquer sistema de precedentes permitindo que o sistema possa evoluir Ao contrário do que possa parecer a superação dos precedentes desde que utilizada com os devidos cuidados promove o stare decisis em vez de enfraquecêlo ao demonstrar 35 LUCCA Rodrigo Ramina de O dever de motivação das decisões judiciais Salvador Juspodivm 2015 p 307 Nas palavras de Bruno Garcia Redondo Falase em distinguishing ou distinguish quando há diferença entre o caso concreto em exame e o paradigma anterior seja porque inexiste coincidência com os fatos que a embasaram a ratio decidendi seja porque a despeito de eventual aproximação entre eles há alguma peculiaridade no caso em julgamento que impõe a não aplicação do precedente REDONDO Bruno Garcia Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial identificação interpretação aplicação afastamento e superação Revista de Processo vol 217 mar 2013 36 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 383 37 JOBIM Marco Félix A técnica da distinguishing a partir da análise do julgamento do caso Escola vs Coca Cola Bottling Co Revista de Processo vol 237 p 403419 nov 2014 recurso eletrônico FENSTERSEIFER Wagner Arnold Distinguinshing e overruling na aplicação do Art 489 1º VI do CPC2015 Revista de Processo vol 252 p 371385 São Paulo fev 2016 recurso eletrônico 38 SILVA Diego Bacha Agravo interno como momento processual adequado para a distinção ou superação do precedente Revista de Processo vol 250 p 243263 São Paulo dez 2015 recurso eletrônico Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 693 que a existência de precedentes obrigatórios não significa impossibilidade de evolução do direito39 A distinção por sua vez implica determinar que o entendimento do precedente não pode ser aplicado ao caso concreto porque as circunstâncias de fato são diferentes Neste último o precedente não é modificado apenas não será aplicado para aquelas questões fáticas Ocorre que tal diferenciação entre um caso e outro deve ser relevante para o julgamento do caso concreto40 pois pela teoria da identidade essencial não poderá ser aplicada a distinção quando as pequenas diferenças entre os casos não influenciarem no resultado do julgamento No entanto o problema ainda está em definir quando que uma diferença de um caso para outro irá influenciar no resultado do julgamento e portanto autorizar a aplicação da distinção o que dependerá do cumprimento do ônus argumentativo das partes dos tribunais de justiça estaduais ou federais e do Superior Tribunal de Justiça Aqui não há como negar a dimensão interpretativa do raciocínio por meio de precedentes judiciais pois dizer que casos semelhantes devem ser julgados de forma semelhante não indica quando identificar ou como identificar os casos que são semelhantes41 Por isso a necessidade de trabalhar com a analogia Assim tanto o distinguishing quanto o confronto analítico apresentam a necessidade de utilização de um raciocínio analógico Ao tratar sobre a analogia em relação à distinção de precedentes Carlos Edinger explica a superação da analogia a distinção de casos é feita a partir da demonstração de que o princípio comum a razão generalizável não é aplicável ao caso concreto Essa constatação reforça a ideia de que devamos compreender o raciocínio analógico não só como mero argumento a partir do exemplo mas também como expondonos ao golpe do interlocutor explicitação da validade do critério relacional que subjaz o exemplo Afinal fatos irrelevantes não tornam casos desiguais Em outras palavras não basta afirmarmos que uma questão jurídica não é similar a outra Cabe 39 PEIXOTO Ravi Superação do precedente e segurança jurídica Salvador Juspodivm 2015 p 197 40 Idem O sistema de precedentes desenvolvido pelo CPC2015 uma análise sobre a adaptabilidade da distinção distinguishing e da distinção inconsistente inconsistent distiguishing Revista de Processo vol 248 p 331355 São Paulo out 2015 recurso eletrônico 41 STRECK Lenio Luiz Precedentes Judicias e Hermenêutica o sentido da vinculação no CPC2015 2ª ed Salvador Juspodivm 2019 p 98 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 694 a nós analiticamente demonstrarmos a relevância da distinção a justificativa para não se seguir o precedente42 Por meio do raciocínio analógico empregado pelas técnicas da distinção e do confronto analítico é possível