1 1 E-book_ Crimes contra a honra pdf

2ª FASE 42º EXAME DIREITO PENAL Prof Nidal Ahmad Prof Arnaldo Quaresma Profa Letícia Neves Prof Mauro Stürmer Está vedada a cópia ou a reprodução não autorizada previamente e por escrito Ceisc Todos os direitos reservados 2 Olá Alunos Sejam bemvindos Esse material foi elaborado com muito carinho para que você possa absorver da melhor forma possível os conteúdos e se preparar para a sua 2ª fase e deve ser utilizado de forma complementar junto com as aulas Qualquer dúvida ficamos à disposição via plataforma pergunte ao professor Lembrese o seu sonho também é o nosso Bons estudos Estamos com você até a sua aprovação Com carinho Equipe Ceisc 3 2ª FASE OAB PENAL 42º EXAME Direito Penal SUMÁRIO Crimes contra a honra 11 Conceito de honra 8 12 Calúnia 9 121 Previsão legal 9 122 Conceito 9 123 Objetividade jurídica 9 124 Objeto material 9 125 Conduta típica 9 126 Sujeito ativo 11 127 Sujeito passivo 14 128 Elemento subjetivo 14 129 Consumação 15 1210 Tentativa 15 1211 Consentimento do ofendido 16 1212 Propalar ou divulgar a imputação falsa 16 1213 Calúnia contra a memória dos mortos 16 1214 Exceção da verdade 17 12141 Introdução 17 12143 Efeitos 20 1215 Classificação doutrinária 20 1216 Ação penal competência e Lei nº 909995 21 1217 Calúnia x denunciação caluniosa 21 13 Difamação 21 131 Previsão legal 21 132 Conceito 22 133 Objetividade jurídica 22 134 Objeto material 22 4 135 Conduta típica 22 136 Sujeito ativo 23 137 Sujeito passivo 24 138 Elemento subjetivo 25 139 Consumação 25 1310 Tentativa 25 1311 Consentimento do ofendido 26 1312 Exceção da verdade 26 1313 Exceção de notoriedade 26 1314 Classificação doutrinária 27 1315 Ação penal competência e Lei nº 909995 27 14 Injúria27 141 Previsão legal 27 142 Conceito 27 143 Objetividade jurídica 28 144 Objeto material 28 145 Conduta típica 28 146 Sujeito ativo 29 147 Sujeito passivo 30 148 Elemento subjetivo 30 149 Consumação 30 1410 Tentativa 31 1411 Exceção da verdade 31 1412 Perdão judicial 32 1413 Qualificadoras32 14131 Injúria real 32 14132 Injúria qualificada por preconceito 33 151 Causas de aumento de pena 36 1521 Cabimento 39 1522 Natureza jurídica 39 1523 Hipóteses de exclusão do crime 40 153 Retratação 42 154 Pedido de explicações 43 16 Ação penal 44 161 Crime contra a honra praticado contra funcionário público 45 162 Crime de injúria referente à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência 46 5 Olá alunoa Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 42º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas Além disso recomendase que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente Bons estudos Equipe Ceisc Atualizado em dezembro de 2024 6 Para dar o soco missioneiro leia os principais artigos sobre Crimes contra a honra Art 23 CP Art 30 CP Art 100 CP Art 107 CP Art 138 CP Art 139 CP Art 140 CP Art 141 CP Art 142 CP Art 143 CP Art 144 CP Art 145 CP Art 146 CP Art 288 CP Art 327 CP Art 339 CP Art 30 CPP Art 31 CPP Art 70 CPP Art 85 CPP Art 396 CPP Art 519 à 523 CPP Art 5º X CF Art 29 X CF Art 53 caput CF Art 86 CF Art 102 I alínea b CF Art 129 I CF Art 223 CF Súm 714 do STF Art 7º 2º da Lei 89091994 Art 54 2º V da Lei 96051998 Art 77 3º da Lei 909995 Art 4º da Lei 80381990 Art 77 e seguintes da Lei 909995 Art 2ºA da Lei 771689 Art 26 da Lei 71701983 Art 88 da Lei 909995 Art 2ºA da Lei 771689 Art 81 da Lei 909995 Art 21 do DecretoLei 368841 Art artigo 41 V da Lei 86251993 7 8 Crimes contra a honra Prof Arnaldo Quaresma profarnaldoquaresma 11 Conceito de honra Honra é o conjunto de atributos que permitem uma pessoa gozar de um bom conceito junto à sociedade É a consideração dispensada a uma pessoa por conta dos seus dotes intelectuais morais físicos Tratase de um direito fundamental do homem insculpido no art 5º X da Constituição Federal cuja relevância do bem jurídico autoriza a tutela do Direito Penal Assim quem atentar contra a honra de uma pessoa além de ser compelido a reparar o dano na esfera cível mediante a devida e proporcional indenização pode também ser responsabilizado criminalmente A honra pode ser de natureza objetiva e subjetiva Honra objetiva guarda relação com a reputação que alguém goza no seio da sociedade Em outras palavras a honra objetiva é o conceito relacionado ao conjunto de atributos intelectuais morais e físicos que a pessoa desfruta perante a sociedade Nos crimes de calúnia CP art 138 e difamação CP art 139 a honra objetiva é tutelada pelo Código Penal Em ambos os delitos o tipo penal exige que o agente impute à vítima a prática de um fato No primeiro crime tratase de imputar a prática de um fato definido como crime sabendo ser falsa a imputação no segundo o agente imputa ao ofendido fato ofensivo à sua reputação Ao atribuir ao ofendido um fato certo e determinado o agente busca macular a sua honra perante a sociedade ou seja busca atingir a reputação ou o conjunto de qualidades éticas morais físicas ou intelectuais que o ofendido desfruta no círculo social ao qual está inserido Por isso nos crimes de calúnia e difamação a consumação ocorre quando a imputação a um fato definido como crime calúnia ou fato ofensivo difamação chega ao conhecimento de uma terceira pessoa A honra subjetiva ao contrário guarda relação com os atributos e qualidades que o próprio agente sente sobre si mesmo É o juízo que cada faz acerca de si mesmo considerando os aspectos morais físicos ou intelectuais A honra subjetiva está vinculada ao crime de injúria CP art 140 e subdividese em duas espécies honra dignidade e honra decoro A honra dignidade se baseia na qualidade moral da pessoa que se considera digna de respeito Assim ofende a dignidade o agente que chama uma pessoa de corno ladrão preguiçoso bêbado a honra decoro guarda relação com o conjunto de qualidades relacionadas ao acatamento das regras de convivência a compostura que a pessoa pauta sua conduta no sentido de comportar com decência integridade e honestidade Envolve os aspectos físicos e intelectuais da pessoa Assim ofende o decoro chamar uma pessoa de imbecil idiota ameba burro baleia 9 dentre outros impropérios Por isso o crime de injúria alcança a consumação quando a ofensa chega ao conhecimento do próprio ofendido 12 Calúnia 121 Previsão legal Calúnia Art 138 Caluniar alguém imputandolhe falsamente fato definido como crime Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 1º Na mesma pena incorre quem sabendo falsa a imputação a propala ou divulga 2º É punível a calúnia contra os mortos Exceção da verdade 3º Admitese a prova da verdade salvo I se constituindo o fato imputado crime de ação privada o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível II se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art 141 III se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível 122 Conceito Caluniar significa acusar imputar atribuir falsamente a determinada pessoa a prática de fato definido como crime O crime de calúnia atinge a honra objetiva da pessoa buscando ao atribuir falsamente fato definido como crime macular a reputação do ofendido perante a sociedade 123 Objetividade jurídica O bem jurídico tutelado é a honra objetiva assim considerada a reputação que alguém goza no seio da sociedade 124 Objeto material É a pessoa cuja honra objetiva é atingida pela imputação falsa de fato definido como crime 125 Conduta típica A conduta típica consiste em caluniar ou seja imputar acusar atribuir falsamente a alguém fato definido como crime Não basta imputar um crime ao ofendido devendo ser imputado a ele um fato definido como crime É imprescindível ainda seja um fato determinado vinculado a um cenário e elementos concretos com circunstâncias específicas que permitem individualizar o autor objeto e o contexto fático narrado 10 Logo afigurase insuficiente atribuir ao ofendido a pecha de bandido ou ladrão já que não sendo imputado qualquer fato concreto definido como crime mas ofendendo a dignidade do ofendido caracterizando assim o crime de injúria Diversamente se o agente apresentar narrativa fática sobre algo concreto e determinado especificando as circunstâncias atribuindo a alguém a prática do fato criminoso narrado sabendo ser falso praticará o crime de calúnia Assim praticará o crime de calúnia o agente narrar que no dia 5 de novembro de 2022 por volta das 17h nas dependências do Ceisc em Santa Cruz do Sul o ofendido subtraiu um computador consciente de que se trata de imputação falsa Imputação vaga imprecisa impossível de ser individualizada contra pessoa incerta e indeterminada não permite a tipificação do crime de calúnia Conforme a Tese nº 4 da Edição nº 130 da Jurisprudência em Tese do STJ O crime de calúnia não se contenta com afirmações genéricas e de cunho abstrato devendo a inicial acusatória conter a descrição de fato específico marcado no tempo que teria sido falsamente praticado pela pretensa vítima Logo não tendo o agente imputado ao ofendido um fato específico determinado e concreto que seja qualificado como crime a conduta será atípica para o delito de calúnia1 Se o fato não constituir crime mas contravenção penal o crime não será de calúnia mas de difamação CP art 139 diante da vedação da analogia in malan partem Isso porque à evidência imputar a alguém a prática de fato definido como contravenção com o animus de atingir sua honra constitui ao menos fato ofensivo à honra do agente Como o tipo penal que define a calúnia prevê a imputação falsa de fato definido como crime a conduta do agente não se adéqua à descrição contida no art 138 do CP podendo no entanto ser enquadrada no crime de difamação CP art 139 Logo se o agente perante várias pessoas afirmar falsamente que Wilson explorava a atividade ilícita do jogo do bicho tanto que mantém uma banca de apostas na sua residência responderá pelo crime de difamação e não calúnia O tipo penal contém ainda um elemento normativo consistente na expressão falsamente Com efeito para caracterizar o crime de calúnia a imputação deve ser falsa se verdadeira à evidência não haverá crime de calúnia A falsidade pode envolver o fato em si ou seja o crime imputado ao ofendido nunca existiu ou recair sobre o envolvimento do ofendido no fato Nesse caso o crime existiu mas mesmo sabendo não ser verdadeiro o agente imputa ao ofendido a responsabilidade pela prática do delito Ex Pedro proprietário de um supermercado sabendo que seu próprio filho praticara furto em seu estabelecimento atribuiu ao empregado Wilson a prática da subtração dizendo ser ele o autor do delito STJ APn 886DF rel Min Mauro Campbell Marques Corte Especial j 23092019 11 SE LIGA A calúnia pode ser a explícita ou inequívoca quando o agente imputa ao ofendido de forma direta e expressa a prática de fato definido como crime revelando claro intento de macular a honra objetiva da vítima b implícita ou equívoca quando o agente imputa a prática de fato definido como crime de forma discreta ou seja dando a entender que determinada pessoa praticou um crime sabendo ser falsa a imputação Ex Em conversa sobre o patrimônio de Pedro Wilson afirmou sabendo ser falso que teria a mesma fortuna se também se dedicasse ao tráfico de drogas O crime de calúnia é de forma livre admitindo qualquer meio de execução podendo ser praticado por escrito mediante gestos símbolos bem como por meio de rede mundial de computadores internet 126 Sujeito ativo Em regra o crime de calúnia é comum podendo ser praticado por qualquer pessoa Todavia algumas pessoas não são alcançadas pelo crime de calúnia já que considerando a posição que ocupam ou profissão que exercem suas manifestações estão protegidas pela imunidade a Imunidade parlamentar Nos termos do art 53 caput da CF Os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões palavras e votos Assim ainda que representem expressões ofensivas enquadrandose a priori nos crimes contra a honra o parlamentar estará protegido pela imunidade não podendo ser portanto responsabilizado na esfera cível e penal Incide a imunidade material qualquer que seja o âmbito espacial em que exerça a liberdade de opinião sempre que as manifestações do parlamentar guardarem relação com o desempenho da função legislativa in officio ou tenha