Direito Penal Parte Especial Victor Eduardo Rios Gonçalves - Livro Esquematizado

Victor Eduardo Rios Gonçalves DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL 11ª edição 2021 Coordenador Pedro Lenza ESQUE MÁTIZADO saraiva jur DADOS DE ODINRIGHT Sobre a obra A presente obra é disponibilizada pela equipe eLivros e seus diversos parceiros com o objetivo de oferecer conteúdo para uso parcial em pesquisas e estudos acadêmicos bem como o simples teste da qualidade da obra com o fim exclusivo de compra futura É expressamente proibida e totalmente repudíavel a venda aluguel ou quaisquer uso comercial do presente conteúdo Sobre nós O eLivros e seus parceiros disponibilizam conteúdo de dominio publico e propriedade intelectual de forma totalmente gratuita por acreditar que o conhecimento e a educação devem ser acessíveis e livres a toda e qualquer pessoa Você pode encontrar mais obras em nosso site eLivros Como posso contribuir Você pode ajudar contribuindo de várias maneiras enviando livros para gente postar Envie um livro Ou ainda podendo ajudar financeiramente a pagar custo de servidores e obras que compramos para postar faça uma doação aqui Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento e não mais lutando por dinheiro e poder então nossa sociedade poderá enfim evoluir a um novo nível eLivros eLivroslove love Converted by ePubtoPDF 11587 Ação penal Referências Histórico da Obra 1a edição fev2011 2ª tir maio2011 3ª tir ago2011 2a edição fev2012 2ª tir set2012 3a edição fev2013 2ª tir maio2013 4a edição jan2014 2ª tir jul2014 5a edição jan2015 6a edição jan2016 2ª tir mar2016 7a edição jan2017 2ª tir set2017 8a edição jan2018 2ª tir jun2018 9a edição jan2019 2ª tir jul2019 10a edição fev2020 11a edição jan2021 200484 Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal ISBN 9786555594195 Gonçalves Victor Eduardo Rios Direito penal parte especial Victor Eduardo Rios Gonçalves coord Pedro Lenza 11 ed São Paulo Saraiva Educação 2021 Coleção Esquematizado 984 p Bibliografia CDD 340 CDU 34381 Índices para catálogo sistemático 1 Direito penal Brasil Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Renata Pascual Müller Gerência de projetos Fernando Penteado Planejamento Josiane de Araujo Rodrigues Novos projetos Sérgio Lopes de Carvalho Dalila Costa de Oliveira Edição Clarissa Boraschi Maria coord Liana Ganiko Brito Produção editorial Daniele Debora de Souza coord Verônica Pivisan Reis Arte e digital Mônica Landi coord Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Projetos e serviços editoriais Kelli Priscila Pinto Laura Paraíso Buldrini Filogônio Marília Cordeiro Nicoly Wasconcelos Razuk Diagramação Livro Físico Adriana Aguiar Santoro Revisão PBA Preparação e Revisão de Textos Capa Aero ComunicaçãoDanilo Zanott Livro digital Epub Produção do epub Fernando Ribeiro Data de fechamento da edição 17112020 Dúvidas Acesse sacsetssomoseducacaocombr À Flávia Isabella e Valentina amores da minha vida AGRADECIMENTOS Ao amigo Pedro Lenza pelo convite para a produção deste livro pelas valiosas orientações durante sua elaboração e ainda por todo o apoio prestado Ao Professor Damásio de Jesus pelos conhecimentos transmitidos e pela honra de integrar há quase duas décadas o quadro de professores de seu reconhecido Complexo Jurídico À minha querida família que soube dar o suporte necessário com muito carinho e dedicação Aos meus grandes amigos Olheno Salmo Luiz Kok Cebrian Ciro Dias e André METODOLOGIA ESQUEMATIZADO Durante o ano de 1999 pensando naquele primeiro momento nos alunos que prestariam o exame da OAB resolvemos criar uma metodologia de estudo que tivesse linguagem fácil e ao mesmo tempo oferecesse o conteúdo necessário à preparação para provas e concursos O trabalho foi batizado como Direito constitucional esquematizado Em nosso sentir surgia ali uma metodologia pioneira idealizada com base em nossa experiência no magistério e buscando sempre otimizar a preparação dos alunos A metodologia se materializou nos seguintes pilares esquematizado a parte teórica é apresentada de forma objetiva dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos Essa estrutura revolucionária rapidamente ganhou a preferência dos concurseiros superatualizado doutrina legislação e jurisprudência em sintonia com as grandes tendências da atualidade e na linha dos concursos públicos de todo o País linguagem clara a exposição fácil e direta a leitura dinâmica e estimulante trazem a sensação de que o autor está conversando com o leitor palavraschave keywords os destaques na cor azul possibilitam a leitura panorâmica da página facilitando a fixação dos principais conceitos O realce colorido recai sobre os termos que o leitor certamente grifaria com a sua caneta marcatexto recursos gráficos esquemas tabelas e gráficos favorecem a assimilação e a memorização dos principais temas questões resolvidas ao final de cada capítulo o assunto é ilustrado com questões de concursos ou elaboradas pelos próprios autores o que permite conhecer as matérias mais cobradas e também checar o aprendizado Depois de muitos anos de aprimoramento o trabalho passou a atingir tanto os candidatos ao Exame de Ordem quanto todos aqueles que enfrentam os concursos em geral sejam das áreas jurídica ou não jurídica de nível superior ou mesmo os de nível médio assim como os alunos de graduação e demais profissionais Ada Pellegrini Grinover sem dúvida anteviu naquele tempo a evolução do Esquematizado Segundo a Professora escreveu em 1999 a obra destinase declaradamente aos candidatos às provas de concursos públicos e aos alunos de graduação e por isso mesmo após cada capítulo o autor insere questões para aplicação da parte teórica Mas será útil também aos operadores do direito mais experientes como fonte de consulta rápida e imediata por oferecer grande número de informações buscadas em diversos autores apontando as posições predominantes na doutrina sem eximirse de criticar algumas delas e de trazer sua própria contribuição Da leitura amena surge um livro fácil sem ser reducionista mas que revela ao contrário um grande poder de síntese difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros sobretudo no campo do direito Atendendo ao apelo de concurseiros de todo o País sempre com o apoio incondicional da Saraiva Educação convidamos professores das principais matérias exigidas nos concursos públicos das áreas jurídica e não jurídica para compor a Coleção Esquematizado Metodologia pioneira vitoriosa consagrada testada e aprovada Professores com larga experiência na área dos concursos públicos Estrutura apoio profissionalismo e knowhow da Saraiva Educação Sem dúvida ingredientes indispensáveis para o sucesso da nossa empreitada Para a parte especial do direito penal tivemos a honra de contar com o trabalho de Victor Eduardo Rios Gonçalves que soube com maestria aplicar a metodologia Esquematizado à sua vasta e reconhecida experiência profissional como professor promotor de justiça e autor de consagradas obras Victor formouse em 1990 na prestigiosa Faculdade de Direito do Largo São Francisco ingressando logo no ano seguinte no Ministério Público de São Paulo Desde 1994 tem lecionado direito penal e processual penal no Damásio Educacional o que por esse motivo lhe credencia para ser um dos maiores e mais respeitados professores da área O professor Victor foi assessor jurídico da Procuradoria Geral de Justiça durante quatro anos e é autor entre outros trabalhos dos livros de direito penal processo penal e direito de empresas da vitoriosa Coleção Sinopses Jurídicas da Saraiva Educação Não temos dúvida de que este livro contribuirá para encurtar o caminho do ilustre e guerreiro concurseiro na busca do sonho dourado Esperamos que a Coleção Esquematizado cumpra o seu papel Em constante parceria estamos juntos e aguardamos suas críticas e sugestões Sucesso a todos Pedro Lenza Mestre e Doutor pela USP Visiting Scholar pela Boston College Law School pedrolenzaterracombr httpstwittercompedrolenza httpinstagramcompedrolenza httpwwwperiscopetvpedrolenza httpswwwfacebookcompedrolenza httpswwwyoutubecompedrolenza httpwwwsaraivajurcombresquematizado NOTA DO AUTOR À 11ª EDIÇÃO Ao aceitar o honroso convite que me foi dirigido pelo Professor Pedro Lenza para que aplicasse ao estudo do Direito Penal o consagrado método concebido pelo citado mestre descortinouse a possibilidade de oferecer aos estudantes e operadores do direito uma diferenciada fonte de estudo e de consulta que primasse pela abrangência do conteúdo e pela clareza na forma de sua exposição A presente obra portanto levando em conta a necessidade de modernização do ensino jurídico aborda a Parte Especial do Código Penal Brasileiro por meio de linguagem atualizada e com projeto gráfico que facilita a compreensão e o manuseio mostrandose ferramenta muito útil aos concursandos estudantes e profissionais da área jurídica Não se mostra razoável na segunda década do novo milênio que se perpetue a análise do Direito Penal pela exposição de exemplos e citações que remetem há tempos remotos não refletindo as práticas delituosas contemporâneas e criando no estudante a sensação de não estar em contato com a realidade por ele próprio vivenciada nos noticiários Por isso além das modalidades criminosas que podem ser definidas como tradicionais foram também abordadas de forma aprofundada infrações penais como o sequestrorelâmpago os golpes aplicados pela internet a clonagem de cartões bancários o feminicídio os homicídios cometidos por associações criminosas etc Nesta 11ª edição foram inseridos e comentados novos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre temas altamente relevantes Aproveito o ensejo por fim para externar minha gratidão aos que acreditaram em nosso projeto e adquiriram a 1ª 2ª 3ª 4ª 5ª 6ª 7ª 8ª 9ª e 10ª edição deste livro elaborado com muita dedicação e carinho Victor Eduardo Rios Gonçalves victorriosgoncalvesgmailcom SUMÁRIO Agradecimentos Metodologia Esquematizado Nota do autor à 11ª edição I INTRODUÇÃO I1 Espécies de normas penais I11 Normas penais incriminadoras I12 Normas penais permissivas I13 Normas penais explicativas ou complementares I2 Divisão dos tipos penais de acordo com o bem jurídico atingido I3 Temas necessariamente abordados no estudo dos delitos em espécie I31 A conduta e suas classificações I32 Objetividade jurídica e suas classificações I33 Sujeito ativo e suas classificações I34 Sujeito passivo I35 Objeto material I36 Consumação e classificações I37 Tentativa I38 Crimes dolosos culposos e preterdolosos I39 Outras classificações TÍTULO I 1 DOS CRIMES CONTRA A PESSOA Capítulo I 11 Dos crimes contra a vida 111 Homicídio 1111 Homicídio doloso 11111 Homicídio simples 111111 Conceito 111112 Objetividade jurídica 111113 Meios de execução 111114 Sujeito ativo 111115 Sujeito passivo 111116 Consumação 111117 Tentativa 111118 Desistência voluntária 111119 Arrependimento eficaz 1111110 Elemento subjetivo 1111111 Classificação doutrinária 1111112 Ação penal e competência 11112 Homicídio privilegiado 11113 Homicídio qualificado 111131 Qualificadoras quanto aos motivos 111132 Qualificadoras quanto ao meio de execução 111133 Qualificadoras quanto ao modo de execução 111134 Qualificadoras decorrentes da conexão do homicídio com outro crime 111135 Feminicídio 1111351 Causas de aumento de pena do feminicídio 111136 Homicídio contra policiais ou integrantes das Forças Armadas ou seus familiares art 121 2º VII 111137 Questões diversas quanto ao homicídio qualificado 11114 Causas de aumento de pena relacionadas à idade da vítima 11115 Homicídio cometido por milícia privada ou grupo de extermínio causas de aumento de pena 1112 Homicídio culposo 11121 Sujeito ativo 11122 Sujeito passivo 11123 Consumação e tentativa 11124 Causas de aumento de pena 11125 Perdão judicial 11126 Ação penal 11127 Homicídio culposo no código de trânsito brasileiro 112 Induzimento instigação ou auxílio a suicídio ou à automutilação 1121 Introdução 1122 Objetividade jurídica 1123 Tipo objetivo 1124 Sujeito ativo 1125 Sujeito passivo 1126 Consumação tentativa e figuras qualificadas 1127 Elemento subjetivo 1128 Classificação doutrinária 1129 Causas de aumento de pena 11210 Ação penal 113 Infanticídio 1131 Objetividade jurídica 1132 Estado puerperal 1133 Elemento temporal 1134 Meios de execução 1135 Sujeito ativo 1136 Sujeito passivo 1137 Consumação 1138 Tentativa 1139 Elemento subjetivo 11310 Classificação doutrinária 11311 Ação penal 114 Aborto 1141 Aborto criminoso 11411 Autoaborto 114111 Sujeito ativo 114112 Sujeito passivo 11412 Consentimento para o aborto 114121 Sujeito ativo 114122 Sujeito passivo 11413 Provocação de aborto com o consentimento da gestante 114131 Sujeito ativo 114132 Sujeito passivo 11414 Provocação de aborto sem o consentimento da gestante 114141 Sujeito ativo 114142 Sujeito passivo 11415 Temas comuns a todas as modalidades de aborto 114151 Objetividade jurídica 114152 Consumação 114153 Tentativa 114154 Meios de execução 114155 Elemento subjetivo 114156 Aborto de gêmeos 114157 Ação penal 114158 Penas restritivas de direitos 114159 Classificação doutrinária 11416 Causas de aumento de pena 11417 Aborto legal 114171 Aborto necessário ou terapêutico 114172 Aborto sentimental ou humanitário 114173 Aborto em caso de anencefalia 114174 Aborto eugenésico 114175 Aborto consentido no primeiro trimestre da gestação 115 Questões Gabarito Capítulo II 12 Das lesões corporais 121 Lesões corporais dolosas 1211 Lesões leves 12111 Objetividade jurídica 12112 Tipo objetivo 12113 Sujeito ativo 12114 Sujeito passivo 12115 Meios de execução 12116 Consumação 12117 Tentativa 12118 Elemento subjetivo 12119 Classificação doutrinária 121110 Absorção das lesões leves 121111 Ação penal 121112 Observações 1212 Lesões corporais graves 1213 Lesões corporais gravíssimas 1214 Lesões corporais seguidas de morte 1215 Lesão corporal privilegiada 1216 Substituição da pena da lesão leve 1217 Causas de aumento de pena 1218 Lesões corporais contra policiais ou integrantes das Forças Armadas ou seus familiares 122 Lesão corporal culposa 1221 Causas de aumento de pena 1222 Perdão judicial 123 Violência doméstica 124 Questões Gabarito Capítulo III 13 Da periclitação da vida e da saúde 131 Perigo de contágio venéreo 1311 Objetividade jurídica 1312 Tipo objetivo 1313 Sujeito ativo 1314 Sujeito passivo 1315 Elemento subjetivo 1316 Consumação 1317 Tentativa 1318 Classificação doutrinária 1319 Ação penal 132 Perigo de contágio de moléstia grave 1321 Objetividade jurídica 1322 Tipo objetivo 1323 Sujeito ativo 1324 Sujeito passivo 1325 Consumação 1326 Tentativa 1327 Elemento subjetivo 1328 Classificação doutrinária 1329 Ação penal 133 Perigo para a vida ou saúde de outrem 1331 Objetividade jurídica 1332 Tipo objetivo 1333 Sujeito ativo 1334 Sujeito passivo 1335 Consumação 1336 Tentativa 1337 Elemento subjetivo 1338 Caráter subsidiário 1339 Classificação doutrinária 13310 Causa de aumento de pena 13311 Ação penal 134 Abandono de incapaz 1341 Objetividade jurídica 1342 Tipo objetivo 1343 Sujeito ativo 1344 Sujeito passivo 1345 Consumação 1346 Tentativa 1347 Elemento subjetivo 1348 Distinção 1349 Classificação doutrinária 13410 Formas qualificadas 13411 Causas de aumento de pena 13412 Ação penal 135 Exposição ou abandono de recémnascido 1351 Objetividade jurídica 1352 Tipo objetivo 1353 Sujeito ativo 1354 Sujeito passivo 1355 Consumação 1356 Tentativa 1357 Elemento subjetivo 1358 Classificação doutrinária 1359 Formas qualificadas 13510 Ação penal 136 Omissão de socorro 1361 Objetividade jurídica 1362 Tipo objetivo 1363 Sujeito ativo 1364 Sujeito passivo 1365 Consumação 1366 Tentativa 1367 Elemento subjetivo 1368 Distinção 1369 Classificação doutrinária 13610 Causas de aumento de pena 13611 Ação penal 137 Condicionamento de atendimento médico hospitalar emergencial 1371 Objetividade jurídica 1372 Tipo objetivo 1373 Sujeito ativo 1374 Sujeito passivo 1375 Consumação 1376 Tentativa 1377 Causas de aumento de pena 1378 Ação penal 138 Maustratos 1381 Objetividade jurídica 1382 Tipo objetivo 1383 Sujeitos do delito 1384 Consumação 1385 Tentativa 1386 Elemento subjetivo 1387 Distinção 1388 Classificação doutrinária 1389 Figuras qualificadas 13810 Causas de aumento de pena 13811 Ação penal Capítulo IV 14 Da rixa 141 Rixa 1411 Objetividade jurídica 1412 Tipo objetivo 1413 Sujeitos do delito 1414 Consumação 1415 Tentativa 1416 Elemento subjetivo 1417 Classificação doutrinária 1419 Ação penal 142 Quadros comparativos 143 Questões Gabarito Capítulo V 15 Dos crimes contra a honra 151 Calúnia 1511 Objetividade jurídica 1512 Tipo objetivo 1513 Elemento subjetivo 1514 Meios de execução 1515 Formas de calúnia 1516 Consumação 1517 Tentativa 1518 Sujeito ativo 1519 Sujeito passivo 15110 Subtipo da calúnia 15111 Exceção da verdade 15112 Classificação doutrinária 152 Difamação 1521 Objetividade jurídica 1522 Tipo objetivo 1523 Exceção da verdade 1524 Diferenças entre calúnia e difamação 1525 Elemento subjetivo 1526 Meios de execução 1527 Sujeito ativo 1528 Sujeito passivo 1529 Consumação 15210 Tentativa 15211 Classificação doutrinária 153 Injúria 1531 Objetividade jurídica 1532 Tipo objetivo 1533 Elemento subjetivo 1534 Consumação 1535 Tentativa 1536 Meios de execução 1537 Formas de ofender 1538 Sujeito ativo 1539 Sujeito passivo 15310 Exceção da verdade 15311 Classificação doutrinária 15312 Concurso de crimes 15313 Perdão judicial 15314 Diferenças entre injúria e calúniadifamação 15315 Injúria real 15316 Injúria racial ou preconceituosa 154 Disposições comuns 1541 Causas de aumento de pena 1542 Excludentes de ilicitude 1543 Retratação 1544 Pedido de explicações em juízo 1545 Ação penal 155 Questões GABARITO Capítulo IV 16 Dos crimes contra a liberdade individual SEÇÃO I 161 Dos crimes contra a liberdade pessoal 1611 Constrangimento ilegal 16111 Objetividade jurídica 16112 Tipo objetivo e meios de execução 16113 Sujeito ativo 16114 Sujeito passivo 16115 Caráter subsidiário e distinção 16116 Elemento subjetivo 16117 Consumação 16118 Tentativa 16119 Classificação doutrinária 161110 Causas de aumento de pena 161111 Autonomia do crime de lesões corporais 161112 Excludentes de tipicidade 161113 Ação penal 1612 Ameaça 16121 Objetividade jurídica 16122 Tipo objetivo 16123 Sujeito ativo 16124 Sujeito passivo 16125 Elemento subjetivo 16126 Consumação 16127 Tentativa 16128 Classificação doutrinária 16129 Ação penal 1613 Sequestro ou cárcere privado 16131 Objetividade jurídica 16132 Tipo objetivo 16133 Elemento subjetivo 16134 Sujeito ativo 16135 Sujeito passivo 16136 Consumação 16137 Tentativa 16138 Classificação doutrinária 16139 Ação penal 161310 Figuras qualificadas 1614 Redução a condição análoga à de escravo 16141 Objetividade jurídica 16142 Tipo objetivo 16143 Sujeito ativo 16144 Sujeito passivo 16145 Elemento subjetivo 16146 Consumação 16147 Tentativa 16148 Classificação doutrinária 16149 Ação penal 1615 Tráfico de pessoas 16151 Introdução 16152 Objetividade jurídica 16153 Tipo objetivo 16154 Consumação 16155 Tentativa 16156 Sujeito ativo 16157 Sujeito passivo 16158 Majorantes 16159 Crime privilegiado 161510 Classificação doutrinária 161511 Pena e ação penal SEÇÃO II 162 Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio 1621 Violação de domicílio 16211 Objetividade jurídica 16212 Tipo objetivo 16213 Sujeito ativo 16214 Sujeito passivo 16215 Elemento subjetivo 16216 Consumação 16217 Tentativa 16218 Figuras qualificadas 16219 Causas de aumento de pena 162110 Excludentes de ilicitude 162111 Classificação doutrinária SEÇÃO III 163 Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência 1631 Violação de correspondência 16311 Objetividade jurídica 16312 Tipo objetivo 16313 Sujeito ativo 16314 Sujeito passivo 16315 Elemento subjetivo 16316 Consumação 16317 Tentativa 16318 Causa de aumento de pena 16319 Classificação doutrinária 163110 Ação penal 1632 Sonegação ou destruição de correspondência 16321 Objetividade jurídica 16322 Tipo objetivo 16323 Sujeito ativo 16324 Sujeito passivo 16325 Elemento subjetivo 16326 Consumação 16327 Tentativa 16328 Causa de aumento de pena 16329 Classificação doutrinária 163210 Ação penal 1633 Violação de comunicação telegráfica radioelétrica ou telefônica 16331 Objetividade jurídica 16332 Tipo objetivo 16333 Sujeito ativo 16334 Sujeito passivo 16335 Consumação 16336 Tentativa 16337 Ação penal e pena 1634 Impedimento de comunicação ou conversação 1635 Correspondência comercial 16351 Objetividade jurídica 16352 Tipo objetivo 16353 Sujeito ativo 16354 Sujeito passivo 16355 Elemento subjetivo 16356 Consumação 16357 Tentativa 16358 Classificação doutrinária 16359 Ação penal SEÇÃO IV 164 Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos 1641 Divulgação de segredo 16411 Objetividade jurídica 16412 Tipo objetivo 16413 Sujeito ativo 16414 Sujeito passivo 16415 Consumação 16416 Tentativa 16417 Elemento subjetivo 16418 Classificação doutrinária 16419 Forma qualificada 164110 Ação penal 1642 Violação de segredo profissional 16421 Objetividade jurídica 16422 Tipo objetivo 16423 Sujeito ativo 16424 Sujeito passivo 16425 Consumação 16426 Tentativa 16427 Elemento subjetivo 16428 Classificação doutrinária 16429 Ação penal 1643 Invasão de dispositivo informático 16431 Objetividade jurídica 16432 Tipo objetivo 16433 Elemento subjetivo 16434 Consumação 16435 Tentativa 16436 Sujeito ativo 16437 Sujeito passivo 16438 Figura equiparada 16439 Causa de aumento de pena da figura simples 164310 Figura qualificada 164311 Aumento da pena da figura qualificada 164312 Causas gerais de aumento de pena 164313 Ação penal 165 Questões Gabarito TÍTULO II 2 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Capítulo I 21 Do furto 211 Furto simples 2111 Objetividade jurídica 2112 Tipo objetivo 2113 Subtração 2114 Coisa móvel 2115 Coisa alheia 2116 Fim de assenhoreamento definitivo elemento subjetivo do tipo 2117 Sujeito ativo 2118 Sujeito passivo 2119 Consumação 21110 Tentativa 21111 Absorção 21112 Concurso de crimes impossibilidade de continuidade delitiva com crime de roubo 21113 Furto famélico 21114 Furto cometido por inimputável em razão da dependência de droga 21115 Classificação doutrinária 21116 Pena e ação penal 212 Furto noturno 213 Furto privilegiado 214 Princípio da insignificância 215 Furto qualificado 2151 Rompimento ou destruição de obstáculo 2152 Abuso de confiança 2153 Emprego de fraude 2154 Escalada 2155 Destreza 2156 Emprego de chave falsa 2157 Concurso de pessoas 2158 Emprego de explosivo ou artefato análogo 2159 Transporte de veículo para outro estado ou país 21510 Furto de semovente domesticável de produção 21511 Furto de substância explosiva ou acessório 216 Furto de coisa comum 217 Questões Gabarito Capítulo II 22 Do roubo e da extorsão 221 Do roubo 2211 Roubo próprio 22111 Objetividade jurídica 22112 Tipo objetivo 22113 Sujeito ativo 22114 Sujeito passivo 22115 Concurso de crimes 22116 Consumação 22117 Tentativa 22118 Roubo de uso 22119 Roubo privilegiado 221110 Roubo e princípio da insignificância 221111 Classificação doutrinária 221112 Ação penal 2212 Roubo impróprio 22121 Distinção 22122 Tipo objetivo 22123 Consumação 22124 Tentativa 2213 Causas de aumento de pena roubo majorado 22131 Emprego de arma 22132 Concurso de pessoas 22133 Vítima em serviço de transporte de valores 22134 Transporte de veículo roubado para outro estado ou país 22135 Restrição da liberdade da vítima 22136 Roubo de substância explosiva ou acessório 22137 Emprego de arma branca 22138 Emprego de arma de fogo 22139 Emprego de explosivo ou artefato análogo que provoque destruição ou rompimento de obstáculo 221310 Emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido 2214 Roubo qualificado pelo resultado 22141 Lesão grave 22142 Morte 222 Extorsão 2221 Extorsão simples 22211 Objetividade jurídica 22212 Tipo objetivo 22213 Elemento subjetivo e normativo 22214 Sujeito ativo 22215 Sujeito passivo 22216 Consumação 22217 Tentativa 22218 Distinção 22219 Classificação doutrinária 222110 Ação penal 2222 Causas de aumento de pena 2223 Extorsão qualificada pela lesão grave ou morte 2224 Extorsão qualificada pela restrição da liberdade sequestrorelâmpago 223 Extorsão mediante sequestro 2231 Modalidade simples 22311 Objetividade jurídica 22312 Natureza hedionda 22313 Tipo objetivo 22314 Elemento subjetivo do tipo 22315 Sujeito ativo 22316 Sujeito passivo 22317 Consumação 22318 Tentativa 22319 Competência 223110 Classificação doutrinária 223111 Ação penal 2232 Figuras qualificadas 2233 Qualificadoras decorrentes da lesão grave ou morte 2234 Delação eficaz 224 Extorsão indireta 2241 Objetividade jurídica 2242 Tipo objetivo 2243 Sujeito ativo 2244 Sujeito passivo 2245 Consumação e tentativa 2246 Ação penal 225 Questões Gabarito Capítulo III 23 Da usurpação 231 Alteração de limites 2311 Objetividade jurídica 2312 Tipo objetivo 2313 Elemento subjetivo 2314 Sujeito ativo 2315 Sujeito passivo 2316 Consumação 2317 Tentativa 2318 Ação penal 232 Usurpação de águas 2321 Objetividade jurídica 2322 Tipo objetivo 2323 Sujeito ativo 2324 Sujeito passivo 2325 Consumação 2326 Tentativa 2327 Ação penal 233 Esbulho possessório 2331 Objetividade jurídica 2332 Tipo objetivo 2333 Elemento subjetivo 2334 Sujeito ativo 2335 Sujeito passivo 2336 Consumação 2337 Tentativa 2338 Distinção 2339 Concurso 23310 Ação penal 234 Supressão ou alteração de marca em animais 2341 Objetividade jurídica 2342 Tipo objetivo 2343 Sujeito ativo 2344 Sujeito passivo 2345 Consumação 2346 Tentativa 2347 Ação penal Capítulo IV 24 Do dano 241 Dano simples 2411 Objetividade jurídica 2412 Tipo objetivo 2413 Elemento subjetivo 2414 Sujeito ativo 2415 Sujeito passivo 2416 Consumação 2417 Tentativa 2418 Princípio da insignificância 2419 Reparação do prejuízo 24110 Distinção 24111 Classificação doutrinária 24112 Dano qualificado 241121 Emprego de violência ou grave ameaça 241122 Emprego de substância explosiva ou inflamável 241123 Dano em patrimônio público e outros entes 241124 Motivo egoístico ou prejuízo considerável à vítima 24113 Ação penal 242 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia 2421 Objetividade jurídica 2422 Tipo objetivo 2423 Sujeito ativo 2424 Sujeito passivo 2425 Elemento subjetivo 2426 Consumação 2427 Tentativa 2428 Reparação do prejuízo 2429 Ação penal 243 Dano em coisa de valor artístico arqueológico ou histórico 244 Alteração de local especialmente protegido Capítulo V 25 Da apropriação indébita 251 Apropriação indébita 2511 Objetividade jurídica 2512 Tipo objetivo 2513 Sujeito ativo 2514 Sujeito passivo 2515 Consumação e tentativa 2516 Elemento subjetivo 2517 Objeto material 2518 Questões relevantes 2519 Causas de aumento de pena 25110 Classificação doutrinária 25111 Suspensão condicional do processo 25112 Ação penal 252 Apropriação indébita previdenciária 253 Apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza 2531 Objetividade jurídica 2532 Tipo objetivo 25321 Apropriação de coisa havida por erro 253211 Sujeito ativo passivo consumação e tentativa 25322 Apropriação de coisa havida por caso fortuito ou força da natureza 254 Apropriação de tesouro 255 Apropriação de coisa achada 2551 Ação penal 256 Apropriação privilegiada 257 Questões Gabarito Capítulo VI 26 Do estelionato e outras fraudes 261 Estelionato 2611 Objetividade jurídica 2612 Tipo objetivo 2613 Consumação 2614 Tentativa 2615 Crime impossível 2616 Sujeito ativo 2617 Sujeito passivo 2618 Quadro comparativo 2619 Distinções 26110 Estelionato e falsificação de documento 26111 Torpeza bilateral 26112 Classificação doutrinária 26113 Ação penal 26114 Forma privilegiada 262 Figuras assemelhadas 2621 Disposição de coisa alheia como própria 2622 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria 2623 Defraudação do penhor 2624 Fraude na entrega de coisa 2625 Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro 2626 Fraude no pagamento por meio de cheque 26261 Tipo objetivo 26262 Distinção 26263 Sujeito ativo 26264 Sujeito passivo 26265 Consumação 26266 Tentativa 26267 Ressarcimento do valor do cheque 263 Causas de aumento de pena 264 Duplicata simulada 265 Falsidade no livro de registro de duplicatas 266 Abuso de incapazes 267 Induzimento à especulação 268 Fraude no comércio 269 Outras fraudes 2610 Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações 2611 Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant 2612 Fraude à execução 2613 Questões Gabarito Capítulo VII 27 Da receptação 271 Receptação dolosa 2711 Receptação própria 27111 Objetividade jurídica 27112 Tipo objetivo 27113 Objeto material 27114 Sujeito ativo 27115 Sujeito passivo 27116 Consumação 27117 Tentativa 27118 Elemento subjetivo 27119 Norma penal explicativa 2712 Receptação imprópria 2713 Classificação doutrinária 2714 Causa de aumento de pena receptação majorada 2715 Receptação qualificada 27151 Receptação de semovente domesticável de produção 2716 Receptação privilegiada 272 Receptação culposa 2721 Tipo objetivo 2722 Perdão judicial 273 Ação penal 274 Questões Gabarito 275 Classificação dos crimes contra o patrimônio em relação à necessidade de efetiva lesão patrimonial Capítulo VIII 28 Disposições gerais 281 Imunidades absolutas 282 Imunidades relativas 283 Exceções 284 Questões Gabarito TÍTULO III 3 DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Capítulo I 31 Dos crimes contra a propriedade intelectual 311 Violação de direito autoral 3111 Objetividade jurídica 3112 Tipo objetivo 3113 Exclusão do crime 3114 Sujeito ativo 3115 Sujeito passivo 3116 Consumação 3117 Tentativa 3118 Ação penal TÍTULO IV 4 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO 41 Atentado contra a liberdade de trabalho 411 Objetividade jurídica 412 Tipo objetivo 413 Sujeito ativo 414 Sujeito passivo 415 Consumação 416 Tentativa 417 Concurso 418 Ação penal 42 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho ou boicotagem violenta 421 Objetividade jurídica e tipo objetivo 422 Sujeito ativo 423 Sujeito passivo 424 Consumação 425 Tentativa 426 Concurso 427 Ação penal 43 Atentado contra a liberdade de associação 431 Objetividade jurídica 432 Tipo objetivo 433 Sujeito ativo 434 Sujeito passivo 435 Consumação 436 Tentativa 437 Concurso 438 Ação penal 44 Paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem 441 Objetividade jurídica 442 Tipo objetivo 443 Sujeito ativo 444 Sujeito passivo 445 Consumação 446 Tentativa 447 Concurso 448 Ação penal 45 Paralisação de trabalho de interesse público 46 Invasão de estabelecimento industrial comercial ou agrícola Sabotagem 461 Objetividade jurídica 462 Tipo objetivo 463 Elemento subjetivo 464 Sujeito ativo 465 Sujeito passivo 466 Consumação 467 Tentativa 468 Ação penal 47 Frustração de direito assegurado por lei trabalhista 471 Objetividade jurídica 472 Tipo objetivo 473 Sujeito ativo 474 Sujeito passivo 475 Consumação 476 Tentativa 477 Figuras equiparadas 478 Causas de aumento de pena 479 Concurso de crimes 4710 Ação penal 48 Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho 481 Objetividade jurídica 482 Tipo objetivo 483 Sujeito ativo 484 Sujeito passivo 485 Consumação 486 Tentativa 487 Concurso de crimes 488 Ação penal 49 Exercício de atividade com infração de decisão administrativa 491 Objetividade jurídica 492 Tipo objetivo 493 Sujeito ativo 494 Sujeito passivo 495 Consumação 496 Tentativa 497 Ação penal 410 Aliciamento para o fim de emigração 4101 Objetividade jurídica 4102 Tipo objetivo 4103 Sujeito ativo 4104 Sujeito passivo 4105 Consumação 4106 Tentativa 4107 Ação penal 411 Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional 4111 Objetividade jurídica 4112 Tipo objetivo 4113 Sujeito ativo 4114 Sujeito passivo 4115 Consumação 4116 Tentativa 4117 Causas de aumento de pena 4118 Ação penal 4119 Figuras equiparadas 412 Questão Gabarito TÍTULO V 5 DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS Capítulo I 51 Dos crimes contra o sentimento religioso 511 Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo 5111 Ultraje público por motivo religioso 51111 Sujeito ativo 51112 Sujeito passivo 51113 Consumação 51114 Tentativa 5112 Impedimento ou perturbação de cerimônia ou culto 51121 Sujeito ativo 51122 Sujeito passivo 51123 Consumação 51124 Tentativa 5113 Vilipêndio público de ato ou objeto de culto religioso 51131 Sujeito ativo 51132 Sujeito passivo 51133 Consumação 51134 Tentativa 5114 Causa de aumento de pena e concurso de crimes 5115 Ação penal Capítulo II 52 Dos crimes contra o respeito aos mortos 521 Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária 5211 Objetividade jurídica 5212 Tipo objetivo 5213 Sujeito ativo 5214 Sujeito passivo 5215 Consumação 5216 Tentativa 5217 Elemento subjetivo 5218 Causa de aumento de pena e concurso de crimes 5219 Ação penal 522 Violação de sepultura 5221 Objetividade jurídica 5222 Tipo objetivo 5223 Sujeito ativo 5224 Sujeito passivo 5225 Consumação 5226 Tentativa 5227 Elemento subjetivo 5228 Ação penal 523 Destruição subtração ou ocultação de cadáver 5231 Objetividade jurídica 5232 Tipo objetivo 5233 Sujeito ativo 5234 Sujeito passivo 5235 Consumação 5236 Tentativa 5237 Ação penal 524 Vilipêndio a cadáver 5241 Objetividade jurídica 5242 Tipo objetivo 5243 Sujeito ativo 5244 Sujeito passivo 5245 Consumação 5246 Tentativa 5247 Ação penal 525 Quadros TÍTULO VI 6 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Capítulo I 61 Dos crimes contra a liberdade sexual 611 Estupro 6111 Objetividade jurídica 6112 Tipo objetivo 6113 Meios de execução 6114 Sujeito ativo 6115 Sujeito passivo 6116 Consumação 6117 Tentativa 6118 Elemento subjetivo 6119 Concurso 61110 Classificação doutrinária 61111 Crime qualificado pela provocação de lesão grave ou em razão da idade da vítima 61112 Crime qualificado pela morte 61113 Natureza hedionda 61114 Causas de aumento de pena 61115 Quadro das causas de aumento de pena do estupro 61116 Ação penal 61117 Segredo de justiça 61118 Casamento do estuprador com a vítima 61119 Casamento da vítima com terceira pessoa 61120 A revogação expressa do art 214 do Código Penal 612 Violação sexual mediante fraude 6121 Objetividade jurídica 6122 Tipo objetivo 6123 Sujeito ativo 6124 Sujeito passivo 6125 Consumação 6126 Tentativa 6127 Causas de aumento de pena 6128 Incidência cumulativa da pena de multa 6129 Classificação doutrinária 61210 Ação penal 61211 Segredo de justiça 613 Importunação sexual 6131 Objetividade jurídica 6132 Tipo objetivo 6133 Sujeito ativo 6134 Sujeito passivo 6135 Consumação 6136 Tentativa 6137 Ação penal 614 Assédio sexual 6141 Objetividade jurídica 6142 Tipo objetivo 6143 Sujeito ativo 6144 Sujeito passivo 6145 Consumação 6146 Tentativa 6147 Causas de aumento de pena 6148 Classificação doutrinária 6149 Ação penal Capítulo IA 61A Da exposição da intimidade sexual 61A1 Registro não autorizado da intimidade sexual 61A11 Objetividade jurídica 61A12 Elementos do tipo 61A13 Sujeito ativo 61A14 Sujeito passivo 61A15 Consumação 61A16 Tentativa 61A17 Figura equiparada 61A18 Ação penal Capítulo II 62 Dos crimes sexuais contra vulnerável 621 Estupro de vulnerável 6211 Objetividade jurídica 6212 Tipo objetivo 6213 Sujeito ativo 6214 Sujeito passivo 6215 Consumação 6216 Tentativa 6217 Formas qualificadas 6218 Causas de aumento de pena 6219 Classificação doutrinária 62110 Ação penal 62111 Segredo de justiça 62112 Termo inicial do prazo prescricional 62113 Da infiltração de agentes de polícia para a investigação de crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente 622 Mediação para satisfazer a lascívia de outrem com pessoa vulnerável menor de 14 anos221 6221 Objetividade jurídica 6222 Tipo objetivo 6223 Sujeito ativo 6224 Sujeito passivo 6225 Consumação 6226 Tentativa 6227 Ação penal 6228 Segredo de justiça 623 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente 6231 Objetividade jurídica 6232 Tipo objetivo 6233 Sujeito ativo 6234 Sujeito passivo 6235 Consumação 6236 Tentativa 6237 Ação penal 6238 Segredo de justiça 624 Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável 6241 Objetividade jurídica 6242 Tipo objetivo 6243 Sujeito ativo 6244 Sujeito passivo 6245 Consumação 6246 Tentativa 6247 Intenção de lucro 6248 Figuras equiparadas 6249 Ação penal 62410 Segredo de justiça 62411 Crimes sexuais contra vulnerável menor de 14 anos 625 Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia 6251 Objetividade jurídica 6252 Tipo objetivo 6253 Sujeito ativo 6254 Sujeito passivo 6255 Consumação 6256 Tentativa 6257 Ação penal 626 Dispositivos revogados Capítulo V 63 Do lenocínio 631 Mediação para satisfazer a lascívia de outrem 6311 Objetividade jurídica 6312 Tipo objetivo 6313 Sujeito ativo 6314 Sujeito passivo 6315 Consumação 6316 Tentativa 6317 Figuras qualificadas 6318 Intenção de lucro 6319 Ação penal 63110 Segredo de justiça 63111 Modalidades de mediação para satisfazer a lascívia de outrem 632 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual 6321 Objetividade jurídica 6322 Tipo objetivo 6323 Sujeito ativo 6324 Sujeito passivo 6325 Consumação 6326 Tentativa 6327 Figuras qualificadas 6328 Intenção de lucro 6329 Ação penal 63210 Segredo de justiça 633 Casa de prostituição 6331 Objetividade jurídica 6332 Tipo objetivo 6333 Sujeito ativo 6334 Sujeito passivo 6335 Consumação 6336 Tentativa 6337 Ação penal 6338 Segredo de justiça 634 Rufianismo 6341 Objetividade jurídica 6342 Tipo objetivo 6343 Sujeito ativo 6344 Sujeito passivo 6345 Consumação 6346 Tentativa 6347 Figuras qualificadas 6348 Ação penal 6349 Segredo de justiça 635 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual 6351 Revogação do dispositivo 636 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual 6361 Revogação do dispositivo 637 Quadro complementar 638 Promoção de migração ilegal 6381 Introdução 6382 Objetividade jurídica 6383 Tipo objetivo 6384 Sujeito ativo 6385 Sujeito passivo 6386 Consumação 6387 Tentativa 6388 Majorantes 6389 Autonomia da infração penal 63810 Ação penal Capítulo VI 64 Do ultraje público ao pudor 641 Ato obsceno 6411 Objetividade jurídica 6412 Tipo objetivo 6413 Sujeito ativo 6414 Sujeito passivo 6415 Elemento subjetivo 6416 Consumação 6417 Tentativa 6418 Ação penal 642 Escrito ou objeto obsceno 6421 Objetividade jurídica 6422 Tipo objetivo 6423 Sujeito ativo 6424 Sujeito passivo 6425 Consumação 6426 Tentativa 6427 Ação penal 65 Questões Gabarito TÍTULO VII 7 DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Capítulo I 71 Dos crimes contra o casamento 711 Bigamia 7111 Objetividade jurídica 7112 Tipo objetivo e sujeito ativo 7113 Sujeito passivo 7114 Consumação 7115 Tentativa 7116 Prazo prescricional 7117 Ação penal 712 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento 7121 Objetividade jurídica 7122 Tipo objetivo 7123 Sujeito ativo 7124 Sujeito passivo 7125 Consumação 7126 Tentativa 7127 Prescrição 7128 Ação penal 713 Conhecimento prévio de impedimento 7131 Objetividade jurídica 7132 Tipo objetivo 7133 Elemento subjetivo 7134 Sujeito ativo 7135 Sujeito passivo 7136 Consumação 7137 Tentativa 7138 Ação penal 714 Simulação de autoridade para celebração de casamento 7141 Objetividade jurídica 7142 Tipo objetivo 7143 Sujeito ativo 7144 Sujeito passivo 7145 Consumação 7146 Tentativa 7147 Ação penal 715 Simulação de casamento 7151 Objetividade jurídica 7152 Tipo objetivo 7153 Sujeito ativo 7154 Sujeito passivo 7155 Consumação 7156 Tentativa 7157 Ação penal 716 Adultério Capítulo II 72 Dos crimes contra o estado de filiação 721 Registro de nascimento inexistente 7211 Objetividade jurídica 7212 Tipo objetivo 7213 Sujeito ativo 7214 Sujeito passivo 7215 Consumação 7216 Tentativa 7217 Prescrição 7218 Ação penal 722 Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido 7221 Objetividade jurídica 7222 Tipo objetivo 72221 Dar parto alheio como próprio 72222 Registrar como seu o filho de outrem 72223 Ocultar recémnascido suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil 72224 Substituir recémnascido suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil 7223 Figura privilegiada e perdão judicial 7224 Prescrição 723 Sonegação de estado de filiação 7231 Objetividade jurídica 7232 Tipo objetivo 7233 Sujeito ativo 7234 Sujeito passivo 7235 Consumação 7236 Tentativa 7237 Ação penal Capítulo III 73 Dos crimes contra a assistência familiar 731 Abandono material 7311 Objetividade jurídica 7312 Tipo objetivo 7313 Sujeito ativo 7314 Sujeito passivo 7315 Consumação 7316 Tentativa 732 Entrega de filho menor a pessoa inidônea 7321 Objetividade jurídica 7322 Tipo objetivo 7323 Sujeito ativo 7324 Sujeito passivo 7325 Consumação 7326 Tentativa 7327 Figuras qualificadas 7328 Ação penal 733 Abandono intelectual 7331 Objetividade jurídica 7332 Tipo objetivo 7333 Sujeito ativo 7334 Sujeito passivo 7335 Consumação 7336 Tentativa 7337 Ação penal 734 Abandono moral 7341 Objetividade jurídica 7342 Tipo objetivo 7343 Sujeito ativo 7344 Sujeito passivo 7345 Consumação 7346 Tentativa 7347 Ação penal Capítulo IV 74 Dos crimes contra o pátrio poder tutela ou curatela 741 Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes 7411 Objetividade jurídica 7412 Tipo objetivo 74121 Induzimento a fuga de menor ou interdito 74122 Entrega não autorizada de menor ou interdito a terceiro 74123 Sonegação de incapaz 7413 Sujeito ativo 7414 Sujeito passivo 7415 Ação penal 742 Subtração de incapazes 7421 Objetividade jurídica 7422 Tipo objetivo 7423 Sujeito ativo 7424 Sujeito passivo 7425 Consumação 7426 Tentativa 7427 Perdão judicial 7428 Ação penal TÍTULO VIII 8 DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I 81 Dos crimes de perigo comum 811 Incêndio 8111 Objetividade jurídica 8112 Tipo objetivo 8113 Sujeito ativo 8114 Sujeito passivo 8115 Consumação 8116 Tentativa 8117 Distinção 8118 Causas de aumento de pena 8119 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado 81110 Ação penal 81111 Incêndio culposo 81112 Causas de aumento de pena do delito culposo 81113 Ação penal 812 Explosão 8121 Objetividade jurídica 8122 Tipo objetivo 8123 Sujeito ativo 8124 Sujeito passivo 8125 Consumação 8126 Tentativa 8127 Distinção 8128 Causas de aumento de pena 8129 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado 81210 Ação penal 81211 Modalidade culposa 81212 Causas de aumento de pena 81213 Ação penal 813 Uso de gás tóxico ou asfixiante 8131 Objetividade jurídica 8132 Tipo objetivo 8133 Sujeito ativo 8134 Sujeito passivo 8135 Consumação 8136 Tentativa 8137 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado 8138 Ação penal 8139 Modalidade culposa 81310 Causas de aumento de pena 81311 Ação penal 814 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivo gás tóxico ou asfixiante 8141 Objetividade jurídica 8142 Tipo objetivo 8143 Sujeito ativo 8144 Sujeito passivo 8145 Consumação 8146 Tentativa 8147 Ação penal 815 Inundação 8151 Objetividade jurídica 8152 Tipo objetivo 8153 Sujeito ativo 8154 Sujeito passivo 8155 Consumação 8156 Tentativa 8157 Distinção 8158 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado 8159 Ação penal 816 Perigo de inundação 8161 Objetividade jurídica 8162 Tipo objetivo 8163 Sujeito ativo 8164 Sujeito passivo 8165 Consumação 8166 Tentativa 8167 Ação penal 817 Desabamento ou desmoronamento 8171 Objetividade jurídica 8172 Tipo objetivo 8173 Sujeito ativo 8174 Sujeito passivo 8175 Consumação 8176 Tentativa 8177 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado 8178 Ação penal 8179 Modalidade culposa 81710 Causas de aumento de pena 81711 Ação penal 818 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento 8181 Objetividade jurídica 8182 Tipo objetivo 8183 Sujeito ativo 8184 Sujeito passivo 8185 Consumação 8186 Tentativa 8187 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado 8188 Ação penal 819 Difusão de doença ou praga 8110 Quadro comparativo dos crimes deste Capítulo perigo concreto ou abstrato Capítulo II 82 Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos 821 Perigo de desastre ferroviário 8211 Objetividade jurídica 8212 Tipo objetivo 8213 Sujeito ativo 8214 Sujeito passivo 8215 Consumação 8216 Tentativa 8217 Ação penal 8218 Desastre ferroviário 8219 Desastre ferroviário culposo 82110 Ação penal 822 Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo 8221 Objetividade jurídica 8222 Tipo objetivo 82221 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia 82222 Praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea 8223 Sujeito ativo 8224 Sujeito passivo 8225 Consumação 8226 Tentativa 8227 Ação penal 8228 Sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo 8229 Prática do crime com intenção de lucro 82210 Modalidade culposa 82211 Ação penal 823 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte 8231 Objetividade jurídica 8232 Tipo objetivo 8233 Sujeito ativo 8234 Sujeito passivo 8235 Consumação 8236 Tentativa 8237 Figura qualificada e causa de aumento de pena 8238 Ação penal 8239 Modalidade culposa 82310 Ação penal 824 Arremesso de projétil 8241 Objetividade jurídica 8242 Tipo objetivo 8243 Sujeito ativo 8244 Sujeito passivo 8245 Consumação 8246 Tentativa 8247 Causas de aumento de pena 8248 Distinção 8249 Ação penal 825 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública 8251 Objetividade jurídica 8252 Tipo objetivo 8253 Sujeito ativo 8254 Sujeito passivo 8255 Consumação 8256 Tentativa 8257 Causa de aumento de pena 8258 Ação penal 826 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico 8261 Objetividade jurídica 8262 Tipo objetivo 8263 Sujeito ativo 8264 Sujeito passivo 8265 Consumação 8266 Tentativa 8267 Figura equiparada 8268 Causa de aumento de pena 8269 Ação penal 827 Quadro comparativo entre os crimes deste Capítulo perigo concreto ou abstrato Capítulo III 83 Dos crimes contra a saúde pública 831 Epidemia 8311 Objetividade jurídica 8312 Tipo objetivo 8313 Sujeito ativo 8314 Sujeito passivo 8315 Consumação 8316 Tentativa 8317 Causa de aumento de pena 8318 Modalidade culposa 8319 Ação penal 832 Infração de medida sanitária preventiva 8321 Objetividade jurídica 8322 Tipo objetivo 8323 Sujeito ativo 8324 Sujeito passivo 8325 Consumação 8326 Tentativa 8327 Ação penal 833 Omissão de notificação de doença 8331 Objetividade jurídica 8332 Tipo objetivo 8333 Sujeito ativo 8334 Sujeito passivo 8335 Consumação 8336 Tentativa 8337 Ação penal 834 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal 8341 Objetividade jurídica 8342 Tipo objetivo 8343 Sujeito ativo 8344 Sujeito passivo 8345 Consumação 8346 Tentativa 8347 Figuras equiparadas 8348 Causas de aumento de pena 8349 Distinção 83410 Ação penal 83411 Modalidade culposa 83412 Causas de aumento de pena 83413 Ação penal 835 Corrupção ou poluição de água potável 8351 Objetividade jurídica 8352 Tipo objetivo 8353 Sujeito ativo 8354 Sujeito passivo 8355 Consumação 8356 Tentativa 8357 Causas de aumento de pena 8358 Ação penal 8359 Modalidade culposa 83510 Causas de aumento de pena 83511 Ação penal 836 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios 8361 Objetividade jurídica 8362 Tipo objetivo 8363 Sujeito ativo 8364 Sujeito passivo 8365 Consumação 8366 Tentativa 8367 Causas de aumento de pena 8368 Figuras equiparadas 8369 Substância destinada à falsificação 83610 Ação penal 83611 Modalidade culposa 83612 Causas de aumento de pena 83613 Ação penal 837 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais 8371 Objetividade jurídica 8372 Tipo objetivo 8373 Sujeito ativo 8374 Sujeito passivo 8375 Consumação 8376 Tentativa 8377 Figuras equiparadas 8378 Ação penal e pena 8379 Modalidade culposa 83710 Causas de aumento de pena 83711 Ação penal 83712 Substância destinada à falsificação 83713 Outras condutas ilícitas relacionadas 838 Outras substâncias nocivas à saúde pública 8381 Objetividade jurídica 8382 Tipo objetivo 8383 Sujeito ativo 8384 Sujeito passivo 8385 Consumação 8386 Tentativa 8387 Causas de aumento de pena 8388 Ação penal 8389 Modalidade culposa 83810 Causas de aumento de pena 83811 Ação penal 839 Medicamento em desacordo com receita médica 8391 Objetividade jurídica 8392 Tipo objetivo 8393 Sujeito ativo 8394 Sujeito passivo 8395 Consumação 8396 Causas de aumento de pena 8397 Ação penal 8398 Modalidade culposa 8399 Causas de aumento de pena 83910 Ação penal 8310 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica 83101 Objetividade jurídica 83102 Tipo objetivo 83103 Sujeito ativo 83104 Sujeito passivo 83105 Consumação 83106 Tentativa 83107 Estado de necessidade 83108 Causas de aumento de pena 83109 Distinção 831010 Ação penal 8311 Charlatanismo 83111 Objetividade jurídica 83112 Tipo objetivo 83113 Sujeito ativo 83114 Sujeito passivo 83115 Consumação 83116 Tentativa 83117 Causas de aumento de pena 83118 Distinção 83119 Ação penal 8312 Curandeirismo 83121 Objetividade jurídica 83122 Tipo objetivo 83123 Sujeito ativo 83124 Sujeito passivo 83125 Consumação 83126 Tentativa 83127 Intenção de lucro 83128 Causas de aumento de pena 83129 Ação penal 8313 Quadro comparativo entre os crimes deste Capítulo perigo concreto ou abstrato 84 Questões capítulos I II e III Gabarito TÍTULO IX 9 DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 91 Incitação ao crime 911 Objetividade jurídica 912 Tipo objetivo 913 Sujeito ativo 914 Sujeito passivo 915 Consumação 916 Tentativa 917 Ação penal 92 Apologia de crime ou criminoso 921 Objetividade jurídica 922 Tipo objetivo 923 Sujeito ativo 924 Sujeito passivo 925 Consumação 926 Tentativa 927 Ação penal 93 Associação criminosa 931 Objetividade jurídica 932 Tipo objetivo 933 Sujeito ativo 934 Sujeito passivo 935 Consumação e concurso de crimes 936 Tentativa 937 Causa de aumento 938 Figura qualificada 939 Delação premiada 9310 Classificação doutrinária 9311 Ação penal 9312 Organização criminosa 94 Constituição de milícia privada 941 Objetividade jurídica 942 Tipo objetivo 943 Sujeito ativo 944 Sujeito passivo 945 Consumação 946 Tentativa 947 Ação penal 95 Questões Gabarito TÍTULO X 10 DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I 101 Da moeda falsa 1011 Moeda falsa 10111 Objetividade jurídica 10112 Tipo objetivo 10113 Sujeito ativo 10114 Sujeito passivo 10115 Consumação 10116 Tentativa 10117 Figuras equiparadas 10118 Figura privilegiada 10119 Figuras qualificadas 101110 Ação penal 101111 Crimes assimilados ao de moeda falsa 101112 Figura qualificada 1012 Petrechos para falsificação de moeda 10121 Objetividade jurídica 10122 Tipo objetivo 10123 Sujeito ativo 10124 Sujeito passivo 10125 Consumação 10126 Tentativa 10127 Subsidiariedade 10128 Ação penal Capítulo ii 102 Da falsidade de títulos e outros papéis públicos 1021 Falsificação de papéis públicos 10211 Objetividade jurídica 10212 Tipo objetivo 10213 Figuras privilegiadas 10214 Sujeito ativo 10215 Sujeito passivo 10216 Consumação 10217 Tentativa 10218 Causa de aumento de pena 10219 Ação penal 1022 Petrechos de falsificação 10221 Objetividade jurídica 10222 Tipo objetivo 10223 Sujeito ativo 10224 Sujeito passivo 10225 Consumação 10226 Tentativa 10227 Subsidiariedade 10228 Causa de aumento de pena 10229 Ação penal Capítulo III 103 Da falsidade documental 1031 Falsificação de selo ou sinal público 10311 Objetividade jurídica 10312 Tipo objetivo 10313 Sujeito ativo 10314 Sujeito passivo 10315 Consumação 10316 Tentativa 10317 Figuras equiparadas 10318 Ação penal 1032 Falsificação de documento público 10321 Objetividade jurídica 10322 Tipo objetivo 10323 Elemento subjetivo 10324 Sujeito ativo 10325 Sujeito passivo 10326 Consumação 10327 Tentativa 10328 Ação penal 10329 Classificação doutrinária 103210 Falsificação de dados em carteira de trabalho ou outros documentos previdenciários 1033 Falsificação de documento particular 10331 Objetividade jurídica 10332 Tipo objetivo 10333 Sujeito ativo 10334 Sujeito passivo 10335 Consumação 10336 Tentativa 10337 Ação penal 10338 Classificação doutrinária 1034 Falsidade ideológica 10341 Objetividade jurídica 10342 Tipo objetivo 10343 Sujeito ativo 10344 Sujeito passivo 10345 Consumação 10346 Tentativa 10347 Falsidade em assento de registro civil 10348 Ação penal 10349 Classificação doutrinária 1035 Falso reconhecimento de firma ou letra 10351 Objetividade jurídica 10352 Tipo objetivo 10353 Sujeito ativo 10354 Sujeito passivo 10355 Consumação 10356 Tentativa 10357 Distinção 10358 Ação penal 1036 Certidão ou atestado ideologicamente falso 10361 Objetividade jurídica 10362 Tipo objetivo 10363 Sujeito ativo 10364 Sujeito passivo 10365 Consumação 10366 Tentativa 10367 Aplicação cumulativa de multa 10368 Ação penal 1037 Falsidade material de atestado ou certidão 10371 Objetividade jurídica 10372 Tipo objetivo 10373 Sujeito ativo 10374 Sujeito passivo 10375 Consumação 10376 Tentativa 10377 Aplicação cumulativa de multa 10378 Ação penal 1038 Falsidade de atestado médico 10381 Objetividade jurídica 10382 Tipo objetivo 10383 Sujeito ativo 10384 Sujeito passivo 10385 Consumação 10386 Tentativa 10387 Aplicação cumulativa de multa 10388 Ação penal 1039 Reprodução ou alteração de selo ou peça filatélica 10310 Uso de documento falso 103101 Objetividade jurídica 103102 Tipo objetivo 103103 Sujeito ativo 103104 Sujeito passivo 103105 Consumação 103106 Tentativa 103107 Distinção 103108 Ação penal 103109 Classificação doutrinária 10311 Supressão de documento 103111 Objetividade jurídica 103112 Tipo objetivo 103113 Sujeito ativo 103114 Sujeito passivo 103115 Consumação 103116 Tentativa 103117 Ação penal Capítulo IV 104 De outras falsidades 1041 Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins 10411 Objetividade jurídica 10412 Tipo objetivo 10413 Sujeito ativo 10414 Sujeito passivo 10415 Consumação 10416 Tentativa 10417 Figura privilegiada 10418 Ação penal 1042 Falsa identidade 10421 Objetividade jurídica 10422 Tipo objetivo 10423 Sujeito ativo 10424 Sujeito passivo 10425 Consumação 10426 Tentativa 10427 Subsidiariedade 10428 Ação penal 1043 Subtipo de falsa identidade uso de documento de identidade alheio 10431 Objetividade jurídica 10432 Tipo objetivo consumação e tentativa 10433 Sujeito ativo 10434 Sujeito passivo 10435 Ação penal 1044 Fraude de lei sobre estrangeiros 10441 Objetividade jurídica 10442 Tipo objetivo 10443 Sujeito ativo 10444 Sujeito passivo 10445 Consumação 10446 Tentativa 10447 Ação penal 1045 Falsa atribuição de qualidade a estrangeiro 10451 Objetividade jurídica 10452 Tipo objetivo 10453 Sujeito ativo 10454 Sujeito passivo 10455 Consumação 10456 Tentativa 10457 Ação penal 1046 Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade 10461 Objetividade jurídica 10462 Tipo objetivo 10463 Sujeito ativo 10464 Sujeito passivo 10465 Consumação 10466 Tentativa 10467 Ação penal 1047 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor 10471 Objetividade jurídica 10472 Tipo objetivo 10473 Sujeito ativo 10474 Sujeito passivo 10475 Consumação 10476 Tentativa 10477 Figura equiparada 10478 Ação penal Capítulo V 105 das Fraudes em certames de interesse público 1051 Objetividade jurídica 1052 Tipo objetivo 1053 Sujeito ativo 1054 Sujeito passivo 1055 Consumação 1056 Tentativa 1057 Elemento subjetivo 1058 Causa de aumento de pena 1059 Figura qualificada 10510 Ação penal 106 Questões Gabarito TÍTULO XI 11 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I 111 De outras falsidades 1111 Introdução 1112 Conceito de funcionário público 1113 Funcionário público por equiparação 1114 Aumento da pena 1115 Peculato 11151 Peculatoapropriação 111511 Objetividade jurídica 111512 Tipo objetivo 111513 Sujeito ativo 111514 Sujeito passivo 111515 Consumação 111516 Tentativa 111517 Ação penal 11152 Peculatodesvio 111521 Tipo objetivo 111522 Consumação 111523 Tentativa 11153 Peculatofurto 111531 Tipo objetivo 111532 Consumação 111533 Tentativa 111534 Classificação doutrinária 11154 Peculato culposo 111541 Tipo objetivo 111542 Consumação 111543 Tentativa 111544 Ação penal 111545 Reparação do dano e extinção da punibilidade 1116 Peculato mediante erro de outrem 11161 Objetividade jurídica 11162 Tipo objetivo 11163 Sujeito ativo 11164 Sujeito passivo 11165 Consumação 11166 Tentativa 11167 Ação penal 1117 Inserção de dados falsos em sistema de informações 11171 Objetividade jurídica 11172 Tipo objetivo 11173 Sujeito ativo 11174 Sujeito passivo 11175 Consumação 11176 Tentativa 11177 Ação penal 1118 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações 11181 Objetividade jurídica 11182 Tipo objetivo 11183 Sujeito ativo 11184 Sujeito passivo 11185 Consumação 11186 Tentativa 11187 Causa de aumento de pena 11188 Ação penal 1119 Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento 11191 Objetividade jurídica 11192 Tipo objetivo 11193 Sujeito ativo 11194 Sujeito passivo 11195 Consumação 11196 Tentativa 11197 Absorção 11198 Distinção 11199 Ação penal 11110 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas 111101 Objetividade jurídica 111102 Tipo objetivo 111103 Sujeito ativo 111104 Sujeito passivo 111105 Consumação 111106 Tentativa 111107 Ação penal 11111 Concussão 111111 Objetividade jurídica 111112 Tipo objetivo 111113 Sujeito ativo 111114 Sujeito passivo 111115 Consumação 111116 Tentativa 111117 Distinção 111118 Ação penal 111119 Classificação doutrinária 11112 Excesso de exação 11113 Corrupção passiva 111131 Objetividade jurídica 111132 Tipo objetivo 111133 Sujeito ativo 111134 Sujeito passivo 111135 Consumação 111136 Tentativa 111137 Distinção 111138 Ação penal 111139 Classificação doutrinária 1111310 Corrupção privilegiada 11114 Facilitação de contrabando ou descaminho 111141 Objetividade jurídica 111142 Tipo objetivo 111143 Sujeito ativo 111144 Sujeito passivo 111145 Consumação 111146 Tentativa 111147 Ação penal 11115 Prevaricação 111151 Objetividade jurídica 111152 Tipo objetivo 111153 Sujeito ativo 111154 Sujeito passivo 111155 Consumação 111156 Tentativa 111157 Distinção 111158 Ação penal 111159 Classificação doutrinária 1111510 Figura equiparada omissão do dever de vedar acesso a telefone móvel ou rádio a pessoa presa 11116 Condescendência criminosa 111161 Objetividade jurídica 111162 Tipo objetivo 111163 Sujeito ativo 111164 Sujeito passivo 111165 Consumação 111166 Tentativa 111167 Ação penal 11117 Advocacia administrativa 111171 Objetividade jurídica 111172 Tipo objetivo 111173 Sujeito ativo 111174 Sujeito passivo 111175 Consumação 111176 Tentativa 111177 Ação penal 11118 Violência arbitrária 111181 Objetividade jurídica 111182 Tipo objetivo 111183 Sujeito ativo 111184 Sujeito passivo 111185 Consumação 111186 Tentativa 111187 Ação penal 11119 Abandono de função 111191 Objetividade jurídica 111192 Tipo objetivo 111193 Sujeito ativo 111194 Sujeito passivo 111195 Consumação 111196 Tentativa 111197 Figura qualificada em razão do local da infração 111198 Ação penal 11120 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado 111201 Objetividade jurídica 111202 Tipo objetivo 111203 Sujeito ativo 111204 Sujeito passivo 111205 Consumação 111206 Tentativa 111207 Ação penal 11121 Violação de sigilo funcional 111211 Objetividade jurídica 111212 Tipo objetivo 111213 Sujeito ativo 111214 Sujeito passivo 111215 Consumação 111216 Tentativa 111217 Subsidiariedade explícita 111218 Figuras equiparadas 111219 Figura qualificada 1112110 Ação penal 11122 Violação do sigilo de proposta de concorrência 11123 Questões Gabarito Capítulo II 112 Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral 1121 Usurpação de função pública 11211 Objetividade jurídica 11212 Tipo objetivo 11213 Sujeito ativo 11214 Sujeito passivo 11215 Consumação 11216 Tentativa 11217 Figura qualificada 11218 Ação penal 1122 Resistência 11221 Objetividade jurídica 11222 Tipo objetivo 11223 Sujeito ativo 11224 Sujeito passivo 11225 Consumação e figura qualificada 11226 Tentativa 11227 Concurso de crimes 11228 Classificação doutrinária 11229 Ação penal 1123 Desobediência 11231 Objetividade jurídica 11232 Tipo objetivo 11233 Sujeito ativo 11234 Sujeito passivo 11235 Consumação 11236 Tentativa 11237 Distinção 11238 Classificação doutrinária 11239 Ação penal 1124 Desacato 11241 Objetividade jurídica 11242 Tipo objetivo 11243 Sujeito ativo 11244 Sujeito passivo 11245 Consumação 11246 Tentativa 11247 Classificação doutrinária 11248 Ação penal 1125 Tráfico de influência 11251 Objetividade jurídica 11252 Tipo objetivo 11253 Sujeito ativo 11254 Sujeito passivo 11255 Consumação 11256 Tentativa 11257 Causa de aumento de pena 11258 Distinção 11259 Ação penal 1126 Corrupção ativa 11261 Objetividade jurídica 11262 Tipo objetivo 11263 Sujeito ativo 11264 Sujeito passivo 11265 Consumação e causa de aumento de pena 11266 Tentativa 11267 Distinção 11268 Ação penal 11269 Classificação doutrinária 1127 Contrabando e descaminho 11271 Objetividade jurídica 11272 Tipo objetivo 11273 Sujeito ativo 11274 Sujeito passivo 11275 Consumação 11276 Tentativa 11277 Causa de aumento de pena 11278 Distinção 11279 Figuras equiparadas ao crime de descaminho 112710 Figuras equiparadas ao crime de contrabando 112711 Ação penal 1128 Impedimento perturbação ou fraude de concorrência 1129 Inutilização de edital ou de sinal 11291 Objetividade jurídica 11292 Tipo objetivo 11293 Sujeito ativo 11294 Sujeito passivo 11295 Consumação 11296 Tentativa 11297 Ação penal 11210 Subtração ou inutilização de livro ou documento 112101 Objetividade jurídica 112102 Tipo objetivo 112103 Sujeito ativo 112104 Sujeito passivo 112105 Consumação 112106 Tentativa 112107 Ação penal 112108 Quadro comparativo de crimes em que há inutilização ou destruição de documento 11211 Sonegação de contribuição previdenciária 112111 Objetividade jurídica 112112 Tipo objetivo 112113 Sujeito ativo 112114 Sujeito passivo 112115 Consumação 112116 Tentativa 112117 Extinção da punibilidade 112118 Perdão judicial ou substituição por pena de multa 112119 Causa de diminuição de pena 1121110 Ação penal 11212 Questões Gabarito Capítulo IIA 113 Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira 1131 Conceito de funcionário público estrangeiro 1132 Corrupção ativa nas transações comerciais internacionais 11321 Objetividade jurídica 11322 Tipo objetivo 11323 Sujeito ativo 11324 Sujeito passivo 11325 Consumação 11326 Tentativa 11327 Causa de aumento de pena 11328 Ação penal 1133 Tráfico de influência em transação comercial internacional 11331 Objetividade jurídica 11332 Tipo objetivo 11333 Sujeito ativo 11334 Sujeito passivo 11335 Consumação 11336 Tentativa 11337 Causa de aumento de pena 11338 Ação penal Capítulo III 114 Dos crimes contra a administração da justiça 1141 Reingresso de estrangeiro expulso 11411 Objetividade jurídica 11412 Tipo objetivo 11413 Sujeito ativo 11414 Sujeito passivo 11415 Consumação 11416 Tentativa 11417 Ação penal 1142 Denunciação caluniosa 11421 Objetividade jurídica 11422 Tipo objetivo 11423 Sujeito ativo 11424 Sujeito passivo 11425 Consumação 11426 Tentativa 11427 Causas de aumento de pena 11428 Figura privilegiada 11429 Distinção 114210 Classificação doutrinária 114211 Ação penal 1143 Comunicação falsa de crime ou de contravenção 11431 Objetividade jurídica 11432 Tipo objetivo 11433 Sujeito ativo 11434 Sujeito passivo 11435 Consumação 11436 Tentativa 11437 Distinção e concurso 11438 Ação penal 1144 Autoacusação falsa 11441 Objetividade jurídica 11442 Tipo objetivo 11443 Sujeito ativo 11444 Sujeito passivo 11445 Consumação 11446 Tentativa 11447 Distinção e concurso 11448 Ação penal 1145 Falso testemunho ou falsa perícia 11451 Objetividade jurídica 11452 Tipo objetivo 11453 Sujeito ativo 11454 Sujeito passivo 11455 Consumação 11456 Tentativa 11457 Causas de aumento de pena 11458 Retratação 11459 Ação penal 114510 Classificação doutrinária 1146 Corrupção ativa de testemunha ou perito 11461 Objetividade jurídica 11462 Tipo objetivo 11463 Sujeito ativo 11464 Sujeito passivo 11465 Consumação 11466 Tentativa 11467 Causa de aumento de pena 11468 Ação penal 1147 Coação no curso do processo 11471 Objetividade jurídica 11472 Tipo objetivo 11473 Sujeito ativo 11474 Sujeito passivo 11475 Consumação 11476 Tentativa 11477 Concurso de crimes 11478 Ação penal 1148 Exercício arbitrário das próprias razões 11481 Objetividade jurídica 11482 Tipo objetivo 11483 Sujeito ativo 11484 Sujeito passivo 11485 Consumação 11486 Tentativa 11487 Concurso de crimes 11488 Ação penal 1149 Subtipo do exercício arbitrário das próprias razões subtração ou dano de coisa própria legalmente em poder de terceiro 11491 Objetividade jurídica 11492 Tipo objetivo 11493 Sujeito ativo 11494 Sujeito passivo 11495 Consumação 11496 Tentativa 11497 Ação penal 11410 Fraude processual 114101 Objetividade jurídica 114102 Tipo objetivo 114103 Sujeito ativo 114104 Sujeito passivo 114105 Consumação 114106 Tentativa 114107 Causa de aumento de pena 114108 Distinção 114109 Ação penal 11411 Favorecimento pessoal 114111 Objetividade jurídica 114112 Tipo objetivo 114113 Sujeito ativo 114114 Sujeito passivo 114115 Consumação 114116 Tentativa 114117 Escusa absolutória 114118 Ação penal 11412 Favorecimento real 114121 Objetividade jurídica 114122 Tipo objetivo 114123 Sujeito ativo 114124 Sujeito passivo 114125 Consumação 114126 Tentativa 114127 Distinção 114128 Ação penal 114129 Ingresso não autorizado de aparelho telefônico ou similar em presídio 1141291 Objetividade jurídica 1141292 Tipo objetivo 1141293 Sujeito ativo 1141294 Sujeito passivo 1141295 Consumação 1141296 Tentativa 1141297 Ação penal 11413 Exercício arbitrário ou abuso de poder 11414 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança 114141 Objetividade jurídica 114142 Tipo objetivo 114143 Sujeito ativo 114144 Sujeito passivo 114145 Consumação 114146 Tentativa 114147 Figuras qualificadas 114148 Concurso de crimes 114149 Modalidade culposa 1141410 Ação penal 11415 Evasão mediante violência contra pessoa 114151 Objetividade jurídica 114152 Tipo objetivo 114153 Sujeito ativo 114154 Sujeito passivo 114155 Consumação 114156 Tentativa 114157 Concurso 114158 Ação penal 11416 Arrebatamento de presos 114161 Objetividade jurídica 114162 Tipo objetivo 114163 Sujeito ativo 114164 Sujeito passivo 114165 Consumação 114166 Tentativa 114167 Concurso 114168 Ação penal 11417 Motim de presos 114171 Objetividade jurídica 114172 Tipo objetivo 114173 Sujeito ativo 114174 Sujeito passivo 114175 Consumação 114176 Tentativa 114177 Concurso 114178 Ação penal 11418 Patrocínio infiel 114181 Objetividade jurídica 114182 Tipo objetivo 114183 Sujeito ativo 114184 Sujeito passivo 114185 Consumação 114186 Tentativa 114187 Ação penal 11419 Patrocínio simultâneo ou tergiversação 114191 Objetividade jurídica 114192 Tipo objetivo 114193 Sujeito ativo 114194 Sujeito passivo 114195 Consumação 114196 Tentativa 114197 Ação penal 11420 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório 114201 Objetividade jurídica 114202 Tipo objetivo 114203 Sujeito ativo 114204 Sujeito passivo 114205 Consumação 114206 Tentativa 114207 Ação penal 11421 Exploração de prestígio 114211 Objetividade jurídica 114212 Tipo objetivo 114213 Sujeito ativo 114214 Sujeito passivo 114215 Consumação 114216 Tentativa 114217 Causa de aumento de pena 114218 Ação penal 11422 Violência ou fraude em arrematação judicial 114221 Objetividade jurídica 114222 Tipo objetivo 114223 Sujeito ativo 114224 Sujeito passivo 114225 Consumação 114226 Tentativa 114227 Concurso 114228 Ação penal 11423 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito 114231 Objetividade jurídica 114232 Tipo objetivo 114233 Sujeito ativo 114234 Sujeito passivo 114235 Consumação 114236 Tentativa 114237 Ação penal 11424 Questões Gabarito Capítulo IV 115 Dos crimes contra as finanças públicas 1151 Contratação de operação de crédito 11511 Objetividade jurídica 11512 Tipo objetivo 11513 Sujeito ativo 11514 Sujeito passivo 11515 Consumação 11516 Tentativa 11517 Ação penal 1152 Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar 11521 Objetividade jurídica 11522 Tipo objetivo 11523 Sujeito ativo 11524 Sujeito passivo 11525 Consumação 11526 Tentativa 11527 Ação penal 1153 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura 11531 Objetividade jurídica 11532 Tipo objetivo 11533 Sujeito ativo 11534 Sujeito passivo 11535 Consumação 11536 Tentativa 11537 Ação penal 1154 Ordenação de despesa não autorizada 11541 Objetividade jurídica 11542 Tipo objetivo 11543 Sujeito ativo 11544 Sujeito passivo 11545 Consumação 11546 Tentativa 11547 Ação penal 1155 Prestação de garantia graciosa 11551 Objetividade jurídica 11552 Tipo objetivo 11553 Sujeito ativo 11554 Sujeito passivo 11555 Consumação 11556 Tentativa 11557 Ação penal 1156 Não cancelamento de restos a pagar 11561 Objetividade jurídica 11562 Tipo objetivo 11563 Sujeito ativo 11564 Sujeito passivo 11565 Consumação 11566 Tentativa 11567 Ação penal 1157 Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura 11571 Objetividade jurídica 11572 Tipo objetivo 11573 Sujeito ativo 11574 Sujeito passivo 11575 Consumação 11576 Tentativa 11577 Ação penal 1158 Oferta pública ou colocação de títulos no mercado 11581 Objetividade jurídica 11582 Tipo objetivo 11583 Sujeito ativo 11584 Sujeito passivo 11585 Consumação 11586 Tentativa Victor Eduardo Rios Gonçalves Procurador de Justiça Criminal e Professor em curso preparatório para concursos DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL ESQUE MÁTIZADO 11ª edição 2021 Coordenador Pedro Lenza saraiva jur TÍTULO I INTRODUÇÃO Na Parte Especial do Código Penal existem basicamente três espécies de normas as incriminadoras as permissivas e as explicativas I1 ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS I11 Normas penais incriminadoras São aquelas que definem as infrações penais e fixam as respectivas penas São também chamadas de tipos penais As normas incriminadoras possuem necessariamente duas partes Na primeira o legislador descreve a conduta típica e os demais elementos necessários para que o fato seja considerado criminoso No crime de furto por exemplo a conduta ilícita descrita no art 155 caput do Código Penal é subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel Esse é o denominado preceito primário da norma penal incriminadora Os diversos requisitos que compõem o tipo penal são denominados elementos ou elementares e se subdividem em três espécies elementos objetivos subjetivos e normativos Os elementos objetivos são os verbos constantes dos tipos penais núcleos do tipo e os demais requisitos cujos significados não demandam qualquer juízo de valor como a expressão coisa móvel no crime de furto ou a palavra alguém para se referir a ser humano no homicídio Todos os tipos penais possuem elementos objetivos Os elementos subjetivos dizem respeito à especial finalidade do agente ao realizar a ação ou omissão delituosa Não são todos os tipos penais que contêm elementos subjetivos O crime de extorsão mediante sequestro por exemplo consiste em sequestrar pessoa com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate art 159 do CP O elemento subjetivo do tipo é a intenção do agente de obter vantagem como decorrência do sequestro Os elementos normativos por sua vez são aqueles cujo significado não se extrai da mera observação dependendo de uma interpretação ou seja de um juízo de valor No crime de furto a expressão coisa alheia é considerada elemento normativo pois só se sabe se um bem é alheio quando se está diante de um caso concreto e se faz uma análise envolvendo o bem e a pessoa acusada de têlo subtraído Os tipos penais compostos somente por elementos objetivos são chamados de normais e aqueles que também contêm elementos subjetivos ou normativos são classificados de anormais por serem exceção Na segunda parte da norma incriminadora a lei prevê a pena a ser aplicada a quem realizar a conduta típica ilícita No caso do furto a pena estabelecida é de reclusão de um a quatro anos e multa Esse é o chamado preceito secundário da norma Observação Além da definição legal e da respectiva pena as normas incriminadoras podem ser complementadas na Parte Especial por circunstâncias que tornam a pena mais grave ou mais branda No crime de furto por exemplo além do tipo básico já mencionado e descrito no caput do art 155 existem as qualificadoras rompimento de obstáculo emprego de chave falsa escalada concurso de agentes etc uma causa de aumento de pena furto noturno e hipóteses de abrandamento da reprimenda conhecidas como furto privilegiado As qualificadoras alteram a pena em abstrato preceito secundário como um todo descrevendo novas penas máxima e mínima Assim no homicídio simples a pena é de 6 a 20 anos de reclusão enquanto no qualificado é de 12 a 30 anos As causas de aumento são índices de soma ou multiplicação a serem aplicados sobre a pena estabelecida na fase anterior No homicídio por exemplo quando a vítima é menor de 14 anos a pena é aumentada de 13 art 121 4º 2ª parte Na receptação dolosa a pena é aplicada em dobro se o bem for público art 180 6º I12 Normas penais permissivas São as que preveem a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos apesar de se enquadrarem na descrição típica São normas permissivas por exemplo aquelas que excluem a ilicitude do aborto provocado por médico quando não há outro meio para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro e há consentimento da gestante art 128 ou ainda as hipóteses de isenção de pena existentes nos crimes contra o patrimônio praticados contra cônjuge ou contra ascendente sem emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça art 181 do CP I13 Normas penais explicativas ou complementares São as que esclarecem o conteúdo de outras normas ou limitam o âmbito de sua aplicação Vejamse por exemplo os 4º e 5º do art 150 do Código Penal que no crime de violação de domicílio esclarecem o que está e o que não está contido no significado da palavra casa ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS Incriminadoras Permissivas Explicativas I2 DIVISÃO DOS TIPOS PENAIS DE ACORDO COM O BEM JURÍDICO ATINGIDO Na Parte Especial do Código Penal as infrações penais foram agrupadas em 11 títulos de acordo com o bem jurídico afetado A divisão é a seguinte PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL Título I Dos Crimes contra a Pessoa Título II Dos Crimes contra o Patrimônio Título III Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial Título IV Dos Crimes contra a Organização do Trabalho Título V Dos Crimes contra o Sentimento Religioso e contra o Respeito aos Mortos Título VI Dos Crimes contra a Dignidade Sexual Título VII Dos Crimes contra a Família Título VIII Dos Crimes contra a Incolumidade Pública Título IX Dos Crimes contra a Paz Pública Título X Dos Crimes contra a Fé Pública Título XI Dos Crimes contra a Administração Pública I3 TEMAS NECESSARIAMENTE ABORDADOS NO ESTUDO DOS DELITOS EM ESPÉCIE Existem alguns temas de análise obrigatória no estudo de cada um dos ilícitos penais previstos na Parte Especial do Código Por se tratarem de diretrizes do Direito Penal será feita uma exposição preliminar acerca desses tópicos I31 A conduta e suas classificações Crimes comissivos e omissivos São chamados de crimes comissivos aqueles que são praticados por meio de uma ação ou seja a partir de um comportamento positivo em que o agente faz ou realiza algo Nesses casos a lei determina um não fazer e o agente comete o crime exatamente por fazer aquilo que a lei proíbe Assim quando a lei prevê pena de reclusão de 6 a 20 anos para quem matar alguém está determinando que as pessoas não matem Caso o agente o faça receberá a pena anteriormente mencionada Os crimes omissivos por sua vez podem ser próprios ou impróprios Os delitos omissivos próprios são aqueles em que o tipo penal descreve como ilícito um não fazer ou seja estabelece certas situações em que a pessoa deve agir e caso não o faça incorre no delito Vejase por exemplo o crime de omissão de socorro em que uma pessoa vislumbra outra em situação de perigo e podendo ajudála nada faz Os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão ao contrário dos anteriores não estão previstos na Parte Especial do Código Penal como delitos autônomos Sua verificação decorre da norma do art 13 2º do CP que estabelece hipóteses em que o sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado e caso não o faça responde pelo crime Verificase em tipos penais que normalmente exigem uma ação para sua configuração como ocorre com o homicídio porém o agente nada faz e isso causa a morte da vítima devendo portanto responder pelo crime porque tinha o dever jurídico de evitar aquela morte É o que ocorre com a mãe que intencionalmente deixa de alimentar um filho de pouca idade causando a morte dele O referido dever jurídico nos termos do art 13 2º pode decorrer de lei que estabeleça obrigação de cuidado proteção ou vigilância como no exemplo da mãe acima mencionado ou do fato de o agente de outra forma ter assumido a responsabilidade de impedir o resultado ou ainda por ter ele provocado o risco de causálo com seu comportamento anterior Em suma na Parte Especial do Código os verbos configuradores da infração penal são comissivos ou omissivos Ocorre que os crimes comissivos que em geral são cometidos por meio de ação podem também ser cometidos por omissão quando o agente tinha o dever jurídico de evitar o resultado e não o fez como no exemplo da morte do filho pequeno Nesse caso o crime é chamado de omissivo impróprio ou comissivo por omissão Crimes de ação múltipla Essa denominação é dada aos tipos penais que possuem vários verbos separados pela partícula ou É o que ocorre por exemplo no art 122 do CP em que se pune quem induz instiga ou presta auxílio ao suicídio de outrem Nesses casos a realização de uma das condutas já é suficiente para caracterizar o delito caso a vítima se mate contudo se o agente realizar mais de uma delas em relação à mesma vítima ele não responderá por dois crimes Assim caso o agente induza e também auxilie a vítima a se matar responderá por um único crime de participação em suicídio Outros exemplos importantes de crimes de ação múltipla são os delitos de receptação tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo A doutrina possui outras denominações para essa espécie de infração penal crimes de conteúdo variado ou com tipo misto alternativo Crimes de ação livre ou de ação vinculada Crime de ação livre é aquele que pode ser praticado por qualquer meio de execução uma vez que a lei não exige comportamento específico Ex o homicídio pode ser cometido por meio de disparo de arma de fogo golpe de faca afogamento fogo ou qualquer outro meio capaz de gerar a morte Os crimes de ação vinculada são aqueles em que o tipo penal descreve de forma específica a forma de execução configuradora da infração penal É o que ocorre por exemplo no crime de maustratos em que o ilícito penal só se configura quando a forma de expor a risco a vida ou a saúde da vítima é uma daquelas elencadas no art 136 do CP privação de alimentação ou de cuidados indispensáveis sujeição a trabalho excessivo ou inadequado ou abuso dos meios de correção e disciplina Crimes habituais Representam aqueles que só se configuram pela reiteração de atos da mesma espécie como os crimes de curandeirismo art 284 e casa de prostituição art 229 A prática de ato isolado é considerada atípica CLASSIFICAÇÕES QUANTO À CONDUTA 1 Crimes comissivos omissivos ou comissivos por omissão 2 Crimes de ação livre ou de ação vinculada 3 Crimes de ação única ou de ação múltipla 4 Crimes habituais ou não habituais I32 Objetividade jurídica e suas classificações Quando o legislador incrimina certo comportamento sua intenção é evitar que este se realize pois todos estarão cientes de que a infração implicará a aplicação da pena prevista Assim é possível dizer que o legislador ao tipificar determinada conduta tem por objetivo proteger algum ou alguns bens jurídicos Essa finalidade é a objetividade jurídica Dessa forma quando se diz que a objetividade jurídica do furto é o patrimônio significa que a previsão legal de tal delito tem por objetivo tutelar o patrimônio das pessoas Crimes simples e complexos São classificados como simples aqueles crimes cujo tipo penal tutela um único bem jurídico como ocorre com o homicídio em que a vida humana extrauterina é o único bem tutelado ou o furto o qual protege unicamente o patrimônio Por sua vez são chamados de crimes complexos aqueles que dizem respeito a mais de um bem jurídico como o latrocínio que tutela concomitantemente o patrimônio e a vida CLASSIFICAÇÕES QUANTO À OBJETIVIDADE JURÍDICA Crimes simples Crimes complexos I33 Sujeito ativo e suas classificações No estudo dos delitos previstos na Parte Especial do Código Penal um dos tópicos que sempre constitui objeto de análise é o que diz respeito ao sujeito ativo do crime ou seja quem pode cometer determinada infração penal e ainda se é possível que duas ou mais pessoas o pratiquem em conjunto Em razão desses fatores a doutrina acabou criando denominações para cada um desses aspectos Crimes comuns e próprios Comuns são aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa pelo simples fato de o tipo penal não exigir qualquer condição especial no sujeito ativo Exemplo disso ocorre em crimes como homicídio e furto que podem ser cometidos por toda e qualquer pessoa Próprios são os que só podem ser cometidos por determinada categoria de pessoas por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica no sujeito ativo Dentre esses podemos elencar os crimes de infanticídio art 123 que só pode ser praticado pela mãe sob a influência do estado puerperal e a corrupção passiva em que o sujeito ativo deve ser funcionário público É de lembrar porém que pessoa que não se reveste de referida qualidade também pode ser responsabilizada pelo crime próprio caso tenha dolosamente colaborado para sua prática nos termos do art 30 do CP Dessa forma se um funcionário público solicita alguma vantagem indevida em razão do cargo que ocupa valendose para tanto da colaboração de um amigo que leva a solicitação à vítima ambos respondem pela corrupção passiva Autoria coautoria e participação Autor é quem executa a conduta típica descrita na lei ou seja quem realiza o verbo contido no tipo penal Ex no homicídio a conduta típica é matar alguém sendo autor dessa forma quem realiza disparos de arma de fogo contra a vítima quem a empurra do alto de um prédio ou a afoga em um lago etc Na coautoria duas ou mais pessoas conjuntamente realizam o ato executório É o que se dá por exemplo quando duas pessoas efetuam disparos contra a vítima ou quando várias pessoas amarram uma pedra no corpo dela e a atiram em um lago profundo Existem alguns tipos penais em que o texto legal exige mais de um ato executório para sua configuração É o que ocorre vg com o crime de roubo em que uma das ações é a subtração da coisa alheia móvel e a outra é o emprego de violência ou grave ameaça Nesses casos será considerado coautor quem realizar quaisquer dessas condutas e não apenas quem realizar ambas Dessa forma quando um dos roubadores segura a vítima para imobilizála enquanto o comparsa coloca a mão no bolso do paletó dela para se apoderar de sua carteira temos coautoria A participação por sua vez é uma forma de concurso de agentes em que o envolvido não realiza quaisquer das condutas típicas mas de alguma outra forma concorre para o delito O partícipe de acordo com a regra do art 29 do CP incorre nas mesmas penas dos autores e coautores do crime São exemplos de participação estimular verbalmente uma pessoa a matar outra ou emprestar dolosamente um revólver para que o agente execute a vítima Crimes monossubjetivos e plurissubjetivos São chamados de monossubjetivos aqueles que podem ser cometidos por uma só pessoa como por exemplo o homicídio Tendo em vista todavia que esse crime pode também ser praticado por duas ou mais pessoas em conjunto ele também é chamado de crime de concurso eventual Por sua vez são denominados de plurissubjetivos ou crimes de concurso necessário aqueles que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas em conjunto Os crimes plurissubjetivos podem ser a de condutas paralelas em que os agentes auxiliamse mutuamente visando um resultado comum como no crime de associação criminosa art 288 do CP b de condutas convergentes em que as condutas se encontram gerando imediatamente o resultado como ocorria com o crime de adultério há alguns anos já revogado c de condutas contrapostas em que os envolvidos agem uns contra os outros como ocorre no crime de rixa art 137 do CP CRIMES DE CONCURSO NECESSÁRIO CRIMES DE CONCURSO NECESSÁRIO De condutas paralelas De condutas convergentes De condutas contrapostas Crimes de mão própria São aqueles cujo tipo penal descreve conduta que só pode ser realizada por uma única pessoa razão pela qual não admitem coautoria No crime de autoaborto por exemplo a gestante é punida por praticar um ato abortivo em si mesma Ora a expressão aborto em si mesma só é compatível com ato da gestante contra o próprio feto Ninguém além dela pode praticar aborto em si mesma Os crimes de mão própria entretanto admitem perfeitamente a participação de modo que o namorado ao incentivar a namorada grávida a tomar um medicamento abortivo é partícipe no crime de autoaborto CLASSIFICAÇÕES QUANTO AO SUJEITO ATIVO 1 Crimes comuns ou próprios 2 Crimes monossubjetivos ou plurissubjetivos 3 Crimes de mão própria I34 Sujeito passivo É a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito a vítima do crime No homicídio é a pessoa que foi morta No furto o dono do bem subtraído Existem alguns crimes em que o sujeito passivo é uma entidade sem personalidade jurídica como a família a sociedade etc Esses delitos são chamados de crimes vagos I35 Objeto material É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta delituosa No crime de furto por exemplo é o bem que foi subtraído da vítima o veículo o dinheiro etc I36 Consumação e classificações Um crime se considera consumado quando se reúnem no caso concreto todos os elementos de sua definição legal Consumado o delito estará o juiz autorizado a aplicar em sua integralidade a pena prevista em abstrato na norma penal incriminadora Ao contrário quando o delito for meramente tentado a pena deverá sofrer uma redução de 13 a 23 nos termos do art 14 parágrafo único do Código Penal Para se verificar se um delito se consumou fazse necessário analisar quais os elementos componentes de sua descrição típica e à existência de quais deles o texto legal vinculou a aplicação da pena prevista na Parte Especial Vejase por exemplo o crime de extorsão mediante sequestro art 159 que tem como requisitos a captura de alguém e a finalidade de se obter um resgate em troca da libertação Embora existam esses dois elementos componentes o texto legal vincula a aplicação da pena integral crime consumado ao ato do sequestro captura da vítima estando assim consumada essa infração ainda que o agente não obtenha o resgate pretendido É da mera leitura do tipo penal que se extrai a conclusão em torno do momento consumativo de cada infração penal Crimes materiais formais e de mera conduta Referemse ao resultado do crime como condicionante de sua consumação Crimes materiais são aqueles em relação aos quais a lei descreve uma ação e um resultado e exige a ocorrência deste para que o crime esteja consumado O mais citado dos crimes materiais é o estelionato art 171 em que o tipo penal descreve a ação empregar fraude para induzir alguém em erro e o resultado obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio e a forma pela qual está redigido o dispositivo deixa claro que ele só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem visada resultado Os crimes formais são aqueles em que a lei também descreve uma ação e um resultado mas a redação do dispositivo deixa evidenciado que a consumação se dá no momento da ação O exemplo clássico é o crime de extorsão mediante sequestro art 159 em que o tipo penal descreve a ação sequestro e o resultado visado o valor do resgate deixando claro todavia que o delito se consuma no momento do sequestro Já os crimes de mera conduta são aqueles em que o tipo penal descreve apenas uma ação e portanto consumamse no exato instante em que esta é realizada Ex crime de violação de domicílio art 150 Crimes instantâneos permanentes e instantâneos de efeitos permanentes Essa classificação se refere à duração do momento consumativo Crime instantâneo é aquele cuja consumação ocorre em um determinado instante não se prolongando no tempo Ex crime de lesões corporais Crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo por vontade do agente Ex crime de sequestro em que o bem jurídico liberdade mantémse continuamente afetado enquanto a vítima não é libertada A consequência é a possibilidade de prisão em flagrante enquanto não cessada a permanência Além disso a prescrição só corre após a libertação da vítima Crime instantâneo de efeitos permanentes é aquele cuja consumação se dá em momento determinado mas seus efeitos são irreversíveis Ex homicídio CLASSIFICAÇÕES QUANTO À CONSUMAÇÃO E SUA DURAÇÃO 1 Crimes materiais formais ou de mera conduta 2 Crimes instantâneos permanentes e instantâneos de efeitos permanentes I37 Tentativa No estudo dos crimes em espécie sempre é importante analisar se determinado delito é ou não compatível com o instituto da tentativa pois existem vários que não o são como os crimes culposos e os preterdolosos dentre outros Ademais naqueles em que a tentativa é cabível insta avaliar quando se dá o início de execução instante a partir do qual é possível o conatus bem como apreciar eventual ineficácia absoluta do meio empregado ou impropriedade absoluta do objeto que levariam ao reconhecimento do crime impossível e afastariam a tentativa I38 Crimes dolosos culposos e preterdolosos Crimes dolosos são aqueles em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzilo tais como o homicídio o furto o roubo o estupro o peculato etc Dependendo da forma como redigido o crime doloso na Parte Especial do Código Penal ele será incompatível com a figura do dolo eventual como ocorre com a receptação simples e o crime de favorecimento real Crimes culposos são aqueles em que o resultado ilícito decorre de imprudência negligência ou imperícia A existência da modalidade culposa de determinada infração penal pressupõe expressa previsão no texto legal Os preterdolosos por sua vez são crimes híbridos em que a lei descreve uma conduta inicial dolosa agravada por um resultado culposo O crime de lesão corporal seguida de morte art 129 3º é o melhor exemplo pois nele existe por parte do agente apenas intenção de lesionar a vítima mas durante a agressão ele acaba culposamente causando sua morte I39 Outras classificações Existem diversas outras classificações de menor importância que serão abordadas especificamente quando se referirem a um determinado ilícito penal Além disso será elaborado quadro com a classificação doutrinária das infrações penais que se revestirem de maior relevância DOS CRIMES CONTRA A VIDA 1 DOS CRIMES CONTRA A PESSOA Neste primeiro Título da Parte Especial do Código Penal são definidos os crimes que atingem a pessoa em seus principais valores físicos ou morais vida integridade física honra liberdade etc Na enorme maioria das infrações penais descritas neste Título a vítima é a pessoa humana física Excepcionalmente como se verá o sujeito passivo pode ser pessoa jurídica como se dá no crime de violação de correspondência comercial art 152 Esse Título é dividido em seis Capítulos dependendo do bem jurídico afetado pela conduta delituosa conforme demonstra o quadro abaixo DOS CRIMES CONTRA A PESSOA Capítulo I Dos crimes contra a vida Capítulo II Das lesões corporais Capítulo III Da periclitação da vida e da saúde Capítulo IV Da rixa Capítulo V Dos crimes contra a honra Capítulo VI Dos crimes contra a liberdade individual DOS CRIMES CONTRA A VIDA 11 DOS CRIMES CONTRA A VIDA A vida é o mais valioso dos bens jurídicos de que dispõe o ser humano de modo que o primeiro crime previsto na Parte Especial do Código é o homicídio Além dele prevê a lei punição ao infanticídio modalidade mais branda de homicídio porém descrita no Código como crime autônomo em que a mãe mata o próprio filho durante ou logo após o parto em razão de alterações em seu estado físico e psíquico O suicídio não é nem poderia ser elencado como crime mas quem induz instiga ou auxilia outra pessoa a se matar comete crime contra a vida conhecido como participação em suicídio Por fim nosso legislador tutelou a vida do nascituro estabelecendo como crime a provocação dolosa de aborto DOS CRIMES CONTRA A VIDA Homicídio doloso e culposo art 121 Participação em suicídio ou automutilação art 122 Infanticídio art 123 Aborto arts 124 a 128 Os crimes previstos neste Capítulo à exceção da modalidade culposa do homicídio e em nosso entendimento do crime de participação em automutilação são julgados pelo Tribunal do Júri na medida em que o art 5º XXXVIII d da Constituição Federal confere ao Tribunal Popular competência para julgar os crimes dolosos contra a vida 111 Homicídio Pode ser doloso ou culposo 1111 Homicídio doloso Subdividese em três modalidades 11111 Homicídio simples Art 121 caput Matar alguém Pena reclusão de 6 a 20 anos 111111 Conceito O homicídio consiste na eliminação da vida humana extrauterina provocada por outra pessoa A vítima deixa de existir em decorrência da conduta do agente Este pode realizar o ato homicida pessoalmente ou atiçando um animal bravio contra a vítima ou até mesmo valendose de pessoa inimputável como no caso de convencer uma criança a jogar veneno no copo da vítima O texto legal não define quando um homicídio é considerado simples Ao contrário preferiu o legislador definir expressamente apenas as hipóteses em que o crime é privilegiado art 121 1º ou qualificado art 121 2º Dessa forma é por exclusão que se conclui que um homicídio é simples devendo ser assim considerados os fatos em que não se mostrem presentes quaisquer das hipóteses de privilégio e qualquer qualificadora 111112 Objetividade jurídica A vida humana extrauterina Antes do nascimento a eliminação da vida constitui crime de aborto Como o homicídio atinge um único bem jurídico é classificado como crime simples Notese que até o homicídio qualificado por atingir um só bem jurídico constitui crime simples Não se devem confundir as denominações homicídio simples e crime simples que têm significados diversos O homicídio é também classificado como crime de dano na medida em que sua configuração exige efetiva lesão ao bem jurídico Com efeito para que haja homicídio consumado não basta que a vítima tenha corrido perigo de vida sendo necessário o evento morte 111113 Meios de execução A conduta típica matar admite qualquer meio de execução disparos de arma de fogo facadas atropelamento emprego de fogo asfixia etc Alguns desses meios de execução aliás tornam o crime qualificado como por exemplo o fogo o explosivo o veneno a asfixia etc O fato de admitir qualquer meio de execução faz com que o homicídio seja classificado como crime de ação livre É possível que o homicídio seja praticado por omissão como no exemplo da mãe que querendo a morte do filho pequeno deixa de alimentálo Temos nesse caso um crime comissivo por omissão em que a mãe tinha o dever jurídico de evitar o resultado e podia fazêlo porém querendo a morte do filho se omite Em tal caso a mãe é a única envolvida sendo a autora do crime Existe ainda a participação por omissão Suponhase que um policial ao dobrar uma esquina veja um homem desconhecido estrangulando uma mulher Ele está armado e pode evitar o resultado tendo inclusive o dever jurídico de fazêlo Contudo ao perceber que a vítima é uma pessoa de quem ele não gosta resolve se omitir permitindo que o homicídio se consume O desconhecido é autor do homicídio e o policial partícipe por omissão porque tinha o dever jurídico de evitar o crime e não o fez Crime impossível por absoluta ineficácia do meio Quando o agente realiza um ato agressivo visando matar a vítima mas esta sobrevive ele só pode ser responsabilizado por tentativa de homicídio se ficar demonstrado que o meio executório por ele empregado poderia ter causado a morte e que isso só não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade É que o art 17 do Código Penal estabelece que não se pune a tentativa quando a consumação se mostrar impossível no caso concreto por absoluta ineficácia do meio A exclusão da modalidade tentada se dá mesmo o agente desconhecendo referida ineficácia absoluta do meio Desse modo se uma pessoa diz a outra que quer cometer um homicídio e pede a ela uma arma emprestada e esta última entrega uma arma de brinquedo dizendo ao executor que ela é verdadeira mas este se aproxima da vítima e aperta o gatilho sem conseguir evidentemente causarlhe nenhum arranhão não responde por nenhum ilícito penal muito embora tenha apertado o gatilho da arma de brinquedo querendo matar a vítima Se o sujeito sabe que a arma é de brinquedo o crime de homicídio tentado nem poderia ser cogitado por falta de dolo de matar Entendese no entanto que é meramente relativa a ineficácia do meio e que portanto o agente deve responder pela tentativa quando ele não consegue efetuar os disparos por se tratar de projétil antigo que não detona ou pelo fato de a arma embora apta a efetuar disparos apresentar defeito mecânico no momento em que acionada Se todavia a perícia constatar que o revólver era totalmente inapto a realizar disparos pela falta de alguma peça haverá crime impossível Quando se trata de arma descarregada ou com as respectivas cápsulas previamente deflagradas o entendimento é o de que se configura também crime impossível Nesse sentido se manifestou Celso Delmanto1 o revólver sem munição é absolutamente inidôneo para matar alguém a tiro já o revólver com balas velhas que podem ou não disparar de acordo com a sorte é meio relativamente ineficaz e seu uso permite configurar tentativa punível Fernando Capez2 por sua vez salienta que se uma arma apta a efetuar disparos mas que às vezes falha picotando o projétil e com isso vindo a vítima a sobreviver ocorre tentativa pois o meio era relativamente eficaz Na jurisprudência podemos encontrar Estando o revólver empunhado pelo réu desmuniciado com todas as balas já deflagradas absolutamente ineficaz o seu uso para a prática do homicídio Temse na espécie pois verdadeira tentativa impossível TJSP Rel Camargo Sampaio RT 514336 Configura crime impossível o uso de arma descarregada ocorrendo tal fato como causa de impunibilidade segundo o art 17 do CP TJSC Rel Thereza Tang ADV 7342760 111114 Sujeito ativo O homicídio enquadrase no conceito de crime comum porque pode ser praticado por qualquer pessoa na medida em que o texto legal não exige qualidade especial para que alguém seja autor desse crime Admite também coautoria e participação de forma autônoma ou conjunta Haverá coautoria quando duas pessoas realizarem os atos executórios que culminem na morte da vítima como quando efetuarem disparos de armas de fogo contra ela O caso será de participação quando a pessoa não realizar ato executório do homicídio mas de alguma outra forma colaborar para o delito como por exemplo incentivando verbalmente outra pessoa a cometer o crime ou emprestandolhe a arma de fogo para que o faça É comum também que em um mesmo caso existam concomitantemente coautores e partícipes Ex duas pessoas armadas efetuam disparos contra a vítima contando com o incentivo verbal de um partícipe Quando várias pessoas agindo em conluio efetuam disparos contra várias outras provocando a morte destas todos os que efetuaram disparos respondem por todos os homicídios Autoria colateral e autoria incerta no homicídio Esses institutos são de aplicação muito rara principalmente no que se refere à sua incidência no crime de homicídio A autoria colateral se mostra presente quando duas ou mais pessoas querem matar a mesma vítima e realizam ato executório ao mesmo tempo enquanto ela ainda está viva sem que uma saiba da intenção da outra sendo que o resultado morte decorre da ação de apenas uma delas Esses requisitos são indispensáveis para que se fale em autoria colateral pois quando os envolvidos estão agindo previamente ajustados no sentido de matar a mesma pessoa eles são considerados coautores e nessa condição caso a vítima morra ambos responderão por crime consumado ainda que não se descubra qual dos dois realizou o ato executório fatal Na autoria colateral como os envolvidos não sabem um da intenção do outro a análise deve ser feita de maneira individualizada procurandose descobrir qual deles causou a morte Um responderá por crime consumado enquanto o outro responderá por tentativa Ex duas pessoas estão em uma festa onde também se encontra a vítima que ambas pretendem exterminar porém uma nada sabe a respeito do intento da outra Uma delas coloca veneno em um whisky e o serve para a vítima que toma um grande gole Nesse momento o outro homicida se aproxima e desfere um tiro mortal na cabeça da vítima que ainda estava viva e morre em razão do disparo sofrido Este último responde por homicídio consumado O outro responde por tentativa de homicídio qualificado pelo emprego de veneno A autoria incerta por sua vez ocorre quando estiverem presentes os requisitos da autoria colateral mas não for possível estabelecer qual dos envolvidos deu causa à morte Ex João e Pedro querem matar a vítima Luiz Um não sabe da intenção do outro e atiram ao mesmo tempo contra a vítima que morre recebendo apenas um disparo mas a perícia bem como o restante da prova colhida são insuficientes para esclarecer quem efetuou o disparo fatal Em tal caso não é viável que ambos sejam condenados pelo crime consumado sendo que a solução apontada por toda doutrina é no sentido de que ambos respondam por tentativa de homicídio apesar de a vítima ter morrido Autoria mediata Esta é a denominação que se dá às hipóteses em que o agente servese de pessoa sem discernimento para executar para ele o homicídio O executor é mero instrumento por atuar sem vontade própria ou sem consciência do que está fazendo e por isso só o autor mediato responde pelo delito É o que ocorre por exemplo quando o sujeito induz um deficiente mental ou menor de tenra idade a matar alguém ou quando coage outra pessoa a cometer para ele o crime coação moral irresistível 111115 Sujeito passivo Pode ser qualquer ser humano Após o nascimento toda e qualquer pessoa pode ser vítima do crime de homicídio Dependendo de certas características do sujeito passivo haverá deslocamento do crime de homicídio para outros previstos em leis especiais Assim quem mata dolosamente o Presidente da República do Senado Federal da Câmara dos Deputados ou o Presidente do Supremo Tribunal Federal comete o crime do art 29 da Lei de Segurança Nacional Lei n 717083 Por sua vez comete o crime de genocídio previsto no art 1º da Lei n 288956 quem mata com intenção de destruir no todo ou em parte grupo nacional étnico racial ou religioso O assassinato de gêmeos siameses xifópagos configura dois crimes de homicídio ainda que o agente tenha atingido o corpo de apenas um deles pois a morte de um leva inexoravelmente à morte do outro Pessoas condenadas à morte podem ser sujeito passivo de homicídio caso assassinadas antes da execução oficial pelo Estado Lembrese de que a Constituição Federal só prevê pena de morte em caso de determinados crimes militares em tempo de guerra art 5º XLVII a Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto De acordo com o art 17 do Código Penal o agente não responde por tentativa de homicídio caso realize ato de execução visando matar determinada pessoa sem saber que ela já havia falecido É o que ocorre por exemplo quando alguém simulando tratarse de um presente coloca uma caixa contendo uma bomba na porta da casa de uma pessoa que minutos antes havia morrido no interior de tal residência Nesse caso estamos diante de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto Considerando entretanto que o art 4º do Código Penal ao tratar do tempo do crime estabelece que se considera cometida a infração penal no momento da ação ou omissão ainda que outro seja o momento do resultado devese considerar existente a tentativa de homicídio quando se prova que o agente colocou uma cartabomba no correio ato de execução do homicídio quando a vítima ainda estava viva e que ela morreu por causas naturais no período posterior à postagem e anterior à entrega da carta em sua casa Observação Em qualquer dos exemplos citados se outra pessoa abrir o pacote ou a carta contendo a bomba e morrer o agente responderá por homicídio em relação a ela pois no mínimo agiu com dolo eventual Um exemplo muito citado de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto é aquele em que o agente desfere facadas ou tiros em pessoa que está deitada em uma cama sem saber que ela morrera horas antes em decorrência de ataque cardíaco Nesse caso o agente não responde por tentativa de homicídio e tampouco por crime de destruição ou vilipêndio a cadáver na medida em que estes últimos crimes são dolosos e não havia por parte do agente intenção de destruir ou desrespeitar um cadáver Sua intenção era a de matar uma pessoa mas como o Código Penal não pune a tentativa nesse caso o agente não receberá nenhuma punição 111116 Consumação O crime de homicídio por óbvio consumase no momento da morte decorrente da conduta dolosa do agente Momento da morte e sua definição legal Na área médica havia grande controvérsia em torno da definição do momento exato da morte Para alguns bastava a morte encefálica mas para outros seria necessário aguardar a cessação completa dos movimentos respiratórios e da circulação sanguínea Em razão da falta de definição em torno do tema os médicos se recusavam a efetuar a retirada para fim de transplante de órgãos ou tecidos de pessoas com morte encefálica mas ainda com movimentos cardíacos e respiratórios com receio de serem acusados de homicídio O atraso na retirada desses órgãos ou tecidos contudo comprometia a qualidade deles e muitas vezes a própria viabilidade do transplante O legislador preocupado com as imensas filas de pacientes aguardando transplantes e fundado em estudos conclusivos de que a morte encefálica é irreversível aprovou a Lei n 943497 que em seu art 3º declara que se considera morta a pessoa no momento da cessação da atividade encefálica Referida lei dispõe outrossim que a remoção e a retirada dos órgãos autorizadas em vida pelo falecido ou pelos familiares serão permitidas após a constatação e registro da morte encefálica por dois médicos que não façam parte da equipe de remoção e transplante Dessa forma tendo sido verificada e declarada a morte encefálica não há nenhuma chance de ser acusado por homicídio aquele que tenha desligado os aparelhos que mantinham artificialmente os batimentos cardíacos e os movimentos respiratórios Em tal hipótese a pessoa já estava legalmente morta e portanto não se confunde com a eutanásia em que uma pessoa está doente porém viva e outrem provoca sua morte para abreviar o sofrimento Sem que tenha havido morte encefálica não há falar em homicídio consumado por mais grave que sejam as sequelas sofridas em decorrência do ato agressivo Assim se o agente efetuou disparos na cabeça da vítima que em razão disso há anos permanece em vida vegetativa sem reconhecer familiares e sem apresentar movimentos corporais porém com vida encefálica ela juridicamente está viva de modo que o autor da agressão só pode ser responsabilizado por tentativa de homicídio O homicídio classificase como crime de dano pois sua verificação pressupõe efetiva lesão ao bem jurídico tutelado a vida Classificações No que tange ao momento consumativo o homicídio classificase como crime material categoria de ilícitos penais que exigem a superveniência do resultado previsto no texto legal para estarem consumados Como o resultado morte é necessário para a consumação não há dúvida de que o homicídio é crime material Por sua vez no que se refere à duração do momento consumativo é classificado como crime instantâneo uma vez que o evento morte ocorre em um momento exato Considerando entretanto que a morte é irreversível costumase dizer que o homicídio é crime instantâneo de efeitos permanentes Prova da materialidade A materialidade do homicídio é demonstrada pelo exame necroscópico em que o médico legista atesta a ocorrência da morte e suas causas A autópsia deve ser feita pelo menos seis horas após o óbito art 162 do CPP Se a autópsia não tiver sido realizada antes de o corpo ser enterrado ou se surgirem dúvidas em torno da conclusão do perito poderá ser determinada a exumação do corpo para a sua realização ou para exames complementares tudo na forma dos arts 163 e 164 do CPP Se não for possível o exame do corpo por ter ele desaparecido a materialidade do homicídio pode ser demonstrada por prova testemunhal art 167 do CPP É o que ocorre quando o corpo da vítima do homicídio é lançado ao mar e depois não é recuperado mas testemunhas afirmam ter visto a pessoa morta 111117 Tentativa A tentativa de homicídio é plenamente possível e aliás muito comum Para o seu reconhecimento são exigidos três fatores 1 Que exista prova inequívoca de que o agente queria matar a vítima O que diferencia uma tentativa de homicídio em que a vítima tenha sofrido lesão de um crime de lesão corporal é unicamente o dolo do agente Na tentativa ele quer matar e não consegue enquanto na lesão corporal a intenção é apenas de ferir a vítima Essa distinção em termos teóricos é extremamente simples Na prática entretanto tal aspecto causa calorosos debates nos julgamentos em Plenário do Júri pois normalmente o Ministério Público procura provar a existência do dolo de matar para que seja reconhecida a tentativa de homicídio enquanto a defesa sustenta que o réu queria meramente machucar a vítima pretendendo com isso a desclassificação do crime para o de lesões corporais que possui pena menor Nesses casos para que possam decidir com acerto os jurados devem analisar fatores que normalmente indicam a existência ou inexistência da intenção homicida como por exemplo o tipo e a potência da arma utilizada eventuais ameaças de morte proferidas pelo agente contra a vítima local em que esta foi alvejada quantidade de golpes desferidos etc 2 Que tenha havido início de execução do homicídio Só é possível reconhecer a existência de tentativa se o agente já deu início à execução do crime exigência expressa do art 14 II do Código Penal Antes disso eventuais atos perpetrados pelo agente são meramente preparatórios e ainda não constituem infração penal Existe mero ato preparatório nas ações que não podem provocar por si sós como sua consequência imediata o resultado morte Assim se alguém compra um veneno para preparar em sua casa um bolo envenenado a fim de leválo à casa da vítima para presenteála mas o bolo estraga por ficar tempo demais no forno temos mero ato preparatório pois ainda havia uma ação imprescindível para que o resultado morte pudesse se verificar qual seja a entrega do bolo já que até tal momento o agente poderia se arrepender e não o encaminhar Se o homicida contudo concretizasse a entrega do bolo envenenado já estaríamos diante de ato executório pois a partir desse instante a vítima poderia consumilo independentemente de novas ações do homicida No exemplo acima houve circunstância alheia à vontade do agente que impediu o encaminhamento do doce o fato de o bolo ter queimado mas ele não responde por tentativa porque houve mero ato preparatório Da mesma forma constitui mero ato preparatório comprar uma arma com a qual se pretende matar a vítima ou mais ficar aguardando a vítima passar por determinado local para emboscá la mas não conseguir efetuar disparos por ter a vítima alterado seu trajeto nesse dia Nas hipóteses faltava ainda uma ação imprescindível por parte do agente para se ter o início de execução qual seja a de efetuar disparo com a arma de fogo Entendese que o agente poderia desistir ou não ter efetiva coragem de iniciar os disparos de modo que tudo deve ser interpretado como ato preparatório do homicídio Assim em se tratando de arma de fogo o início de execução se dá pelo ato de apertar o gatilho em direção à vítima Em se tratando de arma branca o início de execução se dá pelo movimento corpóreo a fim de atingila Quando se trata de ação homicida a ser realizada em dois atos seguidos como por exemplo jogar gasolina em alguém e depois atear fogo considerase ter havido início de execução quando o agente jogar o combustível na vítima mas for impedido de atirar o fósforo aceso sobre ela Em suma existe início de execução com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco que pode levar à consumação Ato idôneo é aquele apto a produzir o resultado Ato inequívoco é aquele indubitavelmente ligado à consumação 3 Que o resultado morte não tenha ocorrido por circunstâncias alheias à vontade do agente Caso realizado ato de execução haverá tentativa de homicídio qualquer que tenha sido a causa da sobrevivência da vítima desde que alheia à vontade do agente Ex vítima que conseguiu se esquivar dos disparos ou facadas dados pelo agente vítima que foi jogada de um penhasco mas ficou presa em uma árvore vítima que bebeu apenas um pequeno gole do copo de cerveja envenenada servida pelo agente disparo na cabeça que não penetrou a calota craniana por ter atingido parte mais consistente do osso vítima que foi imediatamente socorrida e recebeu tratamento de emergência intervenção de terceira pessoa que desviou a mão do homicida no exato instante em que efetuava disparo mirando no coração da vítima etc Ressaltese outrossim que os casos mais comuns de tentativa são aqueles em que o agente não consegue atingir a vítima em parte vital de seu corpo por seu nervosismo ou por falta de preparo no manuseio da arma fatores que embora inerentes ao agente são alheios à sua vontade porque fogem de seu controle Na denúncia por crime de tentativa de homicídio é necessário que o promotor de justiça descreva a circunstância alheia à vontade do agente que impediu a consumação Pluralidade de tentativas em relação à mesma vítima É plenamente possível que uma pessoa responda por duas tentativas de homicídio contra a mesma vítima desde que os atos agressivos que visavam a sua morte tenham sido realizados em contextos fáticos distintos Se entretanto o agente no mesmo episódio tenta matar a vítima com disparos de arma de fogo e sem conseguir alvejála de forma fatal apoderase imediatamente de uma faca e desfere golpes contra ela sem conseguir causar a morte responde por uma só tentativa de homicídio Homicídio consumado e tentado contra a mesma vítima Se o agente tenta matar a vítima em uma oportunidade e cessada a execução deste crime em outro contexto fático realiza novo ato agressivo conseguindo matála responde por dois crimes um tentado e outro consumado Ex após alvejar a vítima com disparos de arma de fogo esta é internada em um hospital O homicida ao saber que ela não morreu vai até o hospital de madrugada rende os seguranças do estabelecimento e mata a vítima com novos disparos De verse entretanto que se as duas ações ocorrerem no mesmo contexto fático a consumação do homicídio absorverá a tentativa É o que ocorre se o agente tenta tirar a vida da vítima com uma faca e após ser desarmado apoderase de uma enxada com a qual consegue consumar o delito desferindo golpes na cabeça dela Espécies de tentativa em razão do resultado Dependendo de a vítima ter sido ou não atingida a tentativa pode ser branca ou cruenta Tentativa branca Ocorre quando o golpe ou disparo efetuados não atingem o corpo da vítima de modo que esta não sofre nenhuma lesão É necessário que se prove que o agente pretendia atingir a vítima mas que não conseguiu Nesse caso a diminuição referente à tentativa será feita em seu grau máximo 23 já que esse redutor deve ser aplicado de acordo com a maior ou menor proximidade da consumação É também chamada de tentativa incruenta Tentativa cruenta É aquela em que a vítima sofre lesão corporal como consequência do ato agressivo perpetrado pelo agente Conforme já estudado diferenciase do crime de lesão corporal em razão do dolo de matar 111118 Desistência voluntária De acordo com o art 15 1ª parte do Código Penal configura se tal instituto quando o agente desiste voluntariamente de prosseguir na execução do crime hipótese em que só responde pelos atos já praticados Insta pois salientar que o reconhecimento desse instituto pressupõe que tenha havido início de execução já que se trata de exigência expressa no texto legal Por isso quando alguém prepara uma cartabomba ou um doce envenenado tencionando remetêlos à vítima mas desiste de cometer o crime mantendo a carta ou o doce consigo não há falar na desistência voluntária mas em atipicidade da conduta pela prática de meros atos preparatórios Nos exemplos acima não é errado dizer que o agente desistiu de cometer o crime contudo essa desistência se deu antes mesmo de ele iniciar sua execução razão pela qual não se mostra presente tecnicamente o instituto da desistência voluntária No crime de homicídio a desistência voluntária configurase quando o agente dá início à sua execução mas não consegue de imediato a morte da vítima contudo tendo ainda condições de prosseguir no ataque e concretizar a morte resolve voluntariamente não o fazer É o que ocorre por exemplo quando o homicida possui seis cápsulas em seu revólver e após efetuar um primeiro disparo e perceber que não atingiu a vítima de forma fatal resolve não apertar o gatilho novamente embora pudesse tranquilamente fazêlo por estar a vítima à sua mercê Em tais casos apesar de ter havido dolo de matar por parte do agente no instante em que efetuou o primeiro disparo e até mesmo uma circunstância alheia à sua vontade que impediu o resultado o erro de pontaria o legislador entendeu que o agente não poderia ser responsabilizado por tentativa de homicídio porque a circunstância impeditiva do resultado e alheia à sua vontade deveria se mostrar presente durante todo o contexto fático e não apenas em face da primeira ação Assim se analisarmos o fato como um todo perceberemos inexistir circunstância que tenha impedido o agente de efetuar outros disparos e consumar o homicídio razão pela qual o art 15 do Código Penal até mesmo com o fim de premiar o sujeito pela desistência estabelece que ele só responde pelos atos anteriores já praticados e não por tentativa de homicídio Dessa forma no exemplo anterior se o disparo atingiu a vítima sobrevivente o sujeito responderá por lesão leve ou grave dependendo do que o disparo nela tenha causado ou por crime de periclitação da vida art 132 caso o disparo não a tenha atingido A propósito Mesmo que a intenção do acusado fosse de matar a vítima não se configura a tentativa de homicídio se voluntariamente desiste da ação delituosa após atingila com dois disparos abandonando o local com três balas intactas no tambor de seu revólver TJSP Rel Camargo Sampaio RT 544346 Para que haja o reconhecimento da desistência voluntária é necessário que o agente tenha percebido que não alvejou a vítima de modo fatal Por isso se ele deixou de disparar novos projéteis por pensar que a vítima já estava morta responde por tentativa de homicídio É necessário outrossim que a atitude de desistir de prosseguir na execução tenha sido voluntária ainda que não espontânea ou seja o não prosseguimento nos atos executórios há de ser consequência da própria vontade do agente mesmo que a ideia de desistir tenha sido sugestão de terceiro ou de pedido de clemência da vítima Não haverá contudo desistência voluntária se ele por exemplo deixar de efetuar novos disparos para colocarse em fuga ante a inesperada chegada de policiais ao local onde estava sendo praticado o crime 111119 Arrependimento eficaz Ao passo que na desistência voluntária o agente já tendo realizado algum ato executório porém ciente de não ter conseguido realizar ato fatal resolve se omitir no arrependimento eficaz o sujeito já tinha realizado todos os atos executórios ao seu alcance que como decorrência causal já seriam suficientes para ocasionar a morte porém se arrepende e pratica novo ato para salvar a vida da vítima Os exemplos mais comuns de arrependimento eficaz são aqueles em que o agente atinge a vítima em área nobre de seu corpo mas a socorre de imediato conseguindo salvála ou quando a envenena e em seguida fornece o antídoto É possível todavia que exista arrependimento eficaz ainda que a vítima não tenha sido lesionada É o que ocorre quando o agente envia pelo correio uma cartabomba para a vítima Seus atos executórios já estão encerrados bastando aguardar que a vítima abra a carta e morra pelo efeito dos explosivos Se todavia o agente for até a casa dela e resgatar a carta antes de ela ser recebida ou caso a avise para não abrir a correspondência teremos arrependimento eficaz Igualmente se o agente deu forte sonífero para uma pessoa e a deixou trancada no quarto de uma casa e ateou fogo à residência já realizou os atos necessários a provocar o evento morte bastando aguardar que o fogo siga seu curso natural Se entretanto ele próprio apagar o fogo ou acionar os bombeiros para fazêlo ou caso entre na casa e retire dali a vítima teremos hipóteses de arrependimento eficaz Em todos os exemplos mencionados o agente já havia realizado os atos executórios ao seu alcance e em seguida realizou nova ação que evitou o resultado Podese portanto dizer que se houver uma ação impeditiva do resultado estará presente o arrependimento eficaz e se houver uma omissão no prosseguimento dos atos executórios que estavam em andamento haverá desistência voluntária Nesse sentido A distinção entre desistência e arrependimento eficaz depende do momento em que ocorre a interrupção do processo executivo Se o agente ainda não havia feito tudo o que era objetivamente necessário para a consumação há desistência o agente não prossegue na execução Exemplo o agente alveja a vítima e não a atinge podendo prosseguir com outros disparos desiste Se o agente já havia concluído os atos de execução necessários ex lançar a vítima ao mar há arrependimento caso ele resgate a vítima da água TAMG Rel Costa e Silva ADV 7239745 A consequência do arrependimento eficaz é a mesma ou seja que o agente só responda pelos atos já cometidos No último exemplo ele responderia por crime de incêndio e não por tentativa de homicídio Para que seja reconhecido o arrependimento eficaz é também exigido que tenha ele sido decorrente de ato voluntário do agente mesmo que não espontâneo e que a nova ação realizada para salvar a vítima tenha sido exitosa Daí o nome arrependimento eficaz 1111110 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual No dolo direto existe vontade livre e consciente de eliminar a vida humana alheia É também chamado de animus necandi ou animus occidendi É o que ocorre na maioria dos homicídios em que fica patente que o agente queria mesmo provocar a morte da vítima O tipo penal do homicídio simples não exige nenhuma finalidade específica para sua configuração Ao contrário o motivo do crime pode fazer com que passe a ser considerado privilegiado motivo de relevante valor social ou moral ou qualificado motivo fútil ou torpe Se entretanto a motivação do homicida não se enquadrar em nenhuma das hipóteses que tornam o crime qualificado ou privilegiado automaticamente será ele considerado simples É também admissível o dolo eventual quando o agente com sua conduta assume o risco de provocar a morte É o que ocorre quando alguém faz roletarussa mirando o revólver para outra pessoa e apesar de haver uma só cápsula no tambor acaba havendo o disparo e a morte Nossa jurisprudência inclusive dos Tribunais Superiores tem admitido a existência de dolo eventual em mortes que decorrem de disputa não autorizada de veículos em via pública rachas Nesse sentido A conduta social desajustada daquele que agindo com intensa reprovabilidade éticojurídica participa com o seu veículo automotor de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via pública nesta desenvolvendo velocidade exagerada além de ensejar a possibilidade de reconhecimento do dolo eventual inerente a esse comportamento do agente justifica a especial exasperação da pena motivada pela necessidade de o Estado responder grave e energicamente a atitude de quem em assim agindo comete os delitos de homicídio doloso e de lesões corporais STF HC 71800RS Rel Celso de Mello DJ 351996 p 13899 Diferença entre a tentativa de homicídio e a lesão corporal seguida de morte O elemento subjetivo serve também para diferenciar a tentativa de homicídio do crime de lesão corporal seguida de morte art 129 3º do CP Com efeito na tentativa o agente quer matar e não consegue enquanto na lesão seguida de morte ocorre exatamente o oposto ou seja o agente quer apenas lesionar mas culposamente acaba provocando a morte Progressão criminosa Verificase o instituto da progressão criminosa quando o agente inicia uma agressão exclusivamente com intenção de lesionar a vítima porém durante a agressão muda de ideia e resolve matála Nesse caso ainda que o agente tenha resolvido cometer o homicídio somente depois de já haver provocado a lesão na vítima considerase absorvido esse delito respondendo ele apenas pelo homicídio já que ambos os atos agressivos ocorreram no mesmo contexto fático 1111111 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo de efeitos permanentes quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1111112 Ação penal e competência O crime de homicídio apurase mediante ação pública incondicionada sendo a iniciativa exclusiva do Ministério Público A análise do mérito da acusação que resultará em condenação ou absolvição do réu cabe aos jurados pois de acordo com o art 5º XXXVIII d da Constituição Federal os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri A competência é a do local da consumação do delito De verse todavia que a jurisprudência reconhece uma exceção no caso de homicídio doloso quando a vítima é alvejada em uma cidade e levada para hospital de outro município normalmente grandes centros onde há melhores condições de atendimento e acaba falecendo nesta última localidade Teoricamente o julgamento deveria se dar no local onde a vítima morreu contudo isso dificultaria sobremaneira o julgamento no Plenário do Júri já que as testemunhas do crime estão no local onde a vítima foi alvejada e não são obrigadas a se deslocar para serem ouvidas no dia do julgamento Nesses casos o julgamento é feito no local em que ocorreu a ação delituosa e não no lugar em que a vítima morreu Em regra a competência é da Justiça Estadual salvo se presente alguma circunstância capaz de provocar o deslocamento para a esfera federal como por exemplo o fato de o homicídio ter sido cometido a bordo de navio ou aeronave art 109 IX da Constituição ou contra servidor público federal em virtude de suas funções art 109 IV da Magna Carta Dessa forma o assassinato de um Delegado Federal cometido em razão das investigações que preside deve ser julgado por Tribunal do Júri organizado na Justiça Federal O homicídio praticado por um militar contra outro é de competência da Justiça Militar porém se a vítima for civil o julgamento será feito pelo Júri na Justiça Comum em obediência à regra contida no art 125 4º da Constituição Federal exceto quando praticado por integrante das Forças Armadas nas hipóteses do art 9º 2º do Código Penal Militar com a redação dada pela Lei n 134912017 quando a competência será da Justiça Militar da União Curiosidades a É famosa a discussão em torno do homicídio cometido por apenas um dos irmãos siameses xifópagos Suponhase que eles estejam sentados em um sofá e um deles sem o conhecimento do outro traga escondido um revólver e repentinamente efetue disparos matando outra pessoa A questão gira em torno da forma de punição já que não sendo possível separálos é injusto que ambos sejam presos como também não é correto deixar o homicida totalmente impune seria uma espécie de autorização para matar Como o Código Penal não tem solução específica para a hipótese e tampouco há notícia de caso concreto que tenha sido julgado em nosso país parecenos que a solução mais adequada seria aplicar pena alternativa que recaia somente sobre o responsável pelo delito b Suponhase que uma pessoa tenha sido condenada pelo homicídio da exnamorada cujo corpo não foi encontrado e já tenha cumprido a pena Posteriormente a namorada reaparece e o sujeito alegando que já cumpriu pena por têla matado e que ela já está legalmente morta comete realmente o homicídio A solução é que responda novamente pelo delito podendo entretanto obter indenização por erro judiciário quanto à primeira punição 11112 Homicídio privilegiado Art 121 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço Introdução As hipóteses de privilégio têm natureza jurídica de causa de diminuição de pena pois quando presentes fazem com que a pena seja reduzida de um sexto a um terço A denominação privilégio embora amplamente consagrada não consta do texto legal É pacífico o entendimento de que apesar de a lei mencionar que o juiz pode diminuir a pena se reconhecido o privilégio tal redução é obrigatória na medida em que o art 483 IV do Código de Processo Penal diz que as causas de diminuição de pena devem ser apreciadas pelos jurados na votação dos quesitos e assim se estes votarem favoravelmente ao reconhecimento do privilégio a redução deverá ser aplicada pelo juiz em decorrência do princípio constitucional da soberania dos vereditos do júri art 5º XXXVIII c da Constituição Federal Por isso é que se diz que a redução da pena decorrente do privilégio se reconhecido pelos jurados é direito subjetivo do réu Ao juiz cabe apenas escolher o índice de diminuição entre um sexto e um terço O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que sempre que o juiz deixar de aplicar o maior índice de diminuição deverá fazêlo de forma fundamentada na sentença Nesse sentido Há constrangimento ilegal no ponto em que aplicado o privilégio do 1º do art 121 do Código Penal no patamar de 14 visto que as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento concreto dos autos como a relevância do valor moral ou social que motivou a conduta a intensidade do domínio do réu pela violenta emoção ou o grau da injusta provocação da vítima que evidenciasse a impossibilidade de aplicação da fração máxima de 13 STJ RHC 55236SP Rel Min Rogério Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1822016 DJe 2922016 Motivo de relevante valor social Essa primeira hipótese de privilégio está ligada à motivação do agente que supõe que ao matar a vítima estará beneficiando a coletividade Fora das hipóteses em que o sujeito age acobertado por excludente de ilicitude a morte de alguém é sempre ato considerado contrário aos interesses sociais A lei todavia permite que os jurados representando a coletividade condenem o réu por considerar o ato criminoso mas permitam a redução de sua pena porque ele ao matar imaginava estar beneficiando o corpo social O exemplo clássico é o do homicídio do traidor da nação Motivo de relevante valor moral Diz respeito a sentimentos pessoais do agente aprovados pela moral média como piedade compaixão etc No dizer de Heleno Cláudio Fragoso são os motivos tidos como nobres ou altruístas3 A própria exposição de motivos do Código Penal cita a eutanásia como exemplo de homicídio cometido por motivo de relevante valor moral A eutanásia se verifica quando o agente tira a vida da vítima para acabar com o grave sofrimento decorrente de alguma enfermidade Pode se dar por ação como no caso de sufocação de pessoa com grave cirrose hepática ou por omissão ao não providenciar alimento por exemplo à pessoa tetraplégica Alguns mencionam como exemplo de eutanásia omissiva desligar os aparelhos que mantêm viva uma pessoa que se encontra em estado vegetativo Tal pessoa não consegue respirar sem a ajuda de aparelhos e assim o ato de desligálos provoca a morte configurando a eutanásia Tratase entretanto de uma ação e não de uma omissão A ortotanásia não constitui crime Nesta o médico deixa de lançar mão de tratamentos paliativos que só prolongariam por pouco tempo a vida de pessoa com doença irreversível em fase terminal como em caso de grave câncer em que o médico desiste de tratamento quimioterápico que só traria mais sofrimento à vítima em razões dos seus efeitos colaterais quando já se sabe que o quadro não reverterá Nesse caso a morte da vítima decorre do câncer e não da ação ou omissão do médico Em geral essa decisão de não prorrogar os tratamentos paliativos é tomada pelo médico em conjunto com o próprio paciente e seus familiares A Resolução n 18052006 do Conselho Federal de Medicina que tem como fundamento o art 5º III da Constituição Federal ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante estabelece que na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente garantindolhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento na perspectiva de uma assistência integral respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal É este o teor da Resolução Art 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal de enfermidade grave e incurável respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica Art 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento assegurada a assistência integral o conforto físico psíquico social e espiritual inclusive assegurandolhe o direito da alta hospitalar Caso o paciente esteja inconsciente e não possa decidir a respeito do tratamento devese levar em conta sua eventual manifestação de vontade previamente manifestada Com efeito a Resolução n 1995 de 31 de agosto de 2012 do Conselho Federal de Medicina considerando que novos recursos tecnológicos permitem a adoção de medidas desproporcionais que prolongam o sofrimento do paciente em estado terminal sem trazer benefícios admite que ele próprio antecipadamente rejeiteas A finalidade específica da Resolução é regulamentar as hipóteses em que os pacientes se encontram incapazes de comunicarse ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades De acordo com o seu art 2º nas decisões sobre referidos cuidados e tratamentos ao paciente terminal o médico levará em consideração as diretivas antecipadas de vontade conjunto de desejos prévia e expressamente manifestados pelo paciente sobre cuidados e tratamentos que quer ou não receber no momento em que estiver incapacitado de expressar livre e autonomamente sua vontade Essas diretivas antecipadas prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico inclusive sobre os desejos dos familiares De verse entretanto que de acordo com o art 2º 2º da Resolução o médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que em sua análise estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica Possível também o reconhecimento do relevante valor moral em casos de homicídio consentido para abreviar o sofrimento da vítima Pai que mata o estuprador da filha Esse é um dos casos mais citados como exemplo de homicídio privilegiado em que o pai algum tempo depois do fato descobre quem foi o autor do crime sexual contra sua filha e então comete homicídio Alguns entendem que se trata de relevante valor moral porque o motivo do pai é defender a honra da filha sentimento individual relevante entendimento prevalente Para outros trata se de relevante valor social porque sua intenção é eliminar um criminoso beneficiando a coletividade Embora existam duas correntes quanto ao fundamento é pacífico que se trata de caso de homicídio privilegiado Crime praticado sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima PRIVILÉGIO Injusta provocação da vítima Violenta emoção do agente Ato homicida logo em seguida ao ato provocador Injusta provocação Por uma série de razões é possível que uma pessoa provoque a outra fazendoo por exemplo por meio de xingamentos de brincadeiras de mau gosto riscando seu carro jogando lixo ou pichando sua casa etc Basicamente o que diferencia os institutos do privilégio e da legítima defesa é o fato de que no primeiro ocorre mera provocação da vítima enquanto na segunda há ato de injusta agressão Não se pode contudo esquecer que a legítima defesa possui vários outros requisitos Ela exige ainda que o agente use moderadamente dos meios necessários para repelir a injusta agressão Esse requisito não se mostra presente por exemplo quando alguém empurra outra pessoa ou lhe dá um tapa no rosto ou ainda lhe joga alguma bebida no rosto e o agente em contrapartida efetua vários disparos contra ela Não obstante tenha havido uma agressão por parte desta a reação homicida foi desproporcional não sendo possível falarse em legítima defesa Não se pode negar contudo o caráter provocativo da vítima o que permitirá o reconhecimento do privilégio Da mesma forma exige a excludente da legítima defesa que a agressão seja atual ou iminente Na prática contudo se uma pessoa agrediu outra com socos e chutes e cessada a agressão foi até seu veículo para deixar o local sendo nesse momento alvejada pela vítima da agressão que conseguira pegar um revólver com um amigo que estava próximo não estará configurada a legítima defesa porque a agressão inicial contra ela já havia cessado Poderá todavia ser reconhecido o privilégio Concluise portanto que se houver ato de provocação só pode ser reconhecido o privilégio Se entretanto houver injusta agressão por parte da vítima poderá ser reconhecida a legítima defesa se presentes os demais requisitos do art 25 do Código Penal sendo o réu absolvido Se todavia ausente algum deles abrese a possibilidade do reconhecimento do privilégio pois o ato de agressão não deixa de ser uma provocação O contrário porém não é verdadeiro Quando alguém mata em razão de ter flagrado cônjuge ou companheiro em ato de adultério é possível o reconhecimento do privilégio pois é inegável que a situação do flagrante provoca violenta emoção e que o adultério é considerado ato de injusta provocação Não se trata aqui de morte baseada em mero ciúme e sim de violenta emoção decorrente do flagrante de adultério No passado alguns homens que cometeram crimes em tal situação foram absolvidos por legítima defesa da honra Os Tribunais todavia há muitos anos rechaçaram tal possibilidade de absolvição alegando que existe completa desproporção entre o homicídio e o ato de adultério o que inviabiliza a absolvição por legítima defesa O privilégio porém tem sido admitido em tais casos Notase por consequência que para o reconhecimento do privilégio não é necessário que a vítima tenha tido a específica intenção de provocar bastando que o agente se sinta provocado No caso do adultério por exemplo o cônjuge traidor sequer pretendia que o outro tomasse conhecimento disso Domínio de violenta emoção O texto legal é bastante exigente já que para o reconhecimento do benefício não basta a violenta emoção sendo necessário que o agente fique sob o domínio desta Exigese portanto uma fortíssima alteração no ânimo do agente isto é que fique irado revoltado perturbado em decorrência do ato provocativo Tratase de situação em que o sujeito fica tão intensamente alterado que acaba fazendo uma bobagem que provavelmente não faria se estivesse calmo Daí a razão da diminuição da pena tendo em vista que tal estado emocional foi causado por provocação da vítima O art 28 I do Código Penal dispõe que a emoção não exclui o crime mas na hipótese em análise se acompanhada de outros requisitos gera a redução da pena em razão do disposto no art 121 1º do Código Penal Ato homicida logo em seguida à injusta provocação Para a aplicação do benefício mostrase necessária a chamada reação imediata ou seja que o ato homicida ocorra logo em seguida à provocação Não existe uma definição exata em torno da expressão logo em seguida sendo ela normalmente reconhecida quando o homicídio ocorre no mesmo contexto