comparar precedentes judiciais empregados pelos Tribunais de Justiça Estaduais e pelos Tribunais Regionais Federais e fundamentar tanto o recebimento quanto o não recebimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça quando o fundamento do recurso especial for a divergência jurisprudencial Anteriormente demonstrouse que o precedente implica um ônus argumentativo na sua interpretação e aplicação Na dinâmica do recurso especial fundamentado em divergência de precedentes o recorrente assume o ônus argumentativo de demonstrar por meio do confronto analítico a semelhança fática entre o caso recorrido e o acórdão paradigma A parte recorrida adotará em suas contrarrazões o ônus de explicar por que os casos não são semelhantes distiguishing e portanto o recurso deve ser inadmitido O Tribunal de Justiça ou o Tribunal Regional Federal devem como primeiro filtro de admissibilidade explanar a realização do distinguishing quando a inadmissibilidade for reconhecida pelo tribunal com base nesse argumento Por fim o Superior Tribunal de Justiça também precisa fundamentar de forma analítica o juízo de admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso especial a partir da distinção Nesse ponto é importante notar que Art 1029 2º do CPC2015 previa expressamente que ao inadmitir um recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial o STJ o TRF e o TJ não poderiam lançar mão de argumentos genéricos devendo utilizar a técnica da distinção para fundamentar a sua decisão Tal previsão foi revogada pela Lei 132562016 o que não significa que é possível justificar uma decisão de inadmissibilidade de forma genérica na medida em que o Art 489 1º do CPC201543 não foi revogado Esse 42 EDINGER Carlos Distinguishing raciocínio analógico Revista de Processo vol 266 p 421446 São Paulo abr 2017 recurso eletrônico 43 Art 489 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que I se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida II empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 695 dispositivo contém a obrigação de fundamentação analítica de todas as decisões judiciais44 vedando fórmulas genéricas incisos I e III e demandando a utilização da distinção quando deixar de aplicar precedente judicial V e VI Segundo Carlos Edinger é o dever de motivação que permite o controle dos critérios que serão utilizados para realizar a distinção ou identificar a igualdade entre os casos que estão sendo analisados45 Em relação ao acórdão paradigma utilizado para fazer a comparação entre os casos é necessário que este seja prolatado por um tribunal diferente daquele em que o recurso especial está sendo interposto46 incluindose aqui divergência entre precedente do próprio Superior Tribunal de Justiça e o acórdão recorrido47 Requerse também que a divergência seja atual48 não sendo suficiente o confronto com um precedente que já tenha sido superado pelo tribunal de justiça49 Por fim a comprovação do acórdão paradigma é regulamentada pelo Art 1029 1º do CPC201550 que admite tanto a utilização de repositório oficial ou credenciado pelo V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento 44 BAHIA Alexandre Melo Franco Recursos extraordinários no STF e no STJ 2ª ed Curitiba Juruá 2016 p 163164 Nas palavras de José Miguel Garcia Medina A nosso ver não se admite que o recurso especial fundado no art 105 III c da CF1988 não seja conhecido sob o fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas do caso diferemse daquele apontado pelo recorrente como paradigma O 2º do art 1029 do CPC2015 revogado pela Lei 132462016 era expresso nesse sentido A vedação à fundamentação genérica e a necessidade de demonstração da distinção para não se admitir o recurso especial no caso decorre sobretudo da principiologia que deve ser observada por todos os juízes ao lidar com hipóteses relacionadas a essa temática Assim a revogação do 2º do art 1029 pelo Lei 132562016 não autoriza a prolação de decisão baseada em fundamento genérico que não demonstre a existência da distinção cf art 489 1º VI do CPC2015 MEDINA José Miguel Garcia Prequestionamento repercussão geral da questão constitucional relevância da questão federal admissibilidade processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial 7ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 p 313 45 EDINGER Carlos