sido proferida em razão dela propter officium Consideramse manifestações de opinião e pensamento relacionadas ao exercício do mandato aquelas de teor político referindose a fatos submetidos a debate público objeto de investigação do Congresso Nacional CPI ou dos órgãos de persecução penal ou ainda sobre qualquer tema que seja de interesse de setores da sociedade do eleitorado organizações ou quaisquer grupos representados no parlamento ou com pretensão à representação democrática 12 A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da imunidade material merecendo destaque as seguintes orientações a causa de atipicidade b causa excludente de crime c causa que se opõe à formação do crime d causa pessoal e funcional de isenção da pena e causa de irresponsabilidade f causa de incapacidade penal por razões políticas O STF sedimentou entendimento no sentido de se tratar de causa excludente da própria tipicidade da conduta do parlamentar Eis a ementa Recinto ou no interior das casas legislativas Precedentes Hipótese de inviolabilidade constitucional plena CF art 53 caput O telos da garantia constitucional da imunidade parlamentar material que se qualifica como causa descaracterizadora da própria tipicidade penal da conduta do congressista em tema de delitos contra a honra Magistério doutrinário e jurisprudencial Inadmissibilidade no caso da pretendida persecução penal por crimes contra a honra em face da inviolabilidade constitucional que ampara os membros do Congresso Nacional Parecer da procuradorageral da República como custos legis pelo não provimento do recurso de agravo Acolhimento dessa promoção do Ministério Público Reconhecimento na espécie da imunidade parlamentar em sentido material A inviolabilidade como obstáculo constitucional à responsabilização penal eou civil do congressista Doutrina e precedentes Recurso de agravo improvido A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material CF art 53 caput que representa instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo protege o congressista em todas as suas manifestações que guardem relação com o exercício do ofício legislativo ainda que produzidas fora do recinto do Congresso Nacional RTJ 1311039 RTJ 135509 RT 648318 vg ou com maior razão nas hipóteses em que suas manifestações tenham sido proferidas no âmbito da própria Casa Legislativa Doutrina Precedentes A cláusula da inviolabilidade parlamentar qualificase como causa de exclusão constitucional da tipicidade penal da conduta do congressista em tema de delitos contra a honra afastando por isso mesmo a própria natureza delituosa do comportamento em que tenha ele incidido Doutrina Precedentes O direito fundamental do congressista à inviolabilidade parlamentar impede a responsabilização penal eou civil do membro integrante da Câmara dos Deputados ou do Senado da República por suas palavras opiniões e votos especialmente quando manifestadas in officio ou propter officium no recinto das respectivas Casas do Congresso Nacional Significado amplo da locução Tribuna do Parlamento Precedentes Incidência no caso da garantia da imunidade parlamentar material em favor do congressista ora agravado acusado de delitos contra a honra do querelante ora agravante2 O âmbito de abrangência da cláusula constitucional de imunidade parlamentar material prevista no art 53 da CF tem sido definido pelo STF considerando dois parâmetros3 a quando a opinião ainda que considerada ofensiva for manifestada no recinto do Parlamento a imunidade material assume contornos absolutos b quando a opinião ainda que considerada ofensiva for manifestada fora do recinto do Parlamento o reconhecimento da imunidade depende de uma condição a presença do nexo de causalidade entre o ato e o exercício da função parlamentar 2 STF Pet no 5626 AgRg rel Min Celso de Mello 2a T j 14122018 3 STF Pet no 8630 AgRg rel Min Luiz Fux 1a T j 342020 13 Em outras palavras a jurisprudência do STF distingue manifestações dos parlamentares na tribuna da Casa Legislativa a que pertencem e fora dela fazendo incidir no primeiro caso regra imunizante de amplíssimo espectro que sequer demandaria investigação sobre o vínculo entre o conteúdo produzido e o exercício do mandato e no segundo caso de ofensas proferidas fora da Casa Legislativa imunidade condicionada à pertinência das manifestações e palavras com o exercício do mandato propter officium4 As expressões e opiniões de cunho meramente pessoal sem qualquer relação com o desempenho da função legislativa prática in officio ou com atos praticados em razão do exercício de mandato parlamentar prática propter officium não estão abarcadas pela imunidade material Em síntese a imunidade parlamentar pressupõe nexo de causalidade com o exercício do mandato5 b Advogados A imunidade material dos advogados não abrange a calúnia já que a exclusão do crime contra a honra alcança somente a injúria e a difamação CP art 142 I O art 7º 2º da Lei 89091994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tinha a seguinte redação O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer O Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 11278 declarou a inconstitucionalidade da expressão desacato garantindo a imunidade ao advogado por eventuais expressões injuriosas ou difamatórias eventualmente proferidas Acertadamente o referido dispositivo não abrangia o crime de calúnia já que não se afigura razoável conferir imunidade a causídico que mesmo sabendo ser falsa imputa a prática de fato definido como crime a alguém Todavia o referido art 7º 2º do Estatuto da OAB foi revogado pela Lei nº 14365 de 2 de junho de 2022 A retirada da imunidade do advogado em relação às suas manifestações em virtude da causa se reveste em preocupante retrocesso pois limita a atuação essencial à justiça Poderseia é verdade afirmar que a imunidade estaria garantida pelo disposto no artigo 142 I do CP Ocorre contudo que tal dispositivo garante exclusão dos crimes de injúria e difamação em relação a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador ao passo que o parágrafo 2º do artigo 7º do Estatuto da OAB conferia imunidade bem mais abrangente já que alcançava qualquer atividade do advogado no exercício da profissão inclusive atuação extrajudicial 4 STF Pet no 8318 AgRg rel Min Rosa Weber 1a T j 452020 5 STF Inq no 4694 rel Min Marco Aurélio 1a T j 1192018 14 De todo modo convém sinalar que a imunidade ainda que restrita ao disposto no artigo 142 I do CP não é absoluta já que não abarca excessos praticados pelo advogado ainda que eventuais ofensas tenham sido irrogadas em juízo6 127 Sujeito passivo Qualquer pessoa física pode ser vítima do crime de calúnia inclusive doentes mentais e menores de 18 anos já que o crime envolve a imputação de fato abstratamente definido como crime não se vinculando à imputabilidade ou não do ofendido A pessoa tachada por desonrada também pode ser vítima do crime de calúnia pois ainda que não goze de bom conceito na sociedade deve ser preservada de imputações falsas de fatos definidos como crimes A pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra a honra desde que compatíveis com a sua natureza De fato a pessoa jurídica não pode ser vítima de uma imputação falsa da prática de crime de homicídio furto lesão corporal etc Todavia pode a pessoa jurídica ser vítima do crime de calúnia quando por exemplo for falsamente imputada a ela a prática de crime ambiental já que em tese a pessoa jurídica pode ser responsabilizada criminalmente pela prática de crime ambiental nos termos do que dispõem os arts 225 3o da CF e 3o da Lei no 96051998 Assim se por exemplo alguém afirmar que uma empresa é responsável pelo lançamento de resíduos sólidos em determinado rio imputandolhe falsamente a prática do crime do art 54 2o V da Lei no 96051998 incidirá no crime de calúnia CP art 138 figurando como sujeito passivo do delito a pessoa jurídica atingida O homem morto não pode ser sujeito passivo pois não é titular de direitos podendo ser objeto material do delito Convém sinalar no entanto que embora possa parecer à primeira vista não é o morto o sujeito passivo do crime de calúnia contra os mortos CP art 138 2o mas os seus familiares que buscam preservar o respeito às lembranças da pessoa morta 128 Elemento subjetivo Punese o crime quando o agente agir dolosamente Não há forma culposa É o dolo de dano consistente na vontade e consciência de caluniar alguém atribuindolhe falsamente a prática de fato definido como crime de que o sabe inocente Exigese que tanto o caluniador quanto o propalador tenham consciência da falsidade da imputação Exigese pois um especial fim de agir consistente na intenção de atingir a honra de alguém Logo não há crime se o agente imputar a prática de crime a alguém em tom de brincadeira animus STJ AgRg no HC 688928SP rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª T j 1522022 15 jocandi de aconselhamento animus consulendi de narrativa animus narrandi de correção animus corrigendi ou defender direito animus defendendi Com efeito conforme decidiu o STJ Na espécie ainda que se reconheça a existência de críticas animus criticandi à atividade desenvolvida pelo magistrado não se pode perder de perspectiva a orientação desta eg Corte de que a prática do delito de calúnia pressupõe a existência de um objetivo próprio qual seja a intenção de ferir a honra alheia animus diffamandi vel injuriandi A denúncia deve estampar a existência de dolo específico necessário à configuração dos crimes contra a honra sob pena de faltarlhe justa causa sendo que a mera intenção de caçoar animus jocandi de narrar animus narrandi de defender animus defendendi de informar ou aconselhar animus consulendi de criticar animus criticandi ou de corrigir animus corrigendi exclui o elemento subjetivo e por conseguinte afasta a tipicidade desses crimes7 Da mesma forma Expressões eventualmente contumeliosas quando proferidas em momento de exaltação bem assim no exercício do direito de crítica ou de censura profissional ainda que veementes atuam como fatores de descaracterização do elemento subjetivo peculiar aos tipos penais definidores dos crimes contra a honra8 129 Consumação Considerando a ofensa à honra objetiva o momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega ao conhecimento de um terceiro independentemente de a vítima ter tomado ou não ciência do fato Tratase de crime formal ou de consumação antecipada já que não exige para sua consumação efetiva lesão à honra da vítima bastando que as ofensas cheguem ao conhecimento de terceira pessoa Da mesma forma os crimes contra a honra praticados pela internet são classificados como formais ou seja a consumação se dá no momento de sua prática independente da ocorrência de resultado naturalístico de forma que a competência deve se firmar de acordo com a regra do art 70 do CPP ou seja considerando o lugar da infração assim considerado aquele em que as informações são alimentadas nas redes sociais sendo irrelevante o local do provedor9 1210 Tentativa A calúnia verbal não admite a figura da tentativa Ou o sujeito diz a imputação e o fato está consumado ou não diz e não há conduta relevante para o Direito Penal STJ RHC 56482SC rel Min Felix Fischer 5ª T j 552015 STJ RHC 93648RO rel Min Antônio Saldanha Palheiro 6ª T j 782018 STJ RHC 77692BA rel Min Félix Fischer 5ª T j 10102017 16 Já a calúnia escrita admite a tentativa Ex o sujeito remete uma carta caluniosa e ela se extravia O crime não atinge a consumação por intermédio do conhecimento do destinatário por circunstâncias alheias à vontade do sujeito 1211 Consentimento do ofendido A honra constitui bem jurídico disponível Por isso afigurase perfeitamente possível a exclusão da ilicitude do fato por força do consentimento do ofendido que para ser válido pressupõe que o titular do bem jurídico atingido possua capacidade de entendimento quanto ao caráter e à extensão da autorização livre de qualquer vício coação violência ou ameaça Além disso o consentimento do ofendido deve ser prestado antes ou durante a prática do delito Se prestado depois das ofensas poderá ensejar renúncia ao direito de queixa ou perdão gerando a extinção da punibilidade do