fático da provocação ou minutos depois Assim se a vítima xinga o agente dentro de um bar e este imediatamente saca um revólver e a mata não há dúvida de que o fato se deu logo após a provocação Esse requisito contudo mostrase ainda presente se a pessoa xingada vai até seu carro ou até sua casa que fica nas proximidades retorna ao bar minutos depois e mata a vítima É possível que a provocação tenha ocorrido há muito tempo mas o agente só tenha tomado conhecimento pouco antes do homicídio e nessa hipótese há privilégio Devese pois levar em conta o momento em que o sujeito ficou sabendo da injusta provocação e não aquele em que esta efetivamente ocorreu Ex uma pessoa em reunião de amigos difama gravemente outra que não está presente Alguns dias depois uma das pessoas presentes à reunião encontrase com aquele que foi difamado e lhe conta sobre o ocorrido Este ao ouvir a narrativa fica extremamente irritado e de imediato vai à casa do difamador e comete homicídio Diferença entre o privilégio da violenta emoção e a atenuante genérica homônima de mesmo nome Notase no próprio texto legal duas diferenças No privilégio exigese que o agente esteja sob o domínio de violenta emoção porque o ato se dá logo em seguida à injusta provocação Na atenuante art 65 III c basta que ele esteja sob influência de violenta emoção decorrente de ato injusto sem a necessidade de que o ato homicida ocorra logo em seguida àquele Por isso se o agente matou a vítima em razão de perturbadora emoção ao flagrar o adultério aplicase o privilégio Se ele todavia flagra a relação extraconjugal mas comete o homicídio somente alguns dias depois mostrase possível apenas a atenuante genérica Fácil concluir portanto que como os requisitos são diversos caso os jurados reconheçam o privilégio que tem requisitos maiores não poderá ser aplicada a atenuante Caso todavia recusem o privilégio o juiz poderá aplicar a atenuante se presentes seus requisitos Caráter subjetivo das hipóteses de privilégio Todas as figuras de privilégio são de caráter subjetivo porque ligadas à motivação do agente relevante valor social ou moral ou à motivação somada à violenta emoção Assim nos termos do art 30 do Código Penal não se comunicam a coautores e partícipes do homicídio Ex pai encontra o estuprador da filha e começa a desferir golpes para matálo Nesse momento um amigo chega ao local e sem saber que se trata do estuprador ajudao a matar o malfeitor O pai responde por homicídio privilegiado o amigo não É evidente contudo que se a motivação dos agentes for a mesma será possível o reconhecimento do privilégio para ambos Ex pai e mãe que matam o estuprador da filha 11113 Homicídio qualificado Introdução O crime de homicídio possui ao todo vinte e duas qualificadoras Em todos esses casos a pena passa a ser de 12 a 30 anos de reclusão Ademais sendo qualificado o homicídio tem ele natureza hedionda o que altera sensivelmente o regime de cumprimento da pena Classificação das qualificadoras Analisando os sete incisos que descrevem as figuras qualificadas do homicídio é possível perceber que estão elas agrupadas de acordo com características comuns Pela leitura do texto legal é fácil notar que algumas se referem ao motivo do crime outras ao meio ou modo de execução e que algumas decorrem da conexão do homicídio com outro crime No feminicídio por fim o crime é qualificado porque cometido contra mulher em razão da condição do sexo feminino Vejase o quadro abaixo em que as qualificadoras são classificadas 1 Quanto aos motivos Paga promessa de recompensa ou outro motivo torpe motivo fútil e homicídio contra integrantes das Forças Armadas ou policiais no exercício ou em razão da função 2 Quanto ao meio empregado Veneno fogo explosivo asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum 3 Quanto ao modo de execução Traição emboscada dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido 4 Por conexão Para assegurar a execução a ocultação a impunidade ou a vantagem de outro crime 5 Em razão da condição do sexo feminino Feminicídio Na primeira modalidade o delito é considerado mais grave em decorrência de o motivo do crime ser considerado imoral ou desproporcional Na segunda o legislador elencou formas de provocar a morte da vítima que nela causam grande sofrimento ou em que o agente atua de maneira velada ou ainda com a provocação de perigo a outras pessoas o que inegavelmente justifica maior reprimenda Na terceira o legislador considerou mais graves os crimes praticados de tal maneira que a vítima tenha ficado à mercê do homicida sem possibilidade de defesa Na quarta o homicídio é considerado qualificado quando cometido em razão de outro crime conexão Por fim na quinta no feminicídio o crime é considerado mais grave por ser cometido contra mulher em razão da condição do sexo feminino Qualificadoras de caráter subjetivo e objetivo Além da classificação já estudada existe outra que subdivide as qualificadoras entre aquelas que possuem caráter subjetivo e as que têm caráter objetivo Essa distinção é de suma importância para a compreensão de muitos temas que serão a seguir analisados As qualificadoras de caráter subjetivo são aquelas ligadas à motivação do agente sendo de suma importância ressaltar que além das hipóteses de motivo torpe e fútil as qualificadoras decorrentes da conexão também inseremse nesse conceito Com efeito embora possuam uma classificação autônoma decorrente do vínculo conexão do homicídio com outro crime é inegável que quando um homicídio é cometido por exemplo para assegurar a execução ou a impunidade de outro crime o que está tornando o delito qualificado é o motivo pelo qual o agente matou a vítima assegurar a execução ou impunidade As Leis n 131042015 e 131422015 acrescentaram duas qualificadoras que em nosso entendimento são também de caráter subjetivo o feminicídio e o homicídio de policial ou integrante das Forças Armadas no exercício ou em razão das funções De verse entretanto que em relação ao feminicídio existe corrente que sustenta tratarse de qualificadora de caráter objetivo na hipótese em que cometido em situação de violência doméstica art 121 2ºA I a esse respeito ver comentários ao feminicídio art 121 2º VI do CP Já as qualificadoras de caráter objetivo são aquelas referentes a meio e modo de execução 111131 Qualificadoras quanto aos motivos Art 121 2º I Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou outro motivo torpe Art 121 2º II Se o homicídio é cometido por motivo fútil Paga ou promessa de recompensa Essa modalidade de homicídio qualificado é conhecida como homicídio mercenário porque uma pessoa contrata outra para executar a vítima mediante pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica como a entrega de bens promoção no emprego etc A paga é prévia em relação ao homicídio enquanto a promessa de recompensa é para entrega posterior como no caso em que o contratante é filho da vítima e promete dividir o dinheiro da herança com a pessoa contratada para matar o pai Concordamos com Nélson Hungria4 e Heleno Cláudio Fragoso5 quando dizem que a promessa de recompensa deve estar relacionada com prestação econômica entrega de dinheiro bens perdão de dívida promoção no emprego etc e não de outra natureza Com efeito não constitui paga uma mulher oferecer relação sexual a um homem para que ele em seguida mate outra pessoa Igualmente não constitui promessa de recompensa a promessa de sexo futuro para o agente matar a vítima Em tais casos configurase a qualificadora prevista na parte final do dispositivo outro motivo torpe No sentido de que a promessa de recompensa só se refere à prestação econômica temos ainda as opiniões de Cezar Roberto Bitencourt6 e Julio Fabbrini Mirabete7 enquanto em sentido contrário podemos apontar o entendimento de Damásio de Jesus8 No caso de promessa de recompensa a qualificadora existe ainda que o mandante após a prática do crime não cumpra a promessa e não entregue os valores combinados pois o que importa é que o executor tenha matado em razão da promessa recebida É comum que exista em um mesmo caso paga e promessa de recompensa ou seja que o contratante adiante uma parte em dinheiro e prometa entregar uma segunda parcela após a prática do crime Nesse caso a motivação é uma só receber dinheiro para matar e a vítima a mesma de modo que não se configuram duas qualificadoras O homicídio como regra classificase como crime de concurso eventual pois normalmente pode ser cometido por uma só pessoa ou por duas em concurso A figura qualificada em análise todavia constitui exceção na medida em que pressupõe o envolvimento mínimo de duas pessoas sendo por isso classificada como crime de concurso necessário A pessoa que contrata é chamada de mandante e a pessoa contratada de executora É comum outrossim a existência de mais de um mandante e ainda mais comum a de vários executores Também há a possibilidade de existirem intermediários pessoas que a pedido do mandante entram em contato com o matador e o contratam para matar a vítima e que também respondem pelo crime A punição de um independe da identificação e punição do outro desde que exista prova da paga ou da promessa de recompensa É plenamente corriqueiro que o executor não conheça o mandante e que receba dinheiro adiantado para matar a vítima Ao ser preso em flagrante no momento em que mata a vítima policiais encontram quantidade considerável de dinheiro com ele que confessa ter recebido a quantia de um desconhecido para praticar o homicídio Em tal caso o executor será condenado pelo crime qualificado embora não se tenha identificado o mandante De se ver aliás que se o executor recebe o dinheiro adiantado e desaparece com os valores sequer procurando a vítima para iniciar o crime de homicídio temos a hipótese do art 31 do Código Penal em que nenhum dos envolvidos será punido Esse dispositivo diz que o ajuste a determinação ou instigação e o auxílio salvo disposição expressa em sentido contrário não são puníveis se o crime não chega pelo menos a ser tentado Assim ainda que o homicídio não tenha sido tentado por razões que estão fora do controle do mandante não será ele punido Da mesma forma se após o pacto o executor for atropelado e morrer antes de sair no encalço da vítima Podem ser citados como exemplos em que a qualificadora em estudo foi reconhecida fazendeiros que contrataram pistoleiros para matar missionária que defendia e conscientizava os colonos acerca de seus direitos trabalhistas companheira de ganhador de prêmio lotérico sem familiares que contratou amigos para matálo para dividirem o dinheiro do falecido suplente de deputado e vice prefeito que contrataram assassinos para matar os titulares do cargo e com isso assumirem sua cadeira esposa que contratou executor para matar o marido e viver com o amante etc Comunicabilidade da qualificadora ao mandante O executor do homicídio comete o delito por razões altamente imorais ou seja pelo lucro não havendo de sua parte motivos pessoais para eliminar a vítima que na maioria das vezes até lhe é desconhecida Daí a razão de o crime ser qualificado para ele O que causa acalorada discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial é definir se a qualificadora em tela se aplica também ao mandante pessoa responsável pela contratação do matador A polêmica basicamente gira em torno de se definir se a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é ou não elementar do homicídio mercenário uma vez que o art 30 do Código Penal dispõe que as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam aos comparsas salvo se elementares do crime O ato de matar em troca de dinheiro ou outros valores é circunstância de caráter pessoal para o executor porque se refere à sua motivação matar por dinheiro ou outros valores Assim caso se entenda que esse aspecto pessoal é elementar do homicídio mercenário ele se comunica ao mandante e caso se entenda o contrário não Conforme se verá abaixo cada uma das correntes procura justificar seu entendimento pautada por argumentos técnicos e lógicos Senão vejamos 1ª Corrente Não se comunica a qualificadora Para os seguidores dessa corrente devese respeitar o entendimento praticamente pacífico na doutrina de que elementares são apenas os requisitos essenciais do crime elencados no tipo básico sendo chamadas de circunstâncias os fatores que alteram o montante da pena tais como as qualificadoras Esse é o aspecto técnico dessa orientação O aspecto lógico que sempre é ressalvado pelos defensores dessa tese é o de que o mandante tem seus próprios motivos para querer a morte da vítima pois apenas o executor mata por dinheiro de modo que deve ter sua conduta avaliada sob o prisma de sua própria motivação Assim o viceprefeito que contrata um pistoleiro para matar o prefeito a fim de ficar com seu cargo responde pela qualificadora genérica do motivo torpe e o executor por ter matado em razão da paga Por outro lado o pai que descobre quem foi o estuprador de sua filha e contrata outrem para matálo incorre em homicídio privilegiado devendo apenas o executor incidir na figura qualificada da paga Em suma para essa corrente a paga ou promessa de recompensa não é elementar e por ser de caráter pessoal não se estende ao mandante que deve ser responsabilizado de acordo com os motivos que o levaram a contratar o executor Nesse sentido as opiniões de Heleno Cláudio Fragoso9 Fernando Capez10 Flávio Monteiro de Barros11 e Rogério Greco12 Na jurisprudência podemos apontar os seguintes julgados A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1415502MG Rel Ministro Felix Fischer DJe 1722017 firmou compreensão no sentido de que a qualificadora da paga ou promessa de recompensa não é elementar do crime de homicídio e em consequência possuindo caráter pessoal não se comunica aos mandantes Ressalva de entendimento pessoal do Relator HC 403263SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 13112018 DJe 22112018 2ª Corrente Comunicase a qualificadora ao mandante Os seguidores dessa orientação embora reconheçam que normalmente qualificadoras são circunstâncias e não elementares ressaltam que excepcionalmente no caso do homicídio mercenário não há como deixar de reconhecer que o envolvimento do mandante no crime é requisito essencial para a sua existência por se tratar de crime de concurso necessário e na condição de requisito essencial deve ser considerado elementar Assim deve ser aplicada a qualificadora também a ele cujo envolvimento no fato criminoso é premissa para sua existência Em suma se excluído o envolvimento do mandante o fato não pode ser caracterizado como homicídio mercenário daí por que seu envolvimento no delito constituir elementar Tratase portanto de qualificadora sui generis pois sua existência tem como premissa o envolvimento de duas pessoas e assim para ambos deve ser aplicada a pena maior Argumentam ainda sob o prisma da lógica que o mandante deve também ser condenado pela forma qualificada pois é dele a iniciativa de procurar o executor e lhe propor o crime Sem essa proposta não haveria o homicídio Podem ser apontados como defensores dessa tese Julio Fabbrini Mirabete13 Damásio de Jesus14 e Euclides Custódio da Silveira15 É a orientação do Supremo Tribunal Federal a comissão do fato mediante paga porque qualifica o homicídio e portanto constitui essentialia do tipo qualificado não atinge exclusivamente o accipiens mas também o solvens e qualquer outro dos coautores do delito assim já se decidiram não faz muito ambas as turmas do Tribunal HC 66571 2ª Turma 20689 Rel Borja Lex 156226 HC 69940 1ª Turma Rel Pertence 09031993 STF HC 71582 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence 2831995 No mesmo sentido No homicídio mercenário a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado comunicandose ao mandante do delito STJ AgInt no REsp 1681816GO 6ª Turma Rel Min Nefi Cordeiro julgado em 352018 DJe 1552018 Ressaltese por fim que ainda que se adote essa corrente segundo a qual a qualificadora se estende também ao mandante poderá acontecer de na votação em Plenário os jurados reconhecerem que ele agiu por motivo de relevante valor social ou moral privilégio e caso isso aconteça o juiz automaticamente se verá obrigado a excluir dos quesitos seguintes a qualificadora da paga em relação ao mandante pois conforme será estudado no momento oportuno o reconhecimento do privilégio inviabiliza as qualificadoras de caráter subjetivo Assim pode acontecer de os jurados condenarem o executor na forma qualificada e o mandante na forma privilegiada pai que contratou alguém para matar o estuprador da filha por exemplo Em suma para essa orientação o delito é a priori qualificado para ambos os envolvidos Por isso se o viceprefeito contrata alguém para matar o prefeito para ficar com seu cargo ambos devem ser condenados pela qualificadora da paga Excepcionalmente porém se os jurados reconhecerem o privilégio para o mandante ficará afastada para ele a figura qualificada Motivo torpe Conceito É a motivação vil repugnante imoral Preconceito Constitui homicídio qualificado pelo motivo torpe aquele praticado em razão de preconceito de raça cor religião etnia ou origem ou ainda por ser a vítima homossexual ou apreciadora deste ou daquele movimento artístico ou musical Se a ação todavia visa ao extermínio total ou parcial de integrantes de determinada raça grupo nacional étnico ou religioso deve ser reconhecido também o crime de genocídio art 1º a da Lei n 288956 O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário 351487RR fixou entendimento de que a realização de mais de uma das condutas previstas na Lei n 288956 em uma de suas alíneas ou em várias delas constitui crime único de genocídio no julgado em questão garimpeiros que mataram 12 índios da tribo Yanomami foram condenados por crime único de genocídio De acordo com a Corte Suprema o bem jurídico tutelado no crime de genocídio mesmo na hipótese de morte não é a vida e sim a existência de um grupo nacional étnico racial ou religioso As lesões à vida à integridade física à liberdade de locomoção etc ainda de acordo com aquele julgado são meios de ataque ao bem jurídico tutelado que nos diversos tipos de ação genocida não se confundem com os bens primários também lesados por essas ações instrumentais não sendo assim absorvidos por aquele Em suma decidiu o Supremo Tribunal Federal que o correto seria a punição por 12 crimes de homicídio além de um crime de genocídio Em face da conexão o julgamento em tais casos deve se dar perante o Tribunal do Júri Canibalismo A pessoa que mata outra para se alimentar de sua carne age por motivo torpe Vampirismo Configura motivo torpe matar a vítima para beber seu sangue Rituais macabros A morte da vítima em rituais de magia negra como forma de oferenda constitui motivo torpe Motivação econômica Não há dúvida de que configura a qualificadora em análise quando não tiver havido paga ou promessa de recompensa para a execução do crime pois neste caso a qualificadora seria aquela anteriormente estudada Assim quando um filho mata os pais para usufruir da herança incide na forma qualificada de acordo com a lei civil o filho nesse caso perde o direito à herança Da mesma forma incide na qualificadora do motivo torpe a esposa que mata o marido para receber o valor do seguro de vida que ele havia feito em seu favor Intenção de ocupar o cargo da vítima Configura motivo torpe Exs homicídio cometido pelo viceprefeito ou pelo suplente de deputado com o intuito de não desvendada a autoria assumir o posto do falecido Ciúme É considerado um sentimento normal nos seres humanos não sendo considerado torpe Matar por prazer É motivo considerado torpe já que o agente tira a vida de um semelhante pelo simples sentimento de poder Morte para assegurar a execução ou impunidade de outro crime Somente não são enquadradas na qualificadora do motivo torpe por existirem qualificadoras específicas para tais hipóteses no art 121 2º V do CP Vingança O sentimento de vingança se fosse analisado de forma isolada poderia passar a impressão de que necessariamente constituiria motivo torpe por ser imoral É pacífico entretanto que a vingança não pode ser apreciada como um ato isolado pois por definição vingança é uma retribuição relacionada a um fato anterior Assim para se verificar se a vingança constitui motivo torpe é necessário analisar em cada caso concreto o que a originou Se ela tiver se originado de um antecedente torpe haverá a qualificadora caso contrário não Por isso quem mata por vingança um credor por ter ele ingressado com ação judicial de cobrança responde por crime qualificado Da mesma forma o traficante que mata o usuário de droga que atrasou o pagamento de uma compra Ao contrário quando o pai descobre quem foi o homem que meses atrás abusou sexualmente de sua filha e por vingança o mata não responde pela forma qualificada sendo até mesmo hipótese de privilégio conforme estudado anteriormente Morte de policiais civis ou militares por integrantes de facção criminosa Inúmeros foram os homicídios praticados contra policiais tão somente com a finalidade de inibir ou afastar as instituições a que pertencem de investigações visando coibir atos ilícitos da facção criminosa Nesses casos aplicavase a qualificadora do motivo torpe contudo atualmente configurase qualificadora específica descrita no art 121 2º VII introduzida no Código Penal pela Lei n 131422015 Preso que mata outro porque integra facção criminosa adversária Não há dúvida em torno da torpeza da motivação Motivo fútil Conceito É o motivo pequeno insignificante ou seja deve ser reconhecido quando houver total falta de proporção entre o ato homicida e sua causa Já se reconheceu essa qualificadora quando o pai matou o filho porque este chorava quando o motorista matou o fiscal de trânsito em razão da multa aplicada quando o patrão matou o empregado por erro na prestação do serviço ou ainda em homicídio contra dono de bar que se recusou a servir mais uma dose de bebida ou porque o agente ouviu comentário jocoso em relação ao seu time de futebol etc Ausência de prova quanto ao motivo Para que seja reconhecida a qualificadora em estudo é mister que haja prova de um motivo fútil qualquer A ausência de prova quanto a este aspecto não autoriza a presunção de que tenha havido motivação pequena Acusado que diz ter matado sem motivo algum Quando o agente confessa que cometeu o crime mas alega que o fez absolutamente sem nenhum motivo a conclusão inevitável é de que matou pelo simples prazer de tirar a vida alheia e nesse caso a qualificadora a ser reconhecida é a do motivo torpe e não a do motivo fútil Discussão acalorada entre as partes antes do crime Não se tem reconhecido a qualificadora do motivo fútil quando a razão do crime é uma forte discussão entre as partes ainda que o entrevero tenha surgido por motivo de somenos importância Neste último caso entendese que a razão de um ter matado o outro foi a troca de ofensas e não o motivo inicial da discussão Assim se uma pessoa efetua disparo de arma de fogo imediatamente após sofrer uma mera fechada de outro motorista no trânsito incide no motivo fútil Contudo se após essa fechada seguiuse uma perseguição tendo os motoristas descido de seus veículos e iniciado veemente troca de ofensas até que um deles efetuou o disparo não se mostra possível a qualificadora Ciúme Nossa doutrina costuma sustentar que o ciúme não pode ser interpretado como um motivo pequeno pois para quem o sente tratase de sentimento forte A regra vale para ciúme entre marido e mulher namorados filhos em relação aos pais e viceversa etc É preciso contudo que essa regra não seja interpretada de forma absoluta pois existem situações práticas em que o agente mata a namorada apenas porque ela olhou para o lado não sendo viável excluirse de plano a qualificadora em tal hipótese em que é evidente a desproporção entre o ato e o ciúme dele gerado O motivo de um homicídio pode ser concomitantemente fútil e torpe A resposta é negativa Com efeito embora seja compreensível certa dificuldade em estabelecer qual delas deve ser reconhecida no caso concreto uma vez que o motivo pequeno certamente guarda algo de imoral torpe é efetivamente necessário que se escolha apenas uma das figuras ou seja a que melhor se enquadre no caso concreto Como o motivo fútil é especial em relação ao torpe o critério a ser obedecido é muito simples se a característica marcante quanto à motivação for a desproporção entre o crime e a causa é a futilidade que deve ser reconhecida Se entretanto não se mostrar presente tal característica aplicase o motivo torpe Por isso quando uma pessoa mata por preconceito racial ou para cometer canibalismo não há pequenez mas completa imoralidade na motivação que deve ser enquadrada como torpe 111132 Qualificadoras quanto ao meio de execução Art 121 2º III Se o homicídio é cometido com emprego de veneno fogo explosivo asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum Nesse dispositivo a lei após explicitar uma série de circunstâncias que tornam mais gravosa a conduta em razão do meio de execução empregado utiliza a fórmula genérica ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum Assim é evidente que a aplicação da fórmula genérica só será possível se não for viável o enquadramento nas figuras específicas iniciais Com efeito é óbvio que o agente que mata a vítima nela ateando fogo causa forte sofrimento enquadrável em tese na qualificadora do meio cruel Para que não haja bis in idem todavia é claro que a qualificadora específica do emprego de fogo afasta a do meio cruel No entanto se o agente provoca fortíssimas queimaduras na vítima com o arremesso de ácido a ponto de causarlhe a morte tornase patente o cabimento da qualificadora do meio cruel já que a hipótese do ácido não se enquadra em nenhuma das qualificadoras específicas Veneno Veneno é a substância química ou biológica que introduzida no organismo pode causar a morte Pode se apresentar em forma líquida sólida ou gasosa O homicídio qualificado pelo emprego de veneno é também conhecido como venefício e sua configuração pressupõe que seja introduzido no organismo da vítima de forma velada sem que a vítima perceba como por exemplo misturandoo na sua bebida ou comida colocandoo no interior de cápsula de remédio ordinariamente ingerido por ela etc São comuns casos em que o agente mistura raticida no café que a vítima irá tomar ou no doce que ela irá comer etc Se o veneno for inoculado no organismo da vítima com emprego de violência configurase a qualificadora do meio cruel é o que ocorre quando o agente prende a vítima em recinto repleto de cobras altamente venenosas que picam a vítima por várias vezes causando sua morte Por sua vez se a vítima souber e consentir em que lhe ministrem veneno não se aplica nenhuma das qualificadoras A constatação de que a causa da morte foi o veneno depende de prova pericial feita nas vísceras ou no sangue da vítima Diverge a doutrina em torno do enquadramento como veneno de substâncias que normalmente não podem causar a morte mas que em decorrência de doença ou de reação alérgica podem ser fatais a certas pessoas É o caso da glicose para pessoas diabéticas e de determinados anestésicos ou antibióticos que podem causar choque anafilático em pessoas alérgicas A maior parte da doutrina endossada inclusive por Nélson Hungria16 entende ser perfeitamente possível o emprego da qualificadora do veneno nesses casos No mesmo sentido a opinião de Fernando Capez17 Cezar Roberto Bitencourt18 e Flávio Monteiro de Barros19 Existe porém entendimento minoritário sustentando que só podem ser consideradas como veneno as substâncias que sempre tenham poder letal Para essa corrente deve ser escolhida a qualificadora genérica do meio insidioso para os casos antes mencionados Nesse sentido o pensar de Julio Fabbrini Mirabete20 De qualquer forma é importante ressaltar que para que se reconheça a qualificadora é necessário que tenha havido dolo em relação à morte ou seja que o agente tenha tido prévia ciência da doença ou da rejeição do organismo da vítima em relação à substância e intencionalmente dela tenha feito uso para provocar a morte Nos casos em que há emprego de veneno mas a vítima sobrevive a punição por tentativa de homicídio pressupõe a demonstração de que o veneno utilizado poderia ter causado a morte caso não fosse ela rapidamente socorrida Podese falar em crime impossível por absoluta ineficácia do meio quando for feita prova de que a substância não poderia nem mesmo em altíssimas doses provocar a morte de um ser humano Em tais casos consideravelmente comuns afastase a tentativa de homicídio e o agente responde por crime de lesão corporal por ter feito a vítima sofrer desarranjo estomacal por exemplo Se entretanto o veneno tinha potencial para matar mas foi inoculado em quantia insuficiente para provocar a morte há mera ineficácia relativa respondendo o agente pelo homicídio qualificado tentado Fogo O homicídio com emprego de fogo tem se tornado constantemente notícia em nossa imprensa em casos de assassinatos de mendigos que estão dormindo na rua e que são covardemente incendiados ou de traficantes que queimam seus rivais vivos após colocálos no meio de uma pilha de pneus Ficou aliás famoso em todo o mundo o caso ocorrido em Brasília em que rapazes jogaram combustível e depois puseram fogo em um índio pataxó que dormia em um ponto de ônibus A qualificadora do fogo também se mostra presente quando o agente põe fogo no barraco da vítima e ela morre por aspirar a fumaça proveniente da queima ainda que o corpo da vítima não seja atingido diretamente pelas chamas Há também a qualificadora se a vítima é colocada em um caldeirão com água e em seguida esta é aquecida Em tais casos a morte decorreu do emprego de fogo Como o fogo possui forte capacidade destrutiva é comum que o agente ao cometer o homicídio também danifique objeto alheio Nesse caso em tese estaria também configurado o crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável em concurso formal o que entretanto não ocorre na medida em que o art 163 parágrafo único II do Código Penal que trata do crime de dano qualificado expressamente dispõe que o dano fica absorvido quando o fato constitui crime mais grave Tratase de hipótese de subsidiariedade expressa em que o delito de dano considerase absorvido ainda que o dono do bem danificado não seja a própria vítima do homicídio Explosivo Essa qualificadora configurase qualquer que seja o tipo de explosivo utilizado desde os mais potentes empregados para mandar pelos ares veículos até mesmo os blindados matando seus ocupantes ou pelo mero arremesso de bomba de fabricação caseira com o intuito de matar ou ferir torcedor de time de futebol adversário Haverá também a qualificadora se o agente colocar uma bomba em um avião provocando sua queda e a morte de todos ou de parte dos ocupantes Tal como ocorre com o emprego de fogo caso o explosivo provoque dano em bem alheio da própria vítima do homicídio ou de terceiro o delito de dano qualificado pelo emprego de substância explosiva fica absorvido por ser o homicídio crime mais grave tudo nos termos do art 163 parágrafo único II do Código Penal O emprego de explosivo ou fogo deve ser reconhecido como qualificadora quando empregados pelo agente a fim de provocar a morte da vítima ainda que o resultado morte no caso concreto tenha sido decorrência indireta de tais formas de execução Há alguns anos por exemplo uma pessoa colocou explosivo no interior de um avião com o intuito de matar todos os passageiros durante o voo A bomba explodiu abriu uma fenda na aeronave e um passageiro foi lançado para fora morrendo em razão da queda Não faria sentido que ele respondesse por tentativa qualificada pelo emprego de explosivo em relação aos sobreviventes e por crime consumado sem a qualificadora em relação à pessoa morta Da mesma forma se alguém põe fogo em um celeiro para matar a vítima que está amarrada em seu interior e antes de o fogo atingir o corpo desta uma viga de madeira se desprende do telhado em razão da ação das chamas e cai na cabeça da vítima provocando sua morte existe a qualificadora O que se deve levar em conta obviamente é o dolo de matar com emprego de explosivo ou fogo e o efetivo uso dessas substâncias no caso concreto Caso todavia o sujeito use fogo para acender o pavio de um antigo canhão e mate a vítima pelo impacto do projétil lançado por este fica evidente a não incidência da qualificadora do emprego de fogo porque em nenhum momento quis o agente matar a vítima com fogo Asfixia Consiste em provocar a morte da vítima pelo impedimento da função respiratória A asfixia pode se dar de forma mecânica ou tóxica A mecânica pode ocorrer por a Esganadura em que o agente comprime o pescoço da vítima com o próprio corpo por tempo suficiente para que a falta de oxigênio ocasione a morte É o que acontece quando o agente aperta o pescoço da vítima com as mãos quando lhe dá uma gravata com os braços quando pisa ou senta no pescoço da pessoa caída no chão b Estrangulamento em que o agente fazendo uso da própria força aperta o pescoço da vítima com um fio um arame um pedaço de pano ou até com a própria camisa que ela veste c Enforcamento em que a corda ou algo similar colocada no pescoço da vítima se estica pelo peso dela Tanto é possível o próprio agente puxar a corda para que o corpo da vítima saia do chão como é possível colocála sobre um banco ou tablado e em seguida tirar o apoio dos pés Vejase contudo que para a prática do enforcamento não é imprescindível que a vítima seja pendurada com os pés afastados do chão Nada obsta a que ela esteja sedada ou sob efeito de fortes soníferos hipótese em que seu corpo se inclina quando colocada de pé e nesse caso basta que a corda esteja fixada acima de sua cabeça para que ocorra o enforcamento d Sufocação uso de objeto para obstruir a passagem do ar pelas vias de acesso aos pulmões Tal objeto pode ser utilizado externamente como por exemplo colocandose um saco plástico ou um travesseiro no rosto da vítima ou internamente colocandose pedaço de pano na garganta A sufocação pode também ser praticada com o uso das próprias mãos tapando se concomitantemente o nariz e a boca da vítima e Afogamento que se dá pela imersão em meio líquido Ex amarrar um peso na vítima e atirála em um lago profundo lançar a vítima em uma piscina profunda e com pedaços de pau não deixála tirar a cabeça de dentro da água enfiar a cabeça da vítima em um tanque cheio de água etc f Soterramento que consiste em atirar quantidade considerável de terra areia ou algo similar sobre a vítima que não consegue delas se desvencilhar Normalmente a vítima está amarrada e é lançada em uma vala sobre a qual os homicidas jogam terra de modo que o corpo fica coberto e ela não consegue respirar Não se configura nesse caso o crime de ocultação de cadáver pois a vítima foi enterrada ainda viva É muito comum a ocorrência de mortes por soterramento em deslizamentos de terra de morros em decorrência de fortes chuvas mas nesse caso não se trata de crime de homicídio doloso g Sufocação indireta consistente em impedir o funcionamento da musculatura abdominal responsável pela respiração Ex colocação de peso sobre a região do diafragma de modo que depois de algum tempo a vítima não consiga mais respirar Essa hipótese é também conhecida como imprensamento A asfixia tóxica por sua vez pode se dar por a Confinamento que consiste em prender a vítima em um recinto onde haja vedação impedindo a renovação de oxigênio de modo que a própria respiração da vítima com o passar do tempo esgota todo o oxigênio antes existente ocasionando sua morte Exs trancar alguém em um caixão e enterrálo colocar a vítima por longo período no portamalas de um carro em que não haja suficiente renovação de oxigênio etc Ao se colocar a vítima em um cômodo totalmente vedado é possível provocar sua morte e o processo será ainda acelerado se o agente fizer uma pequena fogueira no canto do recinto para acelerar a queima do oxigênio existente no local b Uso de gás asfixiante como o monóxido de carbono o cloro em estado gasoso etc Ex trancar a vítima desacordada dentro de um carro e acionar seu motor tendo antes colocado uma mangueira no escapamento com a outra ponta voltada para o interior do veículo que tem suas janelas fechadas Existem gases que são venenosos e não matam por falta de oxigenação no sangue mas por outras razões como por exemplo causando parada cardíaca Nesse caso a qualificadora a ser reconhecida é a do uso de veneno Tortura ou outro meio cruel Essas figuras qualificadas mostramse presentes quando o agente escolhe um meio de execução que sujeita a vítima a graves sofrimentos físicos ou mentais antes de causar sua morte A premissa tanto da tortura quanto dos demais meios cruéis é a mesma porém as hipóteses de configuração são distintas conforme se verificará a seguir Tortura Na tortura o meio de execução é empregado de forma lenta gradativa até produzir o resultado morte após grave sofrimento Configuramna prender a vítima e não lhe fornecer bebida ou comida para que morra de sede ou de fome acorrentar a vítima ao ar livre para que tenha forte insolação lentas sessões de mutilações ou de aplicações de ferro em brasa amarrar a vítima sobre um formigueiro de espécie agressiva crucificação empalamento Como distinguir o crime de homicídio qualificado pela tortura art 121 2º III do crime de tortura qualificada pela morte art 1º 3º da Lei n 945597 A diferença reside na intenção do torturador Se como consequência da tortura aplicada o agente visava provocar a morte da vítima ou se com seu modo de agir assumiu o risco de produzila configurase o crime de homicídio qualificado Em outras palavras se tiver havido dolo direto ou eventual em relação à morte e a tortura tiver sido o meio escolhido para alcançála o agente responde por homicídio qualificado cuja pena é de 12 a 30 anos de reclusão e cujo julgamento cabe ao Tribunal do Júri Por sua vez se o agente queria apenas torturar a vítima para dela obter por exemplo uma confissão mas durante a sessão de tortura acabou culposamente ocasionando sua morte responde por crime de tortura qualificada que como se vê é delito exclusivamente preterdoloso dolo na tortura e culpa na morte Sua pena é de reclusão de 8 a 16 anos e o julgamento cabe ao juízo singular Ex torturar uma pessoa com pedaço de ferro e em seguida liberála A vítima contudo morre um mês depois fruto de tétano contraído em decorrência da ferrugem existente no objeto usado para torturar É viável outrossim a ocorrência de uma terceira situação em que os agentes por exemplo torturam a vítima para que ela confesse um crime e aponte o seu mandante e em seguida a levam a um local ermo onde a matam com um disparo de arma de fogo a fim de assegurar a impunidade do crime de tortura Nesse caso eles respondem por homicídio qualificado porque a morte visava assegurar a impunidade de outro crime art 121 2º V em concurso material com tortura simples Não pode ser aplicada a qualificadora da tortura ao crime de homicídio porque não foi ela a causadora da morte da vítima Meio cruel Os demais meios cruéis que qualificam o homicídio para que possam ser diferenciados da tortura são aqueles em que o ato executório é breve embora provoquem forte sofrimento físico na vítima Configuramno o espancamento mediante socos e pontapés ou o pisoteamento golpes no corpo da vítima com martelo barra de ferro pedaço de pau etc apedrejamento atropelamento intencional jogar a vítima do alto de um prédio ou precipício despejar grande quantidade de ácido sobre o corpo da vítima choque elétrico de alta voltagem amarrar a vítima em um carro ou cavalo e colocálos em movimento fazendo a vítima ser arrastada cortar os pulsos da vítima para que morra de hemorragia externa fazer a vítima cair da motocicleta obrigar a vítima a ingerir rapidamente grande quantidade de bebida alcoólica colocar a vítima em uma jaula com feras transmissão intencional de doença que provoca a morte com sofrimento Notese que em todos os exemplos mencionados o ato de execução é rápido como por exemplo no ato da transmissão da doença A qualificadora contudo estará presente quer a vítima morra logo em seguida como no caso de ser jogada do alto de um prédio quer haja alguma demora no resultado O próprio legislador fez essa opção Vejase por exemplo o caso da explosão Embora se trate de uma qualificadora específica é assim classificada em decorrência de ser considerada meio provocador de sofrimento apesar de a morte normalmente acontecer de imediato A crueldade só qualifica o homicídio quando constituir a causa direta da morte Por isso se após matar a vítima por um meio comum o agente desferirlhe pauladas arrancarlhe as pontas dos dedos para dificultar a identificação ou até efetuar esquartejamento para fazer sumir o corpo responderá por crime de homicídio simples ou com alguma outra qualificadora em concurso material com o crime de destruição ainda que parcial de cadáver art 211 do CP Esse crime é especial em relação ao delito de ocultação de cadáver que só se configurará se o agente esconder o cadáver sem antes destruílo A doutrina e a jurisprudência costumam mencionar que a reiteração de golpes por si só não constitui meio cruel Disso somente se depreende que nem sempre a reiteração causa sofrimento grave como no caso de vários disparos de revólver em que o primeiro tiro já pode ter atingido a vítima fatalmente Caso porém fique demonstrado que tal reiteração provocou forte sofrimento é evidente a configuração da qualificadora como nos exemplos já mencionados de agressões a pauladas Até mesmo o excessivo número de facadas dependendo da forma como desferidas pode constituir meio cruel Em suma o que se pode concluir é que a reiteração de golpes nem sempre constitui meio cruel podendo contudo configurálo dependendo da forma como tenha ocorrido Existe considerável número de julgados no sentido de que a qualificadora do meio cruel pressupõe ânimo calmo e refletido do homicida ao escolher um método que fará a vítima ter um maior sofrimento A melhor interpretação todavia é no sentido de que a qualificadora deve ser reconhecida sempre que o agente dolosamente escolher certo meio de execução que faça a vítima padecer com grande sofrimento já que se trata de circunstância de caráter objetivo Para a vítima submetida às fortes dores é irrelevante que tenha havido premeditação quanto ao meio empregado sendo necessário o agravamento da pena ainda que não tenha havido ânimo calmo na escolha do meio de execução Ao contrário a qualificadora só deve ser afastada se o meio for objetivamente cruel quando o agente tiver tido a polidez de aplicar um anestésico na vítima antes de executála Já foi mencionado anteriormente que as qualificadoras desse inc III constam de um rol em que umas são especiais em relação às outras não sendo viável o seu reconhecimento concomitante Por essa razão quando se reconhece o emprego de fogo não pode ser aplicada a qualificadora do meio cruel Quando se reconhece o emprego de explosivo não se pode qualificar o crime pelo perigo comum dele decorrente Excepcionalmente todavia a jurisprudência tem admitido o reconhecimento concomitante de duas qualificadoras desse inciso que são o meio insidioso e o meio cruel já que ambas são genéricas não podendo uma ser tida como especial em relação à outra e os conceitos são bastante distintos Ademais é plenamente possível a coexistência no plano fático Ex ao saber que um desafeto irá pular de paraquedas o agente se infiltra no barracão onde são preparadas as mochilas e faz uma sabotagem para que o paraquedas não abra e a vítima se espatife no chão Não há como negar a insídia da sabotagem e a crueldade da queda Nesse sentido O meio insidioso e cruel são coisas distintas O meio pode ser insidioso ser cruel ou ambos TJSP Rel Ary Belfort RT 683303 Meio insidioso É um meio velado uma armadilha um meio fraudulento para atingir a vítima sem que se perceba que está havendo um crime como ocorre com as sabotagens em geral no freio de um veículo no motor de um avião na mochila que leva o paraquedas da vítima etc Configura também meio insidioso trocar o medicamento necessário para manter alguém vivo por comprimidos de farinha Meio de que possa resultar perigo comum Nesses casos além de causar a morte de quem pretendia o meio escolhido pelo agente tem o potencial de causar situação de risco à vida ou integridade corporal de número elevado e indeterminado de pessoas como por exemplo a provocação de um desabamento O exemplo mais corriqueiro todavia é o da execução da vítima com disparos de arma de fogo em meio a uma multidão show baile festa de peão etc em que o risco tanto decorre da possibilidade de serem atingidas outras vítimas por erro de pontaria como do desespero das pessoas em fuga capaz de gerar pisoteamentos Como a redação do dispositivo está na forma hipotética meio de que possa resultar perigo comum a doutrina costuma salientar que a qualificadora se aperfeiçoa com a mera possibilidade de o meio empregado causar risco a outras pessoas não sendo necessário que se prove ter havido um risco efetivo a pessoas determinadas no caso concreto Ex cortar a energia para causar a morte de um paciente que está na UTI caracteriza a qualificadora ainda que não haja outras pessoas no hospital uma vez que a falta de energia em tal local é potencialmente perigosa para a coletividade No entanto quando existir prova de que o meio além de matar a vítima provocou efetivo risco a número indeterminado de pessoas o agente responderá pelo homicídio qualificado e também por crime de perigo comum arts 250 e s em concurso formal Nesse sentido o entendimento de Nélson Hungria21 e Damásio de Jesus22 Há entretanto quem discorde de tal opinião sustentando que haveria bis in idem no reconhecimento concomitante da qualificadora e do crime de perigo comum Por haver previsão específica em relação ao emprego de fogo e de explosivo caso um destes provoque perigo comum será aplicada apenas a qualificadora específica 111133 Qualificadoras quanto ao modo de execução Art 121 2º IV Se o homicídio é cometido à traição de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima Notase nesse inciso a existência de três qualificadoras específicas em sua parte inicial traição emboscada e dissimulação seguidas de uma fórmula genérica ao final outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima Em virtude disso são possíveis duas conclusões a O legislador considera que traição emboscada e dissimulação são recursos aptos a inviabilizar a defesa da vítima b A fórmula genérica só pode ser utilizada quando não for possível o enquadramento nas figuras específicas iniciais Traição Diverge a doutrina acerca do exato conceito de traição Para Nélson Hungria23 é o ato cometido mediante ataque súbito e sorrateiro atingida a vítima descuidada ou confiante antes de perceber o gesto criminoso como o golpe dado pelas costas Já para Julio Fabbrini Mirabete24 a traição consubstanciase essencialmente na quebra de confiança depositada pela vítima no agente que dela se aproveita para matála No nosso sentir a melhor definição é a última por ser restritiva já que no golpe dado pelas costas por um desconhecido contra a vítima após uma discussão tornase discutível a existência de traição sendo porém perfeitamente adequado o enquadramento na qualificadora genérica existente no final do inc IV outro recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima Não se deve portanto optar por um enquadramento duvidoso quando existe outro elencado no próprio texto legal capaz de solucionar a questão sem dar margem à controvérsia no julgamento em Plenário Assim para o reconhecimento da qualificadora da traição é necessário que se demonstre que havia uma prévia relação de confiança entre as partes e que o agente tenha se valido de alguma facilidade disso decorrente para matar a vítima em um gesto por esta inesperado Por isso matar a esposa no quarto do casal valendose do sono desta configura traição Por seu turno no caso do índio pataxó ocorrido em Brasília em que rapazes nele atearam fogo enquanto dormia não há falar em traição pois inexistente prévia relação de confiança entre eles que tenha sido quebrada de modo que neste último caso aplicável a fórmula genérica do recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima Igualmente se uma pessoa entra sorrateiramente na casa de um inimigo com chave falsa e comete homicídio enquanto a vítima dorme não há enquadramento na traição mas apenas na fórmula genérica Reconheceuse por sua vez a traição no caso em que o agente matou a companheira por esganadura durante o ato sexual Notese que com a inserção da fórmula genérica no texto legal ao término do inc IV tornarseia desnecessária a existência das figuras específicas traição dissimulação e emboscada pois se elas não existissem haveria o enquadramento na modalidade recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima O legislador entretanto optou por especificálas de modo que seu reconhecimento evidentemente afasta a fórmula genérica É óbvio todavia que nas figuras específicas deve haver algum requisito a mais além da dificuldade de defesa da vítima que no caso da traição é a quebra da confiança previamente existente É de ver portanto que não é sempre que se mata um amigo parente cônjuge ou companheiro que se mostra presente a qualificadora em análise mas somente quando o agente se vale de um desses aspectos para colher a vítima em momento em que se encontra desprevenida sem razões para suspeitar do iminente ataque A traição é qualificadora de caráter objetivo pois conforme mencionado não decorre do mero parentesco ou amizade mas sim do fato de o agente ter se aproveitado disso para matála em situação em que ela não podia se defender Emboscada O agente aguarda escondido a chegada ou a passagem da vítima por determinado local para alvejála de surpresa É também conhecida como tocaia Pode ser praticada em área urbana ou rural Não há necessidade de que a emboscada seja feita em local ermo ou de que a vítima seja encurralada O assassinato do presidente norteamericano John F Kennedy deuse em emboscada pois um atirador do alto de um prédio o alvejou à distância com arma de precisão quando ele desfilava em carro conversível No caso referido nem todo o aparato de segurança existente evitou que o ato se concretizasse Se o agente espera a vítima escondido mas quando esta chega entabula conversa e posterior discussão com ela e só depois comete o homicídio não se configura a qualificadora pois somente a emboscada que colhe a vítima de surpresa é que tem tal condão já que o texto legal se refere à emboscada ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima Dissimulação Nesta figura qualificada o agente ocultando sua prévia intenção homicida emprega algum expediente fraudulento para ludibriar a vítima possibilitando a execução do crime É preciso que o agente de alguma forma engane a vítima e em tal contexto fático cometa o homicídio em um gesto não esperado por esta A dissimulação portanto configurase quando há uma farsa ou uma encenação uma mentira verbal ou o uso de disfarce para se aproximar da vítima A dissimulação pode ser material ou moral Dissimulação moral Consiste na farsa verbal Exs fingirse fã de um artista para conseguir entrar em seu camarim a pretexto de pedir autógrafo e cometer o homicídio convidar a vítima para um passeio de barco em altomar e após convencêla a pular na água para se refrescar acionar o motor deixandoa no local Registremse dois casos concretos em que houve dissimulação moral e que ajudam na compreensão do tema a Dois rapazes em pequena cidade do interior que querendo matar um conhecido e não vendo oportunidade para tanto dentro do município porém cientes de que a vítima era usuária contumaz de maconha dizem que possuem a droga e convidamna para fumar em um cafezal na zona rural A vítima ao chegar em referido local ermo foi assassinada b O conhecido Maníaco do Parque que para atrair suas vítimas passavase por fotógrafo profissional de empresa de publicidade e as convidava para encontrálo no Parque do Estado na cidade de São Paulo a pretexto de realização de sessão de fotos As vítimas uma de cada vez foram até o local onde sofreram abuso sexual e em seguida foram mortas Dissimulação material Dáse com o uso de disfarces ou métodos análogos para se aproximar da vítima Vejamos os seguintes casos de grande repercussão em que seria possível a aplicação da qualificadora se o fato ocorresse no Brasil a A morte do presidente do Egito Anuar Sadat em 6 de outubro de 1981 Integrantes de um grupo fundamentalista infiltraramse em um desfile militar utilizandose de roupas do Exército e ao passarem defronte ao palanque presidencial efetuaram inúmeros disparos de metralhadora e lançaram granadas matando o presidente e outras pessoas que se encontravam ao seu lado b Na Itália um irmão jurou o outro de morte O ameaçado ciente da periculosidade do irmão fez as malas para fugir da cidade e ligou uma câmera para deixar uma mensagem dizendo que se fosse assassinado o responsável seria seu próprio irmão Nesse momento a vítima ouviu a campainha de seu apartamento soar e viu pelo olho mágico que era seu vizinho e grande amigo que ali estava No instante em que abriu a porta o irmão homicida que estava escondido atrás do vizinho efetuou disparos matando a vítima tendo tudo isso sido filmado pela câmera que permanecia acionada A dissimulação consistiu no fato de o homicida ciente de que seu irmão não o receberia ter capturado o melhor amigo da vítima o vizinho e têlo feito ficar postado defronte ao olho mágico enquanto ele escondido permanecia fora do campo de visão da vítima Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido Conforme já foi mencionado tratase de fórmula genérica que só pode ser aplicada quando não for possível o enquadramento nas três figuras específicas previstas anteriormente no inc IV Por isso quando o agente mata a vítima valendose da surpresa configurase a presente qualificadora desde que ela não tenha decorrido de uma emboscada Já a surpresa que decorre de um gesto rápido e repentino ou de um golpe dado pelas costas configura a qualificadora genérica Para o texto legal basta que a vítima tenha dificultada sua capacidade de defesa ainda que lhe reste alguma chance de evitar o crime Na modalidade tornar impossível a resistência o agente inviabiliza por completo a defesa como por exemplo quando mata a vítima após têla feito entrar em sono profundo com um forte medicamento Por se tratar de uma fórmula genérica é necessário que o Ministério Público especifique na denúncia o recurso utilizado pelo agente que dificultou ou impossibilitou a defesa pois será necessário ao final indagar aos jurados se o acusado efetivamente lançou mão de tal recurso e se este dificultou ou impossibilitou a defesa Exemplo de quesitação feita corretamente o réu colocou sonífero na bebida da vítima e se aproveitou de seu sono profundo para matála tendo com isso impossibilitado sua defesa Vítima presa ou imobilizada Os atos de matar pessoa presa quer efetuando disparos de fora para dentro de uma cela em um presídio quer após algemála e levála até local ermo para ser executada configuram a qualificadora em tela pois por estar tolhida de seus movimentos a vítima não pode se defender ou fugir Já foram noticiados inúmeros casos em que por razões torpes briga de gangues não pagamento de drogas grupo de traficantes capturaram a vítima e a levaram para local afastado onde a colocaram no interior de um pilha de pneus tolhendoa por completo de seus movimentos e em seguida arremessaram combustível e nela atearam fogo Nesse caso além das qualificadoras do motivo torpe e do emprego de fogo mostrase também presente o recurso que dificultou a defesa da vítima Superioridade numérica Tanto o caso de grupos de extermínio em que várias pessoas armadas efetuam disparos contra a vítima como também em espancamentos realizados por um grupo de pessoas contra uma só configuram a qualificadora em análise Tornouse nacionalmente conhecido o caso do adestrador de cães que à noite encontravase abraçado com outro homem na Praça da República em São Paulo quando foram vistos por grupo de skinheads instante em que muitos deles correram em direção ao adestrador e o mataram mediante espancamento Na hipótese presentes as qualificadoras do motivo torpe preconceito porque a vítima era homossexual meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima Vítima embriagada Se avançado o estado de embriaguez de modo que impeça sua movimentação e a possibilidade de se esquivar ou de fugir ao ataque configurase a qualificadora Agredir alguém completamente embriagado sem qualquer possibilidade de defesa e apenas porque estava falando alto configura as qualificadoras do recurso que tornou impossível a defesa do ofendido e também a do motivo fútil TJSP Rel Dalmo Nogueira RT 510338 Vítima em coma Evidente que se encontra impossibilitada de oferecer resistência Muitos foram os casos em que integrantes de organizações ou associações criminosas efetuaram disparos contra a vítima na rua porém esta acabou sendo socorrida com vida e levada ao prontosocorro Os homicidas ao tomarem conhecimento de que a vítima estava viva no hospital aguardaram a diminuição de movimento no local e de madrugada invadiram o recinto renderam os seguranças e mataram a vítima que estava em coma em um dos quartos É de lembrar que nesses casos existem dois crimes uma tentativa em relação aos primeiros disparos que fizeram a vítima ser internada e um crime consumado qualificado no interior do hospital Apesar de serem os mesmos agentes e a mesma vítima o delito posterior não absorve o primeiro na medida em que ocorreram em contextos fáticos diversos Superioridade física É famosa a explanação de Nélson Hungria25 no sentido de que não qualifica o delito por não se tratar de um recurso buscado pelo agente para evitar a defesa da vítima sendolhe algo inerente Superioridade de armas É unânime o entendimento doutrinário de que por si só não qualifica o crime Igualmente não se reconhece a qualificadora apenas pelo fato de uma pessoa armada matar outra desarmada Entendeuse que a arma é utilizada pelo agente por ser meio comum trivial de fácil obtenção para cometer o crime e não como recurso que causará especial dificuldade de defesa para a vítima Notase aqui certa política criminal para evitar que quase todos os crimes de homicídio sejam considerados qualificados pois em sua grande maioria são praticados por pessoas armadas contra outras desarmadas Veneno Por se tratar de qualificadora já elencada no texto legal cuja premissa é a sua inserção subreptícia no organismo da vítima não pode por si só configurar também a qualificadora em estudo sob pena de ocorrência de bis in idem Vítima menor de 14 anos ou maior de 60 Nossa jurisprudência já não admitia essas circunstâncias como qualificadoras por se tratar de condições pessoais da vítima e não de um recurso utilizado pelo agente Nesse sentido a condição pessoal da vítima não participa da caracterização de algum meio que prejudique ou impeça a defesa A idade avançada e a precariedade da saúde do ofendido preexistiam ao crime TJSP Rel Ary Belfort Esse entendimento acabou se confirmando em virtude de inovações legislativas Com efeito a Lei n 806990 conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente passou a prever no art 121 4º 2ª parte do CP que a pena do homicídio doloso será aumentada em 13 se a vítima for menor de 14 anos Igualmente a Lei n 107412003 conhecida como Estatuto do Idoso passou a prever o mesmo acréscimo se a vítima tiver mais de 60 anos Assim se a idade da vítima passou expressamente a ser tratada como causa de aumento de pena não pode ser tida como qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima Pessoa com enfermidade Quando o agente se vale de enfermidade incapacitante transitória podese dizer que se aproveitou desse momento de fragilidade defensiva para praticar o crime devendo ser penalizado pela figura qualificada pois esse foi seu recurso ardiloso a escolha de um momento em que a vítima não podia se defender No entanto se a enfermidade incapacitante é permanente não há como se concluir que o acusado tenha se valido de uma oportunidade de inviabilizar a defesa já que a todo instante a vítima não teria como se defender Melhor seria que esse aspecto fosse transformado em causa de aumento de pena tal como se deu com o fator ligado à idade da vítima Viável contudo o reconhecimento da agravante genérica do art 61 II h do CP crime contra pessoa enferma Outras hipóteses configuradoras Lançar um grande peso do alto de um prédio na cabeça de um morador que se encontra no pátio conduzir um veículo e ao avistar um inimigo atravessando a rua acelerar o automóvel para atropelálo conduzir um barco em altomar e abandonar intencionalmente o mergulhador que está no fundo do oceano empurrar por trás alguém que se encontra à beira de um precipício Hipóteses em que não se considerou o crime qualificado Ataque precedido de discussão entre as partes vítima que havia acabado de dar um tapa no agente pois é previsível que haja reação a esse gesto vítima que viu o réu chegar armado ao local e teve chance de ir embora mas preferiu ficar no local etc 111134 Qualificadoras decorrentes da conexão do homicídio com outro crime Art 121 2º V Se o homicídio é cometido para assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime Nesses casos a existência da qualificadora também decorre da motivação do agente ou seja do fato de ele matar a vítima com a finalidade de com isso viabilizar a prática de outro crime ou assegurar a ocultação impunidade ou vantagem de um delito anterior É por essa razão que se diz que em tais casos o homicídio é qualificado pela conexão isto é pela existência de um vínculo entre o homicídio e o outro crime porque em verdade o homicídio só foi cometido em razão deste Não se pode deixar de mencionar que se as qualificadoras deste inc V não tivessem sido expressamente previstas no texto legal já seria possível o reconhecimento da qualificadora genérica do motivo torpe pois é evidente a conotação imoral na motivação de quem mata para por exemplo viabilizar outro crime ou garantir sua impunidade Como o legislador optou pela previsão expressa dessas figuras como qualificadoras específicas até para evitar eventuais controvérsias concluise que seu reconhecimento impede a aplicação concomitante da qualificadora do motivo torpe pois caso contrário haveria bis in idem É interessante ressaltar entretanto que como este inc V só faz referência à conexão do homicídio com outro crime caso a morte da vítima tenha a finalidade de assegurar a execução a ocultação a impunidade ou a vantagem de uma contravenção penal a qualificadora a ser reconhecida é a do motivo torpe Conexão teleológica Configurase quando a finalidade do homicida é assegurar a execução de outro crime A conexão é denominada teleológica porque o agente primeiro mata a vítima para depois cometer o outro delito Exemplos bandidos que invadem uma cadeia pública e matam um agente penitenciário para facilitar a fuga de pessoa presa matar o traficante que atua em determinado ponto para assumir o controle do local e ali vender droga matar o marido para estuprar a esposa matar o segurança para sequestrar seu patrão etc Se o agente após matar a vítima efetivamente praticar o outro crime deve responder por homicídio qualificado em concurso material com aquele É absolutamente incogitável tratar o homicídio qualificado como crimemeio para considerálo absorvido pelo crimefim princípio da consunção na medida em que a lei expressamente prevê a autonomia do homicídio qualificado É claro portanto que a conduta posterior ao homicídio deve ter punição autônoma Assim se após matar o marido o agente realmente estuprar a esposa ele responde por estupro consumado em concurso material porém se a esposa que estava no local do homicídio consegue fugir antes de o abuso sexual se concretizar o agente responde por tentativa de estupro em relação a ela além do homicídio qualificado quanto ao marido Existe ainda a possibilidade de o agente após matar a vítima nem sequer conseguir dar início à execução do outro crime hipótese em que só responderá pelo crime contra a vida tal como ocorre quando o agente mata o marido dentro de sua casa e fica aguardando a chegada da esposa para estuprála mas os vizinhos chamam a polícia e o agente é preso antes mesmo da chegada da mulher ao local Não se pode falar em tentativa de estupro em relação a uma pessoa que nem esteve no local do homicídio Importante porém ressaltar que a qualificadora será aplicada pois quando o agente matou o marido a intenção daquele era de viabilizar o estupro Devese também mencionar a possibilidade de o agente cometer o homicídio visando assegurar a execução de outro crime mas logo após ter matado a vítima desistir de cometer o outro delito Em tal caso também já é possível o reconhecimento da qualificadora Atenção existem algumas situações previstas no Código Penal em que o ato de matar para viabilizar a prática de outro crime constitui delito autônomo e não homicídio qualificado em concurso material com outro crime É o que ocorre quando o agente mata a vítima para subtrair seus pertences hipótese configuradora de latrocínio art 157 3º II do Código Penal Conexão consequencial Esta denominação é utilizada em hipóteses em que primeiro é cometido outro crime e depois o homicídio com a intenção de assegurar a ocultação a impunidade ou a vantagem daquele Ocultação Nessa hipótese o agente quer evitar que se descubra a própria existência do crime anterior como no famoso exemplo de quem coloca fogo em uma casa e mata a única testemunha da provocação do incêndio para que todos pensem que o fogo decorreu de causa acidental ou ainda no caso de funcionário de banco que vem efetuando desfalques e falsificando papéis internos para despistar o sumiço de dinheiro e mata um auditor que havia acabado de descobrir os desvios É também o que ocorre quando um traficante é flagrado por um único policial na posse de entorpecentes e o mata Para que se reconheça a qualificadora em tela é imprescindível que tenha ocorrido um crime anterior e que a finalidade do agente ao matar a vítima seja a de evitar que se descubra a ocorrência daquele Não se confunde tal hipótese com aquela em que o sujeito primeiro mata a vítima e em seguida se desfaz do corpo jogando o em um rio com uma pedra amarrada ou enterrandoo clandestinamente em que se configura crime autônomo de ocultação de cadáver art 211 do CP em concurso material com o homicídio anteriormente praticado e não qualificadora deste Impunidade A existência do delito anterior já é conhecida sendo a intenção do agente a de evitar a punição por esse crime As hipóteses mais comuns são aquelas em que o agente mata a vítima ou uma testemunha do crime anterior que havia sido intimada para ser ouvida em um inquérito ou ação penal e que poderia incriminálo Também não se pode deixar de reconhecer que o agente visa assegurar sua impunidade quando já condenado mas estando em liberdade mata um policial que pretendia cumprir o mandado de prisão Para o reconhecimento da qualificadora não é necessário que o autor do crime antecedente tenha sido o próprio homicida pois esta exigência não consta do texto legal que se contenta com a intenção de assegurar a impunidade de outro crime independentemente de quem seja seu autor Suponhase que um traficante tenha sido preso sozinho ao transportar grande carregamento de cocaína e que de dentro do presídio emita uma determinação a um homicida dele conhecido para que mate as testemunhas Nesse caso o homicida responde pelo crime qualificado bem como o traficante que emitiu a ordem Notese que se a testemunha ou vítima já prestaram seus depoimentos em juízo incriminando o réu e este por vingança comete o homicídio posteriormente não se aplica a qualificadora em tela porque conforme já explicitado nesse caso a intenção não era a de garantir a impunidade e sim de vingarse do depoimento prestado o que nesse contexto constitui motivo torpe A conduta de ameaçar ou agredir testemunhas ou vítimas a fim de obter depoimentos favoráveis constitui crime chamado coação no curso do processo previsto no art 344 do Código Penal e que é apenado com reclusão de 1 a 4 anos sem prejuízo da pena correspondente à violência Quando alguém mata a fim de assegurar a impunidade por um fato anterior que se descobre ser crime impossível responde também pela figura qualificada pois embora no plano objetivo não exista crime anterior punível o que importa para o reconhecimento da qualificadora é a intenção do agente que sem dúvida era a de garantir a impunidade Damásio de Jesus26 concordando com esse entendimento cita o exemplo em que o agente após esfaquear um cadáver supondo tratarse de pessoa viva mata uma testemunha que acabara de entrar no recinto Em suma pouco importa que o fato anterior não seja tecnicamente passível de punição crime impossível putativo já prescrito ou acobertado por outra causa extintiva da punibilidade desde que se prove que o agente não sabia disso no momento do homicídio Tal discussão aliás não é de grande relevância pois caso adotado entendimento de que não se configura a qualificadora em análise o homicídio não seria considerado simples e sim qualificado pelo motivo torpe Vantagem Essa qualificadora existe quando o agente visa com o homicídio assegurar a posse do produto preço ou proveito de um crime anterior Produto do crime é a vantagem auferida diretamente com a ação delituosa ainda que tenha passado por transformação as joias roubadas ou as barras de ouro frutos de seu derretimento Preço do crime é o valor cobrado para cometer um delito dinheiro recebido para matar alguém Proveito do crime é a vantagem auferida indiretamente a casa comprada com dinheiro roubado Já se reconheceu essa qualificadora no caso do roubador que matou o outro no momento da divisão do dinheiro proveniente do crime anteriormente perpetrado bem como do furtador de veículo que o estacionou em local proibido e matou o fiscal de trânsito que estava prestes a guinchálo pois uma vez recolhido o veículo o agente não teria os documentos necessários à sua liberação Observação Nas hipóteses em que o homicídio é qualificado pela conexão com o fim de assegurar a execução ocultação impunidade ou vantagem de outro crime o tempo decorrido entre os dois delitos é indiferente Assim não afasta a qualificadora o fato de alguém ter cometido certo crime há muitos anos e ao ser descoberto matar uma testemunha que poderia incriminálo Igualmente se o sujeito mata uma pessoa a fim de viabilizar outro delito que só pretende executar dali a alguns dias ou meses Conexão com outro crime Consequencial Garantir a impunidade Garantir a ocultação Garantir a vantagem Teleológica Garantir a execução 111135 Feminicídio Art 121 2º VI Se o homicídio é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino A presente figura delituosa foi introduzida no Código Penal pela Lei n 131042015 Não obstante a denominação específica contida no texto legal feminicídio cuidase em verdade de mais uma forma qualificada do crime de homicídio De acordo com o inc VI do art 121 2º do Código Penal existe feminicídio quando o crime é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino Cuidase em nosso entendimento de qualificadora de caráter subjetivo na medida em que não basta que a vítima seja mulher sendo necessário de acordo com o texto legal que o delito seja motivado pela condição de sexo feminino A fim de melhor esclarecer o alcance do dispositivo o legislador inseriu no art 121 2ºA do Código Penal que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher Em relação ao inciso I homicídio contra mulher motivado por razões do sexo feminino por envolver violência doméstica ou familiar é necessário fazer a conjugação com o art 5º da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha que conceitua violência doméstica ou familiar como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte lesão sofrimento físico sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial no âmbito da unidade doméstica da família ou em qualquer relação íntima de afeto Em suma para que se tipifique a violência doméstica ou familiar caracterizadora do feminicídio é inarredável que a agressão tenha como fator determinante o gênero feminino não bastando que a vítima seja a esposa a companheira etc Aliás se a intenção do legislador fosse a de tornar o crime qualificado pelo simples fato de a vítima ser cônjuge companheira filha etc teria adotado a mesma redação do art 129 9º do Código Penal o que não ocorreu Em conclusão se o marido mata a esposa porque ela não quis manter relação sexual ou porque não acatou suas ordens ou ainda porque pediu o divórcio configurase o feminicídio No entanto se ele mata a esposa visando receber o seguro de vida por ela contratado não se tipifica tal delito e sim homicídio qualificado pelo motivo torpe Este também o entendimento de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto27 e de Cezar Roberto Bitencourt28 Em sentido contrário argumentando que o feminicídio na modalidade do inciso I é de caráter objetivo temos a opinião de Guilherme de Souza Nucci29 segundo o qual o crime é qualificado pelo simples fato de a vítima ser mulher condição objetiva Há julgados no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o feminicídio é qualificadora de caráter objetivo Nos termos do art 121 2ºA I do CP é devida a incidência da qualificadora do feminicídio nos casos em que o delito é praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar possuindo portanto natureza de ordem objetiva o que dispensa a análise do animus do agente Assim não há se falar em ocorrência de bis in idem no reconhecimento das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio porquanto a primeira tem natureza subjetiva e a segunda objetiva HC 433898RS Rel Min Nefi Cordeiro 6ª T j em 2442018 DJe 1152018 As qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo ao passo que a segunda é objetiva não havendo assim qualquer óbice à sua imputação simultânea Doutrina Precedentes HC 430222MG Rel Min Jorge Mussi 5ª T j em 1532018 DJe 2232018 O crime de feminicídio pode também ser praticado contra a filha a irmã a mãe etc No inciso II a razão da tipificação do feminicídio é o menosprezo ou discriminação à condição de mulher como motivo do crime Nesses casos a vítima pode ser até mesmo uma mulher desconhecida do agente Incorre nessa infração penal por exemplo quem mata mulher por entender que elas não devem trabalhar como motoristas ou que não devem estudar em universidades etc Nessa modalidade não há dúvida de que o feminicídio é de caráter subjetivo Somente mulheres podem ser sujeito passivo de feminicídio30 Homens homossexuais do gênero masculino ou travestis não podem figurar como sujeito passivo do delito O homicídio de um travesti cometido por preconceito constitui homicídio qualificado pelo motivo torpe 1111351 Causas de aumento de pena do feminicídio O 7º do art 121 do Código Penal estabelece que a pena do feminicídio será aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado I durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto II contra pessoa menor de 14 anos maior de 60 anos ou com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental III na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima IV em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I II e III do caput do art 22 da Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 Lei Maria da Penha De acordo com o referido art 22 constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos desta Lei o juiz poderá aplicar de imediato ao agressor em conjunto ou separadamente as seguintes medidas protetivas de urgência entre outras I suspensão da posse ou restrição do porte de armas com comunicação ao órgão competente II afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a ofendida III proibição de determinadas condutas entre as quais a aproximação da ofendida de seus familiares e das testemunhas fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor b contato com a ofendida seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação c frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida IV restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar Notase pois que é premissa da majorante em análise que tenha sido previamente determinada uma das medidas protetivas acima transcritas e que o agente cometa o feminicídio descumprindo a restrição que lhe havia sido imposta Ex devido a uma agressão anterior o Juiz da Vara da Violência Doméstica contra Mulher decreta o afastamento do marido do lar mas ele posteriormente invade a residência e mata a esposa Responde por feminicídio com a pena aumentada Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei n 137712018 Por ser majorante específica do crime de feminicídio parece nos que não é possível a punição concomitante pelo crime do art 24A da Lei Maria da Penha que prevê pena de detenção de 3 meses a 2 anos para quem descumprir determinação judicial que tenha imposto medida protetiva de urgência 111136 Homicídio contra policiais ou integrantes das Forças Armadas ou seus familiares art 121 2º VII Art 121 2º VII Se o homicídio é cometido contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição A Lei n 13142 publicada em 7 de julho de 2015 inseriu estas figuras qualificadas no inciso VII do art 121 2º do Código Penal que se configuram quando o crime for cometido contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição Salientese que antes da aprovação de referida Lei tais condutas já podiam ser enquadradas como homicídio qualificado motivo torpe contudo devido ao considerável número de crimes contra a vida de policiais o legislador entendeu ser necessária a inserção no Código Penal de qualificadora específica De acordo com o texto legal o homicídio considerase qualificado quando a vítima for a integrante das Forças Armadas Exército Marinha e Aeronáutica art 142 da Constituição Federal b integrante da polícia federal da polícia rodoviária federal da polícia ferroviária federal da polícia civil ou da polícia militar ou corpo de bombeiros militares art 144 da Constituição Federal c integrante do sistema prisional d integrante da Força Nacional de Segurança Pública e cônjuge ou companheiro de qualquer das autoridades ou agentes mencionados nos tópicos anteriores em razão dessa condição f parente consanguíneo até terceiro grau de qualquer das autoridades ou agentes mencionados nos tópicos anteriores em razão dessa condição Segundo o dispositivo a qualificadora aplicase quer o crime tenha sido cometido contra autoridade quer contra agente de uma das corporações No caso da polícia civil por exemplo existe a qualificadora se o delito for perpetrado contra delegado de polícia investigador agente policial escrivão de polícia etc É pressuposto da figura qualificada que a vítima esteja no exercício de suas funções no momento do delito ou que esteja de folga mas o crime seja praticado em razão delas Quando a vítima é morta no exercício das funções existe uma presunção de que o crime foi cometido em razão destas Exs integrantes de facção criminosa que atiram contra cabine policial matando o militar que está em seu interior bandido que mata policial no momento da abordagem etc Tal presunção contudo é relativa Se a esposa por exemplo flagra o marido policial em serviço com outra mulher dentro da viatura e por ciúme mata o policial não incide essa qualificadora apesar de a vítima estar em horário de serviço No que tange aos crimes cometidos contra cônjuges companheiros ou parentes é necessário comprovar que a agressão ocorreu em razão dessa condição tal como expressamente exige o dispositivo em estudo O parentesco até terceiro grau a que a lei se refere abrange na linha reta crime contra pai ou filho avô ou neto bisavô ou bisneto e na linha colateral crime contra irmão tio ou sobrinho A expressão parentesco consanguíneo foi utilizada para excluir da majorante o parentesco por afinidade É evidente que se aplica o aumento quando o crime for cometido por exemplo contra filho ou irmão adotivo mesmo porque o art 227 6º da Carta Magna proíbe tratamento discriminatório Cuidase evidentemente de interpretação extensiva e não de analogia in malam partem 111137 Questões diversas quanto ao homicídio qualificado Premeditação Optou o legislador por não prever essa circunstância como qualificadora do homicídio A existência da premeditação em um homicídio parece ter grande relevância para a opinião pública pois sempre que ocorre um homicídio de grande repercussão os jornalistas se apressam em verificar junto às autoridades se houve ou não premeditação Esse fator entretanto não constitui qualificadora embora possa ser levado em conta pelo juiz na fixação da penabase com fundamento na regra do art 59 do Código Penal Existem algumas qualificadoras como a emboscada e a dissimulação que exigem um mínimo de premeditação pelas próprias peculiaridades da figura qualificada De se ressaltar contudo que a qualificadora se deve à emboscada ou à dissimulação e não à premeditação nelas contida Parricídio e matricídio O ato de matar o próprio pai ou a própria mãe não torna por si só qualificado o crime de homicídio Existe em verdade agravante genérica prevista no art 61 II e do Código Penal por ter o crime sido cometido contra ascendente sendo esta a circunstância a ser reconhecida em homicídios contra pai ou mãe sem prejuízo de qualificadoras que se mostrem presentes no caso concreto Homicídio qualificado e tentativa Todas as espécies de homicídio qualificado são compatíveis com o instituto da tentativa bastando que o resultado morte almejado pelo agente não seja atingido por circunstâncias alheias à sua vontade Reconhecimento concomitante de duas ou mais qualificadoras É absolutamente comum o reconhecimento de duas ou mais qualificadoras pelos jurados como por exemplo quando por motivo torpe o agente coloca fogo na vítima que está dormindo três qualificadoras Acontece que como se trata de um só crime por haver uma única vítima basta uma só qualificadora para que seja aplicada a pena do crime qualificado Em suma a pena em abstrato é a mesma 12 a 30 anos quer seja reconhecida uma ou mais qualificadoras Não é justo contudo que no caso concreto o réu condenado por mais de uma figura qualificada tenha a mesma pena daquele em relação ao qual só se reconheceu uma delas Por isso embora os jurados tenham reconhecido duas ou mais qualificadoras o juiz no momento da aplicação da pena usa a primeira delas para fixar a penabase entre os limites de 12 a 30 anos e em seguida utiliza as demais como circunstâncias agravantes do art 61 II a a d do Código Penal que à exceção da asfixia são as mesmas hipóteses que qualificam o homicídio Não se trata de bis in idem porque o juiz só reconhecerá como agravantes genéricas as outras figuras reconhecidas pelos jurados Nesse sentido Concorrendo várias as qualificadoras em um mesmo tipo penal só uma delas deve incidir como aumento A outra ou as demais apenas devem servir como circunstância agravante quando enquadráveis nas hipóteses previstas nos arts 61 e 62 do CP STF HC 712932RJ Rel Celso de Mello RT 726555 Homicídio duplamente qualificado Conforme orientação jurisprudencial desta Corte havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório apenas uma deve formar o tipo qualificado enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes quando expressamente previstas como tais ou como circunstâncias judiciais desfavoráveis de forma residual STJ Rel Min Gurgel de Faria 5ª T j em 2652015 DJe 962015 Segundo entendimento desta Corte Superior reconhecida mais de uma qualificadora uma delas implica o tipo qualificado enquanto as demais podem ensejar a exasperação da penabase ou ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria se previstas no art 61 do Código Penal STJ HC 101096MS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª T j em 1222015 DJe 2522015 Coexistência de qualificadora com a figura privilegiada Inicialmente é preciso recordar que as três hipóteses de privilégio previstas no art 121 1º do CP são de caráter subjetivo porque relacionadas à motivação do agente relevante valor social ou moral ou à motivação injusta provocação da vítima somada ao estado emocional disso decorrente violenta emoção As qualificadoras por sua vez dividemse entre aquelas que têm também aspecto subjetivo porque ligadas à motivação do agente torpe fútil para garantir a execução ou impunidade de outro crime etc e outras de caráter objetivo pois relacionadas ao meio ou modo de execução fogo veneno meio cruel emboscada recurso que dificulta a defesa da vítima etc Por raciocínio lógico é fácil notar que a motivação de um homicídio não pode ser ao mesmo tempo autorizadora do reconhecimento do privilégio e de qualificadora Se os jurados reconheceram que o réu matou por motivo de relevante valor social ou moral automaticamente estão declarando que o motivo do crime não é fútil nem torpe Aliás como o privilégio é votado antes pelos jurados art 483 IV e V do CPP o seu reconhecimento faz com que o juiz presidente sequer possa colocar em votação as qualificadoras de caráter subjetivo admitidas na pronúncia Em suma há incompatibilidade entre o privilégio e as qualificadoras de caráter subjetivo No entanto nenhuma incompatibilidade se vislumbra no reconhecimento concomitante do privilégio com as qualificadoras objetivas já que se trata de situação perfeitamente possível no plano fático sendo até mesmo comum Exs a em razão de violenta emoção o agente dispara um tiro pelas costas da vítima b eutanásia praticada com emprego de veneno c crime praticado por motivo de relevante valor social em uma emboscada etc Caráter hediondo do homicídio O art 1º I da Lei n 807290 alterado pela Lei n 893094 confere caráter hediondo ao homicídio em duas hipóteses a Quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente Os doutrinadores costumam salientar que nesse caso o homicídio constitui crime hediondo ainda que se apresente em sua modalidade simples Tratase contudo de hipótese extremamente improvável na medida em que os delitos de homicídio cometidos por grupo de extermínio normalmente têm motivação torpe e são praticados de modo a dificultar a defesa da vítima Mais comentários quanto a esse assunto no tópico 11115 b Quando se tratar de homicídio qualificado Esta regra abrange todas as formas de homicídio qualificado consumado ou tentado Consequências do reconhecimento da natureza hedionda 1 Proibição de concessão de anistia graça ou indulto 2 Regime inicial deve ser necessariamente o fechado Esta regra contida no art 2º 1º da Lei n 807290 foi considerada inconstitucional pelo Plenário do STF no julgamento do HC 111840ES em junho de 2012 É preciso lembrar todavia que no homicídio qualificado consumado a pena mínima é de 12 anos e por isso o regime inicial só pode ser mesmo o fechado nos termos do art 33 2º a do Código Penal Em se tratando porém de tentativa ou se presente outra causa de diminuição de pena privilégio p ex a pena fixada poderá não superar 8 anos e em tais casos o juiz só poderá fixar o regime inicial fechado se o acusado for reincidente ou se o caso concreto se revestir de gravidade diferenciada que justifique o regime inicial mais gravoso 3 A Lei n 139642019 modificou o art 112 da Lei de Execuções Penais e estabeleceu regras diferenciadas em relação a crimes hediondos com resultado morte Para a tentativa de homicídio qualificada crime hediondo sem resultado morte a progressão de regime poderá se dar mediante o cumprimento de 40 da pena art 112 V da LEP sendo cabível o livramento condicional após o cumprimento de 23 da penalidade imposta salvo se o réu for reincidente específico em crime dessa natureza art 83 V do CP Para o homicídio consumado a progressão poderá se dar após o cumprimento de 50 da pena se o réu for primário vedado o livramento condicional art 112 VI da LEP O homicídio qualificadoprivilegiado tem também natureza hedionda A Lei dos Crimes Hediondos é omissa em relação a este tema de modo que coube à doutrina e à jurisprudência o encontro de uma solução que se deu com base em interpretação dada ao art 67 do Código Penal Com efeito pela leitura desse dispositivo podese concluir que quando o juiz reconhecer uma circunstância que torne o crime mais grave e concomitantemente outra que o torne mais brando deve dar maior valor àquela referente à motivação do crime Lembrese de que conforme mencionado há pouco quando um homicídio for a um só tempo privilegiado e qualificado poderseá afirmar com certeza que o privilégio se deve à motivação do agente enquanto a qualificadora ao meio ou modo de execução do delito qualificadoras objetivas Assim é fácil concluir que a maior relevância que o art 67 do CP determina que se dê aos motivos do crime faz com que a coexistência com o privilégio afaste o caráter hediondo do homicídio qualificado A solução ademais tem conotação justa quando se pensa em exemplos práticos como o do pai que mata o estuprador da filha com um tiro pelas costas ou de alguém que comete eutanásia com veneno hipóteses em que não se vislumbra a necessidade de tratamento como crime hediondo O Supremo Tribunal Federal fez interpretação mais simples sobre o tema Decidiu que a Lei dos Crimes Hediondos mencionou o homicídio qualificado mas não fez o mesmo com o homicídio qualificadoprivilegiado de modo que o último não é dotado de natureza hedionda Nesse sentido A Lei n 807290 alterada pela Lei n 893094 em seu art 1º considerou hediondo entre outros o homicídio qualificado consumado ou tentado Não faz nenhuma referência à hipótese do homicídio qualificadoprivilegiado A extensão aqui viola o princípio da reserva legal previsto entre nós tanto na Magna Carta como em regra infraconstitucional art 5º inc XXXIX da Lex Maxima e art 1º do CP E por óbvio que tal regra basilar se aplica também à fase da execução da pena visto que sem execução seria algo meramente teórico sem sentido STJ HC 153728SP Rel Min Felix Fischer 5ª T j em 13 42010 DJe 3152010 Atenção Na hipótese em discussão a preponderância que se dá ao privilégio para afastar a natureza hedionda não tem o condão de retirar a agravação da pena decorrente do reconhecimento da qualificadora Desse modo sendo o homicídio privilegiado e também qualificado o juiz deve inicialmente aplicar a pena dentre os limites de 12 a 30 anos referentes ao crime qualificado e em seguida reduzir a pena de 16 a 13 em razão do privilégio Com esses fatores obtémse a pena definitiva porém por não se tratar de delito considerado hediondo o condenado poderá obter progressão de regime ou livramento condicional em espaço de tempo mais curto bem como terá direito a eventual anistia graça ou indulto Comunicabilidade das qualificadoras no concurso de agentes Esse tema já foi estudado detalhadamente quanto à qualificadora da paga ou promessa de recompensa em relação à qual existem duas correntes As regras que se estudarão a seguir dizem respeito às demais qualificadoras devendo a análise ser dividida de acordo com a natureza da circunstância a Qualificadoras de caráter subjetivo ligadas à motivação do agente como o motivo fútil e o torpe De acordo com a regra do art 30 por não serem elementares do homicídio seu reconhecimento em relação a um dos réus não se estende aos comparsas Assim é plenamente possível que se reconheça o motivo torpe em relação a um dos réus e que o outro seja condenado por homicídio simples Ex a esposa quer a morte do marido para receber o seguro de vida por ele feito e do qual ela é a beneficiária Para conseguir matálo ela procura uma amiga e mente dizendo estar desesperada porque ele a tem agredido constantemente e em seguida pede ajuda para a execução do crime Caso a amiga preste o auxílio responderá por homicídio simples É claro entretanto que se a motivação dos comparsas tiver sido a mesma inevitável se mostrará a aplicação da qualificadora para ambos Dessa forma se dois irmãos combinam matar o pai para ficarem com o seguro de vida de que são beneficiários ambos respondem pelo homicídio qualificado por motivo torpe b Qualificadoras de caráter objetivo ligadas a meio e modo de execução do crime Nos termos do art 30 do CP elas se comunicam aos comparsas Em se tratando de coautoria em que por definição ambos os envolvidos praticaram atos de execução será mesmo inevitável a aplicação da qualificadora para os dois Com efeito quando se diz que João e Pedro são coautores em um crime de homicídio qualificado por emprego de fogo está subentendido que por serem coautores ambos atearam fogo na vítima Já em casos de participação é necessário que se faça uma distinção Quando o partícipe estiver presente no local e sem realizar ato executório estimular os comparsas a colocarem fogo na vítima responderá pela figura qualificada pois quis participar do homicídio bem como estimular a forma mais gravosa de execução Essa mesma regra será aplicada se o partícipe não estiver presente no local mas existir prova de que ele em momento anterior teve ciência de que os comparsas pretendiam atear fogo na vítima e mesmo assim os instigou a cometer o delito Excepcionalmente entretanto não será possível a incidência da qualificadora ao partícipe quando se demonstrar que ele incentivou o homicídio sem todavia ter tido prévia ciência de que seria utilizado meio mais gravoso em sua execução Em tal situação o partícipe responderá por homicídio simples tratando se aqui de exceção à regra de que as qualificadoras objetivas se estendem aos comparsas 11114 Causas de aumento de pena relacionadas à idade da vítima Art 121 4º Sendo doloso o homicídio a pena é aumentada de 13 se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos Essas circunstâncias majorantes são denominadas causas de aumento de pena e não qualificadoras porque sua consequência é a incidência de um índice de soma em relação à pena fixada na fase anterior enquanto nas qualificadoras o texto legal estabelece novas penas mínima e máxima A hipótese da vítima menor de 14 anos foi introduzida no Código Penal por ocasião da aprovação da Lei n 806990 mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente Posteriormente o Estatuto do Idoso Lei n 107412003 acrescentou a hipótese em que a vítima é maior de 60 anos Essas causas de aumento aplicamse a todas as figuras do homicídio doloso simples privilegiado e qualificado Não se aplicam entretanto ao feminicídio que possui causas de aumento de pena próprias descritas no art 121 7º do Código dentre elas o fato de a vítima ser menor de 14 anos ou maior de 60 A idade da vítima por constituir causa de aumento de pena específica do homicídio não pode ser interpretada concomitantemente como qualificadora do crime sob o argumento de que a pequena ou elevada idade lhe retiram a capacidade de defesa Com efeito o legislador já considerou esse aspecto ao estabelecer a circunstância da idade como causa de aumento Ademais a idade é algo inerente à vítima e não um recurso do qual o agente lança mão para inviabilizar sua defesa Igualmente o reconhecimento da causa de aumento impede a aplicação da agravante genérica do art 61 II h crime contra criança ou pessoa maior de 60 anos pois isso constituiria irrefutável bis in idem A causa de aumento pressupõe que a vítima tenha menos de 14 anos ou seja que ainda não tenha completado tal idade Dessa forma a morte no dia do 14º aniversário não torna maior a pena Se a vítima for alvejada um dia antes do aniversário mas só morrer uma semana depois incide o aumento uma vez que as circunstâncias que envolvem o delito salvo a consumação devem ser apreciadas em relação ao momento da ação ou omissão É o que diz expressamente o art 4º do Código Penal ao regulamentar o tema tempo do crime Igualmente se alguém alvejar a vítima de 59 anos e ela só falecer depois de já ter mais de 60 o aumento não incide 11115 Homicídio cometido por milícia privada ou grupo de extermínio causas de aumento de pena Art 121 6º A pena é aumentada de 13 um terço até a metade se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio Esse dispositivo foi introduzido no Código Penal pela Lei n 12720 de 27 de setembro de 2012 Inicialmente o texto legal referese às milícias privadas Alguns autores questionam a aplicabilidade do dispositivo legal alegando que a lei não define o que é milícia O significado da palavra entretanto é facilmente encontrado nos dicionários e diz respeito aos militares à carreira militar Milícia privada portanto é o grupo montado clandestinamente por particulares para atuar em determinada área fazendo as vezes da polícia preventiva ostensiva Não se esqueça ainda do aspecto histórico relacionado à apresentação do projeto de lei que se transformou no atual art 121 6º do CP inúmeros casos grande parte deles no Estado do Rio de Janeiro em que a relativa falta de segurança em certas comunidades bairros ou morros deu espaço ao surgimento de grupos que passaram a vender segurança no local cobrando ou extorquindo comerciantes e moradores para armados evitar a atuação de traficantes ou ladrões na área expulsandoos mediante emprego de violência Assim quando integrantes dessa milícia particular resolvem ceifar a vida de alguém sob o pretexto de dar segurança aos moradores e comerciantes da região a pena do homicídio será aumentada Tais milícias quase sempre são formadas pelos próprios policiais da ativa ou da reserva e em regra contam com a conivência de parte dos demais policiais É claro contudo que o grupo também pode ser formado por pessoas que não integram ou integraram os quadros policiais já que o tipo penal não exige o contrário Ressaltese que como a formação da milícia em si foi elevada à condição de crime autônomo no art 288A do Código Penal será possível a punição pelo homicídio com a pena agravada e pelo delito autônomo do art 288A em concurso material Tal conclusão é viável porque a razão dos institutos é diversa a punição pelo crime de formação de milícia privada decorre do perigo que representa para a coletividade a existência de um grupo de tal natureza agindo de forma contumaz enquanto o agravamento do homicídio tem como fundamento a maior gravidade da conduta em relação à vítima do caso concreto Em segundo lugar o homicídio tem a pena aumentada quando cometido por grupo de extermínio Discute a doutrina o significado da expressão grupo de extermínio havendo entretanto consenso de que não se trata de sinônimo de concurso de agentes coautoria e participação pois em geral quando a lei quer abranger o simples concurso de duas ou mais pessoas fálo de forma explícita o que não ocorre na hipótese em análise Assim para alguns basta o envolvimento de três pessoas enquanto para outros é necessário o número mínimo de quatro Com o advento da Lei n 128502013 parecenos que a primeira interpretação é a correta bastando três pessoas Para que um grupo seja considerado de extermínio não é preciso que os homicidas sejam integrantes de determinada agremiação política religiosa ou militar ou ligados a ideologias específicas Segundo Cézar Roberto Bitencourt basta que pessoas se unam para a prática de homicídio caracterizado pela impessoalidade na determinação da vítima sendo tal escolha pautada por características do sujeito passivo e não pelo sujeito em sua individualidade Exemplificativamente os agentes resolvem matar travestis prostitutas ladrões menores abandonados etc De acordo com o autor mencionado extermínio é a chacina que elimina a vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe social ou racial como por exemplo mendigos prostitutas homossexuais presidiários etc A impessoalidade da ação é uma das características fundamentais sendo irrelevante a unidade ou pluralidade de vítimas Caracterizase a ação de extermínio mesmo que seja morta uma única pessoa desde que se apresente a impessoalidade da ação ou seja pela razão exclusiva de pertencer ou ser membro de determinado grupo social ético econômico étnico etc31 Por se tratar agora de causa de aumento de pena o tema deve ser objeto de questionamento aos jurados na votação dos quesitos Salientese que nos termos do art 1º I da Lei n 807290 o homicídio ainda que simples tem caráter hediondo se for praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que o ato executório seja realizado por uma só pessoa Notese que para o delito ser considerado hediondo basta que o crime seja cometido em atividade típica de grupo de extermínio não havendo necessidade de existir efetivamente um grupo criado com tal finalidade Caso exista efetivamente a formação do grupo além de o delito ser hediondo será aplicada a causa de aumento do art 121 6º do Código Penal Os chamados esquadrões da morte montados por policiais para matar marginais constituem exemplo de grupo de extermínio havendo de parte deles inclusive intenção de cometer assassinatos em série Não existe por sua vez bis in idem entre a causa de aumento em análise e a qualificadora do motivo torpe Se um justiceiro agindo sozinho resolve exterminar os bandidos que atuam em certo bairro ou alguém resolve em atitude solo matar homossexuais o crime é qualificado pelo motivo torpe mas não se aplica a causa de aumento referente ao grupo de extermínio o delito pode até ser considerado hediondo por se tratar de atividade típica de grupo de exterminadores mas o grupo em si inexiste Se entretanto um esquadrão da morte começa a eliminar aqueles que seus membros entendem serem ladrões que atuam em certa região aplicamse a qualificadora do motivo torpe e a causa de aumento esta por terem eles criado um grupo com o intuito de eliminar pessoas Por ausência de previsão legal o homicídio simples cometido por integrante de milícia privada não constitui crime hediondo embora a pena possa ser agravada de 13 até 12 se o crime for cometido sob o pretexto de prestação de serviço de segurança 1112 Homicídio culposo Art 121 3º Se o homicídio é culposo Pena detenção de um a três anos No homicídio culposo o agente não quer e não assume o risco de provocar a morte mas a ela dá causa por imprudência negligência ou imperícia O art 121 3º limitase a prever pena de um a três anos de detenção se o homicídio é culposo devendo tal dispositivo ser conjugado com o art 18 II do Código Penal que disciplina genericamente os crimes culposos definindo os como aqueles em que o resultado decorre de imprudência negligência ou imperícia Sabese que no convívio social de todos se exigem cuidados cautelas em suas condutas para que sejam evitadas consequências danosas aos demais cidadãos Quando alguém realiza uma conduta sem observar esse dever objetivo de cuidado e com isso provoca a morte de outra pessoa comete homicídio culposo O juiz deve analisar se o causador da morte nas circunstâncias do caso concreto agiu como agiria um homem médio prudente e de discernimento Caso conclua que o sujeito não agiu com os cuidados que o homem médio teria tomado deverá condenálo pelo homicídio culposo É por isso que se diz que o crime culposo tem o tipo aberto na medida em que a lei não especifica exatamente em que casos existe a conduta culposa que deve ser fruto da comparação entre o que fez o réu e o que teria feito um homem médio nas mesmas circunstâncias A inobservância do cuidado objetivo necessário pode manifestarse de três formas Imprudência É uma ação perigosa uma conduta comissiva que expõe a risco outras pessoas por ser marcada pela afoiteza imoderação insensatez tal como se dá quando o agente brinca com um revólver carregado e acaba provocando um disparo acidental quando uma pessoa por brincadeira empurra outra na piscina e esta bate a cabeça na borda e morre quando um pedreiro joga um tijolo para outro do alto de uma construção e o tijolo cai na cabeça do operário que está no chão e este morre quando o agente desrespeita um sinal fechado e atropela a vítima causando sua morte etc Negligência É uma omissão uma conduta negativa uma ausência de precaução quando o caso impunha uma ação preventiva para evitar o resultado Na negligência há uma inércia psíquica uma indiferença do agente que podendo tomar as cautelas exigíveis não o faz por descaso Exs não providenciar a manutenção necessária de tempo em tempo nas máquinas de sua indústria e uma delas explodir pela falta de manutenção matando um operário não dar manutenção nos freios de um veículo e atropelar a vítima por falta de freio não fornecer equipamento de segurança capacete luvas etc para os trabalhadores de uma construção sendo que um deles morre com uma pancada na cabeça decorrente da queda de uma madeira médico que não faz exames em um paciente antes de lhe ministrar anestésico e este acaba morrendo por choque anafilático por ser alérgico ao medicamento pais que deixam arma de fogo ao alcance de seu filho pequeno que a encontra e acaba acionando o gatilho e matando a si próprio ou a terceiro etc Notase portanto que enquanto a imprudência é uma ação que provoca o resultado a negligência é uma omissão que a ele dá causa Imperícia É a demonstração de incapacidade ou de falta de conhecimentos técnicos no desempenho de arte profissão ou ofício que dá causa ao resultado A imperícia pressupõe sempre a qualificação ou habilitação legal para a arte ou ofício Não havendo tal habilitação para o desempenho da atividade a culpa é imputada ao agente por imprudência ou negligência Quando um médico mata a vítima durante uma cirurgia por falta de habilidade no manuseio do bisturi que fez com que seccionasse uma artéria e produzisse uma grave hemorragia temos imperícia Se um motorista habilitado dirigindo normalmente um veículo não consegue fazer uma curva por falta de habilidade na condução do automóvel temos também imperícia para dirigir veículo é necessária habilitação Coexistência de condutas culposas por parte da mesma pessoa É plenamente possível que a mesma pessoa tenha agido por exemplo com imprudência e negligência Nesse caso se tiver provocado a morte de uma só pessoa responderá por crime único mas a gravidade de sua conduta deverá ser levada em conta pelo juiz na fixação da penabase Ex não fazer a manutenção no freio e dirigir em excesso de velocidade causando a morte de terceiro Culpa e erro profissional Não se confunde a culpa com erro profissional mesmo porque ciências como a Medicina não são exatas Assim é possível que haja erro de diagnóstico plenamente justificado pelas circunstâncias como ocorre por exemplo quando ressurge doença que há muitos anos não se verificava em certa região e que apresenta sintomas iniciais muito parecidos aos de uma gripe tal como se deu recentemente com a febre maculosa No erro profissional são empregados os conhecimentos normais da arte ou ofício porém o agente chega a uma conclusão errada Nesse caso o fato é atípico salvo se o equívoco for grosseiro Resultado Este é o aspecto mais importante do crime culposo pois ainda que o agente realize uma conduta manifestamente imprudente ou negligente não haverá crime caso ele não atinja alguém e provoque sua morte Assim é possível que duas pessoas tenham realizado o mesmo ato imprudente como por exemplo brincar com arma municiada em uma reunião e que ambos tenham causado um disparo acidental Contudo um dos disparos atingiu o teto e o outro matou uma pessoa Somente o responsável pelo disparo fatal será punido por homicídio culposo Nexo causal É também requisito dos crimes culposos Com efeito não basta demonstrar a conduta culposa e o resultado sendo ainda necessário comprovar o nexo causal entre eles Dessa forma quando alguém está dirigindo imprudentemente na contramão e um suicida se atira sob o carro e morre mostrase ausente esse requisito uma vez que o resultado teria ocorrido ainda que o agente estivesse dirigindo corretamente pois o suicídio caso fortuito teria ocorrido da mesma forma Concorrência de culpas Existe concorrência de culpas quando duas ou mais pessoas atuam culposamente dando causa à morte de terceiro hipótese em que ambas respondem integralmente pelo delito Assim se o responsável pela obra em construção não forneceu capacete para seus pedreiros e ao mesmo tempo um dos trabalhadores derrubou uma pilha de tijolos do alto do edifício por têla colocado perto do parapeito há crime de homicídio culposo por parte de ambos O responsável pela obra agiu com negligência e o pedreiro que empilhou os tijolos com imprudência Compensação de culpas Culpas recíprocas não se compensam no Direito Penal Assim quando duas pessoas agem culposamente uma causando lesão na outra ambas respondem por crime de lesão culposa ou seja o fato de uma ter causado lesão na outra não faz com que desapareça a responsabilidade penal Ao contrário cada uma responde por um crime de lesão culposa Em se tratando porém de hipótese em que duas pessoas agem culposamente mas uma morre e a outra sobrevive esta responde por homicídio culposo Por óbvio quando ficar constatado que a culpa foi exclusiva da vítima o réu deverá ser absolvido 11121 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 11122 Sujeito passivo Também pode ser qualquer pessoa 11123 Consumação e tentativa A consumação se dá no momento em que ocorre a morte da vítima ou seja com a cessação da atividade encefálica A tentativa não é possível porque não existe tentativa de crime culposo Se o agir imprudente de alguém não atinge a vítima o fato não constitui crime e se a atinge provocando apenas lesões corporais o fato constitui lesão corporal culposa 11124 Causas de aumento de pena Art 121 4º No homicídio culposo a pena é aumentada de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima não procura diminuir as consequências de seu ato ou foge para evitar a prisão em flagrante Essas causas de aumento de pena devem ser especificadas na denúncia Inobservância de regra técnica de arte profissão ou ofício Existem milhares de regras técnicas que devem ser observadas para evitar acidentes no desempenho das mais diversas profissões Somente no Código de Obras por exemplo existem centenas delas para a construção civil Outras inúmeras existem para motoristas pessoas que operam máquinas eletricistas agricultores médicos dentistas pilotos de aeronaves e embarcações etc Assim um engenheiro que determina a construção de um muro sem a sustentação adequada das vigas ocasionando sua queda sobre alguém terá sua pena aumentada O mesmo ocorrerá em relação ao profissional da área médica que por pressa não esteriliza o instrumento cirúrgico pelo tempo necessário fazendo com que o paciente submetido à cirurgia morra algum tempo depois em decorrência de infecção Outro exemplo é o do eletricista que não desliga a energia da casa onde está trabalhando provocando a morte de seu ajudante ou do piloto de helicóptero que não verifica o nível de combustível antes de levantar voo provocando a queda da aeronave e morte de algum passageiro A causa de aumento em análise não se confunde com a modalidade culposa de imperícia Nesta o sujeito demonstra falta de aptidão para o desempenho da arte profissão ou ofício enquanto na causa de aumento o agente demonstra a aptidão para realizálas porém provoca a morte de alguém porque por desleixo por descaso deixa de observar regra inerente àquela função No exemplo da falta de esterilização adequada do bisturi o médico demonstrou aptidão para o ato cirúrgico não decorrendo a morte de falta de habilidade na realização de tal ato e sim da infecção causada pelas bactérias que contaminavam o bisturi Questão redacional provoca sério questionamento doutrinário e jurisprudencial em torno da causa de aumento em estudo Com efeito nesse dispositivo prevê a lei que a pena do homicídio culposo será aumentada em um terço se o crime resulta da inobservância de regra técnica Ora com essa redação o texto legal estabelece que a morte culposa decorre da própria causa de aumento de pena gerando contestações em torno de sua aplicabilidade pois a causa de aumento se confundiria com a própria negligência elementar do crime Sustentase que as causas de aumento de pena são circunstâncias extras que se somam à figura típica básica para agravar a pena como na hipótese em que o agente provoca um acidente por imprudência e não socorre a vítima duas circunstâncias distintas Assim existe convincente argumentação no sentido de que a aplicação da causa de aumento de pena no caso da inobservância de regra técnica constituiria bis in idem de modo que se deve aplicar apenas o tipo penal simples Nesse sentido não se justifica o aumento uma vez que a inobservância de regra técnica da profissão se erigiu precisamente no núcleo da culpa com que se houve o acusado não podendo assumir a função bivalente de em primeiro estágio caracterizar o crime e em estágio sucessivo acarretar o aumento da pena TacrimSP Rel Jarbas Mazzoni Jutacrim 69291 Homicídio culposo Inobservância de regra técnica No homicídio culposo a majoração da pena em virtude da inobservância de regra técnica é incabível quando esta constituir precisamente o núcleo da culpa com que se houve o agente TacrimSP Rel Renato Talli Jutacrim 79253 Para os seguidores desta corrente a aplicação da majorante em questão só é possível quando coexistirem duas condutas culposas a inobservância de regra técnica e outra qualquer hipótese em que a última será considerada como elementar e a primeira como majorante Nesse sentido Homicídio culposo Negligência consistente em inobservância de regra técnica da profissão médica Não percepção de sintomas visíveis de infecção cujo diagnóstico e tratamento teriam impedido a morte da vítima Falta consequente de realização de exame de antibiograma Mera decorrência Causa especial de aumento de pena prevista no art 121 4º do CP Imputação cumulativa baseada no mesmo fato da culpa Inadmissibilidade Majorante excluída da acusação HC concedido para esse fim Inteligência do art 121 3º e 4º do CP A imputação da causa de aumento de pena por inobservância de regra técnica de profissão objeto do disposto no art 121 4º do Código Penal só é admissível quando fundada na descrição de fato diverso daquele que constitui o núcleo da ação culposa STF HC 95078 Rel Min Cezar Peluso 2ª Turma julgado em 103 2009 DJe089 divulg 1452009 public 1552009 Não há bis in idem pelo aumento implementado com base no 4º do art 121 do Código Penal em razão de constatarse circunstâncias distintas uma para configurar a majorante outra para o reconhecimento do próprio tipo culposo STJ HC 231241SP Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 2682014 DJe 49 2014 e A causa especial de aumento prevista no art 121 4º do Código Penal inobservância de regra técnica de profissão figura no campo da culpabilidade e pois para incidir deve estar fundada em outra nuance ou fato diferente do que compõem o próprio tipo culposo rendendo ensejo a maior reprovabilidade na conduta do profissional que atua de modo displicente no exercício de seu mister dando causa ao evento morte Precedentes desta Corte e do STF RHC n 26414RJ Ministra Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma DJe 26112012 STJ HC 167804RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 138 2013 DJe 2382013 Parte da doutrina e jurisprudência ao contrário alega que o dispositivo prevê uma figura qualificada de negligência tendo havido equívoco do legislador ao tratála como causa de aumento quando o correto teria sido prevêla como qualificadora equívoco que todavia não elimina a sua possibilidade de incidência Em suma para esta última corrente quando a negligência consistir na inobservância de regra técnica ela será considerada mais grave e terá pena maior não havendo bis in idem mas quando a negligência for de outra natureza caracterizará o crime simples Nesse sentido Não configura bis in idem considerar a partir do exame de uma mesma conduta comissiva ou omissiva realizado o tipo culposo descrito no art 121 3º do Código Penal e ao mesmo tempo entender pela causa de aumento prevista no 4º do citado tipo legal precedentes STJ HC 281204SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1932015 DJe 263 2015 Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima ou não procura diminuir as consequências de seu ato O texto legal exige que o socorro à vítima após ter ela sido afetada pelo ato culposo do agente seja imediato É óbvio contudo que a pena só será agravada se esse socorro imediato for possível por parte do agente Se era inviável porque ele próprio ficou gravemente ferido ou porque não havia condições materiais de ser prestado a pena não será aumentada caso a vítima não socorrida venha a morrer O dever de socorro é solidário devendo prestálo o autor da conduta culposa e todas as outras pessoas presentes Assim se alguém dispara acidentalmente uma arma de fogo e atinge a vítima na altura do abdômen na presença de duas testemunhas todos têm o dever de socorrer a vítima Caso uma delas se adiante às demais na prestação do socorro estas ficam desobrigadas Dessa forma se uma das testemunhas socorreu a vítima fazendo o de imediato o autor do disparo será responsabilizado apenas pelo homicídio culposo caso a vítima socorrida venha a falecer Sua pena não será aumentada Para tanto é necessário que ele tenha presenciado o imediato socorro prestado pelo terceiro à vítima Em suma quando o socorro imediato é possível de ser prestado pessoalmente pelo agente e este não o faz sua pena será agravada exceto se ele tiver presenciado outra pessoa a ele se adiantar e prestar o auxílio Devese ressalvar outrossim que na hipótese de nenhum dos presentes socorrer a vítima o autor do disparo será responsabilizado pelo crime de homicídio culposo com a pena aumentada em um terço art 121 4º enquanto as duas testemunhas que também não prestaram auxílio à vítima baleada responderão por crime de omissão de socorro agravado pelo resultado morte art 135 parágrafo único parte final Se o socorro não foi prestado porque o agente teve que deixar o local por estar sofrendo risco de agressão por parte de amigos ou familiares da pessoa por ele atingida não incide o aumento em tela Igualmente se for evidente que a vítima já morreu não havendo socorro possível de ser prestado Se o socorro imediato não podia ser prestado pessoalmente pelo agente mas poderia ele ter saído em busca de providências para ajudar no socorro porém não o fez incide na parte final do dispositivo não procurar diminuir as consequências de seu ato Para se eximir da majorante basta que o agente tente procure diminuir as consequências de seu ato não sendo necessário que consiga Se o agente foge para evitar a prisão em flagrante Se o agente socorreu a vítima e depois fugiu do hospital antes da chegada de policiais para evitar sua prisão haverá o acréscimo em análise É muito comum todavia que o agente fuja do local e não socorra a pessoa por ele atingida Nessa hipótese estão presentes duas causas de aumento de pena contudo o juiz pode aplicar o aumento de um terço uma única vez diante do que dispõe o art 68 parágrafo único do Código Penal Há quem defenda que a presente causa do aumento ofende o princípio do privilégio contra a autoincriminação segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo De acordo com tal entendimento a obrigação do acusado de permanecer no local para ser preso em flagrante colaboraria na produção de prova contra ele Sustentase ademais que o acusado tem o direito de fugir não podendo o legislador exasperar a pena somente em razão de uma fuga desacompanhada do emprego de violência ou grave ameaça 11125 Perdão judicial Art 121 5º Na hipótese de homicídio culposo o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária A aplicação do perdão judicial decorre do sofrimento percebido pelo próprio agente em face de sua conduta culposa Assim se em razão de sua imprudência um pai causou a morte do próprio filho mostrase desnecessária a aplicação da pena de detenção como forma de punição na medida em que a perda do filho é castigo muito maior do que qualquer outro possível O juiz então concede o perdão judicial que exclui a incidência da pena O instituto em tela na prática tem aplicação tanto em casos em que a vítima do homicídio culposo é ente querido do agente familiar próximo cônjuge ou companheiro como naqueles em que ele próprio fica gravemente ferido em decorrência do evento por ele provocado e que causou a morte de outrem Ex agente que fica gravemente queimado em razão de fogo por ele ateado acidentalmente em uma mata e que matou outra pessoa Nas primeiras hipóteses as consequências percebidas pelo beneficiário do perdão são morais enquanto na última são físicas O perdão judicial não precisa ser aceito para gerar efeito Quando duas pessoas agem culposamente provocando a morte do filho de um deles concorrência de culpas o perdão judicial só é concedido ao pai Por se tratar de circunstância de caráter pessoal não se comunica aos demais envolvidos nos termos do art 30 do Código Penal Por outro lado se uma só pessoa age de modo culposo causando a morte de seu filho e de terceiro o juiz não está proibido de lhe conceder o perdão Natureza jurídica Nos termos do art 107 IX do Código Penal o perdão judicial tem natureza de causa extintiva da punibilidade Momento da concessão e reincidência Em nosso entendimento o perdão judicial só pode ser concedido na sentença após o juiz apreciar as provas colhidas e considerar o réu responsável pelo crime culposo de que está sendo acusado Com efeito se as provas indicarem que ele não agiu de forma culposa a solução é a absolvição mesmo porque não se perdoa um inocente Em outras palavras após o juiz considerar o acusado responsável pela infração penal deixa de lhe aplicar a pena correspondente por entender que ele já foi suficientemente atingido pelas consequências do fato O art 120 do Código Penal aliás estabelece que a concessão do perdão judicial na sentença não retira a primariedade do réu de modo que em caso de prática de novo crime não será ele considerado reincidente Ora é óbvio que se o perdão pudesse ser concedido antes da sentença não seria capaz de gerar reincidência e dessa forma seria completamente desnecessária a regra contida em referido art 120 Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial Existem duas correntes principais em torno do tema a Como nesta sentença o juiz analisa as provas e declara o réu culpado ficam afastados apenas os efeitos expressamente declarados no Código Penal a aplicação da pena de detenção e a perda da primariedade Os demais efeitos de uma condenação são mantidos porque não afastados pelo texto legal Para essa corrente portanto a sentença que concede o perdão judicial é condenatória subsistindo efeitos secundários da condenação como a obrigação de indenizar e o lançamento do nome do réu no rol dos culpados Essa era a corrente adotada pelo STF e por boa parte dos doutrinadores como Damásio de Jesus32 b Considerando que o instituto do perdão é causa extintiva da punibilidade a sentença em que este é concedido tem natureza declaratória Este é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula n 18 que assim dispõe A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Por essa orientação se uma pessoa for beneficiada com o perdão judicial a sentença que o concedeu não poderá ser utilizada na esfera cível como título executivo e tampouco o nome do acusado poderá ser lançado no rol dos culpados Os familiares da vítima do homicídio culposo se quiserem obter indenização terão de ingressar com processo de conhecimento no juízo cível Por ser objeto de súmula de tribunal superior este é o entendimento atualmente adotado na prática É também defendido por autores como Celso Delmanto33 e Cezar Roberto Bitencourt34 11126 Ação penal No homicídio culposo a ação penal também é pública incondicionada O julgamento cabe ao juízo singular É de se ressalvar ainda que nas hipóteses em que o crime é simples tornase cabível a suspensão condicional do processo nos termos do art 89 da Lei n 909995 pois nesse caso a pena mínima é de um ano Todavia nas hipóteses em que se mostrarem presentes quaisquer das causas obrigatórias de aumento de pena do art 121 4º do Código Penal o benefício será inviável 11127 Homicídio culposo no código de trânsito brasileiro Antes do advento da Lei n 950397 conhecida como Código de Trânsito Brasileiro a provocação de morte culposa por parte de condutor de veículo caracterizava crime de homicídio comum previsto no art 121 3º do Código Penal A divulgação de estatísticas que reconheceram o Brasil como recordista mundial em mortes no trânsito fez com que o legislador ao aprovar referido Código de Trânsito nele introduzisse crimes especiais de homicídio e lesão culposa na direção de veículo automotor mais gravemente apenados Atualmente portanto existem duas modalidades de homicídio culposo A modalidade prevista no art 302 da Lei n 950397 está assim definida Art 302 Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor Penas detenção de dois a quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor Notese que o tipo penal continua aberto devendo o juiz no caso concreto por meio de um juízo de valor concluir se o agente atuou ou não com imprudência negligência ou imperícia A caracterização da culpa nos delitos de trânsito provém normalmente do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito excesso de velocidade embriaguez dirigir na contramão de direção desrespeito à sinalização conversão em local proibido ultrapassagem em local proibido falar ao telefone celular enquanto dirige manobra de marcha à ré sem os cuidados necessários desrespeito à faixa de pedestres levar passageiros na carroceria de caminhão ou caminhonete deixar aberta a porta de coletivo etc Estas entretanto não constituem as únicas hipóteses de reconhecimento do crime culposo pois o agente ainda que não desrespeite as normas disciplinares do Código pode agir com inobservância do cuidado necessário e assim responder pelo crime A ultrapassagem por exemplo se feita em local permitido não configura infração administrativa mas se for efetuada sem a necessária atenção pode dar causa a acidente e implicar crime culposo Já se reconheceu por sua vez que a culpa era exclusiva da vítima e que o agente não responde pelo delito quando ela cruzou repentinamente a rua ou saiu de trás de carros parados em congestionamento Causas de aumento de pena Nos termos do art 302 1º do CTB a pena do homicídio culposo na direção de veículo automotor será aumentada de um terço até metade se o agente não possui Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação se o crime é praticado em faixa de pedestre ou sobre a calçada se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima quando possível fazêlo sem risco pessoal ou ainda se ele está no exercício de sua profissão ou atividade dirigindo veículo de transporte de passageiros A Lei n 117052008 revogou o inc V do art 302 parágrafo único35 do CTB que estabelecia aumento de pena se o autor do homicídio culposo na direção de veículo estivesse sob influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos A Lei n 129712014 entretanto acrescentou o 2º ao art 302 do Código de Trânsito estabelecendo pena de reclusão de 2 a 4 anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor se o agente provoca o homicídio culposo conduzindo veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou durante participação em via de corrida disputa ou competição automobilística ou ainda em razão de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente Ocorre que tal dispositivo art 302 2º do Código de Trânsito acabou sendo também revogado pela Lei n 132812016 Em 20 de dezembro de 2017 foi publicada a Lei n 13546 criando figura qualificada para o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor para a hipótese em que o agente comete o crime conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência art 302 3º do CTB Em tal hipótese a pena passou a ser de reclusão de cinco a oito anos e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor A mesma Lei estabelece pena de dois a cinco anos de reclusão além das demais para a hipótese em que o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência e em razão disso provoca culposamente lesão corporal grave ou gravíssima na vítima art 303 2º do CTB Tal lei entrou em vigor em 19 de abril de 2018 Notese que o Supremo Tribunal Federal em diversas decisões definiu que a pessoa que dirige embriagada e que provoca morte na condução de veículo automotor pode ser punida por homicídio culposo ou doloso dolo eventual dependendo das circunstâncias do caso concreto quantidade de bebida ingerida forma e local de condução do veículo etc Caso se conclua que o crime é culposo a pena será a do art 302 3º do CTB 5 a 8 anos de reclusão A propósito Não tem aplicação o precedente invocado pela defesa qual seja o HC 107801SP por se tratar de situação diversa da ora apreciada Naquela hipótese a Primeira Turma entendeu que o crime de homicídio praticado na condução de veículo sob a influência de álcool somente poderia ser considerado doloso se comprovado que a embriaguez foi preordenada No caso sob exame o paciente foi condenado pela prática de homicídio doloso por imprimir velocidade excessiva ao veículo que dirigia e ainda por estar sob influência do álcool circunstância apta a demonstrar que o réu aceitou a ocorrência do resultado e agiu portanto com dolo eventual HC 115352 Rel Min Ricardo Lewandowski 2ª Turma julgado em 16042013 No mesmo sentido HC 109210 Rel Min Marco Aurélio Relatora p Acórdão Min Rosa Weber 1ª Turma julgado em 2182012 processo eletrônico DJe 154 782013 public 882013 O âmbito de abrangência do CTB O art 1º da Lei n 950397 dispõe que O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional abertas à circulação regese por este Código Assim embora aviões helicópteros lanchas barcos e jetskis sejam veículos motorizados a conduta culposa em sua condução não é capaz de configurar crime da lei especial mas apenas aquele do art 121 3º do Código Penal Por outro lado apesar de o art 2º da Lei n 950397 definir via terrestre de forma a excluir as vias particulares estacionamentos privados pátios de postos de gasolina vias internas de fazendas etc entendese que devem ser aplicados os crimes de homicídio e lesão culposa do Código de Trânsito ainda que o fato não ocorra em via pública Com efeito quando o legislador quis exigir que o fato delituoso fosse caracterizado apenas quando ocorresse em via pública o fez de forma expressa no tipo penal como nos crimes de embriaguez ao volante art 306 participação em competição não autorizada art 308 e direção sem habilitação art 309 Assim fica evidente a intenção da lei em excepcionar a regra para permitir a configuração de seus crimes de homicídio e lesão culposa qualquer que seja o local do delito desde que o agente esteja na direção de veículo automotor em via terrestre Conceito de veículo automotor O anexo I do CTB define veículo automotor como todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos ônibus elétrico Estão inseridos no conceito os automóveis os utilitários as vans as motocicletas motonetas e ciclomotores os quadriciclos os ônibus que não circulam em trilhos tratores caminhões etc Já a conduta culposa na condução de charrete carroça ou bicicleta só pode dar origem ao crime culposo comum A expressão na direção de veículo automotor O crime da lei especial não se configura pelo simples fato de a conduta culposa ocorrer no trânsito Exige expressamente o tipo penal que o agente esteja dirigindo veículo automotor isto é que esteja no comando dos mecanismos de controle e velocidade do veículo Por essa razão existem várias hipóteses que parecem tipificar o crime em análise por ocorrerem no trânsito ou serem a este relacionadas mas que configuram crime comum por não estar o agente na condução de veículo Vejamse os seguintes casos a Pedestre que atravessa pista de rolamento em momento e local inadequados causando a queda e morte de um motociclista b Passageiro de automóvel ou de ônibus que atira garrafa de refrigerante pela janela provocando acidente na estrada c Garupa de motocicleta que balança o veículo e provoca a queda e morte do condutor d Pessoa que mata motociclista por abrir a porta de um carro sem olhar para trás provocando colisão e Pessoa que está empurrando um carro desligado perde o controle sobre o veículo e atropela alguém f Responsável por empresa de ônibus que não providencia a manutenção dos freios da frota hipótese em que a conduta culposa não é do condutor do veículo Perdão judicial O art 300 do Código de Trânsito expressamente permitia o perdão judicial nos crimes culposos nele elencados Esse dispositivo todavia foi vetado pelo Presidente da República com o argumento de que o perdão judicial previsto no art 121 5º do CP já trata do tema de forma mais abrangente Concluise portanto que o perdão judicial com as regras previstas no Código Penal aplicase aos crimes de trânsito 112 Induzimento instigação ou auxílio a suicídio ou à automutilação Art 122 Induzir ou instigar alguém a suicidarse ou a praticar automutilação ou prestarlhe auxílio material para que o faça Pena reclusão de 6 meses a 2 anos 1º Se da automutilação ou da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima nos termos dos 1º e 2º do art 129 deste Código Penal Pena reclusão de 1 a 3 anos 2º Se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte Pena reclusão de 2 a 6 anos 3º A pena é duplicada I se o crime é praticado por motivo egoístico torpe ou fútil II se a vítima é menor ou tem diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real 5º Aumentase a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede social 6º Se o crime de que trata o 1º deste artigo resulta em lesão corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 anos ou contra quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência responde o agente pelo crime descrito no 2º do art 129 deste Código 7º Se o crime de que trata o 2º deste artigo é cometido contra menor de 14 anos ou contra quem por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência responde o agente pelo crime de homicídio descrito nos termos do art 121 deste Código 1121 Introdução Este delito é conhecido pela nomenclatura participação em suicídio ou em automutilação porque pune quem colabora com o suicídio ou a prática de automutilação por parte de terceiro Conforme será estudado com mais detalhes em seguida a participação em automutilação foi inserida no art 122 do Código Penal pela Lei n 13968 de 26 de dezembro de 2019 A inserção desta conduta no capítulo Dos Crimes contra a Vida merece crítica por não se tratar efetivamente de crime contra tal bem jurídico Nossa legislação não prevê punição para quem tenta se matar e não consegue com o argumento de que neste caso a punição serviria apenas de reforço para a ideia suicida Tampouco pune a autolesão Desse modo considerando que o suicídio e a automutilação em si não constituem ilícitos penais mas a participação em tais atos sim podese concluir que no art 122 do Código Penal o legislador tornou crime a participação em fato não criminoso participação em suicídio ou em automutilação As condutas de induzir instigar ou auxiliar outra pessoa a cometer um crime um homicídio por exemplo normalmente pressupõem que exista a figura do executor Assim quando uma pessoa convence outra a matar a vítima o homicida é chamado de autor e quem a induziu a praticar tal crime é partícipe No art 122 do Código Penal todavia quem comete o ato suicida ou a automutilação é considerado vítima e não pode ser punido Logo quem induz instiga ou auxilia outrem a cometer suicídio ou automutilação é autor do delito e esse aspecto gera certa confusão já que o crime do art 122 é também chamado de participação em suicídio ou automutilação Os exemplos abaixo facilitam a compreensão do tema a João instiga Pedro a se matar João é autor do crime de participação em suicídio b André convence João a procurar Pedro e instigálo a cometer suicídio Nesse caso João também é autor do crime de participação em suicídio pois foi ele quem manteve contato com a vítima Pedro e a convenceu a se matar André por sua vez é partícipe do crime Daí a frase é possível participação em participação em suicídio 1122 Objetividade jurídica A preservação da vida humana extrauterina quando o resultado visado for o suicídio de outrem e da integridade física quando visada a automutilação Tratase de crime simples 1123 Tipo objetivo Para que haja legalmente um suicídio que possa dar origem ao crime em análise não é suficiente que alguém tire a própria vida Com efeito só existe juridicamente um suicídio em caso de supressão consciente e voluntária da própria vida Existem várias situações fáticas em que é realizado um ato atentatório à própria vida porém como a vítima não o fez de forma voluntária e consciente excluise o crime em análise por não ter havido um suicídio É o que ocorre quando alguém se aproveita da falta de capacidade de entendimento da vítima por ser uma criança ou alguém com grave deficiência mental para convencêla a pular de uma ponte ou a tomar veneno Em tais hipóteses a vítima não tinha compreensão das consequências de seu ato de modo que o sujeito responde por homicídio Da mesma forma se o agente emprega algum tipo de fraude para que a vítima realize ato contra a própria vida sem notar que o está fazendo Ex alguém entrega uma granada para outra pessoa e a convence de que ela está descarregada Em seguida sugere que ela retire o pino de segurança e a granada explode causando a morte da vítima É evidente que o autor da fraude responde por homicídio Também configura homicídio convencer uma pessoa hipnotizada ou sonâmbula a pular de um prédio Nas hipóteses abordadas no parágrafo anterior a vítima não tinha consciência de que estava tirando a própria vida Há ainda situações em que ela sabe que está se matando mas o fato não constitui suicídio por ter havido emprego de violência ou grave ameaça para que ela o fizesse O autor da coação responderá por homicídio a supressão da própria vida não foi voluntária Ex a perigosos bandidos mandam a vítima se matar como única forma de eles pouparem a vida de seus familiares b bandidos capturam a vítima e dão a ela a opção de tomar veneno pois caso contrário irão torturála até a morte Não há suicídio no ato daquele que vai à guerra e é morto pelo inimigo Assim quem o convenceu a ir à guerra ainda que pretendesse sua morte não responde por participação em suicídio nem por homicídio A Lei n 13968 de 26 de dezembro de 2019 trouxe grandes modificações no art 122 do Código Penal que até então só punia a participação em suicídio Ocorre que passaram a acontecer inúmeros casos de automutilação no Brasil e em inúmeras partes do mundo incentivados em redes sociais por outras pessoas O caso do jogo baleia azul foi decisivo para levar nossos parlamentares à conclusão de que era necessária a modificação do art 122 Em tal jogo realizado em grupos fechados nas redes sociais os chamados curadores passam tarefas diárias aos competidores que avançam de fase apenas se realizarem a tarefa e comprovarem isso aos curadores em regra com remessa de fotos pelo telefone celular Nas fases iniciais os curadores incentivam diversos tipos de automutilação e em grande parte dos casos ao final incentivam o suicídio do competidor Induzimento Nessa modalidade o agente faz surgir a ideia do suicídio ou da automutilação na vítima sugerindo a ela tais atos e a incentivando a realizálos Existem vários casos na história da humanidade em que líderes espirituais ou religiosos convenceram alguns ou todos os seus