Sztajn Rachel - Assembleias de Credores na Lei de Recuperação de Empresas

14\nNOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDORES NA LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS\nRACHELSZTAJN\n\nSumário \n1. Introdução. 2. A nova lei em face do Decreto-Lei n. 7.661/1945. 3. Assembleia geral. 4. Classes de credores. 5. Assembleia geral de credores. 6. Conclusão.\n\nResumo \nEste artigo faz uma análise da Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências em face do Decreto-lei n. 7.661/45, especialmente quanto às assembleias de credores, entendidas como as reuniões de pessoas para, em conjunto, e na forma prevista, discutirem e deliberarem sobre matéria de interesse comum relacionado com o plano de recuperação da empresa em crise. Aborda-se a questão da classificação dos credores, sua participação nas assembleias e o interesse prático da sistemática desenvolvida pela nova legislação. Buscando uma análise interdisciplinar do instituto em face do direito e da economia, questiona-se a viabilidade da realização das citadas reuniões ante a chamada Teoria dos Jogos. Para esta teoria econômica, os participantes de determinado pleito adotam condutas segundo estratégias pré-definidas. Conclui-se que, não necessariamente, as estratégias adotadas pelos credores correspondem ao intuito da lei de preservar a atividade econômica em crise, vislumbrando-se o descrédito da siste... \nREV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS \nBELO HORIZONTE N. 12 P. 297-327 2005\nFDMC 2005.pmd \n297\n9/15/2007, 15:25 RACHEL SZAJN\n\nAbstract \nThis article analyzes the new Brazilian bankruptcy act, the decree – law 661 of 1945 especially regarding the creditors assembly, that is understood as a meeting of persons to, under the terms of law, discuss and address the issues that are important for the plan that restructures the company. The text addresses the classification of the creditors, their participation in the assembly and the practical interest of the terms of the new law. This analysis is made under an interdisciplinary perspective that takes into account law and economics and the the theory of games. Under this economic theory, participants of a claim adopt behaviors following pre-defined strategies. The conclusion is that, not necessarily, strategies adopted by creations follow the law's objective that is to protect the economic activity in crisis, what lead to a loss of credibility in the new legal system, due to the prevalence of some groups, less vulnerable and more informed about the situation of the company in crisis.\n\n1 INTRODUÇÃO\n\nA disciplina normativa relativa à crise das empresas, na esteira da legislação norte-americana a qual, em boa medida, está reproduzida nas normas européias, assenta-se sobre dois pilares: a) de um lado a tentativa de preservar aquelas empresas (entenda-se aquelas atividades anteriormente ditas mercantis) desde que existam condições econômicas-financeiras que viabilizem tal escopo; e b) a proteção do crédito ou da sua circulação. Contudo, o legislador de 2005 retira do campo de incidência das normas, as empresas públicas e sociedades de economia mista, instituições financeiras, seguradoras, cooperativas de crédito e consórcios. A exclusão deve-se ao fato de que a crise dessas empresas, ao menos no que diz respeito à reorganização, está sujeita à disciplina especial.\n\nFDMC 2005.pmd \n298\n9/15/2007, 15:25 NOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nFeito a reparo, note-se o cuidado com que se trata da viabilidade de economia de empresa em crise porque, de nada serve enviar esforços para preservá-las, nem mesmo argumentos como a garantia de empregos ou ser ela estratégica, sem que fique demonstrada a possibilidade de superar a crise, porque os efeitos sobre o crédito e a aptidão para superar a crise dependem de demonstração de que a rentabilidade do negócio será resgatada e que a atividade atingirá algum nível de normalidade.\n\nEmpresa é fenômeno econômico e, portanto, a crise também o será ou, na melhor das hipóteses, terá impacto econômico sobre a atividade. Por isso será desejável promover a recuperação de empresas ou organizações apenas quando sejam economicamente viáveis. A determinação da viabilidade econômica da empresa deve ser demonstrada em plano ou projeto que será negociado com os credores. Essa negociação, no caso de recuperação judicial da empresa, tem como locus a assembleia geral de credores. No caso da recuperação extrajudicial as negociações serão empreendidas entre devedor e uma das classes de credores.\n\nA opção do p... \n\n2 A NOVA LEI EM FACE DO DECRETO-LEI N. 7.661/1945\n\nO legislador de 2005 afastou-se, em larga medida, das regras adotadas em 1945 nas quais a tutela do crédito diante de situações de insolvência de comerciantes se resumia à decretação da falência. O rigor emprestado à circulação do crédito está evidente na redação do art. 1º do Decreto-lei n. 7.661/1945 que considerava falido o comerciante que deixasse de pagar, no vencimento, obrigação líquida, salvo relevante razão. Entendia-se que atrasos, além indicarem uma imposição de...\n\nFDMC 2005.pmd \n299\n9/15/2007, 15:25 RACHEL SZTAJN\n\nsibilidade de pagar, implicavam abalo no crédito, com perda de confiança na capacidade de honrar as obrigações por aquele devedor.\n\nÉ que, a perda de credibilidade, confiança, do crédito, em suma, por atrasos no pagamento de obrigações, suportava presunção juris tantum de que estaria instalada uma situação de desequilíbrio patrimonial adverso (passivo maior do que ativo), que tornava inviável a continuidade da atividade mercantil, sendo, pois, mais conveniente a decretação da falência como forma de preservar o mercado.\n\nOutra solução era quando se tratava de liquidez momentânea, superável, porque o desequilíbrio era de caixa e não patrimonial e essa se resolvia com a concessão da concordata preventiva da falência, que dava ao devedor comerciante prazo para resolver as obrigações.\n\nSe a falência eliminava do mercado aqueles comerciantes que, por falta de talento, por serem propensos a riscos, ou qualquer outro motivo, poderiam, com suas decisões na condução dos negócios, prometer a circulação do crédito, a concordata preventiva dava fôlego àqueles que, momentaneamente, se encontrassem sem recursos líquidos.\n\nA falência poderia ser pensada, e não se cogita aqui de matéria penal e privação de liberdade, como pena socialmente relevante, porque, ao atingir a reputação do comerciante, culminando com seu afastamento do meio, impedindo-o de exercer o comércio, ainda quando temporariamente, serviria para incentivar diligência, prudência no contrair obrigações. Esse fator, a reputação, mais do que ver na medida de eliminação do mercado, um procedimento infame, seria o incentivo, forte, para que comerciantes, desejosos de participar de mercado, adotasem comportamentos adequados à atividade sem projetar o risco entre os demais. Na verdade, a falência poderia ser inter... NOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nconvencessen de boa-fé do comerciante, de que falência não era a melhor solução, que não se devera a falta de diligência, a imprudência, que havia possibilidade de recuperar o negócio, seu deferimento, ainda que raro, não estava vedado.\n\nEssas medidas atendiam a necessidades econômicas de funcionamento dos mercados em sociedades de base agrícola ou agropecuária, de baixo nível de industrialização, sendo menos adequadas em face das enormes transformações sócio-econômicas que tiveram início na década de 50 do século passado. O acelerado processo de industrialização, avanços tecnológicos e internacionalização da economia e a crescente inserção do país em novos mercados tornaram aqueles institutos desafogados para compor os reclamos da sociedade.