1 13 E-book_ Teoria da Pena pdf

OAB 2ª FASE 42º EXAME DIREITO PENAL Prof Nidal Ahmad Prof Arnaldo Quaresma Profa Letícia Neves Prof Mauro Stürmer Está vedada a cópia ou a reprodução não autorizada previamente e por escrito Ceisc Todos os direitos reservados 2 Olá Alunos Sejam bemvindos Esse material foi elaborado com muito carinho para que você possa absorver da melhor forma possível os conteúdos e se preparar para a sua 2ª fase e deve ser utilizado de forma complementar junto com as aulas Qualquer dúvida ficamos à disposição via plataforma pergunte ao professor Lembrese o seu sonho também é o nosso Bons estudos Estamos com você até a sua aprovação Com carinho Equipe Ceisc 3 2ª FASE OAB PENAL 42º EXAME Direito Penal SUMÁRIO Teoria da pena 11 Introdução 6 12 Da fixação da pena7 121 Primeira fase fixação da penabase e circunstâncias judiciais 7 122 Segunda fase da fixação da pena 10 1221 Circunstâncias agravantes 11 12211 Da reincidência 12 1222 Circunstâncias atenuantes 15 123 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas 20 1231 Introdução 20 1232 Concurso entre reincidência e confissão espontânea 21 1233 Concurso entre reincidência e menoridade relativa22 124 Terceira fase da aplicação da pena causas de aumento e de diminuição da pena 23 1241 Diferença entre causas de aumento e de diminuição da pena e circunstâncias qualificadoras 23 13 Regime inicial de cumprimento de pena 25 131 Crimes apenados com reclusão 26 132 Crimes apenados com detenção 27 133 Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados 28 14 Das penas restritivas de direitos 28 141 Natureza jurídica 28 142 Requisitos objetivos29 1421 Em relação aos crimes dolosos 29 1422 Em relação aos crimes culposos 29 143 Requisitos subjetivos 31 144 Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de entorpecentes 32 15 Suspensão condicional da execução da pena sursis 33 4 151 Conceito 33 152 Requisitos objetivos 33 153 Requisitos Subjetivos 34 Olá alunoa Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 42º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas Além disso recomendase que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente Bons estudos Equipe Ceisc Atualizado em dezembro de 2024 5 6 Teoria da pena Prof Nidal Ahmad profnidal 11 Introdução O estudo da teoria da pena para a 2ª fase do Exame da Ordem guarda estreita relação com as teses subsidiárias da peça práticoprocessual além de ser tema recorrente nas questões dissertativas Para viabilizar um estudo sistemático e articulado não será seguida a sequência do CP mas o caminho que o juiz deve percorrer para fixar a pena Isso facilitará ao candidato identificar e articular eventual tese subsidiária na peça e ainda viabilizará responder às questões dissertativas de forma mais adequada Após buscar identificar eventual tese absolutória deve o candidato extrair do enunciado teses subsidiárias assim consideradas aquelas que na hipótese de condenação amenizarão a situação do condenado em termos de pena regime carcerário eou eventuais benefícios como substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e sursis Tratase pois de um processo judicial de discricionariedade do juiz visando à sufi ciência para prevenção e reprovação da infração penal Com base no artigo 59 do Código Penal o juiz na sentença condenatória deve Para todos verem Esquema a Escolher a pena quando cominadas alternativamente privativa de liberdade ou multa como por exemplo no crime do artigo 135 CP b Quantificar a pena c Fixar o regime inicial d Substituir quando o caso a pena de prisão 7 12 Da fixação da pena Da leitura do art 68 do CP verificase que em relação à pena privativa de liberdade a legislação penal adotou o critério trifásico A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Dica missioneira a única pena que importa para oa advogadoa é a mais baixa possível assim considerada a pena mínima ou abaixo da pena mínima se presente causa de diminuição da pena 121 Primeira fase fixação da penabase e circunstâncias judiciais A fixação da penabase leva em conta a análise das circunstâncias judiciais previstas no art 59 do CP São chamadas de circunstâncias judiciais porque na fixação da penabase o juiz detém amplo grau de discricionariedade Todavia em que pese o grau de discricionariedade o juiz nessa fase está restrito à cominação legal da pena devendo observar o mínimo e o máximo da pena legalmente prevista Em outras palavras ainda que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu a penabase não poderá ficar abaixo do mínimo legal De outro lado se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao réu não será possível ao juiz fixar a penabase além do máximo da pena comi nada ao delito Assim por exemplo em relação ao crime de furto simples CP art 155 caput o juiz somente poderá fixar a penabase dentro do limite de 1 um a 4 quatro anos Conforme os incisos do art 59 CP I Pena privativa de liberdade II Quantidade da pena sistema trifásico III Regime carcerário IV Pena restritiva de direito V Sursis Art 68 CP Art 33 CP Art 44 CP Art 77 CP 8 As circunstâncias judiciais têm aplicação residual ou subsidiária já que somente poderão ser consideradas para fixação da penabase se não configurarem elementares ou circunstâncias específicas do tipo penal como qualificadoras ou privilegiadoras causas de aumento de pena agravantes ou atenuantes Isso para evitar o bis in idem Assim se por exemplo determinada circunstância for considerada para qualificar ou agravar a pena não poderá ser utilizada para elevar a penabase como circunstância judicial desfavorável Logo se foi praticado um crime de roubo contra mulher grávida não poderá o magistrado considerar essa circunstância para elevar a penabase uma vez que será levada em conta na segunda fase da fixação da pena como agravante genérica contida no art 61 II h do CP Em outras palavras não se mostra possível uma mesma circunstância funcionar simultaneamente como circunstância judicial e agravante genérica É o que se extrai da Súmula nº 241 do STJ Para fins de 2ª fase da OAB merece destaque a circunstância judicial voltada aos antecedentes criminais sobretudo no que se pode considerar fatos desfavoráveis ao réu Os antecedentes guardam relação com a vida pregressa do agente na esfera criminal Estão vinculados a fatos anteriores praticados pelo réu que podem ser bons ou maus A discussão que se trava na doutrina e jurisprudência diz respeito ao que pode ser considerado maus antecedentes Atualmente prevalece o entendimento no sentido de que maus antecedentes exigem condenação transitada em julgado que não induza reincidência ou seja pressuposto para caracterizar maus antecedentes é que o réu ostente condenação definitiva mas que não seja usada para