·
Ciências Contábeis ·
Direito Empresarial
Send your question to AI and receive an answer instantly
Recommended for you
2
Questão sobre Contrato de Mandato Mercantil
Direito Empresarial
UMG
41
Direito Societário Aplicado - Tipos, Reorganizações e Dissolução de Sociedades
Direito Empresarial
UMG
21
Direito Empresarial - Insolvências: Recuperação Judicial e Falência
Direito Empresarial
UMG
22
Direito Empresarial - Conceitos Basicos e Fontes do Direito
Direito Empresarial
UMG
21
Direito Empresarial Inovacao e Empreendedorismo Riscos e Deveres
Direito Empresarial
UMG
25
Direito Empresarial - Títulos de Crédito - Conceito e Aplicação
Direito Empresarial
UMG
26
Tributos Incidentes e Contratação de Mão de Obra em Direito Empresarial - Guia Completo
Direito Empresarial
UMG
21
Propriedade Intelectual - Conceitos Tipos e Protecao Legal
Direito Empresarial
UMG
44
Direito Empresarial - Consumidor Digital e Propriedade Intelectual
Direito Empresarial
UMG
31
Contratos Mercantis - Direito Empresarial - Resumo Completo
Direito Empresarial
UMG
Preview text
DIREITO EMPRESARIAL Prof Leonardo Theon De Moraes DIREITO DA CONCORRÊNCIA 3 OBJETIVO DE APRENDIZAGEM Analisar e identificar os aspectos regulatórios aplicáveis às atividades empresariais bem como identificar os principais conceitos e regramentos de defesa da concorrência 4 SUMÁRIO 1 Aspectos regulatórios aplicáveis às atividades empresariais 11 Introdução 12 Aspecto Constitucional Requisitos 13 Introdução ao Estudo da Concorrência 14 Conceitos Básicos 15 Monopólio 16 Mercado Relevante 17 Poder de Mercado 18 Quantidade juridicamente relevante de poder econômico ou de mercado 2 Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 21 As formas de defesa da concorrência 22 Principais Infrações à Concorrência 23 Controle Administrativo de Estruturas 24 Mitigação aos riscos de Gun Jumping 5 1 ASPECTOS REGULATÓRIOS APLICÁVEIS ÀS ATIVIDADES EMPRESARIAIS 11 Introdução Após verificarmos os procedimentos de insolvência das empresas passaremos a determinar os aspectos regulatórios atinentes à atividade empresarial no que concerne ao direito de concorrência Importante ressaltar que o sistema econômico vigente em nosso país é o capitalismo e sua influência pode ser observada em diferentes áreas sociais como no mercado consumidor nas relações de trabalho no meio ambiente e no desenvolvimento econômico Notase que a economia brasileira é descentralizada e independente compreendendose o livre mercado como uma relação de troca comercial em que produtos e serviços são negociados majoritariamente por dinheiro Ocorre que apesar do nosso sistema econômico se denominar capitalismo ou capitalismo de livre mercado veremos adiante que o Estado Brasil desenvolveu alguns atos regulatórios visando exercer um certo controle nas atividades econômicasempresariais de forma direta ou indireta com o intuito de alcançar a justiça social Concomitantemente a esta análise sobre a intervenção exercida pela União e seus entes federativos será realizado o estudo direcionado ao direito da concorrência consubstanciado na Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 doravante denominada Lei Antitruste Finalmente salientase o aspecto constitucional em que a ordem econômica e financeira se encontra fixada fundamentandose a partir da verificação dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência bem como pela implementação de medidas de prevenção e repressão aos abusos observados na prática 12 Aspecto Constitucional A Constituição Federal prevê expressamente que a ordem econômica e financeira do Brasil tem por fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa observados dentre outros os princípios da defesa do consumidor defesa do meio ambiente e da livre concorrência na busca pela justiça social1 6 Tais princípios no fundo tem o objetivo de nortear a atuação dos sujeitos econômicos confirmando a legitimidade de seus atos e reconhecendo seus direitos sem deixar de impor certos limites e determinar responsabilidades para o exercício da atividade econômica 13 Introdução ao Estudo da Concorrência A concorrência é um direito difuso constitucionalmente estabelecido que tem por condão preservar a competição livre entre as empresas e assegurar o bom funcionamento do mercado Para tanto é necessário coibir acordos entre concorrentes e sempre buscar a manutenção de um ambiente de livre concorrência o que acaba por beneficiar tanto os consumidores quanto às demais empresas Optouse por elaborar uma norma que visa estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC a qual dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica É a Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 conhecida também como Lei Antitruste Neste sentido notase que existe uma relação entre o direito do consumidor e o direito da concorrência Ao passo que os consumidores fazem proveito de um maior poder de barganha no comparativo de preço e qualidade de produtos ou serviços ofertados há por parte das empresas um incentivo na produção com a implementação de tecnologia e inovação Em suma a defesa da concorrência na atividade econômica é uma forma de regulação do Estado no livre mercado e tem como principais objetivos 1 Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios I soberania nacional II propriedade privada III função social da propriedade IV livre concorrência V defesa do consumidor VI defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42 de 19122003 VII redução das desigualdades regionais e sociais VIII busca do pleno emprego IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6 de 1995 Parágrafo único É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei Vide Lei nº 13874 de 2019 7 preservar a competição livre entre empresas assegurar o bom funcionamento do mercado coibir acordos entre concorrentes beneficiar os consumidores maior possibilidade de escolha melhor qualidade melhores preços Desenvolvimento empresarial incentivo de produção inovação e tecnologia Agora esclareceremos alguns conceitos para maior compreensão da matéria 14 Conceitos Básicos Inicialmente reiterase a qualificação de direito concorrencial como uma espécie de regulação do Estado nas formas como as relações econômicas se desempenham no mercado A partir daí temse a ideia de regulação econômica e regulação concorrencial A regulação econômica abrange tanto a normatização quanto a fiscalização da economia pelo Estado muitas vezes de modo setorial ao passo que a regulação concorrencial é uma vertente dessa regulação econômica mormente no que tange à livre concorrência com dispositivos e regramentos específicos e aplicáveis a todos os setores da economia A concorrência precisa ser protegida como