Distinguishing raciocínio analógico Revista de Processo vol 266 p 421446 São Paulo abr 2017 recurso eletrônico 46 BAHIA Alexandre Melo Franco Recursos extraordinários no STF e no STJ 2ª ed Curitiba Juruá 2016 p 163 47 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça Doutrinas Essenciais de Processo Civil Vol 7 p 347360 São Paulo out 2011 recurso eletrônico 48 BRUSCHI Gilberto Gomes Recurso especial fundado em divergência jurisprudencial Revista de Processo vol 148 p 119133 São Paulo jun 2007 recurso eletrônico 49 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça Doutrinas Essenciais de Processo Civil Vol 7 p 347360 São Paulo out 2011 recurso eletrônico 50 Art 1029 1º Quando o recurso fundarse em dissídio jurisprudencial o recorrente fará a prova da divergência com a certidão cópia ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado inclusive em mídia eletrônica em que houver sido publicado o acórdão divergente ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com indicação da respectiva fonte devendose em qualquer caso mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 696 STJ51 a partir de certidão cópia ou citação quanto à reprodução do precedente por meio da internet devendo neste último caso indicar a fonte em que foi encontrado 4 O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 41 Restrição do Acórdão Paradigma em Ações Mandamentais O primeiro julgado a ser analisado trata de um Agravo Regimental em um Agravo em Recurso Especial nº 596663MG que buscava a nulidade de uma condenação penal Em um processo com dois corréus um teve a sua condenação anulada por ausência de apresentação de resposta à acusação enquanto o segundo teve a condenação mantida Assim o corréu condenado buscava estender a anulação para o seu acórdão condenatório Ao fundamentar o recurso especial o recorrente utilizou como acórdãos paradigmas decisões proferidas em sede de habeas corpus Nesse ponto o Relator Min Jorge Mussi fundamentou a sua decisão alegando que ações mandamentais da estirpe de habeas corpus e mandado de segurança não podem ser utilizados como decisões paradigmas em razão de tais remédios possuírem objetos e naturezas distintas do recurso especial além de não apresentarem a mesma extensão material quando comparadas ao apelo nobre52 Para sustentar sua oposição o Relator colaciona três ementas de julgados proferidos no âmbito do STJ referentes aos recursos AgRg no REsp 1469363GO de 02102014 AgRg nos EREsp 998249RS de 210920012 AgRg no REsp 1329137RS de 14102013 Aqui cabem duas considerações a primeira diz respeito à forma de fundamentação jurídica da questão na medida em que o Relator ao justificar a sua decisão a partir de julgados pretéritos precedentes não realizou a comparação fática e jurídica entre 51 Os repositórios oficiais e autorizados estão previstos no Art 255 3º do Regimento Interno do STJ 3º São repositórios oficiais de jurisprudência para o fim do 1º deste artigo a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a Revista do Superior Tribunal de Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos e autorizados ou credenciados os habilitados na forma do art 134 e seu parágrafo único deste Regimento 52 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 596663MG Rel Ministro Jorge Mussi DJe 21032018 No mesmo sentido BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 1527547PR Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro DJe 02122019 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 697 o caso em exame e os precedentes judiciais que foram invocados o que viola frontalmente sua forma de interpretação e aplicação Como visto a ementa não é precedente A segunda consideração é concernente ao argumento utilizado para excluir decisões colegiadas em sede de habeas corpus e mandado de segurança da categoria de acórdãos paradigmas que podem ser utilizadas para demonstrar a divergência de precedentes judiciais É certo que essas ações possuem características próprias que limitam o seu âmbito de atuação e a sua forma de produção probatória Por outro lado a partir do momento em que se compreende a utilização do confronto analítico e da distinção como forma de comparação de casos que indicam ou não a similaridade de precedentes judiciais criados por tribunais diferentes sustentar que habeas corpus e mandado de