agravar a pena pela reincidência Assim a simples existência de inquérito policial em curso ou arquivado de ação penal em andamento ou com sentença absolutória ou ainda transação penal concedida no âmbito do Juizado Especial Criminal bem como suspensão condicional do processo não caracterizam maus antecedentes É o que se extrai da Súmula nº 444 do STJ segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase E é isso que mais importa saber para a prova da OAB já que sempre deve ser alegada a penabase no mínimo legal quando se tratar de memoriais ou apelação De todo modo convém mencionar a hipótese de incidência de maus antecedentes para se cair em questões dissertativas 9 Se por exemplo o agente praticou novo crime antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória do crime anterior essa condenação definitiva não poderá ser usada para fins de reincidência cujo pressuposto é a prática de novo crime depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória pelo crime anterior conforme art 63 do CP mas na dosimetria da pena do novo crime poderá ser considerado pelo magistrado como maus antecedentes elevando a penabase acima do mínimo legal Logo imaginemos que o agente praticou o crime A em 10052010 Foi julgado e a sentença condenatória transitou em julgado em 05 082013 Cometeu o crime B em 2007 2012 antes portanto do trânsito em julgado da sentença penal condenatória do crime A Nesse caso não será reincidente porque não se enquadra no conceito do art 63 do CP que exige novo praticado depois da sentença definitiva do crime anterior Nesse caso quando o juiz for proferir a sentença pelo crime B deverá na primeira fase da fixação da pena elevar a penabase por conta dos maus antecedentes Da mesma forma se o agente ostentar mais de uma sentença condenatória transitada em julgado poderseá usar uma sentença para maus antecedentes na 1ª fase de fixação da pena elevando a penabase um pouco acima do mínimo legal e a outra sentença para agravar a pena pela reincidência na 2ª fase de fixação da pena Isso porque não haverá bis in idem já que a mesma sentença definitiva não foi usada duas vezes para agravar a situação do réu Súmula nº 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase 10 Não pode elevar a penabase P Para todos verem Esquema Suspensão condicional do processo aceita em outro processo Transação penal aceita em outro procedimento criminal Decisão em procedimento para apuração de ato infracional Inquérito policial em curso Ação penal em curso Condenação não transitada em julgado Dica missioneira 122 Segunda fase da fixação da pena Na segunda fase da fixação da pena sobre a penabase o juiz deverá verificar a incidência de atenuantes eou agravantes Para todos verem Esquema AGRAVANTES art 61 e 62 do CP AFASTAR ATENUANTES art 65 e 66 do CP APONTAR Na peça sobretudo memoriais e apelação dá o teu jeito de sustentar a pena base no mínimo legal 11 1221 Circunstâncias agravantes No contexto da prova da OAB se constar no enunciado eventual requerimento de acolhimento de alguma circunstância agravante o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja afastada pelo juiz No art 61 caput o CP emprega o advérbio sempre em face do que as agravantes são em regra de aplicação obrigatória Em razão disso o juiz não pode deixar de agravar a pena ficando o quantum da pena a seu critério Todavia essa imposição não se aplica quando a circunstância mencionada no art 61 do CP já constitui ou qualifica o crime Assim quando uma circunstância prevista no artigo 61 II do CP funcionar como elementar ou como circunstância qualificadora o juiz não poderá considerála na segunda fase de fixação da pena De outra forma haveria bis in idem Exemplo Se o sujeito pratica homicídio por motivo fútil CP art 121 2º II não incide a agravante do art 61 II a 1ª figura do CP ter sido o crime cometido por motivo fútil pois a circunstância genérica funciona como qualificadora do homicídio qualifica o delito Em outras palavras a circunstância de ter sido praticado homicídio por motivo torpe serve para qualificar o crime não podendo ser usada também para agravar a pena Se o agente pratica crime de estelionato contra pessoa idosa incidirá apenas a causa de aumento de pena do artigo 171 4º do CP não podendo ser considerada a agravante de ter sido praticado crime contra maior de 60 anos de idade prevista no artigo 61 II h do CP Nesses dois casos cabe ao candidato buscar afastar a agravante invocando o disposto no artigo 61 caput do CP O rol das agravantes é taxativo não admitindo ampliação A agravante da reincidência CP art 61 I pode incidir em crimes dolosos e culposos já que vinculada estritamente à pessoa do condenado Em relação às agravantes genéricas previstas no inc II do art 61 do CP prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que somente incidem em relação aos crimes dolosos e preterdolosos não sendo possível aplicálas aos crimes culposos já que o resultado involuntário característico dos delitos dessa espécie é incompatível com a necessidade da ciência do agente da presença da circunstância agravante para ser valorada na segunda fase de fixação da pena 12 12211 Da reincidência a Conceito É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente no Brasil ou no exterior por crime anterior Como se vê o pressuposto básico para incidir a reincidência é o de que o réu deve registrar sentença condenatória transitada em julgado por crime anterior Sem sentença condenatória transitada em julgado por crime anterior nem sequer será possível pensar em reincidência Em síntese a reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime Há reincidência somente quando o novo crime for cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso Exemplo O sujeito pratica um crime sendo processado e condenado Não recorre vindo a sentença transitar em julgado no dia 10062023 Meses depois no dia 15102023 vem a praticar novo crime Em relação a esse novo crime será considerado reincidente uma vez que cometeu novo delito após o trânsito em julgado de sentença que o condenou por prática de crime Convém sinalar que não importa a natureza ou espécie do crime anterior para gerar reincidência ou seja no importa se o crime anterior é culposo ou doloso ou crime da mesma ou de espécie diversa do novo crime Além disso complementando os pressupostos da reincidência o art 7º da Lei de Contravenções Penais dispõe que verificase a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado no Brasil ou no estrangeiro por qualquer crime ou no Brasil por motivo de contravenção Assim podem ocorrer várias hipóteses a o agente condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime vem a cometer outro delito é reincidente art 63 b o agente pratica um crime