um pressuposto de que a livre concorrência e o livre mercado fomentam o desenvolvimento econômico a integração regional a promoção de empregos a defesa da propriedade privada dentre outros Observase entretanto que o mercado apresenta algumas deficiências naturais enquanto ambiente de livre concorrência Daí a importância da regulação econômica na tentativa de corrigir tais defeitos Têmse ainda os acordos de não concorrência não solicitação e confidencialidade disponíveis no âmbito privativo das relações econômicas também como medidas preventivas às falhas observadas no mercado Através da aplicação de tais medidas concluise que o intuito é atingir a efetividade das relações econômicas por meio da implementação de concorrência perfeita consubstanciada em multiplicidade de compradores e vendedores 8 Outra modalidade completamente adversa à ideia de livre concorrência é o oligopólio isto é quando ao invés de um forem poucos os agentes econômicos atuantes no mercado Estas práticas podem ocorrer ainda através da elevação das barreiras de entrada no mercado por exemplo economias de escala Bain e Stigler2 altos investimentos de capital riscos investimentos a Fundo Perdido Custos Irrecuperáveis gastos com publicidade diferenciação de produtos equipamentos especializados pesquisa barreiras institucionais preço de mercado absolutamente uniforme produto absolutamente homogêneo perfeita mobilidade dos fatores de produção todos os produtores têm acesso às tecnologias e aos insumos necessários à produção Em contrapartida a concorrência perfeita resta prejudicada quando se verifica por exemplo a instauração de um monopólio no mercado e a corrupção 15 Monopólio O monopólio é outro importante ponto a se destacar no direito da concorrência podendo ser observado a partir da existência de apenas um agente econômico vendedor ofertando bens ou serviços no mercado Neste caso o agente econômico pratica sua atividade de modo totalmente discricionário e obviamente em prejuízo da livre concorrência Caso o produto seja insubstituível ou existam múltiplos compradores para ele o agente econômico também será monopolista no mercado bem como se os custos marginais forem crescentes ou houver impossibilidade de discriminação de preços 2 Bain 1956 define a barreira à entrada como uma vantagem da empresa incumbente relativamente à empresa entrante Desta forma as empresas incumbentes podem aumentar os preços acima dos níveis atraindo novas empresas para a indústria A empresa incumbente obtém lucro acima do normal sem ameaças à entrada onde as economias de escala e o capital são significativos No entanto Stigler 1968 tem uma opinião diferente na definição de barreira à entrada relativamente a Bain 1956 Segundo Stigler 1968 as economias de escala não são consideradas uma barreira à entrada na presença de igual acesso à tecnologia Este autor define barreira à entrada como um custo que a empresa que pretende entrar no mercado tem que suportar e não um custo referente a empresas já existentes na indústria Bain 1956 e Stigler 1968 diferem na sua visão relativamente às economias de escala como barreira à entrada na indústria 9 16 Mercado Relevante O mercado relevante pode ser definido como o estudo acerca do poder de mercado que determinada atividade econômica exerce no espaço geográfico em que está estabelecida a concorrência Para melhor ilustrar a situação iremos nos valer da explicação disponibilizada no próprio site do CADE3 que compreende duas dimensões produto e área geográfica para definir o espaço limite em que um produto é considerável insubstituível O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões a dimensão produto e a dimensão geográfica A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro seja em razão do produto não ter substitutos seja porque não é possível obtêlo Assim um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que talis produtos é são produzidos ou vendidos de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno mas significativo e não transitório aumento de preços sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito CADE 20214 Concluise portanto que o referido Teste do Monopolista Hipotético abrange o exame da elasticidade da procura e da oferta maior possibilidade de escolha e substitutibilidade do lado da produção respectivamente e o mercado geográfico custos de transporte e distribuição relativos ao mercado relevante 17 Poder de Mercado Após a explanação sobre o Mercado Relevante passamos agora a determinar o conceito de Poder de Mercado o qual consiste resumidamente na capacidade de determinar comportamentos econômicos alheios 4 CADE Disponível em httpswwwgovbrcadeptbracessoainformacao perguntasfrequentesperguntasgeraissobredefesadaconcorrencia Acessado em 27042021 10 Explicase uma empresa ou grupo de empresas possui poder de mercado se for capaz de manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos os seus clientes5 18 Quantidade juridicamente relevante de poder econômico ou de mercado Exercício de influência determinante sobre a concorrência principalmente no que se refere ao processo de formação de preços atuando sobre o volume da oferta ou da procura elevado grau de independência em relação aos demais agentes econômicos do mercado relevante Notase que não há uma relação direta entre a existência de uma posição dominante no mercado relevante e o poder de mercado propriamente dito Apesar de ser condição para a existência do poder de mercado a posição dominante de determinada empresa no mercado relevante por si só não é garantidora da manutenção dos clientes mediante o aumento discricionário no preço de produtos ou serviços Salientase a definição de Posição Dominante contida no artigo 36 parágrafo 2º da Lei Antitruste Lei nº 125292011 2º Presumese posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20 vinte por cento ou mais do mercado relevante podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia 5 CADE Disponível em httpswwwgovbrcadeptbracessoainformacao perguntasfrequentesperguntasgeraissobredefesadaconcorrencia Acessado em 27042021 11 2 ESTRUTURA DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Por todo o exposto até o momento e destacandose a necessidade de subsistência da concorrência para obtenção da justiça social delinearemos agora a estrutura e alguns mecanismos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência doravante denominado SBDC O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC compreende o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Ademais notase também a atuação da Procuradoria do CADE ProCADE na defesa da concorrência A ProCADE faz o papel de advogado e consultor do CADE representando o