seguidores a se matarem o que constitui ato de induzimento Igualmente está presente essa modalidade quando alguém convence outro que está prestes a ser preso a cometer suicídio dizendo a este que é melhor morrer a ir para o cárcere Se a esposa convence o marido já doente a fazer um seguro de vida e a colocála como beneficiária e em seguida a cometer suicídio simulando ter havido homicídio pois caso contrário a seguradora não pagará o prêmio tudo com o intuito de deixála e aos filhos em boas condições econômicas ela responderá por participação em suicídio em concurso material com crime de fraude para recebimento de seguro art 171 2º V do CP Quem convence outrem a atuar como homembomba amarrando explosivos no próprio corpo para cometer atentado matando várias outras vítimas responde por participação em suicídio e por homicídio em relação às mortes causadas pelo comparsa que se suicidou Instigação Consiste em reforçar a intenção suicida ou de automutilação já presente na vítima Pode se dar em conversa entre amigos ou pela internet mas o principal exemplo a ser lembrado é aquele em que a vítima já se encontra no alto de um prédio dizendo que vai se matar e alguém passa a incentivála gritando para que realmente pule No induzimento é o agente quem sugere o suicídio ou a automutilação à vítima que ainda não havia cogitado esse ato enquanto na instigação ela já estava pensando em ceifar a própria vida ou em se autolesionar e o agente ciente disso a estimula a fazêlo Como nessas duas modalidades a intenção do agente é a de convencer a pessoa a se matar ou se lesionar o induzimento e a instigação são classificados como participação moral em suicídio ou automutilação Auxílio É também chamado de participação material pois consiste em colaborar de alguma forma com o ato executório do suicídio ou da automutilação A vítima já está convicta de que quer se matar e o agente a ajuda a concretizar o ato Considerando que o crime em análise é doloso é evidente que se torna necessário que o sujeito saiba da intenção suicida ou de automutilação da vítima Assim se ele fornece um revólver ou veneno sabendo que a vítima irá utilizálos para se matar responde por auxílio a suicídio Igualmente se a pessoa diz querer pular de um prédio e o agente entrega as chaves de seu apartamento para que ela pule do edifício responde pelo crime Apesar de a doutrina denominar essa modalidade de participação material nada obsta a que o auxílio seja verbal Com efeito se a própria vítima já se convenceu de que deve cometer suicídio sem que tenha havido interferência do agente no sentido de induzila ou instigála e pede orientações a ele a respeito de que tipo de veneno deve ser ingerido ou onde é possível comprálo e ele presta as informações ciente das intenções da vítima incorre no crime em análise na forma de auxílio É mundialmente conhecido o caso do médico Jack Kevorkian celebrizado com a alcunha de Dr Morte que realizava nos Estados Unidos o suicídio assistido e por essa razão teve sua licença médica cassada e acabou na prisão por algum tempo Desenvolveu ele um artefato de auxílio a suicídio com o qual a própria vítima dava início a um procedimento em que inicialmente era inoculado sonífero em seu organismo e em seguida substâncias mortais No Brasil essa conduta inegavelmente configuraria auxílio a suicídio De notarse outrossim que o reconhecimento do auxílio ao suicídio pressupõe que a colaboração do agente seja secundária em relação ao evento morte e nunca sua causa direta Com efeito se alguém quer morrer mas não tem coragem de realizar um ato suicida e pede a outrem que a mate com um tiro e o agente efetivamente aperta o gatilho este responde por homicídio O suicídio só está presente quando o ato executório é realizado pela própria vítima Matar alguém com autorização desta não constitui suicídio O agente responde por homicídio porque a autorização da vítima não afasta a tipicidade da conduta uma vez que esse consentimento não é válido por ser a vida um bem indisponível Resta a possibilidade do reconhecimento do privilégio do relevante valor moral por se tratar de hipótese que merece tratamento similar ao da eutanásia Auxílio por omissão Uma das maiores polêmicas que envolvem o crime de participação em suicídio gira em torno da possibilidade de ser o auxílio prestado por omissão O entendimento que atualmente prevalece é no sentido positivo porém apenas nas hipóteses em que o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado suicídio ou automutilação e intencionalmente não o faz Essa orientação baseiase no art 13 2º do Código Penal que adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais e estabelece que responde pelo resultado quem tem o dever jurídico de evitálo e podendo fazêlo se omite Assim se um bombeiro é chamado para tentar salvar um homem que está no alto de um prédio bradando que irá pular e simplesmente vai embora sem sequer procurar contato com o suicida responde pelo crime do art 122 do Código Penal Nélson Hungria esposando dessa tese assim se manifestou a prestação de auxílio pode ser comissiva ou omissiva Neste último caso o crime só se apresenta quando haja um dever jurídico de impedir o suicídio Exemplo o diretor da prisão deliberadamente não impede que o sentenciado morra pela greve de fome o enfermeiro que percebendo o desespero do doente e seu propósito de suicídio não lhe toma a arma ofensiva de que está munido e com que vem realmente a matarse Já não se apresentará entretanto o crime por exemplo no caso da moça que não obstante o protesto de suicídio da parte de um jovem sentimental deixa de responderlhe à missiva de paz e dá causa assim a que o tresloucado se mate Não há aqui o descumprimento de um dever jurídico36 Comungando deste entendimento podemos também apontar Aníbal Bruno37 Cezar Roberto Bitencourt38 Fernando Capez39 Flávio Monteiro de Barros40 Julio Fabbrini Mirabete41 e Magalhães Noronha42 Os defensores da tese contrária argumentam que o art 13 2º do Código Penal excepcionalmente não se aplica ao crime do art 122 porque a expressão prestar auxílio contida em referido tipo penal é incompatível com a figura omissiva De acordo com essa orientação a palavra prestar é sempre indicativa de ação Para tal corrente nos exemplos de omissão citados bombeiro diretor de presídio enfermeiro a punição deve darse pelo crime de omissão de socorro agravado pelo resultado morte art 135 parágrafo único do CP Nesse sentido o posicionamento de Celso Delmanto43 Damásio de Jesus44 e Heleno Cláudio Fragoso45 Se adotada esta interpretação deverá também ser aplicada ao bombeiro a agravante genérica do art 61 II g crime cometido com violação de dever funcional Em relação a pessoas que não têm o dever jurídico de evitar o resultado não se cogita do crime do art 122 por omissão Crime de ação múltipla Tal como ocorre no crime em análise existem vários delitos previstos no Código Penal e em leis especiais em que são descritos vários verbos núcleos separados pela partícula ou Como exemplos podemos mencionar os crimes de receptação art 180 do CP tráfico de drogas art 33 da Lei n 113432006 e porte ilegal de arma de fogo art 14 da Lei n 108262003 Nessa modalidade de infração penal basta a realização de uma das condutas típicas para que o fato seja considerado criminoso É importante salientar contudo que a realização de mais de uma das ações previstas no tipo penal constitui crime único desde que voltadas à mesma vítima Desse modo se o agente primeiro convence uma pessoa a se matar induzimento e depois fornece veneno para ela ingerilo auxílio responde por um só crime sendo que a pluralidade de condutas deve ser considerada pelo juiz na fixação da penabase Além da denominação já mencionada essa modalidade de delito também é conhecida como crime de conteúdo variado ou crime com tipo misto alternativo Momento da ação delituosa A configuração do crime de participação em suicídio pressupõe que a conduta do agente induzimento instigação ou auxílio tenha ocorrido antes do ato suicida Assim quando alguém sem qualquer colaboração ou incentivo de outrem comete o ato suicida corta os pulsos por exemplo e em seguida arrependese e pede a um vizinho para ser socorrido e não é atendido ocorre crime de omissão de socorro Por sua vez comete homicídio doloso quem pratica uma ação para intencionalmente impedir o socorro solicitado pelo suicida arrependido Ex o suicida telefona para o socorro médico mas o vizinho querendo que sobrevenha o resultado morte da vítima levaa para local diverso daquele em que o socorro fora pedido Excludente de ilicitude Estabelece o art 146 3º do Código Penal que não constitui crime de constrangimento ilegal a coação exercida para impedir suicídio Assim não há crime em forçar alguém que está em greve de fome correndo risco de vida a se alimentar ou em efetuar transfusão de sangue em pessoa que se recusa a receber sangue alheio ou em amarrar alguém para que não tome um veneno etc De forma análoga não constitui constrangimento ilegal a coação para impedir a automutilação Quando a pessoa tem o dever jurídico de tentar evitar a morte como nos casos médicos mencionados existe divergência em torno de sua responsabilização penal em caso de omissão auxílio ao suicídio por omissão ou crime de omissão de socorro agravado pelo evento morte A respeito do assunto ver tópico auxílio por omissão 1124 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 1125 Sujeito passivo Qualquer pessoa Conforme veremos a seguir se a vítima for menor de 14 anos se não puder entender o caráter do ato suicídio ou automutilação em razão de enfermidade ou deficiência mental ou se por qualquer outra causa não puder oferecer resistência e houver como consequência a efetiva morte ou lesões corporais gravíssimas o agente responderá por crime de outra natureza homicídio ou lesão corporal gravíssima 1126 Consumação tentativa e figuras qualificadas Se o agente realiza o ato de induzimento instigação ou auxílio visando ao ato suicida mas a vítima não o realiza ou o realiza e não sofre lesão ou sofre apenas lesão leve configurase o crime do caput do art 122 cuja pena é de detenção de 6 meses a 2 anos Igualmente configurase a modalidade simples do delito se o agente realiza ato de induzimento instigação ou auxílio à automutilação mas a vítima não o faz ou sofre apenas lesão corporal de natureza leve Se em consequência do induzimento instigação ou auxílio à automutilação ou ao suicídio a vítima sofrer lesão corporal grave ou gravíssima o delito considerase qualificado sendo a pena de reclusão de 1 a 3 anos nos termos do art 122 1º Ademais se em consequência do induzimento instigação ou auxílio à automutilação ou ao suicídio a vítima morrer o delito será também qualificado sendo a pena de reclusão de 2 a 6 anos nos termos do art 122 2º Se o agente pretendia efetivamente incentivar um ato suicida o resultado agravador do crime qualificado é doloso Se o agente pretendia incentivar exclusivamente um ato de automutilação e a vítima acabou falecendo em decorrência disso o crime qualificado é preterdoloso dolo no antecedente e culpa quanto ao resultado agravador Na redação originária do art 122 do Código Penal anterior à Lei n 13968 de 26 de dezembro de 2019 o texto legal tratava apenas de participação em suicídio não abrangia a participação em automutilação e somente permitia a punição do agente nas hipóteses em que a vítima sofresse lesão grave ou morresse Na primeira hipótese a pena era de reclusão de um a três anos e na segunda reclusão de dois a seis A própria lei portanto excluía a possibilidade de punição daquele que realizasse ato de induzimento instigação ou auxílio quando a vítima não praticasse o ato suicida ou quando o praticasse mas sofresse apenas lesões leves já que para esses casos não havia pena A própria Exposição de Motivos do Código Penal dizia que o crime seria punível ainda que se frustrasse o suicídio desde que resultasse lesão grave ao que tentou se matar deixando clara a finalidade legislativa de deixar de punir as demais hipóteses As conclusões decorrentes eram as seguintes a o crime consideravase consumado até mesmo quando a vítima sofresse lesão grave já que para esse caso existia pena própria e autônoma estabelecida na Parte Especial do Código Penal o que tornava desnecessária a combinação com o seu art 14 II que trata do instituto da tentativa Assim embora a intenção do agente fosse a morte da vítima por meio do suicídio o crime não se considerava tentado no caso de ela sofrer lesão grave Tratavase de crime consumado porém com pena menor do que a que seria aplicada em caso de morte b o crime era considerado consumado no momento da lesão grave ou morte c a tentativa que teoricamente seria possível não existia porque a lei considerava o delito consumado nas hipóteses em que a vítima morria ou sofria lesão grave e intencionalmente tratava o fato como atípico nas situações em que não ocorria o ato suicida ou quando ele ocorria mas a vítima não sofria qualquer lesão ou apenas lesão leve Com o advento da Lei n 13968 de 26 de dezembro de 2019 a situação se modificou Haverá punição na figura simples com mero ato de induzimento instigação ou auxílio ou seja ainda que a vítima não realize o ato suicida ou a automutilação ou ainda que o realize mas sofra somente lesões leves Tratase pois de crime formal que se consuma com a conduta do agente não mais exigindo a conduta da vítima e o resultado gravoso Se o agente fornece um revólver para a vítima se matar mas ela não realiza o ato suicida temos crime consumado Caso todavia a vítima sofra lesão grave ou morra não haverá mero exaurimento do crime mas sim o surgimento das qualificadoras dos 1º e 2º O delito portanto passou a admitir a tentativa Exs a mensagem de texto enviada que não chega ao destinatário o veneno encaminhado à vítima para cometer o suicídio não chega até ela Roletarussa em grupo Quando duas ou mais pessoas fazem roletarussa em grupo estimulandose mutuamente a apertar o gatilho de uma arma voltada contra o próprio corpo os sobreviventes respondem pelo crime de participação em suicídio Pacto de morte Se duas pessoas fazem um pacto no sentido de cometerem suicídio no mesmo momento e uma delas se mata mas a outra desiste a sobrevivente responde pelo crime do art 122 Assim se os dois correm em direção a um precipício um pula e o outro não este responde pelo delito em análise ainda que se prove que ele enganou a vítima porque nunca pretendeu se matar Com efeito tendo a vítima conscientemente realizado um ato suicida não há como acusar o outro por homicídio A mesma solução deverá ser aplicada se ambas realizarem o ato suicida mas uma delas sobreviver Caso ambas sobrevivam mas uma sofra lesão grave e a outra lesão leve teremos as seguintes soluções a quem sofreu lesão leve responde pelo crime qualificado do 1º por ter estimulado ato suicida que gerou lesão grave b a pessoa que sofreu a lesão grave responde pelo crime simples por ter estimulado alguém a realizar ato suicida com resultado lesão leve Pacto de morte em que um dos envolvidos fica incumbido de matar a outra pessoa e depois se matar Suponhase que duas pessoas concordem em morrer na mesma oportunidade e fica decidido que A irá atirar em B e depois em si mesma Em tal hipótese se apenas B sobrevive este responde por participação em suicídio Se o resultado for o inverso morte de B a sobrevivente A autora dos disparos responde por homicídio Caso ainda ambas sobrevivam A responderá por tentativa de homicídio e B pelo crime do art 122 em sua forma simples se A tiver sofrido lesão leve ou qualificada se tiver sofrido lesão grave 1127 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual no sentido de a vítima cometer suicídio ou se automutilar Não existe modalidade culposa por opção do legislador Considerase ter havido dolo direto quando evidenciado que o agente queria mesmo que a vítima morresse mediante suicídio Já o dolo eventual se mostra presente quando o sujeito com sua conduta assume o risco de estimular um ato suicida É o que ocorre quando alguém incentiva outra pessoa a fazer roletarussa mirando a arma contra a própria cabeça Não se sabe se a vítima irá realmente morrer porque só há um projétil no tambor do revólver porém é evidente a possibilidade de o evento ocorrer de modo que o incentivador do ato responde pelo crime A doutrina cita também como exemplo o do carcereiro que não toma qualquer providência em relação a um preso que está fazendo greve de fome hipótese que pressupõe a aceitação da tese de que o auxílio ao suicídio pode se dar por omissão É necessário ainda que haja dolo em relação ao suicídio ou automutilação de pessoa ou pessoas determinadas Nesse sentido o dizer de Julio Fabbrini Mirabete a conduta deve ter como destinatário uma ou várias pessoas certas não ocorrendo o delito quando se trata de induções ou instigações de caráter geral e indeterminado Não há crime quando por exemplo um autor de obra literária leva leitores ao suicídio pela influência das ideias de suas personagens como ocorreu após a publicação de Werther de Goethe e René de Chateaubriand Na mesma situação encontra se recente obra em que se expõem os vários métodos para a eliminação da própria vida46 Em outras palavras não se pode punir autores de livros ou músicas que falem em suicídio e que eventualmente levem um desconhecido a cometêlo com o argumento de que não há dolo em relação ao suicídio daquela pessoa desconhecida Se fosse possível aliás a punição também teriam que responder pelo delito os editores dos livros e os responsáveis pela gravadora Há alguns anos um norteamericano se matou ouvindo a música Suicide Solution de Ozzy Osbourne Nos Estados Unidos o músico foi absolvido da acusação de induzimento ao suicídio No Brasil a solução seria a mesma conforme já explicado O famoso caso do líder espiritual Jim Jones ao contrário seria passível de punição Com efeito tal pessoa organizou uma colônia nas selvas das Guianas para a qual se dirigiu com centenas de seus seguidores a maioria proveniente dos Estados Unidos Após algum tempo um congressista americano acompanhado de três jornalistas foi visitar a colônia para verificar denúncias de que no local havia trabalho escravo e outros tipos de abuso Feita a constatação o congressista e os jornalistas foram mortos a tiros quando deixavam o acampamento Em seguida Jim Jones misturou cianureto em um suco e convenceu seus seguidores a tomarem o líquido cientificandoos do que iria acontecer Ao todo morreram 913 pessoas que ingeriram o suco envenenado Na hipótese ele agiu de forma dolosa quanto ao suicídio de pessoas determinadas Seus atos foram de induzimento e auxílio É de lembrar que Jim Jones não ingeriu o líquido com o veneno mas morreu logo em seguida com disparo de arma de fogo na cabeça Devese salientar ainda que o reconhecimento do dolo no crime em tela pressupõe a existência de seriedade na conduta do agente Com efeito quem por brincadeira em conversa informal sugere que um amigo se mate e este realmente pratica suicídio alguns dias depois não responde pelo crime No máximo teria ele agido de forma culposa figura que não é passível de punição por ausência de previsão legal Não há como se cogitar de homicídio culposo porque a vítima não foi morta e sim cometeu suicídio de forma consciente e voluntária Nesse contexto é salutar fazer a seguinte distinção se alguém negligentemente deixa um frasco de veneno sobre uma mesa e este é alcançado por uma criança que o ingere e morre não há falar na existência de suicídio pois a criança não sabia o que estava fazendo Em tal caso quem deixou a substância no local responde por homicídio culposo Ao contrário se ele deixasse o veneno no mesmo local e um adulto o encontrasse e cometesse conscientemente suicídio o fato seria atípico por tratarse de colaboração culposa para suicídio que não é prevista como delito Em suma a presença dos requisitos configuradores de um suicídio afasta a possibilidade em torno do crime de homicídio devendo o agente responder por participação em suicídio se atuou com dolo direto ou eventual ou devendo ser reconhecida a atipicidade da conduta se tiver agido com culpa em relação ao resultado Já houve dezenas de casos em que alguém procurou o ex namoradoa companheiroa ou cônjuge e ameaçou praticar suicídio caso não fosse reatado o relacionamento O outro então se negou a reatar e o suicídio se concretizou O fato é atípico porque a recusa em reatar relacionamento não se enquadra nas condutas típicas induzir instigar ou auxiliar 1128 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quan to ao sujeito ativo De ação livre e múltipla comissivo e omissivo para alguns quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1129 Causas de aumento de pena Art 122 3º A pena é duplicada I se o crime é praticado por motivo egoístico torpe ou fútil II se a vítima é menor ou tem diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência 4º A pena é aumentada até o dobro se a conduta é realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real 5º Aumentase a pena em metade se o agente é líder ou coordenador de grupo ou de rede social Após o advento da Lei n 139682019 o crime de participação em suicídio ou automutilação passou a ter diversas causas especiais de aumento de pena em seus 3º a 5º Lembrese contudo da regra do art 68 par único do Código Penal segundo a qual se o juiz reconhecer mais de uma causa de aumento de pena da Parte Especial do Código Penal poderá se limitar a um só aumento desde que aplique o maior Motivo egoístico fútil ou torpe art 122 3º I Em tais hipóteses a pena é aplicada em dobro Motivo egoístico mostrase presente quando a intenção do agente ao estimular o suicídio da vítima é auferir algum tipo de vantagem em decorrência da morte daquela Ex induzir o próprio pai a se matar para ficar com seu dinheiro auxiliar o chefe a cometer suicídio para ficar com seu posto na empresa etc Motivo fútil é o motivo de somenos importância Ex estimular alguém a se matar em razão de uma desavença de pouca relevância Motivo torpe é o vil o repugnante Ex incentivar um suicídio ou automutilação por ter inveja do sucesso ou da beleza da vítima Vítima menor ou que tem diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência art 122 3º II O dispositivo referese à pessoa menor de 18 anos por entender o legislador que em tal faixa etária as pessoas são mais suscetíveis de serem levadas ao suicídio ou à automutilação Se a vítima tem menos de 18 e mais de 14 anos a pena será duplicada A pena a ser duplicada depende do resultado advindo nenhuma lesão lesão leve lesão grave ou morte caput 1º ou 2º A expressão capacidade de resistência diminuída foi empregada para se referir à pessoa que está fragilizada e portanto mais suscetível de ser convencida a cometer o suicídio Ex pessoa em crise de depressão que sofreu grave abalo financeiro ou amoroso que está embriagada que possui leve perturbação mental etc Após o advento da Lei n 139682019 é necessário fazer algumas distinções a se a vítima é menor de 14 anos ou se por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou se por qualquer outra causa não pode oferecer resistência mas não sofre lesão ou sofre apenas lesão leve ou grave aplicase a pena do caput ou do 1º com a majorante em análise b se a vítima é menor de 14 anos ou se por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou se por qualquer outra causa não pode oferecer resistência e sofre lesão gravíssima o agente responde pelo crime do art 129 2º do CP crime de lesão corporal gravíssima cuja pena é de 2 a 8 anos de reclusão É o que diz expressamente o art 122 6º do Código Penal com a redação dada pela Lei n 139682019 Temos aqui um erro do legislador pois se o agente queria o suicídio da vítima e ela sofreu lesão gravíssima seu dolo deveria levar à responsabilização por tentativa de homicídio já que a vítima em razão da idade ou do problema mental não tinha condições de entender seu ato Ao estabelecer que o agente responde pelo crime de lesão corporal gravíssima do art 129 2º do CP o legislador além de estabelecer pena menor em relação à tentativa de homicídio teria excluído o crime da competência do Tribunal do Júri A hipótese desse 6º do art 122 deveria ser aplicável somente em casos em que o agente estimulou a automutilação ou seja quando o dolo não era direcionado à morte da vítima c se a vítima é menor de 14 anos ou se por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou se por qualquer outra causa não pode oferecer resistência e morre o agente responde pelo crime de homicídio na forma do art 121 do Código Penal É o que diz o art 122 7º do Código Penal É evidente que se tiver havido motivação fútil ou torpe o homicídio será qualificado Ao homicídio não será aplicada a majorante do art 121 4º do Código Penal vítima menor de 14 anos pois haveria nesse caso bis in idem idade inferior a 14 anos tendo duas consequências Conduta realizada por meio da rede de computadores de rede social ou transmitida em tempo real art 122 4º A pena nesses casos pode ser aumentada em até o dobro O Juiz portanto pode aplicar índice inferior ao máximo São os crimes cometidos pela internet ou por redes sociais como instagram twitter facebook etc Exs o jogo conhecido como baleia azul nas redes sociais mensagens estimulando a automutilação enviadas pelo whatsapp etc Agente líder ou coordenador de grupo ou de rede social art 122 5º A pena nesses casos é aumentada em metade O legislador demonstra aqui falta de técnica Com efeito se o agente é líder ou coordenador de rede social sua pena já é aumentada em razão da regra do 4º não podendo ser novamente elevada nos termos do art 68 par único do Código Penal que diz que o juiz se limita a um aumento quando reconhece duas majorantes da Parte Especial do Código Penal 11210 Ação penal Pública incondicionada Em nosso entendimento a competência será do Tribunal do Júri apenas em caso de enquadramento em crime de participação em suicídio em que há dolo em relação ao evento morte tratandose pois de efetivo crime doloso contra a vida conforme exige o art 5º XXXVIII d da Constituição Federal O crime de participação em automutilação embora inserido neste Capítulo não é realmente um crime contra a vida devendo ser julgado pelo juízo singular Com efeito quando uma pessoa agride outra e comete crime de lesão corporal art 129 a competência é do juízo singular por não se tratar de crime doloso contra a vida Logo quando alguém estimula outrem a se autolesionar a competência igualmente deve ser do juízo singular pois o bem jurídico afetado é a integridade física e não a vida 113 Infanticídio Art 123 Matar sob a influência do estado puerperal o próprio filho durante o parto ou logo após Pena detenção de dois a seis anos 1131 Objetividade jurídica A preservação da vida humana 1132 Estado puerperal O fenômeno do parto em razão da intensa dor que provoca da perda de sangue do esforço necessário dentre outros fatores decorrentes da grande alteração hormonal por que passa o organismo feminino pode levar a mãe a um breve período de alteração psíquica que acarrete forte rejeição àquele que está nascendo ou recém nascido visto como responsável por todo aquele sofrimento Se em razão dessa perturbação a mãe matar o próprio filho incorrerá no crime de infanticídio em que a pena a ser aplicada é muito mais branda do que a de um homicídio É que apesar de a vítima ser pessoa totalmente indefesa está cientificamente demonstrado que a autora do crime encontravase em condição diferenciada com sua capacidade de entendimento diminuída Tratase de crime sui generis porque a perturbação psíquica decorrente do estado puerperal reduz apenas temporariamente a capacidade de discernimento da mãe não se enquadrando no conceito de semiimputabilidade já que não se trata de perturbação mental crônica e sim de um estado breve transitório Diante da excepcionalidade do quadro o legislador resolveu cuidar do assunto como crime autônomo com denominação própria e não como figura privilegiada do homicídio ou como hipótese de semiimputabilidade Estado puerperal é o conjunto de alterações físicas e psíquicas que ocorrerem no organismo da mulher em razão do fenômeno do parto Toda mulher que está em trabalho de parto encontrase em estado puerperal O tipo penal contudo exige para a configuração do infanticídio que a mãe mate sob a influência do puerpério isto é que as alterações ocorridas em seu organismo a tenham levado a um sentimento de rejeição ao filho Questionase na prática se essa perturbação psíquica é presumida ou se deve ser provada Em nosso entendimento por se tratar de elementar do crime deve ser provada o que se faz por meio de perícia médica Os médicos devem apreciar os sintomas exteriorizados pela mãe os motivos por ela apresentados para a conduta os meios empregados e outros fatores relevantes Se concluírem que existiu a perturbação haverá infanticídio mas se atestarem que ela não ocorreu estará tipificado o homicídio A própria Exposição de Motivos do Código Penal menciona que o infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal Esta cláusula como é óbvio não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequência daquele de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de autoinibição da parturiente Fora daí não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio Desse trecho resta evidente que não se pode simplesmente presumir a alteração psíquica dispensandose a perícia médica Ao contrário esta deve ser sempre determinada quando a mãe matar o próprio filho durante o parto ou logo após sem prejuízo da obtenção de outras provas consideradas importantes Com efeito não se pode dispensar a formalização de depoimentos de testemunhas que por exemplo aleguem ter ouvido a mulher durante toda a gestação dizer que iria matar o filho tão logo ele nascesse fato plenamente indicativo do crime de homicídio A existência desse tipo de depoimento contudo é extremamente rara de modo que a prova conclusiva geralmente é a perícia médica conforme já mencionado Não obstante considerando que é comum o decurso de tempo razoável entre o fato e o exame pericial é possível que os médicos fiquem em dúvida e apresentem laudo inconclusivo Nesse caso é necessário presumir a existência da alteração psíquica pois caso contrário a mulher seria responsabilizada por homicídio e em casos de dúvida a solução deve ser a mais benéfica para a acusada que na hipótese é o reconhecimento do infanticídio Em suma o fato de a morte ter sido decorrente de alteração psíquica decorrente do estado puerperal deve ser investigada e se possível provada Se o laudo resultar positivo a mulher responde por infanticídio e se resultar negativo por homicídio Se entretanto o laudo for inconclusivo devese presumir que a morte se deu por influência do estado puerperal responsabilizandose a ré por infanticídio Vejase o seguinte julgado que confirma as assertivas acima a decisão dos jurados reconhecendo ter a ré matado o próprio filho sob a influência do estado puerperal se revela manifestamente contrária à prova dos autos se o exame médico legal precedido na mesma negou qualquer perturbação psíquica decorrente do puerpério TJSP Rel Martiniano de Azevedo RT 377111 Está cientificamente demonstrado que o estado puerperal que leva ao reconhecimento do infanticídio apenas reduz a capacidade de entendimento da mulher e é de duração breve Não se confunde com a chamada psicose puerperal consideravelmente mais rara em que a mulher perde por completo a capacidade de entendimento e autodeterminação sendo em tal caso tratada como inimputável Existe ainda a chamada depressão pósparto quadro de perturbação psíquica que pode se estender por vários meses e que não tem o parto como única fonte desencadeadora Se a mãe por exemplo mata o filho após dois anos de seu nascimento e é diagnosticada a depressão pósparto não será possível o reconhecimento do infanticídio Caso todavia se constate que a depressão levou a uma situação de semiimputabilidade em razão da perturbação da saúde mental a pena do homicídio poderá ser reduzida de um a dois terços art 26 parágrafo único do CP sendo ainda cabível a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança para tratamento do quadro depressivo crônico art 98 do CP 1133 Elemento temporal O crime de infanticídio pode ser praticado no momento em que o filho está nascendo passando pelo canal vaginal por exemplo ou logo após o nascimento A morte do feto antes do início do trabalho de parto constitui crime de autoaborto O parto se inicia com a dilatação do colo do útero e finda com a expulsão do feto nascimento Como a duração das alterações no organismo feminino podem variar de uma mulher para outra acabou pacificandose o entendimento de que a expressão logo após o parto estará presente enquanto durar o estado puerperal de cada mãe em cada caso concreto Está entretanto demonstrado que essas alterações duram no máximo alguns dias daí por que foi sábia a decisão do legislador em permitir o reconhecimento do infanticídio somente quando o crime acontecer logo depois do nascimento Não se estipulou um prazo certo mas fixouse um parâmetro para os juízes e os jurados A circunstância temporal durante o parto ou logo após constitui elemento normativo do tipo do infanticídio As ocorrências de infanticídio têm reduzido na medida em que a maioria dos partos deixou de ser realizado em residências passando a ocorrer em hospitais e maternidades com acompanhamento profissional antes e após o parto 1134 Meios de execução Tratase de crime de ação livre que admite qualquer meio executório capaz de gerar a morte Os casos mais mencionados na jurisprudência são de sufocação colocar o recémnascido em saco plástico e fratura de crânio O delito pode também ser cometido por omissão como no caso de mãe que dolosamente não amamenta e não alimenta de qualquer outro modo o recémnascido ou quando dá à luz sozinha e intencionalmente não efetua a ligadura do cordão umbilical fazendo com que o bebê morra por hemorragia Ao contrário do que ocorre com o homicídio a adoção de meio executório mais gravoso não torna o delito qualificado pela asfixia veneno fogo etc Poderá entretanto ser aplicada agravante genérica do art 61 II d do CP exceto no caso de asfixia que não está elencada nesse dispositivo 1135 Sujeito ativo Como o tipo penal exige que o crime seja cometido pela própria mãe da vítima em decorrência do estado puerperal fica fácil estabelecer que se trata de crime próprio que de forma imediata não pode ser praticado por qualquer pessoa mas só por aquelas que preencham os requisitos mencionados no texto legal Possibilidade de coautoria e participação Este em verdade é um dos temas mais importantes no estudo do crime de infanticídio Com efeito embora se trate de crime próprio que de forma direta é cometido pela mãe a doutrina atual é quase unânime em asseverar que tal delito admite tanto a coautoria quanto a participação Essa conclusão devese basicamente ao que dispõe o art 30 do CP não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime Por esse dispositivo verificase que as elementares de caráter pessoal obrigatoriamente comunicamse aos comparsas que não possuam a mesma condição Ora o estado puerperal e a condição de mãe da vítima são elementares do infanticídio e evidentemente de caráter pessoal Por isso estendemse àqueles que tenham tomado parte no crime Para que a comunicação ocorra é necessário que estejam presentes todas as elementares do crime em relação à mãe pois apenas se caracterizado o infanticídio para ela é que a tipificação poderá se comunicar aos comparsas Para tanto exigese que a mãe tenha realizado algum ato executório no sentido de matar o próprio filho Assim caso alguma outra pessoa tenha também tomado parte no ato executório isto é se a mãe e o terceiro matarem o recémnascido serão considerados coautores do crime Se apenas a mãe cometer ato executório tendo sido estimulada a fazêlo por terceiro este será partícipe no infanticídio A incidência da regra do art 30 do Código Penal nesses casos acaba sendo injusta principalmente no caso da coautoria porque possibilita pena mais branda à pessoa que não se encontra em perturbação decorrente do estado puerperal Sua aplicação entretanto é obrigatória na medida em que se encontra prevista na Parte Geral do Código e o dispositivo que tipifica o infanticídio art 123 não contém qualquer menção em sentido contrário Na grande maioria das vezes a regra do art 30 do Código Penal tem por consequência a exasperação da pena para aquele que não se reveste da condição pessoal Vejase por exemplo o caso do funcionário público que contando com a ajuda de um particular solicita dinheiro a alguém hipótese em que os dois respondem por corrupção passiva já que a condição de funcionário público por ser elementar de tal crime estendese aos quem tenham colaborado para o delito No infanticídio ocorre a mesma coisa contudo a consequência é invertida tendo o condão de beneficiar o terceiro No mesmo sentido a opinião de Damásio de Jesus47 Fernando Capez48 Celso Delmanto49 Julio Fabbrini Mirabete50 e Cezar Roberto Bitencourt51 Nélson Hungria por muitos anos foi defensor da tese de que o estado puerperal é condição personalíssima e não meramente pessoal e com esse argumento sustentava que o terceiro que tomasse parte no crime deveria ser responsabilizado sempre por homicídio O próprio Nélson Hungria entretanto na última edição de sua obra Comentários ao Código Penal mudou de opinião e passou a seguir a orientação majoritária Heleno Cláudio Fragoso por sua vez manteve seu entendimento de que o estado puerperal é incomunicável52 Ato executório realizado somente por terceiro contando com incentivo verbal da mãe da vítima Quando uma pessoa mata o recémnascido e a mãe apenas estimula essa conduta não se mostram presentes as elementares do crime de infanticídio porque a mãe não realizou a conduta típica de matar e o terceiro não estava sob influência do estado puerperal Como foi outra pessoa quem realizou a conduta típica o crime dela é o de homicídio e a mãe é partícipe desse crime Entretanto apesar de essa conclusão ser tecnicamente a correta a doutrina em uníssono não a aceita porque a mãe estaria sendo punida mais gravemente embora tivesse praticado conduta mais branda se ela pessoalmente matasse a criança responderia por infanticídio Para sanar essa distorção defendese que nesse caso excepcionalmente devese abrir exceção à teoria monista respondendo o terceiro por homicídio e a mãe por infanticídio com o argumento de que ela estava em estado puerperal incomunicável nessa hipótese por ser ela partícipe e não autora do delito 1136 Sujeito passivo É o filho que está nascendo ou recémnascido Se a mãe mesmo estando sob influência do estado puerperal e logo após o parto mata algum outro filho que não o nascente ou recémnascido incide no crime de homicídio Se a mãe quer matar o próprio filho mas por erro o confunde com outro bebê no berçário da maternidade responde por infanticídio porque o art 20 3º do Código Penal ao tratar do instituto do erro sobre a pessoa determina que o agente seja responsabilizado como se tivesse matado a pessoa que pretendia No art 61 II e e h do Código Penal existem agravantes genéricas que devem ser aplicadas quando a vítima do crime é descendente ou criança É evidente contudo que tais agravantes não podem ser aplicadas ao infanticídio sob pena de incorrer em bis in idem pois tais circunstâncias já estão contidas no próprio tipo penal 1137 Consumação Tal como ocorre com o homicídio a consumação se dá no momento da morte Tratase de crime material Considerando que o crime pode ser cometido durante o parto não é necessária prova de vida extrauterina bastando a demonstração de que se tratava de feto vivo 1138 Tentativa É perfeitamente possível pois se trata de crime plurissubsistente 1139 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual Não existe modalidade culposa de infanticídio Diverge a doutrina em torno da responsabilização da mãe que logo após o parto por algum ato imprudente cause a morte do filho recém nascido A esmagadora maioria entende que ela responde por homicídio culposo Nesse sentido Julio Fabbrini Mirabete53 Fernando Capez54 Nélson Hungria55 Cezar Roberto Bitencourt56 Magalhães Noronha57 e Luiz Regis Prado58 Existe entretanto entendimento de que o fato deve ser tido como atípico na medida em que estando a mãe sob a influência do estado puerperal não se pode dela exigir os cuidados normais inerentes a todos os seres humanos Se o legislador não tipificou a modalidade culposa no crime de infanticídio concluise que não pretendia ver a mãe punida sendo equivocado classificar o fato como homicídio culposo É a opinião de Damásio de Jesus59 e Paulo José da Costa Júnior60 Concordamos com a última tese embora minoritária Em nosso entendimento o legislador deixou de prever a modalidade culposa de infanticídio por razões práticas e não teóricas ser ou não possível atribuir conduta culposa a quem se encontra em estado puerperal O aspecto prático a ser ressaltado é que a existência da modalidade culposa seria inócua de aplicação nula pois a mãe teria direito ao perdão judicial Assim o entendimento da maioria dos autores no sentido de que a mãe comete homicídio culposo acaba não tendo consequências concretas no sentido de ser a mãe punida pois ela inevitavelmente receberia o perdão judicial fazendo com que toda a movimentação da máquina judiciária com os custos a ela inerentes fosse sempre inócua Melhor portanto o entendimento de que o fato é atípico com o argumento de que o legislador não quis a punição da mãe nesse caso 11310 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Próprio e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo Por admitir a coautoria o infanticídio não é crime de mão própria 11311 Ação penal Pública incondicionada de competência do Júri Existe controvérsia em torno da hipótese em que na votação dos quesitos os jurados após reconhecerem a autoria não aceitam que a acusada tenha agido sob a influência do estado puerperal Para alguns ela deve ser condenada imediatamente por homicídio pois os jurados reconheceram que ela matou o filho e refutaram o estado puerperal Para outros deve ser decretada a absolvição porque os jurados reconheceram crime distinto da pronúncia porém mais grave A tese mais aceita é a de que o juiz deve dissolver o Conselho de Sentença para que a pronúncia seja adaptada à decisão dos jurados designando se posteriormente novo julgamento Há contudo uma tese no sentido de que para evitar a controvérsia acima narrada a denúncia deve ser sempre feita por crime de homicídio e nunca por infanticídio Com essa providência a ré seria pronunciada por homicídio podendo então o promotor de justiça no dia do julgamento em Plenário requerer a desclassificação para infanticídio hipótese em que caso os jurados refutem a morte em razão do estado puerperal poderá o juiz prolatar sentença por homicídio 114 Aborto Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do produto da concepção Este passa por várias fases durante a gravidez sendo chamado de ovo nos dois primeiros meses de embrião nos dois meses seguintes e finalmente de feto no período restante O aborto é possível desde o início da gravidez contudo o momento exato em que esta se inicia é tema extremamente controvertido pois para alguns dáse com a fecundação e para outros com a nidação implantação do óvulo fecundado no útero Essa polêmica não é irrelevante na medida em que embora a nidação ocorra poucos dias após a fecundação há alguns métodos que podem fazer efeito exatamente nesse interregno após a fecundação para evitar a nidação É por exemplo o caso da pílula do dia seguinte Para os que entendem que a gravidez se inicia com a nidação tal método não é abortivo mas para os que entendem que se inicia com a fecundação sim É bem verdade que normas do Ministério da Saúde permitem o uso da pílula do dia seguinte no Brasil e com isso as mulheres que utilizem referido medicamento ou os médicos que o prescrevam não correm o risco de serem acusados por crime de aborto já que para os que entendem que a gravidez se inicia com a nidação o fato é atípico e para os que acham que já existe gravidez com a fecundação o uso constitui exercício regular de direito A importância do debate reside no fato de que os defensores da tese de que a gravidez se inicia com a fecundação procuram convencer as autoridades de que a pílula do dia seguinte deve voltar a ser proibida por ser abortiva Só se pode cogitar de crime de aborto quando uma mulher está grávida Não constitui delito de aborto destruir embrião in vitro Nem sempre o aborto é criminoso Se for decorrente de causas naturais como malformação do feto rejeição do organismo da gestante patologia etc o fato será atípico Também não haverá crime de aborto se tiver ele sido acidental queda colisão de veículos atropelamento etc Em verdade para a existência de crime de aborto é necessário que a interrupção da gravidez tenha sido provocada pela própria gestante ou por terceiro e que não se mostrem presentes quaisquer das hipóteses que excluem a ilicitude do fato aborto legal O aborto portanto pode ser a natural b acidental c criminoso d legal 1141 Aborto criminoso Existem quatro figuras de aborto criminoso FORMAS DE ABORTO CRIMINOSO Autoaborto art 124 1ª parte Consentimento para o aborto art 124 2ª parte Provocação de aborto com o consentimento da gestante art 126 Provocação de aborto sem o consentimento da gestante art 125 Inicialmente analisaremos os elementos constitutivos bem como as questões referentes ao sujeito ativo e passivo dessas infrações já que variam de uma para outra Posteriormente daremos atenção a tópicos que por serem comuns devem ser estudados em conjunto como consumação tentativa elemento subjetivo etc 11411 Autoaborto Art 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque Pena detenção de um a três anos No autoaborto previsto na 1ª parte do art 124 é a própria gestante quem pratica as manobras abortivas que levam à morte do feto O ato executório mais comum é a ingestão de medicamento abortivo Pode o autoaborto contudo consistir em quedas intencionais esforços excessivos a fim de provocar o aborto utilização de brinquedos contraindicados a mulheres grávidas como montanhas russas etc Em caso de tentativa de suicídio da gestante não responde ela por tentativa de aborto com o argumento de que não se pune a autolesão Diverge contudo a doutrina na hipótese de em consequência da tentativa de suicídio decorrer efetivamente a morte do feto Alguns alegam que o fato é atípico porque ao praticar o ato suicida não tinha a gestante intenção específica de provocar o aborto Para outros agiu ela com dolo eventual e deve ser punida pelo autoaborto Como a pena mínima desse delito é de um ano é cabível a suspensão condicional do processo se a gestante preencher os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 114111 Sujeito ativo A lei exige a qualidade de gestante na autora do crime em análise razão pela qual classificase como crime próprio Cuidase ainda de crime de mão própria pois não admite a coautoria na medida em que somente a gestante pode realizar ato abortivo em si mesma Se a gestante e terceira pessoa concomitantemente desferirem pancadas contra o ventre da primeira haverá crime de autoaborto por parte da gestante e de provocação de aborto com o consentimento da gestante art 126 para o terceiro É plenamente possível e aliás muito comum a figura da participação no autoaborto Com efeito são partícipes por exemplo aqueles que incentivam verbalmente a gestante a ingerir medicamento abortivo ou que o adquirem para ela Em geral são amigos namorados ou familiares Existe também participação por parte do farmacêutico que ciente da finalidade para a qual será utilizado o produto efetua a venda do medicamento sem a devida receita médica ou o médico que prescreve a substância a pedido da gestante que quer abortar Quem age a fim de obter lucro como o farmacêutico no exemplo acima deve ter sua pena agravada por ter agido por motivo torpe art 61 II a do Código Penal Pode também em âmbito administrativo ter sua licença cassada o mesmo ocorrendo com a permissão para o exercício da profissão em relação ao médico 114112 Sujeito passivo É o produto da concepção cuja vida é tutelada pela legislação penal Tratase de entendimento praticamente unânime na doutrina Em nosso entendimento não assiste qualquer razão a Heleno Cláudio Fragoso61 e Julio Fabbrini Mirabete62 quando sustentam que o feto não é titular de bem jurídico e por isso os sujeitos passivos do crime seriam o Estado e a comunidade nacional Fragoso chega a mencionar que o aborto sequer pode ser considerado crime contra a pessoa Não se pode negar contudo a existência de vida no feto o que aliás justifica a classificação do delito no capítulo Dos Crimes Contra a Vida referindose a lei evidentemente à vida do feto Nossa lei portanto definiu tratarse o feto do sujeito passivo do autoaborto 11412 Consentimento para o aborto Art 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque Pena detenção de um a três anos Nessa modalidade a gestante não pratica em si o ato abortivo mas permite que outra pessoa nela realize a manobra provocadora da morte do feto Muitas vezes a gestante até paga por isso o que todavia não é requisito do crime bastando sua anuência É a modalidade mais comum de aborto em que a gestante procura um médico uma parteira ou uma amiga para nela realizar o ato Existem até pessoas que não são da área médica que se especializam na prática do aborto consentido mediante cobrança É extremamente importante ressaltar todavia que nossa lei fez uma clara distinção devendo a gestante responder pelo crime do art 124 em razão de seu consentimento e a terceira pessoa que realizar a manobra abortiva pelo crime do art 126 do Código Penal que possui pena mais elevada tratase do crime de provocação de aborto com o consentimento da gestante Como a pena mínima do crime de consentimento para o aborto também é de um ano é cabível a suspensão condicional do processo se a gestante preencher os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 114121 Sujeito ativo Tratase também de crime próprio pois a lei exige qualidade específica no autor do crime isto é o estado gravídico É ainda crime de mão própria por não admitir coautoria Apenas a gestante pode prestar consentimento válido O pai de uma moça de 16 anos grávida do namorado que a leva ao médico e sem que ela saiba paga para este realizar curetagem no momento do exame não responde por crime de consentimento para o aborto Em tal hipótese o médico responde pelo crime de provocação de aborto sem o consentimento da gestante art 125 e o pai é partícipe de tal crime Se o pai falsifica um exame laboratorial o leva para o médico juntamente com a referida filha grávida de 16 anos e com o exame engana o médico convencendoo de que a filha corre risco de morte em razão da gravidez e pede para que ele faça o aborto sem que a filha saiba do que está acontecendo temos hipótese em que o médico não cometeu crime por imaginar que estava agindo para salvar a vida da gestante o que nos termos do art 128 I do Código Penal afasta o crime Nesse caso o pai é autor mediato do crime de provocação de aborto sem o consentimento da gestante O crime de consentimento para o aborto admite a figura da participação Será partícipe por exemplo o namorado que der dinheiro para a gestante procurar alguém para nela realizar o aborto ou a amiga ou familiares que a acompanharem a uma clínica de aborto apoiando a prática do crime O art 126 parágrafo único do Código Penal estabelece que não é válido o consentimento prestado por gestante não maior de 14 anos Com isso a contrario sensu é possível concluir que o consentimento prestado por gestante maior de 14 anos e menor de 18 é válido embora só possa ela ser punida perante a Vara da Infância e da Juventude Assim se a gestante de 15 anos é levada pelo namorado a uma clínica de aborto e ali é realizado o ato abortivo ela responde pelo ato infracional de consentimento para o aborto na vara especializada o namorado é partícipe no crime de consentimento para o aborto respondendo perante a Justiça Comum se maior de idade e o médico incorre no crime de provocação de aborto com o consentimento da gestante art 126 Se a gestante for menor de 14 anos e caso se dirija sozinha ao médico e autorize o ato abortivo tal consentimento conforme já mencionado não é válido de modo que o médico incorre no crime de aborto sem o consentimento da gestante É verdade que a gravidez de mulher menor de 14 anos leva à conclusão de que foi ela vítima de estupro de vulnerável art 217A do Código Penal com a redação dada pela Lei n 120152009 Nessa hipótese prevê a lei que é permitida a realização do aborto mas apenas se houver autorização dos representantes legais da grávida art 128 II do CP 114122 Sujeito passivo É o produto da concepção da mesma forma que no autoaborto Aborto social ou por causas econômicas Praticamente todas as gestantes que são acusadas por crime de autoaborto ou consentimento para o aborto ao serem interrogadas alegam que o fizeram por causas sociais ser a gravidez decorrente de aventura sexual serem muito jovens ou por causas econômicas falta de condição financeira para criar o filho Nenhum desses fatores todavia gera a exclusão da pena ou sua redução Em verdade o legislador já levou em conta esses aspectos para estabelecer penas menores para a gestante no art 124 11413 Provocação de aborto com o consentimento da gestante Art 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante Pena reclusão de um a quatro anos Parágrafo único Aplicase a pena do artigo anterior se a gestante não é maior de quatorze anos ou é alienada ou débil mental ou se o consentimento é obtido mediante fraude grave ameaça ou violência De acordo com a teoria unitária ou monista adotada por nossa legislação todos os que concorrerem para o resultado criminoso devem responder pelo mesmo crime Na situação em análise o resultado é um só ou seja a morte do feto Assim em razão da referida teoria unitária todos os envolvidos deveriam responder pelo mesmo crime Nosso legislador contudo entendeu que as condutas têm gravidades distintas e por isso resolveu aqui criar uma exceção à referida teoria de tal modo que a gestante incorra em crime mais brando art 124 2ª parte por ter consentido no aborto enquanto o terceiro que realiza a manobra pratica crime mais severamente punido descrito no art 126 Vejase contudo que a pena mínima desse crime é também de um ano permitindo a incidência do benefício da suspensão condicional do processo caso presentes os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 O consentimento da gestante como premissa do crime Para a existência do crime de provocação de aborto com o consentimento da gestante é necessário que este perdure até a consumação do ato Caso a gestante que inicialmente havia prestado consentimento se arrependa já na sala própria para a realização da manobra abortiva e peça ao agente que não o faça mas este prossiga na execução do crime e pratique o aborto responderá evidentemente por crime de aborto sem o consentimento restando atípico o fato em relação à gestante que havia retirado o consentimento e foi forçada ao ato O consentimento para que seja válido deve ter sido obtido de forma livre e espontânea Daí o art 126 parágrafo único do Código Penal estabelecer que o consentimento obtido com emprego de violência grave ameaça ou fraude não é válido devendo o agente ser punido por crime de aborto sem o consentimento da gestante O mesmo dispositivo aliás não reconhece valor ao consentimento prestado exclusivamente por gestante não maior de 14 anos ou alienada ou débil mental respondendo igualmente por aborto sem o consentimento da gestante quem realize o ato abortivo baseado em referida autorização nula 114131 Sujeito ativo Essa modalidade de aborto constitui crime comum pois pode ser cometido por qualquer pessoa médico ou qualquer um que saiba realizar ato abortivo É possível a participação como por exemplo por parte da enfermeira que presta assistência a um médico no instante em que ele realiza a curetagem abortiva É comum a associação de três ou mais pessoas para montar clandestinamente uma clínica de aborto para atendimento de gestantes que pretendam interromper a gravidez mediante pagamento Nesse caso os médicos secretárias enfermeiras e seguranças que atuem na clínica cientes de sua destinação respondem por crime de associação criminosa art 288 além dos crimes de aborto que tenham provocado ou para os quais hajam colaborado em concurso material As mulheres grávidas que realizaram aborto em tal clínica não integram a associação respondendo apenas pelo consentimento para o aborto prestado em seu caso concreto Vejase o seguinte caso aliás muito corriqueiro namorado leva gestante à clínica de aborto onde médico realiza ato abortivo assistido por enfermeira Como a grávida comete um crime e o médico outro surge a dúvida em torno da responsabilização dos demais envolvidos namorado e enfermeira A solução contudo é simples bastando verificar à conduta de quem está vinculada a colaboração do partícipe Ora a conduta do namorado é claramente de participação no consentimento prestado pela gestante de modo que ela é autora do crime de consentimento para o aborto e ele é partícipe deste mesmo crime Já a enfermeira realizou ação de auxílio na prática da manobra abortiva preparando a gestante e fornecendo os instrumentos ao médico que por sua vez realizou sozinho a manobra mortal para o feto hipótese em que ele é autor do crime de provocação de aborto com o consentimento da gestante e a enfermeira partícipe desse crime Suponhase agora que um médico pai de filha grávida maior de idade a convença a abortar e em seguida com seu consentimento realize nela o ato abortivo Nesse caso como se trata de um único aborto o médico não pode ser punido duplamente participação no consentimento da filha e provocação do aborto de modo que responderá apenas pelo crime mais grave art 126 do CP Da mesma forma uma enfermeira de clínica de aborto que inicialmente incentiva uma amiga a consentir no ato e posteriormente auxilia o médico no ato abortivo Não é possível que responda por dois crimes porque houve um só aborto devendo ser punida apenas por seu envolvimento no fato mais grave art 126 114132 Sujeito passivo É o produto da concepção A gestante por prestar consentimento para o ato não é considerada vítima Ao contrário conforme já estudado comete ilícito penal mais brando 11414 Provocação de aborto sem o consentimento da gestante Art 125 Provocar aborto sem o consentimento da gestante Pena reclusão de três a dez anos Esta é a modalidade mais grave do crime de aborto e pode se caracterizar em duas hipóteses 1ª Quando não há no plano fático qualquer autorização por parte da gestante Exs quando alguém agride uma mulher grávida para causar o abortamento ou ainda quando clandestinamente introduz substância abortiva na bebida dela 2ª Quando há no plano fático autorização da gestante mas tal anuência carece de valor jurídico em razão do que dispõe o texto legal É o que se dá nas cinco hipóteses elencadas no art 126 parágrafo único do Código Penal a se o consentimento foi obtido com emprego de fraude Ex o médico e o pai da criança em gestação que mancomunados falsificam exame e convencem a moça de que o prosseguimento da gravidez provocará a morte dela e com isso obtêm sua assinatura concordando com a realização do aborto Descoberta a farsa o médico e o pai respondem por aborto sem o consentimento Para a gestante enganada o fato não é considerado crime b se o consentimento foi obtido com emprego de grave ameaça c se foi obtido com emprego de violência d se a gestante não é maior de 14 anos e se é alienada ou débil mental de modo que não tenha capacidade para compreender o significado de seu gesto Observação Se a gestante é menor de 14 anos ou é portadora de enfermidade ou deficiência mental que a impeça de ter discernimento para o ato sexual significa que ela foi vítima de estupro de vulnerável art 217A e 1º do Código Penal com a redação dada pela Lei n 120152009 Nesses casos o aborto é lícito desde que haja consentimento do representante legal da gestante para a sua realização art 128 II Se todavia não existe tal consentimento o médico que realiza o ato abortivo comete o crime de aborto sem o consentimento da gestante porque a autorização dada apenas por esta não é válida Homicídio doloso de mulher grávida e aborto Quem mata uma mulher ciente de sua gravidez e com isso provoca também a morte do feto responde pelos crimes de aborto sem o consentimento da gestante e homicídio Como a morte do feto é decorrência do homicídio da gestante podese concluir que o agente teve no mínimo dolo eventual em relação ao aborto Entendemos que não há bis in idem em se aplicar a agravante genérica do art 61 II h do Código Penal por ser a vítima do homicídio uma mulher grávida Só ocorreria dupla apenação pelo mesmo fato se tal agravante fosse aplicada ao crime de aborto Caso fique demonstrado que o agente não sabia da gravidez por estar a mulher ainda no início da gestação sua responsabilização penal se resumirá ao crime de homicídio pois nesse caso punilo por aborto constituiria responsabilidade objetiva que é vedada É que em tal situação sequer é possível imputar dolo eventual a ele e o crime de aborto só se pune a título de dolo Latrocínio de mulher grávida e aborto Já ocorreram inúmeros casos de roubo com emprego de arma de fogo em que o agente durante a execução do crime efetuou disparo e matou a gestante causando também a morte do feto Quase sempre o agente tem ciência da gravidez por ser ela visível diante da idade gestacional e em tais casos o agente responde por latrocínio e por crime de aborto sem o consentimento da gestante 114141 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa 114142 Sujeito passivo Essa é a única modalidade de aborto em que necessariamente há duas vítimas embora o delito seja um só Com efeito além do feto não se pode deixar de considerar a gestante como vítima de tal infração penal 11415 Temas comuns a todas as modalidades de aborto 114151 Objetividade jurídica Os crimes de aborto tutelam a vida humana intrauterina O ato de provocar aborto portanto implica provocar a morte do feto quer seja ele expulso quer permaneça já sem vida no ventre materno Se o feto já está morto por causas naturais ou provocadas mas permanece mumificado no útero da mulher a conduta posterior consistente em sua retirada não constitui ilícito penal 114152 Consumação O crime de aborto qualquer que seja sua modalidade só se consuma no momento da morte do feto Tratase de crime material Mesmo no crime de consentimento para o aborto é evidente que a consumação não se dá com a mera anuência da gestante pois pode ela desistir e se retirar do local hipótese de desistência voluntária Somente no instante em que o terceiro nela realizar a manobra abortiva haverá a consumação dos dois crimes arts 124 e 126 A comprovação do crime de aborto pressupõe demonstração de que a mulher estava grávida Essa prova normalmente é pericial exames no corpo da mulher ou nos próprios restos fetais Na ausência da prova pericial a testemunhal poderá suprir a falta nos termos do art 167 do Código de Processo Penal 114153 Tentativa É possível em todas as figuras de aborto criminoso Basta que seja realizado um ato capaz de provocar aborto e que a morte do feto não ocorra por circunstâncias alheias à vontade dos envolvidos Se não tiver havido início de execução o fato será atípico É o que ocorre por exemplo se a gestante presta o consentimento no interior de uma clínica mas a manobra abortiva propriamente dita não chega a ser iniciada pela chegada de policiais ao local Nesse caso houve apenas atos preparatórios Existem algumas questões que merecem especial atenção a Na tentativa de aborto é possível que o feto permaneça vivo no útero materno ou que seja expulso com vida e sobreviva b Se a manobra abortiva for realizada e o feto for expulso com vida mas morrer o aborto será considerado consumado desde que fique demonstrado que a sua morte decorreu da manobra agressiva contra ele realizada enquanto se encontrava no útero da mãe Exs golpe abortivo que atinge o corpo do feto imaturidade etc Essa conclusão se deve à regra do art 4º do Código Penal que considera cometido o crime no momento da ação ainda que o resultado ocorra posteriormente Nos casos em análise o ato agressivo foi voltado ao feto e o dolo do agente era o de cometer aborto respondendo portanto por este crime c Se a manobra realizada provocar a expulsão do feto com vida e em seguida for realizada nova agressão contra o recémnascido haverá tentativa de aborto em concurso material com homicídio ou infanticídio dependendo das circunstâncias Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto Essa forma de crime impossível mostrase presente em duas situações a Quando o feto já está morto e o agente sem saber disso realiza uma manobra pretensamente abortiva b Quando a mulher se engana pensando estar grávida ou quando o resultado de um exame é falsamente positivo e o agente realiza um ato visando causar a morte do feto que obviamente não ocorrerá em razão da inexistência de gravidez Em ambos os casos o fato é atípico porque o art 17 do Código Penal expressamente dispõe que nos casos de crime impossível o agente não responde nem mesmo por delito tentado Crime impossível por absoluta ineficácia do meio Apresentase essa modalidade de crime impossível quando o agente quer provocar o aborto mas escolhe um meio de execução absolutamente incapaz de gerar a morte do produto da concepção Ex ingestão de medicamentos ou chás que não têm poder abortivo embora o agente por falta de informação imagine presente essa característica É comum que a mulher grávida em desespero tome algumas aspirinas e passe mal do estômago Ao chegar no hospital conta que ingeriu os medicamentos para abortar mas a perícia constata que o feto não foi e não poderia ter sido afetado pelo uso de tal substância O fato será considerado atípico sendo inviável a punição por tentativa de aborto nos termos do art 17 do Código Penal 114154 Meios de execução Os crimes de aborto enquadramse no conceito de crime de ação livre pois admitem qualquer forma de execução evidentemente desde que aptos a causar o resultado Os métodos mais usuais são a ingestão de medicamentos que causam contração no útero na fase inicial da gravidez provocando o descolamento do produto da concepção e sua consequente expulsão raspagem ou curetagem sucção do feto introdução de objetos pontiagudos pelo canal vaginal para provocar contração uterina utilização de choque elétrico também para ocasionar contração no útero uso de instrumentos contundentes para agredir a gestante na altura do ventre com ou sem seu consentimento etc O aborto pode ainda ser cometido por omissão Exs a médico que percebendo a possibilidade de aborto natural e ciente da existência de medicamentos que podem evitar sua ocorrência intencionalmente deixa de receitálos b gestante para a qual é receitado medicamento absolutamente necessário para evitar o aborto que querendo a superveniência do resultado não o ingere 114155 Elemento subjetivo É o dolo Todas as modalidades podem ser praticadas com dolo direto o que se verifica quando o agente quer efetivamente causar o aborto As modalidades de autoaborto e provocação de aborto sem o consentimento da gestante são ainda compatíveis com o dolo eventual O mesmo não ocorre com os crimes de consentimento para o aborto e provocação de aborto com o consentimento da gestante Com efeito como esses crimes pressupõem um consentimento específico para ato determinado o aborto não há falar em dolo eventual Nossa legislação não prevê modalidade culposa do crime de aborto Assim quando alguém o provoca por negligência imprudência ou imperícia responde por delito de lesões corporais mas nesse caso considerase sujeito passivo a gestante É que em todo caso de abortamento a gestante sofre algum tipo de lesão Por sua vez se a responsável pelo ato culposo tiver sido a própria mulher grávida o fato será considerado atípico porque não se mostra possível a punição da autolesão não pode a mulher ser autora e vítima do crime de lesão culposa Contravenção penal O art 20 da Lei das Contravenções penais pune com pena de multa quem anuncia processo substância ou objeto destinado a provocar aborto 114156 Aborto de gêmeos Quando a conduta é realizada antes de o agente saber que se trata de gravidez de gêmeos responde por crime único já que imaginava tratarse de feto único Se todavia já havia sido feito exame de ultrassom ou outro similar e o agente terceiro ou gestante sabia que se tratava de gêmeos responde por dois crimes de aborto na medida em que houve dolo em relação a ambos A hipótese é de concurso formal impróprio em que as penas são somadas porque o agente queria efetivamente os dois resultados 114157 Ação penal Todas as formas de aborto apuramse mediante ação pública incondicionada O julgamento é feito pelo Tribunal do Júri 114158 Penas restritivas de direitos O art 44 I do Código Penal permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a condenação não superar quatro anos desde que se trate de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa Entendemos que o dispositivo não engloba violência contra o feto de modo que nos crimes de aborto é cabível referida substituição se a pena aplicada não superar quatro anos desde que não haja agressão contra a gestante para a provocação do aborto e desde que presentes os demais requisitos de caráter subjetivo elencados nos demais incisos do referido art 44 114159 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Próprio e de mão própria no autoaborto e no consentimento para o aborto e comum nas demais figuras De ação livre comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 11416 Causas de aumento de pena Art 127 As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço se em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocálo a gestante sofre lesão corporal de natureza grave e são duplicadas se por qualquer dessas causas lhe sobrevém a morte Esse dispositivo está elencado no Código Penal com a denominação forma qualificada No texto legal entretanto estão previstos índices de aumento e não qualificadoras propriamente ditas razão pela qual o correto é classificálas como causas de aumento de pena Por expressa disposição legal elas só são aplicáveis ao terceiro que realiza o aborto com ou sem o consentimento da gestante pois no início do art 127 está expressamente previsto que os aumentos são exclusivos dos crimes previstos nos dois artigos anteriores que são os arts 125 e 126 É evidente que a gestante que incorre nos crimes do art 124 autoaborto e consentimento para aborto não pode ter sua pena agravada por ter ela própria sofrido lesão de natureza grave Todavia a lei ao excluir a incidência do aumento aos que estejam incursos no art 124 esqueceuse de que tais delitos admitem participação Assim se o namorado instiga a namorada grávida a realizar autoaborto e ela morre ou sofre lesão grave não há como aplicar o aumento do art 127 em relação a ele A solução é que seja punido como partícipe no crime de autoaborto e por crime autônomo de homicídio ou lesão culposa caso se demonstre que houve conduta culposa de sua parte em relação ao evento morte ou lesão grave Ex o sujeito ao instigar o aborto aconselha a gestante a utilizar quantidade excessiva de medicamento abortivo e isso ocasiona a sua morte Responde por participação no autoaborto porque instigou a namorada e por homicídio culposo em razão de ter sido imprudente ao sugerir o uso de medicamento em excesso É também importante lembrar que se alguém realiza uma manobra abortiva e com isso provoca culposamente a morte da gestante mas posteriormente se prova que o feto já estava morto por causas naturais devese reconhecer a existência de crime impossível em relação ao delito de aborto de modo que o agente só poderá ser punido por crime de homicídio culposo Caráter preterdoloso das causas de aumento de pena Em face de os índices de aumento serem consideravelmente pequenos é pacífica a interpretação de que o dispositivo em análise é exclusivamente preterdoloso ou seja só pode ser reconhecido quando a morte ou a lesão de natureza grave forem consequências culposas do aborto ou dos meios empregados para praticálo Em suma existe dolo no aborto e culpa no resultado agravador São hipóteses em verdade muito corriqueiras no dia a dia pois um grande número de abortos é realizado por pessoas sem experiência na área médica com instrumentos inadequados ou em locais em que não é possível o socorro à gestante em caso de complicação decorrente da manobra abortiva Por isso são frequentes hemorragias ou infecções das quais decorrem a perda da capacidade reprodutora lesão grave ou a morte Em decorrência do que dispõe o art 127 se o autor do aborto provocar a morte da gestante terá sua pena dobrada Suponhase que tenha havido consentimento da gestante para o aborto hipótese configuradora do crime do art 126 que é apenado com reclusão de um a quatro anos O evento morte fará com que tal pena seja dobrada alcançando os limites de dois a oito anos evidenciando que o resultado morte não foi aqui previsto a título de dolo Conforme já estudado quem dolosamente mata mulher grávida pratica dois delitos homicídio e aborto sem o consentimento da gestante Possibilidade excepcional da tentativa Não obstante o art 127 do Código Penal contenha hipóteses preterdolosas é possível que o aumento seja aplicado quando o aborto não se consuma mas a gestante sofre lesão grave ou morre É evidente tratarse de hipótese extremamente rara porém ela é viável na medida em que há duas vidas em jogo Com efeito é possível no plano fático a realização de ato abortivo na fase final da gestação e que o feto em razão disso seja expulso com vida e sobreviva mas a gestante sofra hemorragia e morra Nesse caso aplicase o redutor da tentativa em relação ao aborto e em seguida o acréscimo da pena decorrente da morte culposa da gestante 11417 Aborto legal Art 128 Não se pune o aborto praticado por médico I se não há outro meio de salvar a vida da gestante II se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal Existem duas hipóteses expressamente previstas no Código Penal em que a provocação de aborto não é considerada crime Esses dispositivos têm natureza jurídica de causas especiais de exclusão da ilicitude As figuras em que o aborto é legal são chamadas de aborto necessário e sentimental 114171 Aborto necessário ou terapêutico É a modalidade prevista no art 128 I do Código Penal e exige dois requisitos para a exclusão da ilicitude 1 Que não haja outro meio senão o aborto para salvar a vida da gestante É o que ocorre por exemplo nos casos de gravidez tubária em que o óvulo fecundado não implanta no útero e sim em uma das trompas podendo gerar seu rompimento e grave hemorragia interna Não é necessário que haja situação de risco atual para a gestante pois para tal hipótese já existe a excludente do estado de necessidade Assim é evidente que se nos primeiros meses da gestação os exames já demonstram que o crescimento do feto poderá provocar a morte da gestante por hemorragia nos meses seguintes não faz sentido aguardar que o risco se concretize para só nesse momento posterior realizar o aborto 2 Que seja realizado por médico A exclusão da ilicitude com base neste dispositivo pressupõe que a manobra abortiva seja feita por médico pois conforme já mencionado não há situação de risco atual para a gestante havendo tempo para que a intervenção seja feita por profissionais habilitados na área da medicina que além disso são os únicos que podem interpretar os exames e concluir pela existência de risco futuro para a vida da gestante em razão da gravidez Se todavia existir perigo atual para a gestante estando ela prestes a morrer em decorrência de complicações na gestação qualquer pessoa poderá realizar a intervenção abortiva a fim de lhe salvar a vida estando nesse caso acobertada pela excludente do estado de necessidade de terceiro 114172 Aborto sentimental ou humanitário Esta figura por sua vez pressupõe três requisitos 1 Que a gravidez seja resultante de estupro Esta a razão de a denominação ser aborto sentimental pois a provocação do aborto é permitida em tal caso por se tratar de gravidez indesejada decorrente de ato sexual forçado Com o advento da Lei n 120152009 que deixou de fazer distinção entre crimes de estupro e atentado violento ao pudor revogando este último e passando a chamar de estupro todo e qualquer ato sexual cometido com violência ou grave ameaça deixou de ser necessário discutir a possibilidade de aborto legal quando a gravidez resultar de atentado violento ao pudor já que este crime não mais existe como infração autônoma 2 Que haja consentimento da gestante ou de seu representante legal se ela for incapaz Apenas nessa modalidade é exigido o consentimento No aborto necessário em que há risco para a vida da gestante o consentimento não é requisito embora seja comum os médicos colherem a autorização Em nenhuma das modalidades de aborto legal exigese autorização judicial No aborto sentimental aliás também não se exige a prévia condenação do estuprador mesmo porque é comum que ele não tenha sido identificado e ainda que o tenha sido não é possível aguardar o desfecho da ação penal posto que o tempo de gravidez costuma ser menor do que a desta Para a realização do aborto sentimental basta que o médico se convença da ocorrência da violência sexual por exames que tenha feito na vítima por cópias de depoimentos em inquérito policial ou boletim de ocorrência etc É de se ressaltar por ser oportuno que o Ministério da Saúde editou no ano de 2005 a Portaria 1145 deixando claro que não é necessária a existência de boletim de ocorrência para a realização do aborto sentimental Em 2020 o Ministério da Saúde publicou a Portaria 228263 modificando o procedimento de justificação e autorização de interrupção da gravidez Ressaltese entretanto que se o médico não adotar tal procedimento mas ficar provado que a gravidez era mesmo resultante de estupro não haverá crime de aborto a ser apurado 3 Que seja realizado por médico Como nessa modalidade de aborto não há situação de emergência se não for feito por médico haverá crime Assim se a gestante realizar o ato abortivo em si mesma responderá por autoaborto não havendo exclusão da ilicitude ainda que prove ter sido vítima de estupro Igualmente haverá delito se o aborto for praticado por enfermeira Se a gestante ao saber que está grávida vai até uma delegacia de polícia e mente que foi estuprada um mês atrás mas que teve vergonha de se expor na época dos fatos e depois disso faz uso do boletim de ocorrência para enganar o médico fazendoo crer na ocorrência do crime sexual e o convencendo a realizar o aborto temos as seguintes consequências a para o médico não há crime porque ele supôs estar agindo acobertado pela excludente de ilicitude do aborto sentimental Tratase de hipótese de descriminante putativa art 20 1º do CP b a gestante responde por crime de consentimento para o aborto e por comunicação falsa de crime art 340 em concurso material Gravidez resultante de estupro cometido por mulher Suponhase que uma mulher mantenha relação sexual com homem portador de grave doença mental cometendo assim crime de estupro de vulnerável e que do ato sexual resulte gravidez Evidente que sendo ela a autora do crime não pode se beneficiar com a excludente em estudo ainda que haja anuência dos representantes da vítima 114173 Aborto em caso de anencefalia O Plenário do Supremo Tribunal Federal em abril de 2012 julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS a fim de declarar a constitucionalidade da interrupção da gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo Tal conduta portanto foi considerada atípica e independe de autorização judicial bastando a concordância da gestante A anencefalia consiste na malformação do tubo neural a caracterizarse pela ausência parcial do encéfalo e do crânio resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário Em seu diagnóstico é necessária a constatação da ausência dos hemisférios cerebrais do cerebelo além da presença de um tronco cerebral rudimentar ou ainda a inexistência parcial ou total do crânio Ressalvou o STF no julgamento que o anencéfalo assim como o morto cerebral não deteria atividade cortical de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica mas também a sensibilidade a mobilidade a integração de quase todas as funções corpóreas Portanto o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central responsável pela consciência cognição vida relacional comunicação afetividade e emotividade essa malformação seria doença congênita letal pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior pelo que inexistiria diante desse diagnóstico presunção de vida extrauterina até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarseia pela morte cerebral Posteriormente ao julgamento pelo STF o Conselho Federal de Medicina em 14 de maio de 2012 publicou a Resolução n 19892012 regulamentando o procedimento em casos de constatação de anencefalia De acordo com o art 1º da Resolução na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode a pedido da gestante independente de autorização do Estado interromper a gravidez Já o seu art 2º dispõe que o diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª décima segunda semana de gestação e deve conter I duas fotografias identificadas e datadas uma com a face do feto em posição sagital a outra com a visualização do polo cefálico no corte transversal demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável II laudo assinado por dois médicos capacitados para tal diagnóstico Por fim o 2º de seu art 3º esclarece que ante o diagnóstico de anencefalia a gestante tem o direito de I manter a gravidez II interromper imediatamente a gravidez independentemente do tempo de gestação ou adiar essa decisão para outro momento 114174 Aborto eugenésico Aborto eugênico ou eugenésico é aquele realizado quando os exames prénatais demonstram que o filho nascerá com alguma anomalia como Síndrome de Down ausência congênita de algum membro etc A sua realização por falta de amparo legal que lhe dê suporte constitui crime Não é lícito portanto o aborto eugenésico Não há crime entretanto na hipótese de feto inviável em caso de anencefalia conforme estudado no item anterior 114175 Aborto consentido no primeiro trimestre da gestação Em 29 de novembro de 2016 a 1ª Turma do STF ao julgar o HC 124306RJ cujo relator para acórdão foi o Min Luís Roberto Barroso concedeu a ordem para manter a liberdade dos réus utilizando na fundamentação da decisão o argumento de que a Constituição de 1988 não recepcionou os crimes de aborto consentido arts 124 e 126 do CP desde que realizado no primeiro trimestre da gestação Argumentou o Relator que a criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais os direitos sexuais e reprodutivos da mulher que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada a autonomia da mulher que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais a integridade física e psíquica da gestante que é quem sofre no seu corpo e no seu psiquismo os efeitos da gravidez e a igualdade da mulher já que homens não engravidam e portanto a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria Aduziu ainda que a punição ofenderia o princípio da proporcionalidade Ressalvese entretanto que não é possível afirmar no presente momento que a Corte Suprema permitiu o aborto no primeiro trimestre da gravidez Em primeiro lugar porque a 1ª Turma limitouse a utilizar os fundamentos acima mencionados para não decretar a prisão dos réus não determinando o trancamento da ação penal por atipicidade Em segundo lugar porque a decisão não foi proferida pelo Plenário do STF mas por maioria de votos dos integrantes da 1ª Turma não tendo assim caráter vinculante 115 Questões 1 Ministério PúblicoSP Vunesp 2015 Sobre o feminicídio introduzido no Código Penal pela Lei n 131042015 assinale a alternativa correta a Foi introduzido como um novo crime no Código Penal incidindo sempre que mulheres figurarem como vítimas de homicídio tentado ou consumado b Tratase de mais uma hipótese de homicídio simples mas que terá sua pena aumentada em 13 pelo fato da vítima ser mulher c Não foi incluído no rol dos crimes hediondos considerando as graves consequências já estabelecidas nas causas de aumento do 7 do artigo 121 CP d Acrescentou uma hipótese de homicídio qualificado no 2 do artigo 121 CP e Estabeleceu uma modalidade de homicídio qualificado mas manteve as penas do homicídio simples considerando as causas de aumento previstas no 7 do artigo 121 CP 2 Ministério PúblicoSP 2019 José e João trabalhavam juntos José o rei da brincadeira João o rei da confusão Certo dia discutiram acirradamente Diversos colegas viram a discussão e ouviram as ameaças de morte feitas por João a José Ninguém soube o motivo da discussão José não se importou com o fato e levou na brincadeira Alguns dias depois em um evento comemorativo na empresa João bradou eu te mato José e efetuou disparo de arma de fogo contra José Contudo o projétil não atingiu José e sim Juliana matando a criança que chegara à festa naquele momento correndo pelo salão Nesse caso é correto afirmar que presente a figura a do erro sobre a pessoa nos termos do artigo 20 3º do Código Penal João deve responder por homicídio doloso sem a agravante de crime cometido contra criança b do erro sobre a pessoa nos termos do artigo 20 3º do Código Penal João deve responder por homicídio doloso com a agravante de crime cometido contra criança c aberratio criminis artigo 74 do Código Penal João deve responder por tentativa de homicídio e homicídio culposo sem a agravante de crime cometido contra criança em concurso formal de crimes d aberratio ictus artigo 73 do Código Penal João deve responder por homicídio doloso sem a agravante de crime cometido contra criança e aberratio ictus artigo 73 do Código Penal João deve responder por tentativa de homicídio e homicídio culposo com a agravante de crime cometido contra criança em concurso material de crimes 3 Ministério PúblicoRS 40º concurso Considere as seguintes assertivas I O homicídio simples tentado incluise entre os crimes hediondos se praticado em atividade típica de grupo de extermínio II A vingança e a premeditação embora não nominadas como tais são qualificadoras do homicídio como espécies de motivação torpe III O fato de o homicídio ser praticado contra criança tornao qualificado em face da dificuldade de defesa da vítima CP art 121 2º IV IV O outro crime de que fala a qualificadora do homicídio sob o inc V do 2º do art 121 conexão teleológica do Código Penal pode vir a ser executado por terceiro que não o agente do homicídio e ainda que não venha por qualquer razão a ser executado não se afasta a qualificadora supramencionada V O agente que após atropelar a vítima não lhe presta assistência quando podia fazêlo sem risco vindo ela a falecer responde por dois crimes homicídio culposo e omissão de socorro a Estão certas as assertivas II e III b Estão certas as assertivas I e IV c Estão certas as assertivas IV e V d Apenas a assertiva II está correta e Corretas são as assertivas I e III 4 MagistraturaSP 169º concurso Se o agente mata a vítima por temer que ela possa reconhecêlo como autor de anterior estupro o homicídio é qualificado a por motivo torpe b para assegurar a ocultação c por motivo fútil d para assegurar a impunidade 5 AcadepolSP 2008 Sobre os crimes contra a vida previstos no Código Penal brasileiro está incorreto afirmar que a não pratica conduta típica a gestante que por imprudência dá causa a interrupção da gravidez b não se admite a figura tentada no crime de participação em suicídio c respondem por infanticídio não por homicídio tanto a mãe que em estado puerperal presta auxílio quanto o terceiro que auxiliado por aquela pratica atos executórios de homicídio sobre o recémnascido d no crime de homicídio doloso existe perfeita compatibilidade entre as circunstâncias legais do privilégio e as qualificadoras de ordem subjetiva e inexiste crime de evento do qual resultem apenas lesões corporais de natureza leve ao suicida instigado por outrem 6 Ministério PúblicoSP 86º concurso Não é causa de aumento de pena de um terço até metade no crime de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor a circunstância de o agente a não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação b praticálo em faixa de pedestres ou na calçada c deixar de prestar socorro quando possível fazêlo sem risco pessoal à vítima do acidente d estar sob influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos e no exercício de sua profissão ou atividade estar conduzindo veículo de transporte de passageiros 7 Ministério PúblicoPI Assinale a alternativa correta a Pai que vê o filho menor afogandose mas que podendo socorrêlo se nega a tanto sob o argumento de que o filho precisa aprender a ser homem responde pelo resultado morte no caso de o adolescente vir a falecer b Pai que vê o filho menor afogandose mas que podendo socorrêlo se nega a tanto sob o argumento de que o filho precisa aprender a ser homem responde por omissão de socorro no caso de o adolescente vir a falecer c Os crimes comissivos por omissão não guardam correspondência com os crimes omissivos impróprios d Os crimes comissivos por omissão correspondem aos crimes omissivos próprios e Os crimes comissivos por omissão não possuem previsão no Código Penal brasileiro 8 AcadepolSP De acordo com nossa legislação a nos casos de suicídio havendo coação irresistível deverá o fato ser tipificado como homicídio b para se caracterizar um infanticídio não se faz mister a prova de que o feto tenha nascido com vida c em tese o infanticídio pode ser culposo ou doloso dependendo da conduta da mãe do nascente d poderão figurar como sujeito passivo do infanticídio o recémnascido ou o feto abortado 9 Ministério PúblicoPI Assinale a alternativa correta a O Código Penal brasileiro não prevê crimes de concurso necessário de agentes pois o concurso de pessoas sempre pressupõe concordância dos participantes b O crime de infanticídio constitui hipótese de delito sui generis c Em termos de imputabilidade penal o Código Penal brasileiro adota o critério psicológico d A coação moral irresistível é causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa e No concurso de pessoas as circunstâncias e as condições de caráter pessoal nunca podem se estender ao coautor do delito 10 MagistraturaSP 171º concurso O agente que dolosamente impede o socorro ao suicida que se arrependera do ato extremado e tentava buscar auxílio comete a crime de omissão de socorro b crime de homicídio c crime de induzimento ao suicídio d fato penalmente irrelevante 11 AcadepolSP Prevê nossa legislação substantiva que a a ocorrência de lesão corporal de natureza grave na gestante não é circunstância autorizadora de aumento de pena no caso de aborto provocado por terceiro b a ocorrência de lesão corporal de natureza leve na gestante é circunstância autorizadora de aumento de pena no caso de aborto provocado por terceiro c a ocorrência de lesão corporal de natureza grave na gestante é circunstância autorizadora de aumento de pena no caso de aborto provocado por terceiro d a ocorrência de lesões leves ou graves na gestante será sempre circunstância irrelevante para fins de aumento de pena no caso de aborto praticado por terceiro 12 Ministério PúblicoPE FCC Sobre o crime de aborto é correto afirmar a Não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou do seu representante legal se incapaz b Não constitui infração penal provocar aborto em si mesma c É permitido provocar aborto com o consentimento da gestante em qualquer hipótese d Quando o aborto praticado por terceiro configura crime as penas são aumentadas de um terço se em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocálo a gestante sofre lesão corporal de natureza leve ou grave e Em qualquer hipótese não pratica crime a gestante que consente no aborto 13 Ministério PúblicoSP 82º concurso A induziu a gestante B a provocar aborto em si mesma e ela o provocou Em outra hipótese C executou aborto em D gestante com o seu consentimento Procede dizer que a não há concurso de pessoas nos dois casos b no primeiro caso A é partícipe de B no crime de autoaborto e no segundo C é autor de outro crime ou seja o de provocação de aborto com o consentimento da gestante c no segundo caso C responde por crime de autoaborto d no primeiro caso B responde por outro crime que não o de autoaborto e no segundo C responde por outro crime que não o de provocação de aborto com o consentimento da gestante e no segundo caso só D poderá ser responsabilizada por crime 14 MagistraturaSP 171º concurso É incorreto afirmarse que a para a realização do aborto sentimental é prescindível a existência de autorização judicial b o namorado que acompanha a gestante que deseja abortar ou paga o aborto criminoso a pedido dela comete o crime de autoaborto na condição de coautor c em caso de aborto necessário feito por médico nenhum crime pratica a enfermeira que o auxiliou d para a realização do aborto necessário é prescindível o consentimento da gestante ou de seus familiares 15 MagistraturaSP 171º concurso Inexistindo médico em uma longínqua fazenda é correto dizerse que no caso de aborto necessário feito por enfermeira sem o consentimento da vítima a é aplicável ao caso a causa de exclusão da criminalidade prevista como aborto necessário b a enfermeira comete o crime de aborto sem o consentimento da gestante c a enfermeira deve ser absolvida pela justificativa do estado de necessidade de terceiro d a enfermeira é beneficiada pelo reconhecimento do exercício regular de direito 16 Ministério PúblicoMG 44º concurso Em face das assertivas seguintes pode se afirmar que I Cometido homicídio contra velho pressupõese caracterizada a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima II Ocorre a conexão ocasional quando o homicídio é cometido a fim de assegurar a ocultação impunidade ou vantagem em relação a outro delito III Vítima de tentativa de homicídio um dia antes de completar quatorze anos o menor falece em tal aniversário impondo a causa de aumento de pena ao homicídio IV Não é possível a concorrência do homicídio privilegiado com as qualificadoras de natureza subjetiva a Somente I e II estão incorretas b Somente II e III estão incorretas c Somente I II e IV estão incorretas d Somente I II e III estão incorretas e Todas estão incorretas 17 OAB Exame unificado 20093 CESPE Amaro durante uma calorosa discussão no trânsito desferiu com intenção homicida dois tiros de revólver em Bernardo Mesmo dispondo de mais munição e podendo prosseguir Amaro arrependeuse desistiu de continuar a ação criminosa e prestou imediato socorro a Bernardo levandoo ao hospital mais próximo A atitude de Amaro foi fundamental para a preservação da vida de Bernardo que contudo teve sua integridade física comprometida ficando incapacitado para suas ocupações habituais por sessenta dias em decorrência das lesões provocadas pelos disparos Considerando essa situação hipotética assinale a opção correta a A atitude de Amaro caracteriza arrependimento posterior tornandoo isento de pena b Amaro deve responder apenas pelo delito de lesão corporal de natureza grave c Amaro deve responder pelo delito de tentativa de homicídio d A atitude de Amaro caracteriza desistência voluntária ficando excluída a ilicitude de sua conduta 18 Ministério PúblicoSP 2012 89º concurso Agente que mediante paga fazendo uso de revólver mata a vítima e após para assegurar a ocultação e impunidade do crime com uma faca esquarteja o cadáver e espalha as diversas partes do corpo por locais ermos variados pratica homicídio a duplamente qualificado art 121 2º inc III com emprego de meio cruel e inc V para assegurar a ocultação e impunidade de outro crime em concurso material com o crime de destruição subtração ou ocultação de cadáver art 211 do Código Penal b triplamente qualificado art 121 2º inc I mediante paga inc III com emprego de meio cruel e inc V para assegurar a ocultação e impunidade de outro crime do Código Penal c duplamente qualificado art 121 2º inc I mediante paga e inc V para assegurar a ocultação e impunidade de outro crime do Código Penal d qualificado art 121 2º inc I mediante paga em concurso material com o delito de destruição subtração ou ocultação de cadáver art 211 do Código Penal e duplamente qualificado art 121 2º inc I mediante paga e inc III com emprego de meio cruel em concurso material com o delito de vilipêndio a cadáver art 212 do Código Penal 19 OAB 20181 FGV Márcia e Plínio se encontram em um quarto de hotel e após discutirem o relacionamento por várias horas acabaram por se ofender reciprocamente Márcia então querendo dar fim à vida de ambos ingressa no banheiro do quarto e liga o gás aproveitandose do fato de que Plínio estava dormindo Em razão do forte cheiro exalado quando ambos já estavam desmaiados os seguranças do hotel invadem o quarto e resgatam o casal que foi levado para o hospital Tanto Plínio quanto Márcia acabaram sofrendo lesões corporais graves Registrado o fato na delegacia Plínio revoltado com o comportamento de Márcia procura seu advogado e pergunta se a conduta dela configuraria crime de a lesão corporal grave apenas b tentativa de homicídio qualificado e tentativa de suicídio c tentativa de homicídio qualificado apenas d tentativa de suicídio por duas vezes 20 Ministério PúblicoCE 2009 O reconhecimento do homicídio privilegiado é incompatível com a admissão da qualificadora a do motivo fútil b do emprego de explosivo c do meio cruel d do emprego de veneno e da utilização de meio de que possa resultar perigo comum 21 OAB CESPE Considere que uma gestante sóbria estando na direção de seu veículo automotor colida culposamente com um poste causando em razão do impacto sofrido o aborto Nessa situação a conduta da gestante a corresponde ao delito de homicídio b corresponde ao delito de lesão corporal culposa c corresponde ao delito de aborto provocado pela gestante d não gera responsabilidade haja vista a inexistência de previsão legal para a modalidade culposa de aborto 22 MagistraturaSP 2014 Vunesp Analise estas duas hipóteses isoladas 1 o agente matou o indivíduo que estuprou sua filha menor e 2 o agente que é traficante de drogas matou seu concorrente para dominar o comércio de drogas no bairro Relativamente ao crime de homicídio escolha a opção que indique respectivamente o que em tese cada uma destas situações poderia significar num eventual Júri a causa de diminuição de pena agravante genérica b causa de diminuição de pena qualificadora c atenuante genérica agravante genérica d atenuante genérica causa de aumento de pena 23 OAB 20172 FGV Pedro quando limpava sua arma de fogo devidamente registrada em seu nome que mantinha no interior da residência sem adotar os cuidados necessários inclusive o de desmuniciála acaba acidentalmente por disparála vindo a atingir seu vizinho Júlio e a esposa deste Maria Júlio faleceu em razão da lesão causada pelo projétil e Maria sofreu lesão corporal e debilidade permanente de membro Preocupado com sua situação jurídica Pedro o procura para na condição de advogado orientálo acerca das consequências do seu comportamento Na oportunidade considerando a situação narrada você deverá esclarecer sob o ponto de vista técnico que ele poderá vir a ser responsabilizado pelos crimes de a homicídio culposo lesão corporal culposa e disparo de arma de fogo em concurso formal b homicídio culposo e lesão corporal grave em concurso formal c homicídio culposo e lesão corporal culposa em concurso material d homicídio culposo e lesão corporal culposa em concurso formal 24 MagistraturaMG 2018 Consulplan Fulano querendo matar Beltrano efetua um disparo de revólver contra este mas erra o alvo vindo a atingir Sicrano ferindo este último levemente no braço Nessa situação hipotética conforme legislação aplicável ao caso Fulano deverá responder por a homicídio tentado contra Sicrano b homicídio tentado contra Beltrano c lesões corporais leves contra Sicrano d lesões corporais culposas contra Sicrano GABARITO 1 d A assertiva a está errada porque não é todo homicídio contra mulher que configura o feminicídio A alternativa b está errada porque o feminicídio não é modalidade de crime simples A alternativa c está errada porque o feminicídio foi incluído no rol dos crimes hediondos Por fim a alternativa e está errada porque a pena do feminicídio não é a do crime simples 2 d O texto legal diz que o agente responde como se tivesse atingido quem pretendia 3 b A assertiva II está errada porque a vingança nem sempre constitui motivo torpe e a premeditação sequer é circunstância ligada à motivação A assertiva III está errada porque o fato de o crime ser cometido contra criança é causa de aumento de pena e não qualificadora Por fim a assertiva V está errada porque a falta de socorro por parte do próprio autor do atropelamento não constitui crime autônomo de omissão de socorro e sim causa de aumento de pena do próprio homicídio culposo 4 d O enunciado diz que o estupro ocorreu em data anterior tendo a vítima sido liberada do local do crime após sua prática Agora em data posterior ela pode reconhecêlo Notase pois que a existência do estupro é conhecida e o agente quer assegurar sua impunidade com a morte da vítima 5 d A afirmação está errada porque o privilégio só é compatível com as qualificadoras objetivas A questão foi elaborada no ano de 2008 quando o crime do art 122 não admitia tentativa o que não mais ocorre desde as alterações da Lei n 139682019 6 d A Lei n 117052008 revogou o dispositivo que previa a embriaguez como causa de aumento do crime em tela 7 a O pai por lei tem obrigação de cuidado proteção e vigilância sobre os filhos menores ou seja nos termos do art 13 2º a do Código Penal tem o dever de evitar o resultado e caso não o faça responde por ele morte 8 a Só existe suicídio quando a supressão da própria vida é voluntária Se a vítima sofreu coação irresistível e por isso se matou o agente responde por homicídio 9 b Nélson Hungria ao comentar o crime de infanticídio salienta o caráter sui generis deste crime na medida em que a autora do crime não está em seu estado normal tampouco pode ser considerada inimputável recebendo contudo uma pena mais branda embora tenha matado um recémnascido indefeso Todas as demais alternativas contêm erros O Código Penal prevê crimes de concurso necessário como associação criminosa ou rixa Em termos de imputabilidade o critério adotado é o biopsicológico A coação moral irresistível é causa legal de exclusão da culpabilidade art 22 do CP As circunstâncias de caráter pessoal podem se comunicar quando forem elementares do crime 10 b O sujeito por meio de uma ação colaborou com o resultado morte respondendo assim por homicídio Só é possível o crime de participação em suicídio quando o estímulo ou ajuda do agente tiverem ocorrido antes do ato suicida 11 c O art 127 do Código Penal é expresso no sentido de que no aborto provocado por terceiro a pena é aumentada se a gestante sofrer lesão grave ou morrer 12 a O art 128 II do Código Penal expressamente autoriza o aborto na hipótese da alternativa A A alternativa B está errada porque o autoaborto constitui crime previsto no art 124 do CP A alternativa C está errada porque o consentimento da gestante só exclui o crime se a gravidez for resultante de estupro e o ato abortivo for realizado por médico A hipótese D está errada porque o art 127 não prevê aumento de pena quando a gestante sofre lesão leve O enunciado E está equivocado porque o consentimento no aborto é previsto como crime no art 124 2ª parte do CP 13 b É a única das alternativas que apresenta a solução correta para os dois casos B é autora de autoaborto e A partícipe em tal crime Por sua vez C cometeu crime de aborto com consentimento da gestante 14 b O namorado não é coautor e sim partícipe O crime de consentimento para o aborto por ser de mão própria não admite a coautoria 15 c Aplicase a excludente genérica do estado de necessidade porque a excludente do aborto necessário pressupõe que o sujeito seja médico 16 a O item I está errado porque homicídio contra idoso gera causa de aumento de pena e não a qualificadora mencionada O item II está errado porque a conexão na hipótese é a consequencial e não a ocasional 17 b Após atingir a vítima o agente realizou nova ação caracterizando arrependimento eficaz devendo responder apenas pela lesão corporal nos termos do art 15 do Código Penal 18 d A única qualificadora que se extrai do enunciado é a da paga Não houve meio cruel porque o crime foi cometido mediante disparo de arma de fogo Também não se configurou a qualificadora do inc V porque a morte não visava ocultar crime anterior a ocultação do cadáver é que visava ocultar o homicídio e por isso configurouse também o delito de ocultação e destruição de cadáver art 211 19 c A tentativa de suicídio não constitui infração penal 20 a O privilégio por ser sempre de caráter subjetivo é incompatível com as qualificadoras dessa mesma natureza Nas demais alternativas a qualificadora mencionada é de caráter objetivo 21 d Não existe crime de aborto culposo Como a gestante estava sóbria também não pode ser responsabilizada por crime de embriaguez ao volante 22 b A primeira hipótese caracteriza homicídio privilegiado causa de diminuição de pena Na segunda o crime é qualificado porque cometido para assegurar a execução de outro crime 23 d 24 b Em casos de aberratio ictus o agente responde como se tivesse atingido quem pretendia art 73 do CP DAS LESÕES CORPORAIS 12 DAS LESÕES CORPORAIS O crime de lesões corporais subdividese em duas categorias a das lesões dolosas e a das culposas Por sua vez a modalidade dolosa possui quatro figuras que dependem do resultado provocado na vítima Assim a lesão dolosa pode ser leve grave gravíssima ou seguida de morte LESÕES CORPORAIS Dolosa Culposa Leve Grave Gravíssima Seguida de morte 121 Lesões corporais dolosas 1211 Lesões leves Art 129 caput Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Pena detenção de três meses a um ano 12111 Objetividade jurídica A integridade física e a saúde das pessoas 12112 Tipo objetivo O texto legal não define quando uma lesão corporal é leve Ao contrário o legislador apenas descreve expressamente quando uma lesão deve ser considerada de natureza grave art 129 1º ou gravíssima art 129 2º Por isso é por exclusão que se conclui que uma lesão é de natureza leve devendo ser assim considerada portanto aquela que não é grave nem gravíssima É exatamente por isso que constam no formulário próprio para os legistas apresentarem o laudo do exame de corpo de delito quesitos relacionados à configuração de cada uma das modalidades consideradas graves ou gravíssimas de lesão corporal Apenas quando o legista responder negativamente a todas elas é que será possível dizer que a lesão é leve Para que haja tipificação do crime de lesão corporal o texto legal exige que o ato agressivo perpetrado contra a vítima tenha provocado ofensa em sua integridade corporal ou em sua saúde Ofensa à integridade corporal É o dano anatômico decorrente de uma agressão É a alteração na anatomia prejudicial ao corpo humano Pressupõe que o ato agressivo rompa ou dilacere algum tecido do corpo da vítima externa ou internamente Os casos mais comuns de lesão corporal são as escoriações as equimoses os cortes as fraturas as fissuras os hematomas as luxações o rompimento de tendões ou ligamentos as queimaduras etc Equimoses decorrem do rompimento de pequenos vasos sanguíneos capilares no tecido subcutâneo em razão de uma forte pancada recebida e conferem coloração roxa à pele A equimose constitui lesão porque é provocada pelo rompimento de tecidos os vasos sanguíneos A dor desacompanhada de alteração anatômica ou ofensa à saúde não constitui lesão Nesse sentido A dor física por si só sem o respectivo dano anatômico ou funcional não constitui lesão corporal Impõese a solução máxime porque de índole inteiramente subjetiva a dor só por falível presunção pode ser reconhecida como efeito da violência TacrimSP Rel Silva Franco Jutacrim 4089 Eritemas não constituem lesão pois são o resultado do deslocamento sanguíneo momentâneo para certa parte do corpo que conferem vermelhidão à pele Podem decorrer por exemplo de um beliscão ou de um tapa A provocação de eritema como consequência de uma agressão pode configurar tentativa de lesão corporal ou contravenção de vias de fato dependendo da existência da intenção de lesionar Há divergência doutrinária em relação ao corte não autorizado de cabelo ou barba exceto quando isso se dá a fim de humilhar a vítima o que configura pacificamente o delito de injúria real art 140 2º do CP Fora dessa hipótese para alguns a conduta constitui crime de lesão corporal de natureza leve e para outros contravenção de vias de fato Se o agente porém raspa o cabelo de uma criança ou adolescente que está sob sua guarda autoridade ou vigilância a fim de lhe causar vexame haverá crime mais grave descrito no art 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 Como se trata de parte de ser humano o cabelo não pode ser considerado objeto material de furto ou roubo de modo que se alguém corta clandestinamente ou com violência os longos cabelos da vítima com a intenção de vendêlos para que sejam usados na confecção de perucas ou em apliques o crime a ser reconhecido é o de lesão corporal ou a contravenção de vias de fato Ofensa à saúde Abrange a provocação de perturbações fisiológicas ou mentais na vítima Perturbação fisiológica é o desajuste no funcionamento de algum órgão ou sistema que compõe o corpo humano Ex transmissão intencional de doença que afete o sistema respiratório ministração de alimento ou medicamento na bebida da vítima que provoque diarreia vômito ou náuseas ministração de diurético que a faça urinar repetidamente uso de aparelho de choque elétrico que provoque paralisia muscular etc Notese que nesses exemplos a perturbação fisiológica é de duração transitória pois o organismo trata de recompor o funcionamento do órgão afetado Isso todavia não altera a conclusão de que houve ofensa à saúde e torna necessária a punição do agente Perturbação mental abrange a causação de qualquer desarranjo no funcionamento cerebral Ex provocar convulsão choque nervoso doenças mentais etc Nesse sentido O conceito de dano à saúde tanto compreende a saúde do corpo como a mental também Se uma pessoa à custa de ameaças provoca em outra um choque nervoso convulsões ou outras alterações patológicas pratica lesão corporal TJSC Rel Marcílio Medeiros RT 478374 É comum que um só ato agressivo provoque concomitantemente ofensa à integridade corporal e à saúde Ex um chute no tórax que fratura uma costela e ao mesmo tempo faz com que a vítima tenha crises de vômito Há nesse caso crime único Princípio da insignificância No crime de lesão corporal leve a doutrina e a jurisprudência têm aceitado a aplicação do princípio da insignificância para reconhecer a atipicidade da conduta quando a lesão for de tal forma irrisória que não justifique a movimentação da máquina judiciária com os custos a ela inerentes É o que ocorre quando alguém dá um alfinetada em outra pessoa causando a perda de poucas gotas de sangue 12113 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 12114 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa Como o tipo penal exige dano à integridade corpórea ou à saúde de outrem a autolesão não se enquadra no conceito de lesão corporal Assim se o agente o fizer para simular uma agressão e com isso receber o valor do seguro que tinha feito em relação à sua integridade corpórea incorrerá no crime de fraude para recebimento de seguro art 171 2º V do CP Em tal caso contudo a vítima será a seguradora Quem se autolesiona para não prestar serviço militar comete o crime do art 184 do Código Penal Militar Cuidase de crime militar aplicável a quem ainda sequer se incorporou A autolesão por outra razão qualquer não constitui crime O feto não pode ser sujeito passivo do crime de lesões corporais Se o agente intencionalmente ministra medicamento a fim de provocar deformidade no feto o fato é atípico Tratase de evidente falha em nossa legislação Só existirá crime se ficar demonstrada intenção de provocar a morte do feto hipótese em que o agente responderá por aborto consumado ou tentado dependendo do resultado 12115 Meios de execução O crime pode ser praticado por ação ou por omissão Tratase de crime de ação livre A provocação de várias lesões na vítima no mesmo contexto fático constitui delito único Esse fator todavia deve ser levado em conta pelo juiz na aplicação da penabase 12116 Consumação No momento em que ocorre a ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima Tratase de crime material Exame de corpo de delito A comprovação da materialidade deste crime que deixa vestígios é feita pelo exame pericial exame de corpo de delito direto ou indireto no qual o médico legista deve atestar a ocorrência da lesão sua extensão e causas prováveis Para o oferecimento de denúncia todavia basta a juntada de qualquer boletim médico ou prova equivalente art 77 1º da Lei n 909995 sendo que posteriormente deverá ser anexado o laudo definitivo do exame de corpo de delito Na ausência do exame pericial decorrente do desaparecimento das lesões a prova testemunhal desde que cabal pode suprir lhe a falta conforme permite o art 167 do Código de Processo Penal As testemunhas nesse caso devem ser claras quanto à natureza e o local das lesões 12117 Tentativa É possível desde que se prove que o agente queria lesionar a vítima e não conseguiu Distinção entre a tentativa de lesões corporais e a contravenção de vias de fato art 21 da Lei das Contravenções Penais Na tentativa o agente quer lesionar a vítima e não consegue por circunstâncias alheias à sua vontade Na contravenção fica demonstrado que o agente desde o início não tinha a intenção de machucar a vítima Ex empurrão tapa beliscão etc Nesse sentido Indiscutível a possibilidade da tentativa no uso de lesões corporais dolosas impondose a condenação do réu se o conjunto probatório se mostra suficiente para embasar a conclusão de que ele agiu com dolo de ferir TacrimSP Rel Ralpho Waldo Jutacrim 76312 Se por acaso o agente quer cometer apenas a contravenção e de forma não intencional provoca lesões na vítima responde por lesões culposas Ex empurrar levemente a vítima e esta cair fraturando o braço Distinção entre tentativa de lesões corporais e o crime de periclitação da vida e da saúde do art 132 do Código Penal A diferença localizase também no dolo Na tentativa o agente por circunstâncias alheias à sua vontade não consegue concretizar a lesão que pretendia causar na vítima enquanto no crime de perigo a intenção é apenas de assustála provocandolhe situação de risco Nesse sentido A conduta do agente que investe contra a vítima armado de instrumento hábil a produzir ferimentos presente o dolo direto não configura o delito de perigo para a vida se só por motivos alheios à vontade do réu o resultado lesivo não se consuma A hipótese é a da chamada tentativa branca de lesão corporal TacrimSP Rel Francis Davis Jutacrim 15193 12118 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual A intenção de lesionar caracterizadora do dolo direto é muito comumente referida como animus vulnerandi ou animus laedendi 12119 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 121110 Absorção das lesões leves Existem inúmeros crimes no Código Penal e em leis especiais em que o emprego de violência física é elementar do delito constituindo meio de execução da infração penal É o que ocorre em crimes como roubo extorsão estupro tortura etc Como em nenhum dos tipos penais mencionados existe ressalva dando autonomia ao crime de lesões corporais de natureza leve a conclusão é de que por ser meio de execução fica absorvido Assim se o agente durante um roubo ou estupro causar lesão leve na vítima ele responde só pelo crimefim ficando absorvidas as lesões leves que todavia poderão ser levadas em conta pelo juiz na fixação da penabase art 59 do CP Concomitantemente existem vários crimes cometidos com emprego de violência em que o texto legal expressamente ressalva a autonomia das lesões de modo que se ao praticar o outro crime com emprego de violência o agente causar também lesão leve na vítima responderá pelos dois delitos É o que ocorre em crimes como a injúria real constrangimento ilegal dano qualificado resistência exercício arbitrário das próprias razões etc 121111 Ação penal Desde o advento da Lei n 909995 a ação penal passou a ser pública condicionada à representação do ofendido ou se incapaz de seu representante legal art 88 da Lei n 909995 Nas outras formas de lesão dolosa grave gravíssima e seguida de morte a ação penal continua sendo pública incondicionada 121112 Observações Intervenções cirúrgicas No caso de cirurgia de emergência em que a necessidade da intervenção decorre da existência de risco para a vida do paciente não haverá crime por parte do médico mesmo que não exista consentimento do paciente ou de seus representantes legais visto que nesse caso agiu ele acobertado pela excludente do estado de necessidade de terceiro da própria pessoa submetida à cirurgia Assim se alguém chega acidentado em um hospital e estando desacordado o médico amputa sua perna para evitar mal maior não responde por crime de lesão corporal Mesmo que a vítima diga posteriormente que preferia ter morrido a ficar sem a perna não se pode cogitar de punição ao médico exceto se tiver havido erro de diagnóstico quando responderá por lesão culposa Quando se tratar de cirurgia corretiva ou terapêutica sem que haja situação de emergência a operação só poderá ser feita se houver prévia autorização e nessa hipótese terá o cirurgião atuado sob a excludente do exercício regular de direito conforme entendimento da maioria dos doutrinadores Em suma entendese que o fato é típico porque nas intervenções cirúrgicas o médico faz incisões dilacerando alguns tecidos do corpo do paciente porém a conduta não é antijurídica em face da excludente do exercício regular de direito Heleno Cláudio Fragoso64 contudo entende que nesses casos nem há tipicidade uma vez que lesão é um dano à integridade corporal o que não ocorre no caso de intervenção cirúrgica em que a finalidade é restituir ou melhorar a saúde do paciente Típico só pode ser o resultado que prejudica ou seja o resultado de dano Em se tratando de cirurgia meramente estética implante de prótese no seio por exemplo em que não há nenhuma melhora na saúde mas apenas mudança na aparência aplicase a excludente do exercício regular de direito em caso de autorização da paciente Lesões esportivas Em certos esportes em que a lesão é uma consequência normal de sua prática boxe lutas marciais também não há crime em face do exercício regular de direito Todos esses esportes são regulamentados e desde que observadas as regras o fato não constitui crime Sempre que houver abuso intencional todavia o fato constituirá crime ainda que ocorra durante a prática esportiva O boxeador que morde a orelha do opoente arrancandolhe um pedaço comete crime Igualmente o jogador de futebol que intencionalmente desfere um soco no rosto de outro e lhe quebra os dentes ou o nariz ainda que o fato ocorra com a bola em jogo Estatuto do torcedor e lesões corporais O Estatuto do Torcedor pune com reclusão de um a dois anos quem pratica violência durante evento esportivo ou nas proximidades do estádio em dia de jogo raio de 5 km ou em seu trajeto art 41B da Lei n 122992010 Como o texto legal não especifica o crime concretizase independentemente da superveniência de lesões em terceiros como por exemplo atirar pedra em ônibus explodir bomba de fabricação caseira derrubar alambrado atirar garrafa ou pedra em campo lançar detrito urina ou fogos de artifício em outros torcedores trocar socos e chutes com outras pessoas Caso se concretizem lesões corporais em terceiros caberá aos tribunais definir se estas absorvem o novo crime ou o contrário ou ainda se ambos subsistem em concurso formal ou material É provável que prevaleça o entendimento de que o crime mais grave é que deve subsistir de modo que eventual lesão leve fique absorvida mas que a lesão grave absorva o delito da nova lei Doação de órgão por pessoa viva A Lei n 943497 regulamenta o transplante de órgãos e admite que pessoa viva seja doadora desde que capaz e que a faça de forma gratuita Além disso só será possível se houver autorização do doador e desde que não haja possibilidade de graves prejuízos à sua saúde O desrespeito a essas regras caracteriza crime específico do art 14 da mesma Lei que aliás possui qualificadoras idênticas às estabelecidas no Código Penal no que se refere aos crimes de lesões graves ou seguidas de morte Consentimento da vítima A doutrina tradicional sustenta que a incolumidade física é bem indisponível de forma que o consentimento não exclui o crime exceto nas situações social e culturalmente aceitas como no caso de colocação de brincos em meninas e na circuncisão realizada em recémnascidos em algumas religiões Heleno Cláudio Fragoso65 argumenta que o consentimento do ofendido exclui a ilicitude desde que validamente obtido e a ação não ofenda os bons costumes Após o advento da Lei n 909995 é forçoso todavia reconhecer que a incolumidade física passou a ser bem apenas relativamente indisponível No que se refere a lesões de natureza leve o prévio consentimento do ofendido desde que capaz exclui o crime Com efeito a partir do momento em que a lei estabeleceu que a ação penal só pode ser promovida se houver representação da vítima tornouse possível o seguinte raciocínio se a vítima não consente na agressão porém posteriormente deixa de oferecer representação faz com que a punibilidade do agente seja extinta Assim por lógica a prévia autorização impede o próprio surgimento do direito de punir do Estado A realização de tatuagem e a colocação de piercings só é permitida em pessoas maiores de idade Se feitas ou colocadas em menores constitui crime 1212 Lesões corporais graves Estão previstas no art 129 1º do Código Penal e possuem pena de reclusão de um a cinco anos A pena mínima prevista um ano faz com que seja possível a suspensão condicional do processo se o réu preencher os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 Embora possua denominação própria lesão grave é extremamente comum que doutrinadores e juízes a ela se refiram como lesão corporal qualificada Art 129 1º I Se resulta incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias Ocupações habituais A atividade habitual a que se refere a lei é qualquer ocupação rotineira do dia a dia da vítima como andar praticar esportes alimentarse estudar trabalhar etc Não se trata portanto de qualificadora que se refira especificamente à incapacitação para o trabalho de modo que crianças desempregados e aposentados também podem ser vítimas desse crime É claro que quando a vítima tem emprego a incapacitação para as atividades habituais engloba a incapacitação para o trabalho A propósito Em tema de lesão corporal de natureza grave irrelevante ao reconhecimento da agravante do art 129 1º I do CP o não exercer a vítima qualquer atividade remunerada bastando a tal desiderato restar o sujeito passivo impedido de exercer a atividade comum corporal Jutacrim 43368 A hipótese do art 129 1º do CP abrange também a criança pois que as ocupações habituais não são apenas as de natureza lucrativa mas sim as atividades gerais da vítima como entidade humana e social TacrimSP Rel Adalberto Spagnuolo Jutacrim 36298 A ocupação de que trata o art 129 1º I do CP não é só o trabalho mas a atividade costumeira pena de caso contrário estarem excluídos do dispositivo repressivo a criança e o ancião TacrimSP Rel Gonçalves Sobrinho Jutacrim 32266 A vítima deve estar efetivamente incapacitada para que se reconheça a lesão grave Assim se uma pessoa pode realizar as suas atividades normalmente mas deixa de fazêlo ficando dentro de casa por mera vergonha de que as pessoas vejam suas lesões e comentem sobre o assunto o crime não pode ser tido como qualificado A incapacitação pode ser física ou mental Crime a prazo e sua comprovação Essa forma de lesão grave enquadrase no conceito de crime a prazo porque sua configuração depende do transcorrer de determinado prazo mais de trinta dias Apesar de ser necessário aguardar o decurso de referido prazo para que se tenha prova de que a incapacitação durou tanto tempo o momento consumativo do crime é o da provocação das lesões Em outras palavras o crime se consuma no momento em que o agente provoca as lesões que incapacitarão a vítima por mais de trinta dias e não no trigésimo primeiro dia após a agressão A prescrição começa a correr portanto da data da agressão O Código de Processo Penal em seu art 168 2º exige para a comprovação do decurso desse prazo a realização de um exame complementar após o trigésimo dia para que o médico legista constate e declare que a vítima continua incapacitada Assim não basta que no dia da agressão no exame inicial o médico faça uma previsão de que o quadro de incapacitação não reverterá em menos de trinta e um dias Esse prognóstico não tem valor porque a medicina não é ciência exata de modo que o organismo da vítima pode reverter a incapacitação antes do tempo previsto Por isso quando o médico legista no exame inicial verifica que existe a possibilidade de a incapacidade perdurar mais de trinta dias não deve declarála de imediato e sim marcar um retorno da vítima para o trigésimo primeiro dia para que nesta nova data verifique se subsiste a incapacitação O exame complementar feito antes do prazo legal não tem valor Se a vítima só comparecer após a data exata 31º dia após a agressão duas hipóteses podem ocorrer a Se ela já estiver recuperada o legista não terá como dizer se ela se recuperou antes ou depois do prazo legal não bastando as palavras da vítima Assim se ela não comparece para fazer o exame complementar na data inicialmente agendada e por isso o delegado que preside o inquérito designa nova data fazendo com que o exame só aconteça por exemplo noventa dias depois da agressão e em tal oportunidade a vítima já estiver recuperada o laudo não poderá dizer que a lesão foi grave b Se ainda estiver incapacitada a perícia deve concluir que a lesão é grave Ex vítima que após seis meses da data da agressão comparece para exame complementar e ainda está incapacitada O art 168 3º do Código de Processo Penal dispõe que a falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal Nos termos do que foi acima exposto Sendo prematuro o laudo de exame complementar de sanidade por ter sido oferecido antes dos 30 dias a que se refere o art 129 1º I do CP ao capitular a lesão como grave ineficaz deve ser havido para o fim do art 168 2º do CPP TJSP Rel Cunha Camargo RT 587292 Sendo processado o agente por lesão corporal de natureza grave e não realizado exame complementar na forma prevista no 2º do art 168 do Código de Processo Penal impõese a desclassificação para lesão corporal leve se a acusação não produziu prova testemunhal bastante da incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias sendo insuficiente a só afirmação da vítima nesse sentido TJSP Rel Luiz Pantaleão RJTJSP 146287 Embora realizado muito tempo depois o exame complementar é de se ponderar que o que pretende a lei penal é que se estabeleça o nexo causal entre a conduta delituosa e o resultado e isto ficou patente nos autos eis que a vítima por ocasião do referido exame ainda deambulava com auxílio de muletas TJSP Rel Sinézio de Souza RJTJSP 131484 Realizado o exame complementar de sanidade depois de decorrido o trintídio da agressão e achandose a vítima a esse tempo já curada não há falar em incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias impondose por isso a desclassificação para lesão leve TJSP Rel Cunha Camargo RT 574347 Ocupações habituais ilícitas e imorais A atividade que a vítima ficou impossibilitada de realizar deve ser lícita pouco importando se é ou não moral Assim a lesão é grave quando incapacita uma prostituta de exercer suas atividades já que a prostituição em si não é crime Nesse sentido A meretriz exerce atividade imoral mas não ilícita Pode pois ser vítima de lesão grave que lhe acarrete incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias TacrimSP Rel João Guzzo RT 449425 Por outro lado se uma lesão incapacita um ladrão de empunhar sua arma em roubos que usualmente comete não há falar em lesão grave por esta consequência nele gerada Desnecessidade da intenção de criar a incapacitação A qualificadora em análise existe quer o agente tenha tido a específica intenção de gerar a incapacitação quer tenha sido ela decorrência culposa do ato agressivo Em outras palavras a lesão grave em tela pode ou não ser preterdolosa Art 129 1º II Se resulta perigo de vida Natureza do perigo e sua demonstração Perigo de vida é a possibilidade grave e imediata de morte Deve ser um perigo efetivo concreto comprovado por perícia médica devendo o legista especificar exatamente em que consistiu o perigo sofrido Não basta portanto que o médico perito diga que houve perigo de vida ele deve descrever precisamente em que consistiu Ex grande perda de sangue que provocou choque hemorrágico ferimento em órgão vital necessidade de cirurgia de emergência etc A falta dessa descrição é a maior causa de desclassificações para crime de lesão leve Assim quando um promotor de justiça recebe um inquérito em que o laudo diz que houve perigo de vida mas não detalha em que ele consistiu deve requerer a devolução dos autos ao perito para que o laudo seja complementado a fim de esclarecer exatamente por que a vítima quase morreu Nesse sentido A simples afirmativa de laudo pericial quanto à existência de perigo de vida não basta à Justiça cabendo ao experto apontar os sintomas verificados no examinando e a respectiva sequela natural sem jamais sobreporse através de conclusão imotivada ao prudente arbítrio do julgador TacrimSP Rel Ferreira Leite Jutacrim 3742 Para a configuração da qualificadora do perigo de vida é necessário que o laudo técnico não seja genérico e que traga em seu bojo descrição convincente de sua ocorrência TJSC Rel Márcio Batista RT 638324 a simples referência à laparotomia não basta para o reconhecimento de perigo de vida sendo necessário que se mencione em que consistiu tal perigo Nesse sentido a doutrina e a jurisprudência TacrimSP Rel Oliveira e Costa Jutacrim 37211 Perigo decorrente da sede das lesões e não do fato em si O perigo de vida a que a lei se refere na figura qualificada da lesão corporal é aquele que decorre da gravidade das lesões apuráveis mediante perícia médica e não aquele que decorre do fato em si Dessa forma se um soco causa um pequeno corte na boca da vítima lesão leve mas em razão do impacto a vítima dá um passo para trás e quase é atropelada por um ônibus que passa pelo local a lesão não é considerada grave pelo perigo de vida Hipótese exclusivamente preterdolosa O laudo pericial concluindo pela existência de perigo de vida é apenas a constatação da consequência do ato agressivo A natureza efetiva da infração penal deverá ser analisada sob o prisma do dolo do agente Com efeito se ficar evidenciada a intenção de matar e que o agente ao executar o crime de homicídio não conseguiu provocar a morte mas causou perigo de vida deve responder por tentativa de homicídio O local onde desferidos os golpes e a sua quantidade são fatores decisivos na análise do dolo Evidente que um tiro na cabeça que provoque perda de massa encefálica constitui crime de tentativa de homicídio se a vítima não morrer Assim para que seja reconhecido o crime de lesão grave pelo perigo de vida é necessário que haja laudo pericial declarando a existência do perigo e que no caso concreto se conclua que o agente não quis matar a vítima Em outras palavras referida modalidade de lesão grave é exclusivamente preterdolosa exigindo dolo de lesionar e culpa em relação ao perigo de vida Art 129 1º III Se resulta debilidade permanente de membro sentido ou função Debilidade É sinônimo de redução ou enfraquecimento na capacidade de utilização do membro sentido ou função que todavia mantém em parte sua capacidade funcional Se houver perda ou inutilização de membro sentido ou função a lesão será considerada gravíssima art 129 2º III Assim a agressão que faz com que a vítima passe permanentemente a andar mancando constitui lesão grave mas a que a faz ficar paraplégica é lesão gravíssima Caráter permanente da debilidade É necessário que haja um prognóstico médico no sentido de que a debilidade é irreversível Quando por exemplo alguém tem um dedo extirpado pelo agressor é evidente que o médico tem condições de dizer que a debilidade é permanente na medida em que não tendo o dedo sido reimplantado de imediato a vítima ficará para sempre sem referida parte do corpo Membros São os braços e as pernas Agressões que provoquem como já mencionado a perda de um dedo ou a diminuição na mobilidade de um braço ou de uma perna desde que permanentes configuram a lesão grave Certas fraturas ósseas ou rompimento de ligamentos ou tendões podem também fazer com que a vítima fique para sempre com menos força nos braços ou pernas ou que passe a andar mancando de uma perna ou que só consiga caminhar com auxílio de muletas Nessas hipóteses a lesão também é considerada grave Nos termos acima mencionados A perda de parte de um dedo amputação do segundo dedo da mão direita entre a falange e a falanginha caracteriza a qualificadora do inc III do 1º do art 129 do CP TJRS Rel Gilberto Correa RTJE 44292 A perda de um dedo da mão não caracteriza perda ou inutilização de membro sentido ou função A jurisprudência temse inclinado no sentido de que mesmo a perda de um olho de uma orelha de um rim etc mantido o outro órgão íntegro não abolida a função constitui lesão grave e não gravíssima TJSP Rel Ângelo Galluci RT 591309 Afetado o membro inferior da vítima de golpe traumático por constrangedor passo claudicante por tempo indeterminado é de se reconhecer a qualificadora correlata da debilidade da função da marcha TacrimSP Rel Azevedo Júnior Jutacrim 20153 Sentidos São os mecanismos sensoriais por meio dos quais percebemos o mundo exterior São o tato o olfato o paladar a visão e a audição Estes dois últimos são os mais comumente afetados por agressões Configuram a lesão grave situações em que a vítima continua a enxergar ou ouvir mas com uma redução de 20 ou 30 por exemplo na respectiva capacidade Ademais embora existam algumas vozes divergentes tem prevalecido o entendimento de que a provocação de cegueira completa em um só olho ou surdez total em um só ouvido mantido intacto o outro órgão constitui mera debilidade da visão ou audição lesão grave porque a vítima continua podendo enxergar ou ouvir não havendo em tais casos perda ou inutilização do sentido que configuraria lesão gravíssima Nesse sentido A lesão de um olho de um ouvido de um testículo de um ovário de um rim mantido o outro íntegro debilitada mas não abolida da função respectiva deve ser catalogada não como gravíssima mas sim grave TacrimSP Rel Costa Mendes Jutacrim 43236 A ablação ou inutilização de um dos elementos componentes de determinada função ou sentido como ocorre em relação àqueles que se apoiam em órgãos duplos acarreta tão só a diminuição funcional do organismo e não sua perda Isso ocorre por exemplo em relação ao sentido da visão quando se vem a inutilizar um dos órgãos em que aquela se situa TacrimSP Rel Valentim Silva RT 536341 Funções Dizem respeito ao funcionamento de um sistema ou aparelho do corpo humano Exs função reprodutora mastigatória excretora circulatória respiratória etc Assim agressões que provoquem dificuldade permanente para a vítima respirar ou que lhe causem perene aumento de pressão sanguínea constituem lesão grave Igualmente a perda de um testículo que diminui a capacidade reprodutora caracteriza a qualificadora em estudo Atos agressivos que provoquem a perda de um ou alguns dentes podem configurar debilidade da função mastigatória se assim entenderem os peritos em face dos dentes que foram perdidos A perda de quatro dentes e ossos do maxilar acarreta obrigatoriamente uma permanente debilidade da função mastigatória TacrimSP Rel Prestes Barra RT 418279 Para que se configure a gravidade da lesão resultante da perda de um dente precisam os peritos justificar quantum satis a conclusão de que ela acarretou debilidade permanente da função mastigatória TJSP Rel Cunha Camargo RT 612317 O fato de ter a vítima implantado uma ponte no lugar dos dentes perdidos na agressão que sofreu é irrelevante para fins de tipificação penal da infração Ninguém está obrigado a usar dentes postiços ou disfarces para favorecer a sorte de seu ofensor TJSP Rel Denser de Sá RT 593339 Art 129 1º IV Se resulta aceleração do parto O que se exige em verdade é que a agressão perpetrada provoque um nascimento prematuro uma antecipação do parto Premissa desta qualificadora é que o feto seja expulso com vida e sobreviva pois a agressão que causa aborto morte do feto constitui lesão gravíssima art 129 2º V A tipificação desta figura pressupõe que o agente saiba da gravidez pois caso contrário haveria responsabilidade objetiva Ademais tratase de modalidade estritamente preterdolosa em que o agente tem apenas dolo de lesionar e culposamente causa o nascimento prematuro Com efeito se o agente tivesse intenção de provocar o aborto e causasse nascimento prematuro responderia por crime mais grave tentativa de aborto sem o consentimento da gestante Importante o seguinte julgado Se o agente ignora a gravidez da vítima não se lhe pode imputar o crime de lesão grave se de sua ação delituosa resultar aceleração do parto nem o delito de lesão gravíssima se resultar aborto TacrimSP Rel Silva Leme Jutacrim 10249 1213 Lesões corporais gravíssimas Importante mencionar inicialmente que essa denominação não consta expressamente do Código Penal A rubrica lesão grave engloba os 1º e 2º do art 129 Todavia como as hipóteses do 2º possuem pena maior do que as do parágrafo anterior convencionouse doutrinariamente chamálas de lesões gravíssimas para estabelecer uma distinção É possível que o laudo pericial aponte concomitantemente a existência de lesão grave e também de lesão gravíssima Ex que a amputação de um braço além de caracterizar lesão gravíssima pela perda de membro causou também perigo de vida à vítima pelo extenso sangramento provocado lesão grave Nesses casos o réu responde por crime único aplicandose a qualificadora de maior pena lesão gravíssima Além disso se uma mesma agressão provocar pluralidade de lesões gravíssimas o fato só poderá ser levado em conta pelo juiz na fixação da penabase pois tratase igualmente de crime único Art 129 2º I Se resulta incapacidade permanente para o trabalho Tendo em vista o texto legal referirse à palavra trabalho sem fazer qualquer tipo de ressalva concluise que a incapacitação que torna gravíssima a lesão corporal é aquela que impede a vítima de exercer o trabalho em geral Exigese portanto a incapacitação genérica e não específica em