condenado irrecorrivelmente vem a cometer uma contravenção é reincidente art 7º da LCP c o sujeito pratica uma contravenção vindo a ser condenado por sentença transitada em julgado comete outra contravenção é considerado reincidente art 7º da LCP 13 d o sujeito comete uma contravenção é condenado por sentença irrecorrível pratica um crime não é reincidente art 63 Para todos verem esquema b Eficácia temporal da condenação anterior para efeito da reincidência O CP adotou o sistema da temporariedade Se o agente vier a cometer novo crime depois de cinco anos da extinção da primeira pena a anterior sentença condenatória não terá força de gerar a agravação da pena uma vez que o réu não será considerado reincidente Nos termos do art 64 inciso I o termo a quo do prazo de 05 anos é a data a do cumprimento da pena b de sua extinção por outra causa c do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional sem revogação CRIME CRIME REINCIDENTE CONTR CONTR REINCIDENTE CRIME CONTR REINCIDENTE CONTR CRIME NÃO REINCIDENTE 14 Logo o prazo de 5 cinco anos começa a correr a partir do cumprimento da pena ou de sua extinção por outro modo como a incidência de uma causa extintiva da punibilidade como a prescrição da pretensão executória graça ou indulto Convém ressaltar que se a causa extintiva da punibilidade consistir em anistia ou abolitio criminis cessam todos os efeitos da sentença penal condenatória não ensejando portanto reincidência a eventual prática de novo crime Nos termos do art 64 I do CP o período de prova do livramento condicional e da suspensão condicional da pena será computado para fins de cessar os efeitos da reincidência Assim em tese ao agente condenado a 6 seis anos de reclusão cumprindo 13 ou seja 2 anos será concedido o livramento condicional CP art 83 I restando outros 4 quatro anos para o término da pena que será o período de prova Consideremos a hipótese de o agente ter começado a cumprir a pena em 10082010 Após cumprir 13 dela ou seja dois anos portanto obteve o livramento condicional em 10 08 2012 cumprindo integralmente a pena em 10082016 Em 10092017 o agente pratica um novo crime Nesse caso não será considerado reincidente pois se passaram mais de 5 cinco anos entre a data do cumprimento da pena e a prática do novo crime computandose o período de prova do livramento condicional Em outras palavras entre a data do início do período de prova do livramento condicional 10082012 e a data do novo crime 10092017 passaramse mais de 5 anos não sendo o réu reincidente c Crimes que não geram reincidência O art 64 II do CP prevê duas hipóteses legais de crimes que não induzem reincidência a crimes militares próprios b crimes políticos O STJ contudo passou a adotar o entendimento no sentido de que condenações anteriores pelo delito do art 28 da Lei nº 113432006 não são aptas a gerar reincidência Os crimes militares próprios são aqueles tipificados exclusivamente no Código Penal Militar Declei no 10011969 tais como motim CPM art 149 recusa de obediência CPM art 163 deserção CPM art 187 Os crimes militares impróprios são aqueles cuja conduta está tipificada no Código Penal Militar e no Código Penal como por exemplo homicídio CPM art 205 CP art 121 furto CPM art 240 CP art 155 Nos termos do art 64 II do CP se o agente registrar sentença condenatória transitada em julgado em relação a crime militar próprio e posteriormente praticar um crime comum não 15 poderá ser considerado reincidente Assim se por exemplo o agente registrar contra si sentença condenatória definitiva pela prática do crime militar próprio de deserção CPM art 187 e posteriormente pratica um crime comum como o furto simples CP art 155 não poderá ser considerado reincidente Convém ressaltar que a Lei nº 14197 de 1º de setembro de 2021 revogou a Lei nº 71701983 bem como acrescentou o Título XII na Parte Especial do Código Penal relativo aos crimes contra o Estado Democrático de Direito o que poderá gerar certa controvérsia acerca da revogação tácita do artigo 64 II do CP no que diz respeito à condenação pela prática de crime político não gerar reincidência Pergunta recorrente Pode a sentença condenatória transitada em julgado pelo crime anterior que não mais gera reincidência ser usada para maus antecedentes O STJ entende que as condenações anteriores transitadas em julgado alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art 64 inciso I do Código Penal embora esse período afaste os efeitos da reincidência não o faz quanto aos maus antecedentes Logo não afasta maus antecedentes O STF por maioria apreciando o tema 150 da repercussão geral pacificou o entendimento no sentido de que condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da penabase em novo processo criminal Logo Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência previsto no art 64 I do Código Penal Em síntese a sentença condenatória transitada em julgado que não gera mais reincidência pelo decurso do prazo podendo no entanto ser considerada para fins de maus antecedentes 1222 Circunstâncias atenuantes No contexto da prova da OAB uma vez identificada eventual circunstância atenuante no enunciado o candidato deverá desenvolver tese no sentido de que seja reconhecida pelo juiz As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória pois o caput do art 65 reza são circunstâncias que sempre atenuam a pena a Ser o agente menor de 21 na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentença 16 O art 65 I do CP prevê duas situações a agente menor de 21 anos à época do fato b maior de 70 anos na data da sentença Tratase da atenuante da menoridade relativa e da senilidade Para a incidência da atenuante da menoridade relativa basta que o agente seja menor de 21 anos de idade à época do fato independentemente da sua idade na data da sentença O benefício começa no dia em que o agente completa os 18 anos incidindo até o dia anterior àquele em que completa 21 anos aplicandose a teoria da atividade prevista no art 4º do CP Conforme se extrai do art 155 parágrafo único do CPP a prova da idade deve ser feita por meio da certidão de nascimento No entanto a jurisprudência flexibiliza essa regra admitindo qualquer outro documento hábil para a comprovação da idade do réu como por exemplo carteira de identidade certificado de reservista carteira nacional de habilitação É o que se extrai da Súmula nº 74 do STJ Para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil A segunda parte do dispositivo prevê a atenuação da pena ao maior de 70 anos de idade ao tempo da sentença não importando a data em que o fato foi praticado Sinalase por pertinente que a atenuante da senilidade só será aplicada ao agente que contar com 70 anos na data da sentença condenatória e não de sua confirmação