CADE perante o juízo e emitindo pareceres quando requerido pela SuperintendênciaGeral SG ou pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica TADE Assim a Procuradoria do CADE pode ser acionada quando I houver uma dúvida legal em determinado processo ou II houver uma decisão administrativa do CADE em que o interessado por exemplo for condenado pela prática de formação de cartel e requerer a judicialização da decisão para posterior impugnação Neste caso quem representa os interesses do CADE em juízo é a própria ProCADE Já o Conselho Administrativo de Defesa Econômica propriamente dito configurase como uma autarquia federal que tem por competência a regulação setorial e a regulação concorrencial Em suma trata se de uma entidade judicante competente para julgar processos administrativos envolvendo direito concorrencial em todo o território nacional Sua atuação ocorre basicamente em duas frentes processos envolvendo condutas e processos envolvendo controle de concentração Controle de condutas são atos praticados por agentes econômicos que podem configurar infrações administrativas enquanto o controle de concentração é realizado preventivamente para que o mercado não fique favorável à ocorrência de condutas anticompetitivas 12 O CADE conta com o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica com conselheiros competentes para analisar e julgar processos administrativos além da SuperintendênciaGeral que tem a função de investigar ilícitos concorrenciais bem como poderes limitados para análise de concentração e do Departamento de Estudos Econômicos que elabora pareceres econômicos e estudos Finalmente a Secretaria de Acompanhamento Econômico tem por função a promoção da política da concorrência assim entendida disseminação da cultura da concorrência em todo o Brasil de modo a estimular o debate social sobre o tema 21 As formas de defesa da concorrência Notase que a defesa da concorrência pode acontecer tanto na via administrativa quanto na via judicial Reiterase o fato de que no campo administrativo a defesa da concorrência acontece a partir do controle de estruturas de mercado assim entendida a análise de atos de concentração e de acordos de cooperação bem como através do controle de condutas com a verificação de procedimentos averiguação preliminar e processo administrativo Já no campo judicial podem ser ajuizadas demandas individuais ou demandas coletivas por intermédio do Ministério Público e de associação de classe bem como através da interposição de processo crime 22 Principais Infrações à Concorrência Precisamos agora saber quais os atos infracionais à livre concorrência isto é aqueles em que há uma afrontam à legislação vigente A Lei Antitruste traz em seu Título V as disposições sobre infrações da ordem econômica Neste sentido há determinação do artigo 36 da Lei nº 125292011 sobre o controle administrativo de condutas como medida repressiva Art 36 Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados I limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa II dominar mercado relevante de bens ou serviços 13 6 Lei Antitruste art 36 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo III aumentar arbitrariamente os lucros e IV exercer de forma abusiva posição dominante Destacase que a definição de infração é bem ampla constituindo se independentemente de culpa e ainda que seus efeitos não sejam efetivamente alcançados Em que pese a abrangência do tema verificase uma ressalva quanto à conquista de mercado relevante quando resultante de simples eficiência no exercício da atividade econômica acabando por resultar na desconfiguração de prática delituosa6 Subentendese neste caso que o agente econômico teve seus méritos para alcançar o patamar desejado e que respeitou os padrões éticos da livre concorrência provendo benefícios inclusive aos próprios consumidores Assim resta justificada a condição alcançada pela sua eficiência econômica A título de curiosidade são considerados argumentos inválidos para este tipo de situação por exemplo limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado criar dificuldades à constituição ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor adquirente ou financiador de bens ou serviços impedir o acesso de concorrente as fontes de insumo matérias primas equipamentos ou tecnologia bem como aos canais de distribuição exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros regular mercados de bens ou serviços estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico a produção de bens ou prestação de serviços ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição impor no comércio de bens ou serviços a distribuidores varejistas e representantes preços de revenda descontos condições de pagamento quantidades mínimas ou máximas margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços recusar a venda de bens ou a prestação de serviços dentro 14 15 Direito concorrencial e o controle de estruturas no Brasil Disponível em httpwwwconteudojuridicocombrconsultaArtigos40904direitoconcorrencial eocontroledeestruturasnobrasilponderacoesacercadasformasde manifestacaodopoderdemercado Acesso em 11102021 das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais Por último e não menos importante são consideradas práticas ilegais também a coordenação de empresas cartéis que tem por escopo acordar combinar manipular ou ajustar com concorrente sob qualquer forma promover obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes Tendo em vista a defesa da concorrência o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passou a implementar medidas garantidoras do desenvolvimento econômico no Brasil Essa regulamentação de mercado com finalidade de identificar e reprimir o abuso do poder econômico se vislumbra através da repressão às práticas anticompetitivas e no controle de atos de concentração como fusões aquisições e incorporações7 23 Controle Administrativo de Estruturas Na prática o controle de atos de concentração acontece primeiramente com a análise da estruturação das empresas no mercado que se vislumbra tanto na horizontal quanto na vertical Quanto aos atos de cooperação notase que o exame é feito a partir de acordos entre concorrentes em especial quando incluírem exclusividade As operações de aquisição ou transferência de controle ou associativas entendidas como atos de concentração devem ser notificadas caso as empresas envolvidas e seus grupos econômicos alcancem os critérios de faturamento determinados em lei quais sejam empresas com faturamento de R 75 milhões e grupo econômico com faturamento de R 750 milhões e constituam o mesmo grupo econômico as sociedades sobre controle comum ou que possuam no mínimo 