agente CP art 107 V 1212 Propalar ou divulgar a imputação falsa Nos termos do artigo 138 1º do CP Na mesma pena incorre quem sabendo falsa a imputação a propala ou divulga Nesse caso o agente não dá origem à imputação falsa de fato definido como crime mas após tomar conhecimento do fato imputado adota conduta no sentido de ampliar a lesão à honra do ofendido propalando ou divulgando o fato mesmo sabendo ser falso Propalar significa tornar público levar ao conhecimento das pessoas a imputação falsa de fato definido como crime Divulgar tem praticamente o mesmo significado de propalar distinguindo se apenas pelo fato de o agente tornar a imputação conhecida por qualquer outro meio que não seja o verbal como por exemplo enviar mensagem para grupos de whatsapp A expressão sabendo falsa a imputação afasta a possibilidade de incidir essa espécie de calúnia na modalidade de dolo eventual já que exige do agente conhecimento de que a imputação é realmente falsa o que denota dolo direto 1213 Calúnia contra a memória dos mortos Conforme dispõe o art 138 2º do CP É punível a calúnia contra os mortos Neste caso preferiu o legislador considerar calúnia atribuir a um morto a prática de um crime mediante a imputação de fato definido como crime quando a pessoa estava viva Buscase punir o desrespeito à memória das pessoas mortas bem como preservar o sentimento da família Evidentemente o morto não é o sujeito passivo do crime mas sim os familiares Somente é possível o crime de calúnia em relação à pessoa morta não incidindo em relação à difamação e injúria por ausência de previsão legal 17 1214 Exceção da verdade 12141 Introdução Tratase de incidente processual e prejudicial à análise do mérito do crime de calúnia revestindose em questão secundária refletida sobre o processo principal merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida É uma forma de defesa indireta por meio da qual o acusado de ter praticado calúnia pretende provar a veracidade do que alegou demonstrando ser realmente verdadeiro o fato definido como crime imputado ao pretenso ofendido Isso porque a falsidade da imputação é presumida comportando prova em contrário E a exceção da verdade é o instrumento adequado para o querelado buscar demonstrar que a imputação feita ao querelante é verdadeira Se o querelante for autoridade com prerrogativa de função o querelado deverá opor a exceção de verdade perante o Tribunal competente Imaginemos que o Prefeito de uma determinada cidade após ter sido apontado como autor de determinado delito oferece queixacrime contra o ofensor pela prática do crime de calúnia O querelado por sua vez poderá demonstrar que a imputação feita ao Prefeito é verdadeira opondo a exceção da verdade perante o Tribunal de Justiça competente para processar e julgar prefeito CF art 29 X Aqui cabe uma observação Apenas o julgamento será perante o Tribunal competente O juízo de admissibilidade o processamento e a instrução da exceção da verdade oposta em face de autoridades públicas com prerrogativa de for devem ser realizadas pelo juízo da ação penal na qual foi ajuizada a peça acusatória Com efeito conforme decidiu o STJ Nos termos do artigo 85 do Código de Processo Penal os Tribunais só são competentes para o julgamento da exceção da verdade cujo juízo de admissibilidade e instrução são feitos perante o magistrado de primeira instância Doutrina Precedentes do STJ e do STF10 A exceção da verdade deve ser oposta na primeira oportunidade em que a defesa se manifestar na ação penal E aqui surge a seguinte celeuma Como regra o crime de calúnia é infração de menor potencial ofensivo já que a pena máxima não supera 2 dois anos sendo portanto da competência do Juizado Especial Criminal processar e julgar o feito Considerando o procedimento previsto na Lei 909995 o primeiro momento para a defesa se manifestar é o previsto no artigo 81 da Lei 909995 oferecendo resposta à acusação por ocasião da audiência de instrução e julgamento Nesse caso invariavelmente com a oposição da exceção da verdade a causa se revelará complexa afastando a competência do Juizado Especial Criminal Lei 909995 art 77 3º ensejando o encaminhamento das peças para o Juízo Comum onde seguirá o procedimento previsto para o STJ HC 311623RS rel Min Jorge Mussi 5ª T j 1032015 18 processo e julgamento dos Crimes Contra a Honra CPP arts 519 a 523 sendo o querelante citado para contestar a exceção no prazo de dois dias CPP art 523 Quando se tratar de procedimento comum temse entendido que o momento processual adequado para opor a exceção da verdade é o da resposta à acusação no prazo de 10 dias a partir da citação nos termos do art 396 do CPP No entanto o rito dos processos que tramitam em Tribunais Superiores prevê a apresentação de defesa preliminar antes mesmo do recebimento da denúncia no prazo de 15 dias conforme dispõe o art 4º da Lei n 80381990 Prevê ademais após o recebimento da denúncia o prazo de 5 dias para a defesa prévia contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo nos termos do art 8º da referida Lei Nesse caso o prazo para a defesa apresentar a exceção da verdade nos processos da competência de Tribunal deve ser o previsto no art 8º da Lei n 80381990 já que somente neste momento já terá sido efetivamente instaurada a ação penal com o recebimento da peça acusatória É o entendimento adotado pelo STJ11 12142 Cabimento A falsidade da imputação do fato definido como crime é elementar da calúnia Logo via de regra é possível ao querelado buscar demonstrar que a imputação é verdadeira por meio da exceção da verdade Todavia essa regra comporta três exceções que estão previstas nos incisos do artigo 138 3º do CP a se constituindo o fato imputado crime de ação privada o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível b se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art 141 c se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível a se constituindo o fato imputado crime de ação privada o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível Não pode o querelado ou réu ingressar com exceção da verdade pretendendo demonstrar a veracidade do que falou quando o fato imputado à vítima constitua crime de ação privada e não houve condenação definitiva sobre o assunto Isso porque quando se tratar de crime de ação penal privada apenas o ofendido ou seu representante legal possuem legitimidade para propor a queixacrime buscando responsabilizar o autor do crime de ação penal privada não sendo possível portanto ao querelado buscar demonstrar a responsabilidade penal do querelante em relação a crime em que figura como vítima terceiro alheio a ação penal envolvendo a calúnia STJ HC 202548MG rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª T j 24112015 noticiado no informativo 574 19 Além disso admitir a possibilidade de o querelado trazer a público crime de ação penal privada significaria afrontar a vontade do ofendido que independentemente da razão optou por não buscar responsabilizar o autor do crime de ação penal privada do qual foi vítima Imaginemos o seguinte exemplo Durante reunião de condomínio com a presença de diversos moradores iniciase discussão acalorada durante a qual Ricardo um dos condôminos que era acusado de fazer barulho durante a madrugada diz que Wilson síndico do Prédio teria dito que Joana moradora do apartamento 202 era prostituta Embora tenha ajuizado ação de indenização por danos morais contra Wilson Joana deixou passar o prazo decadencial sem oferecer a queixa crime na seara criminal incidindo no caso a extinção da punibilidade pela decadência CP art 107 IV Nesse caso na hipótese de Wilson oferecer queixacrime contra Ricardo acusandoo de calúnia não cabe ao querelado buscar por meio de exceção da verdade demonstrar que o querelante efetivamente ofendeu a dignidade ou decoro de Joana única legitimada para buscar a responsabilidade penal do ofensor Além disso prevalece na seara penal o princípio da presunção da inocência razão pela qual ainda que a pessoa ofendida tivesse oferecido queixacrime ainda não há como imputar ao querelado a prática de crime já que não há ainda trânsito em julgado da sentença condenatória Assim considerando o exemplo acima ainda que Joana tivesse ajuizado queixacrime contra Wilson acusandoo de injúria não seria possível a Ricardo opor exceção da verdade na ação penal que responde pelo crime de calúnia já que não há trânsito em julgado da sentença penal condenatória em relação ao crime de ação penal privada que imputou a Wilson b se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art 141 As pessoas indicadas no inciso I do art 141 do CP são o Presidente da República e chefe de governo estrangeiro Em relação ao Presidente da República não cabe exceção da verdade por uma razão bem simples Compete somente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o Presidente da República pela prática de infração comum CF art 102 inciso I b e somente depois de admitida a acusação por dois terços da Câmara dos Deputados CF art 86 Logo não cabe ao querelado buscar demonstrar a veracidade acerca de um fato tido como crime que imputou ao Presidente da República por absoluta falta de legitimidade e violação das normas constitucionais Assim se por exemplo Wilson imputar ao Presidente da República fato definido como corrupção passiva na hipótese de ser ajuizada queixacrime contra ele imputandolhe a prática do crime de calúnia não poderia opor exceção da verdade buscando demonstrar que o fato que imputou é verídico 20 Em relação aos chefes de governo estrangeiro a vedação encontra fundamento da imunidade diplomática já que somente poderão responder por eventual crime perante órgão competente no seu país de origem c se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível É natural que não possa haver exceção da verdade quando o assunto já foi debatido e julgado em definitivo pelo Poder Judiciário A proibição da exceção da verdade nesse caso fundase na autoridade da coisa julgada Esta nada mais é que uma qualidade dos efeitos da decisão final marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade Com efeito não cabe ao querelado buscar revisar a sentença absolutória irrecorrível visando a comprovar a responsabilidade criminal do querelante que já foi definitivamente afastada Eventual arquivamento do inquérito policial ou extinção da punibilidade não tem o condão de afastar o cabimento da exceção da verdade já que tais hipóteses não se enquadram nas exceções previstas no artigo 138 3º do CP 12143 Efeitos Se julgada procedente a exceção da verdade a ação penal seguirá normalmente sendo consequência lógica a absolvição do quereladoexcipiente da acusação do crime de calúnia já que afastada a elementar falsamente Logo se a imputação não é falsa o fato será atípico Se julgada improcedente a exceção da verdade a ação penal seguirá normalmente até final sentença que poderá até mesmo ser absolutória mas por outro fundamento que não a atipicidade do fato pela ausência da elementar falsamente Convém sinalar por pertinente que por ser meio de defesa há entendimentos no sentido de que o manejo da exceção da verdade não pode ser restringido sob pena de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa Por isso ainda que presente uma das hipóteses do artigo 138 3º do CP seria possível o querelado buscar demonstrar a veracidade da sua afirmação como forma de exercer o seu direito de defesa e afastar sua responsabilização criminal 1215 Classificação doutrinária O crime de calúnia é crime comum não exige especial qualidade do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa de dano buscase atingir a honra do ofendido de forma livre pode ser praticado por qualquer meio de execução comissivo instantâneo consumase no momento em que terceira pessoa tomar conhecimento da imputação falsa de fato definido como crime formal de consumação antecipada ou de resultado cortado não é necessário para a 21 consumação que a honra da vítima seja efetivamente atingida unissubjetivo ou plurissubjetivo e unissubsistente quando praticado de forma oral podendo ser plurissubsistente 1216 Ação penal competência e Lei nº 909995 Tratase via de regra de ação penal privada