\n\nDesde então, a inflação que, ao longo dos anos 60 a 90 do século passado, pela corrosão do poder de compra da moeda, estimulava, tanto na falência quanto na concordata, que se protelasse o andamento de qualquer medida judicial, porque isso servia para os devedores, ganhos reais em virtude da não correção do valor das obrigações, do passivo em geral, ao passo que os ativos, negociados, o eram a valor de mercado. Vale dizer que o decurso do tempo reduzia ou até eliminava a relação negativa entre ativo e passivo que poderia tornar-se positiva, com ganhos derivados da inércia do devedor.\n\nPior do que a inflação, fator de natureza social em relação à decretação da falência de algumas grandes sociedades, considerando-se efeitos e repercussões, quer no mercado de trabalho, quer no de crédito, levou à criação, no BND... RACHEL SZTAJN\n\ntassem o favor legal que era a concordata para ganhar tempo transferindo mais risco aos credores.\n\nAssim, apoiado em experiências de outros países de mesmo sistema, direito codificado, buscou-se soluções menos traumáticas para o caso de, constatado o desequilíbrio adverso entre ativo e passivo, a falência, mais dar ao devedor a oportunidade de demonstrar reorganizada a atividade, terá condições econômicas de continuar. Resta estabelecer critérios para avaliar a eficiência das operações propostas, dado que o procedimento anterior gerava custo social, o que deve ser evitado quando se parte da noção de eficiência alocativa com prevalência da racionalidade na tomada de decisões.\n\nÉ que, diz a teoria econômica, que, partindo de uma qualquer distribuição de bens na sociedade, sua circulação se faz daqueles que os apreciam menos para quem os aprecia mais, ou, de outra forma, dos usos menos para os mais eficientes. Quando há mercado e circulação dos bens se dá sem muito atrito (custos de transação); mas, durante e crises, ainda quando os mercados funcionem, os custos de transação serão reais e, o oportunismo fica mais fácil e ainda externalidades negativas podem aparecer.\n\nA solução está no processo de recuperação – judicial ou extrajudicial – das empresas em crise que, desta feita é analisado pelos credores. Assim, a mudança do quadro normativo propõe tratamento diferenciado para as crises empresariais conforme haja possibilidade concreta de preservar algum ou alguns núcleos, ou não.\n\nDesaparece da lei a concordata, em ambas as modalidades, a preventiva da falência, e o favor legal, em que se concedia prazo para que o devedor resolvesse, integral, ou parcialmente, as obrigações quirografárias, sempre com base no pressuposto de que se estaria frente a fato específico, a liquidez, ou a suspensiva da falência, que interrompia o processo de liquidação no pressuposto de que seria viável a continuidade do negócio. NOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nA nova lei dá a quem tem interesse na preservação do regular funcionamento do mercado de crédito a possibilidade de analisar as condições de superação da crise e o poder para decidir quanto à viabilidade de preservar-se, ou não, aquelas atividades econômicas que passem por processo de crise, seja ele de iliquidez seja de desequilíbrio patrimonial adverso.\n\nA re-configuração dos mecanismos de avaliação das condições econômico-financeiras das empresas permite ignorar argumentos do tipo \"muito grande para quebrar\", reduz o espaço para exercer Pressão e obter vantagens sob o argumento de atuar em setor estratégico e, sobretudo, reduz-se manobras de oportunistas que, abusando da relativa facilidade com que eram deferidos pedidos de concordata preventiva, ganhavam sobrevida aumentando, na maioria das vezes, as perdas dos credores.\n\nSendo a empresa fenômeno econômico, sua preservação ou recuperação deve manter foco nas questões econômico-financeiras, nas operacionais e no fato de que deixar de fundar as decisões nesses parâmetros, o econômico em particular, para atender a alguns interesses, em geral definido por grupos que, capturando o legislador, tratam de obter vantagens pessoais, independente de quem venham a prejudicar, perde-se eficiência na alocação de recursos escassos.\n\nA defesa que fazem alguns sobre a importância de preservar empresas em crise, porque teriam função social, não atende aos critérios de eficiência. Que função têm empresas cuja saúde econômico-financeira está comprometida, que dependem de benesses do legislador ou do Estado? Como atividade econômica que são, a função social das empresas é criar riquezas; não podendo fazê-lo, a falência, reorganização ou recuperação, assentadas sobre premissas de economicidade, são o meio mais adequado para estimular diligência de administradores e credores. A inversão de recursos públicos sem critérios de eficiência, a pretexto da função social da empresa, fere a lógica econômica.\n\nO economista está preocupado em mensurar o bolo, fazê-lo crescer, enquanto o operador do direito, com fundamento na noção de justiça, equidade, pensa em função social, e imagina que pouco importa o tamanho do bolo, que é mais importante dividir-lo. Eficiência RACHEL SZTAJN\n\ne equidade não são mutuamente excludentes, podem e devem ser conciliadas. Supor que equidade se mantém sem eficiência e ignorar, na lógica própria de ordenamentos de base romano-germânico-canônica, que 100% de zero é menos do que 1% de 10; que manter em operação atividades ineficientes a título de função social, de assistencialismo inconsequente, pode beneficiar alguns, mas desestimular muitos.\n\nBuscar eficiência e equidade parece ter sido a proposta que vem solucionando mediante a experiência, aplicada com sucesso em vários países da Europa continental, copiada do direito anglo-norte-americano, de transferir aos credores, tanto empresários, profissionais que exercem atividade econômica organizada, quanto não empresários, o poder para decidirem, reunidos em assembleias gerais, sobre preservar, ou não, as atividades da empresa em crise. O legislador desenha forma de compartilhamento do resultado da deliberação com aqueles sobre os quais recai parcela ponderável do impacto econômico da crise, mediante a recepção de modelos negócios mais flexíveis do que a decisão de decretação da falência do sistema anterior.\n\nProfissionais tendem a analisar as informações e propor alternativas e oferecer sugestões que aperfeiçoem o projeto, o façam mais eficiente, o que é feito nas assembleias gerais de credores. A noção de eficiência é dos economistas: relação entre os benefícios totais da situação e o custo total dela decorrente, vale dizer, trata-se de como mensurar o \"bolo\".\n\nPor isso que a leitura e a interpretação dos artigos da nova lei para verificar se são criados incentivos que induzam devedor e credores a agir de forma a obter os melhores resultados, a evitar oportunismos e externalidades que deveriam ser internalizadas, a reduzir custos de transação, é o que se pretende fazer. Claro que as observações são meras especulações, sendo necessário aguardar as decisões judiciais para saber se não produzirão efeitos de segunda ordem que facilitem comportamentos oportunistas.\n\nDar aos credores poder para decidir sobre a recuperação de empresas em crise, contudo, tem como premissa que seus interesses são homogêneos e que se trata de um jogo estratégico de soma zero o que resta a ser demonstrado. NOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\n3 ASSEMBLEIA GERAL\n\nAssembléias são reuniões de pessoas para, em conjunto, e na forma adrede prevista, discutirem e deliberarem sobre matéria de interesse comum. A tomada de decisões que envolva mais de duas pessoas – hipótese em que, ou há consenso ou não há decisão – pressupõe conversas, debates e, ao final, declaração de cada um dos envolvidos em determinada direção, em geral, sim ou não.