20 vinte por cento de participação societária Ressaltase que a aquisição de ativos também está incluída nesta hipótese e que para tanto a consumação da operação deve ser precedida da aprovação do CADE mediante o envio de notificação 15 Ato contínuo em que pese a obrigatoriedade de informar o CADE para sua aprovação prévia existem algumas hipóteses em que essa notificação é dispensada Operações destinadas a licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes SPEs e consórcios Também estão dispensadas as operações de aquisição de participação minoritária por sócio que já exerça controle unitário na target Quando não atuam no mesmo mercado e a participação adquirida for inferior a 20 vinte por cento Se forem concorrentes mas a participação adquirida for inferior a 5 cinco por cento Aquisição de controle em bolsa é hipótese de notificação mas não é de controle prévio no entanto a operação não pode ser consumada Diante deste cenário é importante determinar as operações associativas já reguladas em lei Serão considerados associativos quaisquer contratos com duração superior a dois anos que resultem em I sobreposição horizontal entre as partesgrupos envolvidos na operação sempre que a soma de suas participações em qualquer mercado afetado pelo contrato em questão for igual ou superior a 20 vinte por cento ou II relação vertical entre as partesgrupos envolvidos na operação sempre que a pelo menos uma das partesgrupos detiver participação de mercado igual ou superior a 30 trinta por cento em qualquer mercado afetado pelo contrato em questão e b desde que o contrato estabeleça 1 o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes ou 2 relação de exclusividade Os contratos com duração inferior a dois anos que se enquadrarem nos critérios acima mencionados também poderão estar sujeitos à aprovação previa do CADE quando mediante sua renovação o período de dois anos for atingido ou ultrapassado Exemplos Contratos firmados entre concorrentes para comercialização conjunta de um determinado produto no território nacional contrato de distribuição exclusiva no território nacional 16 Existem também outros tipos de operações além das associativas propriamente ditas que também estão reguladas vejamos aquisição de títulos de dívida conversíveis desde que afetem a gestão da target por exemplo outorguem direitos de voto ou veto fundos de investimento têm regras próprias para aferição de grupo econômico cotistas são considerados se possuírem mais de 50 das cotas e as investidas são computadas se a participação do fundo exceder 20 Finalmente compreendese que os atos de concentração estão sujeitos à aprovação do CADE visando justamente a livre concorrência Ocorre que mesmo que haja limitação à concorrência verificase viável a aprovação de tais atos desde que se confirmem benefícios compensatórios à eficiência econômica por exemplo aumentar a produtividade ou a competitividade melhorar a qualidade de bens ou serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico Observase ainda a possibilidade de aprovação do CADE caso sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes dos atos de concentração 24 Mitigação aos riscos de Gun Jumping Em vista da consumação das operações depender do sinal verde do CADE as empresas devem adotar conduta independente observando se alguns procedimentos acesso restrito ao data room acordos de confidencialidade limitação na troca de informações de DD terceiros devem revisar informações concorrencialmente sensíveis pautas e atas de reuniões prédefinidas RH fornecedores investimentos e áreas de marketing devem permanecer independentes Concluise portanto que as empresas devem permanecer com as suas operações independentes até o momento em que for de fato aprovada a concentração pelo CADE 17 COVID19 impactos no Regime Concorrencial Lei n 140102020 Dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado RJET no período da pandemia do coronavírus Covid19 Art 14 Ficam sem eficácia os incisos XV e XVII do 3º do art 36 e o inciso IV do art 90 da Lei nº 125298 de 30 de novembro de 2011 em relação a todos os atos praticados e com vigência de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020 ou enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020 1º Na apreciação pelo órgão competente das demais infrações previstas no art 36 da Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 caso praticadas a partir de 20 de março de 2020 e enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020 deverão ser consideradas as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia do coronavírus COVID19 2º A suspensão da aplicação do inciso IV do art 90 da Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 referida no caput não afasta a possibilidade de análise posterior do ato de concentração ou de apuração de infração à ordem econômica na forma do art 36 da Lei nº 12529 de 2011 dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do coronavírus COVID19 8 Art 36 Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados 3º As seguintes condutas além de outras na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos caracterizam infração da ordem econômica XV vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo XVII cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada Art 90 Para os efeitos do art 88 desta Lei realizase um ato de concentração quando IV 2 duas ou mais empresas celebram contrato associativo consórcio ou joint venture 18 INDICAÇÃO DE LEITURA OBRIGATÓRIA CONSTANTINO Giuseppe Luigi Pantoja Direito concorrencial e o controle de estruturas no Brasil ponderações acerca das formas de manifestação do poder de mercado PEREIRA NETO Caio Maio da Silva Col Direito Econômico Direito Concorrencial 1ª Edição São Paulo Saraiva 2017 Páginas 3744 6164 135162 Lei nº 125292011 Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica CADE FIPECAFI Todos os direitos reservados A FIPECAFI assegura a proteção das informações contidas nesse material pelas leis e normas que regulamentam os direitos autorais marcas registradas e patentes Todos os textos imagens sons vídeos eou aplicativos exibidos nesse volume são protegidos pelos direitos autorais não sendo permitidas modificações reproduções transmissões cópias distribuições ou quaisquer outras formas de utilização para fins comerciais ou educacionais sem o consentimento prévio e formal da FIPECAFI CRÉDITOS Autoria Leonardo T de Moraes Coordenação de Operaçõesl Juliana Nascimento Design Instrucional Patricia Brasil Design Gráfico e Diagramação Dejailson Markes Captação e Produção de Mídias Erika Alves Gabriel Rodrigues Gabriel dos Santos e Maurício Leme Revisão de Texto Patricia Brasil e Thiago Batista