CP art 145 caput podendo ser de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça quando o crime for praticado contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro CP 145 parágrafo único 1ª parte bem como ação penal pública condicionada à representação quando o ofendido for funcionário público em razão do exercício das suas funções nos termos da Súmula 714 do STF O crime de calúnia na sua modalidade simples é de menor potencial ofensivo já que a pena máxima cominada não supera 2 dois anos Logo admite transação penal seguindo o procedimento dos arts 77 e seguintes da Lei 909995 1217 Calúnia x denunciação caluniosa O crime de calúnia se trata de crime contra a honra ao passo que o crime de denunciação caluniosa CP art 339 é crime contra Administração da Justiça No crime de calúnia o agente se limita a imputar falsamente fato definido como crime contra o ofendido buscando macular a sua honra objetiva sem no entanto movimentar o aparato estatal Na denunciação caluniosa CP art 339 o agente não se contenta apenas a imputar falsamente fato definido como crime contra o agente indo mais além porque movimenta a máquina do Estado levando ao conhecimento da autoridade pública determinado fato delituoso apontando a vítima como responsável mesmo sabendo ser inocente Não existe calúnia quando a imputação falsa se restringe à prática de contravenção podendo nesse caso caracterizar difamação enquanto é possível a denunciação caluniosa quando a imputação é de prática de contravenção sendo nesse caso causa de diminuição da pena CP art 339 2º 13 Difamação 131 Previsão legal Difamação Art 139 Difamar alguém imputandolhe fato ofensivo à sua reputação Pena detenção de três meses a um ano e multa Exceção da verdade Parágrafo único A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções 22 132 Conceito O crime de difamação também atinge a honra objetiva da pessoa buscando ao atribuir fato ofensivo macular a reputação do ofendido perante a sociedade Ao contrário do crime de calúnia que se caracteriza pela imputação falsa de fato definido como crime na difamação a imputação não envolve a prática de crime mas a qualquer fato capaz de atingir a honra objetiva de uma pessoa independentemente se verdadeiro ou falso 133 Objetividade jurídica O bem jurídico tutelado é a honra objetiva assim considerada a reputação que alguém goza no seio da sociedade 134 Objeto material É a pessoa cuja honra objetiva é atingida pela imputação falsa de fato definido como crime 135 Conduta típica A conduta típica consiste em difamar ou seja infamar falar mal a fim de atacar a boa fama ou a reputação de alguém Imputar significa atribuir apontar a alguém fato ofensivo à sua reputação Não basta imputar aspectos negativos ao ofendido Assim como no crime de calúnia para caracterizar o crime de difamação é imprescindível ainda seja um fato determinado vinculado a um cenário e elementos concretos com circunstâncias específicas que permitem individualizar o autor objeto e o contexto fático narrado Em síntese para se caracterizar a difamação art 139 do CP fazse indispensável a existência de imputação de fatos a pessoa determinada pouco importando se são falsos ou verdadeiros revelandose a finalidade de ofender a reputação de outrem isto é sua honra objetiva seja por escrito gestos ou palavras12 Nada impede que o crime seja praticado por omissão como por exemplo na hipótese de o agente de forma dolosa desejando que a reputação da vítima seja maculada perante a comunidade não desfaz afirmação ofensiva emitida por terceiro quando instado a fazêlo Não é necessário que o fato imputado constitua crime pois nesse caso caracterizará o crime de calúnia CP art 138 bastando que seja ofensivo à reputação do agente ainda que verdadeiro Isso porque ao contrário do crime anterior o tipo penal que define a difamação não exige que o fato seja falso Logo ainda que verdadeiro a imputação de um fato ofensivo poderá ensejar a incidência do crime de difamação STJ AgRg no AREsp 463523DF rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª T j 492014 23 Como dito acima se o fato não constituir crime mas contravenção penal o crime não será de calúnia mas de difamação CP art 139 diante da vedação da analogia in malan partem Isso porque à evidência imputar a alguém a prática de fato definido como contravenção com o animus de atingir sua honra constitui ao menos fato ofensivo à honra do agente Como o tipo penal que define a calúnia prevê a imputação falsa de fato definido como crime a conduta do agente não se adéqua à descrição contida no art 138 do CP podendo no entanto ser enquadrada no crime de difamação CP art 139 Diversamente do crime de calúnia na difamação não há previsão da conduta voltada a propalar ou divulgar Isso no entanto não significa que a conduta consistente em propalar ou divulgar fato ofensivo seria atípica pois quem de forma consciente torna público ou leva ao conhecimento de terceiras pessoas fato ofensivo à reputação de alguém evidentemente incorrerá no crime de difamação ainda que não tenha dado origem à imputação do fato ofensivo 136 Sujeito ativo Em regra o crime de difamação é comum podendo ser praticado por qualquer pessoa Todavia assim como na calúnia algumas pessoas não são alcançadas pelo crime de difamação como por exemplo o fato ofensivo tiver sido proferido por Deputados e Senadores já que protegidos pela imunidade parlamentar não podendo portanto serem responsabilizados na esfera cível e penal Ressaltase por pertinente que incide a imunidade material qualquer que seja o âmbito espacial em que exerça a liberdade de opinião sempre que as manifestações do parlamentar guardarem relação com o desempenho da função legislativa in officio ou tenha sido proferida em razão dela propter officium Assim as expressões e opiniões de cunho meramente pessoal sem qualquer relação com o desempenho da função legislativa prática in officio ou com atos praticados em razão do exercício de mandato parlamentar prática propter officium não estão abarcadas pela imunidade material Em síntese a imunidade parlamentar pressupõe nexo de causalidade com o exercício do mandato13 Em relação à difamação o art 7º 2º da Lei 89061994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tinha a seguinte redação O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer Todavia o referido art 7º 2º do Estatuto da OAB foi revogado pela Lei nº 14365 de 2 de junho de 2022 A retirada da imunidade do advogado em relação às suas manifestações em virtude da causa se reveste em preocupante retrocesso pois limita a atuação essencial à justiça 13 STF Inq no 4694 rel Min Marco Aurélio 1a T j 1192018 24 Poderseia é verdade afirmar que a imunidade estaria garantida pelo disposto no artigo 142 I do CP Ocorre contudo que tal dispositivo garante exclusão dos crimes de injúria e difamação em relação a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador ao passo que o parágrafo 2º do artigo 7º do Estatuto da OAB conferia imunidade bem mais abrangente já que alcançava qualquer atividade do advogado no exercício da profissão inclusive atuação extrajudicial De todo modo convém sinalar que a imunidade ainda que restrita ao disposto no artigo 142 I do CP não é absoluta já que não abarca excessos praticados pelo advogado ainda que eventuais ofensas tenham sido irrogadas em juízo14 137 Sujeito passivo Qualquer pessoa física pode ser vítima do crime de difamação inclusive doentes mentais e menores de 18 anos já que o crime envolve a imputação de fato abstratamente definido como crime não se vinculando à imputabilidade ou não do ofendido A pessoa tachada por desonrada também pode ser vítima do crime de difamação pois ainda que não goze de bom conceito na sociedade deve ser preservada de imputações ofensivas à reputação Discutese se é possível pessoa jurídica figurar como vítima de crime de difamação Consideramos perfeitamente possível pois no caso a honra atingida é a objetiva ou seja aquela que reflete a idoneidade da pessoa perante a sociedade E evidentemente a boa fama e a reputação de uma empresa repercutem decisivamente no seu funcionamento gerando reflexos na impressão que a comunidade registra em relação à pessoa jurídica autorizando por isso a tutela pelo Direito Penal É o entendimento que pode se depreender das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça que afastando a possibilidade de ofensa à honra subjetiva admite a possibilidade de ataque à honra objetiva desde que as ofensas se refiram objetivamente a um fato concreto15 FIQUE LIGADO No concurso para Papiloscopista do PCPA realizado em 2016 a Banca FUNCAB considerou correta a seguinte afirmativa A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo em crime de difamação O mesmo entendimento foi adotado na prova de Juiz do Trabalho do TRT 9ª Região realizada em 2007 pela banca PUCPR Por ausência de previsão legal não configura crime difamação contra os mortos STJ AgRg no HC 688928SP rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª T j 1522022 STJ APn 968DF rel Min Og Fernandes Corte Especial j 332021 25 138 Elemento subjetivo Punese o crime quando o agente agir dolosamente Não há forma culposa É o dolo de dano consistente na vontade e consciência de difamar alguém imputandolhe fato ofensivo à reputação O dolo pode ser direto ou eventual Exigese pois um especial fim de agir consistente na intenção de atingir a honra de alguém Logo não há crime se o agente imputar fato ofensivo a alguém em tom de brincadeira animus jocandi de aconselhamento animus consulendi de narrativa animus narrandi de correção animus corrigendi ou defender direito animus defendendi 139 Consumação Considerando a ofensa à honra objetiva o momento consumativo da difamação ocorre no instante em que a imputação chega ao conhecimento de um terceiro independentemente de a vítima ter tomado ou não ciência do fato Tratase de crime formal ou de consumação antecipada já que não exige para sua consumação efetiva lesão à honra da vítima bastando que as ofensas cheguem ao conhecimento de terceira pessoa Da mesma forma os crimes contra a honra praticados pela internet são classificados como formais ou seja a consumação se dá no momento de sua prática independente da ocorrência de resultado naturalístico de forma que a competência deve se firmar de acordo com a regra do art 70 do CPP ou seja considerando o lugar da infração assim considerado aquele em que as informações são alimentadas nas redes sociais sendo irrelevante o local do provedor16 1310 Tentativa A difamação verbal não admite a figura da tentativa já que não há como fracionar a conduta com o início da execução do delito e não consumação por circunstâncias alheias à vontade Em outras palavras no exato instante em que o agente proferir as expressões difamantes o crime estará consumado Se não completar a imputação do fato não haverá crime Já a difamação realizada por meio escrito admite a tentativa Ex o sujeito remete uma carta contendo fatos ofensivos à reputação da vítima e ela se extravia ou é interceptada pela própria vítima antes que chegue ao conhecimento de terceiro No caos o crime não atinge a consumação por circunstâncias alheias à vontade do sujeito STJ RHC 77692BA rel Min Félix Fischer 5ª T j 10102017 26 1311 Consentimento do ofendido Assim como na calúnia para onde remetemos o leitor afigurase perfeitamente possível a exclusão da ilicitude do fato por força do consentimento do ofendido 1312 Exceção da verdade Como dito a exceção da verdade é uma forma de defesa indireta por meio da qual o acusado de ter praticado a difamação pretende provar a veracidade do que alegou demonstrando ser realmente verdadeiro o fato determinado que imputou ao ofendido No crime de difamação a regra é a impossibilidade de ser arguida a exceção da verdade salvo se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções CP art 139 parágrafo único Em outras palavras se o ofendido for funcionário público e a ofensa guardar relação com a função que exerce será possível o querelado opor exceção da verdade a fim de demonstrar que a veracidade do fato imputado Isso porque é de interesse público que qualquer fato capaz de violar os princípios da administração