\n\nA importância da disciplina das assembleias gerais reside no fato de que deliberações colegiadas tomadas de acordo com as normas previstas vinculam todos os membros do grupo, inclusive os ausentes e dissidentes, porque o princípio informador das assembleias gerais, sobre a maioria, - exceto a unanimidade - tendo como limites objetivos direitos individuais, atende melhor do que a unanimidade, o equacionamento de situações em que interesses diversos estão em jogo. Mesmo a abstenção, ou seja, nenhuma declaração em qualquer dos sentidos propostos à consideração dos membros do grupo, indicativa de que poderia, talvez, haver outra alternativa ou falta de conhecimento do declarante em face dos argumentos apresentados pelos defensores de uma das outras posições, serve como fundamento para que não sejam tomadas decisões aprovadas por certo número (de pessoas ou de interesses).\n\nRegra ordinária para a aprovação de matérias de interesse comum por colegiados – e a assembleia geral o é – requer uma manifestação, em determinado sentido, de certo número de seus membros, alguma maioria, que pode ser tanto a presente reunião, quanto a dos membros do grupo. A decisão será tomada por maioria simples quando basta a maioria dos presentes; por maioria qualificada quando se impõe a presença para fins de deliberação – aprovação ou rejeição – de mais da metade dos componentes do grupo.\n\nAssembléias gerais são mecanismos de consulta em que se reúnem as pessoas que tenham interesse comum em dada matéria, interesse que poderá ser afetado e que, conforme o resultado das declarações individuais da maioria delas em dada direção, é aceito ou rejeitado. O voto, declaração individual do membro do colégio, se soma aos demais membros e forma a deliberação. RACHEL SZTAJN\n\nAtítulo de exemplo, tome-se a disciplina das assembleias gerais da lei do anonimato. Acionistas são convidados para se reunir e tomar decisões em relação a certas matérias de interesse de todos, ou, até de interesse de espé-cies ou classes de ações. No primeiro caso trata-se de assembleias gerais, no segundo de assembleias especiais.\n\nA disciplina das assembleias anônimas está disposta nos arts. 121 e seguintes da Lei n. 6.404/1976 em que se apresentam as normas para exercício dos poderes decisórios dos acionistas. A relação de temas inclui reforma estatutária, eleição e demissão de administradores, apreciação dos resultados da ação administrativa, propostas de reorganização da sociedade, aprovação do pedido de falência e, agora, recuperação judicial ou extrajudicial (art. 122); quorum de instalação, ou seja, presença mínima necessária para a instalação da reunião (art. 125), quorum de deliberação - votos mínimos necessários para a validade e eficácia das deliberações tomadas (art. 129). Assembleias podem ser ordinárias ou extraordinárias conforme as matérias a serem deliberadas. Es-ordinária a assembleia geral realizada anualmente, que tem como principal tema a avaliação dos efeitos da ação administrativa; e extraordinária a assembleia que tem como objeto a deliberação sobre matérias relativas ao negócio associativo (art. 135).\n\nComo nem todos os interesses dos acionistas são homogêneos, requer-se, em certos casos, manifestação daqueles cujos interesses distintos poderiam ser alterados por deliberação da maioria, que é condição de eficácia daquela deliberação. É o caso previsto no art. 136, I e II da Lei n. 6.404/1976, que impõe a convocação e instalação das assembleias especiais, porque a decisão da maioria tem como limites objetivos os direitos individuais dos acionistas, que não podem ser modificados sem expressa anuência dos afetados.\n\nPor isso que é importante a matéria de conteúdo e de procedimentos de convocação e instalação das reuniões, quorum de instalação e de deliberação como garantia de validade e eficácia de deliberações colegiais, que, por maioria, vinculam todos os membros do grupo inclusive ausentes e dissidentes. O princípio da unanimidade é acompanhado de normas que preveem formalidades e limites para evitar abusos. Não se permite que a maioria delibere e afete ou altere direi NOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDITORES NA LEI DE ...\n\n4 CLASSES DE CREDORES\n\nTal como na lei do anonimato, que classifica acionistas segundo sejam titulares de ações ordinárias ou preferenciais sem direito de voto, ou debenturistas, titulares de créditos com garantia real, garantia flutuante ou subordinados no que diz respeito aos bens sobre os quais podem exercer suas pretensões ou a ordem de recebimento, também na nova lei falencial o legislador divide os credores em classes.\n\nO art. 41 da Lei n. 11.101/2005 divide os credores em grupos para fins de participação na assembleia geral e sub-assembleias. Supõe-se que a divisão pretendia agrupar aqueles que, em tese, têm interesses homogêneos, separar os distintos conjuntos de interesses, a par de especificar como são tomadas as decisões dentro de cada classe.\n\nA classificação obedece ao seguinte critério: compõem a classe I os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; a classe II congrega os titulares de créditos com garantia real; e a classe III os titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral e créditos subordinados.\n\nCredores que integram a classe I votam pelo total de seus créditos, ainda que haja restrições quanto ao prazo e limites de pagamento (art. 54). A deliberação, entretanto, não é tomada em função do valor das pretensões, mas por cabeça, como resulta da combinação do art. 41 com o § 2.º do art. 45, aprovando-se ou rejeitando-se a proposta por decisão da maioria simples dos presentes.\n\nPor que a informação de que votam pelo total dos créditos? Porque o pagamento do montante nem sempre será total, dado que a legislação igual, nesse aspecto, os que têm direito a verbas elevadas e aqueles cujas pretensões são próximas do salário mínimo. A opção da política legislativa vai na direção da “justa” divisão do bolo. Fica dúvida a respeito da tutela dos credores por relação de trabalho que, em princípio, teriam natureza alimentar. RACHEL SZTAJN\n\nA restrição de pagar-se não mais do que 5 salários mínimos do total em aberto referente aos três últimos meses anteriores ao pedido de recuperação parece injusta, restando saber se seria eficiente e que incentivo contém para a aprovação ou rejeição da proposta.\n\nUm fundamento para a restrição está claro: evitar que os credores titulares de pretensões de maior valor esgotem os fundos alocados para esses pagamentos em detrimento dos que têm a receber valores menores. Pergunta-se: Fixar os montantes dos pagamentos de forma proporcional aos créditos seria mais razoável do que pagar prioritariamente o mínimo a todos e depois aos credores de valores maiores até um limite geral? O oportunismo ensejado em a restrição é evidente: contratação de familiares, parentes, amigos, oferecendo valores elevados para, indiretamente, beneficiar-se o devedor às expensas dos demais credores.\n\nMesmo nessa escolha de estratégias dos credores poderia ser fundada na facilidade ou dificuldade que pessoas tenham em conseguir novos postos de trabalho. Os que não tenham dificuldades em encontrar outro empregador podem faltar a reunião mesmo porque o pedido de demissão é uma opção inafastável; aqueles que tenham mais dificuldade de encontrar outro posto de trabalho, seja por falta de especialização, seja por faixa etária ou outro fator, compreenderão e estarão mais propensos a aceitar condições que não interessam aos mais primeiros. Supondo que a recolocação de trabalhadores qualifyficados seja fácil, em que medida isso prejudicará a reorganização que não conte com essa mão-de-obra específica?