relação ao trabalho antes exercido pela vítima Assim se alguém ganhava a vida como violinista profissional e a agressão lhe causou diminuição na agilidade de uma das mãos impossibilitandoo de continuar na profissão de músico mas a perícia constata que ele pode exercer diversas outras funções advogado ator vendedor motorista etc a lesão não será considerada gravíssima mas meramente grave incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias tocar o instrumento era uma ocupação habitual Julio Fabbrini Mirabete66 critica tal entendimento que é praticamente pacífico sustentando que a exigência da incapacitação genérica torna difícil a aplicação deste dispositivo pois sempre restará à vítima possibilidade de vender bilhetes de loteria Em verdade todavia existem critérios médicos para definir quando alguém está incapacitado para o trabalho não sendo raro o seu reconhecimento Basta ver a quantidade considerável de pessoas que obtêm aposentadoria por invalidez para o trabalho e que não passaram a ter vida vegetativa Art 129 2º II Se resulta enfermidade incurável É a alteração permanente da saúde da vítima por processo patológico a transmissão ou provocação intencional de uma moléstia para a qual não existe cura no estágio atual da medicina Exigese a existência de afirmação pericial no sentido de que a medicina não dispõe de meios para reverter o quadro e eliminar a doença instalada no corpo da vítima Transmissão de AIDS É polêmico o enquadramento daquele que intencionalmente transmite AIDS a outra pessoa por meio de relação sexual ou outro meio qualquer Quando referida síndrome imunológica tornouse conhecida há poucas décadas levava inexoravelmente à morte o que aliás davase muito rapidamente Por isso as primeiras manifestações jurídicas em torno da transmissão de AIDS apontavam sempre no sentido do crime de homicídio Todavia com o avanço das pesquisas em torno de referida doença foram desenvolvidos diversos medicamentos que utilizados em conjunto têm o poder de evitar a instalação das doenças oportunistas verdadeiras provocadoras da morte Em razão disso passou a se questionar se a AIDS ainda é fatal para os soropositivos Para alguns a resposta é afirmativa e os medicamentos constituem a circunstância alheia à vontade do agente que impede a consumação do homicídio devendo o agente responder por tentativa de tal crime Para outros os coquetéis de medicamentos por evitarem o resultado morte na maioria dos casos impedem o enquadramento como homicídio tentado devendo o agente responder por lesão corporal gravíssima pela transmissão de moléstia incurável pois embora possa ser controlada a AIDS ainda não tem cura Nesse sentido o dizer de Julio Fabbrini Mirabete67 A transmissão da AIDS pelo coito ou transfusão enquanto não ocorre a morte da vítima é crime de lesão corporal grave gravíssima em verdade que pode ser integrado por dolo direto ou eventual Este também o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 160982DF Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 1752012 DJe 2852012 Art 129 2º III Se resulta perda ou inutilização de membro sentido ou função Membros A perda de membro pode se dar por mutilação ou amputação Em ambos os casos haverá lesão gravíssima A mutilação é decorrência imediata da ação criminosa ocorrendo quando o próprio agente extirpa uma parte do corpo da vítima Ex com um facão ou foice o agressor corta o braço dela A amputação decorre de intervenção cirúrgica imposta pela necessidade de salvar a vítima da agressão ou impedir consequências mais graves O autor do golpe responde pela lesão gravíssima desde que haja nexo causal entre a necessidade de amputação e o ato agressivo por ele perpetrado Ex uma facada na perna que provoca gangrena e a necessidade de sua amputação A inutilização de membro pressupõe que ele permaneça ainda que parcialmente ligado ao corpo da vítima mas incapacitado de realizar suas atividades próprias Ocorre por exemplo quando a vítima fica paraplégica ou perde por completo o movimento dos braços A extirpação de um dedo constitui lesão grave debilidade permanente exceto se for o polegar pois quanto a este tratase de lesão gravíssima por ficar a vítima impossibilitada de pegar e segurar normalmente objetos A extirpação da mão constitui inutilização de membro e a do braço todo constitui perda de membro Provocar paralisia completa de braço ou perna é inutilização de membro enquanto provocar diminuição de sua força ou mobilidade caracteriza lesão grave A utilização de prótese pela vítima de mão de braço não exclui o crime em análise Já o reimplante imediato desde que a vítima tenha os movimentos recompostos implica desclassificação para modalidade mais branda do delito Sentidos Já foi estudado que em caso de cegueira em um só olho ou surdez em um só ouvido há lesão grave porque a vítima continua podendo ver e ouvir não tendo havido perda ou inutilização de quaisquer desses sentidos Por isso ocorre perda da visão ou audição quando a vítima fica totalmente cega ou surda e inutilização quando lhe resta tão pouca capacidade que só consegue enxergar vultos disformes ou sombras ou só consegue ouvir sons distorcidos sem poder compreendêlos Função Existem algumas funções que são vitais como a respiratória e a circulatória Em relação a estas não há falar em lesão gravíssima por perda ou inutilização porque em tais casos a consequência é a morte Por isso é a função reprodutora que normalmente é atingida nesta forma de lesão gravíssima Ex agressão em que a vítima perde os testículos ou ovários A extirpação do pênis também é exemplo de lesão gravíssima perda de função sexual e reprodutora Como a integridade corporal no que diz respeito àquelas de natureza grave constitui bem indisponível alguns médicos chegaram a responder processo criminal por terem realizado vasectomia ou ligadura de trompas ainda que com a autorização do paciente Tais procedimentos de esterilização cirúrgica todavia estão atualmente regulamentados pela Lei n 926396 e desde que haja autorização do paciente não configuram crime Também no caso de cirurgia transexual com ablação do pênis entendese que não há crime se fica plenamente demonstrado que a pessoa tinha todas as características psicológicas do sexo feminino viase e comportavase como mulher de tal forma que a cirurgia somente lhe trouxe benefícios Considerando que dano à integridade corporal por definição é a alteração anatômica prejudicial ao corpo humano concluise que não há dolo de lesionar mas sim intenção de reduzir o sofrimento físico e mental do paciente e assim não há crime Nesse sentido Não age dolosamente o médico que através de cirurgia faz a ablação de órgãos genitais externos de transexual procurando curálo ou reduzir seu sofrimento físico ou mental Semelhante cirurgia não é vedada por lei nem mesmo pelo Código de Ética Médica Tacrim SP Rel Denser de Sá RT 545355 Art 129 2º IV Se resulta deformidade permanente A configuração desta qualificadora pressupõe os seguintes requisitos a que se trate de dano estético b que o dano seja de certa monta c que seja permanente d que seja visível e que seja capaz de provocar impressão vexatória Dano estético É sinônimo de perda de beleza pela marca deixada no corpo da vítima em decorrência do ato agressivo Os casos mais comuns são o de cortes profundos que deixam fortes cicatrizes queimaduras com água fervente ou ácido arrancamento do globo ocular da orelha ou parte desta fratura nos ossos da face etc Vejase Arrancamento com dentada de parte do pavilhão auricular do ofendido caracteriza deformidade permanente por ensejar à vítima um dano estético visível e irreparável TacrimSP Rel Camargo Aranha Jutacrim 59161 A doutrina costuma ressaltar que a análise deve ser feita de acordo com a vítima pois é diferente a cicatriz provocada no belo rosto de uma mulher jovem e a mesma cicatriz no rosto de um homem idoso Data venia caso a marca no corpo de quaisquer delas possa ser vista por outras pessoas a lesão será considerada gravíssima não sendo mais admissível esse tipo de diferenciação posto que a Constituição Federal estabelece que todos são iguais perante a lei Nesse sentido Para se caracterizar deformidade permanente não se exige tratarse de verdadeiro aleijão nem tampouco de aparência horripilante Assim é de se reconhecer a qualificadora se apresentar o ofendido gilvaz visível no rosto de 10 centímetros de aspecto desagradável para qualquer pessoa Longe vai o tempo em que a cicatriz na face constituía para o homem motivo de orgulho TacrimSP Rel Valentim Silva Jutacrim 2070 O ato de lançar ácido na vítima para lhe causar queimaduras é conhecido como crime de vitriolagem A vitriolagem caso raro nos dias atuais é crime perpetrado mediante arremesso de ácido sulfúrico contra a vítima com o objetivo de lhe causar lesões corporais deformantes da pele e dos tecidos subjacentes inserindose pois no art 129 2º IV do CP TJSP Rel Andrade Junqueira RT 563323 Se a audiência não for filmada é altamente recomendável à acusação a anexação de fotografia da vítima e da lesão pois em caso de recurso da defesa em que se questione a existência do dano estético e sua extensão os integrantes do Tribunal terão melhores condições de apreciar o caso De certa monta O requisito aqui analisado referese à necessidade de que o dano estético tenha certa proporção a ponto de provocar razoável diminuição de beleza pois não é justificável considerar como gravíssima uma lesão em que reste uma cicatriz de meio centímetro no braço da vítima ainda que seja ela permanente O dano estético precisa ser de vulto proporcional à gravidade da pena Deve constituir incômodo permanente vexame constante para o ofendido A simples linha cicatricial p ex ainda que no rosto não é dano estético suficiente para caracterizar a lesão corporal gravíssima TJSP Rel Denser de Sá RT 595349 O julgado se refere a uma cicatriz muito suave branda Permanente É o dano que não desaparece pelo passar do tempo pelo simples poder de recomposição do organismo humano A possibilidade de correção exclusivamente por meio de cirurgia plástica não afasta a qualificadora caso a vítima não a realize já que ninguém é obrigado a submeterse a procedimento cirúrgico É praticamente pacífico todavia o entendimento de que se a vítima fizer a plástica e houver total correção com o desaparecimento do dano estético o crime deve ser desclassificado Esse o entendimento de Damásio de Jesus68 Julio Fabbrini Mirabete69 e Fernando Capez70 Nesse sentido Se a vítima de deformidade voluntariamente e com êxito submeteuse a uma cirurgia reparadora para figura menos grave em certas circunstâncias a sanção do réu poderá ser desclassificada TacrimSP Rel Azevedo Franceschini Jutacrim 1174 Estamos porém com Flávio Monteiro de Barros71 que embora reconheça a prevalência do já mencionado entendimento doutrinário critica tal posicionamento que consagra a vingança privada deixando ao alvedrio da vítima a decisão de fazer ou não incidir a qualificadora Há também nesse sentido julgado do Superior Tribunal de Justiça A qualificadora deformidade permanente do crime de lesão corporal art 129 2º IV do CP não é afastada por posterior cirurgia estética reparadora que elimine ou minimize a deformidade na vítima Isso porque o fato criminoso é valorado no momento de sua consumação não o afetando providências posteriores notadamente quando não usuais pelo risco ou pelo custo como cirurgia plástica ou de tratamentos prolongados dolorosos ou geradores do risco de vida e promovidas a critério exclusivo da vítima HC 306677RJ Rel Min Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP Rel para acórdão Min Nefi Cordeiro julgado em 1952015 DJe 285 2015 Visível A necessidade de que o dano estético seja visível nos dias de hoje não restringe praticamente em nada o alcance desta qualificadora pois consideramse visíveis todas as partes do corpo que possam ser vistas quando a pessoa estiver com roupa de banho e estas atualmente são consideravelmente pequenas Não haverá a qualificadora por exemplo se a cicatriz localizarse na sola do pé ou no couro cabeludo e seja coberta pelos fios de cabelo Notase pois que não são apenas as marcas deixadas no rosto ou no pescoço que configuram a lesão gravíssima Assim o dano estético representado pela falta de um olho configurase incontestavelmente numa deformidade permanente que obviamente não fica descaracterizada pela dissimulação de um olho de vidro TacrimSP Rel Xavier Homrich RT 480346 Não se pode exigir que a vítima procure encobrir com artifícios ou indumentária adequada as queimaduras que lhe provocaram dano estético irreparável e permanente no pescoço no tórax e na região abdominal causando impressão vexatória TacrimSP Rel Nigro Conceição RT 522397 Capaz de provocar impressão vexatória A lesão só será considerada gravíssima se a deformidade causar má impressão nas pessoas que olham para a vítima de tal modo que esta se sinta incomodada em expor tal parte do seu corpo Em outras palavras a deformidade deve ser considerada feia antiestética pelas pessoas em geral não sendo contudo exigido que a vítima tenha se tornado uma monstruosidade Assim o conceito de deformidade repousa na estética somente ocorrendo quando a lesão cause uma impressão senão de repugnância ou de malestar pelo menos de desgosto ou desagrado Assim o simples gilvaz não importa por si mesmo necessariamente na graveza da lesão TacrimSP Rel Galvão Coelho Jutacrim 42231 Art 129 2º V Se resulta aborto O aborto deve ter sido consequência culposa do ato agressivo Com efeito a lesão gravíssima em análise é exclusivamente preterdolosa pressupondo dolo na lesão e culpa no aborto na medida em que se o agente atua com dolo em relação à provocação do aborto responde por crime mais grave de aborto sem o consentimento da gestante art 125 do CP O agente deve saber que a vítima está grávida para que não ocorra punição decorrente de responsabilidade objetiva Vejamse os seguintes julgados Para a configuração do delito previsto no art 129 2º V do CP é indispensável que o agente tenha conhecimento da gravidez da vítima ou que sua ignorância quanto a ela seja inescusável TJSP Rel Cunha Camargo RT 556317 Indispensável ao reconhecimento do delito do art 129 2º V do CP é a existência de laudo médicopericial que estabeleça nexo causal entre as lesões sofridas pela vítima e o abortamento TacrimSP Rel Baptista Garcia Jutacrim 49278 Distinção entre hipóteses que envolvem lesão grave e aborto 1214 Lesões corporais seguidas de morte Art 129 3º Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo Pena reclusão de quatro a doze anos Tratase de modalidade criminosa exclusivamente preterdolosa em que o agente quer apenas lesionar a vítima mas acaba culposamente causando sua morte Ex uma facada na perna que atinge a artéria femural na região da coxa e em face do extenso sangramento a vítima morre de hemorragia Se o agente comete vias de fato ato agressivo sem intenção de lesionar e disso decorre a morte da vítima o agente responde apenas por homicídio culposo É o que ocorre quando alguém dá um empurrão na vítima e esta acaba se desequilibrando e caindo de cabeça no chão sofrendo com isso traumatismo craniano O crime de lesão seguida de morte pressupõe portanto que haja prova de que o agente queria lesionar a vítima e que em nenhum momento ele quis ou assumiu o risco de causar sua morte provocandoa por mera culpa É que se ficar demonstrada a existência de dolo direto ou eventual em relação ao resultado morte estará caracterizado homicídio doloso O crime em estudo é híbrido dolo na lesão e culpa na morte não se confundindo com o instituto da progressão criminosa no homicídio Nesta o agente inicia uma agressão querendo apenas lesionar a vítima mas durante a agressão muda de ideia e no mesmo contexto fático dolosamente mata Nesse caso ele responde apenas por homicídio que absorve o delito anterior de lesões corporais As lesões seguidas de morte por serem crime exclusivamente preterdoloso são incompatíveis com a figura da tentativa O crime de lesão corporal seguida de morte é de competência do juízo singular Sobre a lesão seguida de morte vejamse os seguintes julgados A diferença entre a lesão corporal seguida de morte e o homicídio culposo está em que na primeira o antecedente é um delito doloso e no segundo um fato penalmente indiferente ou quando muito contravencional Assim se a morte for consequência de simples vias de fato empurrão que causa queda da vítima e a lesão mortal haverá homicídio culposo RJSP Rel Jarbas Mazzoni RT 599322 Não se pode negar a relação de causalidade existente entre o ato do acusado que empurra a vítima embriagada e causa a sua queda ao solo com fratura de crânio vindo a falecer dias depois Contudo se não teve aquele a intenção de agredila ou de ferila somente poderia responder por homicídio culposo e não pelo delito preterintencional previsto no art 129 3º do CP TJSP Rel Geraldo Gomes RT 582304 Não é possível identificarse delito meramente culposo na ação de quem em incidente ocorrido em jogo de futebol vendo o adversário caído desferelhe violento pontapé na cabeça fraturandoa e provocando a sua morte TacrimSP Rel Cunha Bueno RT 502279 Não é possível negarse que na lesão corporal seguida de morte a ação do agente em sentido amplo é dolosa quem feriu quis ferir o resultado é que escapa à vontade do agente foi além do que ele quis mas lhe é atribuível pela previsibilidade e portanto há culpa em sentido estrito Tratase pois de delito doloso e culposo há dolo no antecedente e culpa no consequente RT 375165 Quadro comparativo entre as lesões corporais qualificadas exclusivamente preterdolosas e as que podem ou não se revestir de tal característica EXCLUSIVAMENTE PRETERDOLOSAS PODEM OU NÃO SER PRETERDOLOSAS Lesão grave decorrente do perigo de vida Lesão grave decorrente de aceleração do parto Lesão gravíssima pela provocação de aborto Lesão seguida de morte Lesão grave pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias Lesão grave pela debilidade permanente de membro sentido ou função Lesão gravíssima pela incapacidade permanente para o trabalho Lesão gravíssima pela transmissão de moléstia incurável Lesão gravíssima pela perda ou inutilização de membro sentido ou função Lesão gravíssima pela deformidade permanente 1215 Lesão corporal privilegiada Art 129 4º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço Tratase de instituto idêntico ao do art 121 1º do Código Penal razão pela qual aplicamse às lesões privilegiadas as regras já estudadas em relação ao homicídio privilegiado A sua incidência se presentes os requisitos legais é direito subjetivo do réu O privilégio é aplicável a todas as formas de lesão dolosa leve grave gravíssima e seguida de morte mas não incide sobre a lesão culposa 1216 Substituição da pena da lesão leve Art 129 5º O Juiz não sendo graves as lesões pode ainda substituir a pena de detenção por multa I se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior II se as lesões são recíprocas Lesões leves privilegiadas Verificase que o juiz tem duas opções quando se trata de lesão leve privilegiada pode reduzir a pena de um sexto a um terço fundado no 4º ou substituir a pena por multa com base no 5º Caso se trate todavia de lesão leve qualificada pela violência doméstica contra mulher o art 17 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha veda a substituição da pena privativa de liberdade somente por multa de modo que se o delito for privilegiado violenta emoção por exemplo o juiz apenas terá a alternativa de reduzir a pena de um sexto a um terço Lesões leves e recíprocas Premissa para a aplicação do presente dispositivo é que duas pessoas tenham cometido crime de lesão corporal leve uma contra a outra Isso não ocorre por exemplo quando se prova que uma delas tomou a iniciativa da agressão e que a outra ao se defender acabou causando também lesão leve na primeira Nesse caso só há crime de lesão corporal por parte de quem iniciou a agressão estando o outro em legítima defesa É comum também que ambos os envolvidos atribuam ao outro o início das agressões sustentando que agiram em legítima defesa e a prova colhida não seja suficiente para sanar a dúvida hipótese em que ambos deverão ser absolvidos O instituto da substituição da pena assim terá vez por exemplo se uma pessoa agredir outra no início de um baile e após cessada a agressão a vítima ao término do evento for à desforra e agredir o primeiro em situação em que não pode mais alegar legítima defesa Nesse caso os dois cometeram crimes de lesões corporais leves e ambos podem ter a pena substituída por multa Haverá também reconhecimento de crimes por parte de ambos quando os dois partirem concomitantemente para a agressão um contra o outro tal como ocorre quando se soltam dois cães bravios próximos um do outro Sobre o assunto Para se caracterizar a responsabilidade penal nas lesões corporais dolosas em caso de briga com agressões mútuas é fundamental que a prova esclareça quem foi o iniciador o provocador da contenda Se este ponto não ficou claro devese absolver ambos os litigantes TacrimSP Rel Pedro Gagliardi RT 692285 Se ambos os acusados alegam que se limitaram a defenderse de agressão iniciada pelo outro e a prova é contraditória a esse respeito é de se absolver ambos por falta de elementos precisos para se fundamentar a condenação TacrimSP Rel Ferreira Leite Jutacrim 2297 Tratandose de entrevero de mútua iniciativa em que os briguentos se desafiam e buscam cada qual desforra em razão de alterações anteriores devem ambos ser responsabilizados pelas consequências reciprocamente causadas TacrimSP Rel Camargo Sampaio Jutacrim 32184 Partindo réu e vítima para recíproca agressão após mútua aceitação do entrevero impõese a dupla responsabilização pelas consequências do desforço físico Tacrim SP Rel Manoel Pedro Pimentel Jutacrim 23227 Possibilidade de substituição por multa prevista na Parte Geral do Código Penal É certo que o art 44 2º do Código Penal com a redação dada pela Lei n 970498 permite a substituição da pena por multa se a sanção fixada na sentença não superar um ano o que pode causar a impressão de que o dispositivo em tela art 129 5º perdeu o sentido porque a pena máxima da lesão leve é exatamente de um ano Ocorre que para o cabimento da substituição prevista na Parte Geral são necessários diversos requisitos como por exemplo primariedade e bons antecedentes que não são exigidos na Parte Especial restando assim aplicáveis os dispositivos 1217 Causas de aumento de pena Art 129 7º cc art 121 4º Aumentase a pena de 13 um terço se ocorrer qualquer das hipóteses dos 4º e 6º do art 121 deste Código Assim pela combinação dos dispositivos a pena será majorada qualquer que seja a modalidade de lesão corporal dolosa leve grave gravíssima e seguida de morte se a vítima for menor de 14 ou maior de 60 anos art 121 4º ou se o crime for cometido por milícia privada a pretexto de prestação de serviço de segurança ou grupo de extermínio art 121 6º 1218 Lesões corporais contra policiais ou integrantes das Forças Armadas ou seus familiares Art 129 12 Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição a pena é aumentada de um a dois terços A presente causa de aumento foi introduzida no Código Penal pela Lei n 131422015 e tem aplicação quando qualquer crime de lesão corporal dolosa leve grave gravíssima ou seguida de morte for cometido contra a integrante das Forças Armadas Exército Marinha e Aeronáutica art 142 da Constituição Federal b integrante da polícia federal da polícia rodoviária federal da polícia ferroviária federal da polícia civil ou da polícia militar ou corpo de bombeiros militares art 144 da Constituição Federal c integrante do sistema prisional d integrante da Força Nacional de Segurança Pública e cônjuge ou companheiro de qualquer das autoridades ou agentes mencionados nos tópicos anteriores em razão dessa condição f parente consanguíneo até terceiro grau de qualquer das autoridades ou agentes mencionados nos tópicos anteriores em razão dessa condição De acordo com o texto legal a causa de aumento aplicase quer o crime tenha sido cometido contra autoridade quer contra agente de uma das corporações No caso da polícia civil por exemplo existe a majorante se o delito for perpetrado contra delegado de polícia investigador agente policial escrivão de polícia etc É pressuposto da causa de aumento que a vítima esteja no exercício de suas funções no momento do delito ou que este tenha sido cometido em decorrência delas Quem agride policial que está de folga em razão por exemplo de uma discussão de trânsito não incorre na causa de aumento No que tange aos crimes cometidos contra cônjuges companheiros ou parentes é necessário comprovar que a agressão ocorreu em razão dessa condição tal como expressamente exige o dispositivo em estudo O parentesco até terceiro grau a que a lei se refere abrange na linha reta crime contra pai ou filho avô ou neto bisavô ou bisneto e na linha colateral crime contra irmão tio ou sobrinho A expressão parentesco consanguíneo foi utilizada para excluir da majorante o parentesco por afinidade É evidente que se aplica o aumento quando o crime for cometido por exemplo contra filho ou irmão adotivo mesmo porque o art 227 6º da Carta Magna proíbe tratamento discriminatório Cuidase evidentemente de interpretação extensiva e não de analogia in malam partem Salientese por fim que o art 1º IA da Lei n 807290 com a redação que lhe foi dada pela Lei n 131422015 considera crime hediondo a lesão corporal dolosa gravíssima art 129 2º do CP e a lesão seguida de morte art 129 3º do CP nos casos em que aplicada a majorante deste 12 122 Lesão corporal culposa Art 129 6º Se a lesão é culposa Pena detenção de dois meses a um ano O crime de lesões corporais culposas possui a mesma dinâmica do homicídio culposo diferenciandose deste apenas em razão do resultado e da respectiva pena Ao contrário do que ocorre nas lesões dolosas na modalidade culposa não há distinção no que tange à gravidade das lesões A capitulação é sempre no mesmo dispositivo art 129 6º e a gravidade da lesão só deve ser levada em consideração pelo juiz na fixação da penabase art 59 do CP De acordo com o art 88 da Lei n 909995 a ação penal é pública condicionada à representação Além disso a composição acerca dos danos civis realizada na audiência preliminar no Juizado Especial Criminal e homologada pelo juiz implica renúncia ao direito de representação e gera a extinção da punibilidade do agente Lembrese porém de que o STF ao julgar a ADI n 4424 em fevereiro de 2012 decidiu que nos casos de lesão culposa decorrentes de violência doméstica ou familiar contra a mulher a ação é pública incondicionada Vejase que para tanto não basta que a vítima seja por exemplo a esposa sendo necessário que a lesão culposa tenha sido fruto de violência doméstica agressão sem dolo específico de lesionar e que provoca lesão como decorrência culposa Ex marido que empurra a esposa sem a intenção de machucála mas que acidentalmente provoca sua queda e por consequência lesões culposas Se a lesão culposa for cometida na direção de veículo automotor estará configurado crime mais grave descrito no art 303 do Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 1221 Causas de aumento de pena Art 129 7º Aumentase a pena de um terço se ocorrer qualquer das hipóteses do art 121 4º Assim haverá acréscimo na pena do autor de uma lesão corporal culposa se o crime resultar da inobservância de regra técnica de arte ofício ou profissão se o agente deixar de prestar imediato socorro à vítima não procurar diminuir as consequências de seu ato ou fugir para evitar a prisão em flagrante 1222 Perdão judicial Art 129 8º Aplicase à lesão culposa o disposto no 5º do art 121 O dispositivo referido é o que trata do perdão judicial no homicídio culposo de modo que as regras lá estudadas aplicamse também à lesão culposa 123 Violência doméstica Art 129 9º Se a lesão for praticada contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro ou com quem conviva ou tenha convivido ou ainda prevalecendose o agente das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade Pena detenção de três meses a três anos Art 129 10 Nos casos previstos nos 1º a 3º deste artigo se as circunstâncias são as indicadas no 9º deste artigo a pena aumentase de um terço Art 129 11 Na hipótese do 9º deste artigo a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência Esses dispositivos criados pela Lei n 108862004 não constituem tipos penais autônomos já que não possuem núcleo isto é não têm nenhum verbo descrevendo uma conduta típica propriamente dita Para criar um tipo penal autônomo não basta lhe dar um nome violência doméstica como ocorre no caso em tela Pela redação dos 9º e 10 resta claro que a partir do texto legal aprovado o legislador quis apenas acrescentar algumas circunstâncias com o intuito de agravar o crime de lesões corporais Tanto é assim que como já mencionado não descreveu uma conduta típica nova mas sim fez remissão ao crime de lesão corporal iniciando o 9º com a expressão se a lesão deixando evidente que ao acrescentar circunstâncias crime contra ascendente descendente irmão cônjuge etc e prever novos limites de pena acabou criando no 9º o crime de lesão corporal dolosa leve qualificada pela violência doméstica A pena da figura qualificada que originariamente era de seis meses a um ano foi alterada pela Lei n 113402006 conhecida como Lei Maria da Penha passando a ser de três meses a três anos de detenção Como a pena máxima passou a ser de três anos o crime não mais se enquadra no conceito de infração de menor potencial ofensivo restando assim inaplicáveis os institutos da Lei n 909995 referentes ao tema O julgamento tampouco será feito no Juizado Especial Criminal Nos termos do art 28A 2º IV do CPP não cabe acordo de não persecução penal em crime que envolva violência doméstica ou familiar contra mulher No 10 o legislador estabeleceu causas de aumento de pena de um terço para os crimes de lesão grave gravíssima ou seguida de morte se cometidos contra ascendente descendente irmão cônjuge etc Com efeito o 10 faz expressa menção aos 1º a 3º do art 129 deixando claro que se refere a essas modalidades de lesão corporal ficando evidenciado por exclusão que o 9º é exclusivo para as lesões de natureza leve O 10 aliás ajuda a demonstrar que não foram criados tipos penais autônomos mas sim circunstâncias que agravam a pena do delito de lesão corporal dolosa porque expressamente diz que as penas aumentamse de um terço se as circunstâncias são as indicadas no 9º deste artigo É sabido que circunstâncias são elementos agregados que aumentam a pena e não elementares de um delito Em suma não existe um crime chamado violência doméstica mas crimes de lesão corporal agravados pela violência doméstica mesmo porque o Capítulo em estudo se chama das Lesões Corporais É possível ainda notar pela leitura de tais parágrafos que nem sequer é necessário que o fato ocorra no âmbito doméstico para que a pena seja majorada Com efeito não consta do texto legal que a pena só será aumentada se o crime contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro ou contra quem o agente conviva ou tenha convivido tiver sido praticado dentro de casa É indiferente portanto o local em que a agressão ocorra Haverá sempre a agravação se a vítima for uma das pessoas enumeradas na lei tratandose contudo de enumeração taxativa Apenas nas últimas figuras do dispositivo ou seja quando o agente cometer o crime prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade é que se pressupõe que o fato ocorra no ambiente doméstico mas nestas hipóteses a vítima não precisa ser ascendente descendente cônjuge etc Exs agressão do patrão contra a empregada doméstica do hóspede visitante contra o anfitrião de um estudante contra outro que mora na mesma república A conclusão não pode ser outra na medida em que as primeiras figuras estão separadas destas últimas no texto legal pela conjunção alternativa ou de modo que não é necessário para agravar a pena que a agressão seja feita pelo agente contra um descendente prevalecendose de relação doméstica já que a lei diz contra descendente ou prevalecendo de relação doméstica Tendo em vista que a Lei Maria da Penha Lei n 113402006 que trata da violência doméstica ou familiar contra as mulheres ganhou grande repercussão na mídia é necessário que se esclareça que embora tenha alterado o montante da pena do crime em análise não modificou o texto originário de modo que a vítima das hipóteses agravadas dos 9º e 10 pode ser homem ou mulher o filho ou a filha o pai ou a mãe o avô ou a avó o irmão ou a irmã o marido ou a esposa o companheiro ou a companheira etc A Lei n 113402006 contém todavia outras regras preventivas e repressivas mais gravosas para as hipóteses em que a vítima é mulher É o que ocorre por exemplo no art 41 desta Lei que veda os benefícios da Lei n 909995 quando a violência doméstica for contra mulher de modo que tanto a provocação de lesão leve no pai como na mãe enquadramse no art 129 9º do Código Penal mas na última hipótese é incabível a suspensão condicional do processo enquanto no caso de a vítima ser o pai mostrase possível referido benefício desde que o réu preencha os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 Devese salientar que não mais podem incidir sobre o crime de lesão corporal as agravantes genéricas do art 61 II e e f que possuem redação idêntica às hipóteses agora elencadas no 9º Em relação à regra do 10 é preciso ressalvar que não é rara a agressão contra filho menor de 14 anos que lhe cause lesão grave Nesse caso estaríamos diante de duas causas de aumento de pena a do referido 10 e aquela prevista no art 129 7º cc art 121 4º que se refere à vítima menor de 14 anos O juiz então está obrigado a aumentar a pena duas vezes A resposta é negativa em razão da regra do art 68 parágrafo único do Código Penal que estabelece que se o juiz reconhecer duas causas de aumento ambas da Parte Especial poderá aplicar um só aumento O 11 estabelece que no caso de lesão contra ascendente descendente irmão cônjuge etc a pena sofrerá ainda acréscimo de um terço se a vítima for pessoa portadora de deficiência O dispositivo abrange a deficiência física e a mental Ação penal na lesão leve qualificada pela violência doméstica contra mulher O fato de o art 41 da Lei Maria da Penha estabelecer que os dispositivos da Lei n 909995 não se aplicam aos crimes cometidos com violência doméstica ou familiar contra mulher fez surgir controvérsia em torno de a ação penal para apurar o crime de lesão leve em tais casos ser condicionada à representação ou incondicionada uma vez que a regra que estabelece ser condicionada a ação penal na lesão leve encontrase no art 88 da Lei n 909995 A primeira corrente diz que em razão do mencionado art 41 a ação é incondicionada tendo sido esta a intenção do legislador a fim de conferir eficácia ao combate a esse tipo de violência que não pode ficar à mercê da vítima A segunda corrente entende que a ação penal continua sendo condicionada à representação porque o art 16 da própria Lei Maria da Penha regulamenta a forma como a vítima pode renunciar ao direito de representação de modo que o art 41 desta Lei restringiria apenas outros institutos da Lei n 909995 É a opinião dentre outros de Damásio de Jesus72 Segundo entendemos a Lei n 113402006 não pretendeu transformar em pública incondicionada a ação penal por crime de lesão corporal cometido contra mulher no âmbito doméstico e familiar o que contrariaria a tendência brasileira da admissão de um Direito Penal de Intervenção Mínima e dela retiraria meios de restaurar a paz no lar Público e incondicionado o procedimento policial e o processo criminal seu prosseguimento no caso de a ofendida desejar extinguir os males de certas situações familiares só viria piorar o ambiente doméstico impedindo reconciliações Entendendo também tratarse de ação pública condicionada à representação temos a opinião de Cezar Roberto Bitencourt73 O Superior Tribunal de Justiça em um primeiro momento proferiu diversas decisões em suas duas turmas criminais no sentido de que a ação era pública incondicionada HC 91540MS Rel Napoleão Nunes Maia Filho HC 96992DF Rel Jane Silva dentre outros No ano de 2010 entretanto ambas as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça reapreciaram o tema e adotaram o entendimento no sentido de que a ação penal depende de representação HC 157416MT Rel Min Arnaldo Esteves HC 278588 Rel Celso Limongi HC 154749 Min Laurita Vaz HC 124106MS Min Celso Limongi HC 91540MS Rel Napoleão Nunes Maia Filho RHC 23047GO Min Jorge Mussi RHC 26072DF Min Felix Fischer REsp 1097042DF Min Jorge Mussi O Supremo Tribunal Federal todavia por seu Plenário ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n 4424DF decidiu em definitivo que no crime de lesão leve qualificado pela violência doméstica ou familiar contra mulher a ação penal é pública incondicionada O fundamento é o de que o art 41 da Lei Maria da Penha Lei n 113402006 afasta a aplicação da Lei n 909995 aos crimes que envolvam violência doméstica ou familiar contra a mulher e a necessidade de representação no crime de lesão leve encontrase exatamente no art 88 da Lei n 909995 Em razão disso o Superior Tribunal de Justiça teve que modificar seu entendimento e aprovou em 31 de agosto de 2015 a Súmula n 542 com o seguinte teor a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada O STF decidiu também que outros crimes cometidos com violência doméstica ou familiar contra a mulher cuja necessidade de representação se encontre em outras leis no Código Penal por exemplo e não na Lei n 909995 continuam a depender de referida condição de procedibilidade crime de ameaça por exemplo Dessumese do teor do julgamento do STF que em caso de violência doméstica causadora de lesão leve em homem a ação penal depende de representação porque o art 41 da Lei Maria da Penha só afasta os institutos da Lei n 909995 quando a vítima for mulher De acordo com a Súmula n 589 do Superior Tribunal de Justiça É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas 124 Questões 1 MagistraturaSP 171º concurso Podese aceitar configurada a debilidade permanente de membro se em decorrência da lesão corporal sofrida a vítima a sofre paralisia de um braço b perde um dedo da mão c perde uma das mãos d perde totalmente um dos braços 2 MagistraturaSP 172º concurso Se o agente lesiona levemente a vítima sabendo de seu estado de gravidez e esta vem a abortar em virtude da ação do réu o agente responderá por a lesões leves b lesões gravíssimas c lesões graves d perigo para a vida ou a saúde de outrem 3 Delegado de PolíciaSP Estudando o crime de lesão corporal previsto em nosso Código Penal em suas diversas espécies verificase que a classificação em gravíssima a não se encontra nele expressa sendo uma criação doutrinária b está juntamente com a de natureza leve e grave expressa nesse delito c está normalmente expressa nesse delito mas limitada ao resultado aborto e ao da deformidade permanente d está normalmente expressa nesse delito prevendo outros resultados além do aborto e da deformidade permanente 4 Ministério PúblicoRS 40º concurso Marque a opção correta a Os 1º 2º e 3º do art 129 do Código Penal lesões corporais qualificadas pelo resultado contêm apenas figuras preterdolosas do crime b Apenas as qualificadoras do perigo de vida aceleração do parto morte e aborto são necessariamente figuras de crimes preterintencionais as demais admitem o dolo tanto em relação às lesões corporais como em relação ao resultado qualificador c Não se admite a tentativa de lesões corporais graves ou houve o resultado qualificador ou então haverá lesões leves ou outro crime d As qualificadoras das lesões corporais são de natureza objetiva com o que no caso de concurso de agentes comunicamse sempre entre os partícipes e As causas de diminuição de pena do art 129 4º do Código Penal ligadas à motivação ou à violenta emoção do agente comunicamse ao coautor e não se aplicam às lesões seguidas de morte 5 Ministério PúblicoMG Após discutir com Lúcia sua namorada Augusto perdeu o controle e desferiulhe um violento soco no rosto que a fez cair batendo com a cabeça no meiofio de uma calçada Ao perceber que sua namorada havia desmaiado desesperado levoua imediatamente ao pronto socorro mais próximo Após ficar internada por uma semana Lúcia veio a falecer devido ao traumatismo cranioencefálico sofrido Neste caso Augusto teria cometido crime de a homicídio culposo b lesão corporal seguida de morte c lesão corporal simples d homicídio privilegiado GABARITO 1 b Nas demais alternativas ocorre lesão gravíssima por perda ou inutilização de membro 2 b A hipótese se enquadra perfeitamente na figura de lesão gravíssima descrita no art 129 2º V do Código Penal 3 a A expressão lesão gravíssima não existe no Código Penal tendo sido adotada pela doutrina para diferenciála das hipóteses de lesão grave do art 129 1º do CP na medida em que as penas são diferentes 4 b Todas as demais alternativas possuem afirmações erradas 5 b O agressor agiu com dolo no antecedente lesão corporal e culpa no resultado agravador morte O enunciado não permite concluir que ele tenha agido com intenção de matar Tampouco pode ser responsabilizado apenas por homicídio culposo em razão do dolo inicial de lesionar Por fim não há que se cogitar de arrependimento eficaz porque a vítima acabou morrendo III DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 13 DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Dentro da classificação geral dos crimes há uma que interessa especificamente a este Capítulo a Crimes de dano que são aqueles em que ocorre efetiva lesão ao bem jurídico tutelado b Crimes de perigo que se caracterizam pela mera possibilidade de dano bastando portanto que o bem jurídico tutelado seja exposto a uma situação de risco já em relação ao dolo basta que o agente tenha a intenção de expor a vítima a tal situação de perigo O perigo pode ser Individual quando atinge indivíduos determinados São os crimes previstos nos arts 130 e seguintes do Código Penal Coletivo ou comum quando atinge um número elevado e indeterminado de pessoas São previstos nos arts 250 e seguintes Os crimes de perigo por sua vez subdividemse ainda em Perigo concreto cuja caracterização pressupõe prova efetiva de que uma pessoa correu risco Nessa espécie de crime o tipo penal expressamente menciona que alguém deve ter sido exposto a perigo de modo que na denúncia o Ministério Público necessariamente Perigo abstrato em que a lei descreve uma conduta e presume a existência do perigo sempre que tal conduta seja realizada independentemente da comprovação de que alguém efetivamente tenha sofrido risco não admitindo ainda que se faça prova em sentido contrário Nessa deve identificar as pessoas expostas a risco modalidade de delito o tipo penal simplesmente descreve a conduta perigosa No crime de disparo de arma de fogo previsto no art 15 do Estatuto do Desarmamento por exemplo basta que o Ministério Público mencione a ocorrência dos disparos não sendo necessário dizer que pessoa A ou B foi exposta a risco porque a lei presume que sempre que alguém efetua disparo em via pública há situação de perigo Já no crime de perigo de contágio venéreo que também é de perigo abstrato o texto legal exige a identificação da vítima mas presume que da relação sexual com pessoa contaminada decorre automaticamente a situação de risco 131 Perigo de contágio venéreo Art 130 Expor alguém por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso a contágio de moléstia venérea de que sabe ou deve saber que está contaminado Pena detenção de três meses a um ano ou multa 1º Se é intenção do agente transmitir a moléstia Pena reclusão de um a quatro anos e multa 2º Somente se procede mediante representação 1311 Objetividade jurídica O dispositivo tutela a incolumidade física e a saúde das pessoas 1312 Tipo objetivo A caracterização do delito se dá pela prática de qualquer ato sexual cópula vagínica anal sexo oral etc desde que apta à transmissão da moléstia venérea como sífilis blenorragia gonorreia cancro mole papilomavírus HPV etc É claro que o fato não constitui crime se o agente não expõe a vítima a perigo de contágio fazendo uso por exemplo de preservativo Tratase de crime de ação vinculada porque o tipo penal especifica que sua configuração só pode se dar pela prática de atos sexuais O Decretolei n 163001923 considera moléstias venéreas a sífilis a gonorreia e o cancro mole ou o cancro venéreo simples Tal enumeração entretanto não é taxativa já que o enquadramento de uma doença como venérea depende em verdade da ciência médica A AIDS embora possa ser sexualmente transmitida não é doença venérea porque pode ser transmitida por outras formas Por isso em relação a esta doença o crime é o de perigo de contágio de moléstia grave art 131 se não ocorrer a transmissão Caso todavia a vítima seja contaminada pelo agente de forma intencional o crime será o de lesão corporal gravíssima ou o de homicídio conforme a corrente adotada sobre o tema ver comentários ao art 129 2º II do CP No crime em análise o ato sexual normalmente é consentido porque a vítima não tem ciência da doença É possível porém que o agente acometido de moléstia venérea estupre uma pessoa empregando para tanto violência ou grave ameaça nesse caso ele responderá por estupro em concurso formal com o delito em estudo caso não transmita a doença Se ocorrer a transmissão ele responderá por crime de estupro com a pena aumentada de um sexto até a metade nos termos do art 234 IV do Código Penal com redação dada pela Lei n 120152009 1313 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa homem ou mulher casada ou solteira recatada no aspecto sexual ou prostituta Como o tipo penal exige característica diferenciada no sujeito ativo estar acometido de doença venérea enquadrase no conceito de crime próprio Discordamos da doutrina tradicional que diz tratar se de crime comum com o argumento de que qualquer pessoa pode contrair doença venérea e ser autor deste crime Se assim fosse o crime de corrupção passiva também não seria próprio uma vez que qualquer pessoa pode tornarse servidor público e depois pedir dinheiro em troca da concessão de vantagens 1314 Sujeito passivo Também pode ser qualquer pessoa inclusive as prostitutas Pode ser do mesmo sexo ou do sexo oposto ao do autor do delito Se duas pessoas estão acometidas da mesma doença venérea ainda que fique demonstrado que o contato sexual entre elas poderia agravar o quadro nenhuma responde pelo delito Com efeito o tipo penal exige que se exponha a vítima a risco de contágio e não de agravamento da doença preexistente 1315 Elemento subjetivo Na figura simples do art 130 caput é o dolo de manter a relação sexual mesmo ciente de que poderá transmitir a doença O agente tendo a opção de não ter a relação opta pela satisfação de sua libido expondo a vítima a risco de contágio No que diz respeito ao conhecimento acerca da doença a caracterização se dá tanto quando o agente sabe da doença dolo direto em relação a tal elementar como quando deve saber que está contaminado hipótese que de acordo com maioria quase absoluta da doutrina indica culpa havendo entretanto entendimento de que seria referente a dolo eventual Na figura qualificada do art 130 1º estamos diante de um crime de perigo com dolo de dano e portanto nos termos da lei o agente tem de ter efetivo conhecimento de que está acometido da doença e deve ter intenção de transmitila 1316 Consumação No momento da prática do ato sexual independentemente da efetiva transmissão da doença Tratase de crime de perigo abstrato a lei presume o perigo sempre que houver relação sexual com pessoa contaminada com doença venérea Ocorrendo o contágio o agente responde apenas pelo crime do art 130 caput do Código Penal já que por ter havido mero dolo de perigo concluise que ele não queria transmitir a doença e por isso só poderia ser punido por lesão corporal culposa que entretanto fica afastada por ter pena menor Se todavia houver prova de que o acusado agiu com dolo eventual responderá por crime de lesão corporal Também na hipótese qualificada do 1º a consumação se dá no momento da relação sexual pois para sua configuração basta a intenção de transmitir a moléstia não sendo contudo necessário que o resultado se concretize Caso haja a transmissão não há como negar que a lesão é dolosa pois o agente queria o resultado Todavia se a lesão decorrente da moléstia venérea for leve o agente só responderá pelo crime do art 130 1º que tem pena maior Tal delito portanto se configura quando o agente pratica o ato sexual querendo a transmissão e não consegue o resultado ou quando consegue mas a lesão é considerada leve Ao contrário se em razão da moléstia a vítima sofrer lesão grave ou gravíssima o agente só responderá por estas que por terem pena maior absorvem o delito previsto no art 130 1º 1317 Tentativa É possível quando o agente inicia atos présexuais com a vítima mas não consegue concretizálos de modo a causar a situação de perigo ex tirar a roupa da vítima mas não realizar com ela a conjunção carnal em razão da chegada de outras pessoas ao local É entretanto de difícil comprovação 1318 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo abstrato quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação vinculada e comissivo quanto aos meios de execução De mera conduta na forma simples formal na qualificada e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1319 Ação penal É pública condicionada à representação Na modalidade simples o procedimento deve tramitar junto ao Juizado Especial Criminal por se tratar de infração de menor potencial ofensivo 132 Perigo de contágio de moléstia grave Art 131 Praticar com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado ato capaz de produzir o contágio Pena reclusão de um a quatro anos e multa 1321 Objetividade jurídica A incolumidade física e a saúde da pessoa 1322 Tipo objetivo O delito em estudo configurase pela prática de qualquer ato capaz de transmitir a doença beijo espirro intencional próximo à vítima lamber o garfo com o qual ela irá comer etc Tratase portanto de crime de ação livre que admite qualquer meio de execução desde que apto a transmitir a doença Como se exige prova de que o ato praticado era capaz de provocar o contágio concluise que se trata de crime de perigo concreto O tipo penal exige que se trate de moléstia grave que provoca séria perturbação da saúde e contagiosa tuberculose ou covid19 por exemplo As doenças venéreas sendo elas graves tipificam o crime desde que o perigo de contágio não decorra de ato sexual já que nesse caso aplicase o art 130 do Código 1323 Sujeito ativo Qualquer pessoa que está contaminada com moléstia grave conforme exige o tipo penal Se alguém que não está contaminado aplica em outrem injeção contendo o vetor de transmissão de doença grave incorre em crime de lesão corporal consumada ou tentada dependendo de ter ou não havido a transmissão Entendemos tratarse de crime próprio pois o delito só pode ser cometido por quem está acometido de doença contagiosa grave 1324 Sujeito passivo Qualquer pessoa Caso se trate de doença para a qual exista vacina e sendo a vítima vacinada o ato praticado pelo agente não é capaz de transmitir o contágio não configurando portanto a infração penal ainda que o agente não saiba disso 1325 Consumação O texto legal é bastante claro no sentido de que cuida de crime formal que se consuma no instante em que o agente pratica o ato capaz de produzir o contágio independentemente da efetiva transmissão Tratase porém de crime de perigo concreto pois é necessário comprovar que o ato era capaz de transmitir a doença Tendo em vista o montante das penas se ocorrer a transmissão da doença e as lesões forem consideradas leves apesar de a doença ser grave o agente só responde pelo crime do art 131 que tem pena maior Se entretanto as lesões forem graves ou gravíssimas o agente só responde pelas lesões 1326 Tentativa É possível O agente tenta beijar a vítima mas ela recusa 1327 Elemento subjetivo Tratase de crime de perigo com dolo de dano que apenas se caracteriza quando o agente quer transmitir a doença Em razão disso somente admite o dolo direto Como a lei não prevê modalidade culposa o fato será atípico se o agente atua apenas de forma imprudente e não ocorre a transmissão da doença Haverá entretanto lesão culposa se ocorrer o contágio 1328 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo concreto quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1329 Ação penal É pública incondicionada Como a pena mínima é de um ano é cabível a suspensão condicional do processo se o réu preencher os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 133 Perigo para a vida ou saúde de outrem Art 132 Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente Pena detenção de três meses a um ano se o fato não constitui crime mais grave 1331 Objetividade jurídica A vida e a saúde da pessoa 1332 Tipo objetivo A conduta típica consiste em expor alguém a perigo que significa criar ou colocar a vítima em situação de risco Tratase de crime de ação livre pois admite qualquer forma de execução fechar o carro de outra pessoa de forma intencional abalroar dolosamente seu carro contra o da vítima com ela dentro desferir golpe com instrumento contundente próximo à vítima tirar uma fina de um pedestre para assustálo O crime em tela pode também ser praticado por omissão como no caso do patrão que não fornece equipamentos de segurança para seus funcionários desde que disso resulte situação concreta de perigo O descumprimento das normas de segurança por si só constitui contravenção penal prevista no art 19 da Lei n 821391 infração esta que fica absorvida quando o fato caracteriza o crime do art 132 em decorrência da situação concreta de risco criada Há também conduta omissiva por parte do responsável que não faz os exames exigidos no sangue do doador antes de efetuar uma transfusão O crime de exposição a perigo pressupõe que este seja direto e iminente O perigo é direto quando voltado às pessoas determinadas Perigo iminente por sua vez é aquele que pode provocar imediatamente o dano Como o tipo penal exige que a vida ou a saúde de outrem seja exposta a risco é fácil a conclusão de que o crime em estudo é de perigo concreto devendo a acusação demonstrar que pessoa certa e determinada foi exposta a risco 1333 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 1334 Sujeito passivo Qualquer pessoa O tipo penal não exige qualquer vinculação ou relação jurídica entre a vítima e o autor do crime Alguns autores costumam mencionar que não podem ser sujeito passivo deste crime aqueles que têm o dever de enfrentar o perigo como policiais e bombeiros Devese porém ter cautela com tal conclusão pois o dever destas pessoas de enfrentar o perigo não significa que as outras tenham o direito de tomar a iniciativa de expôlas a risco Assim não comete crime quem se arrisca a nadar em um local perigoso fazendo com que bombeiros sejam chamados para salválo sofrendo estes também perigo Não há dolo de perigo neste caso No entanto se alguém vê um policial de trânsito no meio da rua e para assustálo passa muito próximo a ele em excesso de velocidade responde pelo crime em tela 1335 Consumação No momento em que é praticado o ato do qual resulte perigo concreto para a vítima 1336 Tentativa É possível 1337 Elemento subjetivo É o dolo de expor a perigo pessoa ou pessoas determinadas Não existe modalidade culposa Se o sujeito agiu com dolo de dano responde por outro crime como por exemplo por tentativa de lesão corporal ou tentativa de homicídio A pessoa que vg organiza um rodeio em que peões se expõem a risco montando em cavalos ou touros bravios não comete o crime em análise pois não tem a específica intenção de criar situação de risco e sim de organizar um entretenimento Ademais são os próprios peões que aceitam montar os animais Esse exemplo vale também para quem organiza corrida de Fórmula 1 ou eventos similares 1338 Caráter subsidiário A lei ao tratar da pena deste crime deixou claro que se trata de delito subsidiário cuja configuração pressupõe que o fato não constitua ilícito mais grave Por isso se o agente com intenção apenas de assustar a vítima resolve passar perto dela com o carro porém acidentalmente a atinge e provoca sua morte responde por homicídio culposo na direção de veículo ficando absorvido o crime do art 132 Dependendo todavia do modo como tenha agido o autor do delito poderá ser até mesmo punido por crime mais grave em razão de ter agido com dolo eventual o que todavia só será possível em situações extremas e nas quais haja prova cabal de que ele assumiu o risco de provocar o resultado Salientese por sua vez que se o agente com uma só ação intencionalmente expõe duas ou mais pessoas a perigo responde por dois delitos em concurso formal art 70 do CP Durante anos a hipótese mais comum de configuração deste crime do art 132 era o disparo de arma de fogo próximo a alguém para intimidálo Se o agente entretanto efetuasse o disparo para cima e não próximo à vítima estaria configurada apenas a contravenção penal de disparo de arma de fogo em via pública art 28 da LCP Atualmente entretanto após mudanças legislativas o ato de efetuar disparo de arma de fogo em local habitado ou em suas adjacências na via pública ou em direção a ela configura o crime do art 15 da Lei n 108262003 Estatuto do Desarmamento que tem pena consideravelmente maior reclusão de dois a quatro anos e se tipifica nos termos da lei desde que o disparo não tenha como finalidade a prática de outro delito No crime de disparo de arma de fogo a objetividade jurídica é a incolumidade pública que é afetada quando o fato ocorre em um dos locais mencionados no tipo penal pois a lei presume o perigo quando ocorre em local habitado ou em suas adjacências Assim quando o agente efetua um disparo para o alto no meio da multidão para comemorar o título do seu time de futebol incorre no referido crime do art 15 Poderia entretanto haver divergência na hipótese em que o agente efetua o disparo para causar perigo a pessoa determinada Em tal caso sua conduta se amolda nos dois tipos penais art 132 do Código Penal e art 15 do Estatuto do Desarmamento Não há como se punir o agente por dois delitos em concurso formal pois a situação de perigo é uma só A punição portanto deve se dar por crime único Como o art 15 contém ressalva no sentido de que referido delito tem sua tipicidade afastada quando a intenção do agente é cometer outro crime poderia haver entendimento de que este crime fica absorvido para dar lugar àquele descrito no art 132 do Código Penal Acontece que neste também existe subsidiariedade expressa conforme já mencionado Dessa forma como ambos os delitos são subsidiários o agente deve ser punido pelo crime mais grave ou seja pelo crime de disparo de arma de fogo em via pública art 15 do Estatuto do Desarmamento Por sua vez se o disparo for efetuado no meio de uma floresta ou em outro lugar desabitado a conduta não se amolda em tal crime Nessa hipótese se a intenção do agente era expor pessoa determinada a situação de risco estará tipificado o crime do art 132 mas se não queria causar perigo concreto para ninguém o fato é atípico Se o perigo a outrem é provocado por determinadas condutas elencadas como crime no Código de Trânsito Brasileiro fica afastado o do art 132 Ex embriaguez ao volante participação em racha excesso de velocidade em determinados locais arts 306 308 e 310 da Lei n 950397 Fora das hipóteses expressamente tipificadas como delitos autônomos no Código de Trânsito a utilização de veículo para expor outrem a situação de risco configura o crime do art 132 1339 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo concreto quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 13310 Causa de aumento de pena Art 132 parágrafo único A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre de transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza em desacordo com as normas legais Esse dispositivo introduzido no Código Penal pela Lei n 977798 tem a finalidade de punir mais gravemente os responsáveis pelo transporte de trabalhadores em geral os rurais boiasfrias a fim de prevenir o enorme número de acidentes registrados com elevado número de vítimas fatais em razão de o transporte ser feito na carroceria de caminhões ou em veículos em péssimo estado de conservação Pelo texto legal somente haverá o aumento se houver desrespeito às normas legais destinadas a garantir a segurança atualmente previstas na Lei n 950397 Código de Trânsito Brasileiro O aumento da pena pressupõe também a ocorrência de perigo concreto ou seja que se constate o efetivo transporte de pessoas fora dos padrões de segurança exigidos em lei 13311 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 134 Abandono de incapaz Art 133 Abandonar pessoa que está sob seu cuidado guarda vigilância ou autoridade e por qualquer motivo incapaz de defenderse dos riscos resultantes do abandono Pena detenção de seis meses a três anos 1341 Objetividade jurídica A vida e a saúde da pessoa incapaz de defenderse 1342 Tipo objetivo Abandonar o incapaz significa deixálo sem assistência afastandose dele de modo que seja exposto a risco Segundo Heleno Cláudio Fragoso74 o crime pode ser praticado mediante um deslocamento no espaço por meio de ação levar a vítima a um determinado lugar e dela se afastar ou por omissão deixar a vítima no lugar onde se encontra No último exemplo a bem da verdade não há uma omissão do agente e sim uma ação consistente em se afastar do local onde a vítima permanece Há omissão se o agente o pai por exemplo deve buscar uma criança em certo local e intencionalmente não vai apanhála Podese dizer que o crime pode ser cometido com ou sem deslocamento espacial da vítima desde que ela fique desamparada e com isso seja exposta a risco Existe o crime por exemplo quando uma babá deixa criança de pouca idade sozinha em casa e sai para namorar uma vez que a criança por não ter ainda exata noção do perigo pode subir em um sofá e cair mexer em produtos tóxicos sufocarse com um saco plástico etc Igualmente o enfermeiro contratado para tomar conta de pessoa doente privada de seus movimentos que deixa de lhe dar assistência por alguns dias ou os pais que abandonam seus filhos etc Há inúmeros casos relatados de pais que deixaram seus filhos de pouca idade no interior de veículos e foram para o bar conversar com amigos ou para lojas fazer compras cometendo assim o crime em estudo Notese que o abandono pode ser temporário ou definitivo Sua duração é indiferente desde que seja por espaço de tempo juridicamente relevante capaz de pôr em risco o bem jurídico tutelado75 A propósito deixando o agente abandonadas as crianças que estavam sob sua guarda após furtar a residência da qual era empregada doméstica expondo aquelas a perigo real e concreto configurado está o delito previsto no art 133 do Código Penal em concurso material com o crime do art 155 do mesmo estatuto Tacrim Rel Dias Filho RT 541396 A pessoa que não tem a vítima sob seus cuidados e a encontra em situação de abandono mas não lhe presta assistência comete delito de omissão de socorro Pressuposto do crime em análise é a ocorrência de perigo concreto efetivo como consequência do abandono Não há crime quando é o próprio assistido quem se afasta sem que o agente perceba o ocorrido 1343 Sujeito ativo Tratase de crime próprio pois só pode ser autor do delito quem exerce cuidado guarda vigilância ou autoridade sobre a vítima No dizer de Damásio de Jesus76 cuidado é a assistência eventual Ex o enfermeiro que cuida de portador de doença grave Guarda é a assistência duradoura Ex menores sob a guarda dos pais Vigilância é a assistência acauteladora Ex guia alpino em relação ao turista Autoridade é o poder de uma pessoa sobre outra podendo de ser direito público ou privado 1344 Sujeito passivo É a pessoa que está sob a guarda cuidado vigilância ou autoridade do agente desde que esteja incapacitada de se defender dos riscos decorrentes do abandono 1345 Consumação No momento em que em razão do abandono a vítima sofre situação concreta de perigo Tratase de crime instantâneo e mesmo que o agente posteriormente reassuma o dever de assistência o delito já estará consumado 1346 Tentativa É possível 1347 Elemento subjetivo É a vontade livre e consciente de abandonar o assistido Pode haver dolo direto ou eventual em relação ao perigo que decorra do abandono Não existe modalidade culposa Se o agente esquece temporariamente a criança no supermercado e vai embora não responde pelo delito ainda que policiais já tenham sido acionados pelos funcionários do estabelecimento 1348 Distinção a Se o agente tem a vítima sob seus cuidados e deixa de lhe prestar assistência comete abandono de incapaz mas se a vítima não está sob seus cuidados e o agente a encontra ao desamparo e não lhe presta assistência comete omissão de socorro b Se a vítima for recémnascido e a intenção do agente for de ocultar desonra própria o crime será o de exposição ou abandono de recémnascido art 134 1349 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo concreto quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 13410 Formas qualificadas Art 133 1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de um a cinco anos 2º Se resulta morte Pena reclusão de quatro a doze anos Pelo montante das penas cominadas inferiores à do homicídio simples resta óbvia a conclusão de que essas qualificadoras são exclusivamente preterdolosas Assim em havendo intenção por parte do agente de provocar o resultado mais gravoso ou tendo ele assumido o risco de produzilo responderá por crime de lesão corporal grave ou homicídio doloso tentado ou consumado dependendo do caso Se todavia as lesões sofridas forem leves subsiste o crime de abandono de incapaz que as absorve por ter pena maior 13411 Causas de aumento de pena Art 133 3º As penas cominadas neste artigo aumentamse de um terço I se o abandono ocorre em local ermo II se o agente é ascendente ou descendente cônjuge irmão tutor ou curador da vítima III se a vítima é maior de 60 anos Local ermo é o local afastado isolado A enumeração do inc II é taxativa não se podendo fazer uso de analogia para abranger outras hipóteses não mencionadas expressamente O texto legal por exemplo não agrava a pena quando o crime é cometido pelo companheiro da vítima e por isso não pode incidir a majorante já que nesse caso haveria analogia in malam partem que é vedada A hipótese do inc III que se refere à pessoa idosa foi inserida no Código Penal pela Lei n 107412003 conhecida como Estatuto do Idoso 13412 Ação penal É pública incondicionada Tendo em vista a pena mínima prevista em abstrato mostrase cabível a suspensão condicional do processo se o réu preencher os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 135 Exposição ou abandono de recémnascido Art 134 Expor ou abandonar recémnascido para ocultar desonra própria Pena detenção de seis meses a dois anos 1351 Objetividade jurídica A segurança do recémnascido 1352 Tipo objetivo As condutas típicas são expor e abandonar o recém nascido Na primeira figura o agente remove o recémnascido do local em que se encontra deixandoo em local onde não terá assistência Na segunda o agente deixa o bebê no local em que já estava dele se afastando A doutrina costuma dizer que só há crime se em razão do abandono o recémnascido for exposto a situação de risco concreto na medida em que embora o neonato seja indefeso caso a mãe o abandone no berçário de uma maternidade continuará ele a ter toda a assistência de que necessita recebendo até mesmo o leite de outras mulheres Configura assim crime abandonar o bebê no banco de uma rodoviária na porta de um supermercado etc Vejase porém que se comprovado dolo de provocar a morte por parte de mulher que por exemplo colocou o recémnascido em uma lata de lixo ou no meio de uma mata responderá ela por tentativa de homicídio ou por homicídio consumado dependendo do resultado Nestes casos se ela estiver sob a influência do estado puerperal responderá por infanticídio consumado ou tentado A doutrina costuma dizer que o crime de abandono de recém nascido é uma espécie privilegiada do crime de abandono de incapaz porque possui pena menor em razão da finalidade de ocultar desonra própria O Código Penal porém trata referida conduta como infração autônoma já que possui pena própria 1353 Sujeito ativo Não há dúvida de que o crime pode ser cometido por mãe solteira ou casada que concebeu fora do casamento e que venha a abandonar o recémnascido para ocultar a própria desonra Diverge contudo a doutrina em torno da possibilidade de o pai que concebeu em relação adulterina ou incestuosa ser também sujeito ativo do delito Entendendo que o pai pode ser autor deste crime podemos citar Nélson Hungria77 Magalhães Noronha78 Julio Fabbrini Mirabete Heleno Cláudio Fragoso79 Flávio Monteiro de Barros80 e Damásio de Jesus81 Em sentido oposto argumentando que desonra própria é só a da mulher temos o entendimento de Celso Delmanto82 e Cezar Roberto Bitencourt83 Para estes o pai comete crime de abandono de incapaz art 133 que tem pena maior Qualquer que seja a corrente adotada em relação ao pai o crime de abandono de recémnascido enquadrase no conceito de crime próprio porque não pode ser cometido por outras pessoas Todavia quem colaborar com a mãe ou com o pai para os que o admitem como sujeito ativo será partícipe ou coautor do crime de abandono de recémnascido nos termos do art 30 do Código Penal na medida em que as circunstâncias de caráter pessoal quando elementares do crime estendemse aos que não possuem tal característica No caso a circunstância pessoal que se comunica por ser elementar é a finalidade de ocultar desonra própria Se o ato for cometido em razão do estado puerperal e não houver dolo de matar o bebê poderá ser reconhecida a atenuante genérica inominada do art 66 do Código Penal para o crime do art 134 As prostitutas não podem ser autoras do crime em tela com o argumento de que não têm desonra a ocultar Em caso de abandono responderão pelo crime de abandono de incapaz do art 133 1354 Sujeito passivo É o recémnascido Existe porém séria controvérsia em torno do alcance desta condição Para alguns o prazo não é fixo sendo a queda do cordão umbilical o marco divisório em que a criança deve deixar de ser tratada como recémnascida É a opinião de Damásio de Jesus84 e Julio Fabbrini Mirabete85 com a qual concordamos A outra corrente defende que a condição de recémnascido alcança o primeiro mês de vida É a opinião de Heleno Cláudio Fragoso86 Cezar Roberto Bitencourt87 e Flávio Monteiro de Barros88 1355 Consumação No momento em que o recémnascido sofre perigo concreto como consequência do ato de abandono É desnecessário que a mulher consiga efetivamente ocultar a desonra própria Por isso tratase de crime formal 1356 Tentativa É possível quando o agente elege a forma comissiva para o cometimento do crime 1357 Elemento subjetivo É o dolo de perigo Exige ainda o tipo penal um especial fim por parte do agente que é o de ocultar desonra própria Essa honra que o agente visa preservar é a de natureza sexual a boa fama a reputação Quando o fato já é conhecido da coletividade não há como se ocultar desonra própria configurando o abandono o crime do art 133 do CP Por isso se todos viram uma mulher solteira grávida durante o período gestacional não há que cogitar de ocultação de desonra após o nascimento Haverá todavia o crime se ela havia conseguido esconder a gravidez com uso de roupas largas ou mudandose de cidade Se a causa do abandono for miséria excesso de filhos ou outra o crime será também o de abandono de incapaz do art 133 do Código Penal delito que também ocorrerá se o agente não for pai nem mãe da vítima 1358 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo concreto quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Formal quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1359 Formas qualificadas Art 134 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave Pena detenção de um a três anos 2º Se resulta a morte Pena detenção de dois a seis anos Pelo montante das penas cominadas inferiores à do homicídio simples resta óbvia a conclusão de que essas qualificadoras são exclusivamente preterdolosas Assim em havendo intenção por parte do agente de provocar o resultado mais gravoso ou tendo ele assumido o risco de produzilo responderá por crime de lesão corporal grave ou homicídio doloso tentado ou consumado dependendo do caso Assim se a mãe colocar o filho em uma cesta e a colocar em um rio mas posteriormente a correnteza virar a cesta e o bebê morrer evidente se mostra a configuração do homicídio Se as lesões sofridas pela vítima forem leves subsiste o crime de abandono de recémnascido que as absorve por ter pena maior 13510 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 136 Omissão de socorro Art 135 Deixar de prestar assistência quando possível fazêlo sem risco pessoal à criança abandonada ou extraviada ou à pessoa inválida ou ferida ao desamparo ou em grave e iminente perigo ou não pedir nesses casos o socorro da autoridade pública Pena detenção de dois a seis meses ou multa 1361 Objetividade jurídica A preservação da vida e da saúde das pessoas e a consagração do dever de assistência mútua e solidariedade entre os homens 1362 Tipo objetivo O crime pode ocorrer de duas maneiras a Falta de assistência imediata que se verifica quando o agente pode prestar o socorro pessoalmente à pessoa que dele necessita e não o faz Ex uma pessoa vê outra se afogando e sabendo nadar nada faz para salvála Essa modalidade só se configura nos termos da lei quando a prestação do socorro não põe em risco a vida ou a incolumidade física da pessoa que em verdade não precisa realizar atos heroicos que podem ter como consequência a própria morte Convém lembrar contudo que certas profissões como a dos bombeiros trazem o dever de enfrentar o perigo e os seus agentes somente não responderão pela omissão de socorro quando o risco for efetivamente consistente Se a prestação de socorro implicar produção de risco à terceira pessoa a omissão não constituirá crime b Falta de assistência mediata que se dá quando o agente não podendo prestar o socorro pessoalmente deixa de solicitar auxílio às autoridades públicas quando havia meios para tanto No exemplo anterior se a pessoa não soubesse nadar deveria noticiar o afogamento a qualquer agente da autoridade para que esta providenciasse o salvamento Não o fazendo incorre na figura prevista na parte final do art 135 Para se livrar da responsabilização penal o agente deve acionar de imediato as autoridades A doutrina costuma salientar que a lei não confere duas opções ao agente Assim se for possível a ele prestar pessoalmente o socorro só se eximirá da responsabilidade penal se o fizer Caso opte por acionar as autoridades retardando o socorro que já poderia ter sido prestado pessoalmente responde pelo crime Evidente entretanto que não existirá infração penal se o agente optar por acionar as autoridades por vislumbrar que há tempo para a chegada destas para um socorro mais apropriado agindo portanto a fim de evitar o agravamento da situação da vítima 1363 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa independentemente de vinculação jurídica com a vítima Tratase de crime comum Todos os presentes que se omitirem serão considerados autores do crime Quem não pode pessoalmente prestar socorro mas de uma forma qualquer incentiva a omissão por parte daquele que poderia prestálo será considerado partícipe Assim se uma pessoa presencia um acidente e telefona para um amigo dizendo que irá se atrasar para o jogo de futebol combinado porque irá socorrer a vítima e este o convence a não prestar o socorro será partícipe do delito Existem inúmeros julgados reconhecendo crime de omissão de socorro por parte de médicos e enfermeiros que demoram a atender pacientes em situação de risco embora pudessem fazêlo de imediato ou por motoristas que passam por local de acidente e se negam a colocar o acidentado dentro de seu carro para levá lo a um prontosocorro para não sujar o veículo Responde por omissão de socorro o médico que embora solicitado deixa de atender de imediato a paciente que em tese corria risco de vida omitindose no seu dever TacrimSP Lauro Malheiros Jutacrim 47223 Caracteriza o crime de omissão de socorro a conduta do médico que impassível e indiferente deixa por horas vítima com operação infeccionada dentro de ambulância negandolhe internação e nem mesmo ministrando a ela sedativo para minimizar seu sofrimento desrespeitando o agente seu dever profissional TacrimSP Rel Silva Rico RJD 9123 Responde pela infração a enfermeira que deixa de prestar socorro de urgência a doente por falta de convênio entre o nosocômio e a entidade assistencial a que estava filiado o paciente vindo este a falecer a caminho de outro hospital TacrimSP Rel Weiss de Andrade Jutacrim 52172 Responde penalmente o motorista que tendo presenciado agressão física contra terceiro recusase a prestar imediato socorro à vítima transportando quem visivelmente se encontra necessitado de atendimento médico TacrimSP Rel Geraldo Pinheiro Jutacrim 30209 Infringe o disposto no art 135 parágrafo único do CP aquele que se recusa a transportar em seu veículo para ser socorrida pessoa gravemente ferida e que logo após vem a falecer TacrimSP Rel Cunha Camargo RT 522397 Várias pessoas presentes que se omitem Quando várias pessoas concomitantemente deixam de auxiliar a vítima todas respondem pelo crime Socorro por um dos presentes Tendo em vista que se trata de obrigação solidária se apenas uma das pessoas presentes presta o socorro à vítima embora existam outras no local não há crime porque o socorro objetivamente foi prestado Salientese todavia que só não se tipificará o delito se o omitente tiver presenciado o socorro prestado pelo terceiro 1364 Sujeito passivo O texto legal expressamente enumera as pessoas que podem ser vítimas deste crime subdividindoas em cinco categorias 1 CRIANÇA ABANDONADA É aquela que propositadamente foi deixada por seus responsáveis e que assim está entregue a si mesma sem poder prover a própria subsistência Distinguese do crime de abandono de incapaz porque na omissão o sujeito encontra a vítima em abandono e não lhe presta assistência enquanto no abandono de incapaz é o próprio agente responsável pelo menor quem o abandona Considerase criança quem tem menos de 12 anos 2 CRIANÇA EXTRAVIADA É aquela que se perdeu ou seja que não sabe retornar ao local onde estão seus responsáveis 3 PESSOA INVÁLIDA AO DESAMPARO Inválida é a pessoa que não pode valer de si própria para a prática dos atos normais dos seres humanos Pode decorrer de defeito físico de idade avançada de doença etc A pessoa deve ainda estar ao desamparo ou seja impossibilitada de se afastar de situações de perigo por suas próprias forças e sem contar com a assistência de outra pessoa Caso se trate de pessoa idosa que esteja necessitando de tratamento de saúde haverá crime específico previsto no art 97 da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso por parte de quem recusar retardar ou dificultar sua assistência hipótese em que a pena será de seis meses a um ano de detenção e multa 4 PESSOA FERIDA AO DESAMPARO É aquela que está lesionada de forma acidental ou por provocação de terceiro e que está também desamparada Se foi o próprio agente quem culposamente lesionou a vítima e depois não a socorreu responde por crime específico de lesões corporais culposas com a pena aumentada de um terço pela omissão de socorro art 129 6º e 7º Se o agente feriu intencionalmente a vítima a fim de lhe causar lesões corporais ou a morte e posteriormente não a socorreu responde tão somente por lesão corporal ou homicídio não agravando sua pena a falta de assistência à vítima Ao contrário caso a socorra com sucesso poderá ser beneficiado pelo instituto do arrependimento eficaz art 15 do CP 5 PESSOA EM GRAVE E IMINENTE PERIGO Nos termos do texto legal o perigo a que a vítima está submetida deve ser de grandes proporções e estar prestes a desencadear o dano Ex pendurada em um abismo ou isolada em uma grande enchente no interior de uma casa na encosta de um morro prestes a desabar etc Mesmo que a vítima não queira ser socorrida haverá o crime se o agente não lhe prestar socorro ou não acionar as autoridades já que a vida e a incolumidade física são bens indisponíveis Assim se alguém percebe que outra está prestes a se atirar de um prédio e cometer suicídio deve acionar as autoridades para que tentem evitálo Se nada fizer incorrerá em omissão de socorro Já em relação às autoridades acionadas que se omitam e que têm o dever de evitar o resultado caso possível existe controvérsia em torno da forma como devem ser punidas sobre o assunto ver comentários ao art 122 do CP Não haverá crime de omissão de socorro se a oposição da vítima inviabilizar a sua prestação Para a configuração do crime em análise não importa quem causou a situação de perigo a própria vítima terceiro forças da natureza etc Se o causador do perigo tiver sido o próprio omitente poderá ele responder pelo crime de omissão de socorro caso não sobrevenha lesão corporal ou morte lembrese de que na hipótese em análise a vítima está em situação de perigo e não ferida Notese porém que o causador da situação de perigo nos termos do art 13 2º c do Código Penal passa a ter o dever jurídico de evitar a produção do resultado assim caso a vítima morra ou sofra lesão corporal em decorrência da omissão de socorro o agente responderá por crime de lesão ou homicídio em suas formas dolosas Quando se trata de pessoa idosa em situação de perigo a omissão de assistência configura crime mais grave descrito na primeira parte do art 97 da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso Observação Nas quatro primeiras hipóteses criança abandonada ou extraviada e pessoa inválida ou ferida ao desamparo o crime é de perigo abstrato ou presumido isto é basta que se prove que a situação da vítima se enquadrava em uma dessas circunstâncias e a ausência de socorro será considerada crime Já na última hipótese o crime é de perigo concreto cabendo ao órgão acusador demonstrar que a vítima estava em uma situação efetiva de perigo e que mesmo assim o agente se omitiu A diferença é que nas quatro hipóteses iniciais o legislador especifica em que consiste a situação de risco criança abandonada etc enquanto na última existe uma menção genérica vítima em iminente e grave perigo devendo se demonstrar no caso concreto qual era esse perigo 1365 Consumação No momento da omissão uma vez que a vítima já se encontrava anteriormente em situação de risco 1366 Tentativa Não é possível na medida em que se trata de crime omissivo puro próprio para os quais nunca é admissível o conatus Se o agente presta o socorro no momento próprio o fato é atípico se não presta o delito está consumado Nesse sentido o crime de omissão de socorro constitui infração instantânea que não admite tentativa consumandose no instante em que o sujeito omite a prestação de socorro TacrimSP Rel Goulart Sobrinho Jutacrim 35152 A falta de socorro quando a vítima está evidentemente morta não constitui crime sendo considerada hipótese de crime impossível pois não há socorro a ser prestado 1367 Elemento subjetivo É o dolo de perigo direto ou eventual 1368 Distinção O Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 tipificou condutas criminais diferenciadas para punir mais gravemente os condutores de veículos que transgridem a lei deixando de prestar socorro Assim analisando os arts 303 e 304 do referido Código de Trânsito podemos chegar às seguintes conclusões a O condutor de veículo automotor que culposamente provoque acidente causando lesões na vítima e que em seguida não a socorra comete o crime de lesão culposa com a pena aumentada pela falta de socorro art 303 1º III da Lei n 950397 Aqui a omissão de socorro atua como causa de aumento do crime de lesão culposa na direção de veículo b O condutor de veículo envolvido em acidente que não agiu de forma culposa mas que em seguida não prestou socorro à vítima comete o crime de omissão de socorro previsto no art 304 do Código de Trânsito que tem pena de seis meses a um ano de detenção ou multa mais grave que a omissão de socorro do Código Penal c Qualquer outra pessoa que não preste socorro em caso de acidente de trânsito incorre no crime do art 135 do Código Penal É o que acontece por exemplo com um pedestre ou com condutores de outros veículos não envolvidos no acidente que não prestam socorro aos acidentados d Omissão de socorro não relacionada a acidente de veículos configura sempre o crime do art 135 do CP exceto se a vítima for pessoa idosa hipótese em que configura crime específico já mencionado previsto no art 97 do Estatuto do Idoso 1369 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo abstrato nas primeiras figuras e concreto na última Comum quanto ao sujeito ativo Omissivo próprio ou puro quanto aos meios de execução Instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 13610 Causas de aumento de pena Art 135 parágrafo único A pena é aumentada de metade se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave e triplicada se resulta a morte Tendo em vista o pequeno montante da pena a ser aplicada ainda que triplicada na hipótese de morte da vítima concluise que essas figuras qualificadas são exclusivamente preterdolosas ou seja aplicamse quando há dolo na omissão de socorro e culpa na lesão grave ou morte Tratase de qualificadoras em que o resultado em verdade não decorre diretamente da omissão e sim da causa originária que fez surgir a necessidade do socorro No caso em tela portanto o nexo causal deve ser analisado de outra forma já que se trata de crime omissivo isto é somente serão aplicadas as qualificadoras se ficar provado que caso o agente tivesse socorrido a vítima poderia terse evitado a ocorrência do resultado agravador Nesse sentido ainda que a morte da vítima não resulte da omissão de socorro é suficiente para que se configure o delito em sua forma qualificada que se comprove que a atuação do sujeito ativo poderia evitar o resultado tanto mais tratandose o agente de médico no exercício dessa atividade TacrimSP Rel Abreu Machado RT 636301 13611 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal mesmo nas hipóteses agravadas pela provocação de lesão grave ou morte 137 Condicionamento de atendimento médico hospitalar emergencial Art 135A Exigir chequecaução nota promissória ou qualquer garantia bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento médicohospitalar emergencial Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa 1371 Objetividade jurídica A preservação da vida e da saúde das pessoas que necessitam de atendimento médico de emergência 1372 Tipo objetivo Infelizmente é comum pessoas que se encontram gravemente enfermas ou acidentadas verem protelado o atendimento médico de emergência em hospitais ou clínicas da rede privada caso não assinem documento se comprometendo a pagar pelo atendimento A falta de socorro nesses casos já configuraria o crime de omissão de socorro O legislador contudo aprovou a Lei n 12653 publicada em 29 de maio de 2012 a fim de evitar a própria exigência da assinatura do chequecaução da nota promissória ou de outra garantia como condição para o atendimento e assim tipificou tais condutas como crime no art 135A do Código Penal O delito portanto configurase no exato instante em que feita a exigência pelo funcionário do hospital ou posto de atendimento ainda que posteriormente a vítima venha a ser socorrida por médicos que trabalham no local ou por terceiros A pena é maior do que a do crime de omissão de socorro Configurase também a infração penal se o agente condiciona o atendimento ao prévio preenchimento de formulários administrativos pretendendo o legislador que primeiro atenda se o paciente para depois serem tomadas as providências burocráticas Notese que só haverá crime se o funcionário exigir a assinatura ou o preenchimento do formulário condicionando o atendimento a tais providências por parte da vítima ou seus familiares É necessário ainda que se trate de pessoa em quadro de emergência médica conforme exige o próprio tipo penal Cuidase de crime de perigo concreto porque pressupõe demonstração de que a vítima se encontrava em situação de risco 1373 Sujeito ativo Somente os funcionários e responsáveis pela recepção em hospital ou clínica de atendimento emergencial além de seus superiores que tenham determinado que assim agissem chefe de serviço diretores do hospital proprietários Tratase de crime próprio Se os médicos se recusam a prestar o atendimento incorrem em crime de omissão de socorro 1374 Sujeito passivo A pessoa de quem é exigida a caução ou promissória e aquela que necessita do atendimento emergencial 1375 Consumação Com a simples exigência da garantia ou do preenchimento do formulário ainda que a vítima venha a ser posteriormente atendida 1376 Tentativa Em regra inviável uma vez que estas exigências geralmente são feitas na presença da pessoa que se encontra necessitada do atendimento ou de seus familiares consumandose de imediato 1377 Causas de aumento de pena De acordo com o parágrafo único do art 135A a pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave e até o triplo se resulta a morte As hipóteses são evidentemente preterdolosas 1378 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal salvo no caso de morte em que a pena máxima é de 3 anos 138 Maustratos Art 136 Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade guarda ou vigilância para fim de educação ensino tratamento ou custódia quer privandoa de alimentação ou cuidados indispensáveis quer sujeitandoa a trabalho excessivo ou inadequado quer abusando dos meios de correção ou disciplina Pena detenção de dois meses a um ano ou multa 1381 Objetividade jurídica A vida e a saúde daquele que se encontra sob a guarda autoridade ou vigilância de outrem para fim de educação ensino tratamento ou custódia 1382 Tipo objetivo O crime consiste em expor a risco a vida ou a saúde da vítima por uma das formas enumeradas no tipo penal Assim como o texto legal expressamente elenca as formas de execução tratase de delito de ação vinculada As formas de execução do crime de maustratos são a Privação de alimentos A lei se refere a vítimas que não têm condições de obter o próprio alimento de modo que o agente comete o crime deixando de alimentar a pessoa que está sob sua guarda autoridade ou vigilância A privação pode ser relativa diminuição no volume de alimentos fornecidos ou absoluta total Para a configuração do crime basta a privação relativa desde que seja suficiente para gerar perigo para a vida ou para a saúde da vítima Em caso de privação total de alimentos somente poderá ser cogitado o crime de maustratos se ocorrer apenas por um curto espaço de tempo Se o agente deixa totalmente de alimentar uma pessoa que está sob sua guarda autoridade ou vigilância fazendoo por um longo período responderá por tentativa de homicídio ou por delito consumado caso a vítima venha a falecer O carcereiro que deixa de alimentar o preso durante um dia pode incorrer no crime de maustratos Caso a privação de alimentos se estenda um pouco mais ele poderá responder por crime de tortura art 1º inc II ou 1º da Lei n 945597 Se parar de fornecer alimentação em definitivo estará praticando homicídio consumado ou tentado dependendo do resultado b Privação de cuidados indispensáveis A lei se refere a cuidados médicos fornecimento de agasalho de higiene etc O fato de não higienizar pessoa que está sob sua guarda pode por exemplo provocarlhe doenças assaduras brotoejas na pele etc c Sujeição a trabalhos excessivos ou inadequados Trabalho excessivo é aquele que provoca fadiga acima do normal quer pelo grande volume de tarefas quer pelo grande número de horas de serviço Trabalho inadequado é aquele impróprio ou inconveniente às condições de idade sexo desenvolvimento físico da vítima etc É o que ocorre quando o agente exige que a vítima carregue peso acima do que ela suporta ou em local muito quente ou frio ou quando um adolescente é obrigado a trabalhar à noite etc Respondem por maustratos os responsáveis por nosocômio que submetem doentes mentais a condições desumanas trabalhos exaustivos redução de alimentação agressões e confinamento em locais inadequados Suficiente à configuração do delito é o perigo de dano à incolumidade da vítima TacrimSP Rel Goulart Sobrinho Jutacrim 49289 d Abuso dos meios de disciplina e correção O texto legal se refere aos castigos corporais imoderados Apesar de estarem cada vez mais em desuso a lei não considera crime a aplicação de leves palmadas ou chineladas em criança embora possam justificar a aplicação de medidas educativas e protetivas ou de advertência por parte do Conselho Tutelar art 18B do Estatuto da Criança e do Adolescente com a redação dada pela Lei n 130102014 conhecida como Lei da Palmada O delito consiste no abuso do poder de correção e disciplina e este passa a existir quando o meio empregado atinge tal intensidade que gera situação de perigo para a vida ou para a saúde da vítima Assim ocorre a infração penal quando o agente desfere violentos chutes ou socos na vítima quando lhe desfere enorme surra com uma cinta etc Vejamse os seguintes julgados que ajudam uma melhor compreensão em torno do crime em estudo Pratica o delito do art 136 do CP o agente que agride a filha desferindolhe chineladas no rosto máxime quando testemunhas afirmem ser tal conduta uma constante TacrimSP Rel Samuel Júnior RJD 22283 Incorre nas sanções do art 136 do CP a Diretora de escola que com o intuito de atribuir castigo a aluno de 9 anos de idade que estava sob sua autoridade para fins de educação por ter ele colocado uma formiga no braço de um colega abusa dos meios de correção e disciplina expondo a perigo a saúde física e mental do ofendido fazendo com que este na presença de outros alunos coloque no próprio corpo para ser picado 48 insetos TacrimSP Rel Orlando Bastos RJD 20229 O agente que obriga a filha a comer insetos como meio de correção incorre nas penas do art 136 do CP pois ainda que se admita que os limites do direito de corrigir são elásticos e que sempre se deva levar em conta o nível social do corrigente qualquer pessoa ainda que de escassa cultura formará a convicção de que ocorre na espécie abuso inadmissível TacrimSP Rel Xavier de Aquino RJD 23282 O art 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 dispõe que os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico de tratamento cruel ou degradante e de maus tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade sem prejuízo de outras providências legais Já o seu art 245 estabelece pena de caráter administrativo de três a vinte salários de referência aplicáveis em dobro em caso de reincidência para o médico professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental préescola ou creche que deixe de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento envolvendo suspeita ou confirmação de maustratos contra criança ou adolescente 1383 Sujeitos do delito O crime de maustratos é um crime próprio específico pois exige uma vinculação uma relação jurídica entre o sujeito ativo e a vítima na medida em que o texto legal exige que ela esteja sob autoridade guarda ou vigilância do agente para fim de educação ensino tratamento ou custódia A vítima portanto deve estar subordinada ao agente Segundo Damásio de Jesus89 cuidado é a assistência eventual Ex o enfermeiro que cuida de portador de doença grave Guarda é a assistência duradoura Ex menores sob a guarda dos pais Vigilância é a assistência acauteladora Ex guia alpino em relação ao turista Autoridade é o poder de uma pessoa sobre outra podendo de ser direito público ou privado O companheiro da mãe da vítima quando exerce guarda autoridade ou vigilância sobre o menor pode cometer crime de maustratos Nesse sentido Embora não sendo pai da vítima pode o amásio de sua mãe figurar como sujeito ativo do delito de maustratos se restar comprovado que na ocasião dos fatos encontravase aquela sob sua autoridade guarda ou vigilância TacrimSP Rel Lourenço Filho RJD 17119 A esposa não se encontra em relação de subordinação para com o marido de modo que as agressões por ele perpetradas configuram crime de lesão corporal agravada pela violência doméstica art 129 9º do Código Penal ou se não houver agressão mas outra forma de exposição a risco pelo crime de periclitação da vida e da saúde art 132 neste último caso com a agravante genérica do art 61 II e do Código Penal crime contra cônjuge Para a configuração do crime de maustratos é ainda necessário que a vítima esteja sob a subordinação do agente para fim de educação ensino tratamento ou custódia Nélson Hungria90 discorrendo sobre o tema explica que educação compreende toda atividade docente destinada a aperfeiçoar sob o aspecto intelectual moral técnico ou profissional a capacidade individual Ensino aqui em sentido menos amplo que o de educação é a ministração de conhecimentos que devem formar o fundo comum da cultura ensino primário propedêutico Tratamento abrange não só o emprego de meios e cuidados no sentido da cura de moléstias como o fato continuado de prover a subsistência de uma pessoa Finalmente custódia deve ser entendida em sentido estrito referese à detenção de uma pessoa para fim autorizado em lei Assim o crime em questão é praticável por pais tutores curadores diretores de colégio ou de institutos profissionais professores patrões chefes de oficina ou contramestres enfermeiros carcereiros em relação respectivamente aos filhos menores pupilos curatelados discípulos fâmulos menores operários menores aprendizes enfermos presos 1384 Consumação No momento da produção do perigo Tratase de crime de perigo concreto em que deve ser produzida prova da efetiva situação de risco sofrida pela vítima Algumas das formas de execução do crime de maustratos exigem certa duração como no caso da privação de alimentos em que não basta deixar a vítima uma única vez sem café da manhã para sua configuração Em outras modalidades todavia basta uma única ação para que o crime se concretize como no caso do abuso dos meios de correção e disciplina Em suma algumas modalidades do delito são classificáveis como crimes instantâneos enquanto outras se mostram adequadas ao conceito de crimes permanentes 1385 Tentativa É possível nas modalidades comissivas Ex alguém que ia desferir cintadas na vítima mas é detido por outra pessoa quando a cinta estava prestes a atingir o sujeito passivo Nas hipóteses de privação de alimentos ou cuidados indispensáveis a tentativa é impossível quer por se tratar de figuras omissivas quer por exigirem alguma habitualidade para sua configuração conforme explanado no item anterior 1386 Elemento subjetivo É o dolo de perigo direto ou eventual Nesse sentido O agente que coloca crianças que estão sob sua guarda sem camisa sobre formigueiro com o fim de corrigilas comete o crime de maustratos pois o elemento subjetivo do delito abarca a aceitação do risco de exposição a perigo ou seja o dolo eventual TacrimSP Rel Moacir Peres RJD 25271 1387 Distinção Maustratos e crime de tortura Se o meio empregado pelo agente provocar na vítima intenso sofrimento físico ou mental estará configurado o crime do art 1º II da Lei n 945597 Lei Antitortura que tem redação bastante parecida com a figura do crime de maustratos que diz respeito ao abuso dos meios de correção ou disciplina O crime de tortura todavia por possuir pena bem maior é reservado para condutas mais graves em que o sofrimento causado na vítima de acordo com o texto legal é intenso de grandes proporções A análise deve ser feita caso a caso Configuram o crime de tortura por exemplo amarrar a vítima e chicoteála aplicar ferro em brasa ou queimála várias vezes com cigarro etc A redação do crime de tortura é submeter alguém sob sua guarda poder ou autoridade com emprego de violência ou grave ameaça a intenso sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo corporal ou medida de caráter preventivo Maustratos e Estatuto da Criança e do Adolescente Se o agente não expõe um menor a perigo mas o sujeita a situação vexatória ou a constrangimento configurase o crime do art 232 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Ex raspar o cabelo da criança para castigála Maustratos e Estatuto do Idoso Um novo tipo penal foi incluído em nossa legislação no art 99 da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso para punir de forma específica o crime de maustratos contra pessoa idosa Tal crime em verdade possui a mesma pena do art 136 contudo dispensa a relação de guarda autoridade ou vigilância para com o idoso Assim se um vizinho comete maustratos contra pessoa com mais de 60 anos sem estar com sua guarda etc infringe o crime da lei especial Maustratos e lesões corporais leves A diferença entre esses dois crimes reside no dolo Nas lesões corporais o dolo é de dano porque o agente quer machucar a vítima Nos maustratos o dolo é de perigo Quando o agente a fim de corrigir o filho aplicalhe uma surra e desta culposamente decorre alguma lesão o crime é apenas o de maustratos já que o delito de lesão culposa possui a mesma pena Se contudo ficar caracterizado que houve dolo de provocar as lesões o agente responde pelo crime do art 129 que é mais grave 1388 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo concreto quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação múltipla vinculada e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Instantâneo ou permanente dependendo da hipótese Doloso quanto ao elemento subjetivo 1389 Figuras qualificadas Art 136 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de um a quatro anos 2º Se resulta a morte Pena reclusão de quatro a doze anos Tendo em vista o montante da pena consideravelmente pequena em face do resultado morte ou lesão grave tornase inequívoca a conclusão de que se trata de hipóteses exclusivamente preterdolosas em que o agente atua com dolo em relação aos maustratos e culpa quanto ao resultado agravador Nesse sentido Se não pretendia o acusado eliminar o filho e tampouco assumiu o risco de fazêlo mas objetivava corrigilo ainda que de forma despropositada descontrolada e brutal a ponto de provocarlhe a morte deverá responder pelo delito de maustratos na forma qualificada 2º do art 136 do CP e não por homicídio qualificado TJSP Rel Silva Leme RT 561328 Na hipótese em que a vítima sofre lesão grave o juiz pode aplicar a regra do art 92 II do Código Penal e decretar como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder poder familiar tutela ou curatela Tal dispositivo aplicase também ao crime de tortura que igualmente possui pena de reclusão Essa regra do Código Penal é inaplicável em relação à modalidade simples do crime de maustratos porque esta é apenada com detenção e o dispositivo é expresso no sentido de ser aplicável somente a crimes apenados com reclusão É evidente porém que o Estatuto da Criança e do Adolescente por conter normas genéricas permite ao juiz da Vara da Infância e Juventude decretar a suspensão ou perda do pátrio poder poder familiar em qualquer caso de maustratos desde que haja razões para tanto Nesse caso contudo não se trata de efeito decorrente imediatamente da condenação criminal e sim de decisão de outro Juízo 13810 Causas de aumento de pena Art 136 3º A pena aumentase de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos Esse dispositivo inserido no Código Penal pelo Estatuto da Criança e do Adolescente inviabiliza a aplicação concomitante ao crime de maustratos da agravante genérica do art 61 II h do Código que se refere a crimes cometidos contra criança 13811 Ação penal É pública incondicionada e na modalidade simples do delito de competência do Juizado Especial Criminal DA RIXA 14 DA RIXA Neste Capítulo está descrito apenas o crime de rixa em suas figuras simples e qualificadas 141 Rixa Art 137 Participar de rixa salvo para separar os contendores Pena detenção de quinze dias a dois meses ou multa Não é rara a existência de tumultos com grande número de pessoas envolvidas na troca de agressões em que se mostra impossível pela quantidade de litigantes saber quem agrediu quem O legislador resolveu então punir todos os que integrarem a luta independentemente de se fazer prova das pessoas que atingiram ou foram atingidas por este ou aquele réu Em suma todos serão acusados pelo crime de rixa ainda que tenham levado a pior na briga Evidente que aqueles que se limitaram a atos de defesa ou que entraram na contenda apenas para separar os lutadores não responderão pelo delito A rixa é uma luta desordenada marcada pelo tumulto que envolve a troca de agressões por pelo menos três pessoas em que os lutadores visam todos os outros indistintamente Não há crime de rixa quando há vários lutadores porém pertencentes a dois grupos perfeitamente identificados lutando entre si Nesse caso os integrantes do grupo respondem pelas lesões causadas nos opositores e vice versa A jurisprudência todavia vem reconhecendo o crime de rixa quando se inicia uma troca de agressões entre dois grupos distintos mas em razão do grande número de envolvidos surge tamanha confusão que durante seu desenrolar tornase inviável identificar os componentes de cada grupo Em tais casos em que é impossível saber quem atingiu quem fica prejudicada a punição por crime de lesão corporal restando punir os agentes por crime de rixa É o que ocorre por exemplo em algumas brigas de torcedores em que o número de envolvidos é tão elevado que se torna impossível a identificação das partes pois nem todos estão identificados com as camisas de seus times São esclarecedores os seguintes julgados Conceituase a rixa como sendo lutas que surgem inopinadamente envolvendo várias pessoas que voluntariamente adentram no palco dos acontecimentos para o que der e vier figurando como agressoras e agredidas ao mesmo tempo TacrimSP Rel Silva Pinto Jutacrim 87434 O delito de rixa caracterizase pela confusão ou tumulto e pela participação de vários contendores sem que se possa saber a atuação hostil de cada participante Assim encontrando se determinada a posição de cada agente não há falarse na infração Tacrim Rel Castro Duarte Jutacrim 52266 Tipifica o delito de rixa a participação no conflito sem o objetivo de separar os contendores sendo irrelevante que não tenha sido definida exatamente a autoria das lesões TacrimSP Rel Manoel Pedro Jutacrim 13373 A rixa é delito de multidão isto é de um grupo mais ou menos elevado de pessoas que se agridem mútua e indiscriminadamente impossibilitando ou dificultando a perfeita determinação do modo de agir de cada um no desenrolar da contenda TacrimSP Rel Silvio Lemmi Jutacrim 43377 Caracterizase o delito de rixa por uma confusão originária e por isso mesmo conceitual bem como pela subitaneidade correlata traços que também por isso impossibilitam ou dificultam a apuração da conduta de cada um dos rixentos TacrimSP Rel Italo Galli RT 412307 Responderá por participação na rixa quem inicialmente tem intenção de separar os dois briguentos mas quando da confusão generalizada dela é parte integrante e ativa Inteiramente prejudicado o alegado ânimo de apartar os contendores quando o pacificador se transforma em mais um briguento TacrimSP Rel Chiaradia Netto Jutacrim 515 1411 Objetividade jurídica A vida e a saúde das pessoas envolvidas na luta 1412 Tipo objetivo A conduta típica é participar de rixa que significa tomar parte na troca de agressões desferindo chutes socos pauladas etc A doutrina costuma fazer uma distinção esclarecendo que a participação pode ser a Material por parte daqueles que realmente integram a luta Estes são autores do crime Na rixa devem existir pelo menos três pessoas nessa condição b Moral por parte daqueles que incentivam os demais a tomarem parte no evento por meio de induzimento instigação ou qualquer outra forma de estímulo O partícipe moral todavia deve ser no mínimo a quarta pessoa já que a tipificação do crime exige pelo menos três na efetiva troca de agressões Na primeira hipótese o agente é chamado de partícipe da rixa e na segunda de partícipe do crime de rixa Legítima defesa Quem entra na rixa para participar da luta não pode alegar legítima defesa afirmando que agrediu outras pessoas por ter sido agredido por elas É que quem entra na luta por esse simples fato já está praticando ato antijurídico e no exato instante em que nela ingressa já está cometendo o delito de rixa É claro todavia que se todos estiverem lutando desarmados e em determinado momento um dos lutadores puxar uma faca e correr em direção a outro e este para se defender da facada acabar matando o oponente teremos legítima defesa em relação ao homicídio mas o crime de rixa que já havia se consumado deverá ser reconhecido aliás em sua forma qualificada em razão da morte ainda que decorrente de legítima defesa Igualmente pode alegar legítima defesa quem estava no local no momento em que a luta se iniciou e nela não adentrou porém teve de se defender no instante em que os briguentos dele se aproximaram desferindo chutes e socos É evidente que quem entra na luta apenas para separar os contendores e acaba se defendendo de um ou outro gesto agressivo está em situação de legítima defesa 1413 Sujeitos do delito O crime de rixa enquadrase no conceito de crime de concurso necessário pois para sua configuração mostra se necessário o envolvimento de no mínimo três pessoas Nesse número incluemse os menores de idade e doentes mentais Na rixa as condutas são definidas como contrapostas já que os rixosos agem indistintamente uns contra os outros Dessa forma todos são ao mesmo tempo autores e vítimas do crime Os réus são também sujeitos passivos do crime A rixa é crime único praticado por três ou mais pessoas Por isso não pode ser usada como exemplo de conexão por reciprocidade já que o instituto da conexão pressupõe a configuração de dois ou mais crimes o que ocorre por exemplo quando há dois crimes de lesões corporais recíprocas 1414 Consumação No momento em que se inicia a troca de agressões Tratase de crime de perigo abstrato em que a lei presume o perigo em razão do entrevero Cuidase de crime de perigo porque se configura com a simples troca de agressões sem a necessidade de que quaisquer dos envolvidos sofra lesão Caso isso ocorra e o autor das lesões seja identificado responderá ele pela rixa e pelas lesões leves A contravenção de vias de fato porém fica absorvida Se alguém sofrer lesão grave ou morrer a rixa será considerada qualificada 1415 Tentativa Em regra não é possível pois ou ocorre a rixa e o crime está consumado ou ela não se inicia e nesse caso o fato é atípico É que em geral a rixa surge subitamente ex improviso sem prévia combinação e se surgiu o crime já se consumou Damásio de Jesus91 entretanto salienta ser possível a tentativa na rixa ex proposito em que várias pessoas combinam uma briga entre si na qual cada um lutará indistintamente contra todos marcando inclusive horário para a luta ocorrer Nesse caso se a polícia for avisada e evitar o início da violência recíproca o crime estará tentado Recentemente foi noticiado pela imprensa que jovens agendavam pela internet lutas generalizadas entre gangues 1416 Elemento subjetivo É o dolo de integrar a luta É irrelevante o motivo que levou ao surgimento da briga 1417 Classificação doutrinária Art 137 parágrafo único Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave aplicase pelo fato da participação na rixa a pena de detenção de seis meses a dois anos Salientese inicialmente que a pena da figura qualificada é a mesma quer a vítima sofra lesão grave ou morra Essa é a única hipótese em que tais situações são equiparadas no que diz respeito à pena A rixa qualificada é um dos últimos resquícios de responsabilidade objetiva em nossa legislação penal uma vez que sua redação bem como a explicação contida na Exposição de Motivos do Código Penal deixa claro que todos os envolvidos na rixa sofrerão maior punição independentemente de terem ou não sido os responsáveis diretos pelo resultado agravador Assim se alguém morrer ou sofrer lesão grave todos os que tomaram parte na rixa receberão pena maior Até mesmo a vítima das lesões graves terá sua pena majorada conforme entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência julgados ao fim deste tópico Se for descoberto o autor do resultado agravador ele responderá pela rixa qualificada em concurso material com o crime de lesões graves ou homicídio doloso ou culposo dependendo do caso concreto enquanto todos os demais continuarão respondendo pela rixa qualificada É o entendimento dentre outros de Nélson Hungria92 Julio Fabbrini Mirabete93 Cezar Roberto Bitencourt94 e Fernando Capez95 Sem discordar expressamente desse entendimento reconhecendo tratarse da solução prevista em lei Damásio de Jesus96 a critica alegando que se cuida de dupla apenação pelo mesmo fato e conclui que a solução deveria ser a punição por rixa simples em concurso material com a lesão grave ou morte A qualificadora se aplica quer o resultado tenha ocorrido em um dos integrantes da rixa quer em terceiro que passava pelo local e apenas assistia à luta Se ocorrerem várias mortes será reconhecida apenas uma rixa qualificada devendo a pluralidade de mortes ser levada em conta na fixação da penabase Diz a lei que a rixa é qualificada quando efetivamente ocorre lesão grave ou morte Assim em caso de tentativa de homicídio perpetrada durante a luta em que a vítima não sofra lesão grave não se reconhece a qualificadora Por isso se identificado o autor da tentativa de homicídio ele responde por esse crime em concurso material com rixa simples e para os demais integrantes da briga aplicase somente a pena da rixa simples Se o agente tomou parte da rixa e dela se afastou antes da morte da vítima responde pela forma qualificada com o argumento de que com seu comportamento anterior colaborou para a criação de condições para o desenrolar da luta que culminou em resultado mais lesivo No entanto se ele entrou na luta após o evento morte responde apenas por rixa simples Os seguintes julgados dizem respeito ao crime de rixa qualificada Se ocorre conflito generalizado com a efetiva participação de três ou mais pessoas uma das quais sofre ferimento grave configurada estará a rixa qualificada CP art 137 parágrafo único crime pelo qual responderão todos os contendores Identificado porém entre os rixentos o autor da lesão responderá ele e somente ele pelos crimes de rixa qualificada e lesão grave em concurso material TJRJ Rel Raphael Cirigliano RT 550453 Não se exime da pena de rixa qualificada o participante que sofre a lesão de natureza grave Não se trata de puni lo pelo mal que sofreu mas por ter tomado parte na rixa cuja particular gravidade é atestada precisamente pela lesão que lhe foi infligida Tacrim SP Rel Ferreira Leite RT 423390 Sendo incerta a autoria da lesão recebida por um dos rixentos todos os partícipes inclusive o ferido respondem pela infração agravada TacrimSP Rel Cunha Camargo Jutacrim 22235 1419 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal mesmo na modalidade qualificada 142 Quadros comparativos CRIMES DE PERIGO ABSTRATO CRIMES DE PERIGO CONCRETO Perigo de contágio venéreo art 130 Omissão de socorro nas hipóteses de criança abandonada ou extraviada e de pessoa inválida ou ferida ao desamparo art 135 Rixa art 137 Perigo de contágio de moléstia grave art 131 Perigo para a vida ou para a saúde de outrem art 132 Abandono de incapaz art 133 Exposição ou abandono de recémnascido art 134 Omissão de socorro na hipótese de pessoa em grave e iminente perigo art 135 Maustratos art 136 CRIMES COMUNS CRIMES PRÓPRIOS CRIMES COMUNS CRIMES PRÓPRIOS Perigo para a vida ou para a saúde de outrem art 132 Omissão de socorro art 135 Rixa art 137 Perigo de contágio venéreo art 130 Perigo de contágio de moléstia grave art 131 Abandono de incapaz art 133 Exposição ou abandono de recémnascido art 134 Maustratos art 136 143 Questões 1 MagistraturaSP 171º concurso Se o agente após o abandono e consequente exposição do abandonado a perigo concreto reassume o dever de assistência ocorre a arrependimento eficaz b desistência voluntária c arrependimento posterior d consumação do crime de abandono de incapaz 2 Ministério PúblicoSP 79º concurso O delito de rixa é considerado de concurso necessário porque a exige a participação de duas ou mais pessoas as quais devem agir com unidade de desígnios b exige a participação de mais de quatro pessoas c exige a participação de três ou mais pessoas identificáveis d exige a participação de no mínimo quatro pessoas e exige a participação de três ou mais pessoas 3 MagistraturaSP 170º concurso Durante uma partida de futebol que terminou num conflito entre jogadores o torcedor Raimundo invade o campo e passa a distribuir socos e pontapés nos contendores um dos quais vem a sofrer ferimentos graves causados por outra pessoa envolvida no tumulto A infração cometida por Raimundo caracterizase como a contravenção de vias de fato b participação em rixa qualificada c crime de lesão corporal grave d participação em rixa simples 4 Delegado de PolíciaSP No crime de rixa em que os agentes cometem condutas contra pessoa que por sua vez comportase da mesma maneira e é também sujeito ativo do delito falese doutrinariamente em a crimes de condutas paralelas b crimes de condutas convergentes c crimes de condutas contrapostas d crimes de condutas dependentes e crimes de condutas monossubjetivas 5 OAB 20092 CESPE A respeito do crime de omissão de socorro assinale a opção correta a É impossível ocorrer participação em sentido estrito em crime de omissão de socorro b A omissão de socorro classificase como crime omissivo próprio e instantâneo c A criança abandonada pelos pais não pode ser sujeito passivo de ato de omissão de socorro praticado por terceiros d O crime de omissão de socorro é admitido na forma tentada 6 Delegado de PolíciaES Funcab Gertrudes para ir brincar o carnaval deixou dormindo em seu apartamento seus filhos Lúcio de cinco anos de idade e Lígia de sete anos de idade As crianças acordaram e por se sentirem sós começaram a chorar Os vizinhos ouvindo os choros e chamamentos das crianças pela janela do apartamento que ficava no terceiro andar do prédio arrombaram a porta recolheram as crianças e entregaramnas ao Conselho Tutelar Logo podese afirmar que Gertrudes deve responder pelo crime de a perigo a vida ou saúde de outrem e os vizinhos não praticaram crime pois estavam agindo em legítima defesa de terceiros b abandono de incapaz e os vizinhos não praticaram crime pois estavam agindo em legítima defesa de terceiros c perigo a vida ou saúde de outrem e os vizinhos não praticaram crime pois estavam agindo em estado de necessidade de terceiros d abandono de incapaz e os vizinhos não praticaram crime pois estavam agindo em estado de necessidade de terceiros e pelo crime de abandono material e os vizinhos não praticaram crime pois estavam agindo em estado de necessidade exculpante de terceiros GABARITO 1 d O arrependimento aconteceu após a consumação do crime não se tratando contudo de hipótese de arrependimento posterior previsto no art 16 do Código Penal que consiste em reparação de dano ou restituição de coisa 2 e O erro da alternativa C reside no fato de que a punição por crime de rixa não pressupõe a identificação de todos os envolvidos na luta 3 b O art 137 parágrafo único do Código Penal é claro no sentido de que todos os que se envolverem na luta responderão pela figura qualificada ainda que não tenham sido os causadores da lesão grave 4 c As condutas são contrapostas porque os agentes atuam uns contra os outros 5 b A omissão de socorro é efetivamente crime omissivo e instantâneo A alternativa A está errada porque é possível a participação A assertiva C está errada porque a lei expressamente diz que criança abandonada pode ser vítima do delito A alternativa D está errada porque em se tratando de crime omissivo próprio não se admite a tentativa 6 d O enunciado se amolda no art 133 do CP DOS CRIMES CONTRA A HONRA Crimes contra a liberdade individual podem atingir a liberdade pessoal a inviolabilidade domiciliar a inviolabilidade de correspondência a inviolabilidade de segredos 15 DOS CRIMES CONTRA A HONRA A Constituição Federal em seu art 5º X dispõe que são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação Por isso punese também criminalmente quem deliberadamente ofende a honra alheia Os crimes contra a honra são a calúnia a difamação e a injúria Cada um desses delitos tem requisitos próprios e além de estarem descritos no Código Penal estão também previstos em leis especiais como o Código Eleitoral o Militar e a Lei de Segurança Nacional Desse modo os tipos penais da legislação comum só terão vez se não ocorrer quaisquer das hipóteses especiais Atualmente a ofensa perpetrada por meio de imprensa configura crime comum na medida em que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADPF n 130 entendeu que a Lei de Imprensa Lei n 525067 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 É claro porém que se o crime for cometido pela imprensa na propaganda eleitoral estará caracterizada calúnia difamação ou injúria do Código Eleitoral Lei n 473767 Consentimento do ofendido Sendo a honra um bem disponível o prévio consentimento do ofendido desde que capaz exclui o crime Já o consentimento dado pelo representante legal de ofendido incapaz não exclui o delito pois a honra afetada não é a dele Em tal caso como os crimes contra a honra em regra são de ação privada o juiz deve nomear curador para analisar a conveniência de intentar queixa crime em favor do menor por haver colidência de interesses no termos do art 148 parágrafo único f da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente 151 Calúnia Art 138 Caluniar alguém imputandolhe falsamente fato definido como crime Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 1º Na mesma pena incorre quem sabendo falsa a imputação a propala ou divulga 1511 Objetividade jurídica O crime de calúnia tutela a honra objetiva isto é o bom nome a reputação das pessoas perante o grupo social Em poucas palavras honra objetiva é o que os outros pensam a respeito dos atributos morais de alguém 1512 Tipo objetivo Imputação de fato determinado Na calúnia o agente atribui a prática de um fato criminoso a outrem ou seja narra que alguém teria cometido um crime Como a calúnia dirigese à honra objetiva é necessário que essa narrativa seja feita a terceiros e não ao próprio ofendido Não basta ademais que o agente chame alguém de assassino ladrão estelionatário pedófilo corrupto etc porque em todos esses casos o agente não narrou um fato concreto mas apenas xingou outra pessoa o que configura crime de injúria conforme veremos adiante A calúnia é o mais grave dos crimes contra a honra exatamente porque pressupõe que o agente narre um fato criminoso concreto e o atribua a alguém A narrativa e não o mero xingamento possui maior credibilidade perante aqueles que a ouvem e daí o motivo da maior apenação Por isso configura calúnia dizer que João entrou em minha casa e subtraiu o meu carro da garagem se for falsa a imputação mas caracteriza mera injúria comentar simplesmente que João é ladrão Não se faz necessária uma narrativa minuciosa do fato bastando que seja possível ao ouvinte identificar que foi feita referência a um acontecimento concreto A propósito para a caracterização da calúnia embora a lei não exija minúcias e pormenores é indispensável que a atribuição feita tenha por objeto fato determinado e falso definido como crime TacrimSP Rel Silva Rico RJD 258 Fato definido como crime Para a configuração da calúnia não importa se a imputação referese a crime de ação pública ou privada apenado com reclusão ou detenção doloso ou culposo etc Notese todavia que se a imputação for de fato contravencional não haverá o enquadramento no tipo penal da calúnia respondendo o agente porém por crime de difamação que abrange a imputação de qualquer outra espécie de fato ofensivo desde que não seja definido como crime É irrelevante a análise da punibilidade do suposto autor do crime pelo fato que lhe foi imputado O que interessa no crime em análise não é saber se o Estado poderia punir o ofendido se ele efetivamente tivesse cometido o delito Tanto é assim que o art 138 2º do CP expressamente diz ser punível a calúnia contra os mortos Igualmente se alguém disser que Pedro cometeu determinado furto no dia em que todos assistiam à final da Copa do Mundo de 1994 haverá crime de calúnia se a imputação for falsa pouco importando que se fosse verdadeira Pedro não mais poderia ser punido em face da prescrição O que importa é que o bom nome de Pedro ficou afetado pela imputação de um fato que objetivamente é definido como crime por nossa lei Diferente será a solução se o fato for narrado de forma a estar acobertado por excludente de ilicitude pois nesse caso o fato não é encarado como criminoso por parte de quem ouve Se alguém está sendo processado por calúnia e o crime por ele imputado ao ofendido deixar de existir deverá ser beneficiado pela desclassificação para difamação Há alguns anos o crime de adultério foi revogado Ora se alguém estivesse sendo acusado por calúnia por ter inventado que Júlia mulher casada estava traindo o marido com Jacinto e exatamente no transcorrer da ação sobreviesse a lei revogatória o agente deveria ser condenado por difamação Falsidade da imputação Só existe calúnia se a imputação for falsa Sendo verdadeira o fato é atípico A falsidade pode se referir a à existência do fato criminoso imputado hipótese em que o agente narra um crime que ele sabe que não ocorreu b à autoria do crime ou seja quando o delito existiu mas o agente tendo ciência de que determinada pessoa não pode ter sido o seu causador a ele atribui a responsabilidade pelo fato A falsidade da imputação é o elemento normativo do crime de calúnia Se o agente faz uma imputação objetivamente falsa acreditando categoricamente que ela é verdadeira não responde pelo crime por ter havido erro de tipo caso se demonstre posteriormente que houve engano da parte dele 1513 Elemento subjetivo É o dolo de ofender a honra objetiva da vítima Quando alguém está na dúvida não deve atribuir crime a outrem Se o faz e depois se demonstra que a imputação era falsa responde pela calúnia porque agiu com dolo eventual em relação à falsidade da imputação Não se confunde essa hipótese em que o agente estava na dúvida e deveria se calar com aquela mencionada no tópico anterior em que ele por erro plenamente justificado pelas circunstâncias tinha certeza de que se tratava de imputação verdadeira Quando o agente efetivamente sabe que a imputação é falsa existe dolo direto De qualquer forma o propósito de ofender a honra é indissociável do crime de calúnia É o que se chama de animus injuriandi vel diffamandi Em suma quando o agente faz a narrativa perante os ouvintes é necessário que queira atingir a boa reputação da vítima quer tenha certeza de que a imputação é falsa quer esteja na dúvida e assuma o risco a esse respeito Exigese por fim seriedade na conduta pois se a narrativa é feita por brincadeira jocandi animu o fato é atípico por falta de dolo Calúnia e denunciação caluniosa Na calúnia o agente visa atingir apenas a honra da vítima imputandolhe falsamente um crime perante outras pessoas Na denunciação caluniosa descrita no art 339 do Código Penal a conduta é mais grave pois nela o agente quer prejudicar a vítima perante as autoridades constituídas narrando a elas que tal pessoa teria cometido um crime ou contravenção quando em verdade sabe que esta é inocente Com isso o agente dá causa ao início de uma investigação policial administrativa ou até mesmo a uma ação penal Em outras palavras tratase de crime mais grave porque põe em risco a liberdade de pessoa inocente e porque faz com que as autoridades percam seu precioso tempo investigando um inocente A denunciação caluniosa é crime contra a administração da justiça É comum que com uma só ação o agente cometa denunciação caluniosa e ao mesmo tempo ofenda a honra da vítima Nesse caso nossos tribunais firmaram entendimento de que a calúnia fica absorvida pelo crime mais grave Nesse sentido Calúnia e denunciação caluniosa constituemse em imputações de que uma é excludente da outra se fundada no mesmo fato STF Rel Clóvis Ramalhete RT 561418 A calúnia como crime menor é abrangida pela denuncia caluniosa crime maior quando ambos os delitos estiverem fundados em um mesmo fato TacrimSP Rel Gonzaga Franceschini RJD 476 CALÚNIA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA CALÚNIA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 1 Intenção de atingir a honra crime contra a honra objetiva 2 Imputação falsa de crime 3 Ação penal privada 1 Intenção de prejudicar a vítima perante as autoridades crime contra a administração da justiça 2 Imputação falsa de crime ou contravenção 3 Ação penal pública incondicionada 1514 Meios de execução A calúnia tal como os demais crimes contra a honra pode ser cometida de forma verbal por escrito por gestos ou por qualquer outro meio simbólico É plenamente possível por exemplo que com um gesto de mão alguém indique que certa pessoa está cometendo ato de corrupção O meio simbólico por sua vez pode ser uma charge publicada em um informativo um quadro uma escultura uma encenação etc 1515 Formas de calúnia Inequívoca ou explícita Ocorre quando a ofensa é feita às claras sem deixar qualquer margem de dúvida em torno da intenção de ofender Equívoca ou implícita Quando a ofensa é velada subreptícia O agente dá a entender que alguém teria feito alguma coisa Reflexa Quando o agente quer caluniar uma pessoa mas na narrativa do fato acaba também atribuindo crime a uma outra Em relação a esta última a calúnia é reflexa Ex querendo deixar uma mulher malfalada o agente diz que ela procurou determinado médico para fazer aborto Reflexamente o sujeito atribui crime de aborto também ao médico Observação Essas classificações embora normalmente elencadas na doutrina em relação ao crime de calúnia aplicamse também à difamação e à injúria 1516 Consumação Por se tratar de crime que afeta a honra objetiva a calúnia só se consuma no instante em que terceira pessoa toma conhecimento da imputação Independe portanto de se saber quando a vítima tomou conhecimento da ofensa contra ela feita Nesse sentido A calúnia por telegrama consumase no local de sua expedição quando a imputação falsa chega ao conhecimento de outrem Embora obrigado ao sigilo profissional o funcionário do telégrafo teve conhecimento do fato delituoso que aí pois se consumou STF Rel Djaci Falcão RT 459395 A calúnia é crime formal Com efeito o delito pressupõe que o agente queira afetar o bom nome da vítima mas se consuma quando a imputação chega ao conhecimento de terceiro ainda que a reputação da vítima não seja efetivamente abalada 1517 Tentativa A calúnia verbal não admite a tentativa pois ou o agente profere a ofensa e o crime está consumado ou não o faz e nesse caso o fato é atípico Na forma escrita entretanto a tentativa é admissível como por exemplo no caso da carta que se extravia contendo a calúnia 1518 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto aquelas que gozam de imunidade O art 53 da Constituição Federal confere a Deputados e Senadores inviolabilidade por suas palavras votos e opiniões de modo que por condutas realizadas no exercício de suas atividades na Casa Legislativa em palestras ou em entrevistas não podem ser acusados de calúnia A imunidade contudo não é absoluta Quando um Deputado acusa falsamente o síndico de seu condomínio de desvio de dinheiro que ele sabe não ter ocorrido responde pelo crime contra honra porque tal conduta não guarda qualquer relação com suas funções Nesse sentido A imunidade parlamentar material que confere inviolabilidade na esfera civil e penal a opiniões palavras e votos manifestados pelo congressista CF art 53 caput incide de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento 2 Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade que abarca apenas manifestações que guardem pertinência por um nexo de causalidade com o desempenho das funções do mandato parlamentar 3 Sob esse enfoque irretorquível o entendimento esposado no AI 401600 Relator Min Celso de Mello Segunda Turma DJe de 210211 A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material CF art 53 caput exclui a possibilidade jurídica de responsabilização civil do membro do Poder Legislativo por danos eventualmente resultantes de suas manifestações orais ou escritas desde que motivadas pelo desempenho do mandato prática in officio ou externadas em razão deste prática propter officium qualquer que seja o âmbito espacial locus em que se haja exercido a liberdade de opinião ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa independentemente dos meios de divulgação utilizados nestes incluídas as entrevistas jornalísticas Doutrina Precedentes STF RE 606451 AgR segundo Rel Min Luiz Fux 1ª Turma julgado em 23032011 DJe072 divulg 1442011 public 1542011 O art 27 1º da Constituição Federal estende essas imunidades aos Deputados Estaduais Os vereadores dentro dos limites do município em que exercem a vereança possuem também imunidade material nos termos do art 29 VIII da Constituição 1519 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa Desonrados As pessoas que já não gozam de bom nome também podem ser caluniadas porque uma nova ofensa pode piorar ainda mais a sua reputação Mortos Em relação a estes existe previsão expressa no art 138 2º do Código Penal no sentido de que é punível a calúnia contra os mortos Ressaltase todavia que o sujeito passivo em tal caso não é o falecido que não mais é titular de direitos As vítimas são os familiares interessados na manutenção do bom nome do morto Menores de idade e deficientes mentais A calúnia consiste em imputar falsamente fato definido em lei como crime Ora quem diz que um rapaz de 16 anos empregou força física para manter relação sexual com uma colega de classe ciente de que isso é mentira claramente atribuiu ao menor o crime previsto no art 213 do CP estupro e com isso afetou a sua imagem perante a coletividade Há inegavelmente crime de calúnia O mesmo raciocínio aplicase aos deficientes mentais que também podem ser sujeito passivo do crime Pessoa jurídica Como pessoas jurídicas em regra não podem cometer fato definido como crime não podem também ser sujeito passivo da calúnia Eventuais ofensas têm como sujeito passivo a pessoa que dentro da empresa seria a responsável pelo fato imputado A Constituição Federal em seus arts 173 5º e 225 3º permite a responsabilização criminal da pessoa jurídica que venha a cometer crimes contra a ordem econômica e a financeira a economia popular ou o meio ambiente nos moldes da lei que venha a definir tais modalidades de infração penal A Lei n 960598 foi aprovada para complementar o texto constitucional e elencar diversos crimes ambientais que podem ser cometidos por pessoa jurídica Atualmente portanto é possível caluniar uma pessoa jurídica imputandolhe falsamente um fato definido como crime contra o meio ambiente 15110 Subtipo da calúnia No caput do art 138 encontrase o tipo principal ou fundamental do crime que pune o precursor da calúnia ou seja aquele que teve a iniciativa de ofender a honra de outrem imputandolhe falsamente o fato criminoso O subtipo por sua vez está previsto no art 138 1º do Código Penal e reserva as mesmas penas a quem toma conhecimento da imputação e tendo pleno conhecimento de que ela é falsa a propala ou divulga Nesses casos em nada lhe beneficia a alegação de que não foi ele quem inventou os fatos e que se limitou a repetir o que ouviu na medida em que sabia ser falsa a imputação É evidente que para a configuração do subtipo é necessário que o agente tenha propalado ou divulgado o fato inverídico de que tomou conhecimento querendo que seus ouvintes pensem ser verdadeira a assertiva Propalar é relatar verbalmente Divulgar é relatar por qualquer outro modo O crime se configura ainda que o agente conte o fato apenas para uma pessoa pois isso possibilita que o ouvinte retransmita a informação a terceiros Importante aspecto a ser ressalvado em relação ao subtipo da calúnia é que a exigência de que o agente tenha efetivo conhecimento em torno da falsidade da imputação faz com que tal delito seja compatível exclusivamente com o dolo direto Não admite o dolo eventual 15111 Exceção da verdade O crime de calúnia pressupõe que a imputação seja falsa Se ela for verdadeira o fato é atípico A falsidade da imputação é presumida sendo entretanto uma presunção relativa uma vez que a lei permite que o acusado ofensor se proponha a provar no mesmo processo por meio de exceção da verdade que sua imputação é verdadeira Assim se o querelado conseguir provar a veracidade de suas afirmações será absolvido e caso o crime imputado seja de ação pública e ainda não esteja prescrito o juiz deverá remeter cópia dos autos ao Ministério Público na forma do art 40 do Código de Processo Penal para que referida Instituição tome as providências pertinentes promoção de ação penal em relação ao autor da infração A exceção da verdade é um verdadeiro procedimento incidental usado como meio de defesa que deve ser apresentada no prazo da defesa prévia se o procedimento tramitar no Jecrim nas hipóteses em que a pena máxima da calúnia não supere dois anos ou da resposta escrita se a tramitação se der no juízo comum por estar presente alguma causa de aumento que retire a competência do Juizado Especial O querelado pode arrolar testemunhas para confirmar a veracidade da imputação O juiz então ouve as testemunhas arroladas por ambas as partes e ao final analisa a exceção da verdade O ônus de provar a veracidade da imputação é do querelado pois como já mencionado existe uma presunção relativa de que ela é falsa Assim caso ele prove cabalmente ser verdadeira a imputação será absolvido da calúnia por atipicidade de sua conduta Caso todavia não tenha êxito será condenado exceto é claro se houver alguma outra causa que impeça o decreto condenatório Exceção da verdade quando o querelado goza de foro por prerrogativa de função O art 85 do Código de Processo Penal estabelece que caso seja oposta exceção da verdade contra querelante que goze de foro por prerrogativa de função deverá a exceção ser julgada pelo Tribunal e não pelo Juízo por onde tramita a ação penal Assim suponhase que um juiz de direito sentindose caluniado ingresse com ação penal contra o ofensor na Comarca de Ribeirão Preto O querelado então ingressa com exceção da verdade dispondose a provar que o juiz efetivamente praticou o crime que lhe foi imputado Nesse caso a exceção da verdade deverá ser julgada pelo Tribunal de Justiça A doutrina contudo entende que apenas a exceção é julgada pela Corte Superior devendo os autos retornar à comarca de origem para a decisão do processo originário que todavia deverá respeitar os parâmetros do julgamento quanto à exceção da verdade que vincula o juiz de 1ª instância Hipóteses em que é legalmente vedada a exceção da verdade O art 138 3º do Código Penal após declarar inicialmente que é cabível a exceção da verdade na calúnia em seguida enumera três hipóteses em que a utilização desse meio de defesa