pública sobretudo o da moralidade seja desvendado e publicizado Com efeito é de interesse público a efetiva fiscalização do exercício da função pública com apuração de práticas reprováveis sejam qual for a natureza por parte de funcionários públicos no exercício da função Assim se um funcionário público dizendose vítima de ofensas relacionadas ao exercício da sua função oferece queixacrime imputando a prática do crime de difamação poderá o querelado opor exceção da verdade Se constatada a veracidade do fato imputado o querelado inexoravelmente será absolvido A possibilidade de opor exceção da verdade persiste ainda que o funcionário público ofendido tenha deixado de exercer a função desde que a imputação esteja relacionada a fato praticado no exercício da função Prevalece nesse caso a contemporaneidade entre a imputação de fato ofensivo e o exercício da função Imaginemos por exemplo que Pedro tenha imputado a João Promotor de Justiça recentemente aposentado o fato de ter atuado bêbado em determinada audiência realizada nas dependências do Prédio do Ministério Público Se João oferecer queixacrime contra Pedro poderá o querelado opor exceção da verdade uma vez que a imputação guarda relação com fato praticado durante o exercício da função do querelante 1313 Exceção de notoriedade A exceção de notoriedade está prevista no artigo 523 do Código de Processo Penal Consiste basicamente no fundamento de que o fato imputado é notório de domínio público não sendo razoável punir alguém que imputou fato determinado conhecido por todos Não há potencialidade lesiva na conduta do agente uma vez que apenas afirmou fato que é de conhecimento público 27 1314 Classificação doutrinária O crime de difamação é crime comum não exige especial qualidade do sujeito ativo podendo ser praticado por qualquer pessoa de dano buscase atingir a honra do ofendido de forma livre pode ser praticado por qualquer meio de execução comissivo instantâneo consumase no momento em que terceira pessoa tomar conhecimento da imputação do fato ofensivo formal de consumação antecipada ou de resultado cortado não é necessário para a consumação que a honra da vítima seja efetivamente atingida unissubjetivo ou plurissubjetivo e unissubsistente quando praticado de forma oral podendo ser plurissubsistente 1315 Ação penal competência e Lei nº 909995 Tratase via de regra de ação penal privada CP art 145 caput podendo ser de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça quando o crime for praticado contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro CP 145 parágrafo único 1ª parte bem como ação penal pública condicionada à representação quando o ofendido for funcionário público em razão do exercício das suas funções nos termos da Súmula 714 do STF O crime de difamação é de menor potencial ofensivo já que a pena máxima cominada não supera 2 dois anos Logo admite transação penal seguindo o procedimento dos arts 77 e seguintes da Lei 909995 14 Injúria 141 Previsão legal Injúria Art 140 Injuriar alguém ofendendolhe a dignidade ou o decoro Pena detenção de um a seis meses ou multa 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena I quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria II no caso de retorsão imediata que consista em outra injúria 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato que por sua natureza ou pelo meio empregado se considerem aviltantes Pena detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça cor etnia religião origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência Pena reclusão de um a três anos e multa 142 Conceito Diversamente dos crimes de calúnia e difamação o crime de injúria atinge a honra subjetiva da vítima ofendendo a sua dignidade ou decoro 28 Dignidade guarda relação com a qualidade moral da pessoa a consciência do próprio valor a nobreza e o caráter de alguém que se considera digna de respeito Ofende a dignidade o agente que chama a vítima de vagabundo preguiçoso bandido Decoro está vinculado com o conjunto de qualidades relacionadas ao recato no comportamento às regras morais de convivência ao pudor e a compostura que a pessoa pauta sua conduta no sentido de se comportar com decência e integridade Alguns autores relacionam ainda aos aspectos físicos e intelectuais da pessoa Assim ofende o decoro chamar uma pessoa de imbecil idiota ameba burro baleia dentre outros impropérios Por isso o crime de injúria alcança a consumação quando a ofensa chega ao conhecimento do próprio ofendido Ao contrário dos crimes de calúnia e difamação cuja característica é a imputação de um fato criminoso no primeiro caso e ofensivo no segundo no crime de injúria não há a imputação de um fato mas a atribuição de uma qualidade negativa à vítima atingindo sua dignidade eou decoro exteriorizada por meio de um xingamento 143 Objetividade jurídica O bem jurídico tutelado é a honra subjetiva assim considerada as qualidades morais éticas físicas e intelectuais que pessoa considera reunir 144 Objeto material É a pessoa cuja honra subjetiva é atacada 145 Conduta típica A conduta típica consiste em injuriar no sentido de insultar ofender uma pessoa atingindo o conceito moral e ético que a pessoa considera ter Não há imputação de um fato mas a atribuição de uma qualidade negativa à vítima O modo de execução é livre sendo geralmente na forma verbal podendo ser também por meio de gestos ou meios escritos aptos a atingirem a dignidade ou decoro da vítima Em regra tratase de crime praticado por ação Nada impede no entanto que o crime seja praticado por omissão como por exemplo na hipótese de o agente com a intenção de ofender se negar a estender a mão para cumprimentar determinada pessoa que dele se aproximou A injúria pode ser direta quando voltada a atingir a própria vítima ou indireta também chamada reflexa quando além de atacar a honra de pessoa determinada atinge de modo reflexo também a honra de outra pessoa Exemplo chamar um homem de chifrudo além de atingir a honra deste o agente atingirá via reflexa a honra da esposa do ofendido 29 146 Sujeito ativo O crime de difamação é comum podendo ser praticado por qualquer pessoa Assim como na calúnia e difamação algumas pessoas não são alcançadas pelo crime de injúria como por exemplo ofensa proferida por Deputados e Senadores já que protegidos pela imunidade parlamentar não podendo portanto serem responsabilizados na esfera cível e penal Ressaltase por pertinente que incide a imunidade material qualquer que seja o âmbito espacial em que exerça a liberdade de opinião sempre que as manifestações do parlamentar guardarem relação com o desempenho da função legislativa in officio ou tenha sido proferida em razão dela propter officium Assim as expressões e opiniões de cunho meramente pessoal sem qualquer relação com o desempenho da função legislativa prática in officio ou com atos praticados em razão do exercício de mandato parlamentar prática propter officium não estão abarcadas pela imunidade material Em síntese a imunidade parlamentar pressupõe nexo de causalidade com o exercício do mandato17 Em relação aos advogados o art 7º 2º da Lei 89091994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tinha a seguinte redação O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer Todavia o referido art 7º 2º do Estatuto da OAB foi revogado pela Lei nº 14365 de 2 de junho de 2022 A retirada da imunidade do advogado em relação às suas manifestações em virtude da causa se reveste em preocupante retrocesso pois limita a atuação essencial à justiça Poderseia é verdade afirmar que a imunidade estaria garantida pelo disposto no artigo 142 I do CP Ocorre contudo que tal dispositivo garante exclusão dos crimes de injúria e difamação em relação a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador ao passo que o parágrafo 2º do artigo 7º do Estatuto da OAB conferia imunidade bem mais abrangente já que alcançava qualquer atividade do advogado no exercício da profissão inclusive atuação extrajudicial De todo modo convém sinalar que a imunidade ainda que restrita ao disposto no artigo 142 I do CP não é absoluta já que não abarca excessos praticados pelo advogado ainda que eventuais ofensas tenham sido irrogadas em juízo18 17 STF Inq no 4694 rel Min Marco Aurélio 1a T j 1192018 18 STJ AgRg no HC 688928SP rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª T j 1522022 30 147 Sujeito passivo Como regra qualquer pessoa física pode ser vítima do crime de injúria desde que tenha capacidade de compreensão da ofensa da qual foi vítima Logo caracteriza crime impossível ofender bebê recémnascido já que a evidência não tem capacidade de compreensão acerca do teor da ofensa Como não possui honra subjetiva a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo do crime de injúria Não há crime na auto injúria assim compreendida como sendo a conduta de alguém que atribui qualidade negativa a si mesmo diante da impossibilidade de o agente ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do crime de injúria Além disso pelo princípio da alteridade não há crime quando o agente desenvolve conduta voltada a atingir apenas a si mesmo Por ausência de previsão legal não configura crime injúria contra os mortos 148 Elemento subjetivo Punese o crime quando o agente agir dolosamente Não há forma culposa É o dolo de dano consistente na vontade e consciência de ofender a dignidade ou decoro da vítima O dolo pode ser direto ou eventual Exigese portanto o animus injuriandi Não caracteriza injúria quando o agente profere expressão que pode ser ofensiva em determinado lugar mas usual e com significado diverso em outro lugar dependendo é claro do contexto em que foi empregada No Rio Grande do Sul é comum em determinadas circunstâncias tratar a prenda mulher gaúcha com a expressão chinoca Embora para maior parte do País possa parecer estranho se entoado no contexto adequado pode ser considerado até mesmo elogio Se todavia adotada a expressão em tom pejorativo a ponto de ofender a mulher caracterizado estará o crime de injúria Da mesma forma não há crime se o agente adotar expressão em tom de brincadeira absolutamente aceita pela pessoa a quem foi dirigida como por exemplo chamar um amigo de borrachinho por conta da frequência com que ingere bebida alcoólica 149 Consumação Considerando a ofensa à honra subjetiva o momento consumativo da difamação ocorre no instante em que a expressão injuriosa chega ao conhecimento da vítima Não importa se a ofensa foi proferida na presença da vítima ou se chegou até ela por meio de terceira de pessoa Tratase de crime formal ou de consumação antecipada já que não exige para sua consumação efetiva lesão à honra bastando que a ofensa chegue ao conhecimento do ofendido Da mesma forma os crimes contra a honra praticados pela internet são classificados como formais ou seja a consumação se dá no momento de sua prática independente da ocorrência de 31 resultado naturalístico de forma que a competência deve se firmar de acordo com a regra do art 70 do CPP ou seja considerando o lugar da infração assim considerado aquele em que as informações são alimentadas nas redes sociais sendo irrelevante o local do provedor19 1410 Tentativa A injúria verbal como regra não admite a figura da tentativa já que não há como fracionar a conduta com o início da execução do delito e não consumação por circunstâncias alheias à vontade Em outras palavras no exato instante em que o agente proferir a expressão ofensiva à dignidade ou decoro da vítima o crime estará consumado Se não completar a imputação do fato não haverá crime Alguns autores consideram não ser absoluta essa regra já que possível na hipótese de injúria mediata em que o agente profere as ofensas e determina que terceira pessoa as transmita à vítima o que não é feito Nesse caso há início da execução do crime de injúria mas não consumação por circunstâncias alheias à sua vontade Não concordamos com essa afirmação porque de uma forma ou de outra as expressões injuriosas chegarão ao conhecimento da vítima até mesmo para viabilizar o exercício do direito de queixacrime ou representação no caso de injúria racial Se nunca chegar ao conhecimento da vítima não será