segurança não podem ser usados é dizer que decisões colegiadas nessas ações não servem para formar precedentes Assim percebese que a restrição na utilização desse tipo de decisão judicial é uma verdadeira jurisprudência defensiva que realiza limitações que não estão previstas em lei O que vai determinar se as decisões em sede de habeas corpus ou mandado de segurança podem ser utilizadas como acórdãos paradigmas não é a sua natureza ou extensão mas a similitude dos fatos e a divergência de interpretação do dispositivo da legislação federal A inadmissão do recurso especial deve ser realizada por meio do distinguishing e não pela natureza ou objeto do acórdão paradigma 42 Dissídio Notório e Flexibilização do Confronto Analítico Importante questão estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça é que quando a divergência do acórdão recorrido for notória em relação ao posicionamento do próprio STJ fica flexibilizado o requisito de confronto analítico Tal posicionamento pode ser encontrado em diversos julgados do tribunal53 contudo geralmente fundamentados de forma superficial ementismo em julgados anteriores o que dificulta identificar a razão de decidir que levou à construção dessa jurisprudência 53 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgInt no AREsp 144608RJ Rel Ministra Maria Isabel Gallotti DJe 22082017 BRASIL Superior Tribunal de Justiça REsp 1653169RJ Rel Ministra Regina Helena Costa DJe 11122019 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgInt no REsp 1814187RS Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze DJe 22102019 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 698 O primeiro julgado do STJ a respeito do assunto data do ano de 1990 Sob a relatoria do Min Sálvio de Figueiredo Teixeira o Resp 2122MS54 trata da possibilidade de correção monetária nos empréstimos rurais Por versar acerca de um problema notório da época em que a inflação chegava a 80 ao mês o Relator entendeu que não seria necessária a realização do cotejo analítico para admitir o recurso especial pelo Art 105 III c da CF88 Fundamenta a sua decisão no imperativo de que o Superior Tribunal de Justiça possui a missão de uniformizar o direito federal e garantir a segurança jurídica Em outro julgado o Min Sálvio de Figueiredo Teixeira complementa o seu raciocínio afirmando que fatos notórios não precisam de prova por isso a divergência notória também não requer tal comprovação Assim mesmo que exista apenas a transcrição da ementa esta será suficiente em caso de manifesta divergência de jurisprudência Se a missão do STJ é uniformizar a interpretação da lei federal este não pode se restringir a questões formais quando isso o impedir de cumprir a sua função55 Com esse raciocínio o Relator também entendeu ser possível conhecer do recurso especial quando o dissídio notório for caracterizado pelo desrespeito à súmula do STJ e o recorrente fizer a comparação por meio de acórdão paradigma colhido em repositório não autorizado pelo tribunal56 Assim a partir desses primeiros julgados passouse a repetir que a jurisprudência do STJ estaria pacificada no sentido de flexibilizar o confronto analítico diante de dissídio jurisprudencial notório57 O que não pode deixar de ser criticável na medida em que tal posicionamento passou a ser sustentado sem nenhuma remissão às hipóteses que podem gerar o chamado dissídio jurisprudencial notório nem às razões de decidir que fundamentam esse entendimento 43 A Contradição do Superior Tribunal de Justiça na Argumentação em Relação a Precedentes 54 BRASIL Superior Tribunal de Justiça REsp 2122MS Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 11061990 p 5361 55 BRASIL Superior Tribunal de Justiça EDcl nos EDcl no REsp 9035MG Rel MIN Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 01021993 p 464 56 BRASIL Superior Tribunal de Justiça REsp 41731RN Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 23051994 p 12614 57 Vejase por exemplo BRASIL Superior Tribunal de Justiça REsp 121429SP Rel Ministro Francisco Peçanha Martins DJ 09111998 p 62 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 699 O último ponto que merece destaque é a contradição na forma que se exige a comparação analítica entre precedentes no cabimento do recurso especial ao mesmo tempo em que o Superior Tribunal de Justiça se utiliza