\n\nJá no que diz respeito aos credores das classes II e III as deliberações são tomadas em função do montante dos créditos admitidos à assembleia, devendo ser aprovadas por mais da metade do valor total dos créditos presentes (portanto, maioria simples), e, cumulativamente pela maioria dos presentes, ou seja, voto por cabeça combinado do com voto proporcional. Heterodoxa combinação de interesses: de um lado valores, de outro, pessoas. Se um credor titular de valor elevado representar parcela significativa do total de créditos presentes (60%), sua manifestação estará subordinada à aprovação dos demais credores, titulares da minoria dos créditos, mas que representam maior número de pessoas. Que estratégias serão adotadas para que as NOTAS SOBRE AS ASSEMBLÉIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\nduas maiores coincidem? Há alguma estratégia dominante ou estarsé-à diante de uma situação em que interessa a algum ou alguns credores a demora na formulação de outra proposta?\n\nA essa dificuldade soma-se a questão dos credores da classe II, titulados de garantia real, que podem votar nas classes II e III, porque o legislador arrelou o “montante do voto” desses credores ao valor do bem oferecido em garantia. A questão é que, quando a garantia recai sobre bens cujo valor é volátil, isto é, varia no tempo, o que pode ocorrer com rapidez, ou não, como determinar o montante de crédito que vota em cada uma das classes? Como demonstrar que o montante do crédito que participa da classe II deve ser aceito por valor X ou Y e que o saldo, se houver, será alocado na outra classe?\nAvaliação ou avaliações? A resposta que o senso comum daria é totalmente imprestável. Além da demora e do custo, é a volatilidade do preço do bem garantia que o elemento gera insegurança e que não se afasta com a avaliação. Pior será de duas avaliações chegaram a valores diferentes. O que fazer? Adotar a média simples? E os desvios por conta de informações entre avaliadores?\n\nNão seria melhor considerar que o crédito garantido vota apenas na classe II? Dir-se-á que com isso aqueles credores que foram menos diligentes e cujas garantias não cobrem o total da dívida poderiam ser prejudicados porque, se receberam o valor da garantia, a parte da obrigação que não paga será considerada crédito quirografário ou poderá ser subordinada. Partindo da premissa de que contratos servem para distribuir riscos entre partes, melhor fora que se determinasse que o credor titular de garantia real, que aceitou o risco da volatilidade preço votasse até o valor nominal da garantia e nada mais. Com isso se produz incentivo para a adoção de medidas diligentes ex ante. Quem aceita riscos deve conviver com os efeitos que venham a derivar da sua escolha.\n\nNão menos pior é a decisão de agrupar credores titulares de privilégios – geral ou especial – com quirografários e subordinados. Credores titulares de alguma garantia ou privilégio, nos termos do Código Civil, são aqueles que podem exercer suas pretensões sobre bens determinados ou anteriormente aos demais. Quirografários são os credores sem qualquer garantia ou prioridade; subordinados são os\n RACHEL SZTAJN\núltimos da fila e que só recebem depois de pagos os quirografários. Ter em mente essa ordem de prioridades serve para demonstrar que os interesses são, entre eles, credores, bastante heterogêneos.\n\nConvencê-los de que devem deliberar cooperativamente depende do ganho ou perda que venham a suportar. Se todos os credores aceitarem que o plano não os deixará pior do que a liquidação da empresa, que os resultados projetados serão melhores, superando os da falência, a aprovação do plano favorece a todos e, por isso, os votos serão, majoritariamente, nessa direção, favoráveis à implementação do plano.\n\nNada obstante uma dada classe, por maioria, poderá recusar-se a aprová-lo, particularmente se com isso visam obter maiores benefícios, os quais, dada a situação de crise, serão extraídos das outras. Como impedir? A lei não traz instrumentos, salvo o cram down, que não se aplica à recuperação judicial, para inibir comportamentos que gerem demora ou recusa na aprovação do projeto visando forçar a apresentação de outro, mais eficiente, melhor para aquele conjunto de players. Essa estratégia é, para eles, eficiente e dominante.\n\nSerá que a falta de homogeneidade de interesses entre as classes de credores poderia ser tratada como forma de conflito similar ao que se discute quando da decisão de constituir uma sociedade? Nessas casos a questão tende a ficar circunscrita à divisão de poder e de benefícios que, em larga medida, se supera pelo interesse comum, o exercício em comum de atividade econômica, a repartição dos riscos a ela inerentes.\n\nVer na aprovação do plano, espécie de sociedade tácita entre devedor e credores, a par dos custos de oportunidade, poderia ser argumento empregado na formulação do plano de recuperação de empresas em crise; quanto mais provável a produção de lucros ou resultados positivos que, depois seriam partilhados, mais interessante aderir ao projeto.\n ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES\nDeixa-se, temporariamente, a discussão sobre conveniência, ou não, da divisão dos credores em classes, para tratar da assembleia geral. A questão a investigar é a ideia de reunir credores da empresa em crise para analisarem proposta de reorganização tem como suporte a mesma concepção que preside as assembleias gerais usualmente analisadas: interesse comum em determinada matéria que pode ser afetado por mudança de rumo em virtude de novas situações não previstas e que atingem o interesse de todos.\n\nSem dúvida que a reunião de interessados no desfecho de uma dada situação, a crise da empresa, devedora comum, tomada depois de debater o plano proposto para sua recuperação, ouvir argumentos favoráveis e contrários, ponderar sobre outras eventuais alternativas que melhor atendam aos interesses do grupo, por devidamente informada, deve, de maneira mais eficiente, harmonizar os vários interesses, comuns e opostos; a eficiência dessas decisões colegiais deve suplantar, com vantagem, as tomadas por pessoas estranhas ao grupo que suportam seus efeitos em razão da acentuada assimetria de informação – os credores tendem, ao menos alguns deles, a saber mais sobre o devedor comum, do que terceiros não vinculados.\n\nSe a concepção é interessante, dar aos credores poder para manifestarem sobre a viabilidade da continuação da atividade do devedor comum, alterado por crise econômico-financeira, tecnológica, mercadológica ou outra. Não se pode esquecer que não são homogêneos, tanto os interesses das diferentes classes de credores quanto interesses de credores agrupados em uma só classe, como se verá adiante.\n\nExiste quem critique a opção de política legislativa de que esse poder aos credores, que não é, no direito brasileiro, inovadora, pois que estava prevista nos arts. 122 e 123 do Decreto-Lei de 1945. RACHEL SZTAJN\n\nDizem que o instituto não se firmou na vigência daquela norma, dada a falta de interesse dos credores em compor o colegiado, causando, na prática, abandonando ou esquecimento do procedimento. Porém, não se deve confundir as assembleias de credores previstas no regime anterior e os atuais; Aos éticos em relação à possível repetição de comportamento dos credores ou sua ausência, lembra-se que os artigos relacionados a tais conclaves, na vigência da lei anterior, eram aplicados apenas à falência, em especial à realização do ativo, em geral de pouco ou nenhum valor quando se chegava a esse estágio do fase processo. Dessa forma faltavam incentivos para que se reunissem para liberar sobre a destinação de bens de pouco ou nenhum valor.