possível buscar a punição do agente Se chegar ao conhecimento da vítima o crime estará consumado Ou seja para viabilizar a punição inexoravelmente a ofensa deverá chegar ao conhecimento da vítima consumandose o delito Poderseia no entanto considerar a hipótese de crime de injúria tentada se nesse contexto antes de a expressão ofensiva chegar ao seu conhecimento a vítima falecer Nesse caso transfere se ao cônjuge ascendente descendente ou irmão a legitimidade para ação penal sem que tenha ocorrido a consumação do delito já que a vítima não tomou conhecimento da ofensa A doutrina considera possível tentativa de injúria quando realizada por meio escrito 1411 Exceção da verdade Não se admite exceção da verdade no crime de injúria primeiro porque não há previsão legal segundo não se mostra razoável viabilizar ao ofensor provar a qualidade negativa atribuída à vítima Não há qualquer repercussão na esfera criminal o ofensor se propor a provar que o ofendido realmente é corno já que tal ofensa atinge tão somente a honra subjetiva da vítima não havendo portanto qualquer interesse da sociedade eventual veracidade da ofensa Por essa razão também não cabe exceção de notoriedade STJ RHC 77692BA rel Min Félix Fischer 5ª T j 10102017 32 1412 Perdão judicial O artigo 140 1º do CP prevê hipótese de perdão judicial causa de extinção da punibilidade conforme o artigo 107 IX do CP Nos termos do art 140 1º do CP O juiz pode deixar de aplicar a pena I quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria II no caso de retorsão imediata que consista em outra injúria A primeira hipótese guarda relação com qualquer atitude reprovável que desencadeou a injúria proferida Imaginemos uma mulher passando em frente a uma obra momento em que um operário lançou piadinhas e expressões inadequadas a ela A mulher diante da postura inadequada e reprovável do operário chamao de tarado e semvergonha Note que a mulher proferiu ofensas contra o operário mas na hipótese de o homem oferecer queixacrime fará jus ao perdão judicial uma vez que proferiu o xingamento porque foi provocada Na segunda hipótese há duas injúrias Ocorre a retorsão imediata quando a pessoa sofre uma ofensa à sua honra e de imediato revida proferindo ofensas contra o agressor Essa retorsão deve ser imediata no exato contexto da ofensa proferida pelo agressor sobretudo quando verbal Imaginemos que A injustificadamente ofenda B chamandoo de imbecil B de imediato chama A de ignorante e boçal Se A oferecer queixacrime o juiz deixará de aplicar a pena a B já que apenas revidou um xingamento anterior Em que pese constar a expressão pode denotando faculdade a doutrina entende que se trata de direito subjetivo do agente razão pela qual presente uma das hipóteses do art 140 1º do CP o juiz deverá conceder o perdão judicial Quem provoca a discussão evidentemente não poderá ser agraciado pelo perdão judicial assim como aquele que não reagiu de forma imediata ao xingamento como por exemplo devolver as ofensas dias depois de ter sido ofendido 1413 Qualificadoras O crime de injúria prevê duas qualificadoras a injúria real CP art 140 2º b injúria qualificado por preconceito CP art 140 3º 14131 Injúria real Nos termos do art 140 2º do CP Se a injúria consiste em violência ou vias de fato que por sua natureza ou pelo meio empregado se considerem aviltantes a pena será de detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência Tratase de espécie de injúria qualificada porque a execução do delito não se restringe a palavras ou gestos mas por meio de violência ou vias de fato como forma de ofender a honra da vítima Nesse caso parte da doutrina considera existir concurso material obrigatório entre os crimes 33 de injúria real e o resultante da violência lesão corporal leve grave ou gravíssima por exemplo20 Divergimos de tal posição Quando o agente emprega violência produzindo lesão corporal com a intenção de humilhar a vítima estará com única conduta praticando dois crimes com desígnios autônomos entre eles Logo tratase de concurso formal imperfeito cujo critério de fixação da pena é o cúmulo material conforme prevê inclusive o próprio 2º do art 140 do CP A violência empregada corresponde ao mesmo conceito de lesão corporal assim considerada a ofensa à integridade física da vítima Vias de fato por sua vez guarda relação com a contravenção penal prevista no artigo 21 do DecretoLei 368841 Nesse caso há agressão física sem o intuito de produzir lesão corporal Isso porque se presente a intenção de produzir lesões estaríamos diante do crime de lesão corporal tentado Tratase da hipótese de o agente desferir tapa no rosto da vítima puxar o cabelo do ofendido cuspir no seu rosto com a intenção de humilhar ultrajar a vítima Nessa hipótese não há o cúmulo material entre a injúria real e a contravenção penal uma vez que o dispositivo prevê concurso de crimes somente em relação à pena correspondente à violência inviabilizando assim a aplicação também em relação a vias de fato que restará absorvida pelo crime de injúria real Para a incidência da qualificadora o tipo penal exige que a violência ou vias de fato sejam aviltantes ou seja voltadas a humilhar achincalhar degradar a honra da vítima 14132 Injúria qualificada por preconceito A redação original do art 140 3º do CP previa que Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça cor etnia religião origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência a pena será de reclusão de um a três anos e multa Não obstante as críticas a qualquer tentativa de classificação racial podese definir raça como sendo a divisão de indivíduos com características físicas biológicas constantes e hereditárias como por exemplo raça branca raça negra raça amarela raça vermelha Assim chamar uma pessoa de africano ou branquelo com a intenção de ofender caracteriza injúria racial Cor corresponde à variedade de tons da pele decorrentes da composição genética dos pais biológicas como por exemplo negra branca morena É o caso da repugnante prática de chamar ou fazer gestos imitando macacos por conta da cor da pele da vítima Etnia significa um grupo de pessoas identificados e interligados pela ancestralidade história cultura tradições e nação em comum A composição étnica no Brasil é formada basicamente indígenas brancos e negros MASSON Cleber Direito penal parte especial v 2 13 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2020 p 189 34 Origem guarda relação com local de nascimento naturalidade pessoa proveniente de determinada região ou País como por exemplo pessoa de origem argentina brasileira alemã Ex chamar uma pessoa de alemão batata apenas porque é de origem alemã Religião tem relação com a crença de um poder supremo e sagrado para um grupo de pessoas fiéis que se identificam com seus rituais e ensinamentos como por exemplo a religião católica judaica muçulmana budista evangélicos candomblé dentre outras Ex Chamar com a intenção de ofender uma pessoa de macumbeira associandoa à religião afrobrasileira Incide ainda a qualificadora quando praticada a injúria valendose de elementos referentes à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência A Lei nº 145322023 alterou o art 140 3º do CP que passou a ter a seguinte redação Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência pena de reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Como se vê a injúria qualificada prevista no art 140 3º do CP passou a incidir somente quando a ofensa à honra consistir na utilização de elementos referentes a religião ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência Agora com a edição da Lei nº 145322023 a injúria qualificada pelo preconceito em relação à raça cor etnia migrou para a Lei do Racismo figurando no art 2ºA da Lei 771689 que contém a seguinte redação Art 2ºA Injuriar alguém ofendendolhe a dignidade ou o decoro em razão de raça cor etnia ou procedência nacional Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 duas ou mais pessoas Logo a injúria qualificada pelo preconceito em relação à raça cor etnia ou procedência nacional passou a ser imprescritível inafiançável bem como de ação penal pública incondicionada Já a injúria consistente na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência permaneceram no Código Penal com a alteração da redação do artigo 140 3º do CP introduzida pela Lei 145322023 Assim a injúria em relação aos elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência permanece sendo prescritível afiançável e de ação penal pública condicionada à representação 35 15 Disposições comuns aos crimes contra a honra Ofensas Art 2ºA da Lei 771689 Segregação concreta ou incentivada Arts 3º a 14 e art 20 Lei 771689 Preconceito envolvendo raça Ofensas Art 2ºA da Lei 771689 Segregação concreta ou incentivada Arts 3º a 14 e art 20 Lei 771689 Preconceito envolvendo cor Ofensas Art 2ºA da Lei 771689 Segregação concreta ou incentivada Arts 3º a 14 e art 20 Lei 771689 Preconceito envolvendo etnia Ofensas Art 2ºA da Lei 771689 Segregação concreta ou incentivada Arts 3º a 14 e art 20 Lei 771689 Preconceito envolvendo procedência nacional Ofensas Art 140 3º do CP Segregação concreta ou incentivada Arts 3º a 14 e art 20 Lei 771689 Preconceito envolvendo religião Ofensas Art 140 3º do CP Segregação concreta ou incentivada Art 96 da Lei 1074103 Estatuto da Pessoa Idosa Preconceito envolvendo a condição de pessoa idosa Ofensas Art 140 3º do CP Segregação concreta ou incentivada Art 88 da Lei 1314615 Estatuto da Pessoa com Deficiência ou Art 8º da Lei 785389 Obs a relação entre as normas é de gênero art 88 e espécies crimes da Lei 785389 Presente ato discriminatório primeiro analisamos a adequação nos tipos da Lei 785389 Não havendo subsunção aplicase o art 88 do Estatuto Preconceito envolvendo a condição de pessoa com deficiência Ofensas Art 140 caput do CP Segregação concreta ou incentivada Art 1º da Lei 1298414 Preconceito envolvendo pessoa portadora do vírus da imunodeficiência humana HIV e doente de aids 36 151 Causas de aumento de pena Art 141 As penas cominadas neste Capítulo aumentamse de um terço se qualquer dos crimes é cometido I contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro II contra funcionário público em razão de suas funções ou contra os Presidentes do Senado Federal da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal III na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria IV contra criança adolescente pessoa maior de 60 sessenta anos ou pessoa com deficiência exceto na hipótese prevista no 3º do art 140 deste Código 1º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa aplicase a pena em dobro 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores aplicase em triplo a pena O artigo 141 do CP prevê causas de aumento de pena ao agente que pratica crime contra a honra A pena será aumentada um terço se qualquer dos crimes é cometido a contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro Praticar crime contra a honra do Presidente da República revela conduta ainda mais reprovável do agente pois atacou o mandatário do País legitimamente eleito pelo voto popular atingindo ainda que indiretamente também a todos os cidadãos Convém sinalar que o art 26 da Lei 71701983 foi revogado deixando de existir portanto as figuras penais consistentes na calúnia ou difamação contra o Presidente da República quando presentes motivação e objetivos políticos Isso não significa ter ocorrido a abolitio criminis uma vez que a conduta do agente poderá ser subsumida no art 138 ou 139 cc 141 I do CP Tratase pois da hipótese de aplicação do princípio da continuidade normativotípica O aumento de pena em face da ofensa à honra de Chefe de governo estrangeiro se justifica porque atinge também as relações internacionais podendo gerar crise diplomática e embaraços entre o Brasil e a nação envolvida b contra funcionário público em razão de suas funções ou contra os Presidentes do Senado Federal da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal 37 Incide a majorante quando o agente atacar a honra objetiva ou subjetiva de funcionário público em razão da função que exerce Em outras palavras a conduta deve guardar relação com a função