de ementismo para aplicar precedentes e proferir o seu julgamento Já ficou demonstrado que o confronto analítico exige a demonstração da similitude fática e a divergência de interpretação de um mesmo dispositivo de legislação federal Isso porque é preciso comprovar que o precedente invocado de outro tribunal foi o que concedeu a melhor interpretação para o caso concreto Todo o raciocínio desenvolvido na argumentação é um raciocínio próprio da aplicação de precedentes judiciais e a jurisprudência do STJ exige que esse ônus argumentativo seja cumprido pelo recorrente salvo nos casos de dissídio notório Ocorre que essa forma de argumentação deve ser utilizada em toda aplicação de precedentes judiciais O art 489 1º V do CPC 201558 exige a fundamentação analítica sempre que precedente ou súmula forem invocados para decidir Portanto existe também um ônus argumentativo do Superior Tribunal de Justiça no momento de utilizar seus precedentes para fundamentar as decisões judiciais Não é aceitável que o ônus argumentativo seja distribuído apenas para as partes no momento de fundamentar o recurso especial pois em uma perspectiva democrática e cooperativa o Poder Judiciário também deve assumir a sua função na consolidação do sistema de precedentes judiciais brasileiro A distribuição do ônus argumentativo na interpretação e aplicação de precedentes judiciais é explicada por Aurélio Viana e Dierle Nunes Se o juiz é obrigado a observar o dever de fundamentação analítica art 489 as parte devem fazer o mesmo de tal modo que o advogado do autor por exemplo ao exercer a pretensão em juízo não pode se limitar a fazer a mera indicação a reprodução ou a paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida 59 Existem diversos julgados no âmbito do STJ que negam o seguimento ao recurso especial em razão da parte não demonstrar a similitude fática ou a divergência de 58 Art 489 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos 59 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 p 395 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 700 interpretação de dispositivo da legislação federal ao mesmo tempo que fundamentam sua decisão invocando ementas como se fossem precedentes60 Tais condutas além de representarem casos de nulidade por falta de fundamentação analítica demonstram que o STJ não está atento para as mudanças que são necessárias a fim de que os precedentes judiciais possam ser formados interpretados e aplicados Isso reforça a nossa concepção de que o precedente não vincula em razão da sua genealogia pois sua força é construída a partir de sua utilização posterior pelos sujeitos processuais Julgados que não são devidamente fundamentados não têm um requisito mínimo para se tornarem precedentes ou seja sem assumir a sua parte no ônus argumentativo o tribunal não possui a envergadura necessária para que seus julgamentos sejam aplicados como verdadeiros precedentes judiciais CONCLUSÃO Ao longo do texto foi possível discutir e concluir que os precedentes judiciais são formados a partir da sua interpretação e aplicação O precedente representa um princípio de argumentação para fundamentar decisões posteriores Sua importância argumentativa é derivada de sua utilização posterior pelo mesmo tribunal ou por tribunais inferiores e não apenas pelo fato de serem originários dos tribunais superiores Esses tribunais devem julgar os casos e não teses jurídicas Apesar de assumirem a função de uniformizar a interpretação da legislação federal os recursos extraordinários recurso especial e recurso extraordinário em sentido estrito não podem assumir uma função totalmente pública e utilizarem casos simplesmente como um pretexto para fixar teses de julgamento Até porque a aplicação posterior dos julgados como precedentes dependerá de uma análise fática e jurídica Em relação ao recurso especial demonstrouse que é a argumentação em torno de precedentes que permite falar em confronto analítico e distinção para a análise do cabimento quando houver divergência entre decisões de tribunais diferentes O confronto 60 BRASIL Superior Tribunal de Justiça REsp 1726191RS Rel Ministro Herman Benjamin DJe 19122019 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgRg nos EREsp 1770254SP Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro DJe 19122019 