é vedada Art 138 3º I Se constituindo o fato imputado crime de ação privada o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível Suponhase que João atual namorado de Luíza tenha atribuído a Pedro exnamorado da moça perante várias pessoas em uma mesa de bar a prática de crime de dano dizendo que ele teria sido o responsável pelos riscos que apareceram na lataria do carro dela naquele dia Suponhase ainda que o fato tenha chegado aos ouvidos de Luíza Apenas ela teria legitimidade para ingressar com ação contra o autor do crime de dano para apurar se foi efetivamente Pedro quem cometeu tal delito já que se trata de crime de ação privada Suponhase ainda que ela tenha resolvido não entrar com a ação até mesmo para não se indispor com o exnamorado e que Pedro sentindose ofendido por João tenha oferecido queixa contra ele acusandoo de calúnia por ter dito que ele praticou crime de dano Nesse caso João não poderá entrar com exceção da verdade De acordo com o texto legal João só poderia entrar com exceção da verdade se Pedro já tivesse sido condenado pelo crime de dano Há aqui uma falha em nosso sistema legislativo Com efeito se Pedro já tivesse sido condenado não haveria necessidade de João opor exceção da verdade com a consequente dilação probatória Bastaria ao interessado juntar cópia do processo originário e da sentença que condenou Pedro Caso exista ação em andamento para apurar o crime imputado o dano no exemplo acima e seja proposta a ação penal para apurar o crime de calúnia não será necessário ao querelado opor a exceção da verdade bastando que alerte o juízo da existência da ação para apurar o crime conexo conexão probatória para que seja determinada a junção das ações penais a fim de que haja julgamento conjunto Art 138 3º II Se o crime é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro O dispositivo visa evitar que em razão da grandeza do cargo exercido uma pessoa qualquer que tenha falado mal do presidente se disponha a provar que sua imputação seja verdadeira causando constrangimentos desnecessários O texto legal portanto confere uma espécie de imunidade ao Presidente garantindo que somente possa ser acusado de maneira formal pelo ProcuradorGeral da República perante o Supremo Tribunal Federal e nunca como forma de defesa de alguém que esteja sendo processado por caluniálo Assim quando alguém está sendo acusado por ter caluniado por exemplo um Governador de Estado é cabível a exceção da verdade mas esta será julgada pelo Superior Tribunal de Justiça Se a exceção da verdade for oposta contra um Prefeito a exceção será cabível mas será julgada pelo Tribunal de Justiça tudo nos termos do art 85 do Código de Processo Penal O Supremo Tribunal Federal todavia não julga exceção da verdade contra o Presidente da República porque esta é vedada Pode entretanto o Pretório Excelso julgar exceção da verdade contra Deputados Federais Senadores e outras autoridades que gozem de foro por prerrogativa de função junto àquele tribunal Se o crime contra a honra do Presidente tiver sido cometido por motivação política ou se houver lesão real ou potencial à Segurança Nacional haverá crime específico contra a Segurança Nacional art 26 cc arts 1º e 2º da Lei n 817083 Em relação aos chefes de governo estrangeiro Primeiros Ministros por exemplo a vedação visa prestigiar as relações internacionais impedindo que um cidadão qualquer se proponha a produzir provas contra o chefe de outra nação Art 138 3º III Se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível O crime imputado pode ser de ação pública ou privada Em qualquer caso se já existe sentença absolutória transitada em julgado em relação a tal crime a presunção de falsidade da imputação tornase absoluta não sendo possível oporse a exceção da verdade ainda que se alegue a existência de novas provas não juntadas no processo originário em que o ofendido da calúnia foi absolvido O argumento é de que a absolvição transitada em julgado impede que se reabra discussão em torno do tema Entendemos equivocada a regra Com efeito se a absolvição nos autos originários se deu por insuficiência de provas deve ser possível o uso de novas provas em exceção da verdade Realmente a ação originária não poderá ser reaberta porque não existe revisão criminal pro societate É absurdo contudo impossibilitar a defesa do querelado em situações como esta fazendo com que seja condenado apesar de ter feito uma imputação verdadeira VEDAÇÕES À OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DA VERDADE Se o crime imputado é de ação privada salvo se o ofendido já foi condenado por tal crime Se a ofensa for contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro Qualquer que seja o crime se o ofendido já foi absolvido por sentença irrecorrível Possibilidade de condenação por imputação verdadeira Conforme já mencionado existe presunção de que as imputações de crime são falsas em razão do princípio da presunção de inocência que no caso aplicase em favor do ofendido pela calúnia Tal presunção contudo é relativa porque a lei em regra admite a exceção da verdade O ônus de provar a veracidade da imputação contudo é de quem a faz Ocorre que nas hipóteses em que a lei veda o uso da exceção da verdade a presunção de falsidade da imputação assume caráter absoluto e o autor da imputação pode ser condenado ainda que tenha feito narrativa verdadeira já que está impossibilitado de fazer prova nesse sentido Inconstitucionalidade da vedação da exceção da verdade Exatamente por possibilitar a condenação por crime de calúnia de pessoa que fez imputação verdadeira e portanto não teria cometido crime algum é que parte da doutrina vem sustentando que essas vedações ao uso da exceção da verdade ferem o princípio constitucional da ampla defesa art 5º LV da Constituição Federal porque proíbem o uso de meio de defesa que demonstraria a atipicidade da conduta Comungamos desse entendimento Exceção de notoriedade do fato O art 523 do Código de Processo Penal prevê ainda a exceção de notoriedade do fato em que o querelado nos crimes de calúnia e difamação visa demonstrar que apenas falou coisas que já eram de domínio público de modo que sua fala não atingiu a honra da vítima pois o assunto já era anteriormente de conhecimento geral 15112 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 152 Difamação Art 139 Difamar alguém imputandolhe fato ofensivo à sua reputação Pena detenção de três meses a um ano e multa 1521 Objetividade jurídica O crime de difamação tutela também a honra objetiva isto é o bom nome a reputação da pessoa perante o grupo social De modo simplificado honra objetiva é o que os outros pensam a respeito dos atributos de alguém 1522 Tipo objetivo Imputação de fato determinado Conforme indica o próprio nome do delito difamar significa causar má fama arranhar o conceito de que a vítima goza perante seus pares abalar sua reputação Tal como ocorre na calúnia a difamação pressupõe que o agente atribua à vítima um fato determinado concreto que para os outros seja algo negativo O que distingue os dois delitos basicamente é que na calúnia o fato imputado necessariamente deve ser definido como crime enquanto a difamação é genérica isto é abrange a imputação de qualquer outro fato ofensivo Assim constitui difamação dizer com o intuito de atingir a honra alheia que um trabalhador estava embriagado enquanto prestava serviços que um empreiteiro utilizou material de péssima qualidade em uma construção que o empregado dorme em serviço que o juiz não lê direito os processos que decide que uma mulher casada está tendo relações sexuais com o vizinho que determinada moça foi vista trabalhando como garota de programa em certa casa noturna a prostituição em si não é crime que certa pessoa estava fumando crack em uma festa o uso da droga não é crime etc A imputação de fato contravencional não está abrangida pelo tipo penal da calúnia que se refere exclusivamente à imputação falsa de crime Assim comete difamação quem atribui a outrem a exploração de jogo do bicho que é uma contravenção penal Falsidade da imputação Ao contrário do que ocorre com a calúnia na difamação não se exige que a imputação seja falsa Em outras palavras a lei tenciona que cada um tome conta da própria vida e evite fazer comentários desairosos sobre a vida alheia pois ainda que verdadeiros constituirão crime de difamação Assim se alguém viu a filha do vizinho entrando para trabalhar em casa de prostituição não deve espalhar isso para os demais moradores porque ao fazêlo o agente sabe que a moça ficará malfalada Se o fizer responderá pela difamação ainda que o fato seja verdadeiro Ressaltese todavia que é relativa a regra de que existe difamação ainda que a imputação seja verdadeira Com efeito se um funcionário de um prédio conta para o patrão que a babá de seu filho não cuida do menino quando ele está perto da piscina para ficar trocando mensagens por telefone ou que ela usa droga na presença da criança não está configurada a infração por falta de intenção de ofender já que ele visava apenas proteger o menor Inexistência de subtipo Como na difamação não existe necessidade de a imputação ser falsa entendeu o legislador ser desnecessário criar um subtipo Com efeito na calúnia o legislador sentiu a necessidade de especificar que existe crime na conduta daquele que não foi o seu precursor se estava ele ciente da falsidade da imputação por ele propalada ou divulgada em nada lhe beneficiando alegar que apenas repetiu o que lhe disseram Na difamação quem repete o que ouviu comete nova difamação por não existir figura autônoma para a hipótese 1523 Exceção da verdade Como na difamação a veracidade da imputação não afasta a tipicidade evidente que em tal infração penal a exceção da verdade é incabível pois não geraria qualquer efeito prático Excepcionalmente todavia o art 139 parágrafo único do Código Penal estabelece que se o fato é imputado a funcionário público e diz respeito ao exercício de suas funções será cabível a exceção da verdade Essa regra se justifica porque há interesse público em permitir que o autor da imputação demonstre que um funcionário público agiu de forma irregular para que ele possa ser punido e orientado ou desligado de suas funções Se a exceção da verdade for julgada procedente o querelado será absolvido A prova da verdade nesse caso constitui excludente específica da ilicitude do crime de difamação 1524 Diferenças entre calúnia e difamação CALÚNIA DIFAMAÇÃO 1 O fato imputado deve ser definido como crime 2 A imputação deve ser falsa 3 É punível contra os mortos 4 Admite em regra a exceção da verdade 5 Possui subtipo 1 O fato imputado deve ser desonroso mas nunca definido como crime 2 Não é necessário que a imputação seja falsa 3 Não é possível contra os mortos 4 Não admite em regra a exceção da verdade 5 Não possui subtipo 1525 Elemento subjetivo É o dolo de afetar negativamente a honra alheia É necessário que o agente faça a imputação com animus diffamandi Se o agente imputa um fato sem se dar conta de que pode ser tido como desonroso não comete o crime por ter havido o que a doutrina e a jurisprudência chamam de animus narrandi Assim ao comentar com outrem que sempre tem visto Antonio jogando truco na mesa de um bar sem a intenção de ofendêlo o agente não comete difamação por falta de dolo ainda que para o ouvinte possa soar como algo negativo alguém costumeiramente permanecer horas jogando cartas Igualmente comentar ter visto o Pedro meia hora atrás quando ele apostava no jogo do bicho não constituirá difamação se o agente tiver feito esse comentário por ter se acostumado com pessoas apostando no jogo do bicho sem se dar conta de que o apostador também é contraventor 1526 Meios de execução Como os demais crimes contra a honra a difamação pode ser cometida de forma verbal por escrito gestos ou qualquer meio simbólico Há alguns anos um jogador de famoso time de futebol foi expulso de campo pelo árbitro e ao deixar o gramado fez um sinal típico para as câmeras de televisão e para o público deixando claro com tal gesto que estava acusando o árbitro de atuar embriagado Tem se tornado comum por sua vez a difamação pela montagem de fotografias e posterior divulgação via internet meio simbólico 1527 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto aqueles que gozam de imunidade como os Deputados e Senadores e os Vereadores nos limites do município onde exercem suas atividades arts 53 e 29 VIII da Constituição Federal Necessário porém que não se trate de ofensa gratuita despida de relação com o desempenho das funções pois caso contrário haverá delito Nesse sentido a imunidade em sentido material prevista no art 53 da CF não alcança manifestações proferidas com finalidade diversa da função parlamentar Assim as ofensas perpetradas fora do âmbito da Assembleia Legislativa e sem qualquer relação com o exercício do mandato justificam o prosseguimento da ação penal STJ HC 22556 Rel Min Jorge Scartezzini DJU 1882003 p 216 o entendimento pretoriano realça que a imunidade material dos vereadores concebida pela Constituição Federal quanto aos delitos de opinião se circunscreve ao exercício do mandato em estreita relação com o desempenho da função do cargo Há portanto limites para os pronunciamentos feitos no recinto da Câmara dos Vereadores quando não restritos aos interesses do município ou da própria edilidade STJ HC 29092 Rel Min Paulo Medina DJU 1652005 p 420 O art 7º 2º Lei n 890694 Estatuto da OAB que regulamentou a imunidade dos advogados descrita genericamente no art 133 da Constituição Federal dispõe que tais profissionais não cometem crimes de difamação ou injúria quando no exercício de suas atividades sem prejuízo das sanções disciplinares pelo órgão próprio da Ordem A imunidade alcança eventuais ofensas feitas no bojo de ação judicial em acompanhamento de clientes em delegacias de polícia em Comissões Parlamentares de Inquérito em Tabelionatos durante oitiva em inquérito civil no Ministério Público etc É evidente contudo que referida imunidade não é absoluta não alcançando ofensas que não tenham qualquer relação com a atividade profissional Os membros do Ministério Público gozam também de imunidade nos termos do art 41 V da Lei n 862593 Lei Orgânica do Ministério Público O art 41 da Lei Complementar n 3579 Lei Orgânica da Magistratura confere o mesmo tipo de imunidade aos juízes de direito salvo os casos de improbidade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir A esse respeito vejase o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal o Magistrado é inviolável pelas opiniões que expressar ou pelo conteúdo das decisões que proferir não podendo ser punido nem prejudicado em razão de tais pronunciamentos É necessário contudo que esse discurso judiciário manifestado no julgamento da causa seja compatível com o usus fori e que desprovido de intuito ofensivo guarde ainda com o objeto do litígio indissociável nexo de causalidade e pertinência Doutrina Precedentes A ratio subjacente à norma inscrita no art 41 da LOMAN decorre da necessidade de proteger os magistrados no desempenho de sua atividade funcional assegurandolhes condições para o exercício independente da jurisdição STF Inq 2699DF Rel Min Celso de Mello Pleno DJe 752003 1528 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa Desonrados As pessoas que já não gozam de bom nome também podem ser difamadas porque uma nova ofensa pode piorar ainda mais sua reputação Mortos Como só existe regra expressa prevendo a possibilidade de punição para a calúnia art 138 2º do CP concluise que não é punível a difamação contra pessoas mortas Menores de idade e deficientes mentais Tais pessoas têm reputação a zelar e podem perfeitamente ser vítimas de difamação Em caso concreto um funcionário de escola de ensino fundamental disse ter visto dois adolescentes fazendo trocatroca no banheiro do colégio provocando forte repercussão no âmbito da escola e comentários em toda a coletividade Os jovens passaram a ser objeto de zombaria por parte de outros estudantes provocando sérios danos psicológicos em ambos que inclusive mudaram de estabelecimento de ensino Pessoa jurídica É antiga a polêmica em torno da possibilidade de a pessoa jurídica figurar como vítima do crime de difamação No sentido afirmativo podemos elencar autores como Damásio de Jesus97 Cezar Roberto Bitencourt98 e Flávio Monteiro de Barros99 Segundo esses autores a pessoa jurídica possui reputação nome a zelar que pode ser afetada pela atribuição de fatos desonrosos A maliciosa propalação de que determinada empresa não cumpre suas avenças ou de que sempre atrasa as entregas de mercadorias pode afetar irremediavelmente seus negócios O Supremo Tribunal vem admitindo a difamação contra pessoa jurídica em razão de dispositivo nesse sentido no art 23 III da Lei de Imprensa Lei n 525067 não havendo motivos para que o fato não seja criminoso se igualmente ofensivo mas cometido por meio diverso já que o bem jurídico tutelado é o mesmo Vejase A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo dos crimes de injúria e calúnia sujeitandose apenas à imputação de difamação Precedentes STF Rel Maurício Corrêa Pet 2491AgRBA DJ 1462002 p 00127 Ainda nesse sentido RHC 61993RS RHC 59290RS RHC 83091DF e Inq 800RJ Em entendimento mais conservador Nélson Hungria100 e Magalhães Noronha101 recusam a possibilidade de pessoa jurídica ser vítima de difamação argumentando basicamente que estando a difamação contida no Título Dos Crimes Contra a Pessoa só pode ter como vítima pessoas naturais pois é isso o que ocorre nos demais delitos elencados em tal Título No Superior Tribunal de Justiça podem ser encontrados inúmeros julgados nesse sentido Pela lei em vigor pessoa jurídica não pode ser vítima dos crimes contra a honra previstos no Código Penal A própria difamação ex vi legis art 139 do CP só permite como sujeito passivo a criatura humana Inexistindo qualquer norma que permita a extensão da incriminação nos crimes contra a pessoa Título I do Código Penal não se inclui a pessoa jurídica no polo passivo e assim especificamente Capítulo IV do Título I só se protege a honra das pessoas físicas Precedentes STJ AgRg n 672522PR Rel Felix Fischer DJ 17102005 p 335 No mesmo sentido HC 7391SP HC 10602GO RHC 7512MG REsp 603807RN Entendemos correto o primeiro entendimento pois no Título I da Parte Especial que trata dos crimes contra a pessoa existem outros crimes praticados contra pessoa jurídica como por exemplo o de violação de correspondência comercial art 152 do CP 1529 Consumação Considerando que a difamação atinge a honra objetiva porque pressupõe a narrativa de fato concreto a consumação se dá quando terceira pessoa toma conhecimento da imputação 15210 Tentativa Só é possível na forma escrita quando por exemplo uma carta contendo a ofensa se extravia 15211 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 153 Injúria Art 140 Injuriar alguém ofendendolhe a dignidade ou o decoro Pena detenção de um a seis meses ou multa 1531 Objetividade jurídica O crime de injúria tutela a honra subjetiva ou seja o sentimento que cada um tem acerca de seus próprios atributos físicos morais ou intelectuais É um crime que afeta a autoestima da vítima seu amorpróprio 1532 Tipo objetivo Atribuição de característica negativa A injúria difere totalmente dos outros crimes contra a honra porque é o único deles em que o agente não atribui um fato determinado ao ofendido Na injúria o agente não faz uma narrativa mas atribui uma qualidade negativa a outrem Consiste portanto em um xingamento no uso de expressão desairosa ou insultuosa para se referir a alguém A característica negativa atribuída a outrem para configurar injúria deve ser ofensiva à sua dignidade ou decoro A ofensa à dignidade é aquela que se refere aos atributos morais da vítima Configuramna dizer que alguém é safado ladrão velhaco vagabundo golpista corrupto estelionatário pedófilo etc Muito comum também injúria contra mulheres com a utilização de palavras como piranha vagabunda prostituta ou outras similares A ofensa ao decoro por sua vez diz respeito a expressões que afetam os atributos físicos ou intelectuais de alguém Tipificamna taxar alguém de burro idiota ignorante celerado monstro baleia porco bruxa etc Descrição das palavras ofensivas na peça inicial da ação penal Ainda que as palavras injuriosas sejam consideradas de baixo calão devem ser expressamente mencionadas na queixacrime ou na denúncia sob pena de inépcia pois o juiz só pode avaliar se as recebe ou rejeita quando tem efetivo conhecimento da ofensa feita 1533 Elemento subjetivo É o dolo ou seja a intenção deliberada de atingir a honra subjetiva da vítima animus injuriandi vel diffamandi Pacífico por sua vez o entendimento de que não há crime pela ausência de intenção de ofender quando a palavra desairosa é utilizada por brincadeira ou para disciplinar alguém animus jocandi ou corrigendi 1534 Consumação Por se tratar de crime contra a honra subjetiva a injúria só se consuma quando a ofensa proferida chega ao conhecimento da vítima Assim se a ofensa é feita em sua presença a consumação é imediata Se feita em sua ausência o aperfeiçoamento só se dará quando derem ciência à vítima do que dela foi dito Verificase portanto que a injúria pode ser praticada tanto na presença quanto na ausência da vítima Injúria contra funcionário público e desacato O crime de injúria contra funcionário público referente ao desempenho de suas funções excepcionalmente só pode ser cometido na ausência da vítima É que a ofensa irrogada em sua presença constitui crime mais grave previsto no art 331 do Código Penal chamado desacato Assim se um servidor do Poder Judiciário quando está no cartório na presença de seus colegas de trabalho diz que o juiz de direito é preguiçoso para sentenciar comete crime de injúria agravada pelo fato de a vítima ser funcionário público art 141 II do CP Se alguém todavia vai até uma sala de audiência e xinga pessoalmente o juiz responde por desacato 1535 Tentativa Teoricamente é possível na forma escrita Todavia se a vítima em nenhum momento tomar conhecimento da ofensa não haverá ação penal já que a iniciativa é privada Hipoteticamente existe também tentativa quando uma pessoa xinga outra que está em um trem que ao partir apita longamente e vaise embora de modo que a vítima não ouve o que foi dito 1536 Meios de execução São os mesmos dos demais crimes contra honra verbal por escrito gestual ou qualquer outro meio simbólico Despedirse de alguém com as mãos fechadas implica chamálo de sovina pãoduro Dar o nome de uma pessoa a um porco de criação é uma forma simbólica de ofendêla Igualmente quem imprime retrato de outrem em papel higiênico ou pendura chifres na porta de sua casa ou serve capim em um prato para que ele coma ou afixa um rabo na parte traseira de sua calça etc os exemplos são de Nélson Hungria102 Até por omissão o crime pode ser cometido como na hipótese mencionada por Julio Fabbrini Mirabete103 em que alguém acintosamente não aperta a mão de pessoa que fora cumprimentála 1537 Formas de ofender A ofensa pode ser feita de forma explícita ou inequívoca implícita ou equívoca ou reflexa Chamar um homem de corno por exemplo ofende reflexamente sua esposa ou namorada Pode ainda ser imediata quando feita pelo próprio agente ou mediata quando ele convence por exemplo uma criança a se aproximar de um político e chamálo de corrupto Da mesma forma quem ensina um papagaio a proferir impropérios em referência a certa pessoa Nélson Hungria104 sugere ainda outras formas de injúria como ofensa por exclusão como quando declaro honestas determinadas pessoas de um grupo omitindo referência às demais interrogativa será você um gatuno dubitativa ou suspeitosa talvez seja fulano um intrujão irônica quando alguém querendo dizer verdades finge estar brincando condicionada quando se diz que alguém seria um canalha se fizesse tal coisa quando todos sabem que ele o fez truncada você é um m por fingimento chamar o juiz de meretríssimo como se tivesse se enganando 1538 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto as que gozam de imunidade como Deputados Senadores Vereadores em seus municípios advogados no desempenho de suas atividades membros do Ministério Público ver sujeito ativo no crime de difamação 1539 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa É necessário todavia que a ofensa seja endereçada a pessoa ou pessoas determinadas já que o tipo penal exige expressamente que o agente injurie alguém Por isso dizer que jogadores de futebol são todos mercenários ou que banqueiros são vampiros do dinheiro alheio não constitui crime No entanto se o agente se referir aos jogadores atuais de time determinado ou a banqueiros de certa instituição responderá pelo crime Desonrados Podem figurar como sujeito passivo porque têm honra subjetiva Mortos Por não possuírem honra subjetiva não podem ser injuriados Menores de idade e deficientes mentais Desde que possam entender o significado da ofensa podem figurar como vítima de injúria Haverá entretanto crime impossível na ofensa endereçada à criança de tenra idade que ainda não compreenda as palavras ditas Nesse caso não há falar em injúria contra os pais se as palavras referiramse única e exclusivamente ao menor já que honra subjetiva não se transfere Notese que se o menor entende o caráter ofensivo há crime mas a ação penal é promovida pelos pais seus representantes legais Se o menor todavia não entende o que foi dito o fato é atípico e não há ação a ser proposta Pessoas jurídicas Na condição de entes fictícios não possuem honra subjetiva e não podem ser sujeito passivo de injúria 15310 Exceção da verdade Como a injúria não contém a exposição de um fato determinado em nenhuma hipótese admitese o uso da exceção da verdade Seria absurdo aliás alguém chamar outro de burro e querer provar a veracidade da imputação propondo testes de inteligência a ele 15311 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 15312 Concurso de crimes Se o agente em um só contexto fático faz uso de diversas palavras injuriosas contra a mesma vítima responde por crime único e não por um crime para cada palavra ofensiva É possível por sua vez que o agente em um mesmo momento profira várias ofensas de caráter distinto hipótese em que haverá concurso formal Suponhase que o agente inicialmente narre um furto determinado imputandoo a uma certa mulher e ao final refirase a ela como drogada Ele responde por calúnia e injúria Se o agente narrasse que ela furtou alguém durante ato de prostituição estaria narrando dois fatos concretos ofensivos o furto e o ato de prostituição Nesse caso ele responderia por calúnia e difamação 15313 Perdão judicial Art 140 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena I quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria II no caso de retorsão imediata que consista em outra injúria O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade art 107 IX do CP As modalidades em estudo somente se aplicam à injúria simples Provocação do ofendido A finalidade do dispositivo é permitir a isenção de pena quando o juiz perceber que um xingamento foi proferido em momento de irritação decorrente de provocação da vítima que fez com que o agente perdesse momentaneamente o controle emocional É necessário que a provocação seja considerada reprovável e que tenha sido feita naquele exato momento na presença do ofensor provocação direta Retorsão imediata Retorsão significa revide isto é tratase de hipótese em que uma pessoa ofende outra imediatamente após ter sido ofendida por esta Ambas praticaram crimes de injúria O fato de alguém ter feito xingamento não torna lícito o revide O juiz porém pode conceder o perdão a ambos Esse inc II se não existisse estaria contido na hipótese do inc I 15314 Diferenças entre injúria e calúniadifamação INJÚRIA CALÚNIADIFAMAÇÃO 1 Atinge a honra subjetiva 2 Consumase quando a vítima toma conhecimento da ofensa 3 Admite perdão judicial em certas hipóteses 4 Não admite a exceção da verdade 5 A retratação não gera nenhum efeito 1 Atingem a honra objetiva 2 Consumamse quando terceira pessoa toma conhecimento da imputação 3 Nunca admitem perdão judicial 4 A calúnia admite a exceção da verdade como regra e a difamação quando for contra funcionário público em razão da função 5 A retratação se cabal e antes da sentença extingue a punibilidade 15315 Injúria real Art 140 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato que por sua natureza ou pelo meio empregado se consideram aviltantes Pena detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência Cuidase de figura qualificada do crime de injúria em que o agente ofende a vítima por meio de uma agressão física violência ou vias de fato Para a configuração da injúria real é preciso que a agressão perpetrada seja considerada aviltante humilhante em razão a da natureza do ato Raspar o cabelo da vítima esbofeteála em público cuspir em seu rosto cavalgar a vítima jogála em uma fonte de água no meio de uma festa etc b do meio empregado Atirar tomate podre ou ovo em pessoa que está fazendo um discurso atirar cerveja ou bolo no rosto de alguém em uma festa etc A propósito Tosagem de cabelo da mulher pelo marido em um ímpeto de ciúme configura a injúria real constituindo o ato material do corte de cabelo a contravenção de vias de fato com o objetivo manifesto de injuriar a vítima Se ocorre apenas vias de fato a contravenção é absorvida pelo delito TacrimSP Rel Chiaradia Netto RT 485333 Concurso de injúria real com crime de lesões leves Se da violência empregada para ofender resultarem lesões corporais ainda que leves o agente responderá pelos dois crimes É o que dispõe expressamente o texto legal sendo certo ainda que as penas devem ser somadas já que o dispositivo diz que as sanções referentes à injúria real detenção e multa devem ser aplicadas além da pena correspondente à violência Assim embora se trate de hipótese que pelas regras da Parte Geral do Código enquadrase no conceito de concurso formal a mesma agressão ofende e causa as lesões cederá vez à regra específica da Parte Especial Se o crime for cometido por meio de vias de fato agressão sem intenção de lesionar a contravenção prevista no art 21 da LCP ficará absorvida 15316 Injúria racial ou preconceituosa Art 140 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça cor etnia religião origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência Pena reclusão de um a três anos e multa Essa qualificadora do crime de injúria foi introduzida no Código Penal pela Lei n 945997 mas a sua parte final referente a vítimas idosas ou deficientes foi inserida pelo Estatuto do Idoso Lei n 107412003 A 1ª parte do dispositivo que trata da ofensa referente à raça cor etnia religião ou origem conhecida como injúria racial merece esclarecimento no sentido de ser diferenciada do crime de racismo do art 20 da Lei n 771689 também introduzido pela Lei n 945997 Com efeito o crime de injúria como todos os demais crimes contra a honra pressupõe que a ofensa seja endereçada a pessoa determinada ou ao menos a um grupo determinado de indivíduos Assim quando o agente se dirige a uma outra pessoa e a ofende fazendo referência à sua cor ou religião configurase a injúria qualificada O crime de racismo por meio de manifestação de opinião estará presente quando o agente se referir de forma preconceituosa indistintamente a todos os integrantes de certa raça cor religião etc OFENSA ÀS PESSOAS DETERMINADAS OFENSA ÀS PESSOAS INDETERMINADAS 1 Referente à raça cor religião etc constitui injúria qualificada 1 Referente à raça cor religião etc constitui racismo 2 Referente a outros aspectos constitui injúria simples 2 Referente a outros aspectos não constitui crime105 Lembrese ainda da existência de outras modalidades de crime de racismo previstos também na Lei n 771689 não consistentes em ofensas verbais ou escritas mas decorrentes de atos discriminatórios como não permitir que alguém fique sócio de clube em razão da raça ou cor não permitir que se alimente em certo restaurante que ingresse em ônibus negarlhe emprego etc De acordo com o art 5º XLII da Constituição Federal a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível O Superior Tribunal de Justiça tem estendido tais regras ao delito de injúria racial A propósito AgRg no AREsp 686965DF Rel Min Ericson Maranho Desembargador Convocado do TJSP 6ª Turma julgado em 1882015 DJe 3182015 AgRg no AREsp 734236DF Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 272 2018 DJe 832018 A qualificadora da injúria no que diz respeito a pessoas idosas com mais de 60 anos ou deficientes só se configura quando a ofensa for referente a essa condição pessoal da vítima Assim configuramna chamar idoso de decrépito velho esclerosado velho babão matusalém múmia ou o deficiente de ponto e vírgula porque ele manca com uma das pernas toco porque não tem um braço ou as pernas retardado etc Por sua vez uma ofensa contra idoso que não seja referente a essa condição como por exemplo chamálo de vagabundo constitui injúria simples com a agravante genérica do art 61 II h do Código Penal crime contra pessoa idosa 154 Disposições comuns 1541 Causas de aumento de pena Art 141 As penas cominadas neste Capítulo aumentamse de um terço se qualquer dos crimes é cometido I contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro II contra funcionário público em razão de suas funções III na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia da difamação ou da injúria IV contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência exceto no caso de injúria Parágrafo único Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa aplicase a pena em dobro Ofensa contra Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro inciso I Qualquer que seja o crime contra a honra a pena será aumentada em um terço Lembrese todavia que se o crime for o de calúnia ou difamação e for constatada motivação política haverá crime específico previsto na Lei de Segurança Nacional art 26 cc arts 1º e 2º da Lei n 717083 Ofensa contra funcionário público em razão da função inciso II Nos termos do texto legal deve haver nexo de causalidade entre a ofensa e as funções desempenhadas pelo funcionário ofendido Presente tal requisito é irrelevante que os impropérios tenham sido ditos a ele em momento de folga ou fora do horário de serviço Não se aplica a causa de aumento contudo se a ofensa referese às funções mas é feita quando o ofendido já se aposentou ou desligouse do cargo É que nesse caso ao tempo da ação o ofendido não era mais funcionário público e a lei exige que o seja A propósito O simples fato de ser a vítima vereador não basta à aplicação da majorante do art 141 II do CP Indispensável a tal desiderato ser a ofensa proferida em razão das funções públicas do sujeito passivo TacrimSP Rel Geraldo Pinheiro Jutacrim 42178 Ofensa feita na presença de várias pessoas inciso III 1ª parte A expressão várias pessoas significa que deve haver pelo menos três pessoas presentes Com efeito quando a lei quer se referir a um número mínimo de duas pessoas o faz de forma expressa como podese confirmar nos arts 155 4º IV 157 2º II 226 IV a do Código Penal Nesse número não se computam os autores ou coautores do crime e os que por qualquer razão não podem entender a ofensa como crianças surdos ou loucos uma vez que a razão do aumento é a maior lesão à honra decorrente do imediato conhecimento por diversas pessoas das palavras desairosas proferidas A expressão na presença inserida no Código Penal quando não existiam certas tecnologias não afasta o aumento quando a ofensa é feita em conversas na internet em chats ou em reuniões virtuais que envolvam o número mínimo de pessoas exigidos pelo texto legal Apesar de a injúria afetar a honra subjetiva o aumento também se aplica a esse delito pois além de o texto legal não trazer exceção expressa é inegável que xingar alguém em público quando há várias pessoas presentes tem maior gravidade O inc III ademais menciona expressamente o crime de injúria Meio que facilite a divulgação inciso III 2ª parte São exemplos de meios que facilitam a divulgação a afixação de cartazes em local público a distribuição de panfletos a colocação de faixa em poste a pichação de muro com dizeres ofensivos o uso de altofalantes em veículo a divulgação em site na internet ou a distribuição indiscriminada de emails ou mensagens de texto por meio de telefone celular etc Lembrese ainda de que a facilidade de comunicação pelas redes sociais tem se mostrado terreno fértil para a proliferação dos crimes contra a honra hipótese em que a pena será aumentada em razão do dispositivo em análise O Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Carta Constitucional de 1988 e no ano de 2009 no julgamento da ADPF n 130 cassou sua eficácia Assim ofensas proferidas em jornais ou revistas ou em programas de rádio ou de televisão configuram crime contra a honra do Código Penal com a causa de aumento em estudo Calúnia ou difamação contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência inciso IV Essa causa de aumento não se aplica ao crime de injúria por haver expressa exclusão no texto legal na medida em que há regra especial para a injúria consistente na utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa ou deficiente art 140 3º Nos crimes de calúnia e difamação basta que a vítima seja idosa ou portadora de deficiência O aumento existe ainda que a ofensa não seja referente a essas condições pessoais pois a lei não faz exigência em sentido contrário como ocorre na injúria qualificada A deficiência pode ser física ou mental Paga ou promessa de recompensa parágrafo único A paga é prévia em relação à prática do crime A promessa de recompensa é para pagamento posterior Tratase de crime de concurso necessário em que a causa de aumento de pena será aplicada a ambos os envolvidos Aqui o aumento é maior do que nas hipóteses anteriores A pena é aplicada em dobro 1542 Excludentes de ilicitude Art 142 Não constituem injúria ou difamação punível I a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador II a opinião desfavorável da crítica literária artística ou científica salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar III o conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício Parágrafo único Nos casos dos ns I e III responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade Como o texto legal elenca algumas hipóteses e diz que não constituem injúria ou difamação puníveis concluise que tais regras têm natureza jurídica de causas especiais de exclusão da ilicitude não constituindo portanto infração penal Ressalvese que as excludentes não incidem sobre o crime de calúnia Ofensa irrogada pela parte em juízo na discussão da causa Essa hipótese mencionada no art 142 I do Código Penal aplicavase originariamente para excluir os crimes de difamação e injúria tanto em relação às ofensas feitas pessoalmente por uma das partes como aquelas feitas por seu advogado em juízo Conforme se verá adiante no que tange aos advogados o dispositivo encontrase derrogado na medida em que passou a existir regra própria para estes mais abrangente O art 142 I do CP todavia continua em vigor em relação às partes e para que exclua a ilicitude pressupõe que a ofensa seja feita a Na discussão da causa Deve haver relação entre a ofensa feita e algum dos temas de fato ou de direito tratado nos autos Impropérios ou comentários desairosos feitos gratuitamente constituem crime Caso haja vínculo efetivo entre a ofensa e o debate existente nos autos haverá exclusão da ilicitude qualquer que tenha sido o meio pelo qual a ofensa tenha sido perpetrada verbal ou escrita b Em juízo Pode ser juízo cível ou criminal trabalhista ou falimentar A ação pode ser de conhecimento executória etc Observação A excludente alcança as partes propriamente ditas autor e réu bem como assistentes litisconsortes terceiros intervenientes inventariantes etc Ofensa proferida por advogado O art 133 da Constituição Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei O dispositivo legal que regulamentava o assunto era o mesmo art 142 I do Código Penal que também confere imunidade às partes na discussão da causa e em juízo Nosso legislador porém atento ao fato de que as funções dos advogados são muito mais amplas aprovou novo texto legal mais moderno e adequado ao âmbito de atuação dos advogados deixando de restringir a excludente a fatos ocorridos em juízo Nos termos do art 7º 2º Lei n 890694 Estatuto da OAB o advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB O Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIN n 1127DF suspendeu a eficácia do dispositivo em relação ao crime de desacato mas manteve sua aplicação em relação aos crimes contra a honra Atualmente portanto a imunidade alcança eventuais ofensas feitas no tramitar de ação judicial em acompanhamento de clientes em delegacias de polícia em Comissões Parlamentares de Inquérito em Tabelionatos no Ministério Público para que o cliente seja ouvido no bojo de inquérito civil etc É evidente contudo que referida imunidade não é absoluta não alcançando ofensas que não tenham qualquer relação com a atividade profissional Até mesmo a ofensa contra o juiz da causa está abrangida pelo dispositivo desde que tenha relevância na defesa do cliente Assim se em razões recursais o advogado sustenta que o juiz leu com pressa os autos e por isso não percebeu determinada prova relevante não comete difamação É claro que se fizer xingamentos completamente descabidos ao magistrado responderá pelo crime Nesse sentido Imunidade do advogado por ofensas ao Juiz ou autoridade dirigente de processo administrativo superação pelo art 7º 2º do EOAB Lei n 890694 da jurisprudência formada sob o art 142 I do Código Penal que os subtraía de modo absoluto do alcance da libertas conviciandi que entretanto continua a reclamar que as expressões utilizadas pelo profissional ainda que em tese injuriosas ou difamatórias guardem pertinência com a discussão da causa e não degenerem em abuso da prerrogativa mediante contumélias e epítetos pessoais absolutamente dispensáveis ao exercício do nobre múnus da advocacia STF RHC 80536DF 1ª Turma Rel Sepúlveda Pertence RTJ 180245 Crime contra a honra Imunidade profissional do advogado compreensão da ofensa a Juiz desde que tenha alguma pertinência à causa 1 O art 7º 2º da Lei n 890694 Estatuto da Advocacia superou a jurisprudência formada sob o art 142 do CP que excluía do âmbito da imunidade profissional do advogado a injúria ou a difamação do juiz da causa 2 Sob a lei nova a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz desde que pertinente à causa que defende 3 O STF só deferiu a suspensão cautelar no referido art 7º 2º do EAOAB da extensão da imunidade à hipótese de desacato nem um só voto entendeu plausível a arguição de inconstitucionalidade quanto à injúria ou difamação 4 A imunidade profissional cobre assim manifestação pela imprensa do AdvogadoGeral da União que teria utilizado expressão depreciativa a despacho judicial em causa contra ele movida STF Pleno Rel do Acórdão Min Sepúlveda Pertence DJ 1º82003 p 105 Manifestação desfavorável da crítica A finalidade do dispositivo é conferir certa liberdade para que os críticos possam expor suas opiniões sem o receio de cometerem crime O próprio texto legal contudo ressalva que se o indivíduo utiliza a crítica com a clara e evidente intenção de ofender responde pelo delito restando óbvio portanto que não foi conferida imunidade absoluta aos críticos A regra em tela voltou a ter grande importância após o Supremo Tribunal Federal ter declarado que a Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição Federal pois no mais das vezes a manifestação dos críticos é veiculada em jornais revistas ou por meio de rádio etc Conceito desfavorável emitido por funcionário público O funcionário em verdade está apenas cumprindo seu dever e não poderia mesmo ser punido tal como ocorre com a excludente genérica do estrito cumprimento do dever legal A finalidade do dispositivo é a de ressalvar que mesmo eventuais ofensas não configuram injúria ou difamação salvo evidentemente se houver abusos ou desvios já que nenhuma imunidade é absoluta Quando um delegado de polícia menciona que o indiciado é um perigoso bandido a fim de convencer o juiz a decretarlhe a prisão preventiva não incorre em crime de injúria Responsabilidade criminal de quem dá publicidade à ofensa Se uma ofensa é feita por exemplo no bojo de uma ação trabalhista por uma das partes o fato não constitui crime mas o funcionário do Judiciário que dela tome conhecimento e passe a divulgar seu conteúdo responde pela infração penal O mesmo ocorrerá na hipótese de quem divulga o conceito desfavorável emitido por funcionário público 1543 Retratação Art 143 O querelado que antes da sentença se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação fica isento de pena Parágrafo único Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizandose de meios de comunicação a retratação darseá se assim desejar o ofendido pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa A retratação é causa extintiva da punibilidade nos termos do art 107 VI do Código Penal Retratar significa voltar atrás no que disse assumir que errou ao fazer a imputação Para que gere efeitos é necessário que a retratação seja cabal isto é total e incondicional Deve englobar tudo o que foi dito É evidente portanto que não há verdadeira retratação quando o agente diz que errou ao imputar um desvio de cinquenta mil reais porque em verdade o furto foi de apenas trinta mil Tratase de circunstância de caráter pessoal de modo que se forem dois os autores da calúnia ou difamação e só um deles se retratar a ação penal poderá ser proposta ou ter andamento quanto ao outro Além disso se uma só pessoa ofende duas outras e apenas se retrata quanto a uma delas subsiste a punibilidade em relação à outra Para que a retratação gere efeitos a lei não exige que a parte ofendida a aceite Se já existir ação em andamento basta que o sujeito se retrate perante o juiz pessoalmente ou por petição para que seja declarada extinta a punibilidade Outro requisito para que a retratação possibilite a extinção da punibilidade é que ela seja feita antes da sentença de 1ª instância A retratação feita em grau de recurso não gera efeito Como o texto legal somente se refere à retratação do querelado entendese que ela só extingue a punibilidade quando a calúnia ou a difamação forem apuradas mediante ação privada Quando a ação for pública como no caso de crime contra o Presidente da República a retratação não gera efeito algum A Lei n 131882015 acrescentou um parágrafo único no art 143 do Código Penal estabelecendo que nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizandose de meios de comunicação a retratação darseá se assim desejar o ofendido pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa Como no crime de injúria não há imputação de fato determinado o legislador excluiu a possibilidade de a retratação extinguir a punibilidade em tal delito Assim eventual retratação não beneficia o autor de crime de injúria 1544 Pedido de explicações em juízo Art 144 Se de referências alusões ou frases se infere calúnia difamação ou injúria quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo Aquele que se recusa a dálas ou a critério do juiz não as dá satisfatórias responde pela ofensa O pedido de explicações é uma medida facultativa normalmente utilizada quando a frase ou expressão proferida não é clara deixando dúvida quanto à efetiva intenção de ofender Para que não proponha uma queixacrime temerária o ofendido pode apresentar petição em juízo narrando o ocorrido e solicitando a intervenção judicial no sentido de notificar o autor do ato para que este se explique Tratase portanto de procedimento anterior ao oferecimento da queixacrime Como não há rito específico previsto em lei o pedido de explicações segue o procedimento das notificações avulsas ou seja após o requerimento da vítima o juiz determina a notificação do autor da imputação a ser esclarecida fixando um prazo para a resposta Findo o prazo concedido com ou sem resposta o juiz entrega os autos ao requerente vítima O juiz não julga o pedido de explicações Se posteriormente for proposta queixacrime será nesse momento que o juiz analisará as explicações dadas para verificar se recebe ou rejeita a queixa A parte final do art 144 diz que aquele que se recusa a dar as explicações ou as dá de forma insatisfatória responde pela ofensa Isso não significa todavia que o juiz estará obrigado a condenar o ofensor já que após o recebimento da queixa o querelado terá todas as oportunidades de defesa admitidas em lei observando se o princípio do contraditório O dispositivo tem a única finalidade de ressalvar a importância da resposta e esclarecer que em verdade a omissão será levada em conta pelo juiz por ocasião da análise em torno do recebimento ou rejeição da queixa O pedido de explicações não interrompe o prazo decadencial A sua distribuição tornará o juízo prevento caso posteriormente seja oferecida queixacrime 1545 Ação penal Art 145 Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa salvo quando no caso do art 140 2º da violência resulta lesão corporal Parágrafo único Procedese mediante requisição do Ministro da Justiça no caso do inciso I do caput do art 141 deste Código e mediante representação do ofendido no caso do inciso II do mesmo artigo bem como no caso do 3º do art 140 deste Código Podese notar pela leitura do dispositivo que existe uma regra seguida de quatro exceções Regra A ação penal é privada devendo ser proposta por meio de queixacrime Tal regra vale para os crimes de calúnia difamação e injúria Deverá ser proposta dentro do prazo decadencial de seis meses contados da data em que se descobriu a autoria do delito Na procuração outorgada ao advogado para a propositura da ação penal deve constar expressamente o nome do querelado bem como menção específica ao fato criminoso nos termos do art 44 do Código de Processo Penal Exceções a Ofensa contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro A ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça Notese que a existência de referida requisição não vincula o Órgão do Ministério Público que pode não oferecer a denúncia caso se convença da inocorrência da calúnia difamação ou injúria b Ofensa contra funcionário público em razão de suas funções Nos termos da lei a ação é pública condicionada à representação O Supremo Tribunal Federal todavia entendeu que nesses casos o funcionário público tem também a opção de valerse da regra consagrada no Código Penal para os crimes contra a honra e oferecer queixacrime ação privada sem que haja risco de rejeição por ilegitimidade de parte Nesse sentido a Súmula n 714 do STF é concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do Ministério Público condicionada à representação do ofendido para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções O fundamento da súmula é de que o Código Penal estabeleceu a ação pública condicionada apenas para o servidor não ter que arcar com as despesas de contratação de advogado para promovêla porém pode ele abrir mão da prerrogativa e ingressar com a ação privada É de se ressaltar todavia que uma opção exclui a outra Com efeito se o funcionário oferecer representação ao Ministério Público mas o representante dessa Instituição promover o arquivamento do inquérito não mais poderá o servidor intentar queixacrime c Crime de injúria racial ou preconceituosa A ação penal passou a ser pública condicionada à representação desde o advento da Lei n 120332009 que alterou a redação do art 145 parágrafo único d Crime de injúria real do qual resulta lesão corporal como consequência da violência empregada Segundo o texto legal a ação é pública incondicionada A finalidade do legislador era a de estabelecer a mesma espécie de ação penal para os dois delitos injúria real e lesões corporais Assim ainda que a lesão fosse leve ambos os delitos deveriam ser apurados mediante ação pública incondicionada na medida em que por ocasião da aprovação do dispositivo em análise esta era a modalidade de ação penal prevista para o crime de lesão leve Após o advento da Lei n 909995 para que o objetivo da lei seja preservado é necessário que se faça a seguinte adequação com o intuito de a espécie de ação ser a mesma se a injúria real provocar lesão leve ambos os delitos dependem de representação do ofendido se causar lesão grave ou gravíssima a ação penal será incondicionada O Supremo Tribunal Federal por seu Plenário ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn n 4424DF decidiu em definitivo que no crime de lesão leve qualificado pela violência doméstica ou familiar contra mulher a ação penal é pública incondicionada106 Assim se houver também injúria real ambos os delitos se apuram sem a necessidade da representação No caso de injúria real cometida com emprego de vias de fato considerando que a contravenção fica absorvida aplicase a regra do art 145 caput do Código Penal isto é a ação penal é privada 155 Questões 1 Ministério PúblicoSP 78º concurso Assinale a alternativa correta em relação aos seguintes enunciados I Os crimes de calúnia e difamação consumamse no momento em que a ofensa chega ao conhecimento de terceiro enquanto o crime de injúria consumase no momento em que a ofensa chega ao conhecimento da vítima II Imputar falsamente ao proprietário de uma casa lotérica a prática diária de jogo do bicho em seu estabelecimento comercial configura o crime de calúnia III A exceção da verdade nos crimes contra a honra somente é admitida nos crimes de calúnia e nos crimes de injúria cometidos contra funcionários públicos a Nenhum dos enunciados é correto b Somente os enunciados I e III são corretos c Somente os enunciados II e III são corretos d Somente os enunciados I e II são corretos e Somente um dos enunciados é correto 2 Delegado de PolíciaSP A retratação não é cabível nos crimes de a calúnia b injúria c difamação d calúnia e injúria 3 Magistratura Federal3ª Região 6º concurso Nos crimes de calúnia difamação e injúria se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções a admitese em qualquer caso a exceção da verdade b admitese a exceção da verdade apenas no crime de calúnia c admitese a exceção da verdade nos crimes de calúnia e difamação d admitese a exceção da verdade no crime de injúria real se o funcionário público de forma reprovável provocou diretamente a ofensa 4 Magistratura Federal1ª Região Sobre os crimes contra a honra assinale a alternativa correta I Não constitui injúria a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador II É possível a retratação quando o Ministério Público ingressa com ação penal após representação movida pelo funcionário público ofendido em razão das suas funções III Não constitui calúnia a opinião desfavorável emitida por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício IV Paulo está sendo processado por Pedro pela prática do crime previsto no art 161 inc II 3º do Código Penal crime de ação privada com processo tramitando na 3ª Vara Criminal Houve sentença condenatória de que recorreu Paulo cujo recurso ainda não foi julgado Ocorre que Antonio amigo de Pedro afirmou em uma festa que Paulo havia praticado o esbulho tal como está no processo que ele responde Paulo indignado com essa afirmação ingressou com queixacrime contra Antonio acusandoo da prática de calúnia Nesse caso Antonio pode promover exceção da verdade a Somente a I está correta b A I e a IV estão corretas c A II e a III estão corretas d Somente a IV está correta 5 Ministério PúblicoSP 82º concurso Leia atentamente os enunciados abaixo I Admitese exceção da verdade na difamação se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções II É admitido perdão judicial em caso de difamação III Na difamação e na calúnia há ofensa à honra subjetiva e na injúria à honra objetiva IV Não se possibilita arguição de exceção da verdade na hipótese de injúria V A lei prevê que é punível a difamação da memória dos mortos Tendo em vista o que estabelece o Código Penal podese afirmar que a Os enunciados I e IV são incorretos b Somente os enunciados II e V são corretos c Somente o enunciado III é correto d Todos os enunciados são corretos e Os enunciados II III e V são incorretos 6 Delegado de PolíciaSP Quanto aos crimes contra a honra podemos afirmar a não se pune a calúnia contra os mortos b se antes da sentença o querelado se retratar cabalmente da injúria proferida ficará isento de pena c admitese a exceção da verdade na difamação se o ofendido for funcionário público e a ofensa for relativa a suas funções d as penas cominadas serão aumentadas de um terço se o crime for praticado contra o Presidente da República ou contra o Governador de algum dos Estados brasileiros 7 Delegado de PolíciaSP Agente que perante uma autoridade policial declara mentirosamente que sua colega de trabalho casada honesta cometeu adultério consigo durante recente viagem conjunta a serviço pratica o crime de a calúnia b difamação c autoacusação falsa d falsa comunicação de crime e denunciação caluniosa 8 OAB 20113 FGV Ana Maria aluna de uma Universidade Federal afirma que José professor concursado da Instituição trai a esposa todo dia com uma gerente bancária A respeito do fato acima é correto afirmar que Ana Maria praticou o crime de a calúnia pois atribuiu a José o crime de adultério sendo cabível entretanto a oposição de exceção da verdade com o fim de demonstrar a veracidade da afirmação b difamação pois atribuiu a José fato desabonador que não constitui crime sendo cabível entretanto a oposição de exceção da verdade com o fim de demonstrar a veracidade da afirmação uma vez que José é funcionário público c calúnia pois atribuiu a José o crime de adultério não sendo cabível na hipótese a oposição de exceção da verdade d difamação pois atribuiu a José fato desabonador que não constitui crime não sendo cabível na hipótese a oposição de exceção da verdade 9 MagistraturaSP 2013 Vunesp A perante várias pessoas afirmou falsamente que B funcionário público aposentado explorava a atividade ilícita do jogo do bicho quando exercia as funções públicas Ante a imputação falsa é correto afirmar que A cometeu o crime de a difamação não se admitindo a exceção da verdade b calúnia admitindose a exceção da verdade c calúnia não se admitindo a exceção da verdade d difamação admitindose a exceção da verdade 10 MagistraturaSP 2015 A respeito da retratação nos crimes contra a honra podese afirmar que fica isento de pena o querelado que antes da sentença retratase cabalmente a da calúnia ou injúria b da injúria ou difamação c da calúnia injúria ou difamação d da calúnia ou difamação 11 OAB 20172 FGV Roberta enquanto conversava com Robson afirmou categoricamente que presenciou quando Caio explorava jogo do bicho no dia 03032017 No dia seguinte Roberta contou para João que Caio era um furtador Caio toma conhecimento dos fatos procura você na condição de advogado e nega tudo o que foi dito por Roberta ressaltando que ela só queria atingir sua honra Nesse caso deverá ser proposta queixacrime imputando a Roberta a prática de a 1 crime de difamação e 1 crime de calúnia b 1 crime de difamação e 1 crime de injúria c 2 crimes de calúnia d 1 crime de calúnia e 1 crime de injúria 12 Ministério PúblicoSP 2019 Nos crimes contra a honra a ação penal a no crime contra chefe de governo estrangeiro será pública condicionada à representação b no crime contra funcionário público em razão de suas funções será pública condicionada à representação c no crime de injúria real será de iniciativa privada ainda que resulte lesão corporal d no crime de injúria racial será de iniciativa privada e no crime contra Presidente da República será pública condicionada à representação GABARITO 1 e Apenas o enunciado I está correto O enunciado II está errado porque a imputação de jogo do bicho constitui difamação pois se trata de imputação de fato contravencional O enunciado III está errado porque não existe exceção da verdade na injúria 2 b De acordo com o art 143 do Código Penal a retratação só gera efeito nos crimes de calúnia e difamação 3 c A exceção da verdade é cabível na calúnia como regra e na difamação se for contra funcionário público e a ofensa for feita em razão de suas funções 4 a O enunciado II está errado porque a ação em andamento é pública e o art 143 do Código Penal só admite a retratação em crime de ação privada O enunciado III está errado porque a excludente de ilicitude ali mencionada só existe para os crimes de difamação e injúria art 142 III Por fim o enunciado IV contém erro porque a exceção da verdade só é possível após o trânsito em julgado de sentença condenatória art 138 3º I 5 e O enunciado II está errado porque o perdão judicial só existe na injúria No enunciado III o erro está na inversão das afirmações O enunciado V está errado porque só se pune a calúnia contra os mortos 6 c Todas as demais alternativas possuem informações incorretas 7 b A imputação de adultério desde a Lei n 1101062005 não constitui imputação de crime pois referida lei revogou tal ilícito penal Assim inviável a tipificação como calúnia ou denunciação caluniosa O fato narrado contudo é ofensivo à reputação da vítima configurando crime de difamação 8 d Cuidase de difamação porque o adultério não é mais considerado crime porém continua a ser fato desabonador A exceção da verdade não é cabível uma vez que a ofensa não diz respeito às funções do ofendido art 139 parágrafo único do CP 9 a A imputação de fato definido como contravenção penal configura difamação Não é cabível a exceção da verdade pois a vítima não era mais funcionária pública no momento da ofensa 10 d É o que diz o art 143 do CP 11 b No primeiro caso houve imputação de fato definido como contravenção No segundo caso não houve narrativa de fato determinado o que caracteriza injúria 12 b As demais alternativas estão em desacordo com o art 145 do CP Salientese que de acordo com a Súmula 714 do STF é concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do Ministério Público condicionada à representação do ofendido para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 16 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL Liberdade individual é a faculdade de autodeterminação de fazer o que quiser dentro evidentemente dos limites legais Não diz respeito apenas ao direito de ir e vir mas também ao direito de realizar ou não realizar condutas de acordo com a própria escolha de ter paz de espírito por não se sentir ameaçado de não ter sua residência devassada senão por ordem legal ou em situações específicas de não ter devassada sua correspondência ou seus segredos etc Por isso no Capítulo em análise os crimes contra a liberdade individual foram subdivididos em quatro categorias dependendo da forma como afetada a liberdade da vítima a crimes contra a liberdade pessoal b crimes contra a inviolabilidade de domicílio c crimes contra a inviolabilidade de correspondência d crimes contra a inviolabilidade de segredos Este Capítulo portanto foi dividido em quatro seções dependendo da forma como o agente atinge a liberdade individual da vítima SEÇÃO I 161 Dos crimes contra a liberdade pessoal Neste Capítulo estão previstos quatro crimes a constrangimento ilegal art 146 b ameaça art 147 c sequestro ou cárcere privado art 148 d redução a condição análoga à de escravo art 149 1611 Constrangimento ilegal Art 146 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda Pena detenção de três meses a um ano ou multa 16111 Objetividade jurídica A liberdade das pessoas de fazer ou não fazer o que bem lhes aprouver dentro dos limites legais Cuidase de complemento à regra inserta no art 5º II da Constituição Federal segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei 16112 Tipo objetivo e meios de execução No crime em tela o agente constrange coage obriga a vítima a fazer ou não fazer algo O crime portanto se aperfeiçoa em duas hipóteses 1 Quando a vítima é obrigada a fazer algo a levar o agente a algum lugar a fazer uma viagem que não queria a escrever uma carta a dizer onde se encontra uma pessoa a indicar onde se encontram certos documentos a dançar com o agente a mergulhar em uma piscina gelada a cortar a grama da casa do agente a tomar um copo de bebida alcoólica a usar cinto de castidade no período de ausência do marido etc 2 Quando a vítima é obrigada a não fazer algo a não fazer uma viagem a não ir às aulas a não ir a uma festa ou baile a não ir ao banheiro etc Abrange também a hipótese em que ela é obrigada a tolerar que o agente faça algo A propósito Se o agente através da promessa de mal exerce sobre a vítima ação inibitória obstandolhe a realização de trabalho para o qual fora contratado comete o crime de constrangimento ilegal e não o de ameaça uma vez que tal conduta deuse para fim determinado qual seja não fazer a tarefa TacrimSP Rel Gonzaga Franceschini RJD 1156 Comete o crime de constrangimento ilegal em concurso material com lesões corporais leves o agente que mediante ameaças de morte e agressões físicas obriga a vítima a fornecerlhe o endereço da examásia produzindolhe ferimentos leves TacrimSP Rel Hélio de Freitas Jutacrim 91401 Pratica crime de constrangimento ilegal o agente que empunhando arma procura obrigar moças a entrarem em automóvel para darlhes contra a vontade delas uma carona TacrimSP Rel Adauto Suannes RT 592351 Para a tipificação do crime de constrangimento ilegal é ainda necessário que o agente force a vítima a realizar ou deixar de realizar a conduta pelo emprego de violência grave ameaça ou qualquer outro meio que reduza sua capacidade de resistência Violência é o emprego de força física ou de atos agressivos sobre a vítima socos pontapés etc Assim comete o crime o namorado que enciumado com o fato de a namorada estar prestes a viajar com as amigas seguraa impedindo que entre no ônibus Igualmente quem usa de força física para forçar a vítima a ingerir um copo de bebida alcoólica etc Diante das peculiaridades do caso entendemos que também existe constrangimento ilegal se uma pessoa empurra a cadeira de rodas de um portador de deficiência locomotora e o leva para um breve passeio contra a vontade dele Poderia se questionar qual a violência física empregada contudo o ato de empurrar a cadeira é ato de força em razão do estado físico da vítima Também se poderia questionar qual teria sido a ação da vítima contudo como ela não pode caminhar o ato de levála a outro local significa que ela foi obrigada a fazer algo A conduta em análise não constitui crime de sequestro já que a vítima permaneceu por pouco tempo com o agente conforme se exporá adiante Existe crime de constrangimento ilegal tanto na hipótese em que o agente vai dando chutes na vítima até que ela pule em uma piscina gelada contra sua vontade como quando o próprio agente a agarra à força e a joga na piscina Em ambos os casos a vítima foi forçada a algo que não queria Grave ameaça é a promessa de mal grave a ser causado no próprio agente ou em terceiro que lhe é querido Dessa forma comete o delito a pessoa de proporções físicas avantajadas que manda a vítima franzina mudar de assento em um estádio de futebol pois caso contrário irá agredila Igualmente constitui crime dizer para a mãe que irá matar o filho dela caso ela vá a uma festa Ao contrário do que ocorre no crime de ameaça no constrangimento ilegal não é necessário que o mal prometido à vítima seja injusto bastando que a pretensão do agente seja ilegítima Existe ainda uma forma genérica de cometer o crime de constrangimento ilegal consistente no emprego de qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistência da vítima para que ela faça ou deixe de fazer algo como por exemplo o emprego de soníferos calmantes ou de hipnose Configura portanto o delito hipnotizar alguém para determinálo a fazer algo ou ministrar sorrateiramente sonífero na bebida da vítima para que ela durma e não vá ao bar se encontrar com os amigos Essa fórmula genérica é também conhecida como violência imprópria Delito exclusivamente comissivo No constrangimento ilegal a conduta do agente é sempre comissiva pois a lei exige que ele empregue violência grave ameaça ou outro meio que reduza a capacidade de resistência da vítima O que é possível em verdade é que o agente queira uma omissão da vítima mas o crime de constrangimento ilegal em si não admite a figura omissiva 16113 Sujeito ativo Tratase de crime comum pois pode ser cometido por qualquer pessoa 16114 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade de determinação Costumase dizer que as crianças de pouca idade e os deficientes mentais não têm vontade própria e por isso não podem ser sujeito passivo do presente crime A bem da verdade sempre que a pessoa ainda que de pouca idade ou deficiente mental possa entender o caráter intimidatório da ameaça o crime se configura Assim quem aponta uma faca para uma criança de 6 anos e grita com ela para que não entre na escola e esta sentindo se intimidada não vai à aula comete o crime em análise Da mesma maneira se o agente ameaça agredir um deficiente mental e diz para ele lavar as calçadas de sua casa e a vítima o faz existe o crime A análise portanto deve ser feita no caso concreto pois evidentemente não comete o crime o pai que obriga o filho de 6 anos a acompanhar a família em uma viagem para a praia apesar de a criança insistir que não quer viajar para assistir a um jogo de futebol na escola É que no último exemplo é legítima a pretensão do pai que ademais não pode permitir que um filho dessa idade fique sozinho em casa enquanto o resto da família viaja Obviamente os portadores de deficiência auditiva visual ou locomotora podem ser sujeito passivo de constrangimento ilegal Pessoas jurídicas não podem ser sujeito passivo de constrangimento ilegal e sim o representante da empresa que sofre a violência ou grave ameaça e em nome daquela realiza ou deixa de realizar algum ato contra a sua vontade 16115 Caráter subsidiário e distinção Levandose em conta o montante da pena prevista para o crime de constrangimento ilegal três meses a um ano de detenção ou multa bem como o fato de o seu tipo penal ser genérico obrigar a vítima a fazer ou não fazer algo a conclusão inevitável a que se deve chegar é a de que referido delito é eminentemente subsidiário cedendo lugar sempre que a violência ou grave ameaça empregadas visarem fins específicos descritos em outro tipo penal a Na extorsão art 158 do CP o agente também emprega violência ou grave ameaça para obrigar a vítima a fazer ou não fazer algo havendo entretanto intenção de obter indevida vantagem econômica como consequência da ação ou omissão da vítima Ex obrigar alguém a assinar um cheque obrigar o credor a não entrar em juízo com uma ação de cobrança b No estupro art 213 o agente emprega violência ou grave ameaça para forçar a vítima a atos de natureza sexual c Empregar violência ou grave ameaça para forçar a vítima a confessar um crime configura uma das modalidades do crime de tortura previsto no art 1º inc I a da Lei n 945597 d Caso o agente mantenha a vítima privada de sua liberdade por tempo relevante estará configurado o crime de sequestro ou cárcere privado art 148 Esse esclarecimento é relevante na medida em que no constrangimento ilegal o agente muitas vezes restringe também a liberdade de ir e vir da vítima A restrição da liberdade contudo é mais branda do que a privação exigida no crime de sequestro A diferenciação deve ser feita no caso concreto levandose em conta a gravidade da conduta e a duração da privação da liberdade pois o crime de sequestro tem a pena consideravelmente maior Assim se o agente ameaça um motorista e o obriga a leválo até a rodoviária da cidade em um trajeto que dura cerca de dez a quinze minutos o crime é o de constrangimento ilegal Se o agente entretanto obriga a vítima a leválo em seu carro da cidade de São Paulo até o Rio de Janeiro em um trajeto de seis horas o crime é o de sequestro Por sua vez quando o agente ameaça a vítima para que ela faça uma viagem tendo ela entretanto liberdade de ir e vir durante toda a sua duração bem como no local visitado porque o agente não a acompanha o crime é o de constrangimento ilegal Ex o namorado ameaça a namorada para que ela saia da cidade durante a época do carnaval ficando ele no local para os festejos A propósito Privação da liberdade pelo sequestro ou pelo cárcere privado e constrangimento ilegal Distinção Indiscutível que há grande afinidade entre privação de liberdade pelo sequestro ou pelo cárcere privado com o crime de constrangimento ilegal pois em ambos há uma constrição da liberdade Porém no delito do art 148 do CP o que se constringe é principalmente a liberdade de locomoção e a atividade antijurídica se protrai no tempo ao passo que no constrangimento só há compressão da liberdade pessoal no tocante a determinada ação ou omissão e não há permanência do momento consumativo Assim privada a vítima de sua liberdade de locomoção de forma não momentânea em privação rápida ou instantânea mas por longo espaço de tempo caracterizase o sequestro e não constrangimento ilegal TJSP Rel Corrêa Dias RT 650465 e Se a intenção do agente é forçar o consumidor a pagar alguma dívida configurase crime especial do art 71 da Lei n 807890 Código de Defesa do Consumidor f A conduta de coagir idoso a doar contratar testar ou outorgar procuração constitui crime especial do art 107 da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso g Quem usa de violência ou grave ameaça para forçar alguém a votar ou não votar em determinado candidato ou partido ainda que tal fim não seja atingido incorre no crime do art 301 da Lei n 473765 Código Eleitoral Existem por sua vez crimes que são absorvidos pelo constrangimento ilegal quer por serem meio para a prática desse delito quer por terem pena menor como os delitos de ameaça e de violação de domicílio quando alguém ingressa em casa alheia para praticar o constrangimento ilegal Nesse sentido Diferentemente da ameaça na qual o medo é o próprio objetivo do agente no constrangimento ilegal o medo é o meio através do qual se alcança o fim almejado subjugandose a vontade da vítima e obrigandoa a fazer aquilo a que foi constrangida TAMG Rel Edelberto Santiago RT 616360 No crime de ameaça o incutimento do medo é o fim em si mesmo O objetivo do agente é inquietar o sujeito passivo Mas se através do mal anunciado o objetivo é subjugarlhe a vontade para alcançar outro fim o crime é de constrangimento ilegal TacrimSP Rel Gonzaga Franceschini RJD 1156 E ainda O constrangimento ilegal como crimefim e mais grave há de absolver a violação de domicílio que é o momento executivo e nele se consubstancia TAMG RT 535350 Constrangimento ilegal e tortura O art 1º inc I b da Lei Antitortura Lei n 945597 passou a prever crime específico classificado como tortura para conduta que anteriormente enquadravase no conceito genérico de constrangimento ilegal O mencionado tipo da lei especial consiste em constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça causandolhe sofrimento físico ou mental para provocar ação ou omissão de natureza criminosa Com isso se alguém ameaçar gravemente a vítima para forçála a entregar grande carregamento de droga para ele o coator responderá pelo crime de tráfico em concurso material com o crime de tortura O executor da conduta ilícita por ter sofrido coação moral irresistível não será punido por tráfico Antes da Lei Antitortura o agente responderia por tráfico em concurso material com constrangimento ilegal Veja se todavia que como o tipo penal do crime de tortura exige que a coação seja para a prática de crime caso alguém empregue violência para forçar a vítima a cometer contravenção penal responderá pela contravenção e por constrangimento ilegal É o que ocorre por exemplo se o agente ameaça a vítima para forçála a vender apostas do jogo do bicho 16116 Elemento subjetivo O dolo que nesse crime significa a vontade de empregar a violência ou grave ameaça e a consciência de que a ação ou omissão pretendidas são ilegítimas A ilegitimidade da pretensão pode ser a Absoluta quando o agente não tem qualquer direito à ação ou omissão da vítima Ex obrigar alguém a ingerir uma bebida alcoólica b Relativa quando existe o direito mas a vítima não pode ser forçada por não haver lei que a obrigue Ex obrigar alguém a pagar dívida de jogo a vantagem pode ser considerada devida mas a lei civil não fornece instrumentos para a cobrança desse tipo de dívida Quando a pretensão do agente é legítima ou se ele por erro plenamente justificado pensa ser ela legítima mas usa de violência ou grave ameaça para satisfazêla responde por crime de exercício arbitrário das próprias razões art 345 do CP Ex ameaçar o inquilino para que ele pague o aluguel A diferença em relação à dívida de jogo é a de que a do aluguel pode ser cobrada em juízo e a do jogo não Nesta última hipótese a pretensão é ilegítima ainda que relativamente e por isso configura o constrangimento ilegal que é mais grave Se a finalidade do agente ao empregar a violência ou grave ameaça é de evitar que alguém pratique ato imoral prostituição por exemplo responde por constrangimento ilegal porque o texto legal prevê a tipificação do crime sempre que a conduta não for proibida por lei e não existe lei que proíba a venda do corpo para fins sexuais por parte de pessoa maior de idade apenas a exploração dela por outrem É evidente entretanto que não se configura o constrangimento ilegal quando a intenção do agente é evitar que a outra pessoa cometa um crime Ex usar de violência para impedir que o filho saia armado de casa para matar um desafeto Para estes casos existem as excludentes de ilicitude da Parte Geral do Código Penal Não existe modalidade culposa do crime de constrangimento ilegal 16117 Consumação Tendo em vista a redação do dispositivo que prevê pena para quem constrange a vítima a fazer ou não fazer algo é unânime o entendimento no sentido de que se trata de crime material em que a consumação só ocorre quando a vítima coagida faz o que o agente mandou que ela fizesse ou deixa de fazer o que ele ordenou que não fizesse Tratase de crime peculiar na medida em que a consumação do crime se dá no momento da ação ou omissão da vítima 16118 Tentativa É possível quando o agente emprega a violência grave ameaça ou a violência imprópria e não obtém por circunstâncias alheias à sua vontade a ação ou omissão da vítima Ex vítima que sai correndo do local ao ser ameaçada para que entre em um carro vítima que faz sinal para uma viatura policial que passava pelo local no momento em que estava sendo ameaçada etc 16119 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 161110 Causas de aumento de pena Art 146 1º As penas aplicamse cumulativamente e em dobro quando para a execução do crime se reúnem mais de três pessoas ou há emprego de armas Concurso de agentes Em razão da redação do dispositivo exigese que pelo menos quatro pessoas tenham se reunido e tomado parte em atos de execução do delito A lei portanto pressupõe a existência de ao menos quatro coautores pois apenas estes realizam ato executório Ademais o texto legal exige que se reúnam para a realização desse tipo de ato Dessa forma se apenas duas pessoas realizarem atos executórios contando com a colaboração de dois partícipes que incentivam a prática do delito haverá crime de constrangimento ilegal simples Essa também é a visão de Cezar Roberto Bitencourt107 e Julio Fabbrini Mirabete108 Discordando desse entendimento podemos mencionar Fernando Capez109 segundo o qual incluemse os partícipes para se chegar ao número mínimo de quatro pessoas Emprego de armas Observese em primeiro lugar que de acordo com a maioria dos doutrinadores a menção à palavra armas no plural refere se ao gênero e não ao número de armas Esse é o entendimento de Nélson Hungria110 e Magalhães Noronha111 Ousamos contudo discordar dessa orientação Com efeito existem inúmeros outros crimes previstos no Código Penal em que o legislador expressamente previu aumento de pena quando houver emprego de arma no singular É o que ocorre em crimes como o roubo art 157 2ºA I do CP e a extorsão art 158 1º do CP Não há portanto absolutamente nenhuma razão para que se aceite que no crime de constrangimento ilegal o legislador tenha feito uso da palavra no plural sem a intenção de estabelecer uma distinção É essa também a interpretação de Cezar Roberto Bitencourt112 Por sua vez como o texto legal não estabeleceu qualquer ressalva o aumento deverá ser aplicado quer se trate de armas próprias quer de armas impróprias As primeiras são aquelas fabricadas para servir mesmo como meio de ataque ou de defesa armas de fogo punhais espadas etc Já as armas impróprias são objetos feitos com outra finalidade qualquer mas que também possuem poder vulnerante de matar ou ferir e por isso também provocam maior temor à vítima facas de cozinha navalhas foices tesouras etc Para que haja o aumento é necessário que as armas sejam efetivamente usadas não bastando portanto a mera simulação No que se refere às armas de brinquedo sempre existiram duas correntes ou seja a dos que defendiam a inaplicabilidade do aumento por não se enquadrar o fato no texto legal já que se trata de um brinquedo e não efetivamente de uma arma e a dos que sustentavam cabível a exasperação pelo fato de facilitar a execução do crime a exibição de um objeto com formato de arma de fogo ainda que de brinquedo mas que pareça verdadeiro à vítima O Superior Tribunal de Justiça ao tratar do mesmo assunto mas em relação ao crime de roubo havia inicialmente aprovado a Súmula n 174 admitindo expressamente o aumento da pena no caso do uso de arma de brinquedo Posteriormente contudo referido tribunal cancelou tal súmula passando a não mais reconhecer o acréscimo no uso da arma de brinquedo para o roubo Atualmente o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é o de que não se admite o acréscimo da pena quer para o roubo quer para o constrangimento ilegal 161111 Autonomia do crime de lesões corporais Art 146 2º Além das penas cominadas aplicamse as correspondentes à violência Em decorrência desse dispositivo caso a violência empregada para a prática do constrangimento ilegal provoque lesões corporais ainda que leves na vítima o agente responderá pelos dois crimes É pacífico ainda que as penas dos dois crimes deverão ser somadas já que o texto legal estabelece que as penas referentes ao crime de lesões corporais deve ser aplicada além das cominadas para o constrangimento ilegal Assim embora se trate de situação que em tese enquadrase no conceito de concurso formal uma só ação pois a agressão que lesionou a vítima foi a mesma que a coagiu e dois resultados as penas deverão ser somadas já que a regra específica prevista na Parte Especial do Código tem prevalência 161112 Excludentes de tipicidade Art 146 3º Não se compreendem na disposição deste artigo I a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal se justificada por iminente perigo de vida Por ocasião do estudo do crime de lesões corporais tivemos a oportunidade de mencionar que constitui estado de necessidade de terceiro realizar intervenção cirúrgica para salvar a vida do paciente ainda que não haja consentimento deste por estar ele por exemplo desacordado Já o dispositivo em análise foi inserido no Código Penal para abarcar situações em que existe expressa discordância do paciente ou de seu representante legal em relação ao procedimento médico ou cirúrgico embora esteja presente risco iminente de morte É que nesta hipótese ao contrário da anterior em que a vítima se encontrava desacordada o médico terá que fazer uso de força física para submeter o paciente ao procedimento e em razão disso haveria risco de enquadramento no constrangimento ilegal O dispositivo em análise entretanto exclui expressamente a tipicidade da conduta declarando que tal ato não se compreende na disposição do artigo em tela Apesar de se tratar de situação similar à do estado de necessidade de terceiro o legislador para sanar eventuais dúvidas ou titubeios dos médicos entendeu conveniente deixar expressa a exclusão da tipicidade para que eles não tenham receio por exemplo de realizar transfusão de sangue em um menor de idade ainda que com emprego de força física caso haja discordância dos pais por razões religiosas Art 146 3º Não se compreendem na disposição deste artigo II a coação exercida para impedir suicídio Igualmente esta hipótese já estaria acobertada pela excludente do estado de necessidade Todavia considerando que o suicídio ou sua tentativa não constituem crime poderseia argumentar que as pessoas têm o direito de se matar e caso alguém as impeça com violência ou grave ameaça estaria incurso no constrangimento ilegal Por isso entendeu por bem o legislador deixar expressa a não configuração do delito em tais casos Assim não constitui crime amarrar alguém para que ele não tome veneno 161113 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal mesmo nas figuras qualificadas em que a pena máxima não supera dois anos 1612 Ameaça Art 147 Ameaçar alguém por palavra escrito ou gesto ou qualquer outro meio simbólico de causarlhe mal injusto e grave Pena detenção de um a seis meses ou multa Parágrafo único Somente se procede mediante representação 16121 Objetividade jurídica A liberdade das pessoas no que tange à sua tranquilidade ou sossego na medida em que a pessoa ameaçada tende a alterar sua rotina com receio de que o mal prometido se concretize 16122 Tipo objetivo A conduta típica consiste em ameaçar isto é intimidar anunciar a provocação de um mal injusto e grave O mal prometido deve ser grave devendo portanto referirse à promessa de dano a bem jurídico relevante para a vítima como a vida a integridade física o patrimônio a dignidade sexual etc Ex ameaçar a vítima de morte ameaçar desfigurar seu rosto dizer que vai colocar fogo no carro dela falar que irá estuprála da próxima vez que se encontrarem etc É ainda necessário que o mal prometido seja injusto ou seja contrário ao direito pois se o mal prometido for permitido pela legislação o fato será atípico como por exemplo dizer que vai despejar o inquilino que não paga os aluguéis falar que vai protestar o cheque não honrado anunciar que irá demitir empregado etc A injustiça da ameaça é o elemento normativo do crime Exigese ainda que a ameaça seja verossímil isto é que se refira a mal que possa ser concretizado razão pela qual não há crime quando o agente diz que fará cair um meteoro na casa da vítima ou que fará chover tanto a ponto de provocar inundação no bairro Em tais casos ocorre crime impossível por ineficácia absoluta do meio porque ninguém se sente intimidado por palavras que não têm nenhuma credibilidade É claro que para verificar a verossimilhança da ameaça deve se levar em conta o homem médio e não pessoas extremamente medrosas e crédulas Não se pode esquecer ainda que crianças podem ser sujeito passivo de ameaça e em relação a estas o critério deve ser relativizado Não há crime quando o agente roga uma praga à vítima dizendo por exemplo tomara que você morra logo ou se Deus quiser você terá um infarto É que nesses casos o agente não prometeu um mal cuja concretização dependa dele de algum modo A ameaça pode se dar a Por palavras na presença da vítima por mensagem de voz enviada a ela por telefone etc b Por escrito carta bilhete email mensagem de texto por telefone etc c Por gesto apontar uma arma fazer sinal com a mão como se tivesse apertando o gatilho de uma arma em direção da vítima passar o dedo no pescoço simulando um degolamento etc d Por meio simbólico enviar um pequeno caixão para a vítima afixar à porta da casa de alguém o emblema ou sinal usado por uma associação de criminosos exemplo da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal item 51 Apesar de a lei especificar as quatro formas de execução pelas quais o crime de ameaça pode ser cometido entendemos tratarse de crime de ação livre já que a lei elencou todas as formas possíveis de execução A ameaça pode ser classificada em 1 Direta quando se refere a mal a ser provocado na própria vítima Ex João diz a Pedro que irá matálo fazendo a intimidação chegar ao seu conhecimento por um dos quatro meios de execução anteriormente mencionados por escrito por palavras etc 2 Indireta quando se refere a mal a ser causado em terceira pessoa querida pela vítima Ex dizer à mãe que irá sequestrar seu filho ou estuprar sua filha Entendemos ainda que o próprio filho pode cometer o crime quando para intimidar o pai diz seriamente que irá se suicidar 3 Explícita é a ameaça feita às claras não deixando o agente qualquer dúvida quanto à sua intenção de intimidar É o que se dá por exemplo quando o agente aponta uma arma para a vítima ou quando diz claramente que pretende matála 4 Implícita em que o agente dá a entender de forma velada que está prometendo um mal à vítima Ex dizer que a última pessoa que o tratou assim não comeu peru no Natal Ameaça condicionada Cuidase de tema controvertido definir se é possível a existência de crime de ameaça quando o agente condiciona o mal que prometeu à vítima a algum evento Entendemos que a resposta é positiva salvo se o agente condiciona o mal a um ato ou omissão imediatos por parte da própria vítima pois nesses casos o crime seria o de constrangimento ilegal Por isso se uma pessoa armada se dirige à vítima dizendo a ela se você for embora eu te mato e esta amedrontada permanece no local temos constrangimento ilegal Por sua vez quando se condiciona o mal a evento futuro e incerto por parte da vítima há crime de ameaça como por exemplo dizer se você se casar de novo eu te mato Da mesma forma há crime de ameaça se a condicionante não diz respeito à vítima Ex se meu time perder eu te mato Promessa de mal atual ou futuro Para alguns autores só existe ameaça se o mal prometido é atual Para outros só existe se a promessa for de mal futuro Entendemos porém que a ameaça é possível em ambos os casos Tanto existe crime em apontar uma arma para alguém que está presente promessa de mal atual como lhe mandar um bilhete dizendo quando eu te encontrar vou te matar promessa de mal futuro Nos dois casos a vítima se sente amedrontada Só não há crime quando o mal é prometido para um futuro longínquo como por exemplo dizer para alguém de 18 anos de idade que quando ele completar 80 anos será morto 16123 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 16124 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa desde que possa compreender o significado da ameaça pois caso contrário não se sentirá intimidada Por isso ameaçar de morte um recémnascido constitui crime impossível por absoluta impropriedade do objeto É evidente no entanto que dizer à mãe que irá matar o bebê configura o delito O tipo penal ademais exige que a ameaça seja dirigida a alguém de modo que ela deve ter sido proferida a pessoa determinada ou a um grupo determinado de pessoas Não há crime portanto quando o agente referindose genericamente para se gabar diz que mata todos os que se colocam contra ele É claro todavia que se ele disser isso a uma pessoa que acabara de se opor a ele em algum aspecto fica subentendido que a está ameaçando Ameaça e violência doméstica ou familiar contra mulher É realmente muito comum a ocorrência de ameaça contra mulher perpetrada pelo marido companheiro ou filho Nesses casos mostrase aplicável a Lei n 113402006 conhecida como Lei Maria da Penha que em seu art 41 veda a aplicação de quaisquer dos dispositivos da Lei n 909995 Assim embora o crime de ameaça tenha pena máxima de seis meses se cometido com violência doméstica ou familiar contra mulher afastamse os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo dentre outros previstos na Lei n 909995 devendo o julgamento ser feito na vara especializada de violência contra mulher e não no Juizado Especial Criminal Comum O art 28A 2º IV do CPP veda o acordo de não persecução penal nos crimes que envolvam violência doméstica ou familiar contra mulher A ação penal continua sendo condicionada à representação em tais casos mas se a vítima após têla oferecido quiser se retratar antes do início da ação penal terá de fazêlo em juízo em audiência especialmente designada para tal fim nos termos do art 16 da Lei Maria da Penha O art 17 da mesma Lei acrescenta ademais que no caso de condenação o juiz não poderá substituir a pena privativa de liberdade por entrega de cestas básicas ou outras de prestação pecuniária bem como substituíla por pena exclusiva de multa Esta parte final entretanto não se aplicaria ao crime de ameaça em que a incidência isolada de multa é prevista no próprio tipo penal detenção de um a seis meses ou multa pois o que a Lei Maria da Penha veda é a substituição da pena privativa de liberdade por pena exclusiva de multa O Superior Tribunal de Justiça entretanto tem entendimento em sentido oposto Consoante a jurisprudência desta Corte Superior é incabível em crimes ou contravenções penais praticados em contexto de violência doméstica a aplicação de pena de cesta básica ou outra de prestação pecuniária ainda que os delitos pelos quais o réu haja sido condenado tenham previsão alternativa de pena de multa AgRg no REsp 1691667RJ Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 282018 DJe 982018 STJ AgRg no REsp 1801196RJ Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 285 2019 DJe 662019 A substituição por outra espécie de pena restritiva de direitos é cabível como a prestação de serviços à comunidade 16125 Elemento subjetivo É o dolo consistente na intenção específica de amedrontar intimidar É necessário que a ameaça tenha sido proferida em tom de seriedade mas não se exige que o agente tenha em seu íntimo a intenção de concretizar o mal prometido É claro que se as palavras ameaçadoras tiverem sido proferidas por brincadeira jocandi animu o fato será atípico O crime de ameaça é eminentemente subsidiário de modo que fica absorvido quando a intenção do agente é outra a Se a intenção é por meio da ameaça obter alguma vantagem em ação ou investigação em andamento o crime é o de coação no curso do processo art 344 Ex ameaçar testemunha antes do depoimento que irá prestar em juízo a fim de que o favoreça Notese que se o depoimento desfavorável já foi prestado e o agente por vingança profere uma ameaça de morte o crime é o de ameaça Nesse sentido O delito do art 344 do CP exige para a sua configuração o dolo específico que se caracteriza pelo fim de favorecer interesse próprio ou alheio Tratandose de testemunha consiste em obrigála a depor falsamente Se esta já havia deposto quando feita a ameaça não há que se falar portanto na infração em tela TJSP Rel Acácio Rebouças RT 42062 b Se a finalidade é forçar a vítima a fazer ou não fazer algo o crime é o de constrangimento ilegal art 146 c Se a intenção é subjugar a vítima para dela obter alguma vantagem econômica poderão estar caracterizados crimes de roubo art 157 ou extorsão art 158 d Se a ameaça visa dominar a vítima para viabilizar abusos sexuais contra ela o crime será o de estupro art 213 e Se a intenção é a de evitar a execução de ato legal por parte de funcionário público o crime é o de resistência art 329 hipótese aliás em que sequer se exige que a ameaça seja grave Ameaça feita durante momento de exaltação de ânimos Apesar de a maior parte da doutrina ressalvar que a exaltação de ânimos não impede o reconhecimento do crime de ameaça em razão do art 28 I do CP que diz que a emoção não exclui o crime forçoso reconhecer que na jurisprudência existe tendência em sentido contrário com o argumento de que a pessoa que profere ameaça em momento de ira não tem intenção de causar temor à vítima e sim de fazer uma bravata Uma solução intermediária parece ser a melhor Com efeito existem algumas situações em que fica realmente nítido que o sujeito proferiu as palavras ameaçadoras da boca pra fora como se diz popularmente em razão da alteração de ânimos o que fica aliás claro para a própria vítima Quem nunca ouviu em uma discussão entre irmãos ou entre amigos um deles em momento de raiva gritar eu te mato No contexto em que os fatos se deram a própria vítima não se sente amedrontada e não oferece representação Por outro lado caso a vítima diga que se sentiu atemorizada pelo contexto fático não há como o juiz se sobrepor a essas declarações e dizer que o fato é atípico exceto se perceber que a pretensa vítima está mentindo Ex João comunica a policiais que uma pessoa está vendendo droga em determinado ponto Policiais então passam a dar ronda no local e impedem o movimento de venda porque os compradores não se aproximam ao ver a viatura O traficante ao saber que João foi o responsável pela ação policial em momento de grande raiva diz a João que vai matálo É claro que existe o crime em tal hipótese Da mesma forma se um exnamorado violento e ciumento ao ver a exnamorada conversando com outra pessoa fica nervoso e diz que irá matála Ameaça feita por pessoa embriagada Existem também dois entendimentos Para alguns constitui crime porque o art 28 II do CP estabelece que a embriaguez não exclui o delito Outros alegam que a embriaguez é incompatível com o dolo de ameaçar Em nosso entendimento é necessário analisar o caso concreto excluindose o ilícito penal apenas se restar constatado que a embriaguez era de tal forma avançada que o agente não tinha consciência da gravidade do que dizia A propósito Crime de ameaça no âmbito das relações domésticas Pleito absolutório Dada a adoção da teoria da actio libera in causa pelo Código Penal somente a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao caráter ilícito de sua conduta é causa de redução ou exclusão da responsabilidade penal nos termos dos 1º e 2º do art 28 do Diploma Repressor STJ AgRg no AREsp 1247201DF Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1752018 DJe 1º62018 16126 Consumação No momento em que a vítima toma conhecimento do teor da ameaça independentemente de sofrer efetiva intimidação Tratase de crime formal bastando que o agente queira intimidar e que a ameaça proferida tenha potencial para tanto 16127 Tentativa É possível nos casos de ameaça feita por carta ou pela remessa de fita com gravação ameaçadora pelo correio que não chegam ao destinatário ou pelo envio de mensagem de texto que não chega à pessoa pretendida por erro no endereçamento do número telefônico Nélson Hungria113 destaca que não há tentativa no caso de carta extraviada por considerar que o envio de carta é mero ato preparatório A nosso ver todavia o envio da carta é ato executório pois na realidade após a remessa não há mais nenhuma ação a ser praticada pelo autor da ameaça Os atos seguintes dependem do correio a entrega e da vítima abrir e ler o conteúdo Damásio de Jesus114 por sua vez ressalta que a tentativa é admissível quando se trata de ameaça realizada por meio escrito Na prática porém é de difícil ocorrência Tratase de crime cuja ação penal somente se procede mediante representação Ora se o sujeito exerce o direito de representação é porque tomou conhecimento do mal prenunciado Se isso ocorreu o crime é consumado e não tentado É preciso contudo lembrar que quando a vítima é menor de idade os titulares do direito de representação são em regra os pais Suponhase então que o pai que tem o mesmo nome de seu filho Júnior abra por engano a carta e ao tomar conhecimento do conteúdo apresente o caso à polícia oferecendo representação contra o agente sem dar conhecimento do ocorrido ao filho para que este não se amedronte Em tal caso há tentativa e o crime será apurado Igualmente se uma mensagem de texto é enviada ao telefone celular de um menor e o pai que havia pedido o aparelho emprestado vê a mensagem e a leva à polícia não comunicando o caso ao menor ou que abre o email que tem em conjunto com o menor e lê antes dele a mensagem ameaçadora e não lhe dá conhecimento porém oferece representação às autoridades Notese aliás que nesses exemplos a ameaça chegou ao destino mas não ao destinatário sendo diferente da carta extraviada Nesse caso existiu objetivamente uma tentativa mas se a carta retornar para o remetente ou ficar perdida em uma agência do correio não haverá mesmo apuração do crime e punição do seu autor 16128 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 16129 Ação penal É pública condicionada à representação nos termos do art 147 parágrafo único do Código Penal Tendo em vista o montante máximo da pena inserese na competência do Juizado Especial Criminal 1613 Sequestro ou cárcere privado Art 148 Privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado Pena reclusão de um a três anos 16131 Objetividade jurídica A liberdade de locomoção de ir e vir 16132 Tipo objetivo A conduta típica é privar alguém de sua liberdade Essa privação pode se dar por qualquer meio violência grave ameaça uso de soníferos etc O crime pode ser cometido mediante deslocamento detenção levandose a vítima até um determinado local ou mediante retenção no próprio local onde já se encontra trancar a esposa em casa por exemplo Costumase distinguir sequestro de cárcere privado sustentando que no primeiro a vítima é deixada em lugar aberto com possibilidade de considerável movimentação porém sem poder deixar aquele local Ex em uma chácara em uma praia deserta No segundo a vítima é privada da liberdade em local fechado trancada em um quarto ou no portamalas de um carro No primeiro caso há enclausuramento e no último confinamento O crime pode ser cometido por omissão como no caso de um médico que ciente da cura do paciente dolosamente não lhe dá alta porque pretende continuar cobrando pela internação Como a liberdade é bem disponível o consentimento exclui o crime desde que prestado por pessoa capaz Evidente portanto a existência de crime se o consentimento for prestado por exemplo por criança de 10 anos de idade sem a anuência dos pais 16133 Elemento subjetivo É o dolo O tipo penal não exige qualquer intenção específica contudo se estiver presente alguma finalidade prevista em lei como elemento componente de crime mais grave evidente que restará absorvido o crime do art 148 É o que ocorre nos seguintes casos a Se o sequestro visa ao pedido de resgate em troca da libertação da vítima o crime é o de extorsão mediante sequestro art 159 b Se o sequestro for realizado com o fim de praticar crime de tortura teremos crime de tortura majorado art 1º 4º III da Lei n 945597 c Se o agente subtrai criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto configurase crime do art 237 da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente que tem pena maior Se a finalidade do agente for a prática de atos libidinosos com a vítima estará presente qualificadora do próprio crime de sequestro art 148 1º V Em relação às diferenças entre sequestro e constrangimento ilegal ver comentários ao art 146 Sequestro e crimes de roubo e extorsão Ver comentários aos crimes de roubo majorado art 157 2º V e sequestrorelâmpago art 158 3º 16134 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 16135 Sujeito passivo Qualquer pessoa inclusive as impossibilitadas de se locomover ou os doentes graves bem como crianças e enfermos mentais O fato de um portador de necessidades especiais não poder se locomover não significa que possam leválo a outros locais contra sua vontade 16136 Consumação Quando a vítima for privada de sua liberdade por tempo juridicamente relevante Manter alguém em seu poder por um ou dois minutos não constitui crime exceto se o agente tinha intenção de permanecer mais tempo com ela mas foi impedido ou se a vítima fugiu hipótese em que haverá tentativa de sequestro Cuidase de crime permanente cuja consumação se prolonga no tempo pois a liberdade da vítima é continuamente afetada enquanto ela não for solta Por isso a prisão em flagrante é possível a todo momento até a libertação da vítima art 303 do Código de Processo Penal Nos termos do art 111 III do Código Penal a prescrição só começa a correr a partir da data em que cessa a execução do crime Se durante o período em que a vítima está sequestrada surge nova lei que torna o crime mais grave aumento de pena ou figura qualificada ela incide sobre o delito É o que diz a Súmula n 711 do STF a lei penal mais grave aplicase ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência 16137 Tentativa É possível quando o agente inicia o ato de execução mas não consegue manter a vítima privada de sua liberdade por tempo juridicamente relevante Ex o marido tranca as portas da casa para que a esposa não saia mas ela imediatamente deixa a residência pela porta dos fundos com cópia de chave que ele não sabia existir 16138 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Material e permanente quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 16139 Ação penal Pública incondicionada 161310 Figuras qualificadas Art 148 1º A pena é de reclusão de dois a cinco anos I se a vítima é ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos A norma penal é taxativa não admitindo analogias ou interpretações extensivas de modo que não há aumento se a vítima for padrasto ou madrasta genro irmão tio ou sobrinho etc Em relação aos filhos adotivos é evidente a existência da qualificadora uma vez que o texto constitucional veda qualquer distinção art 227 6º Quanto a pessoas que vivem em união estável encerrouse a controvérsia em razão da Lei n 111062005 que introduziu a figura do companheiro como sujeito passivo da figura qualificada Em relação à pessoa maior de 60 anos inserida no Código Penal pelo Estatuto do Idoso é importante lembrar que se a vítima foi capturada quando possuía menos de 60 anos mas permaneceu privada de sua liberdade até alcançar tal idade a qualificadora se aplica porque o sequestro é crime permanente II se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital O crime pode ser cometido com emprego de fraude enganandose os profissionais da área médica com exames falsos ou com a anuência destes hipótese em que serão coautores do crime III se a privação da liberdade dura mais de 15 dias Para a configuração da qualificadora é preciso que a vítima fique sem liberdade por pelo menos 16 dias mais de 15 Tratase de prazo penal que se conta na forma do art 10 do Código incluindose o dia da captura IV se o crime é praticado contra menor de 18 anos Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei n 111062005 V se o crime é praticado para fins libidinosos Essa qualificadora também foi inserida no Código Penal pela Lei n 111062005 que concomitantemente revogou o crime de rapto violento previsto no art 219 A conduta típica é praticamente a mesma privação da liberdade da vítima para fim libidinoso tendo porém havido algumas alterações relevantes a No sequestro qualificado a vítima pode ser qualquer pessoa homem ou mulher enquanto no rapto apenas mulheres podiam ser sujeito passivo Além disso uma prostituta pode ser vítima de sequestro qualificado porque ao contrário do que ocorria no crime de rapto o novo texto não exige que a vítima seja honesta no aspecto da sexualidade b No rapto a finalidade libidinosa era elementar e no sequestro é qualificadora c No rapto a ação penal em regra era privada e no sequestro é pública incondicionada d O sequestro é crime contra a pessoa mais especificamente contra a liberdade individual enquanto o rapto era classificado como crime contra os costumes O crime de sequestro qualificado é formal pois se consuma no momento da captura da vítima ainda que o agente não consiga realizar com ela nenhum dos atos libidinosos que pretendia Caso todavia consiga realizar tais atos com emprego de violência ou grave ameaça responderá por crime de estupro em concurso material com o de sequestro Art 148 2º Se resulta à vítima em razão de maustratos ou da natureza da detenção grave sofrimento físico ou moral Pena reclusão de dois a oito anos Essa qualificadora aplicase por exemplo quando a vítima fica detida em local frio excessivamente úmido muito quente na companhia de ratos ou baratas quando é exposta à falta de alimentação ou é mantida por muito tempo sem luz solar etc Também é aplicável se a vítima for espancada pelos sequestradores exceto se ela sofrer lesão grave ou morrer hipóteses em que se aplicarão as penas dos crimes autônomos de lesões corporais graves ou homicídio em concurso material com sequestro simples ou com alguma das qualificadoras do 1º Se estiver presente alguma das hipóteses do 1º e também do 2º aplicase a pena desta última figura que é maior Como se trata de um só crime não podem ser aplicadas ambas as penas 1614 Redução a condição análoga à de escravo Art 149 Reduzir alguém a condição análoga à de escravo quer submetendoo a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva quer sujeitandoo a condições degradantes de trabalho quer restringindo por qualquer meio sua locomoção em razão da dívida contraída com o empregador ou preposto Pena reclusão de dois a oito anos e multa além da pena correspondente à violência 1º Nas mesmas penas incorre quem I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho II mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho 2º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido I contra criança ou adolescente II por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem 16141 Objetividade jurídica A liberdade individual em todas as suas manifestações Essa modalidade de infração penal é também conhecida como crime de plágio em que uma pessoa fica totalmente sujeita submissa a outra 16142 Tipo objetivo Não é necessário que haja escravidão nos moldes do passado bastando que a conduta do empregador se enquadre em uma das figuras expressamente elencadas no tipo penal O dispositivo em análise aliás teve sua redação alterada pela Lei n 108032003 exatamente para especificar as formas de execução do delito Com efeito pela redação originária o delito era de ação livre porque o texto legal não definia exatamente quais condutas deveriam ser consideradas criminosas o que dificultava o enquadramento Atualmente o crime é de ação vinculada permitindo o texto legal a tipificação do ilícito sempre que se mostrar presente quaisquer das condutas típicas nele elencadas a submissão da vítima a trabalhos forçados ou jornada exaustiva b sujeição a condições degradantes de trabalho c restrição por qualquer meio da liberdade de locomoção em razão de dívida contraída para com o empregador ou preposto deste d cerceamento do uso de meios de transporte com intuito de reter a vítima no local de trabalho e manutenção de vigilância ostensiva no local de trabalho ou apoderamento de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo A enumeração legal é taxativa não admitindo o uso de analogia para extensão a outras hipóteses Tratase ademais de crime de ação múltipla em que a realização de uma só conduta já é suficiente para caracterizar o delito porém a realização de mais de uma delas em relação à mesma vítima constitui crime único Provocação de lesões na vítima Se a vítima sofrer qualquer espécie de lesão ainda que leve em razão dos trabalhos forçados ou da jornada exaustiva ou em decorrência de alguma forma de violência utilizada para tanto ou para evitar que a vítima deixe o local as penas serão cumuladas já que isso se encontra expresso no preceito secundário da norma penal que estabelece pena de reclusão de dois a oito anos e multa além da pena correspondente à violência 16143 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 16144 Sujeito passivo Também pode ser qualquer pessoa Eventual consentimento da vítima é irrelevante já que não se admite que alguém concorde em viver em condição de escravidão Se a vítima for criança ou adolescente aplicase o aumento de metade da pena descrito no art 149 2º I 16145 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual Não se exige intenção específica senão aquela implícita no tipo penal que é de se aproveitar da mão de obra da vítima Se o crime tiver sido cometido por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem a pena sofrerá acréscimo de metade nos termos do art 149 2º II Assim se ficar provado que o sujeito cometeu o crime porque a vítima é branca negra indígena oriental boliviana argentina nordestina católica judia árabe hindu etc sua pena será maior 16146 Consumação Como o Código Penal exige que a vítima seja reduzida à condição análoga à de escravo é evidente que a situação fática deve perdurar por período razoavelmente longo de modo a ser possível a constatação de acordo com as circunstâncias do caso concreto de que houve uma completa submissão da vítima ao agente Assim a sujeição da vítima a trabalhos forçados de forma eventual pode caracterizar crime de maustratos art 136 ou constrangimento ilegal art 146 Em se tratando de delito que atinge a liberdade da vítima pode ser classificado como crime permanente já que sua consumação se prolonga no tempo enquanto a vítima estiver submetida ao agente de modo que nesse período a prisão em flagrante é sempre possível nos termos do art 303 do Código de Processo Penal 16147 Tentativa É possível 16148 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação vinculada múltipla e comissiva quanto aos meios de execução Permanente e material quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 16149 Ação penal É pública incondicionada O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou que a competência para apurar este crime é sempre da Justiça Federal Recurso Extraordinário n 398041 julgado em 30 de novembro de 2006 1615 Tráfico de pessoas Art 149A Agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher pessoa mediante grave ameaça violência coação fraude ou abuso com a finalidade de I removerlhe órgãos tecidos ou partes do corpo II submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo III submetêla a qualquer tipo de servidão IV adoção ilegal ou V exploração sexual Pena reclusão de quatro a oito anos e multa 16151 Introdução Esta infração penal foi introduzida no Código Penal pela Lei n 133442016 aprovada com o fim de dar efetividade ao Decreto n 50172004 pelo qual o Brasil aderiu ao Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas em Especial Mulheres e Crianças Convenção de Palermo 16152 Objetividade jurídica A liberdade pessoal 16153 Tipo objetivo O tipo penal do crime de tráfico de pessoas descreve oito condutas típicas agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher o objeto material sobre o qual recai uma dessas condutas pessoa cinco meios executórios grave ameaça violência coação fraude ou abuso e por fim cinco elementos subjetivos finalidade de remover órgãos tecidos ou partes do corpo da vítima submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo ou a qualquer tipo de servidão submetêla à adoção ilegal ou à exploração sexual CONDUTAS TÍPICAS MEIOS DE EXECUÇÃO ELEMENTO SUBJETIVO agenciar aliciar recrutar transportar transferir comprar alojar ou acolher grave ameaça violência coação fraude ou abuso Intenção de remover órgãos tecidos ou partes do corpo da vítima submetêla a trabalho em condições análogas à de escravo ou a qualquer tipo de servidão submetêla à adoção ilegal ou à exploração sexual A realização de qualquer das condutas típicas só configurará infração penal se realizada mediante violência física grave ameaça coação fraude ou abuso Há abuso econômico por exemplo quando alguém oferece considerável quantia de dinheiro para pessoa extremamente necessitada a fim de que faça doação de um rim Existe abuso da autoridade decorrente do poder familiar por exemplo quando os pais vendem um recémnascido para adoção ilegal ou para a remoção de órgãos etc Há coação por exemplo quando os pais se valem do temor reverencial da filha para obrigála a se prostituir no exterior dizendo que necessitam do dinheiro Caso não tenha havido qualquer dos meios de execução acima mencionados o consentimento da vítima exclui a infração penal desde que o consentimento seja válido ou seja desde que a vítima seja capaz e que o consentimento não tenha sido obtido mediante paga há regra expressa no art 3º b do Decreto n 50172004 no sentido de que o consentimento obtido mediante paga não tem valor Quando uma moça é enganada e aceita um convite para trabalhar como garçonete na Europa sem saber que em verdade terá de trabalhar como prostituta configurase o delito No entanto se a moça maior de idade concorda em ir para lá trabalhar como prostituta não se tipifica a infração penal exceto se tiver sido paga para tanto Tal como mencionado a configuração do delito pressupõe que o agente queira realizar tráfico de órgãos da vítima remoção de órgãos tecidos ou partes do corpo submetêla a trabalho análogo ao de escravo ou a qualquer tipo de servidão colocála ilegalmente em família substituta mediante adoção ou submetêla à exploração sexual Se a finalidade for outra qualquer não estará tipificada a infração penal A hipótese mais comum de configuração é justamente aquela em que é visada a exploração sexual da vítima ou seja a obtenção de lucro mediante a exploração de sua sexualidade Antes da aprovação da Lei n 133442016 o tráfico nacional ou internacional de pessoa para fim de exploração sexual era previsto como crime nos arts 231 e 231A do Código Penal dispositivos que entretanto foram expressamente revogados por referida Lei O tema passou a ser previsto no art 149A porém com algumas diferenças como a necessidade de empregar violência grave ameaça fraude etc que não eram elementares daquelas infrações penais e sim qualificadoras Cuidase de crime com tipo misto alternativo em que a realização de mais de uma conduta típica em relação à mesma vítima configura crime único 16154 Consumação No momento em que realizada a conduta típica ainda que o agente não obtenha o resultado almejado Tratase de crime formal Se após a consumação do tráfico de pessoa o agente efetivamente remove órgãos da vítima ou a submete a trabalho escravo por exemplo responde pelas condutas em concurso material Em algumas das modalidades o delito tem natureza permanente transportar acolher e alojar Nas demais o delito é instantâneo 16155 Tentativa É possível quando o agente emprega a violência a grave ameaça a fraude etc mas não consegue concretizar a conduta típica ou seja não consegue por exemplo aliciar transportar transferir comprar a vítima 16156 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Cuidase de crime comum 16157 Sujeito passivo Qualquer pessoa A pena todavia será aumentada caso a vítima seja menor de idade pessoa idosa ou portadora de deficiência 1º II A vítima pode ser homem ou mulher Existe crime por exemplo no tráfico que visa à exploração sexual de prostituta garoto de programa ou travesti Se o agente cometer concomitantemente o delito em relação a mais de uma pessoa parecenos que deverá ser aplicada a regra do concurso formal impróprio em razão da autonomia de desígnios de modo que as penas devem ser somadas nos termos do art 70 caput parte final do Código Penal 16158 Majorantes O 1º do art 149A contém diversas causas de aumento de pena De acordo com tal dispositivo a pena será aumentada de um terço até a metade I se o crime for cometido por funcionário público no exercício da função ou a pretexto de exercêla O conceito de funcionário público encontrase no art 327 caput do Código Penal e abrange quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública Além disso o 1º do mesmo art 327 equipara a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública A majorante incide quando o agente comete o crime no desempenho efetivo das funções ou quando ele diz que está em seu exercício mas não está II se o crime for cometido contra criança adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência Criança é a pessoa que tem menos de 12 anos de idade Adolescente é quem tem 12 anos ou mais e é menor de 18 Idosa é a pessoa que tem 60 anos ou mais Portadora de deficiência é aquela que possui qualquer defeito físico ou mental III se o agente se prevalecer de relações de parentesco domésticas de coabitação de hospitalidade de dependência econômica de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego cargo ou função Relação de coabitação indica que autor e vítima moram sob o mesmo teto de forma não transitória enquanto relação de hospitalidade ocorre quando a vítima recebe alguém em sua casa para visita ou para permanência por certo período e este se aproveita da situação para cometer o crime Os termos autoridade e superioridade hierárquica abrangem tanto aquela exercitada na esfera pública quanto na privada pois se não fosse desse modo o dispositivo seria despiciendo já que o inciso I já pune de forma mais grave o funcionário público Por isso haverá a majorante se o crime for cometido pelo coronel em relação ao soldado ou pelo dono de uma empresa em relação a algum funcionário Na primeira hipótese entretanto por ser o autor do delito funcionário público estará caracterizada também a majorante do inciso I A expressão dependência econômica referese às hipóteses em que a vítima depende financeiramente do agente para sobreviver IV se a vítima do tráfico de pessoas for retirada do território nacional A legislação apresenta falha nesse dispositivo pois não pune mais gravemente a situação inversa ou seja aquela em que a vítima é trazida para o território nacional O envio de criança ou adolescente ao exterior em desacordo com as formalidades legais mediante emprego de violência grave ameaça ou fraude poderá configurar crime especial descrito no art 239 parágrafo único da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente desde que a finalidade não seja uma daquelas previstas no art 149A do Código Penal Caso o juiz reconheça mais de uma majorante no caso concreto não deverá aplicar o índice de acréscimo mais de uma vez nos termos do art 68 parágrafo único do Código Penal O magistrado poderá entretanto aplicar o aumento acima do mínimo legal devendo contudo fundamentar o índice escolhido 16159 Crime privilegiado Nos termos do art 149A 2º a pena será reduzida de um a dois terços causa de diminuição de pena desde que coexistam dois requisitos a que o réu seja primário b que ele não integre organização criminosa Se o juiz não declarar o réu reincidente ao proferir a sentença automaticamente deverá ser ele considerado primário A Lei n 128502013 por sua vez define organização criminosa em seu art 1º 1º Considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Como o texto legal não estabelece qualquer regra para o magistrado escolher o índice de redução em regra a diminuição ocorrerá no patamar máximo 161510 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação vinculada múltipla e comissiva quanto aos meios executórios Permanente ou instantâneo e formal quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 161511 Pena e ação penal A pena é de reclusão de quatro a oito anos e multa mas pode sofrer modificações em razão das majorantes previstas no 1º e da causa de diminuição de pena do 2º A Lei n 133442016 modificou a redação do art 83 V do Código Penal e passou a prever que no crime de tráfico de pessoas o livramento condicional somente poderá ser obtido após o cumprimento de dois terços da pena desde que o apenado não seja reincidente específico em crimes dessa natureza Quanto a tal instituto portanto o tráfico de pessoas passou a ter tratamento idêntico ao dos crimes hediondos e assemelhados embora não tenha tal natureza já que o legislador preferiu não o inserir no rol da Lei n 807290 Lei dos crimes hediondos A ação penal é pública incondicionada A competência é da Justiça Estadual exceto no caso de tráfico internacional em que a apuração deve ser feita na Justiça Federal nos termos do art 109 V da Carta Magna que estabelece ser de competência da Justiça Federal a punição para crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente O Brasil conforme já mencionado por meio do Decreto n 50172004 aderiu ao Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas em Especial Mulheres e Crianças SEÇÃO II 162 Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio Existe em verdade um único crime nesta Seção II que é o de violação de domicílio 1621 Violação de domicílio Art 150 Entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito em casa alheia ou em suas dependências Pena detenção de um a três meses ou multa 16211 Objetividade jurídica A tranquilidade da vida doméstica O crime em tela visa dar concretude ao preceito constitucional de que a casa é asilo inviolável do cidadão art 5º XI Não se trata de delito que protege a posse ou a propriedade do imóvel posto que não se considera crime por exemplo o ingresso em casa abandonada ou desabitada 16212 Tipo objetivo A lei estabelece duas formas de execução do crime a entrar em casa alheia significa que o agente invade ingressa totalmente na residência da vítima ou em alguma de suas dependências b permanecer em casa alheia pressupõe que em um primeiro momento o agente tenha tido autorização para lá estar e cessada essa autorização ele deixe de se deslocar para fora de suas dependências por tempo razoável Por se tratar de tipo misto alternativo é claro que haverá crime único se o agente entrar sem autorização na casa e depois de ser descoberto e receber ordem para se retirar insistir em ali permanecer De acordo com o texto legal o crime se tipifica se a entrada ou permanência ocorre a de forma clandestina isto é sem que a vítima perceba b de forma astuciosa em que o agente emprega alguma espécie de fraude para obter acesso ao local como por exemplo vestindo uniforme de empresa telefônica de força e luz de gás mentindo tratarse de pintor contratado pelo condomínio etc O fato pode se dar ainda a contra a vontade expressa do morador nas hipóteses em que o responsável pela residência claramente se opõe à entrada ou permanência do agente b contra a vontade tácita do morador nas situações em que é possível ao agente concluir em razão das circunstâncias do caso concreto que o morador não deseja sua entrada ou permanência no local A descrição típica por fim exige que a oposição seja de quem de direito isto é daquele que tem o poder legal de impedir a entrada ou permanência de pessoas em sua casa proprietário possuidor locatário etc No caso de edifícios ou condomínios térreos cada morador tem direito de vetar a entrada ou permanência de pessoas em sua unidade bem como nas áreas comuns Se todavia houver autorização de outro condômino ao acesso à área comum a entrada estará autorizada e não existirá crime No que se refere a habitações coletivas prevalece o entendimento de que havendo oposição de um dos moradores persistirá a proibição Em caso de divergência entre pais e filhos prevalece a determinação dos pais exceto se a residência for de propriedade de filho maior de idade Os empregados têm direito de impedir a entrada de pessoas estranhas em seus aposentos direito que entretanto não atinge o proprietário da casa se houver justa causa para o ingresso Os empregados não têm direito de receber pessoas no interior de residência ou de apartamento exceto se houver autorização dos proprietários A propósito Comete violação de domicílio quem entra em casa alheia a convite de empregada residente para fins ilícitos ou imorais Tratandose de lar honrado e digno quando ausente ou insciente o titular do direito de proibição de se presumir tácito dissenso à violação do lar TacrimSP Rel Lauro Malheiros Jutacrim 33296 Nesse caso nos parece que deve também responder pelo delito quem autorizou a entrada sem ter poder para tanto Existe polêmica em torno da divergência de cônjuges ou companheiros quanto à entrada de alguém na residência do casal Cezar Roberto Bitencourt115 entende que deve prevalecer a proibição se um deles se opuser Discordamos de tal orientação mesmo porque se levada às últimas consequências faria com que o cônjuge autorizante fosse partícipe do crime Como não existe regra expressa sobre o assunto a solução deve ser a mais liberal até porque se o marido diz que não quer que sua esposa receba visitas mas a esposa autoriza a entrada não há como se vislumbrar dolo de violar domicílio por parte da pessoa que foi autorizada Nesse sentido Se um homem entra em uma residência por convite ou autorização da mulher para com esta manter colóquio amoroso inadmissível é a condenação daquele por violação de domicílio por arguida ofensa à vontade tácita do chefe de família TacrimSP Rel Francis Davis Jutacrim 48363 Norma penal explicativa conceito de casa Os 4º e 5º do art 150 contêm regras para esclarecer o que se inclui e o que exclui do conceito de casa Assim compreendemse no conceito art 150 4º I qualquer compartimento habitado casas apartamentos barracos de favela etc Casas desabitadas ou abandonadas portanto não se incluem na definição II aposento ocupado de habitação coletiva quarto de hotel cortiço motel etc A propósito O fato de um motel receber rotineiramente casais para encontros amorosos não desnatura sua condição de habitação coletiva Todos quanto nele ingressam gozam de proteção legal TacrimSP Rel Sidnei Benetti RT 689366 III compartimento não aberto ao público onde alguém exerce sua profissão ou atividade escritório consultório parte interna de uma oficina etc Entendese pois que não há crime no ingresso às partes abertas desses locais como recepção sala de espera etc A lei protege expressamente as dependências da casa ou seja considera crime o ingresso não autorizado em quintal garagem terraço etc A propósito Os próprios jardins o quintal e a garagem constituem para efeitos da lei dependência da casa principalmente em se tratando do crime de violação de domicílio art 150 do CP Porse no telhado de moradia habitada é violar a liberdade doméstica ou a casa como asilo inviolável TacrimSP Rel Sérgio Pitombo RJD 8167 Por outro lado não se compreendem no conceito de casa art 150 5º I hospedaria estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta salvo a restrição do n II do parágrafo anterior o prostíbulo ou a casa de meretriz quando fechadas ao público podem ser objeto do crime em tela Nesse sentido A garantia individual da inviolabilidade domiciliar estendese também aos bordéis e casas de tolerância quanto à entrada em horas de repouso e contra a vontade expressa da moradora inquilina ou proprietária do imóvel Irrelevante tratarse de lupanar porque protege a lei o sítio reservado à vida íntima do indivíduo ou sua atividade privada TacrimSP Rel Ricardo Couto Jutacrim 31334 Quando fechado ao público é inviolável o domicílio da meretriz e nessa situação comete o crime do art 150 quem contra a sua vontade ali força a entrada TacrimSP Rel Roberto Martins RT 456405 II Taverna casa de jogos e outras do mesmo gênero estão pois excluídos os bares estabelecimentos comerciais na parte aberta ao público igrejas veículos salvo se houver parte própria para alguém morar ou pernoitar como nos traillers Entendese outrossim que não estão incluídos na expressão casa as pastagens de uma fazenda ou o gramado de casa não murada ou cercada nem as repartições públicas A Lei n 138702019 inseriu no 5º do art 5º do Estatuto do Desarmamento a seguinte regra aos residentes em área rural para os fins do disposto no caput deste artigo considerase residência ou domicílio toda a extensão do respectivo imóvel rural O dispositivo é expresso todavia no sentido de que seu alcance é limitado aos fins do próprio caput ou seja sua finalidade é apenas a de permitir a posse de arma de fogo registrada em nome do dono da fazenda em toda a extensão do imóvel rural 16213 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Até mesmo o proprietário de casa alugada pode ser autor do crime caso nela ingresse sem autorização do inquilino 16214 Sujeito passivo O morador titular do direito de proibir a entrada ou permanência de alguém na casa 16215 Elemento subjetivo É o dolo Para a configuração do crime de violação de domicílio é necessário que a conduta seja um fim em si mesmo Por isso se o ingresso em casa alheia tem por fim a prática de outro crime resta absorvida a violação de domicílio Ex ingresso na casa para a prática de furto homicídio estupro ameaça etc Existem inclusive inúmeros julgados reconhecendo a absorção da violação de domicílio até quando o crimefim é de menor gravidade como o exercício arbitrário das próprias razões tal como se dá no caso de quem entra em casa alheia para se apossar de bens para autorressarcimento de dívida vencida e não paga Flávio Monteiro de Barros116 discorda de tal orientação amparado por parte da jurisprudência argumentando que nesses casos o agente deve responder por dois crimes mesmo porque os bens jurídicos tutelados são distintos Nesse sentido O crime quando tentado ou consumado se mais grave absorve a violação de domicílio que é punida separadamente quando o delitofim for mais brandamente punido TacrimSP Rel Valentim Silva Jutacrim 25140 O crime também não se configura quando o agente entra nas dependências da casa alheia para fugir de pessoas que o perseguem para agredilo ou roubálo estado de necessidade ou quando entra por engano na casa erro de tipo Entendemos que se o agente ingressa em casa alheia contra a vontade do morador durante fuga da polícia incorre no crime em análise pois o agente não visa à prática de outro crime e sim se eximir da punição de delito anterior Em sentido contrário porém podemos apontar Inexiste dolo específico na conduta de quem fugindo da polícia entra ou permanece em casa alheia contra vontade expressa ou tácita de quem de direito TJSP Rel Fortes Barbosa RT 142357 16216 Consumação Quando o agente ingressa completamente na casa da vítima ou quando ciente de que deve sair não o faz por tempo juridicamente relevante A rápida permanência com espontânea e imediata retirada na sequência não constitui crime Assim a primeira modalidade constitui crime instantâneo e a segunda delito permanente cuja prisão em flagrante é possível enquanto não cessada a execução art 303 do CPP Tratase ainda de crime de mera conduta uma vez que o tipo penal não descreve qualquer resultado 16217 Tentativa É possível em ambas as figuras Embora a modalidade permanecer em casa alheia seja omissiva admite excepcionalmente a tentativa por ser concomitantemente considerada crime permanente que só se consuma pela recusa em deixar o local por tempo considerável Assim se o agente diz que não vai sair mas imediatamente é retirado à força por pessoas presentes mostrase configurada a tentativa 16218 Figuras qualificadas Art 150 1º Se o crime é cometido durante a noite ou em lugar ermo ou com emprego de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas Pena detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência Em um só dispositivo o legislador elencou cinco qualificadoras referentes a tempo local meio e modo de execução Noite é o período em que não há luz solar Lugar ermo é o local afastado onde não há circulação de pessoas Violência como o texto legal não fez distinção é tanto aquela empregada contra pessoa como contra coisa arrombamento de porta por exemplo De acordo ainda com o texto legal se a violência for empregada contra pessoa e esta sofrer lesão corporal ainda que leve as penas devem ser somadas O emprego de arma que qualifica o delito pode ser tanto de arma própria quanto imprópria As armas propriamente ditas ou próprias são aquelas fabricadas para servir mesmo como arma revólveres pistolas espingardas punhais Já as impróprias são objetos feitos com outra finalidade mas que também têm potencialidade lesiva como navalhas facas de cozinha foices canivetes etc A simulação de arma e o uso de arma de brinquedo não qualificam o crime Em relação a estas últimas existiam duas correntes na doutrina e na jurisprudência porém após o Superior Tribunal de Justiça ter cancelado a Súmula n 174 que admitia o aumento no crime de roubo com arma de brinquedo restou pacificado que a exasperação da pena é indevida Quanto ao concurso de agentes basta o envolvimento de duas pessoas quer sejam coautoras quer uma delas seja partícipe 16219 Causas de aumento de pena Art 150 2º Aumentase a pena de um terço se o fato é cometido por funcionário público fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei ou com abuso de poder Esse dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n 138692019 Atualmente o funcionário público que invadir ou adentrar clandestina ou astuciosamente ou à revelia da vontade do ocupante imóvel alheio ou suas dependências ou nele permanecer nas mesmas condições sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei cometerá crime de abuso de autoridade do art 22 caput da Lei n 138692019 apenado com detenção de 1 a 4 anos e multa Na mesma pena incorre quem cumpre mandado de busca domiciliar após as 21 h e antes das 5 h art 22 1º III É evidente todavia que não há crime se o ingresso for para prestar socorro ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre art 22 2º 162110 Excludentes de ilicitude Art 150 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências I durante o dia com observância das formalidades legais para efetuar prisão ou outra diligência II a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime estiver ali sendo praticado ou na iminência de o ser Esse preceito deve ser interpretado de acordo com o art 5º XI da Constituição Federal que diz que a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Assim podese concluir a No caso de prisão em flagrante podese invadir a casa a qualquer hora do dia ou da noite para prender o autor do delito ainda que seja o próprio morador Se os policiais por erro plenamente justificado entendem que está ocorrendo um crime no local e invadem a casa porém constatam que não há crime ali em andamento não respondem por violação de domicílio por se tratar de caso de descriminante putativa art 20 1º do CP A Constituição Federal usa genericamente a expressão flagrante delito abrangendo os crimes e as contravenções b No caso de prisão por mandado se não houver consentimento do morador pouco importando se o mandado é contra ele ou terceiro temos duas hipóteses se for durante o dia o executor do mandado convocará duas testemunhas e entrará à força mesmo que tenha que arrombar a porta Se for à noite o executor deverá guardar todas as saídas da casa e logo que amanhecer entrará à força na presença de duas testemunhas art 293 c No caso de mandado de busca e apreensão caso o morador se recuse a permitir a entrada poderá ser feito uso de força desde que durante o dia d Como a Constituição Federal não repetiu a hipótese contida no Código Penal que permite a entrada na casa alheia quando há algum crime na iminência de ser cometido aplicase o disposto na Carta Magna que diz que é possível o ingresso a qualquer hora para prestar socorro ou seja tal expressão referese a socorro decorrente de acidente doméstico evento da natureza ou evento criminoso na iminência de ser desencadeado Aliás ainda que não existisse essa interpretação o acesso à residência seria possível em decorrência da excludente do estado de necessidade e É também possível o ingresso a qualquer hora em caso de desastre 162111 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre de ação múltipla e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução De mera conduta e instantâneo na primeira figura e permanente na segunda Doloso quanto ao elemento subjetivo SEÇÃO III 163 Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência 1631 Violação de correspondência Os delitos previstos no art 151 caput e em seu 1º I do Código Penal foram substituídos pelos crimes previstos no art 40 da Lei n 653878 que trata