Send your question to AI and receive an answer instantly
Recommended for you
2
Questão sobre Contrato de Mandato Mercantil
Direito Empresarial
UMG
41
Direito Societário Aplicado - Tipos, Reorganizações e Dissolução de Sociedades
Direito Empresarial
UMG
21
Direito Empresarial - Insolvências: Recuperação Judicial e Falência
Direito Empresarial
UMG
22
Direito Empresarial - Conceitos Basicos e Fontes do Direito
Direito Empresarial
UMG
21
Direito Empresarial Inovacao e Empreendedorismo Riscos e Deveres
Direito Empresarial
UMG
25
Direito Empresarial - Títulos de Crédito - Conceito e Aplicação
Direito Empresarial
UMG
26
Tributos Incidentes e Contratação de Mão de Obra em Direito Empresarial - Guia Completo
Direito Empresarial
UMG
21
Propriedade Intelectual - Conceitos Tipos e Protecao Legal
Direito Empresarial
UMG
44
Direito Empresarial - Consumidor Digital e Propriedade Intelectual
Direito Empresarial
UMG
31
Contratos Mercantis - Direito Empresarial - Resumo Completo
Direito Empresarial
UMG
Preview text
DIREITO EMPRESARIAL Prof Leonardo Theon De Moraes DIREITO DA CONCORRÊNCIA 3 OBJETIVO DE APRENDIZAGEM Analisar e identificar os aspectos regulatórios aplicáveis às atividades empresariais bem como identificar os principais conceitos e regramentos de defesa da concorrência 4 SUMÁRIO 1 Aspectos regulatórios aplicáveis às atividades empresariais 11 Introdução 12 Aspecto Constitucional Requisitos 13 Introdução ao Estudo da Concorrência 14 Conceitos Básicos 15 Monopólio 16 Mercado Relevante 17 Poder de Mercado 18 Quantidade juridicamente relevante de poder econômico ou de mercado 2 Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 21 As formas de defesa da concorrência 22 Principais Infrações à Concorrência 23 Controle Administrativo de Estruturas 24 Mitigação aos riscos de Gun Jumping 5 1 ASPECTOS REGULATÓRIOS APLICÁVEIS ÀS ATIVIDADES EMPRESARIAIS 11 Introdução Após verificarmos os procedimentos de insolvência das empresas passaremos a determinar os aspectos regulatórios atinentes à atividade empresarial no que concerne ao direito de concorrência Importante ressaltar que o sistema econômico vigente em nosso país é o capitalismo e sua influência pode ser observada em diferentes áreas sociais como no mercado consumidor nas relações de trabalho no meio ambiente e no desenvolvimento econômico Notase que a economia brasileira é descentralizada e independente compreendendose o livre mercado como uma relação de troca comercial em que produtos e serviços são negociados majoritariamente por dinheiro Ocorre que apesar do nosso sistema econômico se denominar capitalismo ou capitalismo de livre mercado veremos adiante que o Estado Brasil desenvolveu alguns atos regulatórios visando exercer um certo controle nas atividades econômicasempresariais de forma direta ou indireta com o intuito de alcançar a justiça social Concomitantemente a esta análise sobre a intervenção exercida pela União e seus entes federativos será realizado o estudo direcionado ao direito da concorrência consubstanciado na Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 doravante denominada Lei Antitruste Finalmente salientase o aspecto constitucional em que a ordem econômica e financeira se encontra fixada fundamentandose a partir da verificação dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência bem como pela implementação de medidas de prevenção e repressão aos abusos observados na prática 12 Aspecto Constitucional A Constituição Federal prevê expressamente que a ordem econômica e financeira do Brasil tem por fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa observados dentre outros os princípios da defesa do consumidor defesa do meio ambiente e da livre concorrência na busca pela justiça social1 6 Tais princípios no fundo tem o objetivo de nortear a atuação dos sujeitos econômicos confirmando a legitimidade de seus atos e reconhecendo seus direitos sem deixar de impor certos limites e determinar responsabilidades para o exercício da atividade econômica 13 Introdução ao Estudo da Concorrência A concorrência é um direito difuso constitucionalmente estabelecido que tem por condão preservar a competição livre entre as empresas e assegurar o bom funcionamento do mercado Para tanto é necessário coibir acordos entre concorrentes e sempre buscar a manutenção de um ambiente de livre concorrência o que acaba por beneficiar tanto os consumidores quanto às demais empresas Optouse por elaborar uma norma que visa estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC a qual dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica É a Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 conhecida também como Lei Antitruste Neste sentido notase que existe uma relação entre o direito do consumidor e o direito da concorrência Ao passo que os consumidores fazem proveito de um maior poder de barganha no comparativo de preço e qualidade de produtos ou serviços ofertados há por parte das empresas um incentivo na produção com a implementação de tecnologia e inovação Em suma a defesa da concorrência na atividade econômica é uma forma de regulação do Estado no livre mercado e tem como principais objetivos 1 Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios I soberania nacional II propriedade privada III função social da propriedade IV livre concorrência V defesa do consumidor VI defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42 de 19122003 VII redução das desigualdades regionais e sociais VIII busca do pleno emprego IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6 de 1995 Parágrafo único É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos salvo nos casos previstos em lei Vide Lei nº 13874 de 2019 7 preservar a competição livre entre empresas assegurar o bom funcionamento do mercado coibir acordos entre concorrentes beneficiar os consumidores maior possibilidade de escolha melhor qualidade melhores preços Desenvolvimento empresarial incentivo de produção inovação e tecnologia Agora esclareceremos alguns conceitos para maior compreensão da matéria 14 Conceitos Básicos Inicialmente reiterase a qualificação de direito concorrencial como uma espécie de regulação do Estado nas formas como as relações econômicas se desempenham no mercado A partir daí temse a ideia de regulação econômica e regulação concorrencial A regulação econômica abrange tanto a normatização quanto a fiscalização da economia pelo Estado muitas vezes de modo setorial ao passo que a regulação concorrencial é uma vertente dessa regulação econômica mormente no que tange à livre concorrência com dispositivos e regramentos específicos e aplicáveis a todos os setores da economia A concorrência precisa ser protegida como um