\n\nA previsão da nova lei é bastante diferente, primeiro porque os credores devem deliberar, inicialmente, sobre o plano de preservação da empresa (leia-se, da manutenção da atividade e sob que forma isso será obtido), sua viabilidade e a razoabilidade das premissas que su\n\ndisposições desta Lei. Parágrafo 3º - As deliberações serão tomadas por maioria calculada sobre a importância dos créditos dos credores presentes. No caso de empenho previsto a decisão do grupo que reunir maior número de credores. Parágrafo 4º - As deliberações relativas ao patrimônio social, somente tomarão parte os credores sociais; nas que se relacionarem com o patrimônio individual de cada sócio, concorrerão os respectivos credores particulares e os credores sociais. Parágrafo 5º.\n- Do ocorrido na assembleia, o escrivão lavrará ato que conterá nome dos presentes e será assinada pelo juiz. Os credores assinarão lista de presença que, como ata, será junta aos autos da falência.\nArt. 123 - Qualquer outra forma de liquidação do ativo pode ser autorizada por credores que representam dois terços dos créditos. Parágrafo 1º - Pode os ditos credores organizar sociedade para a continuação do negócio do falido ou autorizar o síndico a ceder o ativo a terceiro. Parágrafo 2º - O ativo emolmente pode ser alienado, seja qual for a forma de liquidação aceita, por processos ineficazes ou das avaliação, feitas nos termos do parágrafo 20 do art. 70. Parágrafo 3º. - A deliberação dos credores pode ser tomada em assembleia, que se realizará com observância das disposições do artigo anterior, exceto a do parágrafo 3º; pode ainda ser reduzida a evento público ou particular, caso em que será publicado aviso para ciência dos credores que não assinaram o instrumento, os quais, no prazo de 5 (cinco) dias, podem impugnar a deliberação da maioria. Parágrafo 4º - A deliberação dos credores depende de homologação do juiz e da decisão sobre a gravidade do instrumento, aplicando-se o caso o disposto no parágrafo último do art. 17. Parágrafo 5º. - A forma de liquidação adotada por sociedade organizada pelos credores, os dissidentes serão pagos, pela maioria, em dinheiro, na base do preço de avaliação dos bens, deduzidas as importâncias correspondentes aos encargos e dívidas da massa. NOTAS SOBRE AS ASSEMBLEIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nportam a pretensão e não apenas quanto à forma de realização do ativo, ainda que essa assembleia tenha sido mantida.\n\nClaro que não há garantia de que a recuperação ou reorganização da empresa em crise venha a ser feita sem algum sacrifício dos credores, porque as obrigações não serão solucionadas integralmente. Haverá perdas, até mesmo substanciais, mas como se dá dos credores a possibilidade de avaliar e comparar a perda atual e eventual compensação futura (mesmo que não real, efetiva), se for preservada a atividade, presume-se que as decisões serão focadas em estratégias que minimizem os prejuízos, que mantenham as relações negociais e que o crédito seja preservado na medida do possível.\n\nA preservação do direito de se manifestarem quanto às formas de liquidação e realização do ativo também deve ser encarada de outra perspectiva. Se o lapso temporal entre manifestação da crise e a proposta de recuperação de negócio for pequeno, menor é a perspectiva de dilapidação dos ativos e de perda de valor em mercados, acarretando que o montante arrecadado com a venda dos bens tende a ser mais elevado e, portanto, os Raízes entre credores também serão menos ruins.\n\nDas disposições relativas a competência da assembleia de credores (art. 35 da Lei in. 11.101/05, cumpre destacar no que diz respeito à recuperação judicial (inciso I) as alíneas a, f, que são, respectivamente: aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; o pedido de desistência do devedor e qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. Quanto ao inciso II, interessam as alíneas c e d, respectivamente, a adoção de outras modalidades de realização dos ativos na forma do art. 145 da lei, e qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.\n\nEm todas essas alíneas o que se nota de comum é que os interesses desses credores é bem determinado: aceitar riscos, ou não, manter, ou não, relações com o devedor em crise após a superação dos problemas, analisar propostas que gerem maior ganho na venda de RACHEL SZTAJN\n\nativos. A deliberação sobre matéria que possa afetar os interesses dos credores, que já contemplaria as anteriores, constitui cláusula aberta, adequada a negócios de execução continuada, em que, em virtude do lapso temporal na implementação do que foi decidido e os efeitos ou resultados esperados, eventos externos podem atingir as metas e, portanto, renegociar e atividade que não pode ser excluída. Fato é que a expressão interesse comum serve de receptáculo para várias situações imprevisíveis ou até previstas, mas sem tratamento próprio acordado.\n\nMenos relevantes é a constituição do Comitê de Credores, escolha e substituição dos membros, o nome do gestor judicial, se afastado o devedor, por conta das atribuições desses órgãos. A competência do administrador judicial vem disposta na art. 18 complementada pelo 19. A escolha do administrador judicial recairá, (art. 21) sobre profissionais idôneos e especializados, se pessoas jurídicas, o que já os pôs sob o crivo dos estatutos que regem as respectivas profissões, além de serem fiscalizados pelo Comitê de Credores e pelo juiz que presidir o feito. O Comitê de Credores, colegiado cuja constituição não é obrigatória, é existir, será composto por representantes da cada classe de credores e suplentes, tendo competência fiscalizadora. \n\nNo que concerne à recuperação judicial da empresa em crise há que considerar como interesse comum, de todos os credores, evitar perdas de valores mais elevados do que haveria na hipótese de liquidação, ou que decorre da não aprovação do plano, aí incluída a hipótese de não aceitação de sua modificação, porque nada mais resta do que liquidar o ativo e reter o montante entre eles. Outro interesse dos credores, que se prende ao primeiro, é a manutenção das relações negociais com a empresa, tanto ao longo do período em que se superaram os problemas gerados com a crise, quanto depois.\n\nA recuperação da empresa em crise passa por sua reorganização, seja no que diz respeito ao objeto, tamanho, administração, seja no que, agora segundo a legislação brasileira, diz respeito ao interesse dos credores, individual e coletivamente. Satisfazer a esses vários interesses requer que o devedor ou algum terceiro acredite que o valor dos ativos, uma vez mantida a atividade da empresa em crise, sem liquidação, é mais elevado do que quando se encerra e vende os ativos. Se o valor da reorganização superar o da liquidação, interessa a todos, devedor e credores. Ao devedor interessa apresentar um projeto viável de reorganização demonstrando que sua aprovação, nada obstante possa ser reduzida a capacidade produtiva, a recuperação da saúde económico-financeira, fim específico, será concretizada. Por isso, interessará aos credores aprovar o projeto apresentado pelo devedor; eventualmente, alguns deles terá proposta mais eficiente – a custo menor e de forma menos onerosa – chegar a resultado equivalente, e, por isso, poderá propor projeto de reorganização de negócio diferente ou sugerir ajustes ao projeto do devedor, o que interessa a todos. Terceiros, não credores, também podem propor planos de reorganização que satisfaçam interesses dos credores e do devedor.