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgInt no REsp 1825639PR Rel Ministra Regina Helena Costa DJe 18122019 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgRg nos EREsp 1357289PR Rel Ministro Sebastião Reis Júnior DJe 16122019 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 701 analítico representa um típico raciocínio analógico da aplicação de precedentes judicias pois determina a comparação fática entre os casos em exame Por outro lado a distinção representa um raciocínio contrário à analogia haja vista que é a forma de demonstrar que os casos não são semelhantes e o acórdão paradigma não pode ser utilizado para representar a divergência Por fim sem a intenção de esgotar a pesquisa em torno de decisões do STJ chegouse à conclusão que o ônus argumentativo do raciocínio por precedentes tem sido relegado de uma maneira geral apenas para as partes recorrente e recorrida O STJ por sua vez não tem atuado com o devido cuidado na fundamentação de suas decisões que utilizam precedentes judiciais Isso prejudica a futura identificação dos elementos fáticos e jurídicos que embasaram a decisão e impossibilita a sua aplicação como razão de decidir em julgamentos futuros REFERÊNCIAS ABBOUD Georges Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro os fatores histórico hermenêutico e democrático que os diferenciam In DIDIER JÚNIOR Fredie et al coordenadores Precedentes Salvador Juspodivm 2015 ALVIM Teresa Arruda DANTAS Bruno Recurso especial recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro 4ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 BAHIA Alexandre Melo Franco Recursos extraordinários no STF e no STJ 2ª ed Curitiba Juruá 2016 As súmulas vinculantes e a nova Escola da Exegese Revista de Processo ano 37 vol 206 p 359379 abril 2012 BRASIL Superior Tribunal de Justiça AgInt no AREsp 144608RJ Rel Ministra Maria Isabel Gallotti DJe 22082017 Superior Tribunal de Justiça AgInt no REsp 1814187RS Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze DJe 22102019 Superior Tribunal de Justiça AgInt no REsp 1825639PR Rel Ministra Regina Helena Costa DJe 18122019 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 702 Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 1527547PR Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro DJe 02122019 Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 596663MG Rel Ministro Jorge Mussi DJe 21032018 Superior Tribunal de Justiça AgRg nos EREsp 1357289PR Rel Ministro Sebastião Reis Júnior DJe 16122019 Superior Tribunal de Justiça AgRg nos EREsp 1770254SP Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro DJe 19122019 Superior Tribunal de Justiça EDcl nos EDcl no REsp 9035MG Rel MIN Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 01021993 p 464 Superior Tribunal de Justiça REsp 121429SP Rel Ministro Francisco Peçanha Martins DJ 09111998 p 62 Superior Tribunal de Justiça REsp 1653169RJ Rel Ministra Regina Helena Costa DJe 11122019 Superior Tribunal de Justiça REsp 1726191RS Rel Ministro Herman Benjamin DJe 19122019 Superior Tribunal de Justiça REsp 2122MS Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 11061990 p 5361 Superior Tribunal de Justiça REsp 41731RN Rel Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira DJ 23051994 p 12614 BRUSCHI Gilberto Gomes Recurso especial fundado em divergência jurisprudencial Revista de Processo vol 148 p 119133 São Paulo jun 2007 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 CARNEIRO Athos Gusmão Anotações sobre o recurso especial Doutrinas Essenciais de Processo Civil Vol 7 p 361374 São Paulo out 2011 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 COLE Charles D Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos O sistema de precedente vinculante no common law Revista dos Tribunais Vol 752 p 1118 São Paulo jun 1998 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 10052017 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 703 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil meios de impugnação às decisões e processo nos tribunais 13ª ed Salvador Juspodivm 2016 EDINGER Carlos Distinguishing raciocínio analógico Revista de Processo vol 266 p 421446 São Paulo abr 2017 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 09102017 FENSTERSEIFER Wagner Arnold Distinguinshing e overruling na aplicação do Art 489 1º VI do