pressuposto de que a livre concorrência e o livre mercado fomentam o desenvolvimento econômico a integração regional a promoção de empregos a defesa da propriedade privada dentre outros Observase entretanto que o mercado apresenta algumas deficiências naturais enquanto ambiente de livre concorrência Daí a importância da regulação econômica na tentativa de corrigir tais defeitos Têmse ainda os acordos de não concorrência não solicitação e confidencialidade disponíveis no âmbito privativo das relações econômicas também como medidas preventivas às falhas observadas no mercado Através da aplicação de tais medidas concluise que o intuito é atingir a efetividade das relações econômicas por meio da implementação de concorrência perfeita consubstanciada em multiplicidade de compradores e vendedores 8 Outra modalidade completamente adversa à ideia de livre concorrência é o oligopólio isto é quando ao invés de um forem poucos os agentes econômicos atuantes no mercado Estas práticas podem ocorrer ainda através da elevação das barreiras de entrada no mercado por exemplo economias de escala Bain e Stigler2 altos investimentos de capital riscos investimentos a Fundo Perdido Custos Irrecuperáveis gastos com publicidade diferenciação de produtos equipamentos especializados pesquisa barreiras institucionais preço de mercado absolutamente uniforme produto absolutamente homogêneo perfeita mobilidade dos fatores de produção todos os produtores têm acesso às tecnologias e aos insumos necessários à produção Em contrapartida a concorrência perfeita resta prejudicada quando se verifica por exemplo a instauração de um monopólio no mercado e a corrupção 15 Monopólio O monopólio é outro importante ponto a se destacar no direito da concorrência podendo ser observado a partir da existência de apenas um agente econômico vendedor ofertando bens ou serviços no mercado Neste caso o agente econômico pratica sua atividade de modo totalmente discricionário e obviamente em prejuízo da livre concorrência Caso o produto seja insubstituível ou existam múltiplos compradores para ele o agente econômico também será monopolista no mercado bem como se os custos marginais forem crescentes ou houver impossibilidade de discriminação de preços 2 Bain 1956 define a barreira à entrada como uma vantagem da empresa incumbente relativamente à empresa entrante Desta forma as empresas incumbentes podem aumentar os preços acima dos níveis atraindo novas empresas para a indústria A empresa incumbente obtém lucro acima do normal sem ameaças à entrada onde as economias de escala e o capital são significativos No entanto Stigler 1968 tem uma opinião diferente na definição de barreira à entrada relativamente a Bain 1956 Segundo Stigler 1968 as economias de escala não são consideradas uma barreira à entrada na presença de igual acesso à tecnologia Este autor define barreira à entrada como um custo que a empresa que pretende entrar no mercado tem que suportar e não um custo referente a empresas já existentes na indústria Bain 1956 e Stigler 1968 diferem na sua visão relativamente às economias de escala como barreira à entrada na indústria 9 16 Mercado Relevante O mercado relevante pode ser definido como o estudo acerca do poder de mercado que determinada atividade econômica exerce no espaço geográfico em que está estabelecida a concorrência Para melhor ilustrar a situação iremos nos valer da explicação disponibilizada no próprio site do CADE3 que compreende duas dimensões produto e área geográfica para definir o espaço limite em que um produto é considerável insubstituível O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões a dimensão produto e a dimensão geográfica A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro seja em razão do produto não ter substitutos seja porque não é possível obtêlo Assim um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que talis produtos é são produzidos ou vendidos de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno mas significativo e não transitório aumento de preços sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito CADE 20214 Concluise portanto que o referido Teste do Monopolista Hipotético abrange o exame da elasticidade da procura e da oferta maior possibilidade de escolha e substitutibilidade do lado da produção respectivamente e o mercado geográfico custos de transporte e distribuição relativos ao mercado relevante 17 Poder de Mercado Após a explanação sobre o Mercado Relevante passamos agora a determinar o conceito de Poder de Mercado o qual consiste resumidamente na capacidade de determinar comportamentos econômicos alheios 4 CADE Disponível em httpswwwgovbrcadeptbracessoainformacao perguntasfrequentesperguntasgeraissobredefesadaconcorrencia Acessado em 27042021 10 Explicase uma empresa ou grupo de empresas possui poder de mercado se for capaz de manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos os seus clientes5 18 Quantidade juridicamente relevante de poder econômico ou de mercado Exercício de influência determinante sobre a concorrência principalmente no que se refere ao processo de formação de preços atuando sobre o volume da oferta ou da procura elevado grau de independência em relação aos demais agentes econômicos do mercado relevante Notase que não há uma relação direta entre a existência de uma posição dominante no mercado relevante e o poder de mercado propriamente dito Apesar de ser condição para a existência do poder de mercado a posição dominante de determinada empresa no mercado relevante por si só não é garantidora da manutenção dos clientes mediante o aumento discricionário no preço de produtos ou serviços Salientase a definição de Posição Dominante contida no artigo 36 parágrafo 2º da Lei Antitruste Lei nº 125292011 2º Presumese posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20 vinte por cento ou mais do mercado relevante podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia 5 CADE Disponível em httpswwwgovbrcadeptbracessoainformacao perguntasfrequentesperguntasgeraissobredefesadaconcorrencia Acessado em 27042021 11 2 ESTRUTURA DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Por todo o exposto até o momento e destacandose a necessidade de subsistência da concorrência para obtenção da justiça social delinearemos agora a estrutura e alguns mecanismos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência doravante denominado SBDC O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC compreende o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda Ademais notase também a atuação da Procuradoria do CADE ProCADE na defesa da concorrência A ProCADE faz o papel de advogado e consultor do CADE representando o CADE