\n\nPor isso que o plano de reorganização – tanto o que for apresentado pelo devedor, quanto as alterações sugeridas pelos credores ou mesmo um plano proposto por terceiro, deve satisfazer a vários interesses demonstrando a todos os envolvidos, credores e devedor, ou a maioria daqueles, que os benefícios superam os custos, ou que os ganhos derivados da liquidação do negócio são inferiores aos da recuperação.\n\nSegundo Lorenzo Stagnihellini essa visão do problema não é ou fairness, de qualquer proposta. Explica ele que, se uma sociedade for reorganizada quando deveria ser liquidada, o ônus recai sobre os credores que, portanto, não devem aprovar a reorganização, dado que opções ou cursos alternativos de ação (decisão) que podem transferir aos credores os efeitos perversos da decisão, porque o resultado positivo aumenta o valor do patrimônio social. RACHEL SZTAJN\n\nEstratégia dos credores, projetando os efeitos futuros da decisão atual na direção de ser mais conveniente minimizar perdas do que aceitar perdas cujo valor é desconhecido. As perdas atuais são conhecidas, as futuras implica assumir riscos de verem a ser aumentadas em razão da tentativa de resgate de atividade bastante comprometida.\n\nClaro que a decisão levará em conta fatos e comportamentos, a confiabilidade que o devedor merece em função da observância passada nas relações com os credores, de diligência, retidão, cumprimento da palavra dada, em suma.\n\nA respeito da equidade na distribuição do ganho ou surplus, isto é, do valor gerado pela recuperação em relação ao derivado da liquidação, explica o professor italiano, que ainda quando a decisão de reorganizar a atividade for a correta, porque o valor da reorganização supera o da liquidação, é preciso que fique claro como tal ganho deve ser dividido entre os que têm pretensões contra a sociedade.\n\nEsse será, talvez, o ponto central das discussões entre credores das diferentes classes, e destes com o devedor. Se para alguns dos credores a perda decorrente da quebra da empresa em crise é quantificável e até previsível, por exemplo, a perda ao longo de certo período de lucros decorrente da queda na venda de produtos ou serviços até que novos clientes sejam encontrados, para outros a perda poderá ser expressiva e é difícil mensuração.\n\nPor exemplo: empregados especializados podem, ou não, ter facilidade em encontrar trabalho. Havendo facilidade na recolocação, o interesse desses credores na recuperação da empresa em crise pode ser baixo ou inexistir. Inversamente, se a recolocação for complicada, interessará a manutenção dos postos de trabalho ou na preservação das relações com essas pessoas ao longo do processo de recuperação, o que garante mais tempo para ocupação em outros locais ou setores.\n\nFornecedores que tenham feito investimentos específicos ainda não amortizados nem sempre terão facilidade para encontrar interessados no bem produzido. Alguns setores da economia, seja por conta de regulação que cria barreiras a entrada, seja porque oligopolizados, podem, igualmente, ser fonte de problemas para a manutenção do ní vel de atividade de alguns credores. Logo, essa classe de credores deliberará, tendo em vista o interesse na sua própria atividade e na recuperação de custos e investimentos feitos.\n\nComo, ao reunir interesses tão díspares, pode-se pretender que haja alguma homogeneidade entre os interesses e que as deliberações serão tomadas no mesmo sentido? Não estranharia que, para esses credores, a divisão do surplus possa interessar menos do que a outros que com pequeno esforço conquistem novos mercados; que, tal vez, aqueles estejam mais propensos a abrir mão de alguma coisa agora para garantir a manutenção das relações negociais do que estes.\n\nComo harmonizar esses interesses em um jogo que deveria ser de cooperação quando as pessoas têm interesses nem sempre confluentes? Que estratégias podem ser desenhadas para que aqueles que teriam a possibilidade de extrair maiores ganhos se disponham a conversar ou que, por hipótese, se sintam prejudicados? Haveria estratégias dominantes ou dominadas?\n\nQuem pensa em reunião ou assembléia geral para deliberar sobre algum tema parte do pressuposto de que o interesse de todos é homogêneo e que, ainda quando haja visões opostas sobre a alternativa, caberá à maioria escolhê-la. O critério da maioria visa a impedir o que se convencionou designar como \"ditadura da minoria\" que pode bloquear decisões que interessem a parcela do grupo, mas que ferem interesses ou posições de alguns poucos.\n\nEvidencia-se que a assembleia de credores, porque os interesses podem não ser idênticos, é importante e que todos os credores compreendam a proposta, que tenham informações adequadas para decidirem, que fique demonstrado que, sendo os resultados projetados superiores aos da pura liquidação da atividade, argumentos contrários à sua aceitação podem representar estratégia de confronto para obter maiores vantagens.\n\nPensando em modelos de jogos de cooperação formulados em teoria dos jogos, e sabendo que cada jogador só obterá o máximo se cooperar com os demais, as estratégias disponíveis podem ser estreitas. Imagine-se um grupo de jogadores de futebol. Se faltar cooperação, empenho de um ou alguns, o resultado da partida tende a ser RACHEL SZTAJN\n\nruim para o time, dá o incentivo para que todos se empenhem, independente de um apenas marcar o gol da vitória.\n\nRazãovel que se considere analisar o processo deliberativo assembler sob a ótica da teoria dos jogos, o que, segundo David M. Kreps5, facilita compreender e prever o que ocorrerá diante dado contexto econômico.\n\nEsse é o ponto central da questão das decisões tomadas em assembleias de credores. Mesmo que os vários interesses em jogo sejam distintos, não completamente homogêneos, que se possa supor que cada jogador tentará obter para si o maior payoff. Dadas as estratégias disponíveis para os demais jogadores, resta saber que interesse terá predominar: o da redução das perdas ou o da compensaçã futura pela continuidade das relações negociais se a empresa for preservada.6\n\nDificuldades em formatar um jogo desse tipo depende da credibilidade nas promessas (na viabilidade do plano), na reputação do formulador e dos fiscais da sua implementação, sobretudo quando a informação não for completa, perfeita, e amplamente conhecida por todos os jogadores.\n\nTambém pode interferir na formulação de estratégias o duplo critério de aprovação das matérias – maioria dos créditos e de presentes nos termos do caput do art. 45: \"Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. Parágrafo 1º. Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei a proposta deverá ser aprovada por credores que representam mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos presentes.\"\n\n5 Game Theory and Economic Modeling - Oxford University Press - 2001.\n\n6 A dificuldade está em que decisões majoritárias permitem que um grupo de pessoas pode combinar obter vantagens em detrimento ou a custa de outras. A teoria dos jogos não tem respostas únicas, não ambíguas para tais situações.\n\n7 Art. 18 da Lei 11.101/05 – O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvadas as deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no parágrafo 2º: dor. art. 45 desta Lei, que, quanto aos créditos derivados da legislação do trabalho determina voto por cabeça.\n\n318 NOTAS SOBRE AS ASSEMBLEIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nAssim, esses credores votam proporcionalmente ao montante do seu crédito, sendo a deliberação aprovada por maioria formada pelos valores dos créditos presentes. Logo, dependendo do poder do credor (leia-se valor do crédito em relação ao conjunto de créditos presentes na reunião) e de forma como venha a empregá-lo, pode fazer preponderar sua posição sobre os demais, o que é um tipo de estratégia. Independente da aprovação da deliberação baseada no valor dos créditos, deve ser ainda corroborada pela maioria dos presentes, portanto, votação por cabeça.