em sede de recurso Assim se o agente contava com 68 anos de idade ao tempo da sentença condenatória atingindo 70 anos quando a decisão for confirmada em grau recursal não incidirá a atenuante da senilidade já que não tinha essa idade ao tempo da sentença b Desconhecimento da lei Embora o desconhecimento da lei não isente de pena e não afaste o caráter delituoso do fato poderá funcionar como atenuante genérica O crime subsiste mas a pena será abrandada pelo desconhecimento de determinada lei A atenuante genérica do art 65 II do CP incide por conta do elevado número de leis que existem no nosso ordenamento jurídico Ninguém pode alegar desconhecimento da lei para se eximir da responsabilidade penal mas se tolera a atenuante por conta do emaranhado de leis existentes e a dificuldade de conhecêlas Tomemos como exemplo a conduta de uma pessoa simples com pouca instrução deixar de prover a instrução primária de filho em idade escolar A alegação de que desconhecia a existência do disposto no art 246 do CP por si só não se revela suficiente para eximir sua 17 responsabilidade penal mas se eventualmente condenado podese cogitar da possibilidade de aplicar a atenuante prevista no art 65 II do CP c Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral Relevante valor social ocorre quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo Exemplo Insatisfeito com a inoperância dos órgãos estatais de segurança cidadão priva a liberdade de um traficante que distribui drogas a adolescentes de uma determinada comunidade O cidadão responderá nesse caso pelo crime de sequestro CP art 148 sendo possível reconhecer na segunda fase de fixação da pena essa atenuante O motivo de relevante valor moral diz respeito a um interesse particular interesse de ordem pessoal Exemplo Um pai priva a liberdade do estuprador da sua filha antes de entregálo às autoridades praticando o crime de sequestro CP art 148 Esses motivos podem constituir causa de diminuição de pena de um crime específico como por exemplo na hipótese de homicídio privilegiado CP art 121 1º Quando isso ocorre não incide a atenuante genérica De outra forma o agente seria beneficiado duas vezes em face do mesmo motivo d Ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com eficiência logo após o crime evitarlhe ou minorarlhe as consequências ou ter antes do julgamento reparado o dano A primeira parte dessa alínea consistente ter o agente procurado por sua espontânea vontade e com eficiência logo após o crime evitarlhe ou minorarlhe as consequências não se confunde com o arrependimento eficaz CP art 15 No arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios mas arrependido pratica atividade para evitar a consumação do crime Nesse caso o agente responderá somente pelos atos praticados conforme dispõe o art 15 do CP não incidindo por isso a atenuante genérica A atenuante genérica por sua vez incide após a consumação do delito Nesse caso após a consumação do delito o agente por sua vontade e com eficiência busca impedir ou reduzir as consequências do delito O arrependimento deve ser exteriorizado ou manifestado logo após o crime conforme prevê o art 65 III b do CP revelando certo grau de imediatidade entre o crime praticado e a 18 exteriorização do arrependimento O arrependimento deve ainda ser voluntário e suficientemente eficaz para evitar ou diminuir as consequências do crime praticado Imaginemos o agente que com a intenção de ofender a integridade corporal da vítima provoca nela lesões corporais graves CP art 129 2º e logo depois da consumação passa a arcar com os custos decorrentes do tratamento médico a que a vítima teve de ser submetida O Magistrado ao proferir a sentença condenatória pelo crime de lesão corporal grave poderá na segunda fase de fixação da pena considerar a atenuante genérica A atenuante da reparação do dano CP art 65 III b não se confunde com o instituto do arrependimento posterior previsto no art 16 do CP que constitui causa de diminuição da pena se o crime praticado pelo agente for sem violência ou grave ameaça à pessoa e a reparação do dano ou restituição da coisa seja realizada até o recebimento da denúncia ou queixa Como forma de evitar o bis in idem a atenuante genérica somente incidirá se não for caso de aplicação da causa de diminuição da pena decorrente do arrependimento posterior Assim se por exemplo o agente praticou um crime de roubo com emprego de violência mas se arrependeu e reparou o dano não incidirá a causa de diminuição da pena pois não preenche todos os requisitos do art 16 do CP já que se trata de crime praticado com violência ou grave ameaça Todavia o juiz poderá considerar esse arrependimento como circunstância atenuante CP art 65 III b Da mesma forma se o agente praticou um crime sem violência ou grave ameaça à pessoa mas reparou o dano somente depois do recebimento da denúncia ou queixa não incidirá a causa de diminuição da pena pois não preenche todos os requisitos do art 16 do CP podendo no caso ser aplicada a atenuante do art 65 III b do CP e Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima Coação resistível é o constrangimento suportável que não isenta o agente coagido da responsabilidade penal mas mesmo assim funciona como atenuante genérica visto que a ameaça e constrangimento moral praticado pelo agente coator influenciou para a prática do delito Assim se por exemplo alguém subtrair coisa alheia móvel e entregar o objeto furtado ao coator sob pena de ter sua relação extraconjugal revelada praticará o crime de furto sendo possível no entanto a aplicação dessa atenuante genérica Tratase sem dúvida de coação 19 mas que no caso seria exigido ao agente resistir a ela em vez de optar por praticar um fato típico e ilícito Se a coação moral for irresistível incidirá a causa excludente de culpabilidade prevista no art 22 do CP sendo o agente coagido isento de pena por conta da inexigibilidade de conduta diversa Convém sinalar que se a coação for resistível o coagido responderá pelo delito tendo a sua pena atenuada ao passo que o coator terá a sua pena agravada CP art 62 II Nos termos do art 22 do CP se praticar um fato típico e ilícito em obediência a ordem não manifestamente ilegal emanada de superior hierárquico o agente será isento de pena diante da exclusão da culpabilidade No caso somente o superior hierárquico responderá pelo delito Todavia se a ordem for manifestamente ilegal tanto o superior hierárquico quanto o subordinado responderão pelo crime incidindo em relação ao subordinado a atenuante genérica do art 65 III c do CP O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica também chamada de privilégio como por exemplo no homicídio doloso CP art 121 1º e nas lesões corporais dolosas CP art 129 