perante o juízo e emitindo pareceres quando requerido pela SuperintendênciaGeral SG ou pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica TADE Assim a Procuradoria do CADE pode ser acionada quando I houver uma dúvida legal em determinado processo ou II houver uma decisão administrativa do CADE em que o interessado por exemplo for condenado pela prática de formação de cartel e requerer a judicialização da decisão para posterior impugnação Neste caso quem representa os interesses do CADE em juízo é a própria ProCADE Já o Conselho Administrativo de Defesa Econômica propriamente dito configurase como uma autarquia federal que tem por competência a regulação setorial e a regulação concorrencial Em suma trata se de uma entidade judicante competente para julgar processos administrativos envolvendo direito concorrencial em todo o território nacional Sua atuação ocorre basicamente em duas frentes processos envolvendo condutas e processos envolvendo controle de concentração Controle de condutas são atos praticados por agentes econômicos que podem configurar infrações administrativas enquanto o controle de concentração é realizado preventivamente para que o mercado não fique favorável à ocorrência de condutas anticompetitivas 12 O CADE conta com o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica com conselheiros competentes para analisar e julgar processos administrativos além da SuperintendênciaGeral que tem a função de investigar ilícitos concorrenciais bem como poderes limitados para análise de concentração e do Departamento de Estudos Econômicos que elabora pareceres econômicos e estudos Finalmente a Secretaria de Acompanhamento Econômico tem por função a promoção da política da concorrência assim entendida disseminação da cultura da concorrência em todo o Brasil de modo a estimular o debate social sobre o tema 21 As formas de defesa da concorrência Notase que a defesa da concorrência pode acontecer tanto na via administrativa quanto na via judicial Reiterase o fato de que no campo administrativo a defesa da concorrência acontece a partir do controle de estruturas de mercado assim entendida a análise de atos de concentração e de acordos de cooperação bem como através do controle de condutas com a verificação de procedimentos averiguação preliminar e processo administrativo Já no campo judicial podem ser ajuizadas demandas individuais ou demandas coletivas por intermédio do Ministério Público e de associação de classe bem como através da interposição de processo crime 22 Principais Infrações à Concorrência Precisamos agora saber quais os atos infracionais à livre concorrência isto é aqueles em que há uma afrontam à legislação vigente A Lei Antitruste traz em seu Título V as disposições sobre infrações da ordem econômica Neste sentido há determinação do artigo 36 da Lei nº 125292011 sobre o controle administrativo de condutas como medida repressiva Art 36 Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados I limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa II dominar mercado relevante de bens ou serviços 13 6 Lei Antitruste art 36 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo III aumentar arbitrariamente os lucros e IV exercer de forma abusiva posição dominante Destacase que a definição de infração é bem ampla constituindo se independentemente de culpa e ainda que seus efeitos não sejam efetivamente alcançados Em que pese a abrangência do tema verificase uma ressalva quanto à conquista de mercado relevante quando resultante de simples eficiência no exercício da atividade econômica acabando por resultar na desconfiguração de prática delituosa6 Subentendese neste caso que o agente econômico teve seus méritos para alcançar o patamar desejado e que respeitou os padrões éticos da livre concorrência provendo benefícios inclusive aos próprios consumidores Assim resta justificada a condição alcançada pela sua eficiência econômica A título de curiosidade são considerados argumentos inválidos para este tipo de situação por exemplo limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado criar dificuldades à constituição ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor adquirente ou financiador de bens ou serviços impedir o acesso de concorrente as fontes de insumo matérias primas equipamentos ou tecnologia bem como aos canais de distribuição exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros regular mercados de bens ou serviços estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico a produção de bens ou prestação de serviços ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição impor no comércio de bens ou serviços a distribuidores varejistas e representantes preços de revenda descontos condições de pagamento quantidades mínimas ou máximas margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços recusar a venda de bens ou a prestação de serviços dentro 14 15 Direito concorrencial e o controle de estruturas no Brasil Disponível em httpwwwconteudojuridicocombrconsultaArtigos40904direitoconcorrencial eocontroledeestruturasnobrasilponderacoesacercadasformasde manifestacaodopoderdemercado Acesso em 11102021 das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais Por último e não menos importante são consideradas práticas ilegais também a coordenação de empresas cartéis que tem por escopo acordar combinar manipular ou ajustar com concorrente sob qualquer forma promover obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes Tendo em vista a defesa da concorrência o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passou a implementar medidas garantidoras do desenvolvimento econômico no Brasil Essa regulamentação de mercado com finalidade de identificar e reprimir o abuso do poder econômico se vislumbra através da repressão às práticas anticompetitivas e no controle de atos de concentração como fusões aquisições e incorporações7 23 Controle Administrativo de Estruturas Na prática o controle de atos de concentração acontece primeiramente com a análise da estruturação das empresas no mercado que se vislumbra tanto na horizontal quanto na vertical Quanto aos atos de cooperação notase que o exame é feito a partir de acordos entre concorrentes em especial quando incluírem exclusividade As operações de aquisição ou transferência de controle ou associativas entendidas como atos de concentração devem ser notificadas caso as empresas envolvidas e seus grupos econômicos alcancem os critérios de faturamento determinados em lei quais sejam empresas com faturamento de R 75 milhões e grupo econômico com faturamento de R 750 milhões e constituam o mesmo grupo econômico as sociedades sobre controle comum ou que possuam no mínimo 20 