exercida pelo funcionário público se a ofensa não estiver vinculada à função pública haverá crime contra a honra mas sem a causa de aumento de pena Se por qualquer razão como aposentadoria por exemplo a vítima deixou de exercer função pública não incidirá a majorante já que a ofensa não mais alcança diretamente também a Administração Pública Convém notar que a exigência da vinculação da ofensa com a função pública exercida pela vítima não alcança Presidentes do Senado Federal da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal Significa que a majorante incide ainda que as ofensas não estejam relacionadas ao mandato ou ao exercício da jurisdição na mais alta Corte do Judiciário Brasileiro c na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria A majorante se justifica pela maior carga lesiva à honra da vítima já que as ofensas chegam ao conhecimento de várias pessoas Diante da omissão numérica do dispositivo legal a expressão várias pessoas deve ser compreendida como sendo na presença de no mínimo três pessoas Isso porque sempre que o legislador pretende estabelecer relação numérica o faz expressamente como por exemplo no constrangimento ilegal majorado CP art 146 1º e associação criminosa CP art 288 Não são computadas a vítima o autor do fato delituoso bem como aqueles que de qualquer modo contribuíram para a ofensa Também não são computadas as pessoas sem capacidade de compreensão do teor das ofensas como surdos se a ofensa for verbal cegos se a ofensa for gestual crianças de tenra idade bem como doentes mentais sem qualquer capacidade de discernimento A segunda parte do inciso amplia a hipótese de incidência da majorante já que abre margem para qualquer meio que viabilize a divulgação das ofensas sem a necessidade que seja instalado em local com várias pessoas Basta a potencialidade de propagar a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria para incidir a majorante como por exemplo distribuir panfletos colocar em outdoors instalar faixas ou cartazes em frente à casa da vítima ou ainda valerse da imprensa jornal rádio televisão d contra criança adolescente pessoa maior de 60 sessenta anos ou pessoa com deficiência exceto na hipótese prevista no 3º do art 140 deste Código Essa causa de aumento de pena foi introduzida pela Lei nº 143442022 chamada Lei Henry Borel Em relação à vítima criança ou adolescente incide a majorante em relação a qualquer crime contra a honra inclusive na hipótese de injúria já que não figuram em nenhuma situação prevista no art 140 3º do CP 38 Em sendo a vítima maior de 60 anos de idade ou pessoa com deficiência a majorante não incide no caso de injúria já que tais circunstâncias já servem para qualificar delito Assim a qualificadora somente incide se a ofensa atingir a honra subjetiva de idoso ou pessoa com deficiência em razão dessa condição Ou seja a qualificadora incide somente se a injúria tiver conotação preconceituosa em relação ao fato de a vítima ser maior de 60 anos de idade ou com deficiência evitandose assim o bis in idem Se a ofensa à honra subjetiva não for preconceituosa incide a majorante Assim se o agente chamar uma pessoa maior de 60 anos de idade de canalha sem qualquer relação com a idade da vítima o crime será de injúria simples com a incidência da majorante em comento e Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa aplicase a pena em dobro Tratase de mais uma hipótese de crime mercenário ou crime por mandato remunerado Nesses casos a majorante se justifica em face da cobiça cupidez ambição e o desejo de obtenção de proveito financeiro como contrapartida decorrente da conduta de ofender alguém A paga tem relação com a ofensa à vista ou pelo recebimento prévio do valor acordado Incidirá a qualificadora ainda que o pagamento seja parcial ou seja ainda que o valor acertado não seja totalmente pago a qualificadora incidirá A promessa de recompensa guarda relação com a ofensa a prazo O acordo é celebrado para pagamento futuro posterior à execução do crime contra a honra Basta que fique caracterizada a promessa de recompensa ainda que o agente não receba qualquer valor no futuro ou seja que receba o calote do promitente Como não é elementar do crime contra a honra essa circunstância pessoal relacionada ao executor não alcança o mandante consoante se extrai do disposto no artigo 30 do Código Penal f Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores aplicase em triplo a pena Essa majorante foi introduzida pela Lei 139642019 com o claro escopo de recrudescer o tratamento àqueles que insistem em proferir ofensas por meio de redes sociais causando danos ainda mais expressivo à vítima diante do alcance que pode atingir a ofensa Entendese por redes sociais os canais que viabilizam a interação virtual entre as pessoas conectandoas por meio de dispositivos interligados à rede mundial de computadores Assim se as ofensas forem proferidas via instagram twitter facebook por exemplo incidirá a majorante 39 152 Exclusão do crime Art 142 Não constituem injúria ou difamação punível I a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador II a opinião desfavorável da crítica literária artística ou científica salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar III o conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício Parágrafo único Nos casos dos ns I e III responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade 1521 Cabimento Conforme se extrai do art 142 do CP a exclusão do crime não alcança todos os crimes contra honra mas tão somente os crimes de difamação e injúria sendo portanto inaplicável ao crime de calúnia Isso porque há interesse público envolvido na apuração da prática de eventual crime imputado a alguém nas hipóteses previstas nos incisos do art 142 do CP Além disso em sendo a imputação falsa não cabe falar em exclusão do crime diante da gravidade da conduta e das consequências à honra objetiva do ofendido a quem foi atribuído fato definido como crime Imaginemos por exemplo a conduta de um advogado que em determinada petição sugere que o Magistrado recebeu vantagem indevida para julgar em benefício de uma das partes Tratase de acusação grave que deve ser devidamente apurada se verdadeira cumpre ao Estado responsabilizar criminalmente o juiz corrupto se a acusação for falsa recai sobre o ofensor a prática do crime de calúnia se ciente da falsidade da imputação Na primeira hipótese não se afigura possível cogitar da hipótese de calúnia já que o fato imputado pelo agente é verdadeiro Se não há crime não há o que excluir na segunda hipótese em sendo falsa a imputação de fato definido como crime não se afigura razoável a exclusão do crime de calúnia Por isso a exclusão do crime não alcança a calúnia 1522 Natureza jurídica Para a maioria da doutrina as hipóteses previstas no art 142 do CP constituem causas especiais de exclusão da ilicitude já que ao imputar fato ofensivo à reputação ou ofender a dignidade ou decoro do ofendido o agente pratica fato típico que não será ilícita por força da causa de exclusão do crime em comento 40 Rogério Sanches no entanto seguindo lição de Heleno Fragoso considera se tratar de causa de exclusão do elemento subjetivo do tipo pois em qualquer dos incisos referidos pelo dispositivo falta ao agente a vontade específica e inequívoca de ofender a honra de alguém21 Com a devida vênia concordamos com a primeira posição Tratase de fato típico já que presente o elemento subjetivo de ofender mas que não será ilícito porque a imputação do fato ofensivo ou ataque à dignidade ou decoro do ofendido foram proferidos no contexto de uma das hipóteses do artigo 142 do CP É o que se extrai do seguinte trecho da decisão proferida pelo STJ Como o paciente não cometeu os supostos crimes local próprio para debate processual isto é interior da sala de audiência nem nos próprios autos por alegações orais ou escritas mas sim por meio da internet e através de distribuição de panfletos em locais públicos sua conduta não está protegida pela excludente de ilicitude tipificada no inciso I do artigo 142 do CPB22 1523 Hipóteses de exclusão do crime São três as hipóteses de exclusão dos crimes de difamação e injúria I a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador Tratase da hipótese de imunidade judiciária que alcança a parte e seu procurador Parte é qualquer pessoa que integra a relação processual como por exemplo autor réu assistente da acusação procurador é o advogado constituído ou nomeado Conforme entendimento majoritário a imunidade judicial prevista no art 142 inciso I do Código Penal não tem aplicação quando a ofensa é dirigida ao juiz da causa23 Todavia não haverá crime se eventuais expressões ainda que mais ríspidas forem dirigidas com o intuito de criticar a atuação do Magistrado já que ausente o animus injuriadi ou difamandi O Magistrado por não ser parte já que incumbido a decidir a causa preservando sua imparcialidade não está acobertado pela excludente especial de ilicitude Assim se por exemplo um Magistrado ofender a dignidade ou decoro de um advogado chamandoo de incompetente e burro poderá ser responsabilizado criminalmente Por outro lado a crítica exteriorizada pelo Magistrado à atuação de um dos atores processuais ainda que revestida de termos ásperos e contundentes estará abarcada pelo excludente especial de ilicitude prevista no inciso III do art 142 do Código Penal além de constituir estrito cumprimento do dever legal conforme o artigo 23 III do CP Esse é o entendimento adotado pelo STJ24 21 CUNHA Rogério Sanches Manual de direito penal parte especial 14 ed Salvador JusPodivm 2021 p 219 STJ HC 145249MS rel Min Napoleão Nunes Maia Filho 5a T j 2222011 STJ REsp 1374213MG rel Min Campos Marques Desembargador convocado 5a T j 1382013 APn 71MG rel Min Nancy Andrighi CE Corte Especial j 1792014 41 Quanto ao membro do Ministério Público o artigo 41 V da Lei 86251993 Lei Orgânica do Ministério Público prevê que constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público no exercício da função gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos nos limites de sua independência funcional Em relação ao advogado o art 7º 2º da Lei 89061994 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil tinha a seguinte redação O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer Todavia o referido art 7º 2º do Estatuto da OAB foi revogado pela Lei nº 14365 de 2 de junho de 2022 A retirada da imunidade do advogado em relação às suas manifestações em virtude da causa se reveste em preocupante retrocesso pois limita a atuação essencial à justiça Poderseia é verdade afirmar que a imunidade estaria garantida pelo disposto no artigo 142 I do CP Ocorre contudo que tal dispositivo garante exclusão dos crimes de injúria e difamação em relação a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador ao passo que o parágrafo 2º do artigo 7º do Estatuto da OAB conferia imunidade bem mais abrangente já que alcançava qualquer atividade do advogado no exercício da profissão inclusive atuação extrajudicial De todo modo convém sinalar que a imunidade ainda que restrita ao disposto no artigo 142 I do CP não é absoluta já que não abarca excessos praticados pelo advogado ainda que eventuais ofensas tenham sido irrogadas em juízo25 A ofensa irrogada em juízo deve guardar estreita relação com a discussão da causa incidindo em conduta criminosa a parte ou procurador que proferir ofensas gratuitas desvinculadas às questões envolvidas no processo Em que pese posições contrárias a ofensa irrogada em juízo não se limita a uma relação processual vinculada ao exercício jurisdicional abrange ainda atuação em procedimento administrativo conforme já decidiu o STJ26 II a opinião desfavorável da crítica literária artística ou científica salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar Tratase da imunidade literária artística ou científica Em consonância com o comando constitucional CF art 5º IV o legislador preservou a livre manifestação de pensamento e opinião A crítica literária artística ou cientifica elaborada dentro dos STJ AgRg no HC 688928SP rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª T j 1522022 STJ RHC 17516DF