do serviço postal e de telegramas Art 40 Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem Pena detenção até seis meses ou pagamento não excedente a vinte dias multa 16311 Objetividade jurídica A inviolabilidade da correspondência alheia O dispositivo visa dar concretude ao art 5º XII da Constituição Federal que declara ser inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas 16312 Tipo objetivo Trata a lei de proteger a carta o bilhete o telegrama desde que fechados Vejase que apesar de o texto legal declarar a inviolabilidade de correspondência sem prever qualquer exceção é evidente que tal princípio não pode ser encarado como absoluto pois há situações em que é necessária a abertura da correspondência para se evitar mal maior hipótese que pode ser encarada como estado de necessidade Suponhase que por meio de interceptação telefônica se descubra um plano de sequestro em que uma pessoa que está nas ruas incumbida de estudar possíveis vítimas diz ao preso líder de facção criminosa que irá lhe remeter uma carta com o nome e o endereço da pessoa a ser sequestrada para que ele se comunique com as pessoas que deverão executar o sequestro outros componentes da organização criminosa que estão soltos Nesse caso a única forma de proteger a vítima é descobrindo de quem se trata e isso só será possível mediante a abertura da carta Da mesma forma se a finalidade for evitar fuga ou resgate de presos do interior de estabelecimento prisional O Código de Processo Penal em seu art 240 1º f prevê a possibilidade de apreensão de cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato Durante algum tempo entendeuse que tal dispositivo não teria sido recepcionado pela Carta Magna porque conforme mencionado o art 5º XII da Constituição Federal consagra a inviolabilidade do sigilo de correspondência Os Tribunais Superiores porém decidiram que a inviolabilidade de correspondência não possui caráter absoluto e por tal motivo passaram a admitir esse meio de prova em razão da necessidade de harmonizar a regra constitucional com o interesse coletivo de manutenção da ordem pública A violação da correspondência todavia revestese de caráter excepcional e a validade da prova assim obtida pressupõe a existência de autorização judicial A propósito A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações art 5º XII da CF não é absoluto podendo o interesse público em situações excepcionais sobreporse aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas A busca e apreensão das cartas amorosas foi realizada em procedimento autorizado por decisão judicial nos termos do art 240 1º f do Código de Processo Penal STF RHC 115983RJ 2ª Turma Rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 1642013 DJe172 392013 No mesmo sentido O princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é absoluto O interesse público em situações excepcionais pode se sobrepor à privacidade para evitar que direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar conduta criminosa Como já decidiu a Suprema Corte a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas HC 70814 1ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ de 24061994 Não viola o sigilo de correspondência da Paciente simples menção no julgamento em plenário à apreensão de cartas que provam o relacionamento extraconjugal entre a Paciente e o corréu acusados do homicídio da vítima A prova foi obtida com autorização judicial fundada no interesse das investigações justamente para apurar a motivação do crime STJ HC 203371RJ 5ª Turma Rel Min Laurita Vaz julgado em 352012 DJe 1792012 Damásio de Jesus117 lembra ser permitido ao curador abrir carta endereçada ao doente mental e ao pai abrir a endereçada ao filho menor pois embora este tenha direito à intimidade tal direito não é absoluto podendo ser violada a carta sempre que verificada a existência de qualquer risco para o menor O art 10 da Lei n 653878 estabelece que não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta I endereçada a homônimo no mesmo endereço II que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos III que apresente indícios de conter valor não declarado objeto ou substância de expedição uso ou entrega proibidos IV que deva ser inutilizada na forma prevista em regulamento em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição Nos casos dos incs II e III todavia a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário no termos do parágrafo único do referido art 10 Para que haja crime é necessário que a abertura da correspondência se dê de forma indevida elemento normativo do tipo de modo que o consentimento do destinatário exclui a tipicidade Entendese que entre marido e mulher existe consentimento tácito quando se trata de correspondência bancária ou comercial presunção esta que cede quando se demonstra que havia orientação expressa para que o cônjuge não abrisse a correspondência endereçada ao outro Tampouco existe tal presunção quando se trata de carta enviada por amigo ou parente Entendese outrossim que não existe crime quando a correspondência nitidamente contém uma revista ou livro que não constituem transferência de informação específica de uma pessoa a outra O tipo penal em análise referese à correspondência fechada não abrangendo o conhecimento indevido de teor de correio eletrônico Em relação a este a violação constitui crime especial previsto no art 154A do Código Penal que pune a invasão de dispositivo informático alheio Quando a violação da correspondência constituir meio para a prática de crime mais grave ficará por este absorvida Ex para descobrir segredos da vítima e depois extorquila 16313 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Se for cometido por funcionário público no desempenho das funções a pena será agravada nos termos do art 43 da Lei n 653878 16314 Sujeito passivo O remetente e o destinatário que são as pessoas interessadas na manutenção do sigilo Tratase de crime com duplo sujeito passivo 16315 Elemento subjetivo É o dolo Não existe modalidade culposa não podendo ser punido aquele que por engano abre e lê correspondência alheia 16316 Consumação Não basta que o agente abra a carta o delito só se consuma quando ele se intera de seu conteúdo exigência feita pelo próprio tipo penal 16317 Tentativa É possível quando o agente é flagrado quando está abrindo a carta sendo porém impedido de ler seu conteúdo 16318 Causa de aumento de pena Nos termos do art 40 2º da Lei n 653878 a pena será aumentada em metade se a conduta causar dano para outrem O dano pode ser econômico ou moral 16319 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo Comissivo quanto aos meios de execução De mera conduta e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 163110 Ação penal É pública condicionada à representação nos termos do art 151 4º do Código Penal mantido em vigor pelo art 48 da Lei n 653878 Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo a competência é do Juizado Especial Criminal 1632 Sonegação ou destruição de correspondência Art 40 1º Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia embora não fechada para sonegála ou destruíla no todo ou em parte 16321 Objetividade jurídica Como no presente tipo penal não importa se o agente teve ou não conhecimento do conteúdo a objetividade jurídica é o direito do destinatário de receber a correspondência e o de mantêla consigo se assim o quiser 16322 Tipo objetivo Tratase de figura penal que tem por finalidade punir o agente que se apodera de correspondência alheia aberta ou fechada com o fito de sonegála fazer com que não chegue até a vítima ou destruíla Na primeira modalidade o destinatário ainda não recebeu a carta de modo que a sonegação impede que o conteúdo chegue ao seu conhecimento Na destruição é possível que o destinatário já tenha recebido e lido a carta pois o tipo penal tutela também a correspondência não fechada É o que ocorre quando o namorado encontra uma carta já lida pela namorada e por ciúme a destrói Se a correspondência tem valor econômico a subtração constitui furto e a destruição crime de dano 16323 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Se for cometido por funcionário público no desempenho das funções a pena será agravada nos termos do art 43 da Lei n 653878 16324 Sujeito passivo O remetente ou o destinatário 16325 Elemento subjetivo É o dolo sendo irrelevante o motivo que levou o agente a querer destruir ou sonegar a correspondência alheia 16326 Consumação Ocorre no instante que o agente se apodera da correspondência sendo portanto crime formal pois dispensa para fim de consumação que o agente consiga sonegar ou destruir a correspondência Essa conclusão decorre do texto legal 16327 Tentativa É cabível quando o agente não consegue se apossar da carta 16328 Causa de aumento de pena Nos termos do art 40 2º da Lei n 653878 a pena será aumentada em metade se a conduta causar dano para outrem O dano pode ser econômico ou moral 16329 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 163210 Ação penal Com o mesmo fundamento do delito anterior tratase de crime de ação pública condicionada à representação de competência do Juizado Especial Criminal 1633 Violação de comunicação telegráfica radioelétrica ou telefônica Art 151 1º II Na mesma pena incorre quem indevidamente divulga transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro ou conversação telefônica entre outras pessoas 16331 Objetividade jurídica O sigilo das conversas telegráficas radioelétricas e telefônicas Visa o dispositivo dar concretude ao art 5º XII da Constituição Federal que declara ser inviolável o sigilo das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal 16332 Tipo objetivo As condutas típicas são a divulgar relatar o conteúdo a outras pessoas b transmitir narrar o conteúdo à pessoa determinada c utilizar usar para qualquer fim O delito somente se aperfeiçoa quando a divulgação ou transmissão são feitas de forma indevida elemento normativo ou quando a utilização é feita de forma abusiva Em relação a conversações telefônicas o tipo penal ainda pode ser aplicado para quem por exemplo ouve conversa alheia em extensão telefônica e divulga seu conteúdo Atualmente entretanto constitui crime bem mais gravemente apenado reclusão de dois a quatro anos e multa realizar interceptação de comunicações telefônicas de informática ou telemática promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei Esse crime está descrito no art 10 da Lei n 929696 que regulamentou as hipóteses em que pode ser decretada a interceptação telefônica bem como o procedimento a ser adotado Assim quem realiza a interceptação de conversa telefônica alheia sem autorização judicial já está cometendo crime independentemente da futura divulgação do conteúdo Além disso como as gravações feitas de forma autorizada devem ser mantidas em sigilo nos termos do art 8º da Lei n 929696 quem tomar conhecimento de seu conteúdo e der divulgação cometerá também o delito em sua parte final Ex funcionário de Distrito Policial que transmite o conteúdo das gravações obtidas mediante interceptação a órgãos da imprensa 16333 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum A pena será de um a três anos de detenção se o crime for cometido com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico e em tal caso a ação é pública incondicionada art 151 4º 16334 Sujeito passivo Os mesmos estudados nos dois crimes anteriores 16335 Consumação No momento em que ocorre a divulgação transmissão ou utilização 16336 Tentativa É possível 16337 Ação penal e pena É pública condicionada à representação A pena é de um a seis meses ou multa sendo por isso de competência do Juizado Especial Criminal 1634 Impedimento de comunicação ou conversação Art 151 1º III Na mesma pena incorre quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior A lei pune quem impede a comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiros ou a conversação entre outras pessoas É indiferente que o agente o faça de forma continuada ou não O crime configurase quando o agente impede a comunicação ou conversação já iniciadas ou mesmo quando ainda não iniciadas o agente atua de forma a inviabilizar que as partes entrem em contato telefônico telegráfico etc A pena do crime é aumentada em metade se a conduta provoca dano art 151 2º A ação é pública condicionada à representação art 151 4º A pena será de um a três anos de detenção se o crime for cometido com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico e em tal caso a ação é pública incondicionada art 151 4º 1635 Correspondência comercial Art 152 Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para no todo ou em parte desviar sonegar subtrair ou suprimir correspondência ou revelar a estranho seu conteúdo Pena detenção de três meses a dois anos Parágrafo único Somente se procede mediante representação 16351 Objetividade jurídica A inviolabilidade da correspondência das empresas 16352 Tipo objetivo O art 152 contém um tipo misto alternativo incriminando quem desvia dá rumo diverso do correto sonega se apropria e esconde subtrai furta ou suprime destrói correspondência comercial Basta a realização de uma dessas condutas para que o fato seja considerado crime mas a prática de mais de uma delas em relação à mesma correspondência constitui crime único Também há crime na conduta do sócio ou do empregado que revela o conteúdo da correspondência a outras pessoas que dele não deviam tomar conhecimento Nélson Hungria118 nos lembra que é preciso para a existência do crime que haja pelo menos possibilidade de dano seja patrimonial ou moral pois não se compreenderia que sócio cometesse crime por praticar qualquer dos atos referidos no texto legal se dele nenhum dano pudesse resultar à sociedade ou outrem Quanto ao empregado se do mesmo modo não houvesse sequer perigo de dano além do infligido à intangibilidade da correspondência não haveria necessidade de incriminação fora do art 151 Se o conteúdo da correspondência é fútil ou inócuo não pode ser objeto do crime em questão O art 151 mencionado é o atual art 40 da Lei n 653878 O objeto material do delito é a correspondência comercial assim entendida aquela que diga respeito às atividades exercidas pela empresa Se disser respeito a assuntos estranhos à atividade ali desenvolvida a conduta poderá caracterizar apenas o crime comum de violação de correspondência 16353 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido pelas pessoas elencadas no texto legal sócio ou empregado da empresa vítima Não é necessário que o agente esteja trabalhando no momento da infração penal O sujeito ativo pode ser sócio ou empregado tanto da empresa remetente quando da destinatária 16354 Sujeito passivo É a empresa remetente ou destinatária 16355 Elemento subjetivo É o dolo Não se exige qualquer finalidade específica Não existe figura culposa 16356 Consumação No exato momento em que praticado quaisquer dos atos descritos no tipo penal 16357 Tentativa É possível 16358 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 16359 Ação penal Pública condicionada à representação Esta poderá ser oferecida pela própria pessoa jurídica ou pelos sócios SEÇÃO IV 164 Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos 1641 Divulgação de segredo Art 153 Divulgar alguém sem justa causa conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial de que é destinatário ou detentor e cuja divulgação possa produzir dano a outrem Pena detenção de um a seis meses ou multa 16411 Objetividade jurídica A finalidade do dispositivo é resguardar o sigilo em relação a segredos contidos em documentos particulares ou em correspondência confidencial cujo conhecimento por outras pessoas possa provocar dano a outrem 16412 Tipo objetivo A conduta típica é divulgar o conteúdo de documento particular ou de correspondência sigilosa Divulgar significa dar conhecimento do conteúdo a número elevado e indeterminado de pessoas Não basta portanto a transmissão a uma só pessoa embora exista entendimento minoritário em sentido contrário O objeto material deste crime é o documento particular ou seja aquele que não é elaborado por funcionário público no desempenho de suas funções e a correspondência sigilosa O caráter confidencial do conteúdo da correspondência pode estar expresso em seu texto ou implícito na natureza da informação contida É necessário ainda que o documento ou correspondência contenham algum segredo cuja divulgação possa provocar dano material ou moral a outrem Se não houver um segredo ou se não existir a potencialidade de provocar dano a divulgação é atípica O tipo penal em análise portanto diz respeito apenas ao segredo escrito Assim a divulgação de segredo que lhe foi confidenciado oralmente não constitui crime salvo se constituir violação de sigilo decorrente de dever profissional art 154 sacerdote que ouve confissão e a divulga ou crime contra a honra moça que conta em segredo para uma amiga que teve relação sexual com dois homens ao mesmo tempo e esta conta o que ouviu para inúmeras pessoas cometendo assim crime de difamação A divulgação de segredo contido em documento público pode eventualmente caracterizar crime de violação de sigilo funcional quando praticado por funcionário público art 325 A descrição típica contém um elemento normativo manifestado na expressão sem justa causa que significa a inexistência de motivo razoável a justificar a divulgação Há justa causa por exemplo quando a divulgação se faz necessária para o desvendamento de um crime ou quando há consentimento do interessado 16413 Sujeito ativo Tratase de crime próprio pois só pode ser cometido pelo destinatário ou detentor do documento ou correspondência 16414 Sujeito passivo É a pessoa que pode sofrer o dano como consequência da divulgação do segredo Pode ser o remetente da carta o destinatário no caso de o autor do crime ser o detentor ou qualquer outra pessoa 16415 Consumação No momento da divulgação do segredo independentemente da produção de qualquer dano Tratase pois de crime formal 16416 Tentativa É possível 16417 Elemento subjetivo O crime é doloso e como a lei exige que o fato ocorra sem justa causa é necessário que o agente saiba da ilegitimidade de seu comportamento que tenha ciência de que o conteúdo divulgado era sigiloso e que portanto poderia gerar prejuízo a outrem Não existe figura culposa 16418 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 16419 Forma qualificada Art 153 1ºA Divulgar sem justa causa informações sigilosas ou reservadas assim definidas em lei contidas ou não nos sistemas de informação ou banco de dados da Administração Pública Pena reclusão de um a quatro anos e multa Essa modalidade qualificada foi introduzida no Código Penal pela Lei n 99832000 e se refere a outro tipo de informação sigilosa ou reservada ou seja aquelas que sejam assim definidas expressamente em lei Tratase pois de norma penal em branco a ser complementada por outras leis A conduta típica é a mesma da modalidade simples divulgar sem justa causa 164110 Ação penal Os 1º e 2º do art 153 estabelecem como regra a ação pública condicionada à representação salvo se o fato causar prejuízo à Administração Pública hipótese em que a ação será incondicionada Notese portanto que o crime em análise embora considerese consumado com a simples divulgação do segredo crime formal sofre consequências se o fato causar prejuízo à Administração Pública Na modalidade simples a competência é do Juizado Especial Criminal 1642 Violação de segredo profissional Art 154 Revelar alguém sem justa causa segredo de que tem ciência em razão da função ministério ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa Parágrafo único Somente se procede mediante representação 16421 Objetividade jurídica Resguardar o sigilo profissional Na vida em sociedade nas relações entre os homens muitas vezes um indivíduo no exercício de sua atividade toma conhecimento de segredos de outras pessoas e por isso o legislador erigiu à condição de crime a conduta daqueles que sem um motivo justo revelem tais segredos É o caso por exemplo do advogado que ouve seu cliente confessar particularmente o cometimento do delito de que está sendo acusado do sacerdote em relação às confissões dos fiéis do médico etc 16422 Tipo objetivo A conduta típica consiste em revelar o segredo o que significa dar ciência contar a alguém o segredo Ao contrário do que ocorre com o crime do artigo anterior cuja conduta típica é divulgar no crime em análise basta que o segredo seja contado a uma só pessoa para que já esteja configurado desde que isso possa evidentemente causar dano a alguém A revelação pode se dar indistintamente pelas formas escrita oral etc O crime só se configura se não existir justa causa para a divulgação do segredo Assim o motorista particular de um político que revela o conteúdo de conversas sigilosas que ouviu o patrão realizar pelo telefone celular responde pelo delito Já o motorista que toma ciência de que o patrão irá receber um carregamento de cocaína e noticia o fato a policiais não comete a infração penal 16423 Sujeito ativo Tratase de crime próprio No dizer de Damásio de Jesus119 sujeitos ativos do crime são os confidentes necessários pessoas que recebem o conteúdo do segredo em razão da função ministério ofício ou profissão Dizemse confidentes necessários porque em razão de sua atividade específica normalmente tomam conhecimento de fatos particulares da vida alheia Função é o encargo decorrente de lei de contrato ou de ordem judicial como por exemplo tutela curatela direção de escola Ministério é uma atividade decorrente de uma situação fática e não de direito de origem religiosa ou social Ex sacerdote freira assistente social voluntária Ofício é o desempenho de atividade manual Ex motorista particular pedreiro ou jardineiro que tomam conhecimento de fatos no desempenho de suas atividades Profissão no dizer de Nélson Hungria120 abrange qualquer atividade exercida habitualmente e com fim de lucro Ex médico dentista advogado etc Os auxiliares dessas pessoas também respondem pelo crime quando tomam conhecimento do segredo no desempenho de suas atividades Exs estagiários enfermeiras etc Se o agente toma conhecimento do segredo em razão de função pública a revelação constitui crime especial previsto no art 325 do Código Penal 16424 Sujeito passivo É aquele que pode sofrer algum dano com a revelação do segredo podendo ser o titular do segredo eou terceiro 16425 Consumação Por ser crime formal a infração se consuma no momento em que o segredo chega até a terceira pessoa mesmo que disso não decorra prejuízo para a vítima bastando portanto a possibilidade do dano 16426 Tentativa É possível por exemplo na forma escrita quando uma carta contendo a revelação do segredo se extravia 16427 Elemento subjetivo É o dolo Não existe figura culposa 16428 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 16429 Ação penal Nos termos do parágrafo único do art 154 é pública condicionada à representação 1643 Invasão de dispositivo informático Art 154A Invadir dispositivo informático alheio conectado ou não à rede de computadores mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Pena detenção de 3 três meses a 1 um ano e multa 16431 Objetividade jurídica A segurança nas operações informáticas e o sigilo das informações e dados dos usuários 16432 Tipo objetivo Até a aprovação da Lei n 127372012 a punição por crimes cibernéticos somente era possível na forma da legislação comum na medida em que não havia crimes específicos em relação ao tema Para que referida punição fosse possível entretanto mostravase necessário algum resultado posterior a subtração de valores o dano a ofensa à honra etc A fim de antecipar a possibilidade de punição dos cibercriminosos que disseminam vírus ou arquivos espiões pela rede ou invadem dispositivos informáticos alheios a referida lei introduziu no art 154A do Código Penal o crime que recebeu o nome de invasão de dispositivo informático De acordo com a redação do novo dispositivo basta que o agente invada o computador alheio com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações ou ainda que instale vulnerabilidades no sistema a fim de obter vantagem ilícita Realizada uma dessas condutas o delito estará consumado ainda que o agente não atinja seu objetivo obter adulterar ou destruir informações ou obter vantagem ilícita Em havendo um desses resultados posteriores o fato poderá constituir crime mais grave conforme se verá abaixo Comete o crime do art 154A por exemplo quem transfere vírus para o computador da vítima por meio de página da internet ou por emails conhecidos como spams a fim de danificar arquivos ou para instalar programas espiões cavalo de troia por exemplo Se houver autorização judicial para a obtenção dos arquivos do computador de determinada pessoa o fato não constitui crime uma vez que o tipo penal exige que a violação ocorra de forma indevida Do mesmo modo não haverá crime se existir autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo O próprio tipo penal salienta que o computador violado pode estar ou não conectado à internet posto que embora menos comum é possível instalar pessoalmente programas em computadores não conectados à rede que fazem cópias dos arquivos da vítima imagens textos etc e que posteriormente são retirados também pessoalmente pelo agente A Exposição de Motivos da Lei n 127372012 esclarece que o tipo penal estabelece como elemento necessário para a configuração do crime a violação indevida de mecanismo de segurança evitando assim a criminalização do mero acesso a dispositivos desprotegidos ou ainda a violação legítima a mecanismos de segurança como a eliminação de uma medida técnica de proteção que inviabilize o acesso legítimo em outro dispositivo informático de um CD ou DVD protegido por exemplo 16433 Elemento subjetivo É o dolo Não existe modalidade culposa Não há crime por parte de quem envia email a outra pessoa sem saber que está transferindo um vírus ao outro aparelho Notese que a configuração da infração penal pressupõe a específica intenção de obter adulterar ou destruir dados ou informações por meio da indevida invasão do dispositivo informático alheio ou ainda de obter vantagem ilícita Existe crime por exemplo por parte de quem invade computador de outrem com o intuito de danificar os arquivos existentes de obter a senha de seu cartão bancário de ter acesso ao conteúdo de suas conversas etc 16434 Consumação No exato instante da invasão Tratase de crime formal que se consuma independentemente da efetiva obtenção adulteração ou destruição de dados pretendida pelo agente Na última figura do caput instalar vulnerabilidades o crime se consuma quando o arquivo espião é instalado mesmo que o agente não consiga a vantagem pretendida 16435 Tentativa É possível É o que ocorre por exemplo quando a vítima não abre um email que lhe foi enviado spam contendo arquivo espião ou quando o programa antivírus impede uma invasão 16436 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa 16437 Sujeito passivo O dono do computador invadido e qualquer outra pessoa cujos dados sejam copiados ou danificados por estarem nos arquivos do computador afetado 16438 Figura equiparada De acordo com o art 154A 1º na mesma pena incorre quem produz oferece distribui vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput 16439 Causa de aumento de pena da figura simples De acordo com o art 154A 2º aumentase a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico Esta causa de aumento de pena é aplicável por exemplo quando em razão da invasão programas do computador invadido são danificados ou arquivos são apagados ou ainda quando a invasão é em algum site de venda de produtos cujo funcionamento acaba afetado e as vendas inviabilizadas por algum período O crime de dano simples art 163 caput do CP que tem pena menor fica absorvido De verse entretanto que o delito em estudo é subsidiário em relação a crimes contra o patrimônio como o furto o estelionato e a extorsão que possuem pena maior Assim se o agente obtém dados bancários da vítima por meio de um site falso ou um programa espião e com estes dados consegue efetuar saques da conta da vítima ou transferências bancárias incorre em crime de furto qualificado Se com as informações obtidas fraudulentamente consegue fazer compras enganando o vendedor incorre em crime de estelionato Se exige dinheiro da vítima para não divulgar informações sigilosas obtidas comete delito de extorsão 164310 Figura qualificada De acordo com o art 154A 3º se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas segredos comerciais ou industriais informações sigilosas assim definidas em lei ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido a pena será de reclusão de 6 seis meses a 2 dois anos e multa se a conduta não constituir crime mais grave A invasão de computador alheio com a consequente obtenção do conteúdo de emails trocados de fotografias ou de segredos em geral já é suficiente para tipificar o delito em estudo No crime em questão o agente pessoalmente ou a distância invade a caixa de mensagens tendo acesso ao conteúdo dos emails da vítima Haverá porém punição por crime mais grave se houver interceptação não autorizada de comunicação informática art 10 da Lei n 929696 Na interceptação é utilizado um programa espião que duplica ou desvia as comunicações em trânsito emails remetidos por alguém ou a ele encaminhados É claro que se o agente obtiver por exemplo a senha da conta corrente de alguém e posteriormente efetuar saques ou transferências indevidas haverá crime de furto qualificado pela fraude que por ser mais grave absorve o delito em questão Do mesmo modo se o agente exigir dinheiro da vítima para não divulgar suas fotografias ou segredos o crime será o de extorsão O próprio tipo penal prevê sua absorção diante de delitos mais graves subsidiariedade expressa Em suma a mera invasão do computador alheio configura o crime do caput Se o agente danifica algum arquivo ou programa sua pena será aumentada na forma do 2º Se obtém alguma informação segredo etc incorre no crime qualificado do 3º Por fim se utiliza a informação obtida para a prática de outro crime mais gravemente apenado responde apenas por esta infração penal 164311 Aumento da pena da figura qualificada Na hipótese do 3º aumentase a pena de um a dois terços se houver divulgação comercialização ou transmissão a terceiro a qualquer título dos dados ou informações obtidos Exs a O agente invade o computador de uma atriz e copia fotografias sensuais particulares e comercializa as fotografias com sites pornográficos ou com revistas b O agente consegue com a invasão o texto de um livro que está sendo redigido por um famoso escritor ou uma música que será gravada por uma famosa banda e divulga a música ou o livro 164312 Causas gerais de aumento de pena No 5º do art 154A está previsto aumento de pena de qualquer das modalidades da infração penal simples ou qualificada se o crime for praticado contra I Presidente da República governadores e prefeitos II Presidente do Supremo Tribunal Federal III Presidente da Câmara dos Deputados do Senado Federal de Assembleia Legislativa de Estado da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal ou IV dirigente máximo da administração direta e indireta federal estadual municipal ou do Distrito Federal Nesses casos a pena será agravada de um terço até a metade 164313 Ação penal Nos crimes definidos no art 154A somente se procede mediante representação salvo se o crime for cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos quando a ação será pública incondicionada 165 Questões 1 MagistraturaSP 173º concurso Suponhase que um médico ante iminente perigo de vida pratique uma intervenção cirúrgica arbitrariamente ou seja sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal O comportamento deve ser considerado a crime de lesão corporal culposa b atípico c crime de constrangimento ilegal d crime de lesão corporal dolosa 2 Ministério PúblicoSP 83º concurso O agente que priva sua ex namorada com 17 anos de idade de liberdade detendoa em recinto fechado de sua casa por dez dias e provocandolhe em razão de maustratos grave sofrimento físico a fim de obrigála a reatar o relacionamento responde por a crime de cárcere privado qualificado pelo fato de a vítima sofrer grave sofrimento físico b sequestro em concurso com lesões corporais já que provocou grave sofrimento físico para a vítima c crime de constrangimento ilegal além das penas correspondentes à violência d sequestro especial previsto no art 230 do Estatuto da Criança e do Adolescente e crime de extorsão mediante sequestro qualificado pelo fato de ser a vítima menor de 18 anos já que a intenção do agente era reatar relacionamento e com isso obter vantagem 3 Procurador da República 18º concurso O fazendeiro H é surpreendido por fiscais da DRT mantendo trabalhadores em trabalho de sol a sol com breve descanso no período 10 minutos para digerir pouca ração que dos mesmos cobra impedindoos de sair do local de trabalho Ouvidos os empregados consentem com esta situação que dizem assumiram a fim de que não ficassem desempregados a Há cárcere privado b Há redução a condição análoga à de escravo c O consentimento dos ofendidos impede a caracterização de ilícito contra a liberdade d Por estar o ilícito previsto em Tratado ainda que pendente da aprovação parlamentar cabe seja reconhecido como crime 4 MagistraturaSP 2015 A mídia tem noticiado casos em que trabalhadores em sua grande maioria estrangeiros são submetidos a trabalhos forçados e jornadas exaustivas configurando assim o crime de redução à condição análoga à de escravo Sobre esse delito assinale a alternativa que não o tipifica a Vigilância ostensiva no local de trabalho b Apoderarse de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retê lo no local de trabalho c Recusar o fornecimento de alimentação ou água potável d Restringir sua locomoção em razão de dívida contraída com o preposto 5 Ministério PúblicoSP 2019 De acordo com a legislação de combate ao tráfico de pessoas considere as seguintes afirmações I O Brasil embora signatário da Convenção de Palermo não possuía até 2016 nenhum tipo penal específico que permitisse a punição do tráfico de pessoas para trabalho em condições análogas à de escravo II O tráfico de pessoas é crime previsto no título dos crimes contra a dignidade sexual III O livramento condicional para condenado por tráfico de pessoas não reincidente específico em crimes dessa natureza só pode ser concedido se cumpridos mais de 23 dois terços da pena IV No tráfico de pessoas praticada a conduta descrita no tipo e concretizada a finalidade com a remoção de órgãos do corpo da pessoa para fins de transplante haverá concurso de crimes Estão corretas apenas as afirmações a II III e IV b II e IV c I e III d I II e III e I III e IV GABARITO 1 b O art 146 3º I do Código Penal expressamente autoriza o médico a agir de tal forma se justificada por iminente perigo de morte sendo assim atípica a conduta 2 a A conduta enquadrase perfeitamente na figura qualificada do crime de cárcere privado do art 148 2º do Código Penal O crime de constrangimento ilegal fica absorvido por ser subsidiário e possuir pena menor e o crime de lesão grave não se configurou porque a vítima teve sofrimento e não lesão grave 3 b A conduta enquadrase perfeitamente no art 149 do Código Penal e em tal delito o consentimento das vítimas não é válido 4 c É a única hipótese que não consta do texto legal 5 e O crime de tráfico de pessoas foi introduzido no Código pela Lei n 133442016 O livramento condicional só pode ser obtido após o cumprimento de 23 da pena art 83 V do CP O crime de tráfico de pessoas é independente em relação aos crimesfim TÍTULO II 2 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Neste Título II da Parte Especial estão previstos crimes em que o agente de alguma forma atinge o patrimônio alheio Os delitos estão divididos em vários Capítulos de acordo com a forma de agir e de lesar o patrimônio que pode se dar por exemplo por subtração pura e simples furto pelo emprego de violência física ou grave ameaça roubo e extorsão pela captura de alguém sequestro relâmpago e extorsão mediante sequestro pelo emprego de fraude estelionato pela inversão de ânimo em relação ao bem que já está em sua posse ou detenção apropriação indébita pela destruição da coisa alheia dano etc Ao todo o Título em análise é dividido em oito Capítulos DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Capítulo I Do furto Capítulo II Do roubo e da extorsão Capítulo III Da usurpação Capítulo IV Do dano Capítulo V Da apropriação indébita Capítulo VI Do estelionato e outras fraudes Capítulo VII Da receptação Capítulo VIII Das disposições gerais DO FURTO 21 DO FURTO Neste Capítulo estão previstos dois crimes o furto art 155 e o furto de coisa comum art 156 O furto art 155 por sua vez subdividese de acordo com o texto legal em quatro figuras simples noturno privilegiado e qualificado 211 Furto simples Art 155 Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel Pena reclusão de um a quatro anos e multa 2111 Objetividade jurídica Como no crime de furto ocorre uma subtração pura e simples de bens alheios podese concluir que se trata de delito que afeta apenas o patrimônio e eventualmente a posse Tratase de crime simples 2112 Tipo objetivo As elementares do crime de furto podem ser divididas em quatro partes a a conduta típica consistente em um ato de subtração b o objeto material que deve ser coisa móvel c o elemento normativo coisa alheia d o elemento subjetivo do tipo consistente no fim de assenhoreamento definitivo do bem 2113 Subtração A subtração núcleo do tipo do crime de furto pode verificarse em duas hipóteses A primeira delas mais óbvia dáse quando o agente sem qualquer autorização apoderase da coisa alheia e a leva embora causando assim prejuízo econômico à vítima que fica despojada do bem que lhe pertence Existe furto por exemplo quando alguém se apodera de produtos na prateleira de um supermercado escondeos sob a blusa e sai do local sem efetuar o devido pagamento no caixa quando o agente vê uma bicicleta estacionada na rua e sai com ela pedalando quando a empregada doméstica se apossa de um brinco da patroa e o leva para sua casa no fim do expediente quando o agente vê uma máquina de cortar grama no jardim de uma casa e ali adentra para levar o bem etc Já a segunda forma de subtração necessita de maior atenção para que não seja confundida com o crime de apropriação indébita É que se a própria vítima entregar o objeto ao agente mas não o autorizar a deixar o local em sua posse porém ele sorrateiramente ou mediante fuga tirar o bem dali o crime será o de furto Em tal caso dizse que a posse ou detenção eram vigiadas e que o agente ao levar o objeto tirouo da esfera de vigilância do dono cometendo portanto furto É o que ocorre por exemplo quando o funcionário do caixa de uma loja recebe dinheiro dos clientes e leva os valores recebidos para casa ou quando alguém recebe um livro para ler dentro de uma biblioteca e o esconde na mochila levandoo embora do estabelecimento ou ainda quando alguém pede para ver uma joia dentro de uma loja e ao recebêla sai correndo com ela Notese que para a posse ser considerada vigiada basta que o agente tenha recebido o bem em determinado local e que não tenha obtido autorização para dali sair com ele pois nesses casos o agente para se locupletar tem que tirar o objeto dali e é exatamente isso que faz o crime de furto se estabelecer Para que a posse seja considerada vigiada não é necessário que a vítima esteja olhando para o agente basta que não o tenha autorizado a deixar o local na posse do bem É possível que haja posse vigiada até mesmo em local aberto na rua em uma praça Ex pessoa recebe uma blusa de um vendedor de rua camelô para experimentála e quando está com a roupa no corpo sai correndo com ela É necessário ressaltar outrossim que como os casos de posse vigiada dão origem ao crime de furto por exclusão apenas nas hipóteses em que a posse é desvigiada e o agente não restitui o bem é que se configura o crime de apropriação indébita O que pode causar algum estranhamento é o fato de o art 168 do Código Penal que define o crime de apropriação indébita referirse genericamente ao ato de se apropriar de coisa alheia móvel da qual se tem a posse ou detenção sem fazer qualquer ressalva Ocorre que como a doutrina e a jurisprudência firmaram entendimento de que posse vigiada dá origem ao crime de furto restaram apenas ao crime de apropriação indébita as hipóteses em que a posse ou detenção são desvigiadas razão aliás que faz com que doutrinadores realcem a quebra de confiança como característica da apropriação na medida em que a vítima além de entregar o bem ao agente autoriza que ele deixe o local em sua posse acreditando em sua boafé porém vêse despojada pela falta de restituição A distinção entre posse vigiada e desvigiada é a existência ou não de autorização para deixar o local na posse do bem Assim quem recebe um carro emprestado de um amigo para fazer uma viagem e depois não o devolve comete apropriação indébita o amigo consentiu que o agente deixasse o local na posse do veículo quem aluga um carro e depois não o restitui também comete apropriação igualmente o agente saiu do estabelecimento com autorização para deixar o local quem aluga um DVD em locadora e depois não o devolve também comete apropriação indébita repitase que o fato de o dono do estabelecimento saber para quem alugou o DVD não torna a posse vigiada pois esse conceito significa única e exclusivamente que a pessoa não tinha autorização para deixar o recinto e teve que tirar o bem do local sem anuência para tanto No caso do aluguel do DVD havia essa autorização para deixar o local 2114 Coisa móvel Apenas a coisa móvel pode ser objeto de furto porque somente ela pode ser transportada e assim tirada da esfera de vigilância da vítima Os bens imóveis portanto não podem ser furtados cabe ressalvar que se consideram imóveis apenas os bens que não possam ser levados de um local para outro Eventuais ficções da lei civil que confiram tratamento de coisa imóvel a bens que podem ser deslocados não se aplicam no âmbito penal É possível também o furto de partes que compõem um imóvel como por exemplo a subtração de telhas já instaladas ou de portões já colocados É que em tais casos o agente mobiliza os bens antes de leválos Os animais domésticos ou domesticados quando tiverem dono e os semoventes bois porcos cabras podem ser objeto de furto O furto de gado possui denominação própria abigeato Semoventes constituem espécie do gênero coisa móvel A subtração de semovente domesticável de produção caracteriza modalidade qualificada do delito de furto ver comentários ao art 155 6º É possível ainda o furto de terra ou areia pela extração clandestina em imóvel alheio bem como de árvores desde que o fato não constitua crime contra o meio ambiente Lei n 960598 Além disso a extração de mineral em propriedade alheia configura também crime de furto Nélson Hungria121 advogava a tese de que o patrimônio não é integrado exclusivamente por coisas que possuem valor econômico mas também por aquelas que tenham valor apenas afetivo que por tal motivo também poderiam ser objeto material do crime de furto a nota predominante do elemento patrimonial é o seu caráter econômico o seu valor traduzível em pecúnia mas cumpre advertir que por extensão também se dizem patrimoniais aquelas coisas que embora sem valor venal representam uma utilidade ainda que simplesmente moral valor de afeição para o seu proprietário Há porém quem entenda que o fato não constitui crime devendo a parte prejudicada proprietário da coisa subtraída buscar indenização por danos morais na esfera cível Furto de energia elétrica e de outras formas de energia que tenham valor econômico O art 155 3º do Código Penal expressamente equipara a energia elétrica e outras formas de energia que tenham valor econômico nuclear térmica etc à coisa móvel de modo que podem elas ser produto de furto A preocupação do legislador foi a de evitar polêmicas em torno da possibilidade de bens incorpóreos serem produto deste crime Assim os chamados gatos ou gambiarras em que o sujeito efetua ligação clandestina em postes de luz ou em casa alheia a fim de fazer uso da energia sem pagar por isso configuram furto A Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal em seu item 56 elenca a energia genética dos reprodutores como exemplo de furto de energia Assim a subtração de sêmen constitui crime A regra do art 155 3º do Código Penal foi repetida no art 83 I do Código Civil que dispõe que todas as formas de energia são consideradas coisas móveis A jurisprudência tem ainda reconhecido o crime de furto de energia na captação clandestina de sinal de TV a cabo o sinal de TV a cabo pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155 3º do Código Penal Doutrina Precedentes STJ RHC 30847RJ Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 2082013 DJe 492013 O sinal de televisão propagase através de ondas o que na definição técnica se enquadra como energia radiante que é uma forma de energia associada à radiação eletromagnética II Ampliação do rol do item 56 da Exposição de Motivos do Código Penal para abranger formas de energia ali não dispostas considerando a revolução tecnológica a que o mundo vem sendo submetido nas últimas décadas III Tipicidade da conduta do furto de sinal de TV a cabo STJ REsp 1123747RS Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma julgado em 16 122010 DJe 1º22011 Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a captação irregular de sinal de TV a cabo configura delito previsto no art 155 3º do CP STJ REsp 1076287RN Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma julgado em 262009 Salientese que o art 35 da Lei n 897795 diz que constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo Tal dispositivo não esclarece qual seria o ilícito penal porém considerando que o sinal é captado de forma clandestina a conclusão é a de que se trata de crime de furto Existe porém julgado do STF afastando a configuração do crime de furto de energia no que se refere ao sinal de TV a cabo O sinal de TV a cabo não é energia e assim não pode ser objeto material do delito previsto no art 155 3º do Código Penal Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo Ademais na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas de modo a se criar penalidade não mencionada na lei analogia in malam partem sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade Precedentes Ordem concedida HC 97261 2ª Turma Rel Joaquim Barbosa DJe 81 p 29 Há também julgados do STJ nesse sentido O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n 97261RS entendeu que o sinal de televisão não se equipararia à energia elétrica bem assim que não haveria subtração na hipótese de captação indevida de sinal motivo pelo qual a conduta não se amoldaria ao crime do art 155 3º do Código Penal Asseverou também que a ausência de previsão de sanção no art 35 da Lei n 89771995 que definiu a captação clandestina de sinal como ilícito penal somente poderia ser suprida por outra lei não podendo ser utilizado o preceito secundário de outro tipo penal sob pena de haver indevida analogia in malam partem Precedente da Sexta Turma desta Corte Superior STJ REsp 1838056RJ 6ª Turma Rel Min Laurita Vaz julgado em 962020 DJe 2562020 A captação clandestina de sinal de televisão fechada ou a cabo não configura o crime previsto no art 155 3º do Código Penal AgRg no REsp 1185601RS Rel Min Sebastião dos Reis Júnior 6ª Turma julgado em 592013 DJe 2392013 No sentido da configuração de crime na captação de sinal telefônico Participa da consumação do furto consistente na subtração de energia elétrica aquele que se utiliza de telefone clandestino ligado àquela energia e à linha de outro aparelho acarretando prejuízo a seu proprietário com o aumento dos impulsos e à concessionária do serviço público RT 622292 Conforme reiterada jurisprudência o furto do impulso telefônico também caracteriza o delito do 3º do art 155 do Código Penal porque há a subtração de energia a qual permite o funcionamento do sistema telefônico podendo ela a exemplo da energia elétrica ser equiparada à coisa móvel Esta ação além disso acarreta prejuízo ao proprietário da linha telefônica seja ele um particular ou a concessionária do serviço público Apelação Criminal n 70009002734 Rel Sylvio Baptista julgada em 4112004 Nos termos do 3º do art 155 do Código Penal equiparase à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico aí podendo ser incluídas a genética a mecânica a térmica e a radioativa o que deixa certo que aquele que subtrai para si sinais de comunicação impulsos telefônicos de propriedade da TELEMAR pratica o delito de furto sendo flagrante o prejuízo sofrido pela empresa concessionária respectiva Apelação Criminal n 066704 Rel Marcus Henrique Pinto Basílio julgada em 2042004 Se o furto consiste na subtração de coisa móvel entre as quais a energia elétrica que permite o funcionamento do sistema telefônico o momento consumativo do delito está na utilização do telefone para quaisquer ligações TacrimSP Rel Marrey Neto j 481987 Seres humanos Os seres humanos podem ser transportados porém não se enquadram no conceito de coisa de modo que não podem ser objeto material de furto mas apenas de crimes específicos como sequestro art 148 extorsão mediante sequestro art 159 e subtração de incapaz art 249 Da mesma forma a subtração de parte de ser humano enquanto o integra constitui crime de lesão corporal ou contravenção de vias de fato conforme o entendimento adotado ainda que haja interesse econômico envolvido como no caso do corte não autorizado de cabelo para venda a empresas de confecção de perucas ou a cabeleireiros que as utilizarão em apliques capilares É possível porém que haja furto em relação a tecido humano que já não integre o corpo como por exemplo a subtração de sangue do banco que o armazena Por sua vez a extração não autorizada subtração de órgão ou tecido humano para fim de transplante constitui crime específico previsto na Lei n 943497 art 14 É a finalidade do agente que transporta o crime para esta lei especial que regulamenta os transplantes Ex médico que durante cirurgia na cavidade abdominal para extração de apêndice retira sorrateiramente o rim da vítima para transplantálo em outro paciente Os objetos que as pessoas usam para complementação estética ou para auxílio em suas funções podem ser furtados como dentaduras próteses etc Títulos de crédito O furto de título de crédito em geral constitui crimemeio para a prática de outro crime restando por este absorvido É o que ocorre por exemplo quando o agente subtrai folha de cheque e se passa pelo correntista para efetuar compra em um mercado hipótese configuradora de estelionato porque o agente obteve vantagem ilícita no valor da compra ao enganar o vendedor O problema é que muitas vezes o agente subtrai as folhas de cheque com intuito de usálas futuramente mas é preso na posse das cártulas antes de utilizálas o que impede o reconhecimento do estelionato pois o agente não iniciou a execução deste crime Quando se trata de cheque já preenchido em determinado valor e assinado pelo correntista a jurisprudência não tem tido dúvida em reconhecer o delito de furto como no caso de funcionário que subtrai os cheques recebidos pelo estabelecimento comercial os quais estavam no cofre da empresa aguardando o momento para serem descontados Quando se trata contudo de cheques em branco há duas correntes pois alguns entendem que enquanto não preenchidos não têm valor econômico não configurando o furto ao passo que outros reconhecem referido valor e a existência do crime A propósito De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça folhas de cheque e cartões bancários não podem ser objeto material do crime de receptação uma vez que desprovidos de valor econômico indispensável à caracterização do delito contra o patrimônio entendimento também aplicável ao crime de furto destinado à tutela do mesmo bem jurídico Precedentes STJ HC 118873SC Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1732011 DJe 2542011 Em tema de furto sendo juridicamente irrelevante o valor da coisa não há crime E não se pode considerar juridicamente relevante o valor de simples folha de cheque em branco TacrimSP Jutacrim 71390 O talonário de cheques posto que coisa alheia não tem nenhuma expressão econômica e sendo o furto crime contra o patrimônio exige para que se tipifique desfalque ao patrimônio alheio TacrimSP RT 564357 Em sentido contrário Furto de talonário ou de cheques avulsos em branco A coisa alheia móvel a que se refere o art 155 do CP é tudo quanto para a vítima represente valor Nega vigência àquele dispositivo a decisão que reclama para ver caracterizado o furto tenha a coisa valor ponderável de comércio STF RT 587428 STJ HC 200895RJ Rel Min Marilza Maynard Desembargadora Convocada 5ª Turma julgado em 2152013 DJe 2752013 STJ AgRg no REsp 1342213MT Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 652014 DJe 1352014 No Superior Tribunal de Justiça o entendimento atualmente predominante é o de que o fato configura crime de furto Não se desconhece que a partir do julgamento do REsp 150908SP este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que folhas de cheque e cartões bancários não podem ser objeto material dos crimes de receptação e furto uma vez que desprovidas de valor econômico indispensável para a caracterização dos delitos patrimoniais 3 Contudo ao examinar o CC 112108SP a 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça modificou tal posição consignando que o talonário de cheque possui valor econômico aferível pela provável utilização das cártulas para obtenção de vantagem ilícita por parte de seus detentores STJ AgRg no HC 410154RS Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 3102017 DJe 11102017 É de reconhecerse potencialidade lesiva a um talonário de cheques dado seu inegável valor econômico aferível pela provável utilização das cártulas como meio fraudulento para a obtenção de vantagem ilícita por parte de seus detentores STJ CC 112108SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze Rel p Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz 3ª Seção julgado em 1222014 DJe 1592014 2115 Coisa alheia É o elemento normativo do furto pois pressupõe que o juiz em todo caso concreto verifique se o bem não pertencia a quem o subtraiu Para que uma coisa seja considerada alheia é necessário que ela tenha dono Assim por não terem dono não podem ser objeto de furto a coisa de ninguém res nullius isto é aquela que nunca teve proprietário como um cão de rua os peixes das águas públicas e a coisa abandonada res derelicta Em relação à última o Código Civil prevê expressamente que quem encontra coisa abandonada e dela se apodera tornase seu legítimo proprietário arts 1263 e 1275 III do CC Por isso se o dono jogou fora um par de tênis quem o encontrar e dele se apossar passará a ser seu novo proprietário A partir desse instante o par de tênis deixou de ser coisa abandonada e novamente poderá ser objeto de furto inclusive por parte do antigo dono As coisas perdidas res desperdicta têm dono contudo só são assim consideradas aquelas que estão fora da esfera de vigilância do dono porque foram perdidas em local público ruas praças avenidas ou aberto ao público estádios supermercados metrô ônibus já tendo o responsável dali se afastado Em tais casos quem encontra o objeto e dele se apodera não realiza ato de subtração daí por que o legislador considerando que o bem tem dono tipificou a conduta como apropriação de coisa achada art 169 parágrafo único II Quem encontra uma carteira na calçada e fica com ela comete esse crime caso o dono já não esteja mais no local Se o agente todavia vê que uma pessoa está conversando na mesa de um bar na calçada e que do bolso traseiro de sua calça acabou de cair uma carteira sem que ela tenha notado e ele sorrateiramente se aproxima e pega a carteira comete furto porque neste caso a carteira embora no chão ainda estava na esfera de vigilância da vítima Da mesma forma quando o dono de um objeto não sabe onde ele está mas este se encontra dentro de sua casa ou escritório o bem não se considera tecnicamente perdido Assim se a dona de casa não percebeu que seu brinco caiu enquanto ela tomava banho e a empregada ao limpar o ralo achou o brinco e o levou embora esta responde por crime de furto Coisas de uso comum e furto de água encanada Coisas de uso comum são aquelas de que todos podem fazer uso como a água e o ar e não podem em princípio ser objeto material de furto Caso todavia já tenham sido destacadas de seu ambiente natural e estejam sendo exploradas comercialmente por alguém a subtração constitui crime de furto tal como ocorre com o desvio de água encanada que pertence à concessionária que tem custos para a captação e tratamento etc Nesse sentido Crime de furto qualificado pela fraude Furto de água praticado mediante ligação clandestina Recurso provido 1 Configura o crime de furto qualificado pela fraude art 155 4º II do Código Penal a conduta consistente no furto de água praticado mediante ligação clandestina que permitia que a água fornecida pela CAESB fluísse livremente sem passar pelo medidor de consumo 2 Recurso provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art 155 4º II do Código Penal determinando que o Tribunal a quo redimensione a pena imposta STJ REsp 741665DF Rel Arnaldo Esteves de Lima DJ 5112007 p 347 Por sua vez o desvio ou o represamento de águas correntes alheias constitui modalidade do crime de usurpação art 161 1º I do CP Ressarcimento dos valores no furto de energia e de água encanada A partir do ano de 2015 o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o pagamento pelo agente dos valores apurados pela vítima em razão da subtração de energia elétrica ou de água encanada realizado antes do início da ação penal gerava a extinção da punibilidade por aplicação analógica in bonam partem das regras sobre o tema da legislação tributária Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o valor fixado como contraprestação de serviços públicos essenciais como a energia elétrica e a água conquanto não seja tributo possui natureza jurídica de preço público aplicandose por analogia as causas extintivas da punibilidade previstas para os crimes tributários 3 No caso o pagamento integral do débito em momento anterior ao recebimento da denúncia enseja a aplicação da legislação tributária art 83 2º e 4º da Lei n 943096 entre outros STJ HC 384399SC Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2742017 DJe 552017 Embora o valor estipulado como contraprestação de serviços públicos essenciais como a energia elétrica e a água não seja tributo possui ele a natureza jurídica de preço público já que cobrado por concessionárias de serviços públicos que se assemelham aos próprios entes públicos concedentes de maneira que o pagamento do preço antes do recebimento da denúncia enseja a extinção da punibilidade Precedentes 2 Recurso em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal 00446406920128130151 RHC 59656MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz Rel p Acórdão Ministro Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2452016 DJe 762016 No mesmo sentido RHC 56505SP Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 09082016 DJe 24082016 RHC 72825SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 3062016 DJe 882016 HC 347353SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2862016 DJe 1º82016 RHC 62437SC Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2162016 DJe 1º72016 RHC 59324MS Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 13102015 DJe 21102015 AgRg no AREsp 945360RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 1882016 DJe 592016 HC 311182RJ Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 682015 DJe 258 2015 No ano de 2018 todavia a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça modificou esse entendimento Temse por pretensão aplicar o instituto da extinção de punibilidade ao crime de furto de energia elétrica em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia 2 Este Tribunal já firmou posicionamento no sentido da sua possibilidade Ocorre que no caso em exame sob nova análise se apresentam ao menos três causas impeditivas quais sejam a diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária a impossibilidade de aplicação analógica do art 34 da Lei n 924995 aos crimes contra o patrimônio e a tarifa ou preço público tem tratamento legislativo diverso do imposto 3 O crime de furto de energia elétrica mediante fraude praticado contra concessionária de serviço público situase no campo dos delitos patrimoniais Neste âmbito o Estado ainda detém tratamento mais rigoroso O desejo de aplicar as benesses dos crimes tributários ao caso em apreço esbarra na tutela de proteção aos diversos bens jurídicos analisados pois o delito em comento além de atingir o patrimônio ofende a outros bens jurídicos tais como a saúde pública considerados principalmente o desvalor do resultado e os danos futuros 4 O papel do Estado nos casos de furto de energia elétrica não deve estar adstrito à intenção arrecadatória da tarifa deve coibir ou prevenir eventual prejuízo ao próprio abastecimento elétrico do País Não se pode olvidar que o caso em análise ainda traz uma particularidade porquanto tratase de núcleo empresarial com condições financeiras de cumprir com suas obrigações comerciais A extinção da punibilidade neste caso estabeleceria tratamento desigual entre os que podem e os que não podem pagar privilegiando determinada parcela da sociedade 5 Nos crimes contra a ordem tributária o legislador Leis n 924995 e n 1068403 ao consagrar a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento do débito adota política que visa a garantir a higidez do patrimônio público somente A sanção penal é invocada pela norma tributária como forma de fortalecer a ideia de cumprimento da obrigação fiscal 6 Nos crimes patrimoniais existe previsão legal específica de causa de diminuição da pena para os casos de pagamento da dívida antes do recebimento da denúncia Em tais hipóteses o Código Penal em seu art 16 prevê o instituto do arrependimento posterior que em nada afeta a pretensão punitiva apenas constitui causa de diminuição da pena 7 A jurisprudência se consolidou no sentido de que a natureza jurídica da remuneração pela prestação de serviço público no caso de fornecimento de energia elétrica prestado por concessionária é de tarifa ou preço público não possuindo caráter tributário Não há como se atribuir o efeito pretendido aos diversos institutos legais considerando que os dispostos no art 34 da Lei n 924995 e no art 9º da Lei n 1068403 fazem referência expressa e por isso taxativa aos tributos e contribuições sociais não dizendo respeito às tarifas ou preços públicos AgRg no REsp 1427350RJ Rel Min Jorge Mussi Rel p Acórdão Min Joel Ian Paciornik 5ª Turma julgado em 202 2018 DJe 1432018 Este Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que o pagamento do débito oriundo do furto de energia elétrica antes do oferecimento da denúncia configurava causa de extinção da punibilidade pela aplicação analógica do disposto no art 34 da Lei n 924995 e do art 9º da Lei n 1068403 III A Quinta Turma desta Corte entretanto no julgamento do AgRg no REsp n 1427350RJ modificou a posição anterior passando a entender que o furto de energia elétrica não pode receber o mesmo tratamento dado aos crimes tributários considerando serem diversos os bens jurídicos tutelados e ainda tendo em vista que a natureza jurídica da remuneração pela prestação de serviço público no caso de fornecimento de energia elétrica é de tarifa ou preço público não possui caráter tributário em relação ao qual a legislação é expressa e taxativa IV Nos crimes patrimoniais existe previsão legal específica de causa de diminuição da pena para os casos de pagamento da dívida antes do recebimento da denúncia Em tais hipóteses o Código Penal em seu art 16 prevê o instituto do arrependimento posterior que em nada afeta a pretensão punitiva apenas constitui causa de diminuição da pena REsp 1427350RJ Quinta Turma Rel Min Jorge Mussi Rel p Acórdão Min Joel Ilan Paciornik DJe 1332018 Habeas corpus não conhecido HC 412208SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 2032018 DJe 2332018 Entendemos correta esta última interpretação pois é completamente descabida a analogia entre as regras relativas ao crime de furto e aquelas previstas em leis especiais para os delitos contra a ordem tributária Em nosso entendimento o ressarcimento antes do início da ação penal no furto de energia ou no furto de água encanada gera apenas a redução da pena prevista no art 16 do Código Penal arrependimento posterior Finalmente em março de 2019 a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão firmando entendimento de que o ressarcimento dos valores antes do início da ação penal não gera a extinção da punibilidade mas apenas a referida redução do art 16 do Código Penal RHC 101299RS Rel Min Nefi Cordeiro Rel p Acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik 3ª Seção julgado em 1332019 DJe 442019 Subtração de cadáver ou parte dele Dependendo da hipótese esta conduta pode configurar crime de subtração de cadáver art 211 furto ou delito previsto na Lei de Transplantes Com efeito o legislador atento ao fato de que haveria questionamento em torno de o cadáver integrar o patrimônio dos familiares no sentido econômico tipificou a subtração de cadáver ou de parte deste como crime específico contra o respeito aos mortos art 211 do Código Penal Se o cadáver contudo pertence a uma faculdade de medicina ou instituto científico para estudos ou a museus múmias em exposição a subtração claramente lesa o patrimônio de tais entidades configurando crime de furto Por fim a subtração de tecido ou órgão de cadáver logo após a morte para fim de transplante configura crime do art 14 da Lei n 943497 É claro porém que não existe crime quando há autorização prévia para a retirada dos órgãos Subtração de objetos enterrados com o cadáver É bastante comum a invasão de cemitérios para o arrombamento de sepultura e posterior subtração das roupas e sapatos enterrados que estão dentro do caixão ou dos dentes ou obturações de ouro ou anéis que os familiares não retiraram etc Em tais casos existe divergência doutrinária em torno da classificação jurídica a ser dada pois não há consenso em torno de se tratar de coisa alheia A primeira corrente entende que esses objetos equiparamse à coisa abandonada pois não existe interesse por parte dos herdeiros em têlos de volta Assim o crime não seria o de furto e sim o de violação de sepultura descrito no art 210 do Código Penal A segunda corrente entende que os bens pertencem aos herdeiros e que a subtração constitui furto O arrombamento da sepultura para essa corrente constitui qualificadora do crime de furto rompimento de obstáculo e não crime autônomo Preferimos a primeira corrente pois nos parece que o sentimento do herdeiro em casos como tais é o de indignação com o desrespeito à sepultura do ente querido e não o de quem sofreu uma lesão patrimonial Além disso a opção pelo crime de violação de sepultura resolve a questão das pessoas enterradas que não deixaram herdeiros Subtração de coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão de contrato ou ordem judicial Evidentemente não constitui crime de furto na medida em que o tipo penal expressamente exige que se trate de coisa alheia A fim todavia de evitar esse tipo de comportamento que coloca em risco as relações jurídicas o legislador tipificou no art 346 do Código Penal a conduta de tirar coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão de convenção contrato ou de determinação judicial A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Tal infração integra a rubrica exercício arbitrário das próprias razões porém como existe outra figura deste delito no art 345 o crime ora em análise é comumente designado como subtipo do exercício arbitrário Desse modo se o bem encontrase em poder de um depositário em razão de ordem judicial de busca e apreensão e o dono vai até o local e sorrateiramente o subtrai incorre no crime do art 346 Da mesma forma comete tal delito o dono de um carro alugado que durante a vigência do contrato utilizase da cópia da chave que está em seu poder para pegar o carro de volta sem a autorização do locatário ou ainda no caso do mútuo pignoratício o devedor que subtrai o bem que havia entregado ao credor como garantia da dívida lembrese de que pela lei civil o penhor só transfere a posse ao credor e não a propriedade Se um veículo tiver sido apreendido por determinação de autoridade de trânsito por falta de licenciamento por exemplo e o dono for até o pátio onde se encontra o veículo e lá efetuar a subtração não responderá por furto porque o bem é dele e nem pelo crime do art 346 porque a apreensão não se deu por ordem judicial No entanto o agente responde por crime de desobediência à ordem de apreensão Furto e exercício arbitrário das próprias razões Quando alguém tem um direito ou pensa têlo e a outra parte se recusa a observálo deve o interessado procurar o Poder Judiciário para fazer valer sua pretensão Caso não o faça e resolva a questão pessoalmente exorbitando as regras legais comete crime de exercício arbitrário das próprias razões É o que ocorre por exemplo quando o locador troca as chaves da casa alugada para que o inquilino que está com os aluguéis atrasados não possa mais entrar quando o correto seria ingressar com ação judicial de despejo O crime de exercício arbitrário das próprias razões tem um alcance bastante extenso e na grande maioria das vezes não guarda semelhança com o crime de furto Há porém uma situação em que tais delitos muito se aproximam que é aquela em que o credor insatisfeito com a inadimplência do devedor vai até a casa deste e subtrai objeto que tem valor semelhante ao da dívida Nesse caso houve subtração de coisa alheia porque o bem levado pertence ao devedor O delito configurado contudo não é o de furto porque o credor não agiu com intenção de obter locupletamento ilícito que é requisito do crime patrimonial em análise O credor tinha apenas intenção de se autorressarcir da dívida vencida e não paga por isso responde por exercício arbitrário das próprias razões pelo desrespeito ao Poder Judiciário já que ele poderia obter o valor pretendido por meio da ação judicial devida O exercício arbitrário é crime contra a administração da justiça É claro todavia que haverá furto se a pretexto de se ressarcir o credor subtrair bens de valor muito superior ao da dívida agindo nesse caso com intenção de locupletamento patrimonial indevido 2116 Fim de assenhoreamento definitivo elemento subjetivo do tipo Quando o tipo penal do furto exige que o agente subtraia o bem para si ou para outrem está a indicar que este crime pressupõe a intenção de manter a coisa em seu poder ou de repassála a terceiro de forma não transitória É o que se chama de animus rem sibi habendi O dolo genérico de praticar crime de furto por sua vez é denominado animus furandi Quando o agente se apossa clandestinamente de coisa alheia para usála momentaneamente e logo em seguida a restitui à vítima o fato há de ser considerado atípico por ter havido o que se chama de furto de uso Furto de uso Esse instituto não é previsto expressamente no Código Penal mas é aceito por toda doutrina e jurisprudência que exigem a coexistência de dois requisitos para seu reconhecimento e por consequência da atipicidade da conduta Requisito subjetivo intenção desde o momento do apossamento de uso momentâneo da coisa subtraída Não há um período máximo de tempo estabelecido pela doutrina ou pelos tribunais a ser aplicado a todos os casos Tratase em verdade de um parâmetro a ser levado em conta pelos juízes nos casos concretos para apreciar a existência ou não do furto de uso de acordo com as circunstâncias de cada caso É certo contudo que só se vê o reconhecimento do instituto em estudo quando o uso se dá apenas por algumas horas ou dias Não se admite furto de uso que dure semanas ou meses Assim quando alguém pega uma motocicleta para dar uma volta e a restitui algumas horas depois comete furto de uso Igualmente a empregada doméstica que se apossa de um vestido da patroa na sextafeira e o restitui no primeiro dia em que retorna ao trabalho no sábado ou na segundafeira dependendo do caso ou o jardineiro que pega a bicicleta que está guardada na casa do patrão para ir embora e retorna com ela no dia seguinte Se ficar demonstrado que o agente efetuou a subtração com intenção de permanecer com o bem mas posteriormente à consumação arrependeuse e o restituiu responde pelo crime de furto com a pena reduzida de um a dois terços em decorrência do instituto do arrependimento posterior art 16 do CP Daí por que se diz que no furto de uso é necessário provar que desde o princípio havia intenção de usar brevemente a coisa alheia Para o reconhecimento do furto de uso não se exige a existência de uma situação de perigo Com efeito se alguém subtrai um carro para socorrer o filho que se acidentou a hipótese é de estado de necessidade que exclui a ilicitude da conduta No caso da empregada doméstica há pouco mencionado não existe qualquer situação de risco mas apenas intenção de usar uma roupa bonita no fim de semana No furto de uso portanto basta que o agente queira usar momentaneamente o bem alheio e o pegue emprestado sem pedir ao dono e em seguida o restitua O fato é considerado atípico pela ausência do elemento subjetivo próprio do crime de furto Evidente contudo a possibilidade de punição no âmbito trabalhista no exemplo acima A jurisprudência afasta a possibilidade do reconhecimento do furto de uso quando a intenção do agente é utilizar o bem alheio momentaneamente porém para fim criminoso pois caso contrário poderia haver estímulo a esse tipo de conduta Assim comete furto em concurso material com o outro crime quem subtrai momentaneamente um carro para usálo em um sequestro Requisito objetivo efetiva e integral restituição do bem Não basta que o agente queira devolver é necessário que ele efetivamente restitua o objeto ao proprietário Assim quando ele o abandona em local diverso considerase configurado o crime de furto Da mesma forma considerase praticado o crime quando o agente devolve o bem sem alguma peça ou acessório Por exemplo no furto de uso de um carro se o agente antes de devolvêlo tira o estepe ou o restitui com muito menos combustível responde pelo furto destes Caso o agente ao usar o veículo provoque acidentalmente arranhões ou danos na lataria porém o devolva imediatamente ao dono não responde pelo crime devendo ser responsabilizado civilmente exceto se o agente se envolver em um acidente e abandonar o automóvel 2117 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto o dono do bem já que o tipo penal exige que se trate de coisa alheia Cuidase de crime comum Quem por erro pensando que um bem é alheio subtrai coisa própria não responde por tentativa de furto Quando uma pessoa para pregar uma peça em um ladrão que é seu amigo esconde a carteira deste dentro de uma bolsa que está em um vestiário do estabelecimento onde eles se encontram e o convence a ir ao vestiário subtrair a carteira o fato é atípico pois a carteira é do próprio agente ainda que ele não saiba disso Nesse caso estamos diante de crime putativo imaginário suposto pois o sujeito pensa que está cometendo um crime mas não está Por sua vez quando alguém por erro plenamente justificado pelas circunstâncias se apossa e leva embora coisa alheia pensando tratarse de bem que lhe pertence não responde por crime de furto por falta de dolo de cometer esse delito A hipótese é de erro de tipo e normalmente acontece quando os objetos são muito semelhantes possibilitando o engano O funcionário público que subtrai ou concorre para que seja subtraído bem público ou particular que se encontra sob a guarda ou custódia da Administração valendose de alguma facilidade que lhe proporciona o cargo comete crime de peculatofurto ver comentários ao art 312 1º que tem pena maior O crime de furto admite coautoria e participação e nesses casos será qualificado pelo concurso de agentes conforme será posteriormente analisado Se o agente cometer o crime na companhia de um menor de idade responderá por crime de furto qualificado em concurso com o delito de corrupção de menores art 244B da Lei n 806990 com a redação dada pela Lei n 120152009 Nélson Hungria122 menciona que se trata de concurso formal Além disso de acordo com a Súmula n 500 do Superior Tribunal de Justiça a configuração do crime previsto no artigo 244B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor por se tratar de delito formal É possível também autoria mediata no furto É o que ocorre por exemplo quando o agente contrata o motorista de um caminhão para um carreto dizendo a ele que vá até determinado local onde existe uma casa em construção e carregue o veículo com os tijolos que ali estão e os leve até outra construção O motorista de boafé vai até o local e faz o transporte mas se apura posteriormente que os tijolos não pertenciam ao agente Ele responde pelo crime mas o motorista do caminhão que não agiu com dolo de furtar não 2118 Sujeito passivo O dono do bem subtraído é sempre vítima do crime de furto Além dele também pode ser considerado sujeito passivo o possuidor ou detentor caso sofram prejuízo econômico em decorrência do crime Exemplos patrão entrega dinheiro para que um empregado efetue um pagamento e um ladrão no interior do ônibus consegue sorrateiramente furtar os valores Nesse caso o empregado não sofreu prejuízo financeiro somente o patrão foi vítima Por sua vez se alguém está na posse de um veículo objeto de alienação fiduciária em relação ao qual vem pagando as prestações à financeira e o carro é furtado consideramse como vítima tanto a instituição financeira proprietária do veículo como o possuidor que ficou sem o bem cujas prestações já estava pagando Não importa outrossim se a posse é ilegítima Por isso comete crime quem furta objeto anteriormente furtado por outra pessoa ladrão que furta ladrão É que embora o primeiro furtador não seja dono do bem a coisa é alheia em relação ao segundo A vítima do último furto todavia não é o autor da primeira subtração e sim o dono do objeto Da mesma forma constitui crime o furto de produto contrabandeado restando de outro lado punir a vítima do furto pelo crime de contrabando No caso de furto qualificado pelo emprego de fraude considerase vítima a pessoa lesada e também aquela enganada pelo emprego da fraude ainda que esta não seja possuidora ou detentora do objeto O sujeito passivo do furto pode ser pessoa física ou jurídica Quando o agente subtrai mercadorias de um supermercado a vítima é a pessoa jurídica dona do supermercado Não obsta o reconhecimento do crime de furto a não identificação da vítima desde que haja prova de que a coisa é alheia É o que ocorre quando policiais presenciam o acusado subtraindo a bolsa de uma senhora e iniciam uma perseguição vindo a prendêlo alguns quarteirões adiante porém quando retornam ao local do crime não mais localizam a vítima que acaba não sendo identificada Nesse sentido julgado do STF RTJ 1241041 2119 Consumação Várias teorias procuram explicar o momento consumativo do furto a concretatio segundo a qual tocar a coisa alheia consuma o furto b apprehensio para a qual é necessário o agente segurar a coisa c amotio que exige o deslocamento físico do bem d ablatio que pressupõe que o agente coloque o bem no local em que pretendia Pesquisando a doutrina e o farto histórico da jurisprudência nacional é possível concluir que foi adotada uma orientação que pode ser chamada de teoria da inversão da posse para determinar o momento consumativo Grosso modo essa corrente exige que a vítima perca a posse e o agente a obtenha Durante muito tempo a doutrina e a jurisprudência entenderam que essa inversão da posse pressupunha que o bem fosse tirado da esfera de vigilância da vítima e o agente obtivesse ainda que por pouco tempo sua posse tranquila Posteriormente todavia os tribunais superiores modificaram tal entendimento e passaram a decidir que o furto se consuma no momento em que cessa a clandestinidade por parte do agente sendo desnecessárias a posse mansa e pacífica e a retirada da esfera de vigilância da vítima Entendese que cessa a clandestinidade quando o agente consegue deslocar o bem do local onde se encontrava ainda que seja ele imediatamente perseguido e preso Em novembro de 2015 a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1524450 sob a relatoria do Min Nefi Cordeiro em sede de recurso repetitivo aprovou a tese n 934 segundo a qual consumase o crime de furto com a posse de fato da res furtiva ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada A teoria adotada entre aquelas acima elencadas é a da amotio embora alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça equivocadamente digam que a teoria da amotio é também chamada de apprehensio123 A propósito vejamse os seguintes julgados Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que para consumação do furto basta o desapossamento da coisa subtraída o qual se dá com a inversão da posse não sendo necessário que a res furtiva saia da esfera de vigilância da vítima e muito menos que o agente tenha posse mansa e pacífica sobre a mesma STJ REsp 1716938RJ Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 19 42018 DJe 2742018 Na hipótese arrombada a porta do estabelecimento comercialvítima atingido o seu interior e havida a apoderação do bem embora não cessada a clandestinidade a subtração elementar do furto simples não se concluiu mas o arrombamento componente do tipo derivado furto qualificado sim e o crime só não foi finalizado porque obstado pela intervenção policial tempestiva STJ REsp 1178317RS Rel Min Napoleão Nunes Maio Filho 5ª Turma julgado em 26102010 DJe 13122010 Para a consumação do crime de furto não se exige a posse mansa pacífica e não vigiada da res furtiva sendo reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal STF e do Superior Tribunal de Justiça STJ a aplicação da teoria da amotio que a apenas demanda a inversão da posse do objeto material do crime STJ RHC 80542RS Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 452017 DJe 1752017 Cumpre ressaltar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da amotio segundo a qual o crime de furto se consuma no momento da inversão da posse do bem tornandose o agente efetivo possuidor da coisa ainda que não seja de forma mansa e pacífica sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima STJ AgInt no AREsp 1012883ES Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 2542017 DJe 352017 e O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no julgamento do REsp 1524450RJ sob o rito dos recursos repetitivos de que o delito de furto consumase com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída ainda que por breves instantes e seguida de perseguição ao agente sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada 2 Agravo regimental improvido STJ AgRg no AREsp 1546170SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 26112019 DJe 3 122019 Vejamos as seguintes hipóteses concretas a O agente inicia a execução do furto mas é preso antes mesmo de se apoderar do bem Tratase de crime tentado tal como ocorre quando o agente quebra o vidro do carro para furtar o tocaCD e é preso imediatamente pelo guarda noturno antes de retirar o aparelho de som do painel Em razão da intenção de furtar responde por tentativa de furto qualificado e não por mero crime de dano b O ladrão se apossa do bem pretendido mas é preso ainda no local Temos também crime tentado tal como na hipótese em que o ladrão após quebrar o vidro e entrar no carro é preso em seu interior já com o tocaCD nas mãos c O agente quebra o vidro do carro se apossa do tocaCD e sai correndo com ele nas mãos mas é visto por policiais que passavam pelo local os quais imediatamente iniciam uma perseguição e conseguem prendêlo em flagrante sendo os bens recuperados De acordo com o entendimento jurisprudencial anterior se esta perseguição fosse ininterrupta e os policiais prendessem o ladrão e recuperassem o bem o crime de furto estaria tentado por não ter o agente conseguido em nenhum momento a posse tranquila Segundo a interpretação atualmente adotada de que o furto se consuma quando cessada a clandestinidade considerase consumado o crime Nesse sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal e das duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o delito de furto assim como o de roubo consumase com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída ainda que por breves instantes sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima Prescindível portanto a posse tranquila do bem obstada muitas vezes pela imediata perseguição STJ AgRg no AREsp 1102799RS Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1742018 DJe 3042018 O entendimento pacificado nesta Corte que considera consumado o crime de roubo bem como o de furto no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima STJ AgRg no REsp 1346113SP Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 2242014 DJe 3042014 d O agente se apodera do bem da vítima e consegue se evadir do local sem ser perseguido sendo localizado algum tempo depois na posse do bem furtado por mera coincidência de abordagem policial ou porque a vítima comunicara o fato à polícia É o que se passa por exemplo quando alguém furta um carro que está parado na rua mas a vítima volta ao local logo em seguida e percebe a ausência do veículo comunicando de imediato o fato aos policiais que saem à procura do furtador Em tal caso ainda que o veículo seja recuperado rapidamente o crime considerase consumado Da mesma forma se o furtador leva a bolsa de uma senhora e vaise embora o crime está consumado ainda que alguns minutos depois policiais desconfiem do comportamento dele parado em um beco mexendo em uma bolsa feminina e resolvam abordálo descobrindo o que se passou e Pode haver furto consumado mesmo que o bem permaneça no âmbito patrimonial do lesado É o caso por exemplo da empregada doméstica que se apodera de uma joia da patroa e a esconde por alguns dias em um local qualquer da casa para depois sem despertar suspeitas transportála para outro lugar Em tal caso ainda que a joia seja recuperada antes de ser tirada da casa é necessário que se reconheça que desapareceu por parte da vítima mesmo que momentaneamente a possibilidade de exercer seu poder de livre disposição sobre a coisa e o crime portanto está consumado f Quando há duas pessoas cometendo juntamente um crime de furto e uma delas consegue evadirse levando bens da vítima enquanto a outra é presa em flagrante no local sem nada levar o crime considerase consumado para ambas pois quando duas pessoas estão agindo em concurso auxiliandose mutuamente a consumação em relação a uma se estende a todas na medida em que a pessoa presa colaborou para a consumação por parte do comparsa que conseguiu fugir O furto é crime material 21110 Tentativa É possível em todas as modalidades de furto simples privilegiado e qualificado Parte dos doutrinadores salienta que quando o agente deseja furtar objetos do interior de uma residência o mero ato de ingressar na área externa da casa ainda não constitui ato executório devendo o agente se flagrado em tal momento responder por crime de violação de domicílio por ter havido mero ato preparatório do furto Esse entendimento só é aceitável todavia se o agente limitouse a ingressar em área aberta da residência sem ter pulado muro ou arrombado portão na medida em que essas condutas por constituírem qualificadoras do furto indicam claramente que o agente já está cometendo tal crime de modo que se a pessoa for presa nesta oportunidade antes de se apossar de qualquer bem da vítima responderá por tentativa de furto qualificado Além disso se o ladrão já entrou no interior da residência deverá responder por tentativa de furto caso seja flagrado antes de conseguir se apossar de qualquer bem independentemente neste caso de ter empregado escalada ou arrombamento Prisão em flagrante e tentativa Apesar de a consumação do furto pressupor a posse do bem e a cessação da clandestinidade devese ressaltar que a ocorrência de prisão em flagrante não implica necessariamente o reconhecimento da tentativa É o que ocorre por exemplo quando o ladrão furta o objeto e deixa o local sem ser perseguido porém alguns minutos depois é encontrado por policiais na posse do bem subtraído Nesse caso o art 302 IV do Código de Processo Penal expressamente permite a prisão em flagrante embora o crime esteja consumado Essa modalidade é conhecida como flagrante presumido ou ficto Crime impossível ou tentativa em face da inexistência de bens Damásio de Jesus124 sustenta que se o punguista põe a mão no bolso da vítima para furtarlhe a carteira mas nada encontra porque a vítima a esqueceu em casa dáse crime impossível que não é punível diante da inexistência de objeto material No mesmo sentido o entendimento de Celso Delmanto125 Cezar Roberto Bitencourt126 e Fernando Capez127 Esses autores mencionam entretanto que se a vítima está com sua carteira no bolso direito mas o ladrão põe a mão somente no bolso esquerdo configurase a tentativa porque o objeto material está presente apenas não foi encontrado pelo agente Nélson Hungria128 discordando da orientação anterior salienta que se deve diferenciar a ausência habitual do objeto material da casual ou transitória Para ele é indiferente que a vítima tenha esquecido a carteira em casa ou que a tenha guardado em bolso distinto daquele explorado pelo agente pois em ambos os casos a ausência é meramente acidental configurando tentativa de furto em qualquer hipótese Heleno Cláudio Fragoso129 comungando dessa opinião salienta que não haverá crime impossível mas tentativa punível se a ausência da coisa é apenas acidental e relativa como no caso do ladrão que encontra vazio o bolso do lesado ou o cofre arrombado Não existe entretanto controvérsia para hipóteses em que a ausência de objetos é habitual duradoura como no caso de furtador que entra em residência que não conhece e em seu interior nada encontra para subtrair porque a casa está vazia É pacífico o entendimento de que nesse caso há crime impossível de furto respondendo o agente apenas por violação de domicílio Crime impossível ou tentativa em razão da existência de alarmes ou sistemas similares que impedem a consumação Não se pode falar em crime impossível por absoluta ineficácia do meio quando o agente não consegue consumar o crime em razão de dispositivos antifurto alarmes sonoros dispositivos que cortam a corrente elétrica ou o combustível de veículos etc Entendese que a ineficácia é relativa porque não existe nenhum sistema de segurança infalível sendo possível ao agente desarmá lo ou até mesmo levar o veículo de outra forma guinchandoo ou empurrandoo Há portanto tentativa de furto nesses casos Crime impossível ou tentativa em casos de pessoa que tem sua conduta vigiada É absolutamente corriqueira a situação de pessoa que esconde sob sua blusa mercadorias que retirou da prateleira de supermercado e é presa logo após sair do estabelecimento sem efetuar o devido pagamento por funcionários que a vigiavam pessoalmente ou por meio de câmeras de segurança A doutrina é praticamente unânime no sentido de que há crime de tentativa de furto Na jurisprudência é amplamente majoritário esse mesmo entendimento porém existem alguns julgados em sentido oposto reconhecendo o crime impossível Em nosso entendimento a alegação de crime impossível em tais casos constitui desvirtuamento do texto legal porque à toda evidência o meio empregado não é absolutamente ineficaz tanto é assim que inúmeros furtos em supermercado se consumam diariamente em situação idêntica A mera constatação de que não existe sistema de segurança totalmente eficaz já torna óbvia essa conclusão Além disso mesmo quando os seguranças percebem a conduta do furtador continua sendo possível a consumação do delito já que ele pode conseguir fugir em desabalada carreira e não ser alcançado pelos funcionários do estabelecimento ou até mesmo agredir os seguranças a fim de garantir sua impunidade ou a detenção do bem É forçoso lembrar ademais que na última hipótese agressão aos seguranças o furto em andamento transformase em roubo impróprio art 157 1º do CP enquanto se adotada a tese do crime impossível isso não seria viável pois se não havia furto em andamento já que crime impossível implica atipicidade da conduta a agressão posterior aos seguranças acabaria sendo interpretada como crime de lesão corporal ou contravenção de vias de fato Dispõe o art 17 do Código Penal que existe crime impossível em apenas duas hipóteses de consumação inviável isto é quando o meio escolhido pelo agente é absolutamente ineficaz e quando há absoluta impropriedade do objeto material Eventuais providências tomadas pela vítima visando evitar a consumação de crimes não estão abrangidas pelo texto do art 17 e por isso há infração penal quando se constata que o meio escolhido era apto a gerar a consumação mas as providências anteriormente tomadas pela vítima é que impediram o resultado Dizer que há crime impossível quando um estabelecimento contrata funcionários que acabam evitando furtos seria o mesmo que sustentar que não há crime quando se atinge alguém na altura do peito com um disparo de arma de fogo e ela não morre unicamente porque sob sua blusa havia um colete à prova de balas no exemplo o disparo de arma de fogo era meio eficaz para provocar a morte e o que impediu a consumação foi a atitude preventiva tomada pela vítima tal qual ocorre no caso do supermercado Nessas hipóteses o agente deve responder pela tentativa Há crime impossível por exemplo se alguém usa arma de plástico para tentar praticar homicídio pois tal arma não mata ninguém Ao contrário existe ilícito penal em casos de atentado ao patrimônio alheio que são evitados por meio de alarmes sistemas de contacorrente ou corta combustível blindagem de veículo etc Em suma eventuais ações ou precauções da vítima de preposto seu ou de policial que impeçam no caso concreto a consumação do delito não levam ao reconhecimento de crime impossível Do Supremo Tribunal Federal é importante salientar os seguintes julgados Furto qualificado Sistema de vigilância Súmula 567 do STF130 Incidência da Súmula 567 desta Corte segundo a qual o Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial por si só não torna impossível a configuração do crime de furto 4 Habeas Corpus não conhecido STF HC 111278 Rel Marco Aurélio Rel p Acórdão Roberto Barroso 1ª Turma julgado em 1042018 DJe divulg 3052018 public 1º62018 Tese de crime impossível Os sistemas de vigilância de estabelecimentos comerciais ou até mesmo os constantes monitoramentos realizados por funcionários não têm o condão de impedir totalmente a consumação do crime Precedentes do STF HC 117083 Rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 25 22014 DJe051 divulg 1432014 public 1732014 I A questão discutida neste habeas é saber se o constante monitoramento do agente pelo equipamento de vigilância eletrônico com a posterior abordagem de um segurança da loja para impedir a consumação do crime é suficiente para tornálo impossível nos termos do art 17 do Código Penal II No caso sob exame o meio empregado pelo paciente não foi absolutamente ineficaz tanto que demandou a participação de um agente de segurança para impedir a sua saída com os objetos furtados do estabelecimento comercial III A existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime mas não o impede totalmente a ponto de tornálo impossível IV A jurisprudência desta Suprema Corte em outras oportunidades afastou a tese de crime impossível pela só existência de sistema de vigilância instalado no estabelecimento comercial visto que esses dispositivos apenas dificultam a ação dos agentes sem impedila V Habeas corpus denegado HC 104341 1ª Turma Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 213 8112010 p 469479 Os sistemas de vigilância existentes em estabelecimentos comerciais não impedem mas apenas dificultam a consumação do crime de furto 3 Destarte não há que se falar em crime impossível em razão da ineficácia absoluta do meio empregado Precedentes HC 104105 Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJ de 041110 HC 107577 Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJ de 060611 HC 110975 Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJ de 1º0812 HC 104341 Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJ de 081112 STF RHC 116197 Rel Min Luiz Fux 1ª Turma julgado em 1162013 processo eletrônico DJe123 divulg 2662013 public 2762013 Consubstancia tentativa de furto a prática de sair de estabelecimento comercial com mercadoria sem passar pelo caixa visando o pagamento respectivo não se podendo ante esse contexto agasalhar a tese do crime impossível STF HC 106954 Rel Min Marco Aurélio 1ª Turma julgado em 342018 DJe 073 divulg 1642018 public 1742018 Tratase em verdade de situação similar à do flagrante esperado em que a doutrina e a jurisprudência sempre sustentaram a existência do ilícito penal Em fevereiro de 2016 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 567 com o seguinte teor sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial por si só não torna impossível a configuração do crime de furto O agente portanto responde pela infração penal 21111 Absorção 1 Quando o agente ingressa em casa alheia para cometer crime de furto o delito de violação de domicílio art 150 do CP fica absorvido por se tratar de crimemeio 2 Se o agente após furtar um objeto o destrói o crime de dano art 163 do CP é considerado post factum impunível pois não houve novo prejuízo à vítima que já havia perdido integralmente o bem em razão da subtração 3 Se o agente após furtar um objeto passandose por seu legítimo dono vendeo a um terceiro deveria responder por dois crimes furto e disposição de coisa alheia como própria art 171 2º I do CP na medida em que há duas vítimas O primeiro é sujeito passivo porque ficou sem o bem por algum tempo e o segundo porque ficou sem ele em definitivo segundo a lei civil o dono tem o direito de reaver o bem furtado ainda que o terceiro adquirente esteja de boafé Existem contudo inúmeros julgados no sentido de que o crime de disposição de coisa alheia fica absorvido com o argumento de que com a venda o agente estaria apenas fazendo lucro em relação aos objetos subtraídos Em suma o que se está dizendo é que não importa que ele tenha provocado dois prejuízos porque no contexto como um todo ele obteve uma só vantagem 21112 Concurso de crimes impossibilidade de continuidade delitiva com crime de roubo Apesar de ambas as infrações penais terem como conduta típica um ato de subtração e de estarem previstas no mesmo Título inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre furto e roubo por estarem previstos em tipos penais diversos não sendo considerados crimes da mesma espécie Nesse sentido Entretanto em caso como o dos autos nos quais foram cometidos os delitos de roubo e de furto a jurisprudência desta Corte firmou se no sentido de que não há como se reconhecer a continuidade delitiva entre os referidos delitos pois são infrações penais de espécies diferentes e que têm definição legal autônoma Precedentes STJ HC 299516SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2162018 DJe 2962018 Inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de furto qualificado e roubo circunstanciado pois não obstante do mesmo gênero são de espécies diferentes 3 Agravo regimental desprovido STJ AgRg no HC 448864MS Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 12112019 DJe 2511 2019 No que tange ao pedido de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo duplamente majorado e furto qualificado é pacífico o entendimento desta Corte no sentido que tais delitos conquanto possam ser considerados do mesmo gênero são de espécies diversas o que obsta a incidência do art 71 do Estatuto Repressor Penal Precedentes STJ HC 357183RS Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 98 2016 DJe 2382016 É consolidado nesta Corte o entendimento de que não há falar em continuidade delitiva entre roubo e furto porquanto ainda que possam ser considerados delitos do mesmo gênero não são da mesma espécie STJ HC 202792SP Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma DJe 1992013 21113 Furto famélico É aquele cometido por quem se encontra em estado de extrema penúria e não tendo outra forma de conseguir alimento para si ou para seus familiares subtrai pequena quantidade de mantimentos ou um animal uma galinha por exemplo para se alimentar O furto famélico não constitui crime em razão da excludente de ilicitude do estado de necessidade próprio ou de terceiro pois a falta de alimentação acarreta riscos à vida e à saúde O furto famélico só pode ser reconhecido quando o agente não tinha outros meios de conseguir o alimento naquele instante A palavra famélico está relacionada ao estado de fome Assim apesar de também existir o estado de necessidade que exclui o crime de furto quando o agente subtrai cobertor para não morrer de frio ou medicamento para não morrer em razão de doença tais casos não recebem a denominação de furto famélico 21114 Furto cometido por inimputável em razão da dependência de droga É comum que usuários de drogas passem a subtrair objetos da própria residência a fim de obter dinheiro para sustentar a dependência física ou psíquica Quando os bens subtraídos pertencem aos pais o agente está automaticamente isento de pena e nem sequer pode ser iniciada investigação penal por estar presente a escusa absolutória do art 181 I do CP exceto se o ascendente tiver 60 anos ou mais art 183 III do CP Não é raro porém que o dependente cometa furtos na rua no colégio na casa de amigos e nesses casos a ação penal deve ser instaurada Ocorre que o art 45 da Lei n 113432006 Lei Antidrogas prevê que é isento de pena o agente que em razão da dependência ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou força maior de droga era ao tempo da ação ou da omissão qualquer que tenha sido a infração penal praticada inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento Dessa forma durante a ação penal que apura o crime de furto o juiz deve determinar a instauração de incidente de dependência toxicológica e caso os peritos concluam que o acusado não tinha capacidade de entendimento e autodeterminação em razão de sua drogadição será considerado inimputável e deverá ser absolvido Cuidase contudo de absolvição imprópria porque o art 45 parágrafo único da Lei n 113432006 prevê que quando absolver o agente em razão da referida inimputabilidade poderá determinar o juiz na sentença o seu encaminhamento para tratamento médico adequado da dependência Notese que a inimputabilidade em questão isenta o réu de pena qualquer que tenha sido a espécie de infração penal cometida As mais comuns contudo são o furto e o roubo 21115 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime simples e de dano quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Crime material e instantâneo quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 21116 Pena e ação penal A pena do furto simples é cumulativa multa e privativa de liberdade reclusão de um a quatro anos e multa Como a pena mínima não supera um ano é cabível a suspensão condicional do processo se presentes os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 A ação penal é pública incondicionada 212 Furto noturno Art 155 1º A pena aumentase de um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno Esse instituto tem natureza jurídica de causa de aumento de pena majorante No furto noturno não é cabível a suspensão condicional do processo porque a pena mínima em abstrato é de um ano e quatro meses em razão do aumento obrigatório de um terço previsto no dispositivo A suspensão condicional pressupõe que a pena mínima não supere um ano Apesar de o nome do instituto ser furto noturno não basta que o fato ocorra à noite período de ausência de luz solar exigindo o texto legal que ocorra durante o período em que os moradores de determinada localidade costumam estar dormindo repousando devendo a análise ser feita de acordo com as características de cada região rural ou urbana Por se tratar de norma que agrava a pena não se admite analogia para abranger furtos cometidos contra pessoas que estão repousando pela manhã ou à tarde O aumento do furto noturno aplicase a fatos ocorridos no interior de residências casas térreas apartamentos quartos de hotel trailers ou em suas áreas externas como quintais varandas garagens terraços etc Existe divergência doutrinária e jurisprudencial para a hipótese em que o furto é praticado em casa onde não há moradores repousando no momento do crime como ocorre com as casas desabitadas ou de veraneio na ausência dos donos ou que estejam vazias em razão de viagem do proprietário etc Para alguns a expressão repouso noturno se refere ao sono dos moradores de modo que na ausência deles o acréscimo da pena não pode incidir Para outros a expressão se refere ao repouso da coletividade de forma que ainda que não haja ninguém no local furtado o aumento deve ser aplicado Este último entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça No passado havia consistente entendimento no sentido de que o furto noturno não deveria ser aplicado se o fato ocorresse em estabelecimento comercial fechado com o argumento de que em tais casos o agente estaria se valendo da ausência de pessoas no local e não do sono dos moradores Atualmente entretanto os julgados do Superior Tribunal de Justiça apontam em sentido contrário autorizando o aumento da pena em razão da menor vigilância decorrente do repouso da coletividade A propósito Incide a causa de aumento de pena referente à prática do crime de furto durante o repouso noturno ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada tendo em vista a maior vulnerabilidade do patrimônio Precedentes AgRg no REsp 1582497MG Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 1582017 DJe 2882017 A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmouse no sentido de que incide a majorante prevista no 1º do art 155 do Código Penal quando o crime é cometido durante a madrugada horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada sendo indiferente o fato de a vítima estar ou não efetivamente repousando HC 191300MG Rel Ministra Laurita Vaz Quinta Turma julgado em 12062012 DJe 26062012 Precedentes AgRg no REsp 1546118MG Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 222016 DJe 1022016 É claro porém que se o furto ocorrer em estabelecimento comercial aberto onde existem pessoas trabalhando não se aplicará o instituto Também não incide se o fato ocorre em bares ou casas noturnas em funcionamento O Superior Tribunal de Justiça firmou também entendimento de que a majorante é cabível quando o furto ocorre em via pública quando não há vigilância sobre o bem como no caso do furto de veículo estacionado na rua praticado durante a madrugada Este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no 1º do art 155 do Código Penal é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno período de maior vulnerabilidade para as residências lojas e veículos de modo que igualmente é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública HC 162305DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho 5ª Turma julgado em 20052010 DJe 21062010 REsp 1738084RS Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 28 2018 DJe 1082018 Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que essa majorante somente se aplica ao furto simples Seria incabível às formas qualificadas de furto porque estão previstas em dispositivos posteriores 4º a 7º e porque já possuem pena maior em abstrato O argumento principal todavia era o de que a agravação seria desproporcional no caso do furto qualificado porque o dispositivo prevê acréscimo fixo de 13 da pena pelo fato de o delito ocorrer durante o repouso noturno Assim no furto simples o aumento mínimo acabaria sendo de 4 meses pena mínima de 1 ano aumentada de 13 enquanto se fosse possível sua incidência no delito qualificado a mesma circunstância crime durante o repouso noturno geraria um aumento mínimo de 8 meses pena mínima de 2 anos do crime qualificado aumentada em 13 A doutrina é praticamente unânime nesse sentido Podemos ainda apontar os seguintes julgados dos tribunais superiores I Incide a majorante prevista no art 155 1º do Código Penal se o delito é praticado durante o repouso noturno período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais como ocorreu in casu Precedentes II Entretanto a causa especial de aumento de pena do repouso noturno é aplicável somente às hipóteses de furto simples sendo incabível no caso do delito qualificado Precedente Recurso desprovido STJ REsp 940245RS Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 13122007 DJe 1032008 e 1 A causa especial de aumento do 1º do art 155 do CP repouso noturno somente incide sobre o furto simples sendo pois descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado art 155 4º IV do CP Precedentes jurisprudenciais 2 Ordem concedida STJ HC 10240RS Rel Min Fernando Gonçalves 6ª Turma julgado em 21101999 DJ 1422000 p 79 Acontece que as Cortes Superiores passaram a entender que a posição dos parágrafos não impede a aplicação do privilégio 2º ao crime de furto qualificado 4º a 7º ver tópico seguinte Em razão disso vários julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça passaram a admitir a incidência do aumento decorrente do furto noturno às figuras qualificadas A alegada incompatibilidade da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno com o furto qualificado não merece prosperar uma vez que este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a causa de aumento prevista no 1 do artigo 155 do Código Penal que se refere à prática do crime durante o repouso noturno em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem mais vulnerável à subtração é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto Precedentes AgRg no HC 466655SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1232019 DJe 1832019 A causa de aumento de pena prevista no 1º do art 155 do Código Penal relativa à prática de furto durante o repouso noturno é aplicável na qualificada do delito bem como independe se o local está habitado HC 456927SC Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 1232019 DJe 2832019 A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no 1 do art 155 do Código Penal CP prática do crime de furto no período noturno pode incidir tanto no crime de furto simples caput como na sua forma qualificada 4 STJ AgRg no HC 577123SC Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 26 2020 DJe 1562020 e É possível a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto no crime de furto simples como na sua modalidade qualificada Precedentes STJ AgRg no AREsp 1373881DF Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 262020 DJe 1062020 213 Furto privilegiado Art 155 2º Se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada o juiz pode substituir de pena de reclusão pela de detenção diminuíla de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa De acordo com o texto legal o reconhecimento do privilégio pressupõe a coexistência de dois requisitos primariedade e pequeno valor do bem furtado Primariedade A condição de pessoa primária não é definida no Código Penal que contém apenas definição de reincidência em seu art 63 Assim a contrario sensu considerase primária toda e qualquer pessoa que não seja considerada reincidente pelo juiz na sentença Dessa forma as pessoas que já foram condenadas anteriormente mas já cumpriram pena há mais de cinco anos antes de cometer o furto são consideradas primárias nos termos do art 64 I do Código Penal e nessa condição têm direito ao benefício O art 155 2º exige apenas primariedade dispensando bons antecedentes Não se pode ignorar contudo a existência de alguns julgados exigindo também os bons antecedentes o que contudo fere o texto legal sendo de se lembrar que por se tratar de norma favorável aos réus apenas podem ser exigidos requisitos expressamente previstos em lei e os bons antecedentes não o são A condenação anterior por contravenção penal não retira a primariedade daquele que posteriormente comete crime não impossibilitando o privilégio Pequeno valor da coisa subtraída Em primeiro lugar há de se dizer que foi adotado critério objetivo no que diz respeito ao conceito de coisa de pequeno valor devendo ser assim considerada aquela que não ultrapassa um salário mínimo Não se deve assim comparar o valor do bem com o do patrimônio da vítima na medida em que se assim fosse o furto cometido contra grandes empresas ou contra pessoas detentoras de grande fortuna seria praticamente sempre privilegiado O valor do salário mínimo é aquele vigente à época do crime Para que se saiba o valor do bem subtraído é necessária avaliação formal que deverá ser ordenada pelo Delegado de Polícia sempre que instaurar inquérito policial para apurar crime de furto e cujo auto deve ser anexado ao inquérito Essa avaliação normalmente é feita pelos peritos da própria Polícia Civil No caso do furto de vários objetos levase em conta o valor dos bens em sua somatória No caso de tentativa considerase o valor dos bens pretendidos Na hipótese de crime continuado será possível o benefício se o valor de cada subtração não extrapolar o valor do salário mínimo Há porém quem defenda que deve ser feita a soma dos valores de todos os crimes que compõem a continuidade porém tal entendimento faria com que a aplicação do instituto da continuidade delitiva fosse prejudicial ao acusado O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos casos de continuidade delitiva o valor a ser considerado para fins de concessão do privilégio art 155 2º do CP é a soma dos bens subtraídos quando se está diante de crime continuado ou de concurso de crimes esta Corte Superior tem entendido que a aferição desse valor deve levar em conta a soma do valor total do prejuízo causado em todos os ilícitos a fim de que se verifique o cumprimento dos requisitos da figura privilegiada Desse modo se a soma do prejuízo causado em todos crimes ultrapassar o valor do salário mínimo tornase inviável o reconhecimento do benefício STJ AgRg no HC 568662MS Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1952020 DJe 2852020 No mesmo sentido AgRg no AREsp 712222MG Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 3112015 DJe 9112015 HC 260814MG Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2292015 DJe 19102015 AgRg no AREsp 653257MG Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 3062015 DJe 4 82015 AgRg no REsp 1436308RS Rel Min Walter de Almeida Guilherme Desembargador Convocado do TJSP 5ª Turma julgado em 322015 DJe 922015 AgRg no AREsp 277735DF Rel Min Assusete Magalhães julgado em 1º102013 DJe 2 122013 De acordo com o texto legal que se refere a pequeno valor da coisa o que se deve levar em conta é efetivamente o valor encontrado por meio de avaliação e não o montante final do prejuízo da vítima É muito comum policiais prenderem o autor do crime algum tempo depois ainda na posse da res furtiva que em razão disso acaba sendo devolvida ao dono Caso o furto tenha sido de um veículo por exemplo o réu não terá direito ao privilégio pois o carro vale mais do que um salário mínimo pouco importando que a vítima tenha recuperado o bem A propósito dos temas acima abordados quanto ao crime privilegiado vejase No que se refere à figura do furto privilegiado o art 155 2º do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato Tratase em verdade de direito subjetivo do réu não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão embora o dispositivo legal empregue o verbo poder O art 155 2º do CP apenas menciona o pequeno valor da res furtivae não sendo admissível que o prejuízo suportado pela vítima venha a ser reconhecido como óbice à incidência do privilégio ao contrário do previsto para o crime de estelionato privilegiado Ora não é facultado ao intérprete criar novos requisitos não elencados na legislação de regência para a concessão da benesse STJ HC 396785SC Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 2062017 DJe 2862017 Caso o próprio ladrão se arrependa após a consumação do crime e devolva o bem à vítima o caso é de arrependimento posterior cuja consequência é a redução da pena de um a dois terços nos termos do art 16 do CP Consequências do reconhecimento do privilégio O texto legal confere três opções ao juiz que reconhece o privilégio A pena originária de um crime de furto simples é de reclusão de um a quatro anos e multa contudo em se tratando de delito privilegiado o juiz poderá a substituir a pena de reclusão por detenção b diminuir a pena privativa de liberdade de um a dois terços c aplicar somente a pena de multa As hipóteses a e b podem ser cumuladas porque não são incompatíveis O juiz deve optar por uma delas de acordo com as características de cada caso concreto Suponhase por exemplo que o réu furtou coisa de pequeno valor e é primário porém ostenta maus antecedentes Como vimos anteriormente os maus antecedentes não vedam o privilégio mas o juiz poderá aplicar dentre as hipóteses legais o menor benefício ao réu substituição por detenção sem redução no montante da pena por exemplo Da mesma forma caso se trate de furto noturno art 155 1º ou acompanhado de alguma agravante genérica crime contra idoso por exemplo Apesar de o dispositivo em estudo estabelecer que o juiz pode adotar uma das providências acima é pacífico que estando presentes os requisitos legais a aplicação de alguma das consequências do privilégio é obrigatória por se tratar de direito subjetivo do réu Possibilidade de aplicação do privilégio ao furto qualificado Na doutrina sempre foi dominante o entendimento de que ainda que estejam presentes os requisitos do privilégio não pode o benefício ser aplicado caso se trate de furto qualificado em razão da posição dos parágrafos do art 155 o fato de o privilégio estar previsto no 2º indicaria que o legislador quis restringir sua incidência às figuras anteriores que são o furto simples caput e o noturno 1º afastandoo das figuras qualificadas descritas nos 4º 5º 6º e 7º Argumentase ademais que se fosse possível a aplicação do privilégio ao crime qualificado estaria o juiz autorizado a aplicar somente pena de multa a esse crime o que não é admissível pois acabaria sendo aplicada a mesma pena multa ao furto simples privilegiado e ao qualificado ofensa ao princípio da proporcionalidade Em suma quer pela posição dos parágrafos quer pela incompatibilidade da figura qualificada com as consequências do privilégio a maior parte da doutrina sempre entendeu incabível o benefício quando o juiz condena o réu por furto qualificado É claro que existe também entendimento doutrinário em sentido contrário com o argumento de que não há expressa vedação legal na coexistência dos institutos e tudo que não é vedado é permitido É o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt131 Em termos jurisprudenciais prevaleceu por muitos anos o entendimento de que os institutos eram incompatíveis De verse todavia que apesar do histórico jurisprudencial imenso e do entendimento dominante na doutrina em contrário o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a partir de 2009 a figura do furto qualificado e privilegiado A Turma deferiu habeas corpus para aplicar a minorante prevista no 2º do art 155 do CP Se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção diminuíla de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa à pena de condenado por furto qualificado mediante concurso de pessoas CP art 155 4º IV Assentouse de início que se deveria considerar como critério norteador a verificação da compatibilidade entre as qualificadoras CP art 155 4º e o privilégio CP art 155 2º e a esse respeito entendeuse que no segmento do crime de furto não haveria incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos Reputouse então possível na espécie a incidência do privilégio estabelecido no 2º do art 155 do CP visto que apesar de o crime ter sido cometido em concurso de pessoas o paciente seria primário e a coisa furtada de pequeno valor R 12500 Tendo isso em conta reduziuse em 23 a penabase fixada em 2 anos e 4 meses de reclusão o que conduziria à pena corporal de 9 meses e 10 dias de reclusão Enfatizouse por fim que o cumprimento da pena restritiva de direito consistente na prestação de serviço à comunidade será feito na forma a ser determinada pelo magistrado sentenciante observado como período o cumprimento da pena ora fixada STF HC 96843MS Rel Min Ellen Gracie julgado em 2432009 No mesmo sentido HC 97051RS Rel Min Carmen Lúcia HC 97034MG Min Ayres Brito HC 98265MS Min Ayres Brito HC 99581RS Min Cezar Peluso Com isso o Superior Tribunal de Justiça que entendia pacificamente não ser aplicável o privilégio ao furto qualificado viuse obrigado a modificar seu entendimento em razão das decisões do Supremo 1 Segundo orientação mais moderna desta Corte Superior de Justiça o privilégio estatuído no 2º do artigo 155 do Código Penal mostrase compatível com as qualificadoras do delito de furto desde que as qualificadoras sejam de ordem objetiva e que a pena final não fique restrita à multa Precedentes do STF e deste STJ AgRg no REsp 1111797SP 5ª Turma Rel Min Jorge Mussi DJe 1082011 Posteriormente o Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema aprovando a Súmula n 511 é possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 CP nos casos de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva Devese salientar apenas que a ressalva final da súmula que restringe o alcance do privilégio apenas às qualificadoras de caráter objetivo não faz sentido pois não há qualquer incompatibilidade concreta entre os requisitos do furto privilegiado e a forma qualificada pelo abuso de confiança única que pode ser considerada de caráter subjetivo No crime de homicídio são as peculiaridades do privilégio e das qualificadoras de caráter subjetivo que as tornam incompatíveis porque todas dizem respeito à motivação o que não ocorre no furto Ora se os jurados consideram que o sujeito matou por motivo de relevante valor social ou moral não podem reconhecer as qualificadoras do motivo fútil ou torpe No entanto se o réu é primário e a coisa de pequeno valor não faz sentido admitir o privilégio em relação a todas as outras qualificadoras e não o admitir naquela referente ao abuso de confiança já que não há incompatibilidade entre os institutos Considerando que os tribunais superiores passaram a entender cabível o privilégio no furto qualificado a melhor solução seria os juízes nos casos concretos evitarem a substituição por multa exclusiva no caso dos delitos qualificados já que a gravidade do fato é maior em tal hipótese 214 Princípio da insignificância Não se confunde o instituto do privilégio em que o réu é condenado com uma pena menor com o princípio da insignificância decorrente do princípio da intervenção mínima segundo o qual não se reconhece a existência de justa causa para a ação penal quando a lesão ao bem jurídico tutelado é irrisória ínfima insignificante Ex o furto de um doce de uma rosa etc É o que se chama de furto de bagatela Em tais casos o fato é considerado atípico Como o princípio da insignificância não é regulado expressamente em lei os integrantes do Supremo Tribunal Federal resolveram fazêlo e passaram a exigir a coexistência dos seguintes vetores para a sua incidência a mínima ofensividade da conduta do agente b nenhuma periculosidade social da ação c reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d inexpressividade da lesão jurídica provocada Os Tribunais inclusive os superiores têm dado maior amplitude ao conceito de bagatela para abarcar não apenas a subtração de bens que tenham valor próximo de zero mas também objetos com valor de até dez por cento do salário mínimo vigente STJ132 ou em alguns casos até um pouco mais133 A propósito A jurisprudência reconhece a maior gravidade do furto qualificado impedindo a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que o furto é praticado mediante escalada concurso de pessoas arrombamento ou rompimento de obstáculo STJ AgRg no HC 550972SC Rel Min Sebastião Reis Junior 6ª Turma julgado em 1822020 DJe 2822020 Nos casos de continuidade delitiva o valor a ser considerado para o reconhecimento da insignificância é a soma dos bens subtraídos AgRg no AREsp 712222MG Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 3112015 DJe 9 112015 HC 260814MG Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2292015 DJe 19102015 AgRg no AREsp 653257MG Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 3062015 DJe 482015 AgRg no REsp 1436308RS Rel Min Walter de Almeida Guilherme Desembargador Convocado do TJSP 5ª Turma julgado em 322015 DJe 922015 AgRg no AREsp 277735DF Rel Min Assusete Magalhães julgado em 1º102013 DJe 2122013 Salientese também que as Cortes Superiores já decidiram que na análise da inexpressividade da lesão provocada deve ser também considerado o valor sentimental do bem para a vítima e não apenas o aspecto econômico As circunstâncias peculiares do caso concreto inviabilizam a aplicação do postulado da insignificância à espécie Paciente que invadiu a residência de músico donde subtraiu um quadro denominado disco de ouro premiação a ele conferida por ter alcançado a marca de mais de cem mil discos vendidos no País 2 Embora a res subtraída não tenha sido avaliada essa é dotada de valor sentimental inestimável para a vítima Não se pode tão somente avaliar a tipicidade da conduta praticada em vista do seu valor econômico especialmente porque no caso o prejuízo suportado pela vítima obviamente é superior a qualquer quantia pecuniária STF HC 107615 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 692011 DJe192 divulg 5102011 public 6102011 RT v 101 n 918 2012 p 707712 O pequeno valor da res furtiva não se traduz automaticamente na aplicação do princípio da insignificância Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima levandose em consideração a sua condição econômica o valor sentimental do bem como também as circunstâncias e o resultado do crime tudo de modo a determinar subjetivamente se houve relevante lesão Precedente desta Corte STJ HC 60949PE Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 20112007 DJ 17122007 p 235 No que diz respeito à reincidência e à habitualidade criminosa no furto existem inúmeros recursos do Ministério Público contrários ao reconhecimento da insignificância com o argumento de que sendo o réu reincidente não faria jus nem mesmo ao privilégio e nesses casos a movimentação da máquina judiciária não seria indevida Os julgados abaixo colacionados demonstram todavia que o Supremo Tribunal Federal em um primeiro momento não se convenceu desses argumentos continuando a reconhecer o furto de bagatela mesmo para reincidentes no que foi seguido pelo Superior Tribunal de Justiça e por outros tribunais estaduais com o argumento de que a insignificância do valor gera a atipicidade da conduta e sendo o fato atípico é irrelevante que o réu seja reincidente Para a incidência do princípio da insignificância só devem ser considerados aspectos objetivos da infração praticada Reconhecer a existência de bagatela no fato praticado significa dizer que o fato não tem relevância para o Direito Penal Circunstâncias de ordem subjetiva como a existência de registro de antecedentes criminais não podem obstar ao julgador a aplicação do instituto STF RE 514531RS Rel Min Joaquim Barbosa DJe 43 p 1260 63 1990 A inexpressividade financeira dos objetos que se tentou furtar salta aos olhos a revelar a extrema carência material do ora paciente Risco de um desfalque praticamente nulo no patrimônio da suposta vítima que por isso mesmo nenhum sentimento de impunidade experimentará com o reconhecimento da atipicidade da conduta do agente Análise objetiva que torna irrelevante a existência de registros criminais em curso contra o paciente Precedentes AI 559904GO da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence e HC 88393 da relatoria do Ministro Cezar Peluso 4 Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da ação penal com a adoção do princípio da insignificância penal STF HC 94427RS Rel Min Carlos Brito DJe 64 p 457 342009 Ação penal Justa causa Inexistência Delito de furto Subtração de roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R 16000 cento e sessenta reais Res furtiva de valor insignificante Crime de bagatela Aplicação do princípio da insignificância Irrelevância de considerações de ordem subjetiva Atipicidade reconhecida Absolvição HC concedido para esse fim Precedentes Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso é de ser afastada a condenação do agente por atipicidade do comportamento Não cabem para averiguação de tipicidade da conduta ponderações sobre as circunstâncias pessoais do agente Se determinado fato não é típico passa a ser irrelevante se foi praticado por reincidente contumaz ou por alguém que não tenha antecedentes criminais pois não há crime Assim se a análise concreta dos fatos levar à conclusão de que a lesão ao bem jurídico é insignificante a atipicidade do fato leva à inexistência de crime pouco importando as circunstâncias pessoais do agente esta Corte para aplicar o princípio da insignificância analisa as particularidades da conduta e de seu resultado como por exemplo ausência de periculosidade social da ação Daí afirmar que as características pessoais do agente são irrelevantes para a aplicação do princípio uma vez que não têm o condão de per si configurar a tipicidade de crime algum STF HC 93393RS Rel Min Cezar Peluso DJe 89 p 366 155 2009 Posteriormente os integrantes da Corte Suprema ao perceberem que tal interpretação constituía estímulo aos criminosos habituais alteraram o entendimento havendo dezenas de julgados mais recentes refutando a insignificância por ser o réu reincidente ou furtador contumaz 1 A tipicidade penal não pode ser percebida como o trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata Além da correspondência formal para a configuração da tipicidade é necessária análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado 2 O princípio da insignificância reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e por consequência torna atípico o fato na seara penal apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal 3 Para a incidência do princípio da insignificância devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato tais como a mínima ofensividade da conduta do agente a ausência de periculosidade social da ação o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada 4 A reincidência apesar de tratarse de critério subjetivo remete a critério objetivo e deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância já que não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias O criminoso reincidente como é o caso do ora Paciente apresenta comportamento reprovável e sua conduta deve ser considerada materialmente típica 5 Ordem denegada HC 107674MG 1ª Turma Rel Min Cármen Lúcia DJe 176 1492011 e Reconhecida a reincidência a reprovabilidade do comportamento do agente é significativamente agravada sendo suficiente para inviabilizar a incidência do princípio da insignificância Precedentes Ausência dos requisitos para a concessão da ordem de habeas corpus de ofício Agravo regimental a que se nega provimento AI 600500MG 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJe 108 762011 No mesmo sentido ainda HC 108528 DJe 1º82011 e HC 107138 DJe 3052011 Esse também o entendimento no Superior Tribunal de Justiça A Terceira Seção desta Corte no julgamento do EAREsp n 221999RS Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca julgado em 11112015 DJe 10122015 estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância ressalvada a possibilidade de no caso concreto as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável STJ AgRg no HC 569984SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1662020 DJe 2462020 Em que pese o pequeno valor dos objetos subtraídos constatase que o Agravante é reincidente específico em crimes patrimoniais e ostenta duas condenações penais definitivas roubo e furto o que impossibilita a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto STJ AgRg no AREsp 1445086DF Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 552020 DJe 2252020 A Terceira Seção desta Corte no julgamento do EREsp n 221999RS de minha relatoria DJe 10122015 firmou entendimento no sentido de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância ressalvada a possibilidade de no caso concreto as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável Afinal tal princípio não objetiva resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas pois comportamentos contrários à lei ainda que isoladamente irrisórios quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida revelam intensa reprovabilidade e perdem a característica da bagatela HC 399905SC Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2442018 DJe 752018 Excepcionalmente todavia quando o valor do bem é extremamente pequeno temse aplicado o princípio da insignificância 215 Furto qualificado As qualificadoras estão previstas nos 4º a 7º do Código Penal No 4º existem ao todo oito qualificadoras distribuídas em quatro incisos do 4º e no 4ºA introduzido pela Lei n 136542018 É comum que o juiz reconheça duas ou mais qualificadoras desse 4º e se isso ocorrer a primeira servirá para qualificar o crime e as demais servirão como circunstância judicial para fixação da penabase acima do mínimo Não podem ser consideradas agravantes genéricas porque não constam do rol do art 61 do Código Penal A propósito Com efeito a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a penabase HC n 483025SC Sexta Turma Relª Minª Laurita Vaz DJe 09042019 Desta feita não se vislumbra nenhuma ilegalidade na negativação da culpabilidade dos pacientes tendo em vista a utilização de uma das qualificadoras do delito de furto para exasperar a penabase STJ AgRg no HC 576913SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 962020 DJe 1762020 A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a penabase STJ HC 483025SC Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 2132019 DJe 942019 Caso seja reconhecida uma qualificadora para a qual seja prevista uma pena maior e outra com pena menor o juiz aplicará a pena da primeira e a outra incidirá como circunstância judicial do art 59 Todas as qualificadoras do 4º referemse aos meios de execução do furto de modo que todas são compatíveis com o instituto da tentativa bastando para tanto que o agente não consiga concretizar a subtração Quando se tratar de crime qualificado consumado em uma das modalidades do 4º em que a pena mínima é de 2 anos mostrarseá incabível a suspensão condicional do processo na medida em que tal benefício pressupõe que a pena mínima estabelecida em abstrato não supere 1 ano art 89 da Lei n 909995 Em se tratando contudo de tentativa de furto qualificado o benefício será cabível pois a pena mínima é de 8 meses em razão da redução máxima decorrente do conatus 23 2151 Rompimento ou destruição de obstáculo Art 155 4º A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa se o crime é cometido I com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa Essa qualificadora mostrase presente quando o agente arromba trincos fechaduras portas ou janelas ou ainda quando consegue arrombar um cofre ou nele fazer um furo com um maçarico ou ainda quando consegue fazer um buraco na parede de uma loja para nela adentrar etc Muito comum outrossim a conduta de quebrar o vidro de um carro parado em um semáforo com uma pilha ou pedra para furtar a bolsa que está no banco do passageiro já que se trata de violência contra coisa Igualmente incorre na figura qualificada quem corta com um alicate a corrente que prende uma bicicleta ou uma motocicleta a um poste Todos os obstáculos mencionados nos exemplos acima são classificados como passivos Como o texto legal todavia não faz restrição a qualificadora abrange também as condutas que atinjam obstáculos ativos É o que ocorre por exemplo quando o agente corta uma cerca eletrificada ou o fio de um alarme sonoro A qualificadora em análise pressupõe necessariamente que o obstáculo seja danificado no todo ou em parte tanto que o art 171 do Código de Processo Penal expressamente exige perícia para constatar os vestígios nele deixados É de se lembrar todavia de que se os vestígios tiverem desaparecido a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta nos termos do art 167 do mesmo Código Ex vítima que troca o vidro do carro de cujo interior os ladrões subtraíram objetos antes de comparecer à delegacia de polícia para noticiar o crime Caso em situação diversa fique evidenciado que a perícia poderia ter sido realizada e apenas não foi por desídia das autoridades responsáveis pela investigação a prova testemunhal não poderá suprirlhe a falta Nos casos concretos portanto o juiz só poderá utilizar a prova testemunhal para suprir a falta da perícia se justificar expressamente a razão pela qual esta não pôde ser realizada e desde que a responsabilidade não seja das autoridades incumbidas da persecução penal A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que para incidir a qualificadora do rompimento de obstáculo prevista no art 155 4º I do Código Penal fazse indispensável a realização de perícia sendo possível substituíla por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios ou esses tenham desparecido ou ainda se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo Assim não tendo sido mencionadas pela Corte a quo circunstâncias que dispensam a realização do laudo pericial inexiste justificativa suficiente para a não elaboração do exame devendo ser afastada a qualificadora disposta no inciso I do 4º do art 155 do Código Penal Precedentes STJ AgRg no HC 557077SC Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 962020 DJe 1662020 É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que para reconhecimento da qualificadora do rompimento do obstáculo é imprescindível a realização de exame pericial sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se o delito não deixar vestígios ou tenham esses desaparecido ou ainda se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo Assim se era possível a realização da perícia mas essa não ocorreu a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência 2 Na hipótese dos autos a Corte de origem ao apreciar a matéria não apresentou qualquer justificativa para a não realização da perícia devendo assim ser mantida a decisão agravada que afastou a qualificadora prevista no art 155 4º inciso I do Código Penal STJ AgRg no REsp 1869240MS Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 1952020 DJe 2752020 Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo AgRg no REsp 1705450RO Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1332018 DJe 2632018 2 No caso