vinte por cento de participação societária Ressaltase que a aquisição de ativos também está incluída nesta hipótese e que para tanto a consumação da operação deve ser precedida da aprovação do CADE mediante o envio de notificação 15 Ato contínuo em que pese a obrigatoriedade de informar o CADE para sua aprovação prévia existem algumas hipóteses em que essa notificação é dispensada Operações destinadas a licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes SPEs e consórcios Também estão dispensadas as operações de aquisição de participação minoritária por sócio que já exerça controle unitário na target Quando não atuam no mesmo mercado e a participação adquirida for inferior a 20 vinte por cento Se forem concorrentes mas a participação adquirida for inferior a 5 cinco por cento Aquisição de controle em bolsa é hipótese de notificação mas não é de controle prévio no entanto a operação não pode ser consumada Diante deste cenário é importante determinar as operações associativas já reguladas em lei Serão considerados associativos quaisquer contratos com duração superior a dois anos que resultem em I sobreposição horizontal entre as partesgrupos envolvidos na operação sempre que a soma de suas participações em qualquer mercado afetado pelo contrato em questão for igual ou superior a 20 vinte por cento ou II relação vertical entre as partesgrupos envolvidos na operação sempre que a pelo menos uma das partesgrupos detiver participação de mercado igual ou superior a 30 trinta por cento em qualquer mercado afetado pelo contrato em questão e b desde que o contrato estabeleça 1 o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes ou 2 relação de exclusividade Os contratos com duração inferior a dois anos que se enquadrarem nos critérios acima mencionados também poderão estar sujeitos à aprovação previa do CADE quando mediante sua renovação o período de dois anos for atingido ou ultrapassado Exemplos Contratos firmados entre concorrentes para comercialização conjunta de um determinado produto no território nacional contrato de distribuição exclusiva no território nacional 16 Existem também outros tipos de operações além das associativas propriamente ditas que também estão reguladas vejamos aquisição de títulos de dívida conversíveis desde que afetem a gestão da target por exemplo outorguem direitos de voto ou veto fundos de investimento têm regras próprias para aferição de grupo econômico cotistas são considerados se possuírem mais de 50 das cotas e as investidas são computadas se a participação do fundo exceder 20 Finalmente compreendese que os atos de concentração estão sujeitos à aprovação do CADE visando justamente a livre concorrência Ocorre que mesmo que haja limitação à concorrência verificase viável a aprovação de tais atos desde que se confirmem benefícios compensatórios à eficiência econômica por exemplo aumentar a produtividade ou a competitividade melhorar a qualidade de bens ou serviços ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico Observase ainda a possibilidade de aprovação do CADE caso sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes dos atos de concentração 24 Mitigação aos riscos de Gun Jumping Em vista da consumação das operações depender do sinal verde do CADE as empresas devem adotar conduta independente observando se alguns procedimentos acesso restrito ao data room acordos de confidencialidade limitação na troca de informações de DD terceiros devem revisar informações concorrencialmente sensíveis pautas e atas de reuniões prédefinidas RH fornecedores investimentos e áreas de marketing devem permanecer independentes Concluise portanto que as empresas devem permanecer com as suas operações independentes até o momento em que for de fato aprovada a concentração pelo CADE 17 COVID19 impactos no Regime Concorrencial Lei n 140102020 Dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado RJET no período da pandemia do coronavírus Covid19 Art 14 Ficam sem eficácia os incisos XV e XVII do 3º do art 36 e o inciso IV do art 90 da Lei nº 125298 de 30 de novembro de 2011 em relação a todos os atos praticados e com vigência de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020 ou enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020 1º Na apreciação pelo órgão competente das demais infrações previstas no art 36 da Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 caso praticadas a partir de 20 de março de 2020 e enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020 deverão ser consideradas as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia do coronavírus COVID19 2º A suspensão da aplicação do inciso IV do art 90 da Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 referida no caput não afasta a possibilidade de análise posterior do ato de concentração ou de apuração de infração à ordem econômica na forma do art 36 da Lei nº 12529 de 2011 dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do coronavírus COVID19 8 Art 36 Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados 3º As seguintes condutas além de outras na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos caracterizam infração da ordem econômica XV vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo XVII cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada Art 90 Para os efeitos do art 88 desta Lei realizase um ato de concentração quando IV 2 duas ou mais empresas celebram contrato associativo consórcio ou joint venture 18 INDICAÇÃO DE LEITURA OBRIGATÓRIA CONSTANTINO Giuseppe Luigi Pantoja Direito concorrencial e o controle de estruturas no Brasil ponderações acerca das formas de manifestação do poder de mercado PEREIRA NETO Caio Maio da Silva Col Direito Econômico Direito Concorrencial 1ª Edição São Paulo Saraiva 2017 Páginas 3744 6164 135162 Lei nº 125292011 Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica CADE FIPECAFI Todos os direitos reservados A FIPECAFI assegura a proteção das informações contidas nesse material pelas leis e normas que regulamentam os direitos autorais marcas registradas e patentes Todos os textos imagens sons vídeos eou aplicativos exibidos nesse volume são protegidos pelos direitos autorais não sendo permitidas modificações reproduções transmissões cópias distribuições ou quaisquer outras formas de utilização para fins comerciais ou educacionais sem o consentimento prévio e formal da FIPECAFI CRÉDITOS Autoria Leonardo T de Moraes Coordenação de Operaçõesl Juliana Nascimento Design Instrucional Patricia Brasil Design Gráfico e Diagramação Dejailson Markes Captação e Produção de Mídias Erika Alves Gabriel Rodrigues Gabriel dos Santos e Maurício Leme Revisão de Texto Patricia Brasil e Thiago Batista