CPC2015 Revista de Processo vol 252 p 371385 São Paulo fev 2016 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 09102017 JOBIM Marco Félix A técnica da distinguishing a partir da análise do julgamento do caso Escola vs CocaCola Bottling Co Revista de Processo vol 237 p 403419 nov 2014 recurso eletrônico LOPES FILHO Juraci Mourão Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo 2ª ed Salvador Juspodivm 2016 LUCCA Rodrigo Ramina de O conceito de precedente judicial ratio decidendi e a universalidade das razões jurídicas de uma decisão In NUNES Dierle MENDES Aluisio JAYME Fernando Gonzaga org A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC2015 São Paulo Revista dos Tribunais 2017 O dever de motivação das decisões judiciais Salvador Juspodivm 2015 MAGALHÃES Breno Baía SILVA Sandoval Alves da Quem vê ementa não vê precedente ementismo e precedentes judiciais no projeto do CPC In FREIRE Alexandre et all org Novas tendências do processo civil estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador Juspodivm 2014 V II MARINONI Luiz Guilherme O STJ enquanto cortes de precedentes 2ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2014 MEDINA José Miguel Garcia Prequestionamento repercussão geral da questão constitucional relevância da questão federal admissibilidade processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial 7ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 704 MITIDIERO Daniel Cortes Superiores e Cortes Supremas do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente 3ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2017 Precedentes jurisprudência e súmulas no novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo vol 245 p 333349 julho 2015 recurso eletrônico Precedentes da persuasão à vinculação São Paulo Revista dos Tribunais 2016 NUNES Dierle Bahia Alexandre PEDRON Flávio Quinaud Teoria geral do processo Salvador Juspodivm 2020 PEIXOTO Ravi O sistema de precedentes desenvolvido pelo CPC2015 uma análise sobre a adaptabilidade da distinção distinguishing e da distinção inconsistente inconsistent distiguishing Revista de Processo vol 248 p 331355 São Paulo out 2015 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 Superação do precedente e segurança jurídica Salvador Juspodivm 2015 REDONDO Bruno Garcia Aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial identificação interpretação aplicação afastamento e superação Revista de Processo vol 217 mar 2013 SILVA Diego Bacha Agravo interno como momento processual adequado para a distinção ou superação do precedente Revista de Processo vol 250 p 243263 São Paulo dez 2015 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 09102017 STRECK Lenio Luiz Precedentes Judicias e Hermenêutica o sentido da vinculação no CPC2015 2ª ed Salvador Juspodivm 2019 ABBOUD Georges O NCPC e os precedentes afinal do que estamos falando In DIDIER JÚNIOR Fredie et al coordenadores Precedentes Salvador Juspodivm 2015 TARUFFO Michele Precedente e jurisprudência Revista de Processo Vol 29 p 199208 São Paulo set 2011 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 10052017 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça Doutrinas Essenciais de Processo Civil Vol 7 p 347360 São Paulo out 2011 Revista Eletrônica de Direito Processual REDP Rio de Janeiro Ano 15 Volume 22 Número 1 Janeiro a Abril de 2021 Periódico Quadrimestral da PósGraduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ Patrono José Carlos Barbosa Moreira in mem ISSN 19827636 pp 679705 wwwredpuerjbr 705 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 VIANA Aurélio NUNES Dierle Precedentes a mutação do ônus argumentativo Rio de Janeiro Forense 2018 WEBER Márcia Regina Lusa Cadore Anotações sobre os recursos especial e extraordinário Revista dos Tribunais Vol 820 p 98124 São Paulo Fev 2004 recurso eletrônico Disponível em wwwrevistadostribunaiscombr Acesso em 02102017 ZANETI JR Hermes O valor vinculante dos precedentes teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes 2ª ed Salvador Juspodivm 2016 Precedentes treat like cases alike e o novo Código de Processo Civil universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da jurisprudência persuasiva como base para uma teoria dogmática dos precedentes no Brasil Revista de Processo vol 235 p 293349 set 2014 recurso eletrônico