4º Todavia se o agente não estiver sob o do mínio mas diante de mera influência haverá atenuante genérica e não o privilégio Além disso o privilégio exige o requisito temporal logo em seguida o que inexiste para a incidência da atenuante f Ter o agente confessado espontaneamente perante a autoridade a autoria do crime Para a incidência desta atenuante é necessário a admissão da autoria sendo irrelevante a demonstração de arrependimento pois o que a lei pretende é o esclarecimento dos fatos premiando o agente que coopera espontaneamente para isso com a atenuação da pena A confissão pode ser parcial não sendo necessário por exemplo alcançar eventual qualificadora No aspecto temporal a confissão pode ocorrer até o trânsito em julgado da sentença condenatória Em relação à incidência da atenuante da confissão espontânea o STJ sedimentou entendimento no sentido de que o reconhecimento da atenuante independe se a confissão foi integral parcial qualificada meramente voluntária condicionada extrajudicial ou posterior mente retratada especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação 20 A princípio não incide a atenuante genérica quando o réu se retrata na fase judicial da confissão realizada na fase inquisitiva Todavia conforme entendimento do STJ se as declarações do réu na fase investigatória em harmonia com as provas produzidas na fase judicial sob o contraditório serviram de base para a condenação incidirá a atenuante da confissão espontânea É o que se extrai da Súmula nº 545 do STJ Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador o réu fará jus à atenuante prevista no art65 III d do CP Seguindo esse raciocínio o STJ firmou entendimento no sentido de que se tratando do delito de tráfico de drogas para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea fazse imprescindível que o agente tenha confessado a traficância não sendo suficiente a mera admissão da posse da substância entorpecente para consumo pessoal É o teor da Súmula nº 630 do STJ A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio g Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocou Tratase da hipótese de crime multitudinário como por exemplo agressões praticadas por torcidas organizadas em estádios de futebol protestos em locais públicos Nesses casos uma vez identificados os agentes todos respondem pelo delito Todavia considerada a alteração transitória do ânimo do agente em decorrência do contexto que circunda o crime multitudinário já que agiu sob influência de outras pessoas em tumulto o legislador reconheceu a possibilidade da atenuação da pena h Circunstâncias atenuantes inominadas art 66 CP São circunstâncias que não estão previstas expressamente em lei e que servem de meios diretivos para o juiz aplicar a pena Exemplo agente que se encontra desesperado em razão de desemprego ou moléstia grave na família 123 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas 1231 Introdução É possível incidir num mesmo fato a presença de circunstâncias agravantes e circunstâncias atenuantes resultando no concurso entre as duas Nesse caso no momento da fixação da pena não pode o juiz realizar mera operação aritmética somando todas as 21 agravantes para depois diminuir das atenuantes ou simples mente anular uma circunstância agravante em detrimento de uma atenuante Isso porque dependendo da natureza da circunstância uma poderá predominar em relação a outra viabilizando com isso que na segunda fase de fixação a exasperação ou diminuição da pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes Nesse caso nos termos do art 67 do CP havendo concurso de agravantes e atenuantes o juiz deve dar preponderância às de natureza subjetiva calcadas na personalidade do agente nos motivos determinantes da prática da infração e na reincidência Assim se por exemplo o agente reincidente pratica um crime de roubo mediante coação moral resistível o juiz terá de agravar mais do que atenuar a pena já que a reincidência é circunstância preponderante em relação à atenuante da coação moral resistível Do mesmo modo se o agente pratica um crime de furto por relevante valor social contra vítima enferma o juiz terá de atenuar mais do que agravar a pena já que o motivo determinante do crime prepondera sobre a agravante relativa a praticar crime contra enfermo Se as circunstâncias se equivalem uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra Assim poderá haver compensação entre a atenuante do motivo de relevante valor moral e a agravante da reincidência porque ambas são preponderantes Da mesma forma poderá haver compensação entre a agravante de ter praticado crime contra enfermo e a atenuante da coação moral resistível já que nenhuma predomina em relação a outra uma vez que não estão inseridas no rol do art 67 do CP 1232 Concurso entre reincidência e confissão espontânea A circunstância atenuante da confissão espontânea não consta expressamente como preponderante no art 67 do CP razão pela qual surge a discussão a respeito do seu grau de valoração sobretudo diante da agravante da reincidência Para o STF a confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele mas tão somente com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente Logo a 22 agravante da reincidência prepondera sobre a confissão espontânea já que esta não integra o rol do art 67 do CPSTF RHC no 141519SC rel Min Marco Aurélio 1a T j 3182020 O STJ adota entendimento diverso no sentido de que embora não conste expressamente no art 67 do CP a confissão espontânea também é considerada preponderante uma vez inserida na personalidade do agente que revelou interesse em contribuir para a elucidação do fato contribuindo com a administração da justiça Nesse contexto o concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea enseja o afastamento de ambas as circunstâncias não devendo a pena ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria havendo em última análise a compensação entre a referida agravante e a atenuante Convém registrar por pertinente que se tratando de réu multirreincidente que ostenta várias sentenças condenatórias transitadas em julgado a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea sendo admissível a compensação proporcional entre as circunstâncias em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade5 Em outras palavras sendo o réu multirreincidente o magistrado deverá na segunda fase da dosimetria exasperar mais a pena do que diminuila 1233 Concurso entre reincidência e menoridade relativa Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 havia entendimento pacificado no sentido de que a atenuante da menoridade relativa se revestia de circunstância superpreponderante já que prevalecia sobre as demais circunstâncias Com a entrada