rel Min José Arnaldo da Fonseca 5a T j 20102005 42 limites do tolerável sem estar presente portanto o intuito de difamar ou injuriar está abrangida pela causa de exclusão do crime ainda que exposta de forma ríspida e contundente Assim se por exemplo alguém expor juízo crítico acerca da qualidade de uma obra literária seja pela narrativa ou a forma de escrita do autor não haverá crime contra a honra já que abrangida pela imunidade literária III o conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício Tratase de imunidade funcional revestindose de verdadeira causa especial de estrito cumprimento do dever legal O alcance da expressão funcionário público é o mesmo previsto no artigo 327 do CP inclusive aqueles por equiparação Essa imunidade se reveste de garantia para que os funcionários públicos possam exercer suas funções ainda que represente emitir conceito desfavorável com independência e segurança sem que seja submetido a processo criminal pela prática de injúria ou difamação Assim se por exemplo um policial se referir a determinado cidadão acusado de praticar um crime como sendo uma pessoa perigosa fria e calculista estará abarcado pela causa especial de exclusão de ilicitude 153 Retratação Retratação Art 143 O querelado que antes da sentença se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação fica isento de pena Parágrafo único Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizandose de meios de comunicação a retratação darseá se assim deseja o ofendido pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa Incluído pela Lei nº 13188 de 2015 A retratação significa desdizerse retirar o que foi dito confessar que errou Convém ressaltar no entanto que não se confunde com mera confissão mas a sincera intenção de reparar o mal praticado à reputação do ofendido devendo ser integral e incondicionalmente conforme se infere da expressão cabalmente que consta no artigo 143 do CP Em regra a retratação do agente não tem relevância jurídica funcionando somente como circunstância judicial na aplicação da pena Excepcionalmente o estatuto penal lhe empresta força extintiva da punibilidade CP art 107 VI 43 Nos crimes contra a honra a retratação só é cabível na calúnia e na difamação sendo inadmissível na injúria Nos dois primeiros casos importa à vítima que o ofensor se retrate negando que ela praticou o fato imputado Na injúria porém não há imputação de fato mas atribuição ao ofendido de qualidade negativa não importando a esta a retratação A retratação nos crimes de difamação e calúnia só é possível quando se trata da ação penal privada pois o art 143 do CP se refere expressamente ao querelado Logo não incide o instituto da retratação quando se tratar de crime de ação penal pública como por exemplo calúnia ou difamação praticado contra funcionário público Tratase de uma causa de extinção da punibilidade subjetiva razão pela qual na hipótese de concurso de pessoas a retratação de um dos agentes não aproveita os outros que não se retrataram A retratação deve ser levada a efeito até a sentença assim compreendida a decisão do juízo de 1º grau ou seja até o julgamento de primeira instância Assim a retratação após prolação de sentença e durante a tramitação de eventual recurso não gera a extinção da punibilidade Evidentemente que nos casos de competência originária dos Tribunais como no julgamento de agente com foro por prerrogativa de função a retratação pode ocorrer até o acórdão 154 Pedido de explicações Art 144 Se de referências alusões ou frases se infere calúnia difamação ou injúria quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo Aquele que se recusa a dálas ou a critério do juiz não as dá satisfatórias responde pela ofensa Tratase de instituto destinado a viabilizar alguém que se sentiu ofendido buscar explicações daquele que fez referências alusões ou frases aparentemente ofensivas Não há uma ofensa evidente ou com destinatário certo mas que por dedução lógica pode se revestir de imputação de fato definido como crime fato ofensivo ou ataque à dignidade ou decore de alguém Imaginemos por exemplo a afirmação de quem um dos professores da Universidade é alcoólatra Nesse caso o professor que se sentir atingido ou ofendido pode pedir explicações em juízo antes de oferecer eventual queixacrime Tratase de uma faculdade daquele que se sentiu ofendido não sendo pressuposto para o ajuizamento da ação penal O pedido de explicações somente pode ser formulado antes do ajuizamento da ação penal e não há qualquer procedimento específico previsto em lei para formulá lo Por isso entendemos que se aplica o rito das notificações e interpelações previsto no atual Código de Processo Civil CPP arts 726 a 729 44 A parte final do artigo pode dar a falsa percepção de que o notificado é obrigado a apresentar explicações sob pena de responder pela ofensa De fato não há falar em condenação imediata pelo simples fato de não ter sido apresentada as explicações solicitadas ou prestadas de modo insatisfatório Logo aquele que se sentiu ofendido deverá desencadear a respectiva ação penal oportunidade em que o querelado poderá exercer o direito ao contraditório e ampla defesa desenvolvendose o devido processo legal até final sentença que pode ser absolutória ou condenatória Por fim convém sinalar que o pedido de explicações não constitui causa de suspensão ou interrupção da prescrição ou do prazo decadencial Assim o prazo decadencial de seis meses continuará correndo ainda que tenha sido formulado pedido de explicações Esgotado o prazo de seis meses haverá decadência do direito de queixa e por conseguinte extinção da punibilidade 16 Ação penal Art 145 Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa salvo quando no caso do art 140 2º da violência resulta lesão corporal Parágrafo único Procedese mediante requisição do Ministro da Justiça no caso do inciso I do caput do art 141 deste Código e mediante representação do ofendido no caso do inciso II do mesmo artigo bem como no caso do 3o do art 140 deste Código Redação dada pela Lei nº 12033 de 2009 Os crimes contra a honra podem ser de a ação penal privada b ação penal pública incondicionada c ação penal pública condicionada à representação d ou ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça a ação penal privada Conforme se extrai do artigo 145 caput do CP a regra é a de que os crimes contra a honra são de ação penal privada já que consta a expressão somente se procede mediante queixa Assim cumpre ao ofendido ou seu representante legal CPP art 30 CP art 100 2º e no caso de morte do ofendido ou declarado ausente o seu cônjuge ascendente descendente ou irmão CPP art 31 CP art 100 4º desencadear por meio de advogado a ação penal mediante oferecimento da respectiva queixacrime Conforme entendimento consolidado pelo STJ a 45 convivência em união estável também confere legitimidade ao companheiro ou companheira para oferecer a queixacrime já que equiparado a cônjuge nos termos do art 226 3º CF27 b ação penal pública incondicionada Nos termos do art 145 caput parte final do CP se no caso da injúria real da violência resultar lesão corporal a ação penal será pública incondicionada Pela letra fria da lei não importa a extensão da lesão corporal se leve grave ou gravíssima a ação penal será pública incondicionada Há todavia doutrina entendendo que se da violência resultar lesão corporal for leve a ação penal será pública condicionada à representação por força do disposto no art 88 da Lei 909995 que alterou a natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal leve e culposa passando de incondicionada para condicionada à representação A injúria real praticada por meio de vias de fato é de ação penal privada seguindo a regra geral já que a exceção contida no art 145 caput do CP à injúria praticada com emprego de violência que resulta lesão corporal c ação penal pública condicionada à representação Conforme se extrai do art 145 parágrafo único do CP será de ação penal pública condicionada à representação o crime contra a honra praticado contra funcionário público bem como na hipótese do art 140 3º do CP 161 Crime contra a honra praticado contra funcionário público Quando o crime contra a honra for praticado contra funcionário público em razão das suas funções duas situações se apresentam pode o funcionário público representar para o que o Ministério Público promova a ação penal pública por meio de oferecimento de denúncia o funcionário público poderá por meio de advogado promover a ação penal privada por meio de queixacrime Isso porque conforme a Súmula 714 do STF É concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do ministério público condicionada à representação do ofendido para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções O fundamento para a existência dessa súmula é bem simples não seria justo proporcionar ao funcionário público despesas decorrentes de uma ação penal por ofensa sofrida no exercício da função pública ou em razão dela Assim basta manifestar a vontade de ver o ofensor responsabilizado criminalmente para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia não gerando despesas processuais ao ofendido STJ RHC 39141SP rel Min Felix Fischer 5a T j 20112014 46 Todavia se for da sua vontade e conveniência o funcionário público pode abrir mão desse prerrogativa e por meio de advogado contratado ajuizar ação penal privada com oferecimento da queixacrime 162 Crime de injúria referente à religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência A Lei nº 145322023 alterou o art 140 3º do CP que passou a ter a seguinte redação Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência pena de reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Como se vê a injúria qualificada prevista no art 140 3º do CP passou a incidir somente quando a ofensa à honra consistir na utilização de elementos referentes a religião ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência Agora com a edição da Lei nº 145322023 a injúria qualificada pelo preconceito em relação à raça cor etnia migrou para a Lei do Racismo figurando no art 2ºA da Lei 771689 que contém a seguinte redação Art 2ºA Injuriar alguém ofendendolhe a dignidade ou o decoro em razão de raça cor etnia ou procedência nacional Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada de metade se o crime for cometido mediante concurso de 2 duas ou mais pessoas Logo a injúria qualificada pelo preconceito em relação à raça cor etnia ou procedência nacional passou a ser imprescritível inafiançável bem como de ação penal pública incondicionada Já a injúria consistente na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência permaneceram no Código Penal com a alteração da redação do artigo 140 3º do CP introduzida pela Lei 145322023 Assim a injúria em relação aos elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência permanece sendo prescritível afiançável e de ação penal pública condicionada à representação 47 d ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça O art 145 parágrafo único do CP prevê ser de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro CP art 141 I cc o art 145 parágrafo único Não há disposição na legislação acerca de prazo para o oferecimento da requisição Entende se por isso que o Ministro da Justiça poderá oferecêla a qualquer tempo enquanto não estiver extinta a punibilidade do agente como por exemplo pela prescrição Para a maior parte da doutrina a requisição é irretratável pois ao contrário da representação a lei não contempla expressamente essa possibilidade A requisição não obriga o Ministério Público a oferecer a denúncia Sendo o titular exclusivo da ação penal pública CF1988 art 129 I cabe ao Ministério Público valorar os elementos de informação e formar a opinitio delicti Na verdade a partir da Constituição Federal1988 a requisição cuja expressão significa uma imposição deve ser tratada como representação Feito por especialistas Nossos professores são referência no mundo jurídico e especializados em suas respectivas áreas Cursos preparatórios para OAB 1ª e 2ª Fase Cursos de PósGraduação Cursos preparatórios para Concursos Públicos Cursos de Prática Jurídica Ceisc