\n\nVale dizer que são duas aprovações simultâneas! Uma em razão do valor do crédito e, nesse caso a estratégia dos credores titulares de valores elevados prevalecem sobre os demais, e outra, em que as pessoas, sem levar em conta o montante de pretensão, se manifestam. Pode não haver coincidência de maiorias? Sem dúvida. O que fazer? Esta é uma ameaça crível que os titulares de créditos de maior valor detêm contra os demais? Talvez. Em face de maior absentismo dos pequenos credores, sim; caso contrário, estar-se-á diante de um dilema quase sem solução. De todo modo, parece ser estratégia dominante a presença dos credores em todas as assembleias para tentarem influir sobre o sentido da deliberação e isto precisa ser cuidadosamente avaliado por eles.\n\nO curioso nessa forma mista de computar os votos é que, critérios de aprovação das matérias – maioria dos créditos e de presentes, nos termos do caput do art. 45, devem ser considerados, mesmo, como também a escolha das classes que votam.\n\n319 RACHEL SZTAJN\n\nmelhor qualidade, ou são mais hábeis no seu manejo, podem se aproveitar disso para agirem de forma oportunista; seu domínio sobre a atividade, operações econômicas, administração de negócios, por exemplo, lhes permite extrair ganhos ou vantagens; outros credores as obterão mediante ameaças, provavelmente críveis, de recusar a aprovaçã do plano, do que resultaria a decretação da falência.\n\nConvém perguntar se esta solução seria a única estratégia de interesse de todos os credores, maximizar o produto da realização dos ativos. Há outros fatores que possam ou devam ser considerados? Resposta é sim; há outros elementos como, por exemplo, o interesse dos trabalhadores em haver para si os ativos enquanto os demais credores preferirão a liquidez da receita em moeda. O embate entre essas duas posições pode ser pensado como a busca de um jogo de cooperação e, sobretudo, dar espaço para a formulação de ameaças que, providas de credibilidade, aparecerão como forte incentivo que fará a balança pender para um ou outro lado.\n\nEsse interesse comum entre credores é mais claro quando relativo às formas de realização do ativo. Entretanto, cabe indagar se esta solução seria a única estratégia: de interesse de todos os credores: maximizar o produto da realização dos ativos. Há outros fatores que possam ou devam ser considerados? Resposta é sim... há outros fatores...\n\n320 NOTAS SOBRE AS ASSEMBLEIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nQuando se trata de reorganização ou recuperação da empresa\nem crise, aos trabalhadores, ou a alguns deles, interessa manter os\nempregos; aos demais credores, como equacionar as rela-\ncões nas assembleias de credores, como inibir comportamentos voltados\npara a obtenção de vantagens por alguns credores em detrimento dos\ndemais, e, sobretudo, coibir pressões indevidas ou captações de certos\ncredores menos informados.\n\nA preservação de atividades não pode dar espaço para oportunis-\nmos e não dever servir como paliativo na transferência de riscos aos\ncredores só pena de aumentar o custo do crédito que, em última\nanálise, é o que deve orientar as deliberações. Não se perca o leitor no\nargumento de alguns que vêm no interesse social, fator que influirá na\ndecisão de preservar a empresa em crise, ainda que falte o suporte\neconômico-técnico-financeiro para tanto, dada a lógica e a\nirrazabilidade de impor a particulares riscos econômicos que não aten-\ndam a parâmetros mínimos de economicidade.\n\nDoutrina recente sobre a recuperação de empresas em crise e a\ncompetência das assembleias de credores parte da premissa de que\nestes, os credores, estarão vinculados aos princípios regedores da Lei\nque 'o credor não pode perpetrar o famigerado abuso de minoria e\nagir para atender, exclusivamente, ao seu próprio interesse'. Ora, é\nesse o ponto central da discussão. Ao modelar o jogo sabe-se que RACHEL SZTAJN\n\npara extrair cooperação é preciso demonstrar que os ganhos e perdas\nsão equitativamente distribuídos entre todos os interessados; que na\nhipótese de haver desequilíbrios na proposta, a compensação está pre-\nvista em algum momento e sob alguma forma. Demonstrar que coop-\nerar é melhor do que não cooperar; faltando cooperação a falência será\ndeclarada, e as perdas, salvo cooperação na forma de realização do\nativo, ocorrerão.\n\nTambém há que ressaltar que as deliberações são tomadas por\nta maioria de créditos e pessoas presentes à reunião, logo o voto dito\nminoritário não deve afetar o quorum de deliberação. A hipótese de\nvoto minoritário alterar a direção das demais declarações prende-se\nao poder de convencimento, aos argumentos oferecidos. E, se de-\nmonstrada a temeridade, que é a opção pelo risco de aumento das\nperdas econômico-financeiras, alongamento de prazo de pagamento\ndo que não se vê, aí, nenhum abuso, e sim, apenas a demonstração\nda inviabilidade do plano e, mais grave, da inexistência de alternativas\nmais eficientes.\n\nComum é quando a crise se aproxima, que falta de sócios de\nresponsabilidade solidária, administradores tendam a aprovar opera-\nções de maior risco, porque os efeitos, se negativos, serão transferi-\ndos para os credores. Estimar ou manter atividades econômicas\ninválidas, dados seus efeitos de segunda ordem, aumenta o custo soci-\nal de muitos para benefício de poucos.\n\nNão se nega a possibilidade de abusos e, sobretudo, de ame-\nças que tornem complexa a aprovação do plano pelos credores e,\numa das formas de cobrir tais alegados abusos está clara na recupe-\nracão extrajudicial; aqui se prevê a possibilidade de impor a aceitação\ndo plano de recuperação (cram-down) a uma dada classe de disse-\ndentes ou a um grupo de dissidentes na classe, quando suas pretende-\ns não sejam afetadas pelo projeto. Será que essa medida serve\ncomo instrumento para coibir comportamentos oportunistas ou o rent\nseeking?\n\nTudo depende do montante do crédito (ou dos créditos) dos\ndissidentes e, sobretudo, das estratégias que venham a adotar, da\ncredibilidade das ameaças feitas. Imagine-se, a título de exemplo, que NOTAS SOBRE AS ASSEMBLEIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\no tal credor seja o único fornecedor, tendo em vista questão de logística,\nde determinado insumo ou matéria-prima. Faltando esse bem o resul-\ntado poderá ser a paralisação da atividade por falta de matéria-prima\nou a saída do mercado por aumento dos custos de produção, que\nlevaria a não colocação do produto no mercado. Poderia o poder\npúblico, ou mesmo o magistrado, impor a manutenção do forneci-\nmento? Uma dada classe de credores pode recusar aprovar o projeto\nvisando a obter maiores benefícios que serão extraídos das outras,\nrecorrendo tanto à demora na aprovação do plano quanto no reque-\nrimento à apresentação de plano mais eficiente, melhor.\n\nConvém ponderar, demais disso, que votam, aprovando, rejei-\ntando ou modificando o plano, credores cujas pretensões sejam por\nele modificadas (entenda-se pioradas, reduzidas, com a imposição de\nperdas econômico-financeiras, alongamento de prazo de pagamento\ndo que, mas que podem estar presentes à reunião e debater o pla-\nno com credores cujos direitos não vierem a ser alterados (art. 45,\nparágrafo 3º). Será que esses credores poderão trazer argumentos\nque mudem o curso dos debates? Ainda uma vez isso, tem a ver\ncom a divisão do excedente. Mesmo com a preservação dos es-\ncritos se deveria como opção transferir direitos para credores, deixar de\nconsiderar que podem se insugir, seria imprudente.