em vigor no novo Código Civil a capacidade plena para os atos da vida civil passou a ser adquirida quando a pessoa completar 18 anos perdendo o sentido o fundamento de que a inexperiência e a falta de maturidade do agente autorizavam tratamento mais brando na dosimetria da pena Todavia continua prevalecendo no STJ o entendimento no sentido de que a atenuante da menoridade relativa por estar inserida na personalidade do réu se reveste do status de circunstância preponderante Assim por exemplo a atenuante da menoridade relativa é preponderante em relação à agravante do meio que dificultou a defesa da vítima STJ HC nº 557839ES rel Min Ribeiro Dantas 5ª T j 262020 Além disso conforme entendimento do STJ a atenuante da menoridade e a agravante da reincidência ainda que específica são circunstâncias legais igualmente preponderantes 23 sendo devida a compensação integral entre elas salvo se o condenado for multirreincidente STJ AgRg no REsp no 1820568MT rel Min Laurita Vaz 6a T j 1662020 O STF também adota o entendimento no sentido de que a exegese do disposto no art 67 do CP impõe a compensação entre a circunstância da agravante da reincidência e atenuante da menoridade porquanto se cuida de circunstâncias equivalentes STF RHC no 174590 AgRgSC rel Min Luiz Fux 1a T j 20122019 124 Terceira fase da aplicação da pena causas de aumento e de diminuição da pena Para todos verem esquema CAUSAS DE AUMENTO DA PENAMAJORANTES AFASTAR CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENAMINORANTES APONTAR 1241 Diferença entre causas de aumento e de diminuição da pena e circunstâncias qualificadoras Na terceira e última fase de aplicação da pena o juiz deve considerar as causas de aumento e de diminuição da pena presentes no caso concreto Tais causas podem estar previstas tanto na Parte Geral do CP quanto na Parte Especial São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em quantidade fixada pelo legislador 13 16 o dobro metade etc Na parte geral do CP encontramos por exemplo as seguintes causas de aumento e de diminuição da pena arts 14 parágrafo único 24 2º 26 parágrafo único 28 2º 29 1º 60 1º 70 caput 71 caput 73 2ª parte e 74 parte final Na parte especial as causas de aumento e de diminuição da pena estão previstas por exemplo nos arts 121 1º e 4º 127 entre outros Qualificadoras são as circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na parte especial do CP que agregadas à figura típica fundamental têm função de aumentar a pena Quando o CP descreve uma qualificadora expressamente menciona o mínimo e o máximo da pena agravada 24 Por isso as qualificadoras são consideradas Exemplo art 121 2º reclusão de 12 a 30 anos Quantidade de pena sistema trifásico 1ª FASE Penabase 2ª FASE Agravantes e Atenuantes 3ª FASE Majorantes e minorantes As qualificadoras são consideradas na primeira fase de fixação da pena já que a pena base leva em conta a pena mínima prevista para o crime qualificado Por isso a importância de buscar informações no enunciado para afastar a qualificadora pois pena será diminuída sensivelmente Imagine o agente sendo acusado pelo crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo nos termos do artigo 155 4º I do CP com pena prevista de 2 a 8 anos Consideremos que o enunciado forneça informações no sentido de que não foi realizada perícia para constatar o rompimento do obstáculo A consequência será a desclassificação para o crime de furto simples cuja pena é de 1 a 4 anos 25 13 Regime inicial de cumprimento de pena Ao proferir a sentença condenatória o juiz deve após fixar a quantidade de pena determinar a espécie de regime para início de cumprimento da pena observando as regras previstas no artigo 33 do Código Penal e os crimes apenados com reclusão e detenção Para todos verem esquema RECLUSÃO Fechado Semiaberto Aberto 26 131 Crimes apenados com reclusão No momento de proferir a sentença o juiz ao se deparar com um crime apenado com reclusão detém desde logo a informação de que poderá fixar o regime inicial de cumprimento da pena fechado semiaberto e aberto Deverá no entanto observar determinados requisitos a Quantidade de pena Regime Fechado 8 anos Regime Semiaberto 4 até 8 anos Não reincidente Regime Aberto Até 4 anos Não reincidente a Se o agente for condenado a pena superior a 08 anos deverá começar a cumprila em regime fechado b o agente não reincidente cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08 poderá desde o princípio cumprila em regime semiaberto c o agente não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 04 anos poderá desde o início cumprila em regime aberto Súmula 269 do STJ É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 04 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais DETENÇÃO Semiaberto Aberto 27 b Circunstâncias judiciais para fixação do regime carcerário Nesse ponto merecem ainda destaque as Súmulas nos 718 719 do STF e 440 do STJ Súmula 718 do STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Súmula 719 do STF a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea Súmula 440 do STJ Fixada a penabase no mínimo legal é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito 132 Crimes apenados com detenção a Se a pena for superior a 04 anos inicia em regime semiaberto b Se a pena for igual ou inferior a 04 anos inicia em regime aberto c Se o condenado for reincidente inicia no regime mais gravoso existente ou seja no semiaberto d Se as circunstâncias do art 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado inicia no regime mais gravoso existente ou seja no regime semiaberto e importante não existe regime inicial fechado na pena de detenção art 33 caput a qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto REGIME SEMIABERTO 04 ANOS até 08 ANOS REGIME ABERTO 04 ANOS PRIMÁRIO Convém assinalar que em qualquer caso o período em que o agente esteve preso provisoriamente deve ser computado para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena conforme prevê o artigo 387 2º do CPP Consideremos que o agente tenha ficado preso provisoriamente pelo período de 6 meses sendo ao final condenado à pena de oito anos e quatro meses de reclusão Num primeiro momento o total da pena aplicada indica a imposição do regime inicial fechado já que superior a oito anos Todavia considerando o período de prisão provisória a pena ficaria em 7 28 anos e 10 meses sendo possível cogitar da hipótese de fixação do regime inicial semiaberto se o condenado for primário e as circunstâncias judiciais favoráveis 133 Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados Conforme prevê o artigo 2º 1º da Lei 807290 Lei dos Crimes Hediondos os condenados por crimes hediondos tráfico ilícito de entorpecentes terrorismo e tortura devem