concreto a instância ordinária justificou a dispensa do exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo haja vista o reparo imediato da estrutura danificada pela ação delitiva do agravante bem como pela existência de prova oral suficiente para amparar a inclusão da qualificadora no decreto condenatório Verificada portanto uma das hipóteses capazes de excepcionar a obrigatoriedade da prova técnica Precedentes STJ AgRg no REsp 1868829SE Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 19 52020 DJe 2952020 Rompimento é a danificação parcial do obstáculo como no arrombamento do trinco de uma porta Destruição é a danificação completa como quebrar uma porta de vidro que fica toda estilhaçada no chão A mera remoção do obstáculo sem que ele sofra qualquer dano não qualifica o furto Ex desparafusar janela ou porta desligar o interruptor do alarme sonoro extrair o dispositivo antifurto de uma roupa dentro da loja sem danificálo descobrir o segredo de um cofre e abrilo etc Por isso é que se diz que nesta qualificadora a vítima sofre dois prejuízos financeiros o valor do bem furtado e o do obstáculo danificado Existem aliás muitos casos em que o conserto da porta quebrada ou do cofre destruído custa mais do que o bem furtado A qualificadora somente pode ser reconhecida quando o rompimento ou destruição constituírem meio para a subtração e é exatamente por essa razão que o crime de dano fica absorvido Pouco importa que o agente tenha arrombado a porta para conseguir entrar na casa ou que tenha entrado normalmente por uma porta que já estava aberta e tenha arrombado a janela para fugir com os bens pelos fundos diante da chegada de moradores ao local Nas duas hipóteses o arrombamento ocorreu antes da consumação do crime e constituiu meio de execução configurando a figura qualificada Só não haverá a qualificadora se o agente tiver quebrado as janelas de uma casa por mera maldade por vandalismo sem que isso tenha sido necessário para entrar ou sair do local Em tal hipótese o agente responde por furto simples em concurso material com crime de dano Costumase salientar que cão de guarda não constitui obstáculo no sentido técnico da palavra de modo que a sua morte para viabilizar um furto configuraria crime de dano em concurso material com o furto O texto legal entretanto não fez qualquer ressalva de modo que não se pode negar o caráter de obstáculo algo que dificulta o acesso ao bem pretendido pelo ladrão ao cão de guarda Não há razão para a distinção Importante salientar que só se tem aceitado a configuração da presente qualificadora quando a conduta atinge obstáculo que impede a apreensão ou a remoção do bem e nunca obstáculo que seja parte integrante da própria coisa e que por tal razão seja juntamente com ele subtraído Assim aplicase a qualificadora quando o agente arromba um portão para furtar o carro da garagem mas não se aplica quando o agente arromba a porta do próprio carro para leválo Argumentase que no primeiro caso o agente causou dois prejuízos à vítima e no segundo não ao levar o carro provocou prejuízo no valor integral do bem não havendo um plus em relação ao dano em sua porta Ademais na primeira hipótese é possível a perícia no portão enquanto na segunda é inviável a perícia na porta exceto se o carro tiver sido prontamente recuperado o que é raro Dessa forma aplicase a qualificadora quando se arromba um cofre para subtrair os valores nele contidos quando se arromba uma porta ou janela para furtar as mercadorias de dentro de uma loja ou residência quando se arromba a janela de um carro para furtar o tocaCD ou uma jaqueta de seu interior etc Essa interpretação acaba causando certo espanto pois considera qualificado o crime em caso de arrombamento da porta de veículo para a subtração de objetos de seu interior e simples quando o furto é do próprio veículo cuja porta foi arrombada134 De verse entretanto que o juiz no caso do furto simples do carro pode fixar a penabase acima do mínimo em razão do alto prejuízo provocado à vítima art 59 do CP enquanto na hipótese do furto qualificado de bens do interior do veículo se forem estes de valor inferior ao salário mínimo e o réu primário poderá aplicar o privilégio de acordo com o entendimento atual do STF e do STJ Com isso corrigese a aparente distorção no que se refere ao montante da pena A propósito do tema colacionamos diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp n 1079847SP reconheceu restar configurada a qualificadora do rompimento de obstáculo quando o agente visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo quebra o vidro da janela do automóvel para atingir seu intento primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada no caso o som automotivo Precedentes STJ HC 328896DF Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 542016 DJe 1542016 Segundo a jurisprudência desta Corte incide a qualificadora do rompimento de obstáculo quando o agente visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo quebra o vidro da janela do automóvel para atingir seu intento primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada no caso o som automotivo EREsp 1079847SP Rel Min Jorge Mussi 3ª Seção julgado em 22052013 DJe 05092013 STJ AgRg no AREsp 731468DF Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 932017 DJe 2132017 A subtração de objetos localizados no interior de veículo automotor mediante o rompimento ou destruição do vidro do automóvel qualifica o furto Precedentes do Supremo Tribunal Federal 2 De rigor a incidência da qualificadora do inciso I do 4º do art 155 do CP quando o agente visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo quebra o vidro da janela do automóvel para atingir o seu intento primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada no caso o som automotivo 3 Comprovada por perícia a destruição do obstáculo não há como afastar a qualificadora prevista no art 155 4º I do Código Penal EREsp 1079847SP Rel Min Jorge Mussi 3ª Seção julgado em 2252013 DJe 592013 A questão em exame já foi enfrentada no âmbito da Terceira Seção desta Corte no julgamento do EREsp n 1079847SP ocasião em que se consolidou a orientação de que a subtração de objeto localizado no interior de veículo automotor mediante o rompimento do vidro qualifica o furto AgRg no REsp 1364606DF Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 22102013 DJe 29102013 No mesmo sentido podemos mencionar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal A destruição ou avaria de automóvel para a subtração de objeto que se encontra em seu interior faz incidir a qualificadora prevista no inciso I do 4º do art 155 do Código Penal II O rompimento de obstáculo para alcançar a res furtiva leva a uma maior reprovabilidade da conduta HC 95351 Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma julgado em 2110 2008 DJe211 divulg 6112008 public 7112008 A destruição ou avaria de automóvel para a subtração de objeto que se encontra em seu interior faz incidir a qualificadora prevista no inciso I do 4º do art 155 do Código Penal HC 98406 Rel Min Ellen Gracie 2ª Turma julgado em 1662009 DJe121 divulg 3062009 public 1º72009 Arrombamento de veículo automotor para furtar objeto Incidência da qualificadora do inciso I do 4º do art 155 do Código Penal Precedentes Ordem denegada 1 A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que configura o furto qualificado a violência contra coisa considerado veículo visando adentrar no recinto para retirada de bens que nele se encontravam HC 98606RS 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJe de 28052010 HC 110119 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 13122011 processo eletrônico DJe039 divulg 2422012 public 2722012 e Configura o furto qualificado a violência contra coisa considerada veículo visando adentrar no recinto para retirada de bens que nele se encontravam HC 98606RS Rel Min Marco Aurélio DJe p 948 2852010 Temse entendido por sua vez que a conduta de cortar com canivete a bolsa da vítima para sorrateiramente furtar a carteira ou outros valores de seu interior não constitui rompimento de obstáculo porque a bolsa é usada para transporte e não para proteção dos valores A propósito Corte de bolsa não tipifica o rompimento de obstáculo à subtração da coisa pois tal utensílio se destina a carregar valores e objetos e não a defendêlos da ação de ladrões TacrimSP Rel Dante Busana RT 582333 Possível contudo o reconhecimento da qualificadora da destreza se a vítima não notar a conduta do agente A forma tentada é plenamente compatível com a figura qualificada bastando que o agente já tenha dado início ao ato de arrombamento danificando ainda que parcialmente o obstáculo mesmo que seja preso antes de conseguir entrar no local que pretendia não tendo portanto conseguido concretizar a subtração por circunstâncias alheias à sua vontade 2152 Abuso de confiança Art 155 4º II 1ª figura Se o crime é cometido mediante abuso de confiança A doutrina e a jurisprudência são muito criteriosas na análise dessa qualificadora somente a reconhecendo se coexistirem duas circunstâncias no caso concreto Em primeiro lugar é necessário que se demonstre a existência de uma especial grande confiança da vítima no agente que pode decorrer de forte amizade ou coleguismo no trabalho parentesco namoro ou noivado relações profissionais etc Assim considerando que a relação de confiança pode se dar em vários níveis podese dizer que foi estabelecida uma diretriz aos juízes no sentido de não reconhecerem a qualificadora quando verificarem a existência de uma confiança pequena comum que não seja suficiente para justificar tamanho agravamento da pena Dessa forma embora se possa concluir que haja alguma confiança do patrão em todos os empregados que contratou nem sempre o furto cometido por estes consistirá em furto qualificado mas apenas quando se fizer prova de que se tratava de empregado que gozava de confiança diferenciada por parte do patrão Assim se o tesoureiro da empresa a quem o patrão confiou as chaves do cofre para no final do expediente guardar os valores obtidos com as vendas faz uso dessa chave no fim de semana para furtar os valores o crime é qualificado Por outro lado se um funcionário comum de um supermercado onde trabalham dezenas de pessoas leva alguns produtos do estabelecimento escondidos sob suas vestes o crime é simples O mesmo raciocínio vale para empregados domésticos embora em relação a estes exista maior volume no reconhecimento da qualificadora Com efeito quando se trata por exemplo de jardineiro recémcontratado que subtrai produtos de limpeza não se aplica a qualificadora mas quando o furto é cometido por empregada que trabalha há anos na residência e que por tal razão estava sozinha no interior da casa no momento em que furtou algumas joias da patroa o delito é qualificado O furto cometido por empregado se chama famulato O critério estabelecido pela doutrina e jurisprudência no sentido de que deve haver prova de especial confiança da vítima no agente deve ser observado em todo e qualquer caso concreto Assim embora exista a premissa de que no furto cometido por um irmão contra o outro há quebra de especial confiança é plenamente possível que se demonstre no caso concreto que aqueles irmãos eram inimigos capitais não havendo qualquer espécie de relação de confiança entre eles hipótese em que a qualificadora será refutada reconhecendose apenas a agravante genérica do art 61 inc II e crime contra irmão Se a subtração for perpetrada por cônjuge durante a constância da sociedade conjugal companheiro durante o convívio estável ascendente ou descendente o furto sequer é punível ante as causas de isenção de pena escusas absolutórias elencadas no art 181 do Código Penal Se a vítima entretanto tiver 60 anos ou mais as imunidades deixam de existir no termos do art 183 III do Código Penal e em tais casos será possível a aplicação da qualificadora se o furto tiver sido cometido por exemplo pelo marido ou pelo filho O segundo requisito para o reconhecimento da qualificadora do abuso de confiança é que o agente tenha se aproveitado de alguma facilidade decorrente da relação de confiança para executar o furto É nisso que consiste o abuso de confiança Assim o amigo que furta bens do interior da casa do outro durante uma visita incide na forma qualificada restando prejudicada a agravante genérica referente a crime cometido com abuso de relação de hospitalidade art 61 II f porque tal aspecto está contido na dinâmica da qualificadora No entanto se o mesmo amigo invade a casa durante viagem da vítima cometendo o furto de uma maneira como qualquer outra pessoa poderia têlo praticado o crime é simples Essa modalidade de furto qualificado tem em comum com o crime de apropriação indébita a ocorrência de quebra de confiança A diferença entre as duas infrações penais contudo é clara posto que no furto o agente retira objetos da vítima valendose da menor vigilância dispensada em razão da confiança enquanto na apropriação indébita a própria vítima entrega o bem ao agente e o autoriza a deixar o local em sua posse e ele não o restitui A modalidade tentada é plenamente possível quando o agente que goza da confiança da vítima é flagrado no ato de subtração e acaba sendo impedido de continuar na empreitada criminosa 2153 Emprego de fraude Art 155 4º II 2ª figura Se o crime é cometido mediante fraude Fraude é qualquer artifício engodo ardil ou artimanha utilizados pelo agente a fim de facilitar ou viabilizar a subtração Os métodos fraudulentos são muito variados Existem hipóteses em que a fraude é empregada pelo agente para distrair desviar a atenção da vítima como no famoso exemplo em que duas pessoas entram em uma loja onde só existe um vendedor e enquanto uma delas distrai a vítima com perguntas e pedidos de mercadorias a outra esconde objetos sob suas vestes Nesse caso além da qualificadora da fraude mostra se também presente a do concurso de agentes Há casos em que a fraude visa possibilitar a aproximação do agente dos bens que pretende furtar como no caso em que ele desliga a rede de uma casa e em seguida se passa por funcionário da empresa telefônica inclusive com o respectivo uniforme falso e consegue entrar na residência a pretexto de efetuar o conserto ou quando finge ser pessoa responsável pela manutenção em máquinas de uma certa empresa para conseguir ter acesso ao local Ocorrem também situações em que a finalidade da fraude é afastar a vítima do local onde estão seus bens pois a sua presença inviabilizaria o furto Ex descobrir o nome e o local onde uma criança estuda e telefonar para a mãe passandose pelo diretor da escola e dizer que ela deve ir a determinado hospital porque o filho se acidentou Com isso a mãe sai de casa e o agente consegue efetuar o furto aproveitandose da ausência de pessoas no local e do tempo que tem para recolher os bens Existem ainda fraudes mais elaboradas em que os estelionatários criam site falso imitando o do banco das vítimas e estas pensando tratarse do site verdadeiro digitam o número da conta corrente e da respectiva senha com as quais os ladrões posteriormente sacam dinheiro da conta ou efetuam transferências bancárias sem evidentemente terem autorização para tanto Furto mediante fraude e estelionato Estes crimes não se confundem No furto o bem é subtraído não se podendo esquecer de que o conceito de furto abrange os casos de posse vigiada enquanto no estelionato a vítima entrega a posse desvigiada do bem por ter sido enganada pelo golpista Quando é o próprio agente quem após empregar a fraude se apodera do objeto e o leva embora a questão não gera dificuldade sendo evidente a configuração do furto mediante fraude O tema tornase um pouco mais complexo quando a própria vítima entrega o bem em decorrência de uma fraude empregada pelo agente Se ela entrega apenas uma posse vigiada e ele sorrateiramente ou mediante fuga o leva embora comete furto mediante fraude Ex agente fica sabendo que certo comerciante recebeu grande carga de notebooks de marca famosa Coloca os emblemas da Polícia Civil em um veículo e se dirige ao estabelecimento mentindo para o comerciante que recebeu informação de que os computadores são falsificados e que necessita leválos ao Distrito Policial para perícia A vítima entrega os aparelhos ao agente e o acompanha dentro da viatura onde também são colocados os computadores No trajeto o falso policial simula um problema na bateria da viatura e faz com que a vítima desça do automóvel para ajudar a empurrálo O agente então dá a partida e foge com os computadores deixando a vítima na rua Tratase de furto mediante fraude Ao contrário quando o agente vai até a loja e compra um computador com cheque falsificado de terceiro e recebe o aparelho com autorização para com ele deixar o recinto o crime é o de estelionato porque o agente recebeu posse desvigiada com autorização para deixar o local com o bem após ter empregado fraude A jurisprudência tem ainda dado maior elasticidade ao conceito de posse vigiada quando o fato ocorre em local aberto público Assim quando um falso comprador pede para fazer um testdrive com um veículo recebendo autorização do dono para dar uma volta no quarteirão e desaparece com o automóvel tem se entendido majoritariamente que a posse era vigiada e que o crime é o de furto Existem é claro julgados sustentando que em tal caso a posse era desvigiada e o crime é o de estelionato Não se pode deixar de mencionar que a primeira tese provém da área cível em que os julgadores a fim de reconhecer a obrigação da seguradora de indenizar o segurado ampliaram o conceito de posse vigiada reconhecendo o crime de furto na medida em que as apólices de seguro só cobrem furto qualificado e roubo e não o estelionato A propósito Na hipótese em tela a vítima entregou as chaves de seu carro para que o Paciente na qualidade de segurança da rua o estacionasse não percebendo que o seu veículo estava sendo furtado Conforme ressaltado pelo Tribunal de origem a vítima não tinha a intenção de se despojar definitivamente de seu bem não queria que o veículo saísse da esfera de seu patrimônio restando portanto configurado o furto mediante fraude STJ HC 217545RJ Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 3122013 DJe 19122013 Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leve a vítima a descer do carro Habeas corpus denegado STJ HC 8179GO Rel Min Vicente Leal 6ª Turma DJ 1751999 p 239 I Segundo entendimento desta Corte para fins de pagamento de seguro ocorre furto mediante fraude e não estelionato o agente que a pretexto de testar veículo posto à venda o subtrai vg REsp 226222RJ DJ 171299 HC 8179GO DJ de 17599 III Sendo o segurado vítima de furto é devido o pagamento da indenização pela perda do veículo nos termos previstos na apólice de seguro STJ REsp 672987MT Rel Min Jorge Scartezzini 4ª Turma DJ 30102006 p 310 É evidente que quando alguém compra e recebe em definitivo um carro e depois a vítima descobre que o pagamento foi feito com depósito fraudulento em banco o crime é o de estelionato porque a posse foi entregue em definitivo e não para um test drive Fazse também necessário distinguir os dois crimes quando os valores ilícitos são obtidos com o uso de cartão bancário ou de crédito clonados O tipo penal do estelionato exige que o agente obtenha a vantagem ilícita mantendo alguém em erro É necessário portanto que o agente engane alguma pessoa alguém e não uma máquina um computador Dessa forma se com o cartão clonado o agente consegue sacar valores da conta da vítima em um caixa eletrônico o crime é o de furto Se o agente entretanto vai até o caixa do estabelecimento bancário apresenta o cartão clonado ao funcionário do caixa e consegue dele receber dinheiro após ter digitado a senha da vítima o crime é o de estelionato pois o funcionário lhe entregou a posse desvigiada dos valores entrega com autorização para deixar o recinto após ter sido induzido em erro Da mesma forma quando alguém faz compra com cartão de crédito clonado enganando o vendedor da loja o crime é o de estelionato A propósito da distinção vejase O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que no furto é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que desatenta tem seu bem subtraído sem que se aperceba no estelionato a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que iludida entrega voluntariamente o bem ao agente 2 Hipótese em que o Acusado se utilizou de equipamento coletor de dados popularmente conhecido como chupacabra para copiar os dados bancários relativos aos cartões que fossem inseridos no caixa eletrônico bancário De posse dos dados obtidos foi emitido cartão falsificado posteriormente utilizado para a realização de saques fraudulentos 3 No caso o agente se valeu de fraude clonagem do cartão para retirar indevidamente valores pertencentes ao titular da conta bancária o que ocorreu por certo sem o consentimento da vítima o Banco A fraude de fato foi usada para burlar o sistema de proteção e de vigilância do Banco sobre os valores mantidos sob sua guarda configurando o delito de furto qualificado STJ REsp 1412971PE Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 7112013 DJe 25112013 Outra distinção importante é a seguinte se o agente entra em um supermercado pega uma caixa de papelão com garrafas plásticas cheias de água e no lugar coloca garrafas cheias de um caro champanhe e fecha a caixa mas ao efetuar o pagamento a funcionária cobra apenas o valor da água o crime é o de furto qualificado Nesse caso o supermercado representado pela funcionária enganada em nenhum momento soube que aquelas caras garrafas estavam sendo retiradas do recinto Por isso é evidente que o crime é o de furto já que houve subtração A hipótese é equivalente àquela em que o ladrão esconde um relógio dentro da caixa de papelão com as garrafas de água e paga somente por estas Se o agente todavia troca a etiqueta de preço e apresenta a garrafa de champanhe no caixa e a funcionária vê a garrafa mas ludibriada cobra o preço menor e entrega a garrafa ao golpista o crime é o de estelionato Nesse caso a funcionária que representa a vítima o supermercado viu e entregou a garrafa ao agente tendo entretanto cobrado preço menor Nesse caso não houve subtração 2154 Escalada Art 155 4º II 3ª figura Se o crime é cometido mediante escalada Escalada é a utilização de via de acesso anormal para adentrar no local do furto como pular um muro ou portão entrar pelo telhado ou pela chaminé pela sacada de um prédio de paraquedas dentro de um sítio etc A escavação de túnel evidentemente é forma anormal de ingresso ao local do crime configurando a qualificadora Essa conduta aliás vem se tornando razoavelmente comum como ocorreu no impressionante furto em agência do Banco Central em Fortaleza entre os dias 5 e 6 de agosto de 2005 É pacífico por sua vez o entendimento jurisprudencial no sentido de que a qualificadora só se justifica quando o agente necessita fazer um esforço considerável para ter acesso ao local pretendido ou quando faz uso de instrumentos auxiliares como cordas ou escadas É que não existe gravidade diferenciada na conduta a permitir que o crime seja tido como qualificado se o agente consegue adentrar no local com facilidade embora por forma anormal como se dá por exemplo quando pula um pequeno muro ou grade ou ainda quando ingressa por uma janela térrea Em tais casos aliás não existe propriamente uma escalada Ao contrário em se tratando de um muro alto ou de janela elevada configurase a qualificadora Nesse sentido A entrada por janela é inegavelmente ingresso por via anormal Assim somente quando prove o agente ser a janela de fácil acesso não demandando esforço para ser galgada é que a qualificadora da escalada deixa de existir TacrimSP Rel Manoel Pedro Jutacrim 2671 Não existe uma altura definida pela doutrina ou jurisprudência a partir da qual surge a qualificadora Os critérios a serem utilizados pelos juízes como paradigma são aqueles mencionados no parágrafo anterior necessidade de esforço considerável ou facilidade na transposição Para auxiliar os juízes em tal verificação o Código de Processo Penal em seu art 171 expressamente exige perícia no local para constatar o modo como se deu a escalada bem como o tipo e as características do muro portão janela entre outros transpostos A tentativa é plenamente possível Vejase por exemplo a hipótese do sujeito que adentrou na casa pelo telhado mas foi imediatamente preso no interior da residência porque vizinhos haviam acionado a polícia ao vêlo sobre a casa da vítima Em relação ao furto de fios elétricos do alto de postes ou de túneis existem duas correntes Para alguns configura a qualificadora em razão da necessidade de esforço para se chegar até os fios Para outros não configura a qualificadora porque a finalidade do poste não é proteger os fios o que seria requisito da figura qualificada 2155 Destreza Art 155 4º II 4ª figura Se o crime é cometido mediante destreza Destreza é a habilidade física ou manual do agente que lhe permite efetuar a subtração de algum bem que a vítima traz consigo sem que ela perceba É o que ocorre com os chamados batedores de carteira punguistas ou pick pockets que normalmente atuam em locais de grande movimento como ônibus metrôs trens ruas ou avenidas movimentadas onde sorrateiramente colocam a mão dentro da bolsa de mulheres e furtam sua carteira seu telefone celular etc É claro todavia que o crime também pode ser cometido contra homens colocandose a mão no bolso do paletó ou contra mulheres em outras circunstâncias como no caso do agente que com extrema habilidade consegue tirar um colar ou uma pulseira sem que a vítima note O ato de cortar uma bolsa com uma lâmina e furtar a carteira da vítima sem que ela perceba constitui a figura qualificada É qualificado o furto pela destreza quando o agente com especial habilidade sem que a vítima o perceba corta a bolsa onde são carregados os valores que subtrai TacrimSP Rel Dante Busana Jutacrim 77229 Não constitui destreza pegar uma bolsa de cima de um balcão e sair correndo como também a subtração de objetos que não estejam sendo portados pela vítima Notase portanto que a doutrina e a jurisprudência restringiram o alcance da qualificadora da destreza à subtração de objetos que a vítima traz consigo Em outros casos ainda que o agente demonstre habilidade fora do comum para o furto não se aplica a qualificadora como em casos de ligação direta em veículo Nesse sentido Habilidade de quem com arame pesca a res que se encontra no display de vitrine A qualificadora da destreza só se faz presente quando a ação recai sobre o lesado sobre coisa sobre sua posse direta ou pelo menos sob sua guarda imediata e vistas sem que ele graças ao modus operandi note a subtração TacrimSP Rel Roberto Martins Jutacrim 54181 Quando a vítima está totalmente embriagada ou dormindo e por isso não percebe a subtração também não se configura a qualificadora A destreza inútil não qualifica o crime É o caso do emprego de destreza num furto em que a vítima se encontra em estado de embriaguez completa Há circunstâncias pessoais da vítima que exoneram a hipótese de destreza Se ocorre estar o sujeito passivo dormindo em estado de inconsciência em se tratando de paralítico destituído de capacidade sensorial de louco de embriagado etc pode o agente facilmente cometer a subtração TacrimSP Rel Régio Barbosa RT 704331 A doutrina salienta outrossim que se a vítima percebe a conduta do agente não se aplica a qualificadora Essa regra contudo só vale se a vítima nota a conduta pela total falta de habilidade demonstrada pelo agente por gesto grosseiro Se o agente tem a mão leve mas a vítima só percebe o ato por exemplo pelo reflexo no vidro do coletivo ou porque por coincidência seu telefone celular tocou dentro da bolsa no exato instante em que o agente estava com a mão dentro dela existe a qualificadora Da mesma forma afigurase presente a qualificadora se a vítima não nota a subtração mas outra pessoa presente no local vê o que se passa e a avisa A propósito Agente que logra rasgar a bolsa da ofendida e dali subtrailhe a carteira comete furto qualificado pela destreza Se a vítima se apercebesse da subtração essa qualificadora não poderia ser reconhecida Mas se terceiro alerta a vítima permanece a qualificadora da destreza TacrimSP Rel Celso Limongi Jutacrim 96173 A qualidade da destreza é incompatível com o gesto grosseiro e rude do agente Ocorre aquela quando o acusado agindo com habilidade e sutileza subtrai algo à vítima sem que esta disso se aperceba É o modo que na gíria dos malviventes se denomina punga e que não deve ser confundida com o arrebatamento de inopino pois em tal caso não há destreza mas audácia TacrimSP Rel Canguçu de Almeida RT 582346 2156 Emprego de chave falsa Art 155 4º III Se o crime é cometido com emprego de chave falsa O conceito de chave falsa abrange a A imitação da verdadeira feita clandestinamente ou seja sem o conhecimento e autorização da vítima Assim se um empregado se apossa da chave verdadeira faz uma cópia clandestina em um chaveiro e em seguida põe a verdadeira de volta no local onde estava para no fim de semana quando o patrão estiver viajando abrir a porta da casa com a cópia e cometer o furto incide na figura qualificada Da mesma forma se a vítima deixa um carro para ser consertado e o mecânico tira clandestinamente uma cópia para furtar o carro quando ele estiver estacionado na rua temos crime qualificado As cópias que não são clandestinas não podem ser tidas como chave falsa Dessa forma se o empregado encontra a cópia da chave do carro do patrão guardada em uma gaveta e usa essa chave reserva para subtrair o veículo a qualificadora não incide Com efeito tal chave é verdadeira por ser cópia cuja existência é de conhecimento da vítima e por isso não pode ser equiparada à chave falsa pois não o é ainda que tenha sido subtraída No exemplo em análise o crime de furto é simples ou eventualmente qualificado pelo abuso de confiança dependendo da relação entre o empregado que furtou e o patrão Além disso a utilização de chave verdadeira obtida com emprego de fraude não constitui uso de chave falsa e sim furto mediante fraude Se um hóspede deixa o hotel para um passeio entregando a chave ao recepcionista e algum tempo depois o agente notando que chegou outro recepcionista se apresenta a este como o hóspede e pede a chave daquele quarto vindo a recebêla e com ela abre a porta do quarto e subtrai a mala do hóspede responde por furto qualificado pela fraude porque a chave não é falsa Ressaltese que o crime é o de furto e não o de estelionato porque o objeto material do crime é a mala que foi levada do quarto sem o consentimento do hóspede subtração e não a chave que foi entregue pelo recepcionista Esta é apenas o instrumento do crime Por fim quando alguém vê que a vítima guardou a chave de sua casa sob um vaso ao deixar a residência e em seguida pega a chave e dela faz uso para entrar na casa responde por furto simples b Qualquer instrumento com ou sem formato de chave capaz de abrir uma fechadura ou dispositivo análogo sem arrombála Abrange os instrumentos que têm outra finalidade mas que também podem abrir a fechadura dependendo da habilidade do agente como clipe de papel grampo de cabelo chave de fenda e principalmente aqueles que os próprios ladrões confeccionam para servir efetivamente como chave falsa e que são chamados de mixas ou gazuas A chave mestra da camareira que abre as portas de todos os quartos do hotel não é chave falsa Caso a chave falsa seja apreendida deverá ser submetida à perícia tal como ocorre com todo instrumento de crime art 175 do CPP Vale mencionar ainda que prevalece o entendimento de que a qualificadora da chave falsa não se aplica no caso de ligação direta de fios sob o painel do veículo para dar a partida no automóvel pois nesse caso não há emprego de qualquer objeto sobre o ponto de ignição real Existem alguns julgados que dizem inclusive que o uso de chave mixa na própria ignição do veículo não configura a qualificadora porque esta pressuporia o emprego de chave falsa em fechadura externa para que o agente consiga obter acesso ao local do furto O texto legal entretanto não faz essa exigência referindose genericamente à chave falsa O instrumento que dá partida em veículo é incontestavelmente uma chave aliás a mesma que abre sua porta de modo que em nosso entendimento se não for a chave verdadeira configura a qualificadora A tentativa é viável se o agente já tiver inserido a chave falsa na fechadura desde que não consiga concretizar a subtração por circunstâncias alheias à sua vontade 2157 Concurso de pessoas Art 155 4º IV Se o crime é cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas A qualificadora é cabível ainda que um dos envolvidos seja menor de idade ou que apenas um deles tenha sido identificado em razão da fuga dos demais do local Assim para aplicar a qualificadora não é necessário que o juiz condene duas ou mais pessoas na sentença exigindose contudo prova de que havia outras pessoas envolvidas Aplicase a qualificadora ainda em casos de incidência de escusa absolutória em relação a um dos envolvidos Assim se o filho da vítima pratica uma subtração juntamente com um amigo este incorre na figura qualificada enquanto o filho é isento de pena nos termos do art 181 II do Código Penal Diverge a doutrina em torno da necessidade de estarem presentes duas pessoas no local do furto praticando atos de execução do crime Nélson Hungria135 Cezar Roberto Bitencourt136 e Celso Delmanto137 entendem que a qualificadora somente se aplica quando há duas pessoas executando diretamente a subtração pois somente nesse caso existiria maior dificuldade da vítima na defesa de seu patrimônio De outro lado Damásio de Jesus138 Julio Fabbrini Mirabete139 Fernando Capez140 e Heleno Cláudio Fragoso141 interpretam que a qualificadora alcança todas as pessoas envolvidas na infração penal ainda que não tenham praticado atos executórios e mesmo que uma só tenha estado no local do crime realizando ato de subtração Concordamos com esta última orientação Em primeiro lugar porque não é verdade que apenas a existência de duas ou mais pessoas no local torna mais fácil a subtração Vejase por exemplo o caso do empregado doméstico que deixa a janela da casa destravada e passa a informação ao executor informando lhe inclusive os locais onde as joias estão escondidas e o horário em que a casa estará vazia O empregado é partícipe porque embora não estivesse no local no momento da subtração é inegável que sua colaboração é essencial para o crime Não é correto diminuir a importância do partícipe Ademais o texto legal se refere genericamente a furto cometido mediante concurso de agentes sem fazer restrição sendo sabido que referida expressão abrange tanto a coautoria quanto a participação De salientarse outrossim que quando a lei quer exigir atos executórios por parte de todos os envolvidos no crime o faz de forma expressa tal como se dá na causa de aumento de pena do constrangimento ilegal em que o art 146 1º estabelece que as penas serão aplicadas cumulativamente e em dobro se para a execução do crime se reúnem mais de três pessoas Se no furto não foi adotada essa forma de redação significa que o legislador não quis exigir a presença de duas ou mais pessoas realizando atos executórios no local Apesar da divergência doutrinária em relação ao tema na jurisprudência tem se visto o reconhecimento da qualificadora em qualquer caso de envolvimento de duas ou mais pessoas no crime tendo sido adotada assim a segunda corrente Não existe qualquer divergência por sua vez quando há duas pessoas no local realizando ato executório contando com a ajuda de uma terceira pessoa na condição de partícipe Nesse caso é pacífico que a qualificadora se aplica a todos eles A figura qualificada em análise é também compatível com a figura da tentativa Furto qualificado e associação criminosa Discutese na doutrina e jurisprudência se é possível cumular o crime de furto qualificado pelo concurso de agentes com o delito de associação criminosa142 art 288 ou se isso constituiria bis in idem Conforme se verá a seguir existem julgados do Supremo Tribunal Federal em ambos os sentidos porém há na atualidade uma forte tendência no sentido de que o crime qualificado pode ser cumulado com o delito de associação criminosa antigo delito de quadrilha com algumas modificações ver comentários ao art 288 do CP porque os bens jurídicos tutelados no que diz respeito à pluralidade de envolvidos são distintos na associação criminosa é o perigo que a associação para a prática reiterada de crimes representa para a coletividade e na qualificadora do furto é a maior facilidade para perpetrar o ato de subtração A propósito É admissível o concurso entre os crimes de quadrilha e de furto qualificado pelo concurso de pessoas não se configurando bis in idem Precedentes 3 O crime de quadrilha se consuma pela simples associação e não pelo resultado da participação conjunta das pessoas associadas de forma que num roubo ou num furto praticado por membros de uma quadrilha só respondem os que efetivamente participaram do delito Precedentes STF HC 774859 Rel Min Maurício Côrrea DJ 751999 Não configura bis in idem a condenação por crime de formação de quadrilha e furto qualificado pelo concurso de agentes ante a autonomia e independência dos delitos STJ HC 123932SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma julgado em 166 2009 DJe 382009 e Quanto ao mais a decisão deve ser mantida incólume porque proferida em conformidade com a jurisprudência assentada nesta Casa Superior de Justiça no sentido da possibilidade de coexistência entre os crimes de quadrilha ou bando e o de furto ou roubo qualificado pelo concurso de agentes porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e autônomos os delitos STJ AgRg no REsp 1404832MS Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 2532014 DJe 3132014 Em sentido contrário Quadrilha e furto qualificado CP art 155 4º Se o réu primeiro associouse para furtar e após o grupo iniciou a prática desses delitos dois crimes estão praticados o de quadrilha CP 288 e o de furto CP art 155 Entretanto o furto ainda que praticado pelo grupo é apenado como delito simples não qualificado como de associados CP art 155 4º IV o que seria bis in idem pois a circunstância associativa criminal no caso constitui fato anterior e autônomo já apenado CP art 288 Habeas corpus concedido parcialmente para excluir a qualificação do furto STF RHC 58928RJ 1ª Turma Rel Min Clóvis Ramalhete DJ 2181981 p 7972 Cumulação incabível de qualificadora do furto concurso de agentes com a condenação por quadrilha Habeas corpus concedido em parte ficando a cargo do juiz das execuções a adequação da pena e a verificação de ocorrência ou não da prescrição Extensão concedida a corréus STF HC 65717SP Min Octávio Gallotti DJ 2461988 p 16113 Os julgados acima mencionam o crime de quadrilha porque são anteriores à Lei n 128502013 Princípio da proporcionalidade Alguns defensores passaram a sustentar em seus recursos que a qualificadora em análise se aplicada na forma como prevista no Código afrontaria o princípio da proporcionalidade uma vez que no crime de roubo o concurso de agentes faz apenas com que a pena seja aumentada de um terço até metade art 157 2º II enquanto no furto o reconhecimento da qualificadora faz com que a pena acabe sendo o dobro daquela prevista para o crime simples Com esse fundamento passaram a sustentar que também no furto qualificado deveria ser aplicado o aumento de um terço até metade Tal entendimento evidentemente não vingou na medida em que o Poder Legislativo pode prever gravames distintos para cada tipo de infração penal Ademais considerando que a pena em abstrato do roubo é muito maior que a do furto concluise que em termos práticos o aumento de um terço é maior do que a duplicação da pena do furto e daí a distinção feita pelo legislador De qualquer forma o Superior Tribunal de Justiça rechaçando a tese publicou a Súmula n 442 nos seguintes termos é inadmissível aplicar no furto qualificado pelo concurso de agentes a majorante do roubo O Supremo Tribunal Federal adotou o mesmo entendimento HC 95398 Rel Min Cármen Lúcia 1ª Turma julgado em 482009 DJe167 divulg 392009 public 492009 HC 95351 Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma julgado em 21102008 DJe211 divulg 6112008 public 7112008 2158 Emprego de explosivo ou artefato análogo Art 155 4ºA A pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei n 13654 de 23 de abril de 2018 e se aplica por exemplo quando o agente coloca dinamites para explodir um caixa eletrônico visando à subtração do dinheiro ou ainda quando explode a parede de um estabelecimento comercial para ter acesso ao seu interior A nova qualificadora tem pena maior do que aquela do 4º I rompimento ou destruição de obstáculo à subtração da coisa A configuração dessa modalidade qualificada no crime de furto impede o reconhecimento concomitante do crime de explosão art 251 do CP A qualificadora pressupõe que a explosão provoque perigo comum ou seja que provoque perigo a número elevado e indeterminado de pessoas É preciso pois que se trate de explosão de consideráveis proporções É comum o furto com emprego de explosivo cometido mediante o concurso de pessoas hipótese em que o juiz deve aplicar a qualificadora mais grave 4ºA e considerar o concurso de pessoas como circunstância judicial do art 59 do Código Penal na fixação da penabase Essa modalidade de furto qualificado foi transformada em crime hediondo pela Lei n 139642019 A hipótese passou a constar do art 1º IX da Lei n 807290 Em se tratando de subtração perpetrada também mediante rompimento ou destruição de obstáculo necessária perícia para a constatação dos vestígios nos termos do art 171 do Código de Processo Penal 2159 Transporte de veículo para outro estado ou país Art 155 5º A pena é de reclusão de três a oito anos se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior Esse parágrafo foi inserido no Código Penal pela Lei n 942696 A qualificadora tem como objeto qualquer veículo automotor automóvel motocicleta van caminhão trator ônibus aeronave lancha etc Não incide contudo quando se trata apenas do transporte de alguma de suas peças Tratase de qualificadora que ao contrário das anteriores não se refere ao meio de execução do crime e sim a um resultado posterior qual seja o transporte do veículo automotor para outro Estado da Federação ou para outro país Para a configuração da qualificadora é necessário que exista já no momento da subtração intenção de transportar o veículo para um dos locais que a lei menciona contudo de acordo com o próprio texto legal podese concluir que a qualificadora só se aperfeiçoa se o agente efetivamente transpõe a divisa com outro Estado ou a fronteira com outro país É que o dispositivo diz que a pena será maior se o veículo vier a ser transportado para outro Estado ou para o exterior Assim se o sujeito furta um automóvel para usálo no mesmo Estado em que cometido o crime e alguns anos depois resolve fazer uma visita a um parente em outro Estado não surge a qualificadora nesse momento posterior Da mesma forma não incide a qualificadora se o agente subtrai uma motocicleta para levála para o exterior mas é preso cinco minutos depois do crime Vejase ainda que se ele conseguiu subtrair o veículo e já está em uma estrada dirigindose para outro Estado quando vem a ser parado em uma blitz e os policiais acabam apreendendo o veículo não se pode cogitar de tentativa de furto qualificado Primeiro porque o furto se consumou visto que o agente já estava na posse do bem há algum tempo Segundo porque a qualificadora do 5º pressupõe que a divisa com o outro Estado seja transposta o que não aconteceu Poderá entretanto ser reconhecida alguma das qualificadoras do 4º se presentes os seus requisitos no caso concreto Se o agente estando próximo da divisa subtrair um veículo e for imediatamente perseguido vindo a cruzar o marco divisório entre os Estados mas acabar preso responderá por crime consumado de acordo com o atual entendimento dos tribunais superiores no sentido de que o furto não exige para sua consumação a posse tranquila do bem O reconhecimento dessa qualificadora afasta a incidência daquelas previstas no 4º porque o furto é um só e não é possível aplicar duas penas Assim prevalece a do 5º que é maior incidindo as demais como circunstâncias judiciais do art 59 do CP Na figura qualificada do 5º não existe previsão legal de multa cumulativa A pessoa que é contratada após a consumação do furto para levar o veículo para outro Estado ou país é considerada receptadora Os furtadores que a contrataram responderão pelo furto qualificado 21510 Furto de semovente domesticável de produção Art 155 6º A pena é de reclusão de dois a cinco anos se a subtração for de semovente domesticável de produção ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração Essa forma qualificada do crime de furto foi introduzida no Código Penal pela Lei n 133302016 e pune a subtração de animais domesticáveis de produção boi porco cabra ovelha galinha etc De acordo com o dispositivo não desnatura a qualificadora o fato de o animal ser abatido ou dividido em partes no próprio local Não configura a modalidade qualificada todavia a subtração de animais já abatidos por exemplo do interior de um frigorífico ou açougue É bastante comum a prática desta modalidade de delito mediante concurso de pessoas e rompimento de obstáculo destruição de cerca por exemplo Nesses casos estariam presentes figuras qualificadas do 4º do art 155 e também deste 6º De verse entretanto que a pena do 4º prevalece por ser maior O fato de ter se tornado modalidade qualificada do delito não impede o reconhecimento do furto famélico quando ocorrer por exemplo a subtração de uma galinha para saciar a própria fome 21511 Furto de substância explosiva ou acessório Art 155 7º A pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego Essa forma qualificada foi incluída no Código Penal pela Lei n 136542018 O que torna qualificada a infração penal é o seu objeto material qual seja substância explosiva ou acessório que conjunta ou isoladamente possibilite sua fabricação montagem ou emprego A lei não exige qualquer intenção específica em relação ao uso posterior do explosivo ou acessório Se em um contexto fático furtadores subtraem explosivos e posteriormente utilizamno para explodir um caixa eletrônico e subtrair o dinheiro de seu interior eles devem responder por dois crimes de furto qualificados O primeiro é qualificado na figura deste 7º e o segundo qualificado na modalidade do 4ºA Como são duas condutas distintas e com formas de execução diversas a hipótese é de concurso material 216 Furto de coisa comum Art 156 Subtrair o condômino coerdeiro ou sócio para si ou para outrem a quem legitimamente a detém a coisa comum Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa 1º Somente se procede mediante representação 2º Não é punível a subtração de coisa comum fungível cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente No crime de furto do art 155 o agente subtrai coisa que lhe é alheia Ocorre que há casos em que duas os mais pessoas são concomitantemente donas de um bem móvel Caso uma delas subtraia o bem em sua integralidade causando com isso prejuízo à quotaparte do outro proprietário encontraríamos dificuldade no enquadramento do crime no art 155 na medida em que o bem é em parte alheio em parte do próprio furtador não se podendo punilo por metade de um crime Assim o legislador criou para esses casos a figura criminosa autônoma do furto de coisa comum art 156 em que o agente subtrai a coisa das mãos do condômino coerdeiro ou sócio O objeto material desse crime é somente a coisa comum de natureza móvel pois embora o tipo penal não mencione expressamente apenas esta pode ser subtraída Como a conduta típica é a mesma do furto previsto no art 155 subtração aplicamse ao furto de coisa comum os comentários feitos em relação àquele no que diz respeito ao momento consumativo tentativa elemento subjetivo etc Em relação ao sujeito ativo contudo devese ressaltar sua natureza de crime próprio que só pode ser cometido por condômino de bem móvel coerdeiro e sócio Em relação a este último diverge a doutrina acerca da possibilidade de aplicação do art 156 ao sócio de sociedade com personalidade jurídica que subtrai bem que pertence à empresa Nélson Hungria143 e Damásio de Jesus144 admitem a hipótese argumentando que o texto legal não faz distinção Já Magalhães Noronha145 Julio Fabbrini Mirabete146 e Heleno Cláudio Fragoso147 entendem que em tal caso o agente deve responder pelo furto do art 155 uma vez que o patrimônio da pessoa jurídica é distinto do de seus proprietários restando ao crime do art 156 ser aplicado em hipóteses de sociedade de fato Preferimos esta última corrente pois de acordo com a legislação civil os objetos que pertencem a sociedades com personalidade jurídica não constituem coisa comum dos sócios Quando o agente já está na posse da coisa comum e não a restitui o crime é o de apropriação indébita e não de furto de coisa comum Sujeito passivo por óbvio é o condômino coerdeiro ou sócio ou eventualmente terceira pessoa que legitimamente detinha o bem Se a detenção era ilegítima o fato é atípico A legitimidade da detenção é o elemento normativo do crime O legislador considerando que nas hipóteses desse artigo as partes muitas vezes são parentes ou amigos próximos decidiu que a ação penal é pública mas depende de representação Se forem várias basta que uma ofereça representação para que esteja autorizada a propositura da ação penal pelo Ministério Público A pena máxima por ser de dois anos faz com que essa infração penal seja de menor potencial ofensivo inserindose na competência do Juizado Especial Criminal o que não ocorre com o furto simples do art 155 caput que tem pena máxima de quatro anos Exclusão do crime O art 156 2º do Código Penal dispõe que a subtração não é punível quando se trata de coisa comum fungível cujo valor não ultrapasse a quotaparte do agente Coisa fungível é aquela que pode ser substituída por outra da mesma espécie quantidade e qualidade Para que fique afastado o crime é necessário que o montante subtraído não tenha excedido a quotaparte do agente pois nesse caso não terá causado prejuízo econômico ao sócio coerdeiro ou condômino Suponhase que o pai tenha morrido e que dois filhos tenham herdado dez mil sacas de café que estavam depositadas na propriedade de um deles Se o outro sem o conhecimento do primeiro retira cinco mil sacas o fato não constitui crime No caso em análise um dos irmãos legitimamente detinha a posse da coisa comum mas a subtração não constitui crime em decorrência da regra do art 156 2º A opinião prevalente na doutrina é no sentido de que se trata de excludente de ilicitude já que a lei menciona que não é punível a subtração De verse que quando o bem é infungível há crime posto que em tal hipótese a outra parte sempre sofre prejuízo 217 Questões 1 AcadepolSP 2003 De acordo com a legislação pátria a sempre que o autor de furto for primário deverá sua conduta ser analisada como furto privilegiado b nos casos de furto de veículo automotor o transporte deste para outro Estado é circunstância impositiva de pena mais grave c a extração de mineral em propriedade alheia sem a competente autorização não caracteriza o crime de furto d responderá por furto quem subtrair coisa alheia para pagarse ou ressarcirse de prejuízos 2 Ministério PúblicoSP 83º concurso Tícia no dia 1º de janeiro de 2003 ao sair de uma festa realizada em um clube passa pela chapelaria e verifica que ali está uma bolsa bonita que entende ser valiosa Então vai até o local e dizendo que havia perdido o tíquete comprovador da propriedade e que no interior da bolsa estavam todos seus documentos e as chaves de sua casa convence a funcionária responsável pela chapelaria e recebe a bolsa da qual se apossa Ao retirarse do local apura que a bolsa valia R 13000 e tinha em seu interior coisas sem nenhuma importância Tícia responderá pelo crime de a furto simples podendo ser aplicado em seu favor o privilégio em face do pequeno valor da coisa b furto qualificado pela utilização da fraude não podendo ser beneficiada pelo privilégio pois este é incompatível com o furto qualificado c estelionato podendo ser aplicado em seu favor o privilégio em face do pequeno prejuízo causado d furto simples pois o valor do bem não pode ser considerado pequeno e estelionato não podendo ser aplicado em seu favor o privilégio pois o prejuízo causado não pode ser considerado pequeno 3 Ministério PúblicoSP 79º concurso Antônio durante a madrugada e mediante escalada adentrou uma indústria de roupas objetivando praticar a subtração de vestimentas lá fabricadas No momento em que se encontrava no interior do prédio para realizar a subtração foi surpreendido por um guarda particular da firma que de arma em punho lhe deu voz de prisão Antônio após se envolver em luta corporal com o guarda e arrebatarlhe a arma com a mesma lhe deu uma coronhada na cabeça ferindoo e ato contínuo fugiu do local sem nada levar Antônio com sua conduta deverá ser responsabilizado por a tentativa de furto qualificado em concurso material com o delito de lesões corporais b tentativa de roubo impróprio c tentativa de roubo próprio d tentativa de furto qualificado em concurso formal com o delito de lesões corporais e tentativa de roubo impróprio em concurso material com o delito de lesões corporais 4 Ministério PúblicoSP 82º concurso A entrou em uma loja e enquanto o amigo que o acompanhava distraía a vítima proprietária do estabelecimento foi embora do local com vestimenta que não lhe pertencia não mais retornando A cometeu o crime de a furto qualificado por fraude b estelionato c furto qualificado por destreza d furto qualificado por abuso de confiança e furto de uso 5 MagistraturaSP 169º concurso Apresentandose como interessado na aquisição de um automóvel e a pretexto de experimentálo o réu obtém do dono as respectivas chaves para dar uma volta no quarteirão Entretanto na sequência do planejado desaparece com o veículo A tipificação jurídicopenal do caso é a furto qualificado por abuso de confiança b furto qualificado por destreza c estelionato d furto qualificado por fraude 6 MagistraturaGO 2009 FCC Determinada pessoa recebeu em proveito próprio coisa alheia móvel cuja subtração específica previamente encomendara a outrem Assim cometeu o delito de a furto simples b receptação dolosa c furto qualificado pelo concurso d favorecimento real e favorecimento pessoal 7 MagistraturaGO 2015 FCC Em relação ao crime de furto é correto assegurar que a no caso de incidirem duas qualificadoras uma qualifica o delito e a outra atua como agravante comum ainda que não prevista como tal b é qualificado pelo concurso de pessoas ainda que posterior a participação de outrem e não prometida com precedência c é punível a subtração de coisa comum por condômino coerdeiro ou sócio desde que fungível e o valor não exceda a quota a que tem direito o agente d a relação de emprego sempre configura a qualificadora do abuso de confiança e é admissível o reconhecimento da figura privilegiada do delito em algumas situações nos casos de furto qualificado 8 TRF 3ª Região FCC A respeito do crime de furto considere I Peter cavou um túnel e com grande esforço conseguiu entrar no interior de uma loja dali subtraindo produtos eletrônicos II Paulus com o auxílio de uma corda entrou pela janela em uma residência de onde subtraiu objetos III Plinius escalou uma árvore galgou o telhado de um supermercado e removeu várias telhas entrando no local de onde subtraiu diversos objetos Ficou caracterizada a qualificadora da escalada a nos furtos cometidos por Peter e Paulus apenas b nos furtos cometidos por Peter Paulus e Plinius c nos furtos cometidos por Peter e Plinius apenas d nos furtos cometidos por Paulus e Plinius apenas e no furto cometido por Plinius apenas 9 Defensor PúblicoRN CESPE João imputável foi preso em flagrante no momento em que subtraía para si com a ajuda de um adolescente de dezesseis anos de idade cabos de telefonia avaliados em cem reais Ao ser interrogado na delegacia João apesar de ser primário disse ser Pedro seu irmão para tentar ocultar seus maus antecedentes criminais Por sua vez o adolescente foi ouvido na delegacia especializada confirmou sua participação nos fatos e afirmou que já havia sido internado anteriormente pela prática de ato infracional análogo ao furto Nessa situação hipotética conforme a jurisprudência dominante dos tribunais superiores em tese João praticou os crimes de a furto qualificado privilegiado corrupção de menores e falsa identidade b corrupção de menores e falsidade ideológica c furto simples falsa identidade e corrupção de menores d furto qualificado e falsidade ideológica e furto simples e corrupção de menores GABARITO 1 b A alternativa A está errada porque o privilégio pressupõe também o pequeno valor da coisa A alternativa C está errada porque a subtração de mineral constitui furto e a D está errada porque a intenção de autorressarcimento gera o crime de exercício arbitrário das próprias razões 2 c O crime é o de estelionato porque a funcionária enganada entregou a bolsa em definitivo para Tícia É cabível o privilégio em razão do valor de R 13000 à época dos fatos inferior a um salário mínimo 3 a Não há que cogitar de roubo impróprio porque a premissa deste crime é que o agente já tenha subtraído os bens da vítima o que não ocorreu no caso em análise O concurso entre a tentativa de furto e as lesões corporais é material já que fruto de duas condutas distintas 4 a A única alternativa adequada é a que se refere ao furto mediante fraude porém devese mencionar que o correto seria tipificar a conduta como furto qualificado pela fraude e pelo concurso de agentes alternativa que todavia não existe entre as elencadas 5 d Apesar de divergências prevalece o entendimento de que quem recebe as chaves apenas para dar uma volta no quarteirão tem posse vigiada do bem de modo que a fuga com o veículo constitui ato de subtração e portanto de furto Ao enganar o dono do carro o agente incidiu também na qualificadora da fraude 6 c O agente responde pelo crime de furto na condição de partícipe por ter induzido outra pessoa a cometer o delito A qualificadora do concurso de agentes aplicase tanto a casos de coautoria quanto de participação 7 e A alternativa A está errada porque a segunda qualificadora deve ser usada como circunstância judicial no crime de furto e não como agravante genérica A assertiva B está errada porque o concurso pressupõe envolvimento anterior ou concomitante à prática do delito A alternativa C está errada porque em desacordo com o art 156 2º do CP A alternativa D está errada porque a relação de emprego nem sempre caracteriza a qualificadora depende do caso concreto Por fim a alternativa E está correta porque corresponde ao entendimento do STF e do STJ Súmula n 511 8 b As condutas dos três foram cometidas mediante escalada escavação de túnel uso de corda para acessar a janela e entrar pelo telhado 9 a Furto privilegiado porque o réu é primário e a coisa de pequeno valor Corrupção de menores porque o comparsa é menor de 18 anos Falsa identidade porque se passou pelo irmão perante a autoridade policial DO ROUBO E DA EXTORSÃO 22 DO ROUBO E DA EXTORSÃO Neste Capítulo estão previstos os crimes de roubo art 157 extorsão art 158 extorsão mediante sequestro art 159 e extorsão indireta art 160 221 Do roubo Essa figura criminosa abrange o roubo simples que pode ser próprio ou impróprio nove causas de aumento de pena e duas qualificadoras 2211 Roubo próprio Art 157 caput Subtrair coisa móvel alheia para si ou para outrem mediante grave ameaça ou violência a pessoa ou depois de havêla por qualquer meio reduzido à impossibilidade de resistência Pena reclusão de quatro a dez anos e multa 22111 Objetividade jurídica O roubo é crime complexo na medida em que atinge mais de um bem jurídico o patrimônio e a incolumidade física ou a liberdade individual Com efeito como no roubo ocorre subtração de coisa alheia o patrimônio é bem jurídico sempre afetado Além disso quando a subtração se dá mediante violência afetase também a incolumidade física da vítima e quando é praticada mediante grave ameaça ou com emprego de soníferos atingese também a liberdade individual ainda que momentaneamente 22112 Tipo objetivo A configuração do crime de roubo exige a presença das elementares do furto já analisadas anteriormente a a subtração como conduta típica b coisa móvel como objeto material c a circunstância de a coisa ser alheia como elemento normativo d a finalidade de assenhoreamento definitivo para si ou para terceiro como elemento subjetivo Tratase contudo de infração bem mais grave do que o furto porque enquanto neste ocorre uma subtração pura e simples no roubo o agente domina a vítima pelo emprego de violência grave ameaça ou qualquer outro meio que torne impossível a sua resistência Violência Violência vis absoluta é o emprego de força física ou a prática de ato agressivo Exs agarrar ou abraçar a vítima para imobilizála e subtrair seus pertences laçar a vítima com uma corda para imobilizála agredila com socos ou chutes para subjugála derrubála no chão com uma rasteira empurrála com força desferir pauladas etc O ato de desferir facada ou disparo de arma de fogo contra a vítima constitui emprego de violência e caracteriza roubo porém se o agente o faz com intenção de matála responde por crime de latrocínio consumado ou tentado dependendo do resultado Quando o agente dá uma violenta trombada na vítima para desequilibrála e em seguida subtrai sua bolsa ou carteira responde por crime de roubo porque a trombada é uma forma de violência Se o agente entretanto apenas encosta levemente na vítima em meio a uma multidão a fim de abrir a bolsa dela e sorrateiramente subtrair sua carteira comete furto qualificado pela destreza Nesse sentido Trombada Tal modalidade de assalto urbano ainda que levíssima a lesão corporal resultante e discreta a diminuição da resistência da vítima classificase como roubo e não como simples furto Precedentes do STF STJ REsp 8259SP Rel Min José Dantas 5ª turma DJU 1761991 p 8211 Fica tipificado o roubo e não o furto no caso de a subtração ter sido praticada mediante trombada violência à pessoa que é o expediente usado para desequilibrar a vítima chocandose contra seu corpo e assim permitindo o apossamento da res TacrimSP Rel Pires Neto Nas hipóteses de arrebatamento consistentes em arrebentar objeto que envolve alguma parte do corpo da vítima estará configurado o roubo quando a força empregada pelo agente lesionar a vítima provocarlhe dor ou ainda derrubála ou desequilibrála Por isso se é uma corrente ou pulseira de ouro grossa que o agente puxa e lesiona o pescoço ou o punho da vítima o crime é o de roubo Contudo se se trata de um cordão consideravelmente frágil e a vítima praticamente não sente o instante em que o agente lhe arrebenta a peça o crime é o de furto Da mesma forma quando se trata de uma pulseira de couro velha muito gasta que o agente consegue arrebentar sem muito esforço ao puxar o relógio de pulso da vítima Por outro lado se ele arrebenta a alça de uma bolsa que estava no ombro da vítima fazendo com que esta caia no chão ou sofra desequilíbrio o crime é o de roubo Se o bem está nas mãos da vítima uma carteira por exemplo e o agente se limita a puxálo e sair correndo o crime é o de furto Para que a violência tipifique crime de roubo o texto legal exige que esta seja empregada contra pessoa o próprio dono do bem ou terceiro e nunca apenas contra a coisa A violência contra obstáculo para viabilizar a subtração é qualificadora do furto Grave ameaça É a promessa de mal injusto grave e iminente a ser provocado no próprio dono do bem ou em terceiro filho cônjuge etc Pode se dar por promessa de morte de lesão de colocar fogo na casa da vítima de praticar violência sexual etc A simulação de arma como nos casos em que o agente esconde uma das mãos sob a blusa ou sob um pedaço de pano ou quando encosta um dos dedos nas costas da vítima e mandaa não olhar para trás constitui grave ameaça já que tais condutas têm poder intimidatório porque a vítima não sabe que se trata de uma simulação e portanto sentese amedrontada O mesmo raciocínio aplicase ao emprego de arma de brinquedo que tenha características semelhantes às verdadeiras visto que igualmente tem poder intimidatório Em ambos os casos o crime é o de roubo A propósito Simulação do porte de arma Basta que a conduta do acusado tenha criado na vítima o sentimento de medo e subjugação para que em princípio se vislumbre o crime de roubo STF RHC 595499RJ Rel Décio Miranda Pleno DJU 531982 p 1549 Roubo mediante simulação de arma Segundo a jurisprudência do STF se o agente simulando porte de arma ameaça intimida e subjuga a vítima subtraindolhe os pertences configurase o crime de roubo e não furto qualificado STF RE 1086629SP 1ª Turma Rel Sydney Sanches RJDTacrim 7255 Ameaça nada mais é que a intimidação de outrem que na hipótese de crime de roubo pode ser feita com emprego de arma com a sua simulação ou até mesmo de forma velada STJ REsp 1294312SE Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 25102016 DJe 17112016 A simulação de arma de fogo não pode ser utilizada para majorar a penabase sob pena de incorrer em indevido bis in idem pois tal circunstância já foi valorada para a tipificação da conduta como crime de roubo caracterizando a elementar da grave ameaça Precedentes STJ HC 575728SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 23 62020 DJe 2662020 Temse também entendido que o fato de os roubadores abordarem a vítima gritando que é um assalto e exigindo a entrega de bens constitui roubo ainda que não tenha sido mostrada qualquer arma e não tenha sido proferida ameaça expressa já que em tal situação a vítima sentese atemorizada pelas próprias circunstâncias da abordagem Nesse sentido Anúncio de assalto em circunstâncias capazes de configurar grave ameaça e tipificar crime de roubo independentemente da exibição de arma e não de furto como concluíra o acórdão recorrido Recurso provido por negativa de vigência ao art 157 do CP STF Rel Octávio Galloti RT 638378 A abordagem da vítima com arrocho isto é com a presença física e ameaçadora dos marginais com o propósito de lesão patrimonial constitui roubo e não furto TacrimSP Rel Mafra Carbonieri RJD 5180 Está caracterizado o crime de roubo e não o de furto quando a vítima é subjugada psicologicamente diante da presença ameaçadora dos agentes e uso de expressão do propósito delituoso mesmo não havendo emprego de arma TacrimSP Rel Gonçalves Nogueira RJD 8257 A grave ameaça é também denominada vis relativa ou vis compulsiva Qualquer outro meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência Tratase de fórmula genérica inserida no texto legal pelo legislador a fim de possibilitar a tipificação do roubo em hipóteses em que o agente subjuga a vítima antes de efetuar a subtração porém sem empregar violência física ou grave ameaça É o que ocorre por exemplo quando ele sorrateiramente coloca sonífero na bebida da vítima para subtrairlhe os pertences enquanto ela está sedada ou quando usa de hipnose para deixála inconsciente e em tal momento concretizar a subtração Essa forma de execução do roubo é conhecida como violência imprópria A denúncia deve especificar o meio de execução que reduziu a vítima à impossibilidade de resistência Para a configuração do crime de roubo não basta que o agente se aproveite de uma situação fática em que a vítima não pode resistir Por isso quando alguém se aproveita do fato de a vítima já estar dormindo para subtrair sua carteira comete crime de furto pois de acordo com o texto legal para a configuração do roubo mediante violência imprópria é necessário que o agente empregue um recurso qualquer sobre a vítima que retire desta a capacidade de resistência Dessa forma se o próprio agente provoca o estado de inconsciência na vítima pela ministração sorrateira de sonífero em sua bebida caracterizase o crime de roubo O arrebatamento de surpresa constitui crime de furto É o que ocorre por exemplo quando a vítima coloca momentaneamente sua bolsa sobre um balcão e o agente dela se apodera e sai correndo 22113 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto o próprio dono do bem já que a lei exige que a coisa seja alheia Tratase de crime comum Admite coautoria e participação Ressaltese que para a existência de coautoria não é necessário que todos os envolvidos realizem todos os atos de execução podendo haver divisão de tarefas Assim se um dos agentes emprega a violência para derrubar a vítima permitindo que o comparsa consiga colocar a mão no bolso dela e levar a carteira temos coautoria já que ambos os envolvidos cometeram ato de execução o primeiro porque empregou violência e o segundo porque efetuou subtração É chamada de coautoria funcional aquela decorrente da divisão de atos executórios pelos envolvidos tal como no exemplo mencionado Ao contrário do que ocorre no crime de furto em que existe uma figura típica própria com pena menor chamada furto de coisa comum para a hipótese de o autor da subtração ser condômino coerdeiro ou sócio no crime de roubo essas circunstâncias não alteram a tipificação caracterizando sempre o delito do art 157 do Código Penal 22114 Sujeito passivo O proprietário bem como o possuidor ou detentor do bem que sofra prejuízo econômico e também todos aqueles que sofram a violência ou grave ameaça ainda que não tenham prejuízo patrimonial Assim é possível que haja várias vítimas em um só roubo a João empresta o carro para Pedro e os roubadores apontam a arma para este levando o carro Há um único crime de roubo do qual ambos são vítimas Pedro porque sofreu a grave ameaça e João porque ficou sem o seu carro b Paulo e Maria estão dentro de um automóvel pertencente ao primeiro quando os roubadores ameaçam os dois levando apenas o carro Ambos são vítimas mas há um só crime porque apenas um patrimônio foi lesado Pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de roubo na condição de proprietária dos valores subtraídos Assim se os assaltantes entram em um banco e dominam dez pessoas entre funcionários e clientes mas levam apenas o dinheiro do cofre da agência há onze vítimas as dez pessoas que sofreram a grave ameaça e a instituição financeira pessoa jurídica dona dos valores subtraídos 22115 Concurso de crimes Ao contrário das hipóteses mencionadas no item anterior existem algumas situações comuns no dia a dia que caracterizam mais de um crime de roubo a Se o agente em um único contexto fático emprega grave ameaça contra duas pessoas e subtrai bens de ambas responde por dois crimes de roubo em concurso formal art 70 do CP já que houve uma só ação a mesma grave ameaça para ambas as vítimas e duas lesões patrimoniais É o que acontece quando o ladrão vê um casal andando na rua e aponta uma faca para os dois levando a carteira de ambos A jurisprudência tem aplicado o concurso formal próprio a esses casos provavelmente porque a pena ficaria muito alta se houvesse muitas vítimas e as penas fossem somadas Nesse sentido Conforme a iterativa jurisprudência desta Corte não há que se falar em crime único quando num mesmo contexto fático são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas caracterizando concurso formal por terem sido atingidos patrimônios diversos nos moldes do art 70 do Código Penal STJ HC 581345SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1662020 DJe 2262020 Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático mediante uma só ação contra vítimas diferentes temse configurado o concurso formal de crimes e não a ocorrência de crime único visto que violados patrimônios distintos Precedentes STJ AgRg no AREsp 1588159GO Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1952020 DJe 2852020 b O agente aborda uma pessoa em uma esquina e rouba seu dinheiro Minutos depois aborda outra pessoa na esquina de cima e também subtrai seus pertences Aqui houve claramente duas ações duas graves ameaças contra vítimas distintas estando caracterizados dois crimes de roubo em continuação delitiva art 71 do CP Notese que os crimes foram cometidos em sequência Têm se tornado frequentes os chamados arrastões em edifícios em que os criminosos após conseguirem entrar em um prédio e dominar os funcionários porteiro zelador passam a aguardar a chegada de moradores na garagem Assim ao abordar cada novo morador que chega acompanham a vítima até seu apartamento onde os bens são subtraídos enquanto as demais vítimas já roubadas permanecem com os comparsas na garagem Nesse caso a abordagem de cada uma das vítimas não ocorre concomitantemente mas sim de forma sequencial tratandose portanto de crime continuado e não de concurso formal Da mesma maneira quando os roubadores tomam a iniciativa de arrombar a porta de cada um dos apartamentos e abordar seus moradores já no interior de sua residência c Se o agente aborda uma só pessoa e apenas contra ela emprega a grave ameaça mas acaba subtraindo objetos desta e de terceiro que também se encontravam em poder dela responde por dois crimes de roubo em concurso formal desde que a prova colhida indique que ele sabia que estava subtraindo bens pertencentes a pessoas diversas É o que ocorre por exemplo quando o roubador aponta a arma para o cobrador do ônibus e leva o seu relógio bem como o dinheiro da empresa ou quando a ameaça é dirigida à funcionária do caixa de um supermercado e o agente leva seu colar e o dinheiro do estabelecimento Tal solução entretanto não poderá ser aplicada se ficar demonstrado que o agente não tinha ciência de que os patrimônios eram distintos tal como no caso em que o agente ameaça a vítima e leva seu carro sem saber que no portamalas havia objetos pertencentes a terceiro É que no último caso não se pode dizer que o agente tinha dolo de lesar dois patrimônios e em tal hipótese punilo por dois roubos seria responsabilidade objetiva Há julgado dissonante do Superior Tribunal de Justiça entendendo que há sempre crime único nas hipóteses supramencionadas AgRg no REsp 1396144DF Rel Min Walter de Almeida Guilherme 5ª Turma julgado em 23102014 DJe 5112014 d Se o agente comete roubo em residência subtraindo objetos pertencentes ao corpo familiar como um todo aparelho de som e televisão por exemplo responde por crime único Caso todavia reste clara a intenção de subtrair objetos individualizados de cada um integrantes da família haverá concurso formal Ex subtrair as joias da esposa e as roupas do marido Roubo simples e latrocínio Apesar de o latrocínio ser uma forma qualificada do crime de roubo não se aceita a configuração de crime continuado entre essas infrações penais com o argumento de que o latrocínio atinge um bem jurídico a mais do que o roubo simples a vida humana de modo que não podem ser considerados crimes da mesma espécie o que é requisito da continuação delitiva Entre tais crimes existe portanto concurso material Vejase por exemplo o seguinte julgado em que os roubadores após cometerem latrocínio dentro de um banco ao matar um segurança durante assalto ao estabelecimento roubaram o carro de um particular na saída da agência Concurso material Latrocínio roubo em estabelecimento bancário e morte do agente policial e roubo de automóvel de particular no qual os réus fugiram STF Rel Néri da Silveira RT 695416 No mesmo sentido Os crimes de roubo e latrocínio embora previstos no mesmo tipo penal não pertencem a uma mesma espécie se diferenciando quanto ao meio de execução o que impossibilita o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles No delito de roubo o agente se volta contra o patrimônio da vítima enquanto que no crime de latrocínio há uma ação dolosa que lesiona dois bens jurídicos distintos o patrimônio e a vida o que revela que os meios de execução escolhidos pelo agente são propositadamente distintos Não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos roubo e latrocínio inviável se falar em continuidade delitiva devendo incidir à hipótese a regra do concurso material STJ HC 223711SP Rel Min Marilza Maynard 5ª Turma julgado em 2342013 DJe 254 2013 Os crimes de roubo e latrocínio pelos quais o Paciente foi condenado apesar de serem do mesmo gênero não são da mesma espécie No crime de roubo a conduta do agente ofende o patrimônio No delito de latrocínio ocorre lesão ao patrimônio e à vida da vítima não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos razão pela qual tem aplicabilidade a regra do concurso material Precedentes STJ HC 240630RS Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 422014 DJe 172 2014 e Nos termos da jurisprudência desta Corte os crimes de roubo e latrocínio conquanto sejam do mesmo gênero são de espécies diversas razão pela qual não há falar em crime continuado o qual pressupõe dentre os seus requisitos a utilização de um mesmo modo de execução o que não ocorre entre delitos que atentam contra diferentes objetividades jurídicas quais sejam patrimônio e integridade física roubo e patrimônio e vida latrocínio Precedentes STJ HC 212430SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2582015 DJe 159 2015 22116 Consumação Durante muito tempo entendeuse que o crime de roubo exigia para sua consumação que o bem fosse tirado da esfera de vigilância do dono e o agente tivesse sua posse tranquila ainda que por pouco tempo Ocorre que no roubo o agente inicialmente domina a vítima pelo emprego de violência ou grave ameaça e por isso no exato instante em que ele se apossa do bem pretendido sua posse já é efetiva não sendo necessário que consiga tirálo do local Os Tribunais Superiores então modificaram o entendimento e passaram a entender que o roubo se consuma no momento em que o agente se apossa do bem da vítima ainda que seja preso no local Nesse sentido Roubo consumado e tentado Sobre a matéria a mais recente jurisprudência do STF firmada no julgamento em plenário do RE n 1024909SP a 17091987 é no sentido de que o roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência não se fazendo necessário para que o agente se torne possuidor saia ele da esfera de vigilância do antigo possuidor STF Rev Crim 48215SP Pleno Rel Min Néri da Silveira DJ 11101991 No mesmo sentido existem inúmeros julgados das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal e das duas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça Exemplificativamente podemos apontar os seguintes A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração com a inversão da posse da res independentemente portanto da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente Precedentes STF HC 109078 Rel Min Ricardo Lewandowski 2ª Turma DJe 206 26102011 É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que à consumação do crime de roubo é suficiente a verificação de que cessada a clandestinidade ou a violência tenha o agente tido a posse da coisa subtraída ainda que retomada logo em seguida HC n 94243SP 2ª Turma Relator o Ministro Eros Grau DJe de 14809 3 Habeas corpus denegado STF HC 106610 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma DJe 083 552011 É assente no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que para a consumação do delito de roubo não é necessária a posse mansa e pacífica do bem subtraído sendo suficiente a inversão da posse mediante violência ou grave ameaça ainda que haja imediata perseguição e prisão sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima STJ AgRg nos EDcl no AREsp 506442ES Rel Min Walter de Almeida Guilherme 5ª Turma julgado em 18122014 DJe 222015 De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça considerase consumado o crime de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel ainda que não obtenha a sua posse tranquila e pacífica STJ AgRg no REsp 1458796SP Rel Min Ericson Maranho 6ª Turma julgado em 18122014 DJe 622015 O Superior Tribunal de Justiça confirmando tal entendimento aprovou a tese n 916 em sede de recurso repetitivo posteriormente transformada na Súmula n 582 segundo a qual consumase o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada 22117 Tentativa É possível quando o agente emprega a violência ou grave ameaça e não consegue se apoderar dos bens visados Ex vítima que após sofrer a grave ameaça acelera o carro em que está e foge agente que é preso no momento da abordagem porque policiais passavam pelo local e flagraram sua conduta vítima que ao ser ameaçada entra em luta corporal com o roubador fazendo com que ele fuja etc 22118 Roubo de uso Ao contrário do que ocorre com o furto delito que atinge apenas o patrimônio em relação ao qual a jurisprudência entende ser possível o reconhecimento da atipicidade da conduta quando a intenção do agente for a de uso momentâneo embora não autorizado do bem alheio com imediata restituição no roubo por serem também afetadas a incolumidade física e a liberdade da vítima pelo emprego da violência ou grave ameaça não se reconhece a intenção de uso momentâneo como hipótese de atipicidade Nesse sentido O ânimo de apossamento elementar do crime de roubo não implica necessariamente o aspecto de definitividade Ora apossarse de algo é ato de tomar posse dominar ou assenhorarse do bem subtraído que pode trazer o intento de ter o bem para si entregar para outrem ou apenas utilizálo por determinado período como no caso em tela 3 O agente que mediante grave ameaça ou violência subtrai coisa alheia para usála sem intenção de têla como própria incide no tipo previsto no art 157 do Código Penal STJ REsp 1323275GO Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 24 42014 DJe 852014 O roubo de uso é figura desconhecida do direito pátrio não servindo de base para tese absolutória máxime em razão da violência ou grave ameaça empregada com o objetivo de obterse a subtração patrimonial É inconfundível com a figura do furto de uso objeto de criação jurisprudencial às vezes adotada mas intrinsecamente diversa daquela TacrimSP Rel Eduardo Goulart Ap 628837 julgada em 1391990 22119 Roubo privilegiado Esta figura não existe no Código Penal de modo que ainda que o réu seja primário e a coisa roubada de pequeno valor sua pena não poderá ser diminuída em razão disso A propósito Crime contra o patrimônio Roubo qualificado Coautoria Res furtiva Valor Crime privilegiado Reconhecimento Inadmissibilidade STF RHC 63123SP 1ª Turma Rel Min Rafael Mayer DJ 28 1985 p 339 221110 Roubo e princípio da insignificância Tendo em vista que no crime de roubo há emprego de violência ou grave ameaça a jurisprudência tem reiteradamente negado a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância a tal delito por entender que a conduta sempre é relevante no âmbito penal de modo a tornar necessária a imposição da reprimenda Nesse sentido o entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal 1 Princípio da insignificância e crime de roubo É da jurisprudência do Supremo Tribunal que o princípio da insignificância não se aplica ao delito de roubo vg AI 557972 2ª Turma 07032003 Ellen Gracie DJ 31032006 STF RE 454394MG 1ª Turma Rel Ministro Sepúlveda Pertence DJ 2332007 p 103 há consenso nesta Corte no sentido de que o princípio da insignificância não se aplica ao crime de roubo posto tratarse de delito complexo que envolve patrimônio grave ameaça e a integridade física e psicológica da vítima HC 95174 2ª Turma Rel Min Eros Grau DJe 2032009 e AIAgR 557972 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie DJ 3132006 5 Recurso ordinário desprovido RHC 111433 Rel Min Luiz Fux 1ª Turma DJe 120 2062012 A questão tratada no presente writ diz respeito à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de roubo 2 Como é cediço o crime de roubo visa proteger não só o patrimônio mas também a integridade física e a liberdade do indivíduo 3 Deste modo ainda que a quantia subtraída tenha sido de pequena monta não há como se aplicar o princípio da insignificância diante da evidente e significativa lesão à integridade física da vítima do roubo 4 Ante o exposto denego a ordem de habeas corpus STF HC 96671MG 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie DJ 2442009 p 665 e É inviável reconhecer a aplicação do princípio da insignificância para crimes praticados com violência ou grave ameaça incluindo o roubo Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal Recurso ordinário em habeas corpus não provido RHC 106360 Rel Min Rosa Weber 1ª Turma julgado em 1892012 DJe 195 divulg 3102012 public 4102012 Este também o entendimento pacífico nas duas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça Mantida a condenação pelo delito de roubo não há falar na incidência do princípio da insignificância porquanto não se aplica aos delitos cometidos mediante violência ou grave ameaça a pessoa STJ AgRg no AREsp 1589938DF Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1822020 DJe 2722020 1 Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente a nenhuma periculosidade social da ação o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada 2 O mencionado brocardo não poderá incidir como elemento gerador de impunidade mormente em se tratando de roubo crime contra o patrimônio de natureza complexa à medida em que a norma penal tutela não só o bem material em si mas também a incolumidade da vítima não importando na espécie se o valor da res furtiva é de pequena monta HC 190343MG Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma DJe 3042012 1 A iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça é no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito de roubo exatamente por conta da violência ou grave ameaça que afastam os requisitos de mínima ofensividade da conduta de reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e de inexpressividade da lesão jurídica HC 125993SP Rel Min Og Fernandes 6ª Turma DJe 276 2012 A jurisprudência desta Corte Superior afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes cometidos mediante o uso da violência ou grave ameaça como o roubo RHC 82226SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2542017 DJe 352017 e A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que nos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a vítima como no roubo não é aplicável o princípio da insignificância AgRg no AREsp 1013662BA Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 722017 DJe 1622017 Em igual sentido STJ AgRg no REsp 1363672DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma DJe 1642013 AgRg no REsp 1259050DF Rel Min Assusete Magalhães 6ª Turma julgado em 1862013 DJe 8 82013 221111 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime complexo e de dano quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Crime material e instantâneo quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 221112 Ação penal Em todas as modalidades de roubo simples ou qualificadas a ação penal é pública incondicionada 2212 Roubo impróprio Art 157 1º Na mesma pena incorre quem logo depois de subtraída a coisa emprega violência contra pessoa ou grave ameaça a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro 22121 Distinção As principais diferenças entre o roubo próprio e o impróprio são as seguintes 1 No roubo próprio a violência e a grave ameaça constituem meio para o agente subjugar a vítima e viabilizar a subtração São portanto empregadas antes e durante a subtração No roubo impróprio o agente queria inicialmente cometer apenas um furto e já havia inclusive se apoderado do bem visado contudo logo após a subtração ele emprega violência física ou grave ameaça a fim de garantir sua impunidade ou a detenção do referido bem Exemplos a o agente após sair do supermercado com mercadorias escondidas sob a blusa é abordado por seguranças e nesse momento passa a ameaçálos de morte b o agente está saindo de uma casa onde se apossou de uma bicicleta e se depara com o dono que está retornando instante em que pega um pedaço de pau e agride a vítima Nesses casos o crime de furto que estava em andamento desaparece e dá lugar ao roubo impróprio porque em um mesmo contexto fático somaramse a subtração e a violência ou grave ameaça No roubo impróprio a violência ou grave ameaça ocorrem sempre depois da subtração 2 O roubo próprio pode ser cometido mediante violência grave ameaça ou qualquer outro meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência violência imprópria O roubo impróprio por sua vez não admite a fórmula genérica por último mencionada somente podendo ser cometido pelo emprego de violência física ou grave ameaça Alguns autores criticam essa postura do legislador e dizem ser possível que o agente após se apoderar de algum bem da vítima coloque por exemplo sonífero em sua bebida Tal crítica entretanto não tem efeitos práticos na medida em que o 1º do art 157 do Código Penal não menciona essa forma de execução e portanto não é capaz de configurar roubo impróprio Ademais não se consegue imaginar que alguém que tenha ido cometer um furto traga consigo um sonífero sendo em nosso entendimento acertada a opção do legislador ROUBO PRÓPRIO ROUBO IMPRÓPRIO 1 A violência ou grave ameaça são empregadas antes e durante a subtração 2 A finalidade da violência ou grave ameaça é subjugar a vítima e viabilizar a subtração 3 Admite a violência imprópria como meio de execução 1 A violência ou grave ameaça são empregadas após a subtração 2 A finalidade da violência ou grave ameaça é garantir a impunidade do crime de furto que estava em andamento ou a detenção do bem 3 Não admite violência imprópria como meio de execução No que diz respeito a sujeito ativo e passivo objeto material e elemento subjetivo aplicamse ao roubo impróprio as mesmas regras do roubo próprio 22122 Tipo objetivo Analisando a descrição típica do crime de roubo impróprio percebese a necessidade da coexistência de três requisitos para sua configuração Que o agente já tenha se apoderado do bem que pretendia furtar O tipo penal exige expressamente que a violência ou grave ameaça sejam empregadas após a subtração da coisa tornando evidente que antes de o agente se apossar de algum dos bens que pretendia o crime de roubo impróprio é incogitável por faltarlhe uma de suas elementares Assim se o agente entra em uma casa para praticar um furto e antes de se apoderar de qualquer objeto surge alguém no local e o agente emprega contra ela violência ou grave ameaça temos as seguintes possibilidades a se a finalidade do agente ao agredir ou ameaçar a vítima é a de concretizar a subtração responde por roubo próprio porque a violência ou grave ameaça foram empregadas antes de perpetrada a subtração b se sua finalidade ao agredir ou ameaçar a vítima é fugir do local sem ser preso responde por tentativa de furto em concurso material com crime de lesão corporal ou ameaça agravadas porque empregadas a fim de garantir a impunidade de outro crime art 61 II b do Código Penal Que a violência ou grave ameaça ocorram logo após a subtração O delito de roubo impróprio pressupõe que no mesmo contexto fático somemse dois fatores a subtração e a violência ou grave ameaça Assim só estará configurado o roubo impróprio se a violência ou grave ameaça forem empregadas imediatamente após a subtração ainda no mesmo desenrolar dos fatos Exs a ladrão sai de uma loja sem efetuar o pagamento das mercadorias que escondeu sob a blusa e no estacionamento agride os seguranças que o abordaram b ladrão que acabou de retirar o tocaCD do painel de um carro ameaça o guardanoturno que se aproxima Firmouse dessa forma entendimento de que tendo o agente conseguido deixar o local do crime em poder do bem a violência ou grave ameaça empregada em contexto fático diverso constitui crime autônomo em concurso material com o furto consumado Assim se o agente furtou um carro e foise embora porém algumas horas depois deparouse com a vítima quando estava na posse do bem e acabou por agredila provocandolhe lesões responderá por crimes de furto consumado e lesões corporais Que a finalidade do agente ao empregar a violência ou grave ameaça seja a de garantir sua impunidade ou a detenção da coisa para si ou para outrem Em primeiro lugar devese mencionar que de acordo com o tipo penal basta que o agente queira assegurar sua impunidade ou a detenção do bem Em razão da partícula alternativa ou concluise pela existência do roubo impróprio ainda que a intenção do agente seja apenas uma destas Ex após se apoderar de uma televisão da vítima o agente percebe que ela está voltando para casa e a ameaça porém foge sem levar o bem pois não conseguiria correr com ele em razão de seu peso Em tal exemplo já está configurado o crime de roubo impróprio Presente uma das finalidades elencadas no tipo penal haverá roubo impróprio qualquer que tenha sido a vítima da violência ou grave ameaça o próprio dono do bem que estava sendo furtado um vizinho um segurança ou até mesmo um policial Neste último caso há de se ressalvar que se o ladrão logo após a subtração agredir um policial para não ser preso a finalidade de garantir a impunidade transformará o crime de furto em roubo impróprio o que inviabilizará o reconhecimento concomitante do crime de resistência pois caso isso ocorresse haveria bis in idem Se durante um furto o agente percebe que o guardanoturno que está dormindo na calçada é um antigo inimigo e nesse momento dálhe uma paulada na cabeça por vingança de desavenças anteriores o crime de roubo impróprio não se configura porque a violência não teve o intento de assegurar a impunidade ou a detenção do bem Responde por furto e lesões corporais ROUBO IMPRÓPRIO REQUISITOS Que o agente já tenha se apoderado do bem que pretendia furtar Que empregue violência ou grave ameaça logo após a subtração da coisa Que a violência ou grave ameaça tenham a finalidade de garantir a detenção da coisa ou a impunidade 22123 Consumação Não há dúvida em razão da redação do art 157 1º do Código Penal de que o crime de roubo impróprio se consuma no exato momento em que é empregada a violência ou grave ameaça contra a vítima ainda que o agente não atinja sua finalidade de garantir a impunidade ou a detenção do bem Ex o agente sorrateiramente abre a bolsa de uma mulher de idade e se apodera de sua carteira A vítima percebe o ocorrido e exige a devolução instante em que o agente desfere um violento soco no rosto dela O crime está consumado ainda que ele seja imediatamente preso por populares que o viram agredindo aquela senhora Nesse sentido Roubo impróprio Consumação No roubo quando a violência é subsequente à subtração o momento consumativo é o emprego da violência STF Rec Crim 4752 9SP Rel Min Sydney Sanches DJ 18121987 p 29137 e Tendo sido reconhecido o emprego de violência contra a vítima consumouse o crime de roubo impróprio não se exigindo como sustentado na inicial a posse mansa e pacífica da res Precedentes STJ HC 175017RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 2622013 DJe 832013 É bom lembrar que quando o agente desfere golpes contra a vítima mas não consegue atingila por ter ela se esquivado temos roubo impróprio consumado porque a violência já foi empregada Violência é todo golpe desferido contra a vítima e não apenas aqueles que a atingem 22124 Tentativa Tanto na doutrina quanto na jurisprudência existem duas correntes a respeito de sua admissibilidade a Nélson Hungria148 diz que não há falarse em tentativa ou a violência é empregada e temse a consumação ou não é empregada e o que se apresenta é o crime de tentativa de furto Este também o entendimento de Magalhães Noronha149 e Damásio de Jesus150 b Heleno Cláudio Fragoso151 por outro lado diz que a tentativa de roubo impróprio é possível e se verifica sempre que o agente tendo completado a subtração é preso após tentar o emprego da violência ou da ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade No mesmo sentido o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete152 Preferimos a primeira corrente Com efeito se após se apossar de um bem da vítima o agente ao perceber a aproximação desta corre em direção a ela com um pedaço de pau na mão para agredi la mas é detido por populares que se aproximam nesse instante temos roubo impróprio consumado porque dentro da normalidade a vítima já se sentiu intimidada com a ação do ladrão que correu em sua direção com um pedaço de pau nas mãos Em outras palavras a tentativa de violência deve ser considerada como grave ameaça já concretizada Além disso não existe tentativa de ameaça entre pessoas presentes ou ela existe ou não A doutrina é unânime em asseverar que tentativa de ameaça só existe na forma escrita enquanto no roubo impróprio estão todos no mesmo local O próprio Fragoso aliás concorda com essa assertiva ao abordar o crime de ameaça art 147 Em termos jurisprudenciais podese ressaltar que os Tribunais Superiores firmaram entendimento de que não se admite tentativa de roubo impróprio A propósito O crime previsto no art 157 1º do Código Penal consumase no momento em que após o agente tornarse possuidor da coisa a violência é empregada não se admitindo pois a tentativa Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte STJ REsp 1025162SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1192008 DJe 10112008 Roubo impróprio Consumase com o uso da violência imediata visando assegurar a impunidade do crime Não há que se falar em tentativa Inteligência do 1º do art 157 do Código Penal Dissídio jurisprudencial Recurso extraordinário conhecido e provido para condenarse o réu como incurso no art 157 1º do Código Penal STF Re 102391SP 2ª Turma Rel Min Djaci Falcão DJ 1081984 p 12452 Roubo impróprio Consumação O crime do art 157 1º do Código Penal não admite tentativa tendo em vista que o momento consumativo é o emprego da violência STJ REsp 46275SP 5ª Turma Rel Min Assis Toledo DJ 203 1995 p 6137 No mesmo sentido STJ HC 120574RJ Rel Min Celso Limongi Desembargador Convocado do TJSP 6ª Turma julgado em 1242011 DJe 252011 e STJ REsp 102162SP 5ª Turma Rel Min Felix Fischer DJe 10112008 Não se pode deixar de lembrar que conforme já explicado anteriormente enquanto o agente ainda não se apossou de qualquer bem da vítima mostrase ausente elementar exigida expressamente pelo tipo penal do roubo impróprio de modo que aquele que está tentando furtar mas não chegou a ter em suas mãos algum bem da vítima e acaba empregando violência para fugir responde por tentativa de furto em concurso material com crime de lesão corporal e nunca por tentativa de roubo impróprio 2213 Causas de aumento de pena roubo majorado O art 157 2º e 2ºA e B do Código Penal estabelece nove causas de aumento de pena aplicáveis tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio Nas hipóteses do 2º o aumento é de 13 até 12 enquanto nas modalidades do 2ºA o acréscimo é de 23 Por fim no 2ºB a pena é aplicada em dobro Quando presente uma dessas hipóteses o delito é chamado de roubo majorado ou circunstanciado É bastante comum que o juiz reconheça duas ou até mais dessas causas de aumento como por exemplo o concurso de agentes e a restrição de liberdade da vítima mas nesse caso o magistrado só poderá aplicar um aumento Em tais hipóteses que se revestem de maior gravidade do que nos roubos em que se reconhece uma única majorante os juízes costumavam aplicar o aumento em índice acima do mínimo já que a lei permite um acréscimo de um terço até metade da pena No ano de 2010 entretanto o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 443 no sentido de que o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes Assim não basta ao juiz dizer que fará o aumento acima do mínimo porque foram duas ou três as causas de aumento reconhecidas Deverá apresentar fundamentação específica para tanto Ressaltese porém que de acordo com a súmula o juiz poderá aplicar o aumento acima do mínimo ainda que reconheça apenas uma das causas de aumento previstas desde que apresente justificativa convincente como por exemplo que eram muitos os roubadores ou que a restrição de liberdade ocorreu em local ermo etc Caso o juiz reconheça por exemplo uma majorante prevista no 2º aumento de 13 até 12 e outra no 2ºA acréscimo de 23 parecenos que nos termos do art 68 parágrafo único153 do Código Penal o juiz deverá aplicar somente o aumento maior 23 É o que ocorre por exemplo quando o roubo é cometido mediante restrição de liberdade art 157 2º V e com emprego de arma de fogo de uso permitido art 157 2ºA I Em tal hipótese o juiz deve aumentar a pena em 23 pelo emprego da arma de fogo e em seguida aumentar a penabase em razão da restrição de liberdade art 59 do CP Ressaltese ainda que embora seja corriqueiro o uso das expressões roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo ou pelo concurso de agentes não há dúvida de que essas circunstâncias têm natureza jurídica de causas de aumento de pena a serem aplicadas na terceira e última fase da fixação de pena art 68 do CP já que lei fez menção a índices de acréscimo As qualificadoras do roubo em verdade estão previstas no 3º do art 157 roubo qualificado pela lesão grave ou morte latrocínio As causas de aumento de pena são as seguintes 22131 Emprego de arma Art 157 2º A pena aumentase de um terço até metade I se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma revogado pela Lei n 136542018 22132 Concurso de pessoas Art 157 2º A pena aumentase de um terço até metade II se há concurso de duas ou mais pessoas Aplicamse aqui as regras estudadas em relação ao crime de furto qualificado pelo concurso de agentes art 155 4º IV do CP lembrandose de que no roubo todavia referido concurso constitui causa de aumento de pena Aplicase o aumento ainda que o juiz condene uma só pessoa na sentença desde que haja prova do envolvimento de outra que não pode ser punida por exemplo por ser menor de idade por ter morrido por ter fugido e não ter sido identificada etc O aumento incide tanto para coautores como para partícipes mas existe divergência na doutrina em torno da hipótese em que uma só pessoa pratica ato de execução Ex um dos agentes aborda a vítima sozinho enquanto o comparsa fica dentro de um carro esperando para auxiliar na fuga A respeito da controvérsia ver comentários ao art 155 4º do Código Penal a conclusão majoritária é no sentido de admitir o aumento Se o roubo for cometido na companhia de pessoa menor de idade o agente deve responder pelo roubo majorado e também pelo crime de corrupção de menores do art 244B da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente As cortes superiores firmaram entendimento de que não há bis in idem em tal hipótese porque os bens jurídicos afetados são diversos Não configura bis in idem a aplicação da majorante relativa ao concurso de pessoas no roubo e a condenação do agente por corrupção de menores tendo em vista serem condutas autônomas que atingem bens jurídicos distintos Precedentes STJ AgRg no REsp 1806593SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 2652020 DJe 462020 Deve ser reconhecido o concurso formal de crimes quando a corrupção de menores ocorre em razão da prática de delito de roubo majorado na companhia do adolescente STJ AgRg no AREsp 1665758RO Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 1952020 DJe 562020 Ressaltase que A jurisprudência desta Corte Superior se assentou no sentido de que não configura bis in idem a incidência da causa de aumento referente ao concurso de agentes pelo envolvimento de adolescente na prática do crime seguida da condenação pelo crime de corrupção de menores já que se está diante de duas condutas autônomas e independentes que ofendem bens jurídicos distintos REsp 1714810PR Rel Ministro Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 2592018 DJe 3102018 STJ AgRg no AREsp 1581282SE Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 2842020 DJe 452020 Na espécie o Tribunal local assentou que a conduta descrita como o delito de roubo majorado pelo concurso de agentes não absorve o crime de corrupção de menores porque restou evidenciada a existência de crimes autônomos sem nexo de dependência ou subordinação fundamentação que se alinha à jurisprudência desta Corte Precedentes Habeas corpus não conhecido STJ HC 405448MS Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 1992017 DJe 2692017 Não configura bis in idem a incidência da causa de aumento referente ao concurso de agentes no delito de roubo seguida da condenação pelo delito de corrupção de menores já que são duas condutas autônomas e independentes que ofendem bens jurídicos distintos no roubo o patrimônio e a integridade física e psíquica da pessoa e na corrupção de menores a integridade do menor de dezoito anos e a preservação dos padrões éticos da sociedade HC n 93354PR Primeira Turma STF Relator o Ministro Luiz Fux DJe de 19102011 STJ HC 394112SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 382017 DJe 1482017 A hipótese é de concurso formal entre os crimes de roubo e corrupção de menores Este também o entendimento de Nélson Hungria154 No mesmo sentido O crime de corrupção de menor foi cometido no mesmo contexto fático e momento da prática do crime de roubo razão pela qual se mostra mais correto o reconhecimento do concurso formal de crimes uma vez que não restou demonstrada de forma concreta a autonomia das condutas ou a precedência de uma em relação à outra Inferese no caso que mediante uma única ação o paciente praticou ambos os delitos tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial Sendo assim de rigor o reconhecimento do concurso formal STJ AgRg no HC 532029SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 422020 DJe 1322020 Deve ser reconhecido o concurso formal de crimes quando a corrupção de menores ocorre em razão da prática de delito de roubo majorado na companhia do adolescente STJ AgRg no AREsp 1665758RO Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 195 2020 DJe 562020 22133 Vítima em serviço de transporte de valores Art 157 2º A pena aumentase de um terço até metade III se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância O presente dispositivo tem por finalidade conferir proteção aos que trabalham com transporte de valores assim como àqueles que necessitam desse tipo de serviço para deslocar seus bens ou valores de um local para outro bancos joalherias empresas em geral etc já que os assaltantes em razão do lucro elevado têm preferência por esse tipo de crime A doutrina interpretou a expressão vítima em serviço de transporte de valores no sentido de que o aumento só tem vez quando a vítima está carregando valores em via pública a trabalho e nunca para fins particulares Assim quando alguém saca considerável quantia em dinheiro de um banco para pagar um carro que comprou não está em serviço de transporte de valores De outro lado existe o aumento quando o roubo é praticado a carroforte a motoristas de veículos de empresas que transportam joias ou até mesmo a motoboys que carregam valores para depósitos e pagamentos bancários etc De acordo com o texto legal é necessário ainda que o agente tenha plena ciência de que está roubando alguém que está em serviço de transporte de valores sendo portanto incabível o dolo eventual quanto a este aspecto Não existe no crime de furto qualificadora semelhante a essa causa de aumento de pena do roubo 22134 Transporte de veículo roubado para outro estado ou país Art 157 2º A pena aumentase de um terço até metade IV se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior Tal como ocorre com a qualificadora do furto essa causa de aumento só se aperfeiçoa quando o agente cruza a divisa com outro Estado ou a fronteira com outro país a esse respeito ver comentários ao art 155 5º do CP O dispositivo abrange o roubo de automóveis tratores motocicletas caminhões aeronaves embarcações etc 22135 Restrição da liberdade da vítima Art 157 2º A pena aumentase de um terço até metade V se o agente mantém a vítima em seu poder restringindo sua liberdade O dispositivo em análise referese à restrição de liberdade que não se confunde com privação de liberdade elementar do crime de sequestro ou cárcere privado art 148 do CP Esta é mais duradoura exige que a vítima seja mantida em poder do sequestrador por tempo juridicamente relevante Na restrição da liberdade por sua vez a vítima é mantida em poder do roubador apenas por alguns minutos Essa distinção é facilmente percebida na prática Com efeito existem inúmeros crimes de roubo principalmente de automóvel em que o agente após a abordagem fica com a vítima dentro do veículo por breve espaço de tempo unicamente para que possa sair do local e atingir via de maior velocidade Normalmente a finalidade do roubador ao manter a vítima consigo é a de evitar que ela acione imediatamente a polícia enquanto ele permanece no trânsito evitando com isso o risco da prisão Caso ele a solte logo em seguida incorrerá na causa de aumento do art 157 2º V do Código Penal Por outro lado quando os agentes roubam um caminhão e levam consigo o motorista até um galpão onde passam horas descarregando as mercadorias contidas no veículo para só posteriormente levarem o motorista a outro local e o soltarem configuramse os crimes de roubo sem a causa de aumento em estudo em concurso material com o crime de sequestro do art 148 do Código Penal Entendese que o concurso é material porque os roubadores permaneceram com a vítima após se apossarem do bem ou seja após a consumação do crime de roubo de modo que a privação da liberdade posterior é entendida como nova ação Além da restrição da liberdade o inc V exige que o agente mantenha a vítima em seu poder Assim quando o agente rouba um bar e no momento de ir embora tranca os clientes e o dono no banheiro não se pode dizer que ele manteve as vítimas em seu poder quando as trancou na medida em que o fez exatamente no momento da fuga Em tal caso ou o agente responde por crime de sequestro além do roubo caso as vítimas permaneçam presas no local por tempo relevante ou esse aspecto será considerado apenas como circunstância judicial do art 59 caso elas consigam se soltar ou forem soltas logo após a fuga do roubador Essa modalidade de roubo majorado foi inserida no rol dos crimes hediondos pela Lei n 139642019 art 1º II a da Lei n 807290 22136 Roubo de substância explosiva ou acessório Art 157 2º VI A pena aumentase de um terço até metade se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego Essa forma majorada foi incluída no Código Penal pela Lei n 136542018 O que torna a pena mais grave é o objeto material do delito qual seja substância explosiva ou acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego O texto legal não exige qualquer finalidade específica para o agravamento da reprimenda 22137 Emprego de arma branca Art 157 2º A pena aumentase de um terço até metade VII se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei n 139642019 O art 157 2º I do CP revogado expressamente pela Lei n 136542018 previa aumento de um terço até metade da pena se houvesse emprego de arma Como fazia menção genérica ao uso de arma para a prática de roubo abrangia tanto o emprego de armas próprias como o emprego de armas impróprias As primeiras são os instrumentos feitos para servir efetivamente como arma arma propriamente dita como as armas de fogo os punhais as espadas o soco inglês etc As impróprias são os instrumentos feitos com outra finalidade mas que também têm potencialidade lesiva como a navalha a faca de cozinha o canivete o espeto de churrasco a tesoura o martelo o machado etc A Lei n 136542018 além de revogar o mencionado 2º I acrescentou no 2ºA inc I do art 157 majorante de dois terços da pena se houver emprego de arma de fogo revólver pistola garrucha etc Em razão disso quem fizesse uso de qualquer outro tipo de arma só poderia ter sua pena aumentada com base no art 59 do CP Tal situação inclusive considerada por muitos como erro involuntário do legislador acabou sofrendo severas críticas Em razão disso ao aprovar a Lei n 139642019 o legislador inseriu novamente o aumento de 13 até 12 para quem fizer uso de arma branca para a prática de roubo Não há consenso em torno do conceito de arma branca contudo considerando as razões que levaram o legislador a querer corrigir o equívoco decorrente da revogação do inciso I concluise que abrange qualquer espécie de arma própria que não seja de fogo ou imprópria O legislador não utilizou singelamente a palavra arma para não gerar conflito com o emprego de arma de fogo previsto em outro dispositivo como hipótese de maior majoração da pena A respeito do emprego de arma de fogo ver comentários ao art 157 2ºA e B do CP Se o roubo for praticado por duas pessoas e só uma utilizar a arma branca o aumento valerá para ambas A Lei n 139642019 inseriu no rol dos crimes hediondos da Lei n 807290 o crime de roubo cometido com qualquer espécie de arma de fogo mas não fez o mesmo em relação ao roubo praticado com arma branca 22138 Emprego de arma de fogo Art 157 2ºA I A pena aumentase de dois terços se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo Antes da aprovação da Lei n 139642019 o emprego de qualquer tipo de arma de fogo para a prática de roubo era enquadrado nesse dispositivo Ocorre que referida lei inseriu no 2ºB do art 157 a previsão de que a pena do roubo será aplicada em dobro se houver emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito Assim há de ser feita a seguinte distinção a se o agente comete o roubo com arma de fogo de uso permitido a pena será aumentada em 23 b se faz uso de arma de fogo de uso proibido ou restrito a pena será aplicada em dobro A definição de arma de fogo de uso permitido encontrase no art 2º I do Dec n 98472019 armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam a de porte cujo calibre nominal com a utilização de munição comum não atinja na saída do cano de prova energia cinética superior a mil e duzentas libraspé ou mil seiscentos e vinte joules b portáteis de alma lisa ou c portáteis de alma raiada cujo calibre nominal com a utilização de munição comum não atinja na saída do cano de prova energia cinética superior a mil e duzentas libraspé ou mil seiscentos e vinte joules A relação específica das armas de fogo de uso permitido encontrase na Portaria n 12222019 do Comando do Exército A Lei n 139642019 inseriu o crime de roubo cometido com emprego de arma de fogo no rol dos crimes hediondos art 1º II b da Lei n 807290 O texto legal exige o emprego da arma Assim haverá o aumento se o agente apontar a arma de fogo para a vítima ou ao menos mostrála Se o roubo for praticado por duas pessoas e só uma utilizar a arma de fogo o aumento valerá para ambas Simulação de arma Pacificouse na doutrina e jurisprudência que o fato de o agente mentir que está armado quer verbalmente quer por meio de gesto encostando um de seus dedos nas costas da vítima ou colocando sua mão sob a blusa por exemplo não constitui emprego de arma de fogo pois o agente evidentemente não manuseou qualquer arma Arma de brinquedo Eis uma das questões mais polêmicas no âmbito do Direito Penal nas últimas décadas que na atualidade encontrase pacificada As duas formas de interpretar o dispositivo são as seguintes a O motivo do aumento da pena é a maior facilidade que o roubador encontra para dominar a vítima quando lhe mostra uma arma pois assim diminui a possibilidade de reação por parte desta Essa mesma facilidade é encontrada quando ele usa uma arma de brinquedo uma vez que a vítima não sabe disso de modo que também nesse caso a pena deve ser agravada Um dos maiores defensores dessa tese foi Nélson Hungria155 b A razão do aumento é a maior potencialidade lesiva da conduta que só existe quando a arma é verdadeira pois apenas com o emprego desta no roubo a incolumidade física da vítima corre maior risco Além disso o brinquedo não se enquadra no conceito de arma Tratase de entendimento amplamente prevalente na doutrina Em termos jurisprudenciais a grande maioria dos julgados era no sentido de reconhecer o aumento no uso da arma de brinquedo a ponto de o Superior Tribunal de Justiça ter aprovado a Súmula n 174 declarando que no crime de roubo a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena Posteriormente entretanto em 24 de outubro de 2001 o mesmo Superior Tribunal de Justiça cancelou referida súmula e passou a recusar o aumento nos casos de emprego de arma de brinquedo O Supremo Tribunal Federal também refuta o agravamento em tal caso Assim embora não haja nenhuma súmula em vigor o cancelamento daquela antes existente e a sucessão de julgados dos tribunais superiores rejeitando o aumento nos casos de emprego de arma de brinquedo tornaram pacífica a não incidência da majorante O entendimento aplicase também a outros simulacros como isqueiro com formato de arma de fogo pistola de cola etc Armas de brinquedo também são chamadas de armas fintas isto é falsas Arma desmuniciada No passado predominava entendimento de que por ser efetivamente arma e estar apenas transitoriamente sem potencialidade lesiva deveria incidir o acréscimo Todavia após o cancelamento da súmula referente à arma de brinquedo foram proferidas inúmeras decisões no Superior Tribunal de Justiça rejeitando o aumento por falta de potencialidade lesiva da arma desmuniciada entendimento que hoje é amplamente majoritário A propósito A jurisprudência desta Corte Superior está sedimentada no sentido de que a utilização de arma desmuniciada ou sem potencialidade para realização de disparo utilizada como meio de intimidação serve unicamente à caracterização da elementar grave ameaça não se admitindo o seu reconhecimento como a causa de aumento de pena em questão STJ HC 445043SC Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 2122019 DJe 6 32019 A jurisprudência desta Corte Superior é sedimentada no sentido de que a utilização de arma desmuniciada como meio de intimidação serve unicamente à caracterização da elementar grave ameaça não se admitindo o seu reconhecimento como causa de aumento da pena em questão Precedentes STJ HC 376263DF Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 10112016 DJe 21112016 O emprego de arma de fogo ainda que comprovadamente desmuniciada tipifica o crime de roubo pois por si só tem o condão de infligir à vítima grave ameaça Todavia porque ausente a potencialidade lesiva não há como reconhecer a majorante do inc I do 2º do art 157 do Código Penal STJ HC 169083SP Rel Ministro Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 03022011 HC 161326SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 21092010 STJ HC 302090SP Rel Min Newton Trisotto Desembargador Convocado do TJSC 5ª Turma julgado em 522015 DJe 202 2015 no caso em apreço a arma de fogo foi devidamente apreendida e periciada ficando demonstrado que estava sem munição razão pela qual se impõe a exclusão da causa de aumento de pena Precedentes STJ HC 261090SP Rel Min Og Fernandes 6ª Turma julgado em 1382013 DJe 308 2013 Nos termos da jurisprudência desta Corte o emprego de arma de fogo desmuniciada como forma de intimidar a vítima do delito de roubo malgrado caracterize a grave ameaça configuradora do crime de roubo não justifica o reconhecimento da majorante do art 157 2º I do Código Penal ante a ausência de potencialidade ofensiva do artefato HC 247708SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1942018 DJe 2542018 Arma quebrada incapaz de efetuar disparo Pelas mesmas razões apontadas no tópico anterior não se tem reconhecido o aumento em tal caso Esta Corte acumula julgados no sentido de que o uso de arma de fogo reconhecida como ineficaz para efetuar disparos não possui o condão de atrair a aplicação da majorante inserta no art 157 2º inciso I do Código Penal CP Isso porque o elemento preponderante para a majoração da pena in casu é a potencialidade ofensiva agravada pela arma de fogo e não o fator de intimidação que o artefato possa vir a ocasionar STJ HC 350711SP Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 1942016 DJe 2842016 A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a utilização de arma inapta como forma de intimidar a vítima do delito de roubo caracteriza o emprego de violência porém não permite o reconhecimento da majorante de pena já que esta vinculase ao potencial lesivo do instrumento dada a sua ineficácia para a realização de disparos STJ AgRg no REsp 1532816SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 76 2018 DJe 1562018 A utilização de arma sem potencialidade lesiva atestada por perícia como forma de intimidar a vítima no delito de roubo caracteriza a elementar grave ameaça porém não permite o reconhecimento da majorante de pena emprego de arma Na espécie foi constatado pelo auto de apreensão e pela perícia que a arma era ineficaz para produção de disparos bem como estava desmuniciada fato que evidencia a ausência da potencialidade lesiva do instrumento sendo de rigor o afastamento a referida majorante STJ HC 257856SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 203 2014 DJe 742014 O acórdão impugnado ao considerar a incidência da causa de aumento referida incorreu em constrangimento ilegal pois de acordo com posicionamento adotado por esta Corte Superior comprovada a ausência de sua potencialidade lesiva da arma empregada indevida a imposição da causa de aumento de pena prevista no inciso I do 2º do art 157 do CP IV A utilização da arma de fogo comprovadamente sem potencialidade lesiva como na espécie prestase tão somente à caracterização da elementar da grave ameaça empregada contra a vítima com o intuito de intimidála HC 416745PR Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 12122017 DJe 1º22018 De acordo com a jurisprudência desta Corte superior o uso de arma desmunicidada no delito de roubo caracteriza o emprego da grave ameaça mas não pode ser utilizada como causa de aumento art 157 2º I do CP Precedente AgRg no AREsp 722298ES Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1332018 DJe 263 2018 Arma não apreendida e não submetida à perícia para constatação da eficácia Tendo em vista o entendimento sedimentado nos tribunais superiores no sentido de que não existe o aumento de pena quando a arma é de brinquedo ou quando está desmuniciada ou quebrada surgiu discussão em torno de uma situação absolutamente corriqueira em que as vítimas dizem que os réus estavam armados mas eles não foram presos em flagrante ou apenas um foi preso e o comparsa fugiu não havendo a apreensão da arma A discussão em verdade gira em torno do ônus da prova O tema foi submetido ao Plenário do Supremo Tribunal Federal que por maioria de votos vencidos apenas os Ministros Cezar Peluso Eros Grau e Gilmar Mendes assim decidiu Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo Apreensão e perícia para a comprovação de seu potencial ofensivo Desnecessidade Circunstância que pode ser evidenciada por outros meios de prova Ordem denegada I Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato II Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa III A qualificadora do art 157 2º I do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vítima reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente ou pelo depoimento de testemunha presencial IV Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima será dele o ônus de produzir tal prova nos termos do art 156 do Código de Processo Penal V A arma de fogo mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis pode ser empregada como instrumento contundente apto a produzir lesões graves VI Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo VII Precedente do STF VIII Ordem indeferida STF HC 96099RS Pleno Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 462009 p 498 No mesmo sentido O acórdão impugnado está em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário desta Corte no julgamento do HC 96099 rel min Ricardo Lewandowski DJe n 104 de 04062009 segundo o qual o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art 157 2º inc I do Código Penal prescinde da apreensão da arma e da confirmação de seu potencial lesivo bastando para sua incidência que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância em especial pelo depoimento das vítimas e de um dos corréus STF HC 100724 Rel Min Joaquim Barbosa 2ª Turma DJe 146 1º82011 p 157 e O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art 157 2º I do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova Inteligência dos arts 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro Precedente do Plenário HC 96099RS STF HC 104925 Rel Min Rosa Weber 1ª Turma DJe 202 196 2012 A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça turmas criminais conjuntas também pacificou entendimento nesse sentido A Terceira Seção do STJ no julgamento dos EREsp n 961863RS pacificou o entendimento de serem dispensáveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime HC 173216SP Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 16122014 DJe 222015 Salientese que a solução acima somente se mostra possível se a arma não for apreendida Com efeito de acordo com o art 175 do Código de Processo Penal os instrumentos do crime quando apreendidos devem ser submetidos a perícia para a constatação de sua natureza e eficácia Assim somente se a prova pericial restar prejudicada pela não apreensão da arma é que a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta nos exatos termos do art 167 do mesmo Código Nesse sentido Consoante o entendimento da Terceira Seção deste Superior Tribunal para a incidência da majorante prevista no inciso I do 2º do art 157 do Código Penal mostrase prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a comprovação do seu efetivo poder vulnerante quando existirem nos autos elementos de prova que atestem o seu emprego na ação criminosa EREsp n 961863RS Precedentes 2 Quando há apreensão da arma de fogo é indispensável a realização de perícia para a incidência da aludida causa especial de aumento que somente pode ser suprida por prova testemunhal se os vestígios desapareceram por completo ou quando estes não puderem ser constatados pelos peritos o que não é o caso dos autos Inteligência dos arts 158 e 167 do Código de Processo Penal 3 Verificando que não houve no caso em comento o desaparecimento da arma de fogo inviável utilizarse dos depoimentos das vítimas e da própria confissão do paciente para corroborar a configuração da causa de aumento prevista no art 157 2º I do Código Penal por não se enquadrar a hipótese dos autos naquela prevista no art 167 do Código de Processo Penal que autoriza a suavização da regra do art 158 do mesmo diploma normativo ao permitir o suprimento da prova técnica pela testemunhal 4 Ordem concedida para afastar a causa especial de aumento prevista no art 157 2º I do Código Penal tornando a reprimenda do paciente definitiva em 4 anos de reclusão e pagamento de 10 diasmulta STJ HC 175778MG Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 1º32012 DJe 1932012 Roubo com emprego de arma em concurso material com associação criminosa armada Sob a ótica de que o crime de quadrilha modificado para associação criminosa pela Lei n 128502013156 afeta a paz pública e se consuma no momento da associação tendo a pena aumentada até metade se o grupo é armado art 288 parágrafo único do CP com a redação da Lei n 128502013 e que seus integrantes ao cometerem posteriormente o roubo em concurso e com emprego de arma estão violando novo bem jurídico de caráter individual da vítima do assalto o Supremo Tribunal Federal vem admitindo o concurso material do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e o emprego de arma com o delito de associação criminosa armada Nesse sentido Esta Corte já firmou o entendimento de que a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo art 157 2º I do CP e de formação de quadrilha armada art 288 parágrafo único do CP não configura bis in idem uma vez que não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens jurídicos diversos Precedentes HC 113413 Rel Min Ricardo Lewandowski 2ª Turma julgado em 16102012 processo eletrônico DJe222 divulg 9112012 public 12112012 e As condenações por roubo circunstanciado pelo emprego de arma e por quadrilha armada não configuram o vedado bis in idem em face da autonomia dos crimes bem como das circunstâncias que os qualificam Precedentes RHC 102984 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 822011 DJe086 divulg 952011 public 1052011 ement vol0251801 p 138 No mesmo sentido o HC 77287 Rel Min Sydney Sanches DJ 751999 e o HC 75349 Rel Min Néri da Silveira DJ 26111999 STF HC 84669SP Rel Min Joaquim Barbosa 2ª Turma DJ 176 2005 p 74 Os julgados acima mencionam o crime de quadrilha porque são anteriores à Lei n 128502013 O entendimento é o mesmo no Superior Tribunal de Justiça não há que falar em bis in idem ante a imputação concomitante das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas do crime de roubo com as majorantes da quadrilha armada prevista no parágrafo único do art 288 do Código Penal antiga redação na medida em que se tratam os crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de pessoas e de formação de quadrilha armada de delitos autônomos e independentes cujos objetos jurídicos são distintos quanto ao crime de roubo o patrimônio a integridade jurídica e a liberdade do indivíduo e quanto ao de formação de quadrilha atual associação criminosa a paz pública bem como diferentes as naturezas jurídicas sendo o primeiro material de perigo concreto e o segundo formal de perigo abstrato STJ AgRg no HC 470629MS Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1932019 DJe 263 2019 Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior não há falar em bis in idem pela imputação concomitante da majorante do emprego de arma do crime de roubo com a majorante da quadrilha armada prevista no parágrafo único do art 288 do CP em sua antiga redação na medida em que se trata de delitos autônomos e independentes cujos objetos jurídicos são distintos sendo quanto ao crime de roubo o patrimônio a integridade jurídica e a liberdade do indivíduo e quanto ao de formação de quadrilha atual associação criminosa a paz pública bem como diferentes as naturezas jurídicas sendo o primeiro material de perigo concreto e o segundo formal de perigo abstrato HC n 131838SP relator Ministro Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1062014 DJe 1º72014 STJ AgRg no REsp 1456290MT Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 114 2019 DJe 2942019 Reconhecimento da causa de aumento de pena no roubo e crime de porte ilegal de arma de fogo Apesar de a doutrina salientar que o agente deve responder pelos dois crimes uma vez que os momentos consumativos são diversos na medida em que o agente já portava ilegalmente a arma em via pública antes de cometer o roubo a verdade é que na prática não se vê esse tipo de condenação com o argumento de que ele só saiu de casa armado para praticar o roubo de modo que o porte ilegal é considerado crimemeio É claro que se o sujeito for flagrado com a arma em contexto fático diverso absolutamente desvinculado ao do roubo antes cometido responderá pelas duas infrações em concurso material Nesse sentido Não se aplica o princípio da consunção ao caso de forma que a conduta de portar ilegalmente arma de fogo não pode ser absorvida pelo crime de roubo pois o acórdão recorrido assentou que os crimes foram autônomos cometidos em momentos distintos sem nexo de dependência ou subordinação entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte STJ HC 317337RJ Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 982016 DJe 1682016 22139 Emprego de explosivo ou artefato análogo que provoque destruição ou rompimento de obstáculo Art 157 2ºA II A pena aumentase de dois terços se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei n 136542018 Para a configuração dessa majorante é necessário que tenha havido emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça premissa para o crime de roubo e que também tenha havido destruição ou rompimento de obstáculo com emprego de explosivo Ex roubadores apontam uma arma para seguranças de um estabelecimento bancário a fim de subjugálos e posteriormente explodem a porta do cofre para subtrair os valores Se não houver emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça o crime é o de furto qualificado Em se tratando de subtração perpetrada também mediante rompimento ou destruição de obstáculo necessária perícia para a constatação dos vestígios nos termos do art 171 do Código de Processo Penal A Lei n 139642019 inseriu o furto qualificado pelo emprego de explosivo ou artefato análogo no rol dos crimes hediondos art 1º IX da Lei n 807290 mas absurdamente deixou de fazer o mesmo com o roubo cometido em idênticas circunstâncias 221310 Emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido Art 157 2ºB Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido aplicase em dobro a pena prevista no caput deste artigo Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei n 139642019 O motivo da maior agravação é obviamente a maior potencialidade lesiva dessas armas de fogo Armas de fogo de uso restrito nos termos do art 2º II do Decreto n 98472019 são as armas de fogo automáticas e as semiautomáticas ou de repetição que sejam a não portáteis b de porte cujo calibre nominal com a utilização de munição comum atinja na saída do cano de prova energia cinética superior a mil e duzentas libraspé ou mil seiscentos e vinte joules ou c portáteis de alma raiada cujo calibre nominal com a utilização de munição comum atinja na saída do cano de prova energia cinética superior a mil e duzentas libraspé ou mil seiscentos e vinte joules A relação específica de armas de fogo cujo calibre nominal com a utilização de munição comum atingem na saída do cano de prova energia cinética superior a mil seiscentos e vinte joules encontrase na Portaria n 12222019 do Comando do Exército Armas de uso proibido são aquelas para as quais há vedação total ao uso De acordo com o art 2º III do Decreto n 98472019 são armas de fogo de uso proibido a as armas de fogo classificadas como de uso proibido em acordos e tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária ou b as armas de fogo dissimuladas com aparência de objetos inofensivos Essa forma de roubo majorado constitui crime hediondo art 1º II b do Código Penal Após a entrada em vigor da Lei n 139642019 temos portanto as seguintes hipóteses a emprego de arma branca aumento de 13 até 12 da pena art 157 2º VII b emprego de arma de fogo de uso permitido aumento de 23 da pena art 157 2ºA inciso I c emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido pena aplicada em dobro art 157 2ºB Se forem usadas duas ou mais armas e houver enquadramento em dois desses dispositivos será aplicado apenas o aumento maior Caso o roubador utilize arma de fogo considerada de uso permitido em razão do seu calibre mas que esteja com numeração raspada ou suprimida entendemos que se aplica a majorante ora em estudo pois o art 16 parágrafo único IV do Estatuto do Desarmamento equipara armas de fogo nessas condições às armas de uso restrito 2214 Roubo qualificado pelo resultado Art 157 3º Se da violência resulta I lesão corporal grave a pena é de reclusão de sete a dezoito anos e multa II morte a pena é de reclusão de vinte a trinta anos e multa 22141 Lesão grave As lesões graves que qualificam o roubo são aquelas descritas no art 129 1º e 2º do Código Penal A provocação de lesão leve em decorrência da violência empregada fica absorvida pelo crime de roubo na medida em que o texto legal não a menciona como forma qualificada tampouco ressalva a sua autonomia tal como ocorre em outros delitos Se a subtração fica na esfera da tentativa mas o agente efetivamente provoca lesões graves na vítima responde pelo crime qualificado consumado A propósito O tipo penal concernente ao roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave CP art 157 3º primeira parte realizase em todos os seus elementos estruturais essentialia delicti dando ensejo ao reconhecimento da consumação desse delito sempre que o agente procedendo com a intenção de executar a subtração patrimonial embora frustrada em sua efetivação comete violência física de que resultem lesões corporais de natureza grave HC n 71069 Ministro Celso de Mello 2 Recurso especial provido STJ REsp 1582657MG Rel Min Sebastião Reis Junior 6ª Turma julgado em 2452016 DJe 1362016 A pena máxima para essa modalidade qualificada pelo resultado era de 15 anos mas foi aumentada para 18 anos por ocasião da aprovação da Lei n 136542018 22142 Morte É a figura conhecida como latrocínio que se verifica quando a violência física empregada pelo agente durante e em razão do roubo provoca a morte da vítima Âmbito de incidência As qualificadoras lesão grave ou morte aplicamse tanto ao roubo próprio quanto ao impróprio O reconhecimento das figuras qualificadas afasta a possibilidade de aplicação das causas de aumento do 2º e 2ºA e B Justificase esse entendimento pelo fato de as penas em abstrato das formas qualificadas já serem muito maiores Além disso o legislador ao elencar as causas de aumento no 2º demonstrou pretender restringilas às figuras simples do roubo que a antecedem roubo próprio e impróprio caput e 1º Observe se que é justificável considerar mais grave um roubo quando o sujeito domina a vítima mostrandolhe um revólver já que isso facilita a execução do delito No entanto quando o roubador provoca a morte da vítima é irrelevante diferenciar se o fez com um revólver com uma paulada na cabeça ou jogandoa de um precipício O que importa é que a vítima morreu e em todos os casos o crime é o de latrocínio Não faria sentido aumentar a pena do latrocínio se a morte decorresse do emprego de arma de fogo e não em outras hipóteses nas quais o meio empregado provoca mais sofrimento asfixia tortura fogo No latrocínio portanto não é a posição dos parágrafos isoladamente que impede a aplicação das majorantes e sim a inexistência de maior lesividade da conduta quando a morte decorre de arma de fogo do que de outro meio executório Nesse sentido Delito de latrocínio art 157 3º do CP Causas de aumento por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo art 157 2º I e II Aplicação Inadmissibilidade Bis in idem Maior gravidade já considerada na cominação da pena base HC não conhecido Ordem concedida de ofício Precedentes Não se aplicam as majorantes previstas no 2º do art 157 do Código Penal à pena base pelo delito tipificado no 3º STF HC 94994SP Rel Min Cezar Peluso 2ª Turma julgamento 169 2008 Na espécie não prospera o incremento sancionatório eis que incabível a utilização das causas de aumento de pena constantes do 2º do artigo 157 do Código Penal para majorar a reprimenda aplicada pela prática do crime de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave porquanto as referidas majorantes somente podem incidir sobre os delitos de roubo próprio e impróprio STJ HC 330831 Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma Data do Julgamento 392015 Data da PublicaçãoFonte DJe 2292015 As causas especiais de aumento de pena previstas no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal não são aplicáveis ao crime de latrocínio STJ HC 28625SP Rel Min Paulo Gallotti 6ª Turma Data do Julgamento 982005 Data da PublicaçãoFonte DJ 19122005 Conforme abalizada doutrina e jurisprudência por constituir o crime de roubo qualificado um modelo típico próprio crime complexo formado pela integração dos delitos de roubo e lesão corporal grave não se lhe aplicam as causas especiais de aumento de pena previstas para o crime de roubo inscritas