\n\nO que incomoda é que a assembleia de credores não delibera\nde maneira uniforme, porque os credores são divididos em classes que\ngrupam e reúnem créditos de natureza diferentes e isso tende a au-\nmentar a falta de homogeneidade entre os interesses.\n\nSegundo informa o Osvaldo Biolchi, relator do projeto na Cá-\nmaara dos Deputados , foi sua a inserção do art. 41 e seguintes, bus-\ncando distribuir, de forma democrática, os votos, de forma a que to-\ndas as classes tenham igual poder. E, logo em seguida, informa que '...'\n321 RACHEL SZTAJN\na recuperação da atividade e não tão-somente do crédito, embora tenha sua conotação de importância.\"\n\nVê-se, do argumento do relator, que se pretende que grupos menores e mais ativos de credores definam a direção, o sentido do voto, na deliberação e que se pressupõe que há claro intuito de preservar a atividade. Os dois argumentos são fracos e dificilmente impedirão que alguém perceba que desmantelar o negócio, realizar o ativo e transferir bens que, separados poderão ter maior valor no mercado, gerando maior retorno do que preservar a atividade, se evitará aná aprovação do plano. A mesma noção de que há um interesse maior na preservação da empresa do que na sua liquidez que aparece no \"voto minoritário abusivo\", na função social da empresa, emerge do argumento do relator.\n\nPerde-se de vista o fato de que empresa é negócio econômico, que a função social geradora de perdas contradiz a própria ideia que preside a modelagem dessa função. Operações econômicas devem ser analisadas sob a ótica de ganhos sociais e individuais (afinal, a Constituição da República explicita que o regime econômico do país é o capitalista), e sem apropriação privada dos resultados da atividade econômica não haveria incentivos para aceitar riscos de atuar em mercados.\n\nParece que o legislador de 2005, ao dividir os créditos em três classes, não tinha presente que as estratégias que cada uma delas pode escolher, não as faz homogêneas. Ao associar créditos com privilégios aos quirografários e subordinados, trata como se fossem idênticos, indiferenciados, os credores da classe III. Se credores titulares de privilégios deliberam com quirografários e subordinados há de ser porque perderam o que os distinguia, a garantia, perda essa que representa ganho dos outros. Será que as estratégias desenhadas serão idênticas se houver discussão sobre a divisão do surplus? Mais provável que as estratégias que cada conjunto aficionalmente agrupado adotar, gere resultados imprevisíveis; embora deliberem em conjunto, há interesses específicos sobre o que no plano altera em relação a seu crédito. NOTAS SOBRE AS ASSEMBLEIAS DE CREDORES NA LEI DE ...\n\nA discordância a respeito do argumento é total, porque ao dividir os credores em classes, o legislador parte do pressuposto de que haveria, entre os integrantes de cada uma delas, interesses de mesma natureza, homogêneos, o que, como se explicou atrás, pode ser falso e, em certos grupos, não há como afastar essa percepção, por isso que se destaca a classificação e agrupamento dos credores segundo a natureza de seus créditos.\n\n6 CONCLUSÃO\n\nRetomando o argumento do prof. Stanghellini, é preciso que haja divisão equitativa do surplus entre os envolvidos. Portanto, se o plano impor perdas, elas há de ser distribuídas entre todos os credores, não recaindo sobre qualquer das classes de forma mais acentuada. Sobretudo é preciso cautela para que os menos favorecidos, ou seja, últimos que recebem mais tarde, não sofram perdas aprecíaveis e que os titulares de garantias e privilégios, assim como os trabalhadores, não sejam espoliados em suas pretensões de forma razoável. A contribuição de cada um, credores e devedor, para o bom êxito do projeto é essencial.\n\nA percepção, talvez não bem focada na realidade, de que há interesse comum dos credores, que seria a preservação da empresa em crise, deve ser transposta para: há interesse comum entre credores de reduzirem perdas; há interesse comum entre credores de receberem o máximo possível; há interesse de alguns credores em preservar relações negociais com o devedor, mas este pode não ser geral.\n\nSe o escopo da lei for a tutela do crédito, se ficar claro que empresa é negócio econômico desenvolvido em mercados, que há vários centros de interesse entre os quais o titular da empresa, o mais evidente, é preciso que não se transforme os demais centros de interesse, de trabalhadores, credores, consumidores dos produtos e/ou serviços ofertados, fisico, em fatores que prejudiquem a circulação do crédito. É por isso que a continuidade da empresa deve ser analisada sob a ótica econômica e a assembleia de credores, ao avaliar a viabi... RACHEL SZTAJN\n\nlidade econômica da empresa, deve ser pautada pela preservação do crédito e sua circulação.\n\nComportamentos oportunistas, rent seeking, externalidades podem existir e devem ser coibidos pela demonstração de que, sem justa divisão de benefícios e ônus e sem confiança, o desequilíbrio gerará reações indesejáveis, com resultados ruins para todos. Relativamente a estratégias, o que se evidencia é que cada interessado tentará desenhar a estratégia que melhor atenda a seus interesses e o fará, certo de que os demais agirão de igual maneira.\n\nResultado, então que, se o plano de recuperação proposto afetar de maneira similar todos os créditos, isso lhe conferirá maior probabilidade de aprovação, pois as estratégias que visem a gerar vantagens para um ou alguns credores terão menor probabilidade de serem vendidas.\n\nSobre a repartição equânime do excedente resultante da implementação bem sucedida do plano, reconheça-se a dificuldade de prever, em ante, quanto será oferecido a cada classe de credores, mas ao menos os critérios de repartição devem ser previstos.\n\nSobre a análise, que é quase uma relação custo-benefício feita pelos interessados, sobre o que valem os ativos e o que vale o going concern, preservar a empresa e sua atividade, admite-se que cada um deles possa chegar a valores diferentes, assim como sobre a eficácia e validade do plano apresentado. É por isso que a decisão de submeter a todos os credores elide uma dificuldade que é o fato de que, no mais das vezes, ele não afetará a todos de mesma maneira e com a mesma intensidade, de sorte que, presentes à reunião, entabuladas as negociações, a probabilidade de se chegar a algum consenso majoritário ou a alguma forma menos pior, a divisão dos ônus aumenta.\n\nCom as ressalvas e cuidados, atenção para a criação de incentivos adequados, será mais fácil induzir a cooperação, obstante, os certos e sérios conflitos de interesses que possam emergir em disputa que envolve o futuro empresarial do devedor. Se, de outro lado, os incentivos e efeitos de segunda ordem criarem externalidades que interessem a qualquer dos envolvidos que veja a oportunidade de obter... vantagens, de dividir o surplus de forma a beneficiá-lo, estar-se-á diante de problema de difícil solução. O comportamento dos interessados, tanto o dos titulares de negócios em crise, que consideram ser o problema superável, quanto o dos credores, que aceitam em boa medida associar-se na empreitada de preservar a atividade, é vital para que os resultados pretendidos pelo legislador sejam atingidos.\n\nEstão-se frente a um jogo em que as estratégias, no que diz respeito à divisão dos ganhos, é elemento importante na tomada de decisão e no qual aqueles menos vulneráveis e mais informados poderão obter vantagens sem que os remanescentes tenham muitos mecanismos de defesa.\nFDMC 2005.pmd 327 8/5/2007, 15:25