necessariamente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado mesmo sendo a pena imposta inferior a 08 anos Ocorre contudo que no dia 27 de junho de 2012 o STF por oito votos contra três declarou inconstitucional tal dispositivo por considerar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado viola o princípio constitucional da individualização da pena previsto no artigo 5º XLVI CF88 HC 111840ES e Informativo 670 14 Das penas restritivas de direitos 141 Natureza jurídica As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas conforme dispõe o art 44 do CP São substitutivas porque derivam de permuta que se faz após a aplicação na sentença condenatória da pena privativa de liberdade 29 São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição Isso significa que não são acessórias à pena de prisão 142 Requisitos objetivos 1421 Em relação aos crimes dolosos a Quantidade da pena aplicada O legislador estabeleceu como parâmetro para a concessão da pena restritiva de direitos a pena aplicada na sentença sendo irrelevante a pena abstratamente cominada no preceito secundário do tipo penal Em outras palavras devese considerar a pena aplicada na sentença independentemente da pena prevista no tipo penal E nesse particular em relação aos crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos desde que a pena aplicada na sentença não seja superior a quatro anos CP art 44 I primeira parte Tratandose de concurso de crimes devese levar em conta o total da pena imposta considerando os critérios do cúmulo material ou exasperação da pena Dessa forma se aplicadas as regras do concurso material concurso formal ou crime continuado o total da pena privativa de liberdade efetivamente imposta exceder a quatro anos não será possível a substituição por pena alternativa b Natureza do crime cometido As penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa Convém deixar bem registrado que a violência que impede a medida alternativa é aquela cometida contra a pessoa e não contra o próprio objeto Assim se por exemplo o agente praticar o crime de furto qualificado mediante destruição de obstáculo CP art 155 4º I será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se preenchidos os demais requisitos já que a violência empregada não foi contra pessoa mas contra o obstáculo que separava o agente da coisa alheia móvel que pretendia subtrair 1422 Em relação aos crimes culposos a Quantidade da pena aplicada A limitação da pena aplicada na sentença até 4 anos restringese aos crimes dolosos Em relação aos crimes culposos será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos qualquer que seja a pena aplicada CP art 44 I parte final 30 Assim se por exemplo um condutor de veículo de forma imprudente em razão do excesso de velocidade atropela e mata duas pessoas que estavam caminhando sobre a calçada sendo processado e condenado pela prática de dois crimes de homicídio culposo na condução de veículo automotor CTB art 302 1º II em concurso formal de crimes com pena final acomodada em quatro anos e seis meses de detenção em regime semiaberto poderá em tese ter a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos ainda que a pena final tenha ficado acima de quatro anos Exceção O legislador por meio da Lei no 140712020 introduziu importante alteração no Código de Trânsito Brasileiro sobretudo no que diz respeito à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de homicídio culposo na condução de veículo automotor e lesão corporal culposa na condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência Com efeito nos termos do art 312B do CTB Aos crimes previstos no 3º do art 302 e no 2º do art 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art 44 do Decretolei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Agora com a alteração legislativa vedase por absoluto a possibilidade de pena restritiva de direitos para as hipóteses dos arts 302 3º e 303 2º do CTB Assim o agente que conduzir veículo automotor sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência causando morte ou lesão corporal de natureza grave ou gravíssima deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória Cuidado se resultar lesão corporal leve será possível a substituição por pena restritiva de direitos b Natureza do crime cometido Em relação aos crimes dolosos somente será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se praticados sem violência ou grave ameaça Em relação aos crimes culposos diversamente será possível a substituição por pena alternativa ainda que da conduta do agente decorra resultado com desfecho violento Isso porque embora a conduta tenha sido voluntária o resultado provocado pelo agente não era desejado ou seja não agiu com o desiderato de praticar crime violento produzindo tal resultado por conta da inobservância do dever de cuidado objetivo 31 143 Requisitos subjetivos Nos termos do art 44 II do CP para concessão do benefício é necessário que o sujeito não seja reincidente em crime doloso O texto não trata de qualquer reincidente Refere se ao não reincidente em crime doloso de modo que não há impedimento à aplicação da pena alternativa quando a os dois delitos são culposos b o anterior é culposo e o posterior é doloso c o anterior é doloso e o posterior culposo Imaginemos a seguinte situação Carlos foi denunciado pela prática de um crime de estelionato CP art 171 caput constando em sua Folha de Antecedentes Criminais uma única condenação anterior definitiva oriunda de sentença publicada quatro anos antes pela prática do crime de lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor CTB art 303 Ao final do regular procedimento o Magistrado após fixar a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos poderá substituila por duas penas restritivas de direitos já que embora reincidente o condenado não o é em crime doloso uma vez que a condenação definitiva anterior foi por crime culposo Essa regra comporta exceção que está prevista no art 44 3º do CP Ainda que o réu seja reincidente em crime doloso se em face de condenação anterior a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime será possível aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Vêse pois que além dos requisitos anteriores há outros dois que devem ser preenchidos cumulativamente a a medida seja socialmente recomendável b não ser reincidente específico A verificação da medida socialmente recomendável depende da análise subjetiva do Magistrado que considerando os elementos do caso concreto como as circunstâncias em que o delito foi praticado e as características pessoais e sociais do agente formará seu convencimento acerca da conveniência da aplicação da pena alternativa Assim se por exemplo embora reincidente o agente demonstre exercer atividade lícita ser provedor da família verificandose ainda em face do crime anterior não se tratar de pessoa com personalidade agressiva ou voltada para o crime podese aventar a possibilidade de ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Além de ser socialmente recomendável o réu não pode ser reincidente específico ou seja pela prática do mesmo crime 32 Sedimentando posição jurisprudencial a Terceira Seção do STJ delimitou o alcance da vedação imposta no artigo 44 3º do CP à reincidência pela prática do mesmo crime assim entendidos aqueles previstos no mesmo tipo penal não alcançando portanto os crimes de mesma espécie previstos em tipos penais distintos mas que atacam o mesmo bem jurídico Assim se por exemplo o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de estelionato CP art 171 e comete novo crime agora de furto CP art 155 será reincidente mas não específico pelo mesmo crime viabilizando em tese a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Por outro lado se o agente ostenta sentença condenatória definitiva pelo crime de estelionato CP art 171 e comete novo crime de estelionato CP art 171 será reincidente específico pela prática do mesmo crime inviabilizando por absoluto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos A culpabilidade os antecedentes a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das circunstâncias constantes do art 59 caput do CP salvo duas comportamento da vítima e consequências do crime coincidentemente as únicas de natureza objetiva 144 Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de entorpecentes Em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes o descabimento da substituição da prisão por penas restritivas de direito encontrase expresso no art 44 da Lei nº 113432006 Todavia em setembro de 2010 ao julgar o HC 97256 o STF declarou inconstitucional essa restrição contida na Lei de Drogas A propósito o Senado editou a resolução nº 5º suspendendo a execução da expressão que vedava a conversão em penas restritivas de direitos nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes conferindo caráter erga omnes à decisão proferida pelo STF Logo se preenchidos os requisitos do artigo 44 do CP sobretudo diante da pena aplicada não superior a 4 anos em face da redução da pena prevista no artigo 33 4º da Lei 113432006 será possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 33 15 Suspensão condicional da execução da pena sursis 151 Conceito Tratase de um instituto de política criminal tendo por fim a suspensão da execução da pena privativa de liberdade evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente cuja pena não seja superior a 02 anos ou 04 se septuagenário ou enfermo sob determinadas condições fixadas pelo juiz bem como dentro de período de prova predefinido 152 Requisitos objetivos a Natureza da pena Quanto à natureza da pena somente a pena privativa de liberdade seja reclusão seja detenção admite suspensão As penas restritivas de direitos e a multa não permitem o sursis CP art 80 b Quantidade da pena 34 O segundo requisito de ordem objetiva diz respeito à quantidade da pena privativa de liberdade não pode ser superior a 02 anos ainda que resulte no concurso de crimes de sanções inferiores a ela Tratandose entretanto de condenado maior de setenta anos de idade poderá ser suspensa a pena privativa de liberdade não superior a 04 anos CP art 77 2º c Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos Somente se aplica o sursis caso não caiba substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Portanto somente em casos excepcionais quando não for cabível a referida substituição como por exemplo quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa como a lesão corporal pode o juiz aplicar o sursis Verificase pois que as hipóteses de incidência do sursis são bem mais restritas girando basicamente em torno das seguintes situações Crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça cuja pena aplicada seja igual ou inferior a dois anos ou no caso dos sursis etário ou humanitário pena aplicada igual ou inferior a quatro anos Por se tratar de crime praticado com violência ou grave ameaça não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos diante da vedação prevista no art 44 I do CP 153 Requisitos Subjetivos a Condenado não reincidente em crime doloso Nem toda reincidência impede a concessão do sursis mas tão somente a reincidência em crime doloso Isso quer dizer que a condenação anterior mesmo definitiva por crime culposo ou simples contravenção por si só não é causa impeditiva da suspensão condicional da pena Convém sinalar por pertinente que a reincidência ainda que por crime doloso em decorrência de anterior condenação a pena exclusivamente de multa não impede a concessão do sursis CP art 77 1º É o que se extrai da Súmula nº 499 do STF Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa b Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente Nos termos do artigo 77 II do CP cabe os sursis se a culpabilidade os antecedentes a conduta social e personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias autorizarem a concessão do benefício Diferença suspensão condicional da pena e suspensão condicional do processo 35 Para todos verem Esquema X 2ª Fase Penal 42º Exame de Ordem Em resumo Conceito uma medida alternativa ao encarceramento O sujeito foi condenado mas para atender a determinados requisitos a execução da pena fica suspensa mediante condições Condições Simples Art 78 1º do Código Penal No primeiro ano do prazo deverá o condenado 1 prestar serviços à comunidade ou 2 submeterse à limitação de fim de semana Especial Art 78 2º do Código Penal Se condenado houver reparado o dano salvo impossibilidade de fazêlo e se as circunstâncias judiciais forem favoráveis o juiz poderá substituir a exigência do 1º pelos seguintes condições aplicadas cumulativamente 1 proibição de frequentar determinadas lugares 2 proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização judicial Suspensão Condicional da Execução da Pena SURSIS Período de prova Regra de 2 a 4 anos Art 81 2º do CP Requisitos Natureza da pena pena privativa de liberdade exceto para PRD e multa Quantidade da pena Regra pena aplicada à sentença 2 anos Exceção SURSIS de humanitário 4 anos Não tenha havido substitutivo por PRD Revogação 1 Condenação irrecorrível pela prática de crime doloso 2 Frustração razoável a execução de pena de multa o não efetua sem motivo justificado a reparação do dano 3 Descumprir o condenado o 1º do art 78 do CP circunstâncias e prestação de serviços comunitários com a limitação de fim de semana 1 o condenado deixa de cumprir a pena privativa de liberdade e exercita direitos 37