no 2º do art 157 do Código Penal STJ HC 69446MS Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 11122007 DJ 722008 p 1 Natureza hedionda Nos termos do art 1º II c da Lei n 807290 o latrocínio e o roubo qualificado pela lesão grave consumados ou tentados são considerados crimes hediondos A figura do roubo qualificado pela lesão grave passou a ter natureza hedionda com a entrada em vigor da Lei n 139642019 que modificou a Lei n 807290 Salientese que nos termos do art 112 da Lei de Execuções Penais Lei n 721084 as regras para a progressão de regime e a obtenção de livramento condicional são mais severas para os delitos hediondos com resultado morte do que em relação aos outros crimes hediondos De acordo com referido dispositivo da Lei de Execuções Penais nos crimes hediondos a progressão de pena para regime mais brando do que o inicialmente fixado na sentença exige o cumprimento de 40 da pena e o livramento pode ser obtido após o cumprimento de 23 da pena salvo se o réu for reincidente em crimes dessa natureza Tais regras valem para o roubo qualificado pela lesão grave e a tentativa de latrocínio Em se tratando de latrocínio consumado crime hediondo com resultado morte é sempre vedado o livramento condicional e a progressão se dá com o cumprimento de 50 da pena Os referidos índices referemse a condenados primários Se todavia o sentenciado for reincidente a progressão se dará pelo cumprimento de 60 da pena em crime hediondo sem evento morte ou 70 em caso de crime hediondo com evento morte Por ser crime hediondo o autor de latrocínio e de roubo qualificado pela lesão grave não pode obter anistia graça ou indulto O regime inicial deve ser o fechado na medida em que a pena mínima é de 20 anos O art 9º da Lei n 807290 prevê um aumento de metade da pena se a vítima fatal estiver em quaisquer das condições do art 224 do Código Penal não for maior de 14 anos for alienada ou débil mental e o agente souber disso ou por qualquer causa não puder oferecer resistência Como todavia o art 224 foi expressamente revogado pela Lei n 120152009 entendese que esse aumento tornouse inviável por ter desaparecido o dispositivo que lhe dava complemento Natureza da infração Para a concretização das figuras qualificadas o resultado lesão grave ou morte pode ter sido provocado dolosa ou culposamente Essa conclusão é inevitável em decorrência do montante da pena 20 a 30 anos no caso do latrocínio Ora se tal pena é aplicável quando a morte é decorrência culposa da violência empregada para roubar não se pode tratar como roubo em concurso material com homicídio a hipótese em que o agente mata dolosamente durante o crime pois se assim fosse a pena ficaria menor na última situação em que o fato é de maior gravidade Em suma haverá latrocínio quer a morte tenha sido consequência dolosa ou culposa da violência empregada durante o roubo É por isso que se diz que o latrocínio admite a figura preterdolosa roubo com morte culposa mas não é delito exclusivamente preterdoloso Devese lembrar outrossim que se o agente efetua disparos querendo matar a vítima tiros na cabeça por exemplo mas ela não morre vindo contudo a sofrer sequelas graves responderá ele por tentativa de latrocínio em razão do seu dolo de matar durante o roubo e não por crime qualificado pela lesão grave Aliás se demonstrado o dolo de matar durante o contexto fático do roubo haverá tentativa de latrocínio até mesmo se a vítima não sofrer lesão Ex roubador efetua disparos mirando o peito da vítima mas não a atinge A propósito Uma vez evidenciado que a paciente agiu com dolo não apenas quanto à subtração mas também quanto ao resultado morte resta configurada hipótese de latrocínio tentado não o desnaturando o fato de as vítimas não terem sofrido lesão corporal Precedentes STJ HC 212430SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2582015 DJe 1592015 Podemos assim concluir que são possíveis as seguintes situações durante um roubo a O agente emprega violência contra a vítima querendo matála e efetivamente provoca a morte Responde por latrocínio consumado O fato de a morte ter sido dolosa deve fazer o juiz aplicar a pena acima do mínimo legal Tratase de hipótese em que o latrocínio não é preterdoloso b O sujeito emprega violência sem a intenção de matar a vítima porém culposamente dá causa ao resultado Responde também por latrocínio consumado Em tal caso o crime é considerado preterdoloso Ex durante o crime o agente amordaça a vítima para que ela não grite por socorro e sem se dar conta provoca a morte dela por asfixia c O agente emprega violência querendo causar lesão grave na vítima e efetivamente o faz Responde por roubo qualificado pela lesão grave Ex disparo de arma de fogo na perna da vítima que lhe provoca incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias d O agente emprega violência contra a vítima sem a intenção específica de lhe causar lesão grave mas culposamente a provoca Também responde por roubo qualificado pela lesão grave hipótese preterdolosa e O roubador usa de violência querendo matar a vítima mas não consegue atingir seu intento Comete tentativa de latrocínio ainda que a vítima sofra lesão de natureza grave Natureza jurídica a crime complexo tutela dois bens jurídicos distintos patrimônio e vida b plurissubsistente vários atos integram sua conduta podendo ser fracionado c crime unissubjetivo ou de concurso eventual pode ser cometido por uma só pessoa mas admite coautoria e participação d crime material exige a produção de resultado naturalístico para a consumação e crime comum não exige qualidade especial do sujeito ativo f crime de dano pressupõe dano aos bens jurídicos g crime comissivo pressupõe ação do criminoso h de forma livre pode ser praticado por qualquer meio i crime instantâneo sua consumação não se prolonga no tempo g preterdoloso ou não ver tópico anterior Competência De acordo com a Súmula n 603 do STF a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri O Supremo Tribunal Federal portanto firmou entendimento de que o latrocínio ainda que decorrente de morte dolosa por estar previsto no Título dos crimes contra o patrimônio não se enquadra na competência do Júri que é apenas para as infrações classificadas em lei como crimes contra a vida Pluralidade de mortes e subtração única Quando duas ou mais pessoas são mortas mas apenas um patrimônio é lesado a doutrina e a jurisprudência dominantes são no sentido de que há crime único O argumento é o de que por ser o latrocínio um crime complexo que surge da soma da morte com a subtração só se configuram dois latrocínios quando ocorrerem duas mortes e duas lesões patrimoniais Em razão disso se os agentes roubam o dinheiro de uma agência bancária mas matam dois seguranças configurase crime único e a pluralidade de pessoas mortas deve ser levada em conta pelo juiz no momento da fixação da penabase com fundamento no art 59 do Código Penal Destoando de tal entendimento o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que em tais casos a hipótese é de concurso formal impróprio em que as penas devem ser somadas A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que configurado o latrocínio previsto no art 157 3º parte final do Código Penal no qual há uma única subtração patrimonial com desígnios autônomos e com dois resultados morte fica caracterizado o concurso formal impróprio disposto no art 70 caput parte final do Código Penal Aplicase ao concurso formal impróprio a regra do concurso material de forma que as penas devem ser aplicadas cumulativamente como procedeu a Corte de origem sem alteração na dosimetria da pena STJ HC 291724RJ Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2082015 DJe 2882015 Segundo a jurisprudência desta Corte tipificase a conduta do agente que mediante uma só ação dolosamente e com desígnios autônomos pratica dois ou mais crimes obtendo dois ou mais resultados no art 70 2ª parte do Código Penal concurso formal impróprio aplicandose as penas cumulativamente Na compreensão do Superior Tribunal de Justiça no caso de latrocínio artigo 157 parágrafo 3º parte final do Código Penal uma única subtração patrimonial com quatro resultados morte caracteriza concurso formal impróprio STJ HC 165582SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma DJe de 662013 Tendo em vista referido posicionamento das duas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça inúmeros recursos chegaram à Corte Suprema e esta reiterou seu entendimento de que se trata de crime único conforme julgados abaixo colacionados Há plausibilidade jurídica na pretensão defensiva uma vez que o Superior Tribunal de Justiça acabou por decidir contrariamente ao entendimento da Corte ao assentar que nos delitos de latrocínio havendo uma subtração porém mais de uma morte resta configurada hipótese de concurso formal impróprio de crimes e não crime único grifei Cito precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema Crime Latrocínio Desclassificação afastada Aquele que se associa a comparsas para a prática de roubo sobrevindo a morte da vítima responde pelo crime de latrocínio ainda que não tenha sido o autor do disparo fatal ou a participação se revele de menor importância Latrocínio Pluralidade de vítimas Concurso formal impróprio não configurado A pluralidade de vítimas em crime de latrocínio não enseja a conclusão de ocorrência de concurso formal impróprio STF RHC 133575 Rel Min Marco Aurélio 1ª Turma julgado em 2122017 processo eletrônico DJe101 divulg 1552017 public 1652017 Habeas corpus 2 O acórdão impugnado condenou o paciente pela prática de dois latrocínios em concurso formal 3 É incontroverso nos autos que houve prática delitiva caracterizada pela subtração de um único bem um caminhão com duas mortes Quantidade de mortes repercute na fixação da pena base art 59 do CP 5 Precedente STF HC n 712673ES 6 Sentença deve ser restabelecida 7 Ordem de habeas corpus concedida para afastar o concurso formal impróprio de latrocínios e determinar o restabelecimento da sentença STF HC 107201 Rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 292014 processo eletrônico DJe218 divulg 5112014 public 6112014 Segundo entendimento acolhido por esta Corte a pluralidade de vítimas atingidas pela violência no crime de roubo com resultado morte ou lesão grave embora único o patrimônio lesado não altera a unidade do crime devendo essa circunstância ser sopesada na individualização da pena que no caso é de 20 vinte a 30 trinta anos Precedentes 2 Desde que a conduta do agente esteja conscientemente dirigida a atingir mais de um patrimônio considerado de forma objetiva como requer o fim de proteção de bens jurídicos do Direito Penal haverá concurso de crimes STF HC 96736DF 2ª Turma Rel o Ministro Teori Zavascki DJe 210 2013 No mesmo sentido HC 140368 Rel Min Dias Toffoli julgado em 462018 publicado em processo eletrônico DJe113 divulg 762018 public 862018 e RHC 151142 Rel Min Alexandre de Moraes julgado em 2082018 publicado em processo eletrônico DJe173 divulg 2282018 public 2382018 Homicídio doloso e furto Não é raro que uma pessoa mate intencionalmente outra em razão de uma prévia desavença entre elas consumando o crime de homicídio e em seguida resolva verificar os bolsos da vítima e ao encontrar dinheiro o subtraia Em tal caso deve responder por crimes de homicídio doloso em concurso material com furto pois a intenção de subtrair surgiu após a morte e deuse em um momento em que não era mais necessário usar de violência física É de se mencionar aliás que o sujeito passivo do furto são os familiares da vítima Da mesma forma quando o filho mata o pai dentro de casa em razão de algum desentendimento familiar mas posteriormente simula que ladrões entraram na casa e para dar credibilidade à sua versão desaparece com alguns bens do local Responde por homicídio e não por latrocínio Quem incentiva a vítima a cometer suicídio para em seguida subtrair pertences incorre em crime de participação em suicídio art 122 do CP em concurso material com furto Crime complexo O crime de latrocínio enquadrase no conceito de crime complexo porque atinge mais de um bem jurídico a vida e o patrimônio Em razão disso várias hipóteses mostramse possíveis quando o agente atua com intenção de matar durante o roubo a Se a subtração e a morte se consumam temos latrocínio consumado b Se a subtração fica na esfera da tentativa mas o agente efetivamente mata a vítima temos latrocínio consumado É o que diz a Súmula n 610 do STF há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima É o que ocorre por exemplo quando a vítima que está sendo roubada sai correndo e os ladrões para evitar a fuga efetuam disparos contra ela mas a vítima consegue se evadir vindo contudo a morrer minutos depois em razão dos ferimentos sofridos c Se a subtração e a morte forem tentadas haverá tentativa de latrocínio d Se a subtração for consumada e a morte tentada o crime também será o de tentativa de latrocínio conforme reiterada jurisprudência e entendimento doutrinário dominante Magalhães Noronha157 e Heleno Cláudio Fragoso158 dentre outros mesmo porque é a interpretação que decorre da própria Súmula n 610 do STF Há alguns anos contudo o próprio STF reformando decisão do STJ decidiu que se o agente tenta dolosamente matar a vítima e subtrai seus pertences responde por tentativa de homicídio em concurso material com roubo STF HC 91585RJ Rel Min Cezar Peluso 2ª Turma DJ 18122008 p 817 interpretação também esposada por Nélson Hungria159 Esse julgado isolado contudo não altera a interpretação em relação aos demais tópicos estudados nos itens anteriores e por ora não afeta a interpretação dominante A propósito Comprovado portanto ter havido a subtração consumada o réu subtraiu o envelope com dinheiro e a intenção de matar a vítima impõese a conclusão de restar configurada a tentativa de latrocínio o que é perfeitamente possível STJ HC 314203PR Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 3062015 DJe 482015 Latrocínio requisitos A lei não descreve expressamente quais os requisitos do crime de latrocínio contudo diante das manifestações doutrinárias e das centenas de julgados a respeito desse delito é possível elencar três requisitos para sua configuração sendo certo que na ausência de qualquer deles porém tendo ocorrido subtração e morte o agente responderá por crimes de homicídio e roubo em concurso São requisitos do latrocínio a que a morte seja decorrente da violência empregada pelo agente b que a violência causadora da morte tenha sido empregada durante o contexto fático do roubo c que haja nexo causal entre a violência provocadora da morte e o roubo em andamento violência empregada em razão do roubo 1º requisito morte decorrente da violência Esse requisito está expresso no art 157 3º do Código Penal cujo tipo penal é se da violência resulta lesão grave ou morte Assim haverá latrocínio se o roubador atirar contra a vítima esfaqueála jogála do prédio etc A lei exige que a violência seja intencional já que o roubo é crime doloso contudo haverá latrocínio conforme já estudado quer tenha havido dolo quer tenha havido culpa em relação ao resultado morte Assim quando o agente atira com intenção de matar a vítima do roubo temos violência e morte dolosas mas quando o agente a amordaça para que ela não grite por socorro durante o roubo em sua residência e acaba provocando culposamente a morte dela por asfixia temos violência intencional e morte culposa havendo também no último caso latrocínio Existem casos em que o agente comete roubo exclusivamente por meio de grave ameaça apontando uma arma para a vítima que diante do quadro acaba apavorandose de uma tal maneira que morre de ataque cardíaco Em tal situação na qual a morte decorre de grave ameaça simplesmente não há enquadramento no tipo penal do latrocínio devendo o agente responder por roubo agravado pelo emprego de arma em concurso formal com homicídio culposo o concurso é formal porque a mesma grave ameaça utilizada para roubar foi a provocadora da morte Em alguns casos noticiados na imprensa restou demonstrado que as vítimas fatais não eram pessoas com problemas cardíacos e que a causa do infarto foi a excessiva tensão a que foram submetidas Daí o motivo de se dizer que existe a punição pelo homicídio culposo por ser sempre previsível a provocação de ataque cardíaco em tais casos independentemente de análise de prévios problemas cardíacos por parte da vítima Se o agente rouba um carro e mantém a vítima ao seu lado e ao dirigir o veículo acaba realizando uma imprudência passa um sinal vermelho por exemplo provocando um acidente no qual morre a vítima do roubo responde ele por crime de roubo em concurso material com homicídio culposo na direção de veículo automotor art 302 do Código de Trânsito Não há latrocínio porque a morte não foi decorrência de violência intencional utilizada pelo roubador O concurso não é formal porque a morte não foi decorrente da grave ameaça e sim de uma outra ação do roubador qual seja a de cruzar o sinal desfavorável que se soma à conduta anterior do roubo concurso material Se uma pessoa que está sendo roubada dentro de sua casa sai correndo para fugir do ladrão e acaba sendo atropelada por um ônibus não há latrocínio e tampouco homicídio culposo por parte do roubador Responde ele por roubo consumado ou tentado dependendo do caso Da mesma forma quando o crime está sendo cometido no segundo ou terceiro andar de um prédio e a vítima pula do apartamento para fugir do ladrão por supor que nada de grave irá acontecer mas acaba morrendo 2º requisito que a violência causadora da morte tenha sido empregada durante o contexto do roubo O contexto fático do roubo instalase com o seu início de execução e prolongase até a fuga imediatamente posterior ao ato de subtração Assim há latrocínio por exemplo quando o agente mata a vítima logo no início da abordagem ou quando o faz durante o tempo em que permanece com ela enquanto se desenrola o assalto ou ainda quando está saindo do interior do banco roubado e mata os seguranças que tentam detêlo Para a configuração do latrocínio não é necessário que a vítima morra durante o roubo basta que a violência seja empregada em seu contexto fático ainda que o resultado ocorra horas ou dias depois desde que em razão daquela violência 3º requisito que haja nexo causal entre a violência e o roubo em andamento O latrocínio exige que a violência causadora da morte tenha sido empregada em razão do roubo que estava sendo cometido Considerando que o latrocínio pode ter por base um roubo próprio ou um roubo impróprio costumase dizer que esse nexo causal mostrase presente tanto na hipótese em que a violência causadora da morte é empregada como meio para a subtração como também na hipótese em que é empregada a fim de garantir a impunidade do agente ou a detenção do bem relacionados ao crime em andamento Nesse sentido delito de latrocínio para a sua configuração é fundamental que a violência tenha sido exercida para o fim da subtração ou para garantir depois dessa a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída O objeto jurídico tutelado nesses casos é o patrimônio e a integridade física não havendo que se falar portanto em competência do Júri Popular STJ HC 21961MG Rel Min José Arnaldo da Fonseca 5ª Turma JSTJ 17683 É preciso então que fique clara a seguinte distinção se o agente mata a fim de garantir a sua impunidade em relação ao roubo que ele está cometendo naquele instante o crime é o de latrocínio Se entretanto o roubo foi cometido dias antes e ele mata alguém para garantir sua impunidade quanto ao delito anterior responde por crime de roubo em concurso material com homicídio qualificado Caso um roubador encapuzado durante um roubo a banco perceba dentre os clientes um antigo inimigo e aproveitandose da oportunidade de estar armado e o inimigo dominado tiralhe a vida responde por homicídio em concurso material com roubo porque não matou para viabilizar o roubo nem tampouco para assegurar sua impunidade não seria reconhecido em razão do capuz que vestia ou a detenção da coisa Se entretanto estiver cometendo um roubo sem capuz em um estabelecimento e notar dentre os clientes uma pessoa que o conhece e que pode entregá lo à polícia vindo a matála responde por latrocínio porque matou durante o roubo para assegurar sua impunidade Sujeito passivo do latrocínio Presentes os três requisitos enumerados no tópico anterior haverá latrocínio quem quer que seja a vítima fatal o dono do bem subtraído uma namorada ou amigo do dono do bem roubado um segurança ou guardanoturno um empregado do estabelecimento roubado um policial etc Existe porém uma exceção que se mostra presente quando um dos assaltantes durante o roubo mata o comparsa em razão de alguma desavença ligada ao crime Nesse caso como a pessoa morta é uma das autoras do roubo não pode ser considerada concomitantemente vítima do mesmo crime roubo qualificado pela morte latrocínio O sobrevivente responde por homicídio em concurso material com roubo Ressaltese todavia que se o agente efetuou disparo querendo matar a vítima e por erro de pontaria matou o comparsa responde por crime de latrocínio porque na hipótese houve aberratio ictus e em tal caso o art 73 do Código Penal prevê que o agente deve ser punido como se tivesse matado quem pretendia Concurso de agentes A princípio todos os envolvidos respondem pelo latrocínio ainda que apenas um dos assaltantes tenha matado a vítima Caso todavia fique provado que um deles quis participar de crime menos grave apenas do roubo pois expressamente disse aos comparsas antes do crime que não queria que ninguém atirasse responderá apenas pelo roubo nos termos do art 29 2º do Código Penal podendo sua pena ser aumentada em metade por ser previsível o resultado 222 Extorsão 2221 Extorsão simples Art 158 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica a fazer tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa Pena reclusão de quatro a dez anos e multa 22211 Objetividade jurídica Tal como no crime de roubo tutelase na extorsão o patrimônio bem como a incolumidade física e a liberdade individual 22212 Tipo objetivo O crime consiste em obrigar coagir a vítima a fazer algo a entregar dinheiro ou outro bem qualquer a preencher e assinar um cheque a fazer compras para o agente a pagar suas contas etc a tolerar que se faça algo permitir que o agente rasgue um título de crédito fazer uso de um imóvel sem pagar por isso etc ou a deixar de fazer alguma coisa não entrar em uma concorrência não ingressar com uma ação de execução ou de cobrança etc As formas de execução da extorsão são a violência e a grave ameaça e nisso o crime é semelhante ao roubo A pena aliás é a mesma A jurisprudência tem entendido que configura grave ameaça ter fotografias ou vídeos de alguém mantendo relação extraconjungal e exigirlhe dinheiro para não divulgar o fato para a família ou para não reproduzir as imagens na internet Entende também que o mal prometido pode ser outra lesão patrimonial Hipótese em que foi exigido da vítima o pagamento de determinado valor indevida vantagem econômica sob pena de destruição de seu caminhão bem necessário ao desempenho de sua atividade habitual que havia sido furtado 2 O Tribunal de origem alinhado ao entendimento deste Sodalício concluiu pela tipicidade da conduta praticada pelo agravante na medida em que a ameaça a que se refere o caput artigo 158 do Código Penal exercida com o fim de obter a indevida vantagem econômica pode ter por conteúdo grave dano à pessoa ou aos bens da vítima Precedentes desta Corte e do STF STJ AgRg no AREsp 724776SC Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 103 2016 DJe 1632016 Nos termos da jurisprudência desta Corte configura a grave ameaça necessária para a tipificação do crime de extorsão a exigência de vantagem indevida sob ameaça de destruição e não devolução de veículo da vítima que havia sido dela subtraído Precedentes STJ HC 343825SC Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1592016 DJe 219 2016 22213 Elemento subjetivo e normativo A intenção de obter indevida vantagem econômica é o que diferencia a extorsão dos crimes de constrangimento ilegal art 146 e exercício arbitrário das próprias razões art 345 No constrangimento ilegal o agente também emprega violência ou grave ameaça para forçar a vítima a fazer ou não fazer algo porém sua intenção não é de obter alguma vantagem econômica mas outra qualquer Já o crime de exercício arbitrário das próprias razões é bastante amplo abrangendo a hipótese em que o agente emprega violência ou grave ameaça para cobrar o que lhe é devido A existência desse crime em verdade não decorre da obtenção da vantagem devida mas sim do emprego de violência ou grave ameaça para obtêla pois o procedimento correto seria ingressar em juízo para receber o que lhe é de direito e não ameaçar ou agredir a vítima O elemento normativo do crime de extorsão reside na necessidade de ser indevida a vantagem visada 22214 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 22215 Sujeito passivo São assim considerados todos os que sofrerem a violência ou grave ameaça bem como aqueles que sofrerem a lesão patrimonial 22216 Consumação A Súmula n 96 do Superior Tribunal de Justiça cuida do tema dispondo que o crime de extorsão consumase independentemente da obtenção da vantagem indevida Essa interpretação é decorrente do próprio texto legal que exige que o agente tenha intenção de obter a vantagem indevida mas não vincula a consumação à sua efetiva obtenção Costumase dizer por isso que a extorsão é crime formal Vejase entretanto que os crimes formais consumamse no momento da ação e não é exatamente isso o que ocorre na extorsão que teoricamente passa por três momentos a o emprego da violência ou grave ameaça pelo agente b a ação ou omissão da vítima c a obtenção da vantagem econômica indevida pelo agente Este último momento não é exigido para a consumação porém de acordo com a própria redação do dispositivo podese concluir que a extorsão não se consuma com o emprego da violência ou grave ameaça mas apenas quando a vítima constrangida faz o que o agente a mandou fazer ou deixa de fazer o que ele ordenou que ela não fizesse Assim quando o agente remete uma carta contendo uma ameaça e uma exigência ou telefona para a vítima fazendo o mesmo e esta imediatamente rasga a carta desliga o telefone ou procura a polícia não cedendo à exigência do agente o crime de extorsão mostrase tentado Por outro lado se o sujeito obriga a vítima a preencher e assinar um cheque em seu favor e ela o faz o crime está consumado ainda que o agente posteriormente não consiga descontar o cheque A propósito O delito tipificado no artigo 158 do Código Penal se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida bastando que a vítima faça deixe de fazer ou tolere que o agente faça alguma coisa mediante violência ou grave ameaça HC 232062RJ Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1132014 DJe 2532014 No mesmo sentido STJ HC 310452SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1442015 DJe 224 2015 A propósito da consumação do crime de extorsão vejase ainda Recurso especial Extorsão Crime consumado Ação positiva da vítima que apesar da comunicação do crime à polícia cedeu à exigência dos agentes Recurso provido 1 O crime de extorsão é formal e se consuma no momento em que a vítima submetida a violência ou grave ameaça realiza o comportamento desejado pelo criminoso É irrelevante que o agente consiga ou não obter a vantagem indevida pois esta constitui mero exaurimento do crime Súmula n 96 do STJ 2 Caso o ameaçado vença o temor inspirado e deixe de atender à imposição quanto à pretendida ação é inquestionável a existência da tentativa de extorsão STJ REsp 1467129SC Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 252017 DJe 1152017 A extorsão é crime formal e se consuma no momento em que a vítima submetida a violência ou grave ameaça submetese ao comando do criminoso sendo irrelevante a efetiva obtenção da vantagem indevida que constitui mero exaurimento do delito Inteligência da Súmula 96STJ Precedentes STJ HC 410220PB Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 822018 DJe 232 2018 1 O crime de extorsão é crime formal e se consuma no momento em que a vítima submetida a violência ou a grave ameaça realiza o comportamento desejado pelo criminoso 2 Deve ser reconhecida a consumação do crime de extorsão nos termos da sentença condenatória e do acórdão que a confirmou haja vista que a vítima forneceu ao recorrido seu cartão bancário e a respectiva senha fazendo o que lhe foi exigido A conduta foi ainda exaurida porquanto o corréu sacou numerário da conta corrente STJ REsp 1288494SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 8112016 DJe 21112016 Observação Existem casos em que a ação ou omissão da vítima são concomitantes à obtenção da vantagem ilícita por parte do agente tal como se dá quando ela é obrigada a entregar pessoalmente dinheiro a ele 22217 Tentativa É possível conforme explicado no item anterior 22218 Distinção Além das relevantes diferenciações já tratadas em relação ao constrangimento ilegal e ao exercício arbitrário das próprias razões é importante distinguir a extorsão dos crimes de estelionato roubo e concussão Extorsão e estelionato Na hipótese de extorsão em que a vítima é obrigada a entregar algo ao agente o delito se assemelha ao estelionato porque também neste crime é a vítima quem entrega os bens ou valores a ele A diferença teoricamente é simples pois na extorsão a entrega decorre de temor na medida em que a vítima sofre violência ou grave ameaça enquanto no estelionato a entrega decorre de engano já que a vítima é ludibriada pelo emprego de uma fraude qualquer Ocorre que é consideravelmente comum o agente empregar fraude e grave ameaça contra a mesma vítima para dela obter uma única vantagem econômica neste caso o agente só pode responder por um crime contra o patrimônio que na hipótese é o de extorsão delito mais grave É o que acontece por exemplo quando o sujeito finge ser policial e ameaça prender a vítima caso ela não lhe entregue dinheiro A ameaça de prisão é grave e o fato de se fingir policial é uma fraude Ele entretanto responde apenas por extorsão Da mesma maneira quando o filho desaparece de casa escondendose em um sítio e com a ajuda de amigos entra em contato com o pai simulando ter sido sequestrado e exigindo dinheiro como se fosse um resgate O crime é o de extorsão porque o pai se sente coagido amedrontado o que é suficiente para configurar grave ameaça pois conforme é sabido esta não pressupõe que o agente possa ou queira concretizar o mal prometido É exatamente pelo mesmo motivo que a subtração perpetrada com arma de brinquedo constitui roubo e não furto mediante fraude Salientese outrossim que o filho também responde pelo crime de extorsão não o beneficiando a escusa absolutória contida no art 181 II do Código Penal na medida em que o art 183 expressamente afasta tal instituto em relação aos delitos de roubo e extorsão Tem se tornado comum a prática de extorsão por meio de telefonema em que o agente simula ter sequestrado algum parente da vítima que por alguma razão se encontra incomunicável naquele momento e exige que ela lhe faça um depósito em dinheiro ou adquira para ele créditos de telefonia celular etc Acerca da configuração da extorsão em tal caso veja se Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça STJ a conduta de simulação de sequestro com o objetivo de ameaçar a vítima amoldase ao delito de extorsão tipificado no art 158 do Código Penal CP Isso porque no crime de extorsão a vítima entrega seus bens com medo de o agente cumprir suas ameaças ao passo que no estelionato a vítima sofre o prejuízo por ser induzida a erro mediante meio ardiloso e sem ameaças Precedentes CC 129275RJ Rel Ministra Laurita Vaz Terceira Seção DJe 322014 e CC 115006RJ Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Terceira Seção DJe 2132011 5 No caso concreto constatase que o agente praticou ameaças as quais aterrorizaram a vítima que temeu pela morte de sua filha STJ CC 163854RJ Rel Min Joel Ilan Paciornik 3ª Seção julgado em 2882019 DJe 992019 O caso em apreço melhor se subsume em princípio ao crime de extorsão pois o interlocutor teria por meio de ligação telefônica simulado o sequestro da irmã da vítima exigindo o depósito de determinada quantia em dinheiro sob o pretexto de matála tudo a revelar que o sujeito passivo do delito em momento algum agiu iludido mas sim em razão da grave ameaça suportada STJ CC 129275RJ Rel Min Laurita Vaz 3ª Seção julgado em 11122013 DJe 322014 Extorsão e roubo Segundo Nélson Hungria160 a infalível distinção entre extorsão e roubo é que neste o agente toma por si mesmo enquanto naquela faz com que se lhe entregue ou ponha à sua disposição ou se renuncie a seu favor Essa interpretação entretanto teria como consequência considerar o fato como extorsão se o agente apontasse uma arma para a vítima e exigisse a imediata entrega do dinheiro contido na carteira enquanto se ele próprio tomasse a carteira das mãos da vítima o crime seria o de roubo A doutrina e a jurisprudência todavia não aceitaram essa forma de distinção sob o argumento de que se a vítima está dominada e o próprio agente pode concretizar a subtração mas por mera comodidade determina a entrega o crime deve ser sempre o de roubo A diferenciação atualmente acatada é no sentido de que o crime é o de roubo quando o agente subtrai o bem ou pode de imediato subtraílo tal como ocorre quando aponta uma arma para a vítima e determina a entrega do relógio No último caso diz se que a colaboração da vítima em entregar o bem não era imprescindível pois se não o fizesse o agente imediatamente o tomaria Só haverá extorsão portanto quando a vítima entregar o bem e ficar demonstrado que sua colaboração era imprescindível para o agente obter a vantagem visada pois se ela se recusasse ele não teria condições de naquele momento efetuar a subtração É o que ocorre sempre que a exigência é feita a distância por carta ou telefonema por exemplo ou quando réu e vítima estão no mesmo ambiente mas a vantagem econômica do agente depende de algum ato pessoal da vítima assinar um cheque fornecer a senha do cartão bancário para o saque de valores no caixa eletrônico etc Impossibilidade do reconhecimento de continuidade delitiva entre roubo e extorsão Se o agente comete crimes de roubo e de extorsão ainda que pelas mesmas circunstâncias de tempo local e modo de execução mostrase inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre as infrações penais porque não são elas consideradas da mesma espécie já que previstas em tipos penais diversos As penas portanto deverão ser somadas na forma do concurso material Cuidase de tema pacificado nos tribunais superiores Habeas corpus Roubo e extorsão Continuidade delitiva Inadmite se continuidade delitiva de roubo e extorsão Precedentes do STF Ordem indeferida STF HC 67181 Rel Min Francisco Rezek 2ª Turma DJ 3061989 p 11648 É clássica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os delitos de roubo e de extorsão praticados mediante condutas autônomas e subsequentes a não se qualificam como fato típico único e b por se tratar de crimes de espécies distintas é inviável o reconhecimento da continuidade delitiva CP art 71 Precedentes HC 113900 Rel Min Teori Zavascki 2ª Turma julgado em 4112014 processo eletrônico DJe228 divulg 19112014 public 20112014 Conforme a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça é inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão por se tratarem de delitos de espécies distintas ainda que cometidos no mesmo contexto temporal Precedentes STJ HC 552481SP Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 1822020 DJe 232020 Não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão pois embora sejam delitos do mesmo gênero são de espécies distintas o que inviabiliza a aplicação da regra contida no art 71 do Código Penal Precedentes STJ HC 461794SC Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 722019 DJe 1422019 Conforme entendimento pacífico desta Corte não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e extorsão porque de espécies diferentes STJ HC 411722SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 822018 DJe 2622018 e O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os crimes de roubo e de extorsão por constituírem delitos de espécies diversas não permitem o reconhecimento do instituto da continuidade delitiva 2 Agravo regimental improvido STJ AgInt no REsp 1672216SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 2442018 DJe 1152018 Extorsão e concussão Na concussão o sujeito ativo é sempre funcionário público e a vítima cede às exigências deste por temer represálias decorrentes do exercício do cargo A extorsão que é crime mais gravemente apenado pode ser cometida por qualquer pessoa inclusive por funcionário público no exercício de suas funções desde que haja emprego de violência ou grave ameaça requisito inexistente na concussão A propósito O emprego de violência ou grave ameaça é circunstância elementar do crime de extorsão tipificado no art 158 do Código Penal Assim se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida comete o crime de extorsão e não o de concussão STJ AgRg no REsp 1763917SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 18102018 DJe 24 102018 22219 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime complexo e de dano quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Crime formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 222110 Ação penal É pública incondicionada 2222 Causas de aumento de pena Art 158 1º Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma aumentase a pena de um terço até a metade Na primeira hipótese exigese que o crime seja cometido por duas ou mais pessoas redação diferente daquela existente no roubo mediante concurso de agentes de modo que se exige coautoria na extorsão ou seja mostrase necessária a presença de ao menos duas pessoas praticando atos executórios para que a pena seja agravada No mesmo sentido a opinião de Julio Fabbrini Mirabete161 e Fernando Capez162 Arma é todo instrumento que tem poder vulnerante potencialidade lesiva isto é capacidade para matar ou ferir Como o texto legal não contém qualquer ressalva o aumento deve ser aplicado quer se trate de arma própria quer de arma imprópria As primeiras são aquelas fabricadas para servir mesmo como meio de ataque ou de defesa armas de fogo punhais espadas etc Já as armas impróprias são objetos feitos com outra finalidade qualquer mas que também possuem poder vulnerante de matar ou ferir e por isso também provocam maior temor à vítima facas de cozinha navalhas foices tesouras etc Em relação ao emprego de arma de fogo aplicase tudo o que foi estudado em relação ao roubo ver comentários ao art 157 2ºA I do CP lembrandose contudo que no crime de extorsão a Lei n 136542018 não modificou o índice de majoração que continua sendo de um terço até a metade ao passo que no crime de roubo a pena é aumentada atualmente de dois terços caso se trate de arma de fogo de uso permitido ou é aplicada em dobro quando a arma utilizada for de uso restrito ou proibido 2223 Extorsão qualificada pela lesão grave ou morte Art 158 2º Aplicase à extorsão praticada mediante violência o disposto no 3º do artigo anterior Tal como ocorre no roubo estas qualificadoras só se aplicam quando a lesão grave ou morte decorrem da violência empregada para a prática da extorsão Nos expressos termos da lei as qualificadoras seguem as mesmas regras do roubo qualificado pela lesão grave ou morte A antiga redação do art 1º III da Lei n 807290 previa que a extorsão qualificada pela morte consumada ou tentada configurava crime hediondo A Lei n 139642019 alterou a redação desse dispositivo e não mais menciona como crime hediondo qualquer modalidade do art 158 2º do CP 2224 Extorsão qualificada pela restrição da liberdade sequestrorelâmpago Art 158 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica a pena é de reclusão de seis a doze anos além da multa se resulta lesão corporal grave ou morte aplicamse as penas previstas no art 159 2º e 3º respectivamente Com a proliferação dos caixas eletrônicos em agências bancárias supermercados e lojas de conveniência multiplicouse assustadoramente uma espécie de crime consistente em capturar a vítima apossarse de seu cartão bancário e em seguida exigir mediante grave ameaça o fornecimento da senha com a qual os agentes fazem saques da conta da vítima Às vezes também a conduta consiste em utilizar o cartão de débito da vítima para fazer compras com sua senha enquanto ela permanece em poder dos comparsas Como nessa modalidade delituosa a vítima permanece algum tempo com os agentes passou a ser conhecida como sequestrorelâmpago Na doutrina e na jurisprudência surgiram três correntes em torno da capitulação a ser dada roubo extorsão ou extorsão mediante sequestro tendo prevalecido a interpretação de que se trata de crime de extorsão por ser imprescindível a colaboração da vítima em fornecer a senha O legislador por sua vez por meio da Lei n 11923 de 17 de abril de 2009 pacificou o tema transformando o sequestrorelâmpago em figura qualificada do crime de extorsão O delito diferenciase da extorsão mediante sequestro porque nesta o resgate é exigido de outras pessoas familiares em geral enquanto no sequestrorelâmpago não há essa exigência a terceiros mas à própria pessoa sequestrada ex para que forneça a senha A Lei n 139642019 conferiu natureza hedionda a essa modalidade do crime de extorsão bem como para suas figuras qualificadas pela provocação de lesão grave ou morte Aplicabilidade das causas de aumento referentes ao cometimento do crime por duas ou mais pessoas ou com emprego de arma Parte da doutrina sustenta que essas causas de aumento por estarem previstas no 1º do art 158 não se aplicam ao crime de sequestrorelâmpago introduzido pelo legislador em parágrafo posterior O Superior Tribunal de Justiça todavia possui entendimento em sentido contrário Tendo em vista que o texto legal é unidade e que as normas se harmonizam concluise a partir de uma interpretação sistemática do artigo 158 do Código Penal que o seu 1º não foi absorvido pelo 3º pois como visto o 3º constituise qualificadora estabelecendo outro mínimo e outro máximo da pena abstratamente cominada ao crime já o 1º prevê uma causa especial de aumento de pena 4 Dessa forma ainda que topologicamente a qualificadora esteja situada após a causa especial de aumento de pena com esta não se funde uma vez que tal fato configura mera ausência de técnica legislativa que se explica pela inserção posterior da qualificadora do 3º no tipo do artigo 158 do Código Penal que surgiu após uma necessidade de reprimir essa modalidade criminosa REsp 1353693RS Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 139 2016 DJe 2192016 A teor dos precedentes deste Superior Tribunal ante a interpretação sistemática do art 158 do CP é possível a incidência das causas especiais de aumento de pena do 1 concurso de agentes e emprego de arma tanto na extorsão simples caput quanto na qualificada pela restrição da liberdade da vítima 3 inobstante a ordem dos parágrafos no tipo penal pois a Lei n 119232009 não tipificou crime diferente nem absorveu circunstâncias mais graves da extorsão já enumeradas previamente 2 Em situações outras esta Corte já rechaçou a mera interpretação topográfica e reconheceu ser compatível a utilização de majorante ou privilégio previstos em parágrafo anterior à qualificadora desde que relacionados a idêntico crime como in casu 3 Agravo regimental não provido STJ AgInt no HC 439716SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 2162018 DJe 1º82018 Concurso material de crimes Em quase todos os casos de sequestrorelâmpago os agentes além de sacarem o dinheiro da vítima após exigirem o número de sua senha subtraem bens e valores que ela traz consigo dinheiro veículo telefone celular etc cometendo crime de roubo em relação a esta última conduta A hipótese é de concurso material nesses casos A propósito É firme o entendimento desta Corte Superior de que ficam configurados os crimes de roubo e extorsão em concurso material se o agente após subtrair bens da vítima mediante emprego de violência ou grave ameaça a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente STJ AgRg no AREsp 1557476SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 182 2020 DJe 2122020 Estão configurados os crimes de roubo e extorsão em concurso material se o agente após subtrair bens da vítima mediante emprego de violência ou grave ameaça a obriga a realizar saques em caixa eletrônico 4 Ordem denegada STJ HC 476558SP Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 1112 2018 DJe 1º22019 É firme o entendimento desta Corte Superior de que ficam configurados os crimes de roubo e extorsão em concurso material se o agente após subtrair bens da vítima mediante emprego de violência ou grave ameaça a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente HC 127320SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 752015 DJe 1552015 STJ AgRg no REsp 1702185SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1332018 DJe 2632018 Apesar de o roubo e a extorsão classificaremse como crimes contra o patrimônio os núcleos do tipo são distintos sendo certo que a subtração dos bens não se encontra na linha de desdobramento da extorsão Daí a clara pluralidade de condutas praticadas com desígnios autônomos a exigir o reconhecimento do concurso de delitos Precedentes 3 Embora o entendimento predominante desta Corte seja no sentido de reconhecer o concurso material entre os crimes de roubo e extorsão a sentença condenatória reconheceu o concurso formal e não tendo o Ministério Público impugnado o presente ponto em recurso de apelação é de se manter o concurso formal a fim de evitar reformatio in pejus STJ EDcl no REsp 1609057SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 174 2018 DJe 252018 Em se tratando de ações diversas e com desígnios autônomos não há falar na existência de crime único entre os delitos de roubo e extorsão mantendose incólume o concurso material STJ HC 411722SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 822018 DJe 2622018 No mesmo sentido há julgados do Supremo Tribunal Federal Subtração violenta de bens Posterior constrangimento da vítima a fornecer a senha de cartão bancário Manutenção do ofendido por várias horas em poder dos agentes Pluralidade de condutas e autonomia de desígnios Inexistência de contexto fático único Ordem denegada 1 Tratandose de duas condutas distintas praticadas com desígnios autônomos deve ser reconhecido o concurso material entre roubo qualificado art 157 2º I II e V CP e extorsão qualificada art 158 1º CP 2 Ordem de habeas corpus denegada STF HC 121395 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 21102014 processo eletrônico DJe229 divulg 20112014 public 21112014 Tratase de concurso material porque os agentes exigem a senha e efetivam os saques após a consumação do roubo ou seja depois de se apossarem dos bens da vítima Assim há nitidamente duas condutas criminosas o que afasta o crime único e o concurso formal Em sendo roubo e extorsão crimes de espécies diversas por estarem descritos em tipos penais autônomos inviável também o reconhecimento da continuidade delitiva Resultado morte ou lesão grave A parte final do art 158 3º do Código Penal estabelece que se resulta lesão grave ou morte devem ser aplicadas as penas do crime de extorsão mediante sequestro qualificado por tais resultados art 159 2º e 3º fazendo com que a pena passe a ser consideravelmente maior Estamos portanto diante de um crime de extorsão qualificada em que se deve aplicar a pena de um crime de extorsão mediante sequestro qualificado 223 Extorsão mediante sequestro 2231 Modalidade simples Art 159 Sequestrar pessoa com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate Pena reclusão de oito a quinze anos 22311 Objetividade jurídica Nesse dispositivo a conduta típica consiste em capturar alguém e exigir resgate em troca de sua libertação Os bens jurídicos tutelados portanto são o patrimônio e a liberdade Tratase de crime complexo 22312 Natureza hedionda De acordo com o art 1º inc IV da Lei n 807290 o crime de extorsão mediante sequestro constitui crime hediondo tanto em sua figura simples quanto em suas formas qualificadas 22313 Tipo objetivo A conduta típica é sequestrar que consiste em capturar alguém e priválo de sua liberdade Apesar de não haver menção expressa no texto legal abrange também o cárcere privado que é mais grave em que a vítima fica trancafiada em local totalmente fechado enquanto no sequestro existe alguma possibilidade de deambulação Normalmente a captura da vítima se dá com emprego de violência ou grave ameaça o mesmo ocorrendo para sua manutenção no cativeiro O emprego de violência ou grave ameaça apesar de não mencionados expressamente no tipo penal estão implícitos no verbo sequestrar que engloba também as hipóteses em que a vítima não pode por qualquer causa oferecer resistência pequena idade doença etc O tipo penal exige que o sequestro seja de uma pessoa isto é de um ser humano Por isso a captura de animal de estimação seguida de pedido de resgate como condição para não o matar constitui o crime de extorsão do art 158 do Código Penal Da mesma forma a subtração de um cadáver para exigir resgate da família não constitui extorsão mediante sequestro e sim crime de subtração de cadáver art 211 do CP Nesse sentido atua com afronta ao sentimento de reverência dos vivos para com os mortos que a lei penal tutela o agente funerário que subtrai os corpos das vítimas de acidente do necrotério e exige importância em dinheiro para a devolução dos mesmos às respectivas famílias O summatum opus ocorre com a simples efetividade pouco importando o fim último do agente TJSP RT 522325 22314 Elemento subjetivo do tipo É a intenção de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate É praticamente pacífico que a vantagem visada deve ser de caráter econômico na medida em que a extorsão mediante sequestro é crime contra o patrimônio Pode ser entretanto qualquer vantagem econômica dinheiro joias a entrega de títulos ou bens de valor etc Por essa interpretação amplamente dominante se o agente capturar o filho de uma mulher para forçá la a um encontro sexual sob pena de matar a criança responderá por crime de estupro contra a mãe em concurso material com sequestro contra a criança art 148 se ele capturar o filho de um diretor de penitenciária para exigir a soltura de um preso de sua facção criminosa responderá por sequestro do filho do diretor art 148 em concurso material com o crime de facilitação de fuga de pessoa presa art 351 Damásio de Jesus163 discorda de tal entendimento sustentando que a expressão qualquer vantagem contida no art 159 permite a configuração da extorsão mediante sequestro qualquer que seja a espécie de vantagem visada econômica ou não Conforme já salientado esse entendimento não prevalece na medida em que o delito em análise é expressamente definido em lei como crime contra o patrimônio Por essa razão podese também concluir que a finalidade da expressão qualquer vantagem inserida no art 159 é a de abranger tanto a hipótese em que o sequestro visa a uma vantagem econômica indevida como também as hipóteses em que a vantagem visada é devida Quando a vantagem pretendida é indevida é óbvia a configuração do crime contudo se o sequestro visa a uma vantagem devida seria possível sustentar a ocorrência de crimes de sequestro art 148 e exercício arbitrário das próprias razões em concurso material art 345 o que entretanto não é correto porque a expressão qualquer vantagem teve exatamente a finalidade de inserir no tipo penal a hipótese noticiada em jornais em que um credor sequestrou o filho do devedor para exigir sem se identificar obviamente valores semelhantes ao da dívida É que em tal caso para o pai o efeito é absolutamente o mesmo já que não sabe quem é o sequestrador 22315 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 22316 Sujeito passivo Também pode ser qualquer pessoa Adiante será estudado que se a vítima for menor de 18 ou maior de 60 anos o crime de extorsão mediante sequestro torna se qualificado art 159 1º do CP 22317 Consumação Pela própria redação do dispositivo é fácil concluir que a consumação se dá no exato instante em que a vítima é capturada privada de sua liberdade ainda que os sequestradores não consigam receber ou até mesmo pedir o resgate desde que se prove que a intenção deles era essa Para a consumação entretanto exigese que a vítima seja tirada do local onde estava por tempo juridicamente relevante posto que se o bandidos a abordam em uma via pública tiramna de seu carro e a colocam em outro mas são imediatamente presos quando iam sair do local da abordagem o crime mostrase tentado É claro que em tal caso deverá existir alguma prova demonstrando que eles pretendiam pedir um resgate confissão gravação em escuta telefônica etc Se os agentes já sequestraram a vítima e a puseram no porta malas de um carro e uma hora depois enquanto a estão levando para outra cidade onde está preparado o cativeiro são parados por blitz de rotina de Polícia Rodoviária quando se constata a presença da vítima no veículo e ela é libertada o crime está consumado Nesse caso a vítima já estava privada de sua liberdade por tempo relevante sendo dispensável a existência do pedido de resgate aos familiares bastando que se prove a intenção dos criminosos de fazêlo Ex a vítima sequestrada narra aos policiais que os ladrões lhe perguntaram quanto sua família poderia pagar pelo resgate Notese que o efetivo pagamento do resgate constitui mero exaurimento do crime de extorsão mediante sequestro porque não altera sua capitulação jurídica podendo entretanto ser levado em conta pelo juiz no momento da fixação da pena posto que o art 59 do Código Penal diz que na fixação da pena base o juiz deve levar em conta as consequências do crime e é evidente que o caso concreto tem consequências mais gravosas quando além da privação da liberdade sobrevém a redução patrimonial pelo pagamento do resgate A extorsão mediante sequestro é crime permanente cuja consumação se prolonga no tempo pois enquanto a vítima permanece em poder dos sequestradores sua liberdade está a todo momento tolhida Disso decorre a possibilidade de prisão em flagrante enquanto ela permanecer em poder dos sequestradores art 303 do CPP 22318 Tentativa É possível desde que os agentes já tenham feito a abordagem visando sequestrar a vítima mas não tenham conseguido levála por circunstâncias alheias à sua vontade É o que ocorre quando a vítima ao ser abordada consegue fugir acelerando seu veículo ou quando seus seguranças reagem e impedem que ela seja levada A conduta de estudar os passos da vítima para escolher o melhor momento para a captura constitui mero ato preparatório O início de execução só ocorre com a efetiva abordagem 22319 Competência Como o crime se consuma no momento em que a vítima é sequestrada a competência para a sua apuração é a do local de onde se deu a captura nos termos do art 70 do Código de Processo Penal Acontece que é razoavelmente comum que a vítima seja sequestrada em uma cidade e mantida em cativeiro em outra Como o delito em estudo tem natureza permanente podese dizer que o crime se consumou na primeira cidade já sendo possível a aplicação da pena integral do delito mas continuou em curso na segunda Em tais casos a ação penal pode ser proposta em qualquer dessas localidades devendo ser utilizado o critério da prevenção para que seja fixada a competência em uma delas É que o art 71 do Código de Processo Penal dispõe que tratandose de infração permanente praticada em território de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá por prevenção Assim se a vítima foi sequestrada na cidade A mas foi mantida em cativeiro na cidade B sendo o resgate pago na cidade C a ação penal poderá ser proposta nas localidades A e B fixandose uma delas por prevenção Na cidade C ocorreu mero exaurimento do crime não podendo a ação nela tramitar 223110 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime complexo quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Crime formal e permanente quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 223111 Ação penal É pública incondicionada 2232 Figuras qualificadas Art 159 1º Se o sequestro dura mais de vinte e quatro horas se o sequestrado é menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha Pena reclusão de doze a vinte anos Para o reconhecimento da qualificadora basta uma dessas hipóteses As vinte e quatro horas são contadas do momento da captura até o da libertação A hipótese de vítima menor de 18 anos voltou a ter incidência plena após o advento da Lei n 120152009 ter tornado inviável o aumento referente à vítima não maior de 14 anos ao revogar expressamente o art 224 do Código Penal que dava complemento ao art 9º da Lei dos Crimes Hediondos e previa referido acréscimo Em suma atualmente será aplicada a qualificadora deste 1º qualquer que seja a idade da vítima inferior a 18 anos A hipótese de vítima maior de 60 anos foi inserida no Código Penal pelo Estatuto do Idoso Lei n 107412003 Se a vítima tiver 59 anos ao ser sequestrada mas ainda estiver em cativeiro após completar os 60 a qualificadora da idade também terá incidência sem prejuízo daquela referente à duração superior a 24 horas É plenamente viável o reconhecimento de duas qualificadoras desse parágrafo devendo o juiz levar em conta tal aspecto na fixação da pena O conceito de quadrilha ou bando por sua vez encontravase no art 288 do Código Penal associação de quatro ou mais pessoas para a prática reiterada de crimes A denominação quadrilha ou bando foi excluída do Código Penal pela Lei n 128502013 que todavia deixou de modificar o presente art 159 1º que manteve referida denominação A nova redação do art 288 trata do crime de associação criminosa cuja configuração exige a associação de apenas três pessoas para a prática de crimes Essa nova definição contudo não pode ser aplicada ao crime de extorsão mediante sequestro já que não se trata de quadrilha e também porque a lei nova é mais gravosa de modo a inviabilizar a analogia A solução é continuar a aplicar o antigo conceito de quadrilha considerando qualificado o crime quando praticado por associação de quatro ou mais pessoas 2233 Qualificadoras decorrentes da lesão grave ou morte Art 159 2º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de dezesseis a vinte e quatro anos Art 159 3º Se resulta morte Pena reclusão de vinte e quatro a trinta anos A expressão se do fato resulta lesão grave ou morte leva à conclusão de que essas qualificadoras só têm incidência quando o resultado agravador for provocado na própria pessoa sequestrada Desse modo se os sequestradores cortarem a orelha da vítima para enviar aos familiares e aumentar a pressão para o pagamento do resgate existe a qualificadora a deformidade permanente é uma modalidade de lesão grave tal como ocorre quando os agentes matam a vítima por falta de pagamento do resgate ou porque ela os conhecia e iria entregálos à polícia se fosse solta ou até por mera maldade ou outro motivo qualquer Não haverá porém a qualificadora quando os sequestradores matarem um segurança para conseguir sequestrar o patrão hipótese que caracterizará crimes de homicídio qualificado e extorsão mediante sequestro em concurso material É claro que caso os agentes posteriormente matem o patrão responderão também pelo art 159 3º As qualificadoras aplicamse quer tenha havido dolo quer tenha havido culpa em relação ao resultado agravador já que o texto legal não faz distinção Caso tenha havido dolo o juiz deverá levar esse aspecto em conta na fixação da penabase mas o crime é o mesmo Na expressiva maioria dos casos concretos em que houve incidência dessa qualificadora a morte da vítima foi provocada dolosamente pelos sequestradores É porém possível que a morte decorra de imprudência da parte deles como aconteceu no caso em que deixaram a vítima trancada em local tão fortemente vedado para que seus pedidos de socorro não fossem ouvidos que ela acabou morrendo em razão da falta de oxigênio no recinto Se a morte ou lesão grave forem causadas por caso fortuito não se aplicam as qualificadoras Ex relâmpago atinge a casa de madeira em que a vítima está em cativeiro e esta se incendeia Igualmente se forem decorrentes de culpa de terceiro Ex vítima que depois de libertada é atropelada por um caminhão na contramão Reconhecimento de qualificadoras de gravidades distintas O crime de extorsão mediante sequestro possui três parágrafos contendo qualificadoras com penas diferentes Com isso é possível que em um único crime mostremse presentes qualificadoras de gravidade distintas como por exemplo quando um sequestro dura mais de 24 horas e depois a vítima é morta Em tal caso considerando que somente uma pena pode ser aplicada aos réus deverá incidir a mais grave qual seja a do 3º O fato de o sequestro ter durado mais de 24 horas deverá ser considerado como circunstância judicial do art 59 do Código Penal na fixação da penabase 2234 Delação eficaz Art 159 4º Se o crime é cometido em concurso o concorrente que o denunciar à autoridade facilitando a libertação do sequestrado terá sua pena reduzida de um a dois terços O dispositivo em estudo foi introduzido no Código Penal pela Lei n 807290 e posteriormente sua redação foi alterada pela Lei n 926996 Tratase de causa de diminuição de pena que para ser aplicada exige que o crime seja cometido por pelo menos duas pessoas e que qualquer delas arrependase e delate as demais para a autoridade fazendo com que a vítima venha a ser libertada Como a lei usa a palavra concorrente a delação pode partir tanto de coautor quanto de partícipe do crime Para a obtenção do benefício o agente deve por iniciativa própria ou quando questionado pela autoridade prestar informações que efetivamente facilitem a localização e a libertação do sequestrado Se as informações prestadas não levarem à libertação da vítima a pena não sofrerá qualquer diminuição Daí o nome do instituto ser delação eficaz também conhecido todavia como delação premiada Uma vez libertada a vítima o quantum da redução levará em conta o grau do auxílio do delator Quanto maior a colaboração prestada maior a redução Esse instituto criado pela primeira vez pela Lei dos Crimes Hediondos não vem tendo o alcance que se pretendia pois geralmente os envolvidos em extorsão mediante sequestro são muito perigosos de modo que os comparsas têm receio de efetuar delação e sofrer graves represálias 224 Extorsão indireta Art 160 Exigir ou receber como garantia de dívida abusando da situação de alguém documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro Pena reclusão de um a três anos e multa 2241 Objetividade jurídica O patrimônio e a liberdade individual O dispositivo tutela indiretamente a administração da justiça que pode ser afetada em caso de apresentação do documento fraudulento às autoridades Importante mencionar a explicação contida na Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal em seu item 57 para justificar a tipificação do crime de extorsão indireta Destinase o novo dispositivo a coibir os torpes e opressivos expedientes a que recorrem por vezes os agentes de usura para garantirse contra o risco do dinheiro mutuado São bem conhecidos esses recursos como por exemplo o de induzir o necessitado cliente a assinar um contrato simulado de depósito ou a forjar no título de dívida a firma de algum parente abastado de modo que não resgatada a dívida no vencimento ficará o mutuário sob a pressão da ameaça de um processo por apropriação indébita ou falsidade Assim podese dizer que o dispositivo em questão tutela também a normalidade nas relações entre credor e devedor protegendo este último quando se encontra economicamente fragilizado 2242 Tipo objetivo O crime de extorsão indireta pressupõe a coexistência de três requisitos a Exigência ou recebimento de documento que possa dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou terceiro Na conduta exigir o agente impõe a entrega do documento como condição da entrega do dinheiro ou do aperfeiçoamento de um contrato qualquer compra e venda locação etc Na modalidade receber a iniciativa é da vítima que procura o agente faz a proposta e a entrega do documento para garantir a concretização do negócio que pretende b Intenção de garantir ameaçadoramente o pagamento da dívida Neste crime a vítima para obter o crédito simula o corpo de delito de uma infração penal qualquer falsifica cheque assina duplicata simulada falsifica assinatura elabora documento em que confessa um crime qualquer etc e entrega o documento ao agente que na posse deste tem uma maior garantia de seu crédito uma vez que em caso de inadimplência poderá dar publicidade ao documento e assim causar o início de um procedimento criminal A vítima nesse contexto vêse fortemente impelida a não deixar passar o vencimento da dívida sem o seu pagamento em razão do risco de ser processada criminalmente Firmouse na jurisprudência entendimento de que não há extorsão indireta quando o devedor entrega ao credor como garantia da dívida cheque prédatado sem fundos uma vez que este não pode dar origem a processocrime já que o delito de emissão de cheque sem fundos art 171 2º VI do CP é incompatível com a figura do cheque prédatado Há entretanto extorsão indireta quando o credor exige a emissão de um cheque sem fundos como garantia da dívida mas determina ao emitente que não lhe preencha a data de emissão hipótese em que o portador do cheque pode preenchêlo posteriormente retirando lhe o caráter de prédatado Ressalvese ainda que não há extorsão indireta na hipótese em que um funcionário de empresa desvia dinheiro e ao ser descoberto assina uma confissão se comprometendo a recompor os valores furtados O fato é que em tal caso ele confessou um crime que realmente existiu e que foi por ele cometido c Abuso da situação de necessidade financeira da vítima Cuidase de expressa exigência do tipo penal Sem a ciência dessa condição financeira desfavorável não se configura o delito A dificuldade financeira pode decorrer de má gestão dos negócios de dívidas anteriores de vício em jogo ou em drogas de desgraça familiar ou própria etc 2243 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Na maioria das vezes entretanto o autor desse crime é um agiota Exigese que o agente saiba da dificuldade financeira pela qual está passando a vítima 2244 Sujeito passivo Qualquer pessoa em dificuldade financeira 2245 Consumação e tentativa Na hipótese em que o próprio agente exige o documento fraudulento como garantia da dívida o crime se consuma no instante em que a exigência chega ao conhecimento da vítima Tratase de crime formal pois se consuma ainda que a vítima não elabore o documento A sua efetiva elaboração e entrega ao agente constitui mero exaurimento do crime nesta modalidade A tentativa é possível quando se trata de exigência feita por escrito que se extravia Na figura receber o crime é material isto é só se aperfeiçoa com a tradição do documento ao credor A tentativa é possível quando as partes por exemplo concordam verbalmente em concretizar um negócio que será garantido pela entrega de um documento fraudulento mas antes da tradição familiares da vítima a impedem de elaborar e entregar o documento ao agente Salientese que para a configuração do crime de extorsão indireta basta a exigência ou a entrega de documento que teoricamente possa dar causa ao início de um procedimento criminal Em outras palavras não se exige que o agente em caso de inadimplência efetivamente apresente o documento às autoridades Caso entretanto o faça e seja iniciada investigação contra a vítima que em verdade é inocente porque o documento é simulado o agente responderá pela extorsão indireta e por denunciação caluniosa em concurso material na medida em que os bens jurídicos afetados são diversos não havendo absorção de um pelo outro 2246 Ação penal É pública incondicionada Tendo em vista que a pena mínima é de um ano mostrase cabível a suspensão condicional do processo desde que o réu preencha os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 225 Questões 1 Ministério PúblicoRS 40º concurso O agente que invadindo um açougue de arma em punho mata o proprietário e fere gravemente a sua mulher do açougueiro ambos vitimados a tiros sendo que a mulher levou um balaço na cabeça e depois foge com o dinheiro do caixa do açougue deve responder a por um só latrocínio já que se trata de patrimônio único do casal sobre o qual incide a causa especial de aumento de pena do emprego de arma CP art 157 2º I b por dois crimes latrocínio CP art 157 3º segunda parte e por roubo qualificado pela lesão grave CP art 157 3º primeira parte em concurso material c por latrocínio e tentativa de latrocínio em concurso formal majorandose a pena em face do emprego de arma d por um só latrocínio servindo a pluralidade de vítimas como circunstância judicial na dosimetria da pena e por um latrocínio e por uma tentativa de homicídio qualificado pela conexão teleológica em continuidade delitiva 2 MagistraturaRS Vunesp 2018 Utilizandose de uma chave falsa José invadiu um museu e amarrou o vigilante Marcos na cama em que este cochilava a fim de efetivar a subtração de obras de arte que guarneciam o local Durante a amarração Marcos acorda tenta impedir José mas não consegue se desvencilhar das cordas e assiste impotente ao cometimento do crime Praticada a subtração José deixou o local sem desamarrar Marcos Horas depois por conta de uma inesperada e forte chuva seguida de inundação e em razão de estar amarrado Marcos morreu por afogamento Considere a inundação causa superveniente relativamente independente Diante desse quadro José será responsabilizado por a latrocínio CP art 157 3º b roubo impróprio CP art 157 1º c roubo CP art 157 em concurso com homicídio culposo CP art 121 3º d roubo próprio CP art 157 caput e furto qualificado CP art 155 4º III em concurso com homicídio culposo CP art 121 3º 3 Ministério PúblicoSP 78º concurso O crime de roubo pode ser classificado quanto ao momento consumativo quanto à forma de ação quanto ao número de agentes e quanto ao resultado como a instantâneo comissivo plurissubjetivo e formal b permanente comissivo unissubjetivo e material c instantâneo omissivo plurissubjetivo e formal d instantâneo comissivo unissubjetivo e material e permanente omissivo plurissubjetivo e material 4 Ministério PúblicoSP 79º concurso João objetivando subtrair o relógio de Manoel apontalhe um revólver Manoel assustado com o gesto ameaçador permite que João lhe subtraia o relógio sendo logo em seguida em decorrência da grave ameaça acometido de intenso choque nervoso que o obriga a permanecer internado em um hospital por quarenta dias João com sua conduta deverá ser responsabilizado por a roubo qualificado pelo resultado lesão de natureza grave b roubo agravado em concurso formal com delito de lesão corporal de natureza grave c roubo agravado em concurso material com o delito de lesão corporal de natureza grave d furto qualificado em concurso formal com o delito de lesão corporal de natureza grave e furto qualificado em concurso material com o delito de lesão corporal de natureza grave 5 MagistraturaSP 174º concurso O agente despoja um motorista de seu carro e bens pessoais Em seguida sempre sob ameaça de arma coloca a vítima no interior do portamalas do veículo no qual se afasta deixandoa horas depois em estrada de outro município O agente deve responder por a concurso material entre roubo e sequestro b sequestro que absorve o roubo por ser este ante factum impunível c roubo que absorve o sequestro por ser este post factum impunível d roubo qualificado art 157 2º V do Código Penal 6 Ministério Público 79º concurso O crime de extorsão mediante sequestro em sua modalidade simples está consumado quando a ocorre a obtenção da vantagem patrimonial pretendida pelos agentes b a vítima é libertada ou morta após o pagamento do preço do resgate c foi realizado o primeiro contato dos agentes exigindo a vantagem patrimonial indevida d houver decorrido o prazo de vinte e quatro horas do sequestro e a vítima é sequestrada 7 Ministério PúblicoSP 83º concurso Mévio mediante arrombamento de uma janela ingressa na residência de Remo e subtrai algumas joias Logo depois ao se retirar com o produto do crime é surpreendido por Remo que o aborda Mévio então para não ser preso mediante socos e pontapés agride Remo causandolhe lesões corporais de natureza leve e foge Entretanto ao chegar na rua Mévio é preso por vigilantes noturnos que para ali se dirigiram alertados pelo barulho e que conseguem recuperar o acervo rapinado Mévio responderá por a furto simples em concurso com lesões corporais b roubo próprio consumado pois houve a inversão de posse do bem subtraído c tentativa de roubo próprio já que não teve a posse tranquila do produto do crime d roubo impróprio consumado pois este crime em regra não admite a tentativa e furto qualificado pelo rompimento de obstáculo em concurso com lesões corporais 8 MagistraturaSP 169º concurso O agente sequestra um menor com a intenção de extorquir os pais dele mas soltao ante o insucesso de obter o preço do resgate Assinale a solução correta a Crime de sequestro ou cárcere privado b Arrependimento eficaz c Desistência voluntária d Crime consumado de extorsão mediante sequestro 9 OAB 20181 FVG Flávia conheceu Paulo durante uma festa de aniversário Após a festa ambos foram para a casa de Paulo juntamente com Luiza amiga de Flávia sob o alegado desejo de se conhecerem melhor Em determinado momento Paulo sem qualquer violência real ou grave ameaça ingressa no banheiro para urinar ocasião em que Flávia e Luiza colocam um pedaço de madeira na fechadura deixando Paulo preso dentro do local Aproveitandose dessa situação subtraem diversos bens da residência de Paulo e deixam o imóvel enquanto a vítima apesar de perceber a subtração não tinha condição de reagir Horas depois vizinhos escutam os gritos de Paulo e chamam a Polícia De imediato Paulo procura seu advogado para esclarecimentos sobre a responsabilidade penal de Luiza e Flávia Considerando as informações narradas o advogado de Paulo deverá esclarecer que as condutas de Luiza e Flávia configuram crime de a roubo majorado b furto qualificado apenas c cárcere privado apenas d furto qualificado e cárcere privado 10 OAB 20173 FGV Decidido a praticar crime de furto na residência de um vizinho João procura o chaveiro Pablo e informa do seu desejo pedindo que fizesse uma chave que possibilitasse o ingresso na residência no que foi atendido No dia do fato considerando que a porta já estava aberta João ingressa na residência sem utilizar a chave que lhe fora entregue por Pablo e subtrai uma TV Chegando em casa narra o fato para sua esposa que o convence a devolver o aparelho subtraído No dia seguinte João atende à sugestão da esposa e devolve o bem para a vítima narrando todo o ocorrido ao lesado que por sua vez comparece à delegacia e promove o registro próprio Considerando o fato narrado na condição de advogadoa sob o ponto de vista técnico deverá ser esclarecido aos familiares de Pablo e João que a nenhum deles responderá pelo crime tendo em vista que houve arrependimento eficaz por parte de João e como causa de excludente da tipicidade estendese a Pablo b ambos deverão responder pelo crime de furto qualificado aplicandose a redução de pena apenas a João em razão do arrependimento posterior c ambos deverão responder pelo crime de furto qualificado aplicandose a redução de pena para os dois em razão do arrependimento posterior tendo em vista que se trata de circunstância objetiva d João deverá responder pelo crime de furto simples com causa de diminuição do arrependimento posterior enquanto Pablo não responderá pelo crime contra o patrimônio 11 MPGO 2008 O crime de extorsão mediante sequestro definido no art 159 do Código Penal sequestrar pessoa com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate caracterizase como a material instantâneo de efeitos permanentes e multitudinário b formal permanente e complexo c de mera conduta complexo e plurissubsistente d material permanente e comissivo próprio 12 Delegado de PolíciaCE Vunesp 2015 O filho de João tem grave problema de saúde e precisa realizar custoso procedimento cirúrgico que a família não tem condição de pagar Imagine que Pedro empresta R 5000000 a João mas como garantia de tal dívida exige que João de próprio punho e em documento escrito confesse ter traído a própria esposa bem como ter fraudado a empresa em que ambos trabalham desviando recursos em proveito próprio João cede à exigência a fim de obter o empréstimo A conduta de Pedro a é isenta de pena por incidir causa supralegal que afasta a culpabilidade qual seja o consentimento da vítima b configura exercício arbitrário das próprias razões c é atípica por ausência de previsão legal d configura constrangimento ilegal e configura extorsão indireta 13 MagistraturaSP 182º concurso A e B agindo de comum acordo apontaram revólveres para C exigindo a entrega de seus bens Quando B encostou sua arma no corpo de C este reagiu entrando em luta corporal com A e B recusando a entrega da res furtiva Nesse entrevero a arma portada por B disparou e o projétil atingiu C que veio a falecer seguindose a fuga de A e B todavia sem levar coisa alguma de C Esse fato configura a roubo tentado e lesão corporal seguida de morte b roubo tentado e homicídio consumado c latrocínio d homicídio consumado 14 Ministério PúblicoSP 2012 89º concurso Considere I No crime de extorsão mediante sequestro art 159 CP a consumação do crime ocorre com o recebimento do preço do resgate II O consentimento válido do ofendido exclui o delito de sequestro e cárcere privado art 148 CP III O crime de extorsão art 158 CP consumase independentemente da obtenção da vantagem indevida IV O crime de sequestro e cárcere privado art 148 CP consumase quando o sujeito passivo fica privado de sua liberdade de locomoção V O delito de extorsão mediante sequestro art 159 CP é delito continuado prolongandose no tempo o seu momento consumativo Está correto o que se afirma APENAS em a I e II b II IV e V c I III e V d II III e V e II III e IV 15 MagistraturaAL 2007 FCC O crime de roubo a só se configura se a violência ou grave ameaça preceder a subtração b não é complexo c tem por sujeito passivo apenas o proprietário da coisa subtraída d só será qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas se todas foram imputáveis e não será qualificado se da violência resultar lesão de natureza leve 16 MagistraturaMG 2007 Carlos desceu do carro para acompanhar a noiva Beatriz até a porta do prédio quando foram abordados por Leôncio de Tal que de revólver em punho exigiu que Carlos lhe entregasse a carteira e o relógio no que foi prontamente atendido Quando se preparava para fugir ainda de arma em punho vendo o celular nas mãos de Beatriz tomoulhe o referido telefone e saiu a passos largos do local Entretanto o assalto foi percebido por transeuntes que gritaram pega ladrão sendo Leôncio preso logo em seguida por policial civil que ouviu os gritos e os bens restituídos aos proprietários Qual a capitulação correta para a denúncia na hipótese acima a A que imputa a Leôncio a prática do delito previsto no art 157 2ºA inciso I do CP por duas vezes em concurso material b A que imputa a Leôncio a prática do delito previsto no art 157 2ºA inciso I do CP por duas vezes em concurso formal c A que imputa a Leôncio a prática do delito previsto no art 157 2ºA inciso I cc art 14 II ambos do CP por duas vezes em concurso material d A que imputa a Leôncio a prática do delito previsto no art 157 2ºA inciso I cc art 14 II ambos do CP por duas vezes em concurso formal 17 MagistraturaPR 2010 PUCPR A respeito do crime previsto no art 159 do CP extorsão mediante sequestro assinale a alternativa correta I A consumação ocorrerá quando houver o recebimento do resgate II Se outra pessoa que não a privada de sua liberdade sofrer a lesão patrimonial cuidase de outro delito mas não o de extorsão mediante sequestro III Tratase de um crime de consumação antecipada não se exigindo que o agente obtenha vantagem econômica o que se ocorrer será o exaurimento do crime IV É delito continuado prolongandose no tempo o seu momento consumativo a apenas as assertivas I e II estão corretas b apenas a assertiva II está correta c apenas as assertivas II e IV estão corretas d apenas a assertiva III está correta 18 MagistraturaSP 2013 Vunesp A e B agindo em concurso e com unidade de desígnios entre si mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo abordaram C que reagiu após o anúncio de assalto Ante a reação B efetuou um disparo contra C mas por erro na execução o projétil atingiu o comparsa causandolhe a morte Em seguida B pôsse em fuga sem realizar a subtração patrimonial visada Esse fato configura a roubo tentado e homicídio consumado em concurso material b latrocínio tentado c homicídio consumado d latrocínio consumado 19 Defensor PúblicoMG 2014 FUNDEP DPE Analise o caso a seguir Após terem subtraído significativa quantia de dinheiro de um estabelecimento comercial mediante grave ameaça objetivando a detenção da res furtiva e a impunidade do crime os agentes efetuaram disparos de arma de fogo contra policiais militares que os aguardavam na porta do estabelecimento Embora não tenham conseguido fugir da ação policial e nem atingir nenhum dos milicianos os agentes atuaram com evidente animus necandi em relação aos policiais militares Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça nesse caso ocorreu a roubo consumado em concurso material com homicídio tentado b roubo tentado em concurso material com resistência c latrocínio consumado d latrocínio tentado 20 Ministério PúblicoGO 2016 Sobre os crimes contra o patrimônio indique a alternativa correta a A interpretação da majorante do repouso noturno no crime de furto é aquela que indica sua coincidência com o conceito de noite b Os crimes de roubo e de extorsão não são considerados crimes da mesma espécie de modo que é não possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles c Para o reconhecimento da qualificadora da destreza no crime de furto a conduta do agente pode recair sobre vítima ou sobre a coisa objeto da subtração d Tratandose de crime acessório porquanto imprescindível a prática de um anterior crime a receptação fica dependente da punibilidade deste último 21 Ministério PúblicoSP 2019 Assinale a alternativa INCORRETA a A destruição ou o rompimento de obstáculo com explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum é causa expressa de aumento de pena no crime de roubo b A conduta de fabricar vender transportar ou mesmo soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano é crime c Há latrocínio consumado quando o homicídio se consuma ainda que não realizada a subtração dos bens da vítima d A conduta de descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na Lei n 1134006 é crime previsto na denominada Lei Maria da Penha independentemente de as medidas protetivas terem sido deferidas por juiz criminal ou civil e O crime de roubo do qual resulta lesão corporal grave nos termos das alterações trazidas pela Lei n 136542018 só pode se verificar a título de preterdolo GABARITO 1 d Conforme já foi estudado se para subtrair patrimônio único do açougue no caso o agente mata duas pessoas há um só crime de latrocínio devendo a pluralidade de vítimas ser levada em conta na fixação da penabase Da mesma forma quando ocorrer uma morte e uma lesão grave em consequência do assalto 2 d Tratase de roubo próprio porque houve emprego de força física anterior à subtração Não se aplica a majorante da restrição da liberdade porque o agente não manteve a vítima em seu poder tal como exige o art 157 2º V do CP A conduta posterior de manter a vítima amarrada por horas poderia configurar o crime de cárcere privado art 148 Não pode ser imputado ao roubador o crime de homicídio culposo porque o resultado posterior não era previsível 3 d É instantâneo porque sua configuração não pressupõe que a conduta se prolongue no tempo Comissivo porque cometido mediante ação Unissubjetivo porque pode ser cometido por uma só pessoa Material porque a consumação ocorre com o resultado 4 b Devese contudo salientar que a lesão corporal pela qual o agente responde é culposa 5 a O crime de sequestro tem autonomia porque houve privação de liberdade por várias horas e não mera restrição de liberdade por poucos minutos que caracterizaria a causa de aumento do roubo 6 e A redação do art 159 do Código Penal deixa claro que o delito consumase com o sequestro independentemente de os agentes terem conseguido pedir ou receber o valor do resgate 7 d O crime é o de roubo impróprio porque foi empregada violência logo após a subtração A justificativa para se considerar o crime consumado é o fato de que referido delito se consuma no momento do emprego da violência ou grave ameaça ainda que o agente não consiga garantir sua impunidade ou a detenção da coisa 8 d A intenção de extorquir é suficiente para a configuração do crime de extorsão mediante sequestro que se considera consumado porque a vítima foi efetivamente privada de sua liberdade e após a consumação do crime não mais é possível o arrependimento eficaz ou a desistência voluntária 9 a O crime é o de roubo porque Flávia e Luiza reduziram a vítima à impossibilidade de resistência antes de realizarem a subtração violência imprópria 10 d João cometeu crime simples porque não precisou usar a chave falsa O arrependimento não evitou a consumação do furto tratandose portanto de hipótese de arrependimento posterior em que a sua pena deverá ser reduzida de 13 a 23 art 16 do CP Não houve relevância causal na conduta de Pablo pois a chave falsa não foi usada pelo autor da infração Por isso não é punível a participação no furto 11 b O crime é formal porque se consuma com o sequestro É permanente porque sua consumação se prolonga no tempo enquanto a vítima estiver com os sequestradores É complexo porque diz respeito a mais de um bem jurídico à liberdade e ao patrimônio 12 e O enunciado enquadrase na descrição típica do crime de extorsão indireta do art 160 do Código Penal 13 c É o que diz a Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal 14 e A assertiva I está errada porque o crime de extorsão mediante sequestro é formal e se consuma independentemente da obtenção do resgate Por sua vez a assertiva V está errada porque tal crime não é continuado e sim permanente 15 e A assertiva A está errada porque na modalidade de roubo impróprio a violência ou grave ameaça ocorrem após a subtração A assertiva B está errada porque o roubo é delito complexo já que afeta mais de um bem jurídico A alternativa C está errada porque também é sujeito passivo a pessoa que sofre a violência ou grave ameaça ainda que nada lhe seja roubado Por fim o erro da assertiva D reside no fato de que o aumento da pena do roubo ocorre ainda que um dos envolvidos seja menor de idade 16 b O concurso é formal porque no mesmo contexto fático o réu subtraiu objetos de Carlos e Beatriz Além disso o roubo se consumou porque o roubador apossouse efetivamente dos bens das vítimas Como o enunciado não menciona que a arma de fogo é de uso proibido ou restrito aplicase a majorante do art 157 2ºA inc I 17 d A afirmação I está errada porque o delito em questão se consuma com o sequestro e não com o pagamento do resgate A afirmação II está errada porque existe o crime ainda que o prejuízo econômico seja de pessoa diversa daquela sequestrada A afirmação IV está errada porque o crime tem natureza permanente e não continuada 18 d Houve aberratio ictus e por isso o agente responde como se tivesse matado quem pretendia ou seja por latrocínio O delito é consumado nos termos da Súmula 610 do STF 19 d O latrocínio é tentado porque a vítima não morreu 20 b O roubo e a extorsão efetivamente não são considerados crimes da mesma espécie 21 e O roubo qualificado pela lesão grave não é exclusivamente preterdoloso Por isso a alternativa E está errada Alternativa A correta nos termos do art 157 2ºA II do CP Alternativa B correta nos termos do art 42 da Lei n 960598 Lei Ambiental A alternativa C está correta nos termos da Súmula 610 do STF Por fim a alternativa D está correta nos termos do art 24A da Lei Maria da Penha Lei n 113402006 DA USURPAÇÃO 23 DA USURPAÇÃO Este Capítulo abrange os crimes de alteração de limites usurpação de águas esbulho possessório e supressão ou alteração de marca em animais 231 Alteração de limites Art 161 caput Suprimir ou deslocar tapume marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória para apropriarse no todo ou em parte de coisa imóvel alheia Pena detenção de um a seis meses e multa 2311 Objetividade jurídica Visa a lei resguardar a posse e a propriedade dos bens imóveis 2312 Tipo objetivo Esse tipo penal possui duas condutas típicas alternativas a supressão ou seja a total retirada do marco divisório b deslocamento do marco divisório afastandoo do local correto de modo a aumentar a área do agente 2313 Elemento subjetivo É necessário que o agente tenha intenção de apropriar se no todo ou em parte da propriedade alheia por meio da supressão ou deslocamento do marco divisório Caso demonstre por exemplo que retirou uma cerca apenas para reformála não haverá o delito 2314 Sujeito ativo É amplamente dominante o entendimento de que se trata de crime próprio somente podendo ser praticado pelo vizinho do imóvel quer na zona urbana quer na rural 2315 Sujeito passivo O vizinho dono ou possuidor do imóvel 2316 Consumação No exato instante em que o agente suprime ou desloca o marco divisório ainda que a vítima posteriormente perceba o ocorrido e retome a parte de que foi tolhida Tratase de crime formal 2317 Tentativa É possível quando o agente é flagrado iniciando a supressão ou deslocamento e é impedido de prosseguir Se já o fez por completo conforme já mencionado o crime está consumado ainda que a vítima retome posteriormente a parte a que faz jus 2318 Ação penal Nos termos do art 161 3º do Código Penal a ação penal é privada exceto se para a prática do crime tiver havido emprego de violência ou se a propriedade usurpada for pública hipóteses em que a ação penal será pública incondicionada Tratase de infração de menor potencial ofensivo de competência do Juizado Especial Criminal 232 Usurpação de águas Art 161 1º Na mesma pena incorre quem I desvia ou represa em proveito próprio ou de outrem águas alheias 2321 Objetividade jurídica Visa a lei resguardar as águas públicas ou particulares que passem por determinado local evitando que o dono do terreno sofra prejuízo caso alguém queira desviar o seu curso ou represálas sem autorização para tanto 2322 Tipo objetivo Águas alheias são aquelas que não pertencem ao agente Exigese que sejam águas correntes cujo curso seja desviado ou represado pelo agente alterando portanto seu fluxo pela propriedade Quando se trata de água já represada pelo dono para criação de peixes para banho etc a sua retirada constitui ato de subtração configurando delito de furto 2323 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Pode ser cometido por vizinho ou não No caso de águas comuns que atravessam condomínios até o condômino pode ser autor do crime desde que com o desvio seja prejudicado o uso de algum coproprietário 2324 Sujeito passivo A pessoa que pode sofrer dano em decorrência do desvio ou represamento proprietário possuidor arrendatário etc 2325 Consumação O crime se consuma no instante em que o agente efetua o desvio ou represamento ainda que não obtenha a vantagem em proveito próprio ou alheio a que o texto legal se refere Cuidase portanto de crime formal conclusão que é inevitável em decorrência da própria redação do dispositivo 2326 Tentativa É possível 2327 Ação penal Nos termos do art 161 3º do Código Penal a ação penal é privada exceto se para a prática do crime tiver havido emprego de violência ou se a propriedade usurpada for pública hipóteses em que a ação penal será pública incondicionada Tratase de infração de menor potencial ofensivo de competência do Juizado Especial Criminal 233 Esbulho possessório Art 161 1º Na mesma pena incorre quem II invade com violência a pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas terreno ou edifício alheio para o fim de esbulho possessório 2331 Objetividade jurídica Tutelase também aqui a posse e a propriedade dos bens imóveis e ainda a incolumidade física e a liberdade individual nas hipóteses em que o crime venha a ser cometido com emprego de violência ou grave ameaça 2332 Tipo objetivo A presente infração penal pressupõe a invasão de propriedade imóvel alheia edificada ou não desde que o fato se dê mediante emprego de violência a pessoa ou grave ameaça ou ainda mediante concurso de duas ou mais pessoas Quanto a esta última hipótese diverge a doutrina em torno do significado da expressão concurso de mais de duas pessoas Heleno Cláudio Fragoso164 Celso Delmanto165 e Damásio de Jesus166 defendem a necessidade do envolvimento de pelo menos quatro pessoas autor do crime em concurso com mais de duas ao passo que Nélson Hungria167 sustenta que a expressão contida no texto legal se contenta com o envolvimento de apenas três Parecenos claro que o texto legal se refere aos envolvidos em sua totalidade ou seja exige que haja concurso de mais de duas pessoas para a prática da infração o que totaliza três É possível que o agente invada a propriedade alheia sozinho ou em concurso com apenas mais uma pessoa e sem emprego de violência ou grave ameaça Nesse caso o fato é atípico Não obstante o art 1210 1º do Código Civil permite que o dono retome a posse desde que o faça imediatamente por meio do chamado desforço imediato Se nesse instante logo após a invasão pacífica o invasor empregar violência para se manter na posse quando o legítimo proprietário tentava retomála pelo desforço imediato haverá a configuração do delito No que pertine à configuração do delito na invasão de propriedades rurais pelos integrantes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra MTST existem duas correntes a o fato não constitui infração penal Nesse sentido vejamse HC 91616 MCRS Rel Min Carlos Britto Decisão Proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski julgado em 11062007 publicado em DJ 20062007 p 23 e HC 5574SP Rel Min William Patterson Rel p Acórdão Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro 6ª Turma julgado em 08041997 DJ 18081997 p 37916 Este também o entendimento de Rogério Greco168 e b o fato constitui esbulho possessório É o entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal no julgamento da ADI 2213 O esbulho possessório mesmo tratandose de propriedades alegadamente improdutivas constitui ato revestido de ilicitude jurídica Revelase contrária ao Direito porque constitui atividade à margem da lei sem qualquer vinculação ao sistema jurídico a conduta daqueles que particulares movimentos ou organizações sociais visam pelo emprego arbitrário da força e pela ocupação ilícita de prédios públicos e de imóveis rurais a constranger de modo autoritário o Poder Público a promover ações expropriatórias para efeito de execução do programa de reforma agrária O processo de reforma agrária em uma sociedade estruturada em bases democráticas não pode ser implementado pelo uso arbitrário da força e pela prática de atos ilícitos de violação possessória ainda que se cuide de imóveis alegadamente improdutivos notadamente porque a Constituição da República ao amparar o proprietário com a cláusula de garantia do direito de propriedade CF art 5º XXII proclama que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal art 5º LIV O respeito à lei e à autoridade da Constituição da República representa condição indispensável e necessária ao exercício da liberdade e à prática responsável da cidadania nada podendo legitimar a ruptura da ordem jurídica quer por atuação de movimentos sociais qualquer que seja o perfil ideológico que ostentem quer por iniciativa do Estado ainda que se trate da efetivação da reforma agrária pois mesmo esta depende para viabilizarse constitucionalmente da necessária observância dos princípios e diretrizes que estruturam o ordenamento positivo nacional O esbulho possessório além de qualificarse como ilícito civil também pode configurar situação revestida de tipicidade penal caracterizandose desse modo como ato criminoso CP art 161 1º II Lei n 494766 art 20 STF ADI 2213 MC Rel Min Celso de Mello Tribunal Pleno julgado em 4 42002 DJ 2342004 p 7 ement vol0214802 p 296 2333 Elemento subjetivo O crime só existe se a invasão se dá com o fim específico de esbulho possessório elemento subjetivo do tipo ou seja desde que o agente queira excluir a posse da vítima para passar a exercêla ele próprio 2334 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto o dono Tratase de crime comum O dono que invade imóvel alugado não incorre no tipo penal em análise que exige expressamente que o bem seja alheio Dependendo da hipótese poderá incorrer em crime de violação de domicílio art 150 ou retirada de coisa própria do poder de terceiro art 346 do CP 2335 Sujeito passivo O dono ou possuidor do imóvel invadido 2336 Consumação No momento da invasão 2337 Tentativa É possível quando a invasão não se aperfeiçoa em razão da oposição apresentada pelo dono possuidor ou por terceiro 2338 Distinção Se o imóvel invadido ou ocupado é terreno ou unidade residencial construída ou em construção pelo Sistema Financeiro de Habitação existe crime específico previsto no art 9º da Lei n 574171 que tem pena maior detenção de seis meses a dois anos e multa Por sua vez comete o crime do art 20 da Lei n 494766 quem invade a fim de ocupálas terras da União Estados ou Municípios ainda que destinados à reforma agrária A pena nesse caso é de detenção de seis meses a três anos 2339 Concurso Se o agente comete o esbulho com emprego de violência responde também pelas lesões corporais causadas ainda que leves nos termos do art 161 2º do Código Penal O texto legal deixa claro que as penas serão somadas Os doutrinadores costumam dizer que esse dispositivo também se aplica aos crimes de alteração de limites e usurpação de águas quando cometidos com emprego de violência Ressaltese contudo que como esses dois crimes não contêm a violência dentre suas elementares sequer é necessária regra expressa para a hipótese de provocação de lesão sendo óbvio que esta não ficaria absorvida 23310 Ação penal Nos termos do art 161 3º do Código Penal a ação penal é privada exceto se para a prática do crime tiver havido emprego de violência ou se a propriedade usurpada for pública hipóteses em que a ação penal será pública incondicionada Tratase de infração de menor potencial ofensivo de competência do Juizado Especial Criminal 234 Supressão ou alteração de marca em animais Art 162 Suprimir ou alterar indevidamente em gado ou rebanho alheio marca ou sinal indicativo de propriedade Pena detenção de seis meses a três anos e multa 2341 Objetividade jurídica Tutelase aqui a propriedade e a posse dos animais semoventes Premissa do crime em análise é que não tenha havido prévio furto ou apropriação indébita dos animais pois nesses casos o agente só será punido pela conduta anterior sendo a supressão ou alteração da marca um post factum impunível A própria Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal em seu item 58 salienta que não se confunde esta modalidade de usurpação com o abigeato isto é o furto de animais o agente limitase a empregar um meio fraudulento supressão ou alteração de marca ou sinal para irrogarse a propriedade dos animais Se esse meio fraudulento é usado para dissimular o anterior furto de animais já não se tratará de usurpação o crime continuará com seu nomen juris isto é furto 2342 Tipo objetivo A conduta típica consiste em apagar ou modificar o sinal indicativo de propriedade em gado ou rebanho alheios Quando a lei se refere a gado está protegendo a propriedade de animais de grande porte como bois ou cavalos e quando se refere a rebanho o faz em relação a animais de porte menor como porcos ovelhas cabras etc A infração penal apenas existe quando a conduta se dá indevidamente elemento normativo do tipo sendo óbvio que quem compra legalmente o animal pode remarcálo sem incorrer no ilícito penal Por ausência de previsão legal marcar animal alheio desmarcado não constitui crime Tratase aqui de evidente falha da legislação Marcas são feitas por ferro em brasa ou elementos químicos no couro do animal Em geral são letras ou figuras Sinais em geral são brincos colocados nas orelhas ou no focinho do animal com formato característico 2343 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive quem possui animal que pertence a terceiro 2344 Sujeito passivo O dono do animal 2345 Consumação Ocorre com a simples supressão ou alteração da marca ou sinal ainda que se dê apenas em relação a um animal 2346 Tentativa É possível quando o agente não consegue concretizar a remarcação iniciada pela repentina chegada de alguém ao local ou até mesmo quando concretiza a remarcação porém a faz de tal forma que continua sendo possível identificar a marca do verdadeiro dono 2347 Ação penal Pública incondicionada Como a pena mínima não supera um ano admite a suspensão condicional do processo desde que o acusado preencha os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 DO DANO 24 DO DANO Neste Capítulo estão previstos os crimes de dano propriamente ditos e o de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia 241 Dano simples Art 163 caput Destruir inutilizar ou deteriorar coisa alheia Pena detenção de um a seis meses ou multa 2411 Objetividade jurídica O dispositivo tutela a propriedade e a posse das coisas móveis e imóveis 2412 Tipo objetivo O tipo penal do crime de dano elenca três condutas típicas a Destruir é a mais grave das condutas em relação ao objeto material pois este deixa de existir em sua individualidade é extinto eliminado Exs derrubar uma casa transformandoa em um amontoado de escombros queimar livros jogar uma coleção de copos de cristal no chão etc b Inutilizar nesta modalidade o bem continua existindo porém sem poder ser utilizado para a finalidade a que se destina Exs quebrar os ponteiros de um relógio as hélices de um ventilador ou o motor de um carro etc É evidente que esses bens podem ser consertados mas no momento do crime foram inutilizados pelo agente É o que basta c Deteriorar o bem continua existindo e apto para suas funções contudo com algum estrago parcial Exs quebrar os vidros de um carro ou de uma casa amassar ou riscar a lataria de um veículo etc A conduta de pichar grafitar ou por qualquer outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano constitui crime contra o meio ambiente descrito no art 65 caput da Lei n 960598 cuja pena é de detenção de três meses a um ano e multa Se o local pichado for imóvel rural haverá crime de dano deterioração de coisa alheia Da mesma forma se a pichação recair em bem móvel ex na lataria de um veículo Por fim se a pichação recair sobre monumento ou coisa tombada em virtude de seu valor artístico arqueológico ou histórico teremos crime ambiental qualificado previsto no art 65 parágrafo único da Lei n 960598 cuja pena é de seis meses a um ano de detenção e multa A conduta de dar sumiço fazer desaparecer coisa alheia sem danificála não constitui crime de dano por falta de previsão legal Exs soltar um animal que tem dono jogar um anel em um lago etc É evidente porém que caracteriza ilícito civil O consentimento da vítima para a prática do dano exclui o delito na medida em que se trata de bem disponível desde que a vítima seja pessoa capaz maior de idade e no gozo das faculdades mentais Objeto material Pode ser coisa móvel ou imóvel desde que tenha dono A res nullius coisa que nunca teve dono e a res derelicta coisa abandonada não podem ser objeto de crime de dano pois não podem ser tidas como coisa alheia Quem as danifica não comete ilícito penal Já a coisa perdida res desperdicta tem dono e quem dolosamente a danifica ao encontrála comete crime de dano 2413 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual Não existe previsão legal de crime de dano culposo que constitui apenas ilícito civil Existe forte divergência em torno da necessidade de especial finalidade por parte de quem dolosamente danifica coisa alheia consubstanciada na intenção específica de causar prejuízo à vítima animus nocendi a Nélson Hungria169 sustenta que é necessário o animus nocendi e explica dizendo que não há crime na conduta de uma pessoa que para pregar uma peça corta os fios da campainha da casa de um amigo b Damásio de Jesus170 e Magalhães Noronha171 defendem que não se mostra exigível tal fim específico simplesmente porque o tipo penal não o menciona Para tais autores basta que o agente tenha ciência de que sua conduta causará prejuízo e mesmo assim a realize Entendemos correta a última posição já que o tipo penal efetivamente não exige qualquer intenção específica por parte do agente Ademais no exemplo de Nélson Hungria a conduta não seria considerada crime em razão do princípio da insignificância cortar um fio elétrico cuja reposição custa apenas alguns centavos Difícil seria sustentar e concordar com a atipicidade da conduta de pessoa que para pregar uma peça colocasse fogo no automóvel de um amigo Essa discussão tem contornos mais concretos quando se estuda o dano qualificado na hipótese em que preso danifica a cela para fugir pois em relação a esse tema existem inúmeros julgados inclusive de tribunais superiores No crime de dano ao contrário do que ocorre com os crimes contra o patrimônio em geral não se exige intenção de locupletamento ilícito por parte do agente bastando que ele danifique a coisa alheia causando com isso prejuízo à vítima Assim se em razão de um desentendimento um vizinho quebra as janelas da residência do outro ou se por inveja o agente risca a lataria de um carro estacionado na rua configurase o delito Para que exista o crime ademais é necessário que o dano seja um fim em si mesmo e não meio para a prática de outro crime pois nesse caso ficará absorvido É o que ocorre por exemplo quando alguém danifica a porta de uma casa para nela adentrar e subtrair pertences hipótese em que o agente responde apenas por crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo 2414 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa exceto o dono do bem danificado Tratase de crime comum Em se tratando de dano cometido por condômino haverá crime apenas se o bem for infungível ou se for fungível desde que o valor do prejuízo exceda o montante da quotaparte do agente Assim se duas pessoas compraram juntas um quadro valioso bem infungível e uma delas danifica intencionalmente metade da obra está configurado o crime No entanto se elas compraram em conjunto 5000 quilos de café bem fungível e uma delas danifica metade não há crime por não ter havido prejuízo financeiro ao outro que mantém seu direito sobre o restante do café não atingido Quem destrói ou danifica coisa própria que se encontra em poder de terceiro em razão de contrato aluguel por exemplo ou determinação judicial busca e apreensão por exemplo comete o crime do art 346 do Código Penal espécie de exercício arbitrário das próprias razões Quem destrói total ou parcialmente coisa própria com o intuito de haver indenização ou valor de seguro comete crime de fraude contra seguradora art 171 2º V do CP Ex segurado que joga o próprio carro de uma ribanceira para mentindo para a seguradora que se tratou de um acidente receber o valor do seguro 2415 Sujeito passivo O proprietário do bem danificado e eventualmente o possuidor que sofra prejuízo econômico em consequência do dano 2416 Consumação No momento em que o bem é danificado no todo ou em parte Se o agente queria destruir um objeto alheio mas conseguiu apenas deteriorálo existe o crime consumado porque o ato de deteriorar já é suficiente para tipificar a infração conforme já estudado Por se tratar de delito que deixa vestígio exigese perícia para comprovar a materialidade art 158 do CPP 2417 Tentativa É possível Ex agente coloca uma bomba caseira para destruir o vaso sanitário de uma escola e esta não detona por falha na produção do explosivo 2418 Princípio da insignificância Temse admitido o reconhecimento de tal princípio que leva à atipicidade da conduta quando o valor do bem danificado é irrisório ínfimo pois em tal caso não se justifica a movimentação da máquina judiciária com os custos a ela inerentes 2419 Reparação do prejuízo O crime de dano simples apurase mediante ação privada e enquadrase no conceito de infração de menor potencial ofensivo Assim caso haja composição civil quanto aos prejuízos homologada pelo juiz na audiência preliminar do Juizado Especial Criminal haverá renúncia ao direito de queixa o que gera automaticamente a extinção da punibilidade do agente nos termos do art 74 parágrafo único da Lei n 909995 24110 Distinção Existem outros crimes no Código Penal que também se configuram com a provocação de dano a quem danifica sepultura incorre em crime de violação de sepultura art 210 do CP b quem danifica documento público ou particular em benefício próprio ou alheio ou em prejuízo de terceiro comete o crime de supressão de documento art 305 do CP 24111 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime simples e de dano quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Crime material e instantâneo quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 24112 Dano qualificado Nos quatro incisos do parágrafo único do art 163 do Código Penal estão elencadas cinco qualificadoras do crime de dano Em tais hipóteses a pena é de seis meses a três anos de detenção e multa não configurando portanto infração de menor potencial ofensivo A competência assim não é do Juizado Especial Criminal e a reparação do prejuízo não extingue a punibilidade Considerando porém que a pena mínima é de seis meses possível a suspensão condicional do processo desde que o réu preencha os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 241121 Emprego de violência ou grave ameaça Art 163 parágrafo único Se o crime é cometido I com violência à pessoa ou grave ameaça Pena detenção de seis meses a três anos e multa além da pena correspondente à violência A qualificadora em análise só tem aplicação quando a violência contra pessoa ou a grave ameaça forem empregadas como meio para o agente conseguir danificar o bem alheio Por isso se o sujeito já praticou o dano e posteriormente ao ser questionado pela vítima vem a agredila e causarlhe lesões responde por dano simples em concurso material com lesões corporais Nesse sentido A violência à pessoa que qualifica o crime de dano é aquela empregada pelo agente como meio para assegurar a execução do delito e praticada antes ou durante tal execução Se já consumado o dano sem violência à pessoa seguindose esta àquele configura se o crime de dano simples em concurso com o de lesão corporal TacrimSP Rel Arnaldo Malheiros Jutacrim 44127 Vejase ainda que o próprio texto legal ressalva que se a violência for meio para o dano restará configurado o crime qualificado e caso a vítima sofra lesão ainda que leve o agente responderá também por esse crime Nesse caso as penas serão somadas porque a lei determina a aplicação da pena do dano qualificado além da pena correspondente à violência A violência a que o texto legal se refere como qualificadora do dano é aquela empregada contra pessoa uma vez que o emprego de violência contra a coisa está implícito em todo crime de dano Para o reconhecimento da qualificadora é indiferente que a violência ou grave ameaça tenham sido empregadas contra o próprio dono do bem danificado ou contra terceiro Ex João quer danificar o veículo de Paulo que se encontra em um estacionamento particular O manobrista procura impedir o crime mas é agredido por João que em seguida concretiza o delito 241122 Emprego de substância explosiva ou inflamável Art 163 parágrafo único Se o crime é cometido II com emprego de substância inflamável ou explosiva se o fato não constitui crime mais grave A figura em análise é expressamente subsidiária ficando absorvida sempre que o fato constituir crime mais grave como homicídio qualificado pelo emprego de fogo ou explosivo art 121 2º II do CP incêndio art 250 do CP ou explosão art 251 Assim se o agente a fim de matar a vítima coloca uma bomba em seu carro provocando a destruição do veículo e a morte dela responde apenas pelo homicídio qualificado O crime de dano desaparece em sua integralidade e não apenas a qualificadora A regra aplicase ainda que o veículo pertença a terceiro já que a lei não faz distinção Se alguém joga gasolina em um carro e nele ateia fogo comete crime de dano qualificado Se põe fogo em um posto de gasolina causando enormes chamas pratica o crime de incêndio art 250 do CP A diferença é que o fogo de grandes proporções coloca em risco grande número de pessoas o que não acontece quando o agente coloca fogo em um carro que está em local afastado O crime de incêndio é delito de perigo comum enquanto o dano é apenas crime contra o patrimônio 241123 Dano em patrimônio público e outros entes Art 163 parágrafo único Se o crime é cometido III contra o patrimônio da União de Estado do Distrito Federal de Município ou de autarquia fundação pública empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos A redação originária deste dispositivo não mencionava o Distrito Federal Sempre defendemos todavia que o dano ao patrimônio de referido ente público estaria abrangido pelo dano qualificado Em nosso entendimento a aplicação da qualificadora não constituiria analogia in malam partem e sim respeito à Constituição Federal que prevê tratamento isonômico entre os Estados e o Distrito Federal O Superior Tribunal de Justiça todavia passou a entender que se tratava de dano simples 1 O inciso III do parágrafo único do art 163 do Código Penal ao qualificar o crime de dano não faz menção aos bens do Distrito Federal Dessa forma o entendimento desta Corte perfilha no sentido de que ausente expressa disposição legal nesse sentido é vedada a interpretação analógica in malam partem devendo os prejuízos causados ao patrimônio público distrital configurarem apenas crime de dano simples previsto no caput do referido artigo STJ AgInt no REsp 1585531DF Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 222017 DJe 1022017 Embora o Distrito Federal seja ente federativo o inciso III do parágrafo único do art 163 do Código Penal ao qualificar o crime de dano não faz menção a bens distritais Ausente expressa disposição legal nesse sentido e vedada a interpretação analógica in malam partem os prejuízos causados ao patrimônio público distrital configuram crime de dano simples a ser punido com base no caput do art 163 do Código Penal STJ AgInt no AgRg no REsp 1597587DF Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 20102016 DJe 14112016 No caso dos autos o recorrente teria danificado patrimônio do Distrito Federal ente federativo cujos bens não se encontram expressamente abrangidos nos previstos no inciso III do parágrafo único do artigo 163 do Código Penal 4 Ainda que com a previsão da forma qualificada do dano o legislador tenha pretendido proteger o patrimônio público de forma geral e mesmo que a destruição ou a inutilização de bens distritais seja tão prejudicial quanto as cometidas em face das demais pessoas jurídicas de direito público interno mencionadas na norma penal incriminadora em exame o certo é que como visto não se admite analogia in malam partem no Direito Penal de modo que não é possível incluir o Distrito Federal no rol constante do dispositivo em apreço Precedente do STJ STJ HC 308441DF Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 2382016 DJe 3182016 No mesmo sentido HC 154051DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 4122012 STJ REsp 1369653DF Min Marco Aurélio Bellizze decisão monocrática proferida em 254 2014 Ocorre que em 7 de dezembro de 2017 foi sancionada a Lei n 13531 que modificou a redação do dispositivo em estudo para especificar que também o dano ao patrimônio distrital constitui crime qualificado A mesma Lei incluiu no rol das figuras qualificadas o dano contra o patrimônio de empresas públicas autarquias e fundações públicas mantidas as demais hipóteses que já constavam do texto legal A finalidade do dispositivo é conferir especial proteção aos bens públicos e de outros entes que prestam serviços públicos ou cujas ações são majoritariamente públicas que estão mais expostos à ação de vândalos pois conforme se pode conferir com facilidade são inúmeros os casos de danos em telefones públicos em luzes de postes em placas de estradas em ônibus metrôs ou trens em estádios municipais ou estaduais em bancos de praças em janelas de órgãos públicos ou escolas públicas etc Se o bem é particular em sua integralidade e está apenas locado à União Estado ou Município não incide a qualificadora já que o texto legal exige que seja atingido o patrimônio de um desses entes públicos A subtração de telefone público caracteriza crime de furto e não dano Discutese na doutrina e na jurisprudência a existência de dano qualificado na hipótese de preso que danifica a cela ou outra parte da penitenciária ou cadeia pública a fim de fugir Conforme estudado anteriormente para os que defendem que só há crime de dano quando o agente tem a específica intenção de causar prejuízo à vítima animus nocendi o preso não comete crime algum pois sua intenção não é causar prejuízo e sim voltar à liberdade Por outro lado para os que argumentam que o tipo penal não exige qualquer fim específico bastando que o agente tenha ciência de que causará o prejuízo o preso comete delito de dano qualificado O Supremo Tribunal assim já decidiu Crime de dano Preso que danifica cela para fugir Exigência apenas do dolo genérico CP art 163 parágrafo único III I Comete o crime de dano qualificado o preso que para fugir danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido STF HC 73189MS Rel Min Carlos Velloso 2ª Turma DJ 2931996 p 9346 Tratase contudo de julgado bastante antigo No Superior Tribunal de Justiça por sua vez é pacífico o entendimento de que o fato é atípico Consoante jurisprudência desta Corte para a configuração do crime de dano previsto no art 163 do Código Penal mostrase imprescindível a presença do elemento subjetivo específico qual seja o animus nocendi que consiste na vontade deliberada de causar prejuízo ao patrimônio alheio 2 A destruição de patrimônio público buraco na cela pelo preso que busca fugir do estabelecimento no qual encontrase encarcerado não configura o delito de dano qualificado art 163 parágrafo único inciso III do CP porque ausente o dolo específico animus nocendi sendo pois atípica a conduta HC n 260350GO Relª Ministra Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma DJe 2152014 AgRg no HC 409417SC Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 24102017 DJe 611 2017 O aresto objurgado alinhase a entendimento pacificado neste Sodalício no sentido de que o dano praticado contra estabelecimento prisional em tentativa de fuga não configura fato típico haja vista a necessidade do dolo específico de destruir inutilizar ou deteriorar o bem o que não ocorre quando o objetivo único da conduta é fugir STJ AgRg no AREsp 578521GO Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 11102016 DJe 26102016 Nos termos da jurisprudência desta Corte para que se possa falar em crime de dano qualificado contra patrimônio da União Estado ou Município mister se faz a comprovação do elemento subjetivo do delito qual seja o animus nocendi caracterizado pela vontade de causar prejuízo ao erário Nesse passo a destruição deterioração ou inutilização das paredes ou grades de cela pelo detento com vistas à fuga de estabelecimento prisional ou ainda da viatura na qual o flagranteado foi conduzido à delegacia de polícia demonstra tão somente o seu intuito de recuperar a sua liberdade sem que reste evidenciado o necessário dolo específico de causar dano ao patrimônio público 4 Writ não conhecido e habeas corpus concedido de ofício para absolver o réu quanto ao crime de dano qualificado STJ HC 503970SC Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 3052019 DJe 46 2019 e De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o delito de dano ao patrimônio público quando praticado por preso para facilitar a fuga do estabelecimento prisional demanda a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao bem público Precedentes STJ RHC 56629AL Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 3062016 DJe 1º82016 Ainda nesse sentido podemos apontar os seguintes julgados do STJ HC 90840MS HC 25658SP HC 24108DF HC 20518SP HC 48284MS REsp 661904RS REsp 234853MG REsp 493148SP REsp 867353PR Para o Superior Tribunal de Justiça o preso que danifica a cela comete apenas falta grave que lhe gera diversas consequências negativas durante a execução da pena Em relação à conduta do preso que danifica as dependências da penitenciária apenas como ato de vandalismo e não visando à fuga é pacífico o entendimento de que responde por dano qualificado O Superior Tribunal de Justiça interpreta que não é possível a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses de dano qualificado quando o prejuízo ao patrimônio público afetar bem de relevância social e tornar evidente o elevado grau de periculosidade social da ação e de reprovabilidade da conduta do agente A propósito Nas hipóteses de dano qualificado independente do valor patrimonial do bem havendo transcendência do bem jurídico patrimonial atingindo bens jurídicos outros de relevância social incabível a aplicação da bagatela diante da evidente periculosidade social da ação e maior grau de reprovabilidade da conduta In casu o suposto comportamento do paciente mostrouse extremamente reprovável transcendendo o mero prejuízo financeiro sofrido pela Administração Pública porquanto o bem danificado possui inquestionável valor de relevância social consistente no regular funcionamento dos órgãos policiais que restou prejudicado e o respeito às autoridades policiais que é essencial à segurança pública STJ HC 324550MT Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1662016 DJe 2862016 241124 Motivo egoístico ou prejuízo considerável à vítima Art 163 parágrafo único IV Se o crime é cometido IV por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima Existem em verdade duas qualificadoras nesse inciso A primeira referese ao motivo egoístico isto é ao dano praticado por quem com ele visa conseguir algum benefício de ordem econômica ou moral A segunda tem como fundamento o fato de o agente ter causado um prejuízo patrimonial elevado ao sujeito passivo O juiz portanto deve confrontar o montante do prejuízo com o patrimônio da vítima e só reconhecer a qualificadora quando verificar que o prejuízo é efetivamente expressivo e que o agente queria mesmo provocálo 24113 Ação penal Art 167 Nos casos do art 163 do inc IV do seu parágrafo e do art 164 somente se procede mediante queixa Esse dispositivo contém duas regras a Em se tratando de dano simples de dano qualificado pelo motivo egoístico ou pelo prejuízo considerável à vítima inc IV a ação penal é privada b Em se tratando de dano qualificado pelo emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça substância explosiva ou inflamável ou contra bens públicos ou de autarquia fundação pública empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos a ação é pública incondicionada Desclassificação Considerando que a modalidade simples do crime de dano é de ação privada e que algumas figuras qualificadas são de ação pública incondicionada caso o réu tenha sido denunciado por uma dessas formas qualificadas e o juiz na sentença entenda que houve o dano mas que não está demonstrada a qualificadora não poderá condenar o réu pela figura simples Em tal caso após declarar a inexistência da qualificadora deverá decretar a nulidade da ação penal desde o seu princípio por ilegitimidade de parte já que a ação foi proposta pelo Ministério Público quando o correto teria sido a vítima intentar queixacrime arts 395 II e 564 II do CPP A vítima então poderá propor novamente a ação se ainda não decorrido o prazo decadencial de seis meses A propósito Operada a desclassificação de dano qualificado art 163 parágrafo único I do CP para o de dano simples art 163 caput o processo tornase nulo ab initio porque a ação penal que era pública passa a ser privada e assim o MP perde sua titularidade TacrimSP Rel Rubens Gonçalves Jutacrim 91344 242 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia Art 164 Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia sem consentimento de quem de direito desde que do fato resulte prejuízo Pena detenção de quinze dias a seis meses e multa 2421 Objetividade jurídica A finalidade do dispositivo é proteger a propriedade e a posse de imóveis rurais e urbanos de danos que possam ser causados por animais 2422 Tipo objetivo As condutas típicas são introduzir ou deixar animais em propriedade alheia A primeira delas é comissiva exigindo que o agente coloque o animal na propriedade de outrem A segunda é omissiva em que o sujeito não retira o animal que por si só entrou em terras alheias quando estava ciente disso e poderia ter efetuado a retirada O imóvel em questão pode ser urbano ou rural A configuração do delito exige ainda que não haja consentimento de quem de direito elemento normativo Embora a lei mencione a palavra animais no plural devese entender que a expressão foi usada para se referir ao gênero bastando assim a introdução de um único animal na propriedade alheia para a configuração do delito desde que esse animal solitário tenha causado alguma espécie de dano no local já que a ocorrência de prejuízo é elementar do crime em estudo Celso Delmanto172 discorda dessa interpretação alegando que um único animal não é capaz de causar danos expressivos A melhor solução entretanto é deixar a análise para o caso concreto Com efeito como o tipo penal exige a provocação de prejuízo em decorrência da conduta do animal haverá crime quer a introdução seja de um animal quer seja de vários exceto se o prejuízo causado por aquele ou aqueles for irrisório muito pequeno hipótese em que o fato será considerado atípico em razão do princípio da insignificância 2423 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa proprietário ou não do animal Evidente contudo que o dono do imóvel não pode ser sujeito ativo É possível que o imóvel esteja arrendado e o dono faça entrar animais em sua propriedade provocando danos nas culturas plantadas pelo possuidor Não será possível entretanto o enquadramento no art 164 cujo tipo penal expressamente exige a introdução em propriedade alheia É perfeitamente viável nesse caso o enquadramento como crime de dano art 163 já que a plantação destruída ou inutilizada nesse exemplo constitui coisa alheia em relação ao dono do imóvel 2424 Sujeito passivo O proprietário ou possuidor do imóvel 2425 Elemento subjetivo É o dolo de introduzir ou deixar animal em propriedade alheia De acordo com Heleno Cláudio Fragoso173 não deve haver o propósito de causar dano pois neste caso o crime seria o do art 163 Damásio de Jesus174 no mesmo sentido argumenta que é necessário que o dolo do sujeito na hipótese que estamos cuidando não abranja o prejuízo Se isso ocorre há desclassificação do fato para o crime de dano comum Embora Damásio mencione a palavra desclassificação o crime de dano possui pena maior Pois bem com base em tudo o que foi dito podese concluir que o crime em estudo tem a estrutura similar à de um delito preterdoloso expressão normalmente usada para crimes qualificados pelo resultado Com efeito exigese dolo em relação à conduta introduzir ou deixar animais em propriedade alheia e culpa em relação ao prejuízo disso decorrente resultado O crime não admite modalidade culposa Se o ingresso do animal ocorrer por falta de cuidado do dono haverá ilícito civil Por fim existe consenso no sentido de que há crime de furto quando o agente introduz o animal em propriedade alheia para que ali se alimente das pastagens ou plantações Haverá o crime do art 164 entretanto se os animais pisarem na plantação e a estragarem se derrubarem cercas etc 2426 Consumação De acordo com o texto legal a consumação só ocorre no instante em que o animal provoca dano na propriedade alheia Tratase assim de crime material em que não basta a conduta de introduzir ou deixar o animal em imóvel alheio exigindose que em decorrência disso sobrevenha prejuízo à vítima 2427 Tentativa Como a lei exige a superveniência do resultado como elementar do crime entendese que a tentativa não é possível na medida em que o agente conforme já estudado não tem intenção específica de provocar tal prejuízo Assim se ocorre o resultado o crime está consumado Se não ocorre o fato é atípico ainda que os animais tenham efetivamente ingressado no imóvel alheio 2428 Reparação do prejuízo Considerando que se trata de crime de ação privada e enquadrase no conceito de infração de menor potencial ofensivo caso haja composição civil quanto aos prejuízos homologada pelo juiz na audiência preliminar do Juizado Especial Criminal haverá renúncia ao direito de queixa o que gera automaticamente a extinção da punibilidade do agente nos termos do art 74 parágrafo único da Lei n 909995 2429 Ação penal Nos termos do art 167 do Código Penal a ação penal é privada 243 Dano em coisa de valor artístico arqueológico ou histórico Art 165 Destruir inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude de valor artístico arqueológico ou histórico Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Esse crime foi revogado pelo art 62 I da Lei n 960598 que pune com reclusão de um a três anos e multa a pessoa que destruir inutilizar ou deteriorar bem especialmente protegido por lei ato administrativo ou decisão judicial 244 Alteração de local especialmente protegido Art 166 Alterar sem licença da autoridade competente o aspecto de local especialmente protegido por lei Pena detenção de um mês a um ano ou multa Revogado pelo art 63 da Lei n 960598 que assim dispõe alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei ato administrativo ou decisão judicial em razão de seu valor paisagístico ecológico turístico artístico histórico cultural religioso arqueológico etnográfico ou monumental sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida A pena é de reclusão de um a três anos e multa DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA 25 DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA Neste Capítulo estão previstos os crimes de apropriação indébita apropriação indébita previdenciária apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza apropriação de tesouro e apropriação de coisa achada 251 Apropriação indébita Art 168 Apropriarse de coisa alheia móvel de que tem a posse ou detenção Pena reclusão de um a quatro anos e multa 2511 Objetividade jurídica O dispositivo tutela o patrimônio e eventualmente a posse Conforme se nota pelo tipo penal o possuidor ou detentor atual é o autor do crime É possível entretanto que o bem antes de ser entregue ao agente esteja na legítima posse de outra pessoa hipótese em que esta também será vítima Ex mútuo pignoratício em que o credor está na posse de um relógio de ouro do devedor e por precaução o entrega a um amigo para que o guarde em um cofre porém este último se apodera do bem Em tal caso tanto o devedor dono do relógio como o credor que perdeu a garantia possuidor foram atingidos pelo delito 2512 Tipo objetivo A apropriação indébita é um crime normalmente marcado pela quebra de confiança embora não seja requisito do delito uma vez que a vítima espontaneamente entrega um bem ao agente e autoriza que ele deixe o local em seu poder e este depois de estar na posse ou detenção inverte seu ânimo em relação ao objeto passando a se comportar como dono Em outras palavras a vítima entrega a posse ou detenção transitórias ao agente e ele não mais restitui o bem O Código Civil distingue possuidor e detentor De acordo com o art 1196 possuidor é quem tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade Já o art 1198 considera detentor aquele que achandose em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas Apesar de na lei civil esses institutos terem consequências distintas no âmbito penal no que tange ao crime de apropriação indébita a diferenciação não se mostra tão relevante já que esse crime se mostra presente em qualquer das duas hipóteses Podemos elencar quatro requisitos para a configuração do crime de apropriação indébita a que a própria vítima entregue o bem ao agente de forma livre espontânea e consciente b que a posse ou detenção recebidas sejam desvigiadas c que o agente esteja de boafé no momento da tradição d que o agente inverta o ânimo em relação ao objeto que já está em seu poder Entrega do bem pela vítima Existem vários delitos no Código Penal em que a própria vítima entrega o bem ao agente tal como ocorre no estelionato na apropriação de coisa havida por erro na extorsão e eventualmente até no roubo Em todos esses crimes o tipo penal esclarece as circunstâncias em que deve ocorrer a entrega mediante fraude no estelionato em razão de erro espontâneo na apropriação de coisa havida por erro em decorrência de violência ou grave ameaça na extorsão e no roubo Como no tipo penal da apropriação indébita todavia não há esclarecimento expresso em torno da forma como se deve dar a entrega do bem ao agente foi preciso analisar os demais tipos penais em que isso ocorre e por exclusão concluir que na apropriação indébita a entrega deve se dar de forma livre espontânea e consciente A entrega deve ocorrer de forma livre e espontânea porque a vítima não pode ter sido coagida a fazêlo pois se o fosse o crime seria o de roubo ou extorsão A entrega deve se dar de modo consciente porque a vítima não pode estar em erro pois se estiver o crime será o de estelionato ou de apropriação de coisa havida por erro Em suma na apropriação indébita a vítima entrega o bem porque quer à pessoa certa e no montante correto Não há medo de sua parte e nenhum tipo de engano Por isso é que se diz que na apropriação indébita o agente recebe uma posse ou detenção lícita Ao entrar na posse ou detenção ele não está cometendo nenhum crime o que só ocorrerá posteriormente quando resolver tornar sua a coisa alheia Posse ou detenção desvigiadas É também por exclusão que se conclui que na apropriação indébita a posse ou detenção necessariamente devem ser desvigiadas visto que como já estudado se forem vigiadas e o agente tiver que tirar o bem do local sem autorização o crime será o de furto É importante ressaltar que para se considerar desvigiada a posse basta que a vítima entregue o bem ao agente e o autorize a deixar o local em seu poder É o que ocorre por exemplo quando um amigo empresta o carro para outro fazer uma viagem Embora a vítima saiba perfeitamente a quem emprestou o veículo a posse é considerada desvigiada simplesmente porque quem emprestou o automóvel autorizou o outro a deixar o local em seu poder Caso não haja restituição e se prove o dolo do agente haverá crime de apropriação indébita Boafé do agente ao receber o bem Se o agente já recebe o bem de máfé isto é com intenção de dele se locupletar o crime é o de estelionato que é mais grave Por isso novamente por exclusão concluise que na apropriação indébita o agente recebe o bem de boafé ou seja com intenção de devolvêlo à vítima ou darlhe a correta destinação de acordo com a orientação recebida entregálo a terceiro efetuar pagamento etc e só posteriormente resolve dele se locupletar Na apropriação indébita o dolo é posterior ao recebimento do bem enquanto no estelionato esse dolo é necessariamente anterior na medida em que o agente teve que empregar fraude para induzir ou manter a vítima em erro para que a entrega se concretizasse Se um amigo pede emprestada uma motocicleta a outro ciente de que não mais irá devolvêla a conduta de solicitar o empréstimo que em geral nada tem de ilícita deve ser interpretada como fraudulenta configuradora de estelionato em razão do dolo antecedente O pedido de empréstimo serviu somente para enganar a vítima Se entretanto fica demonstrado que o amigo solicitou a moto de boafé e que só depois de já estar na posse do veículo é que resolveu não mais devolvêla responde por apropriação indébita Se em um caso concreto houver dúvida em torno da boa ou máfé do agente no momento do recebimento do bem deverá ele ser condenado por apropriação indébita Primeiro porque a boafé é presumida ao passo que a máfé deve ser provada e na situação em análise não existe tal prova Segundo porque a apropriação indébita tem pena um pouco menor in dubio pro reo Inversão de ânimo É justamente no momento da inversão de ânimo que se configura o ilícito penal pois desaparece a boafé por parte do agente e surge a máfé o dolo de se tornar dono daquilo de que é mero possuidor ou detentor A inversão de ânimo pode manifestarse de duas formas 1 Pela prática de ato de disposição que somente poderia ser efetuado pelo proprietário venda locação doação etc Essa modalidade é chamada de apropriação propriamente dita ou apropriação indébita própria Quando o agente vende a coisa alheia que está em seu poder dando prévio conhecimento ao comprador a respeito disso este último incorre em crime de receptação Por sua vez quando o possuidor mente ao comprador dizendo que o objeto lhe pertence o crime de apropriação indébita muito se assemelha ao crime de disposição de coisa alheia como própria art 171 2º do CP em que o agente vende permuta dá em locação ou garantia coisa alheia como própria A diferenciação é possível porque a na apropriação indébita a coisa necessariamente é móvel enquanto no outro crime ela pode ser móvel ou imóvel b quando o objeto material for bem móvel estará configurada a apropriação indébita se o agente tinha a prévia posse ou detenção do bem e o delito de disposição de coisa alheia como própria se não as tinha Assim configurase este último crime se a vítima vê um cavalo amarrado em uma árvore e supõe que o animal pertence a uma pessoa que está perto e a ela se dirige e faz uma proposta de compra O agente que não estava em poder do cavalo percebe a possibilidade de locupletarse ilicitamente e vende o animal que é desamarrado e entregue ao comprador 2 Pela recusa na devolução do bem à vítima ou de entrega ao destinatário a quem o bem fora direcionado Essa figura de apropriação indébita é conhecida como negativa de restituição ou apropriação indébita imprópria Nessa forma do crime o agente em alguns casos declara expressamente que não irá devolver o bem contudo isso não é imprescindível pois é comum que o possuidor ou detentor desapareça com ele e não seja mais localizado hipótese em que o dolo de se apropriar resta claro por seu comportamento e pelo tempo decorrido Existem portanto duas modalidades do crime em estudo apropriação propriamente dita e negativa de restituição Tal distinção tem por fundamento basicamente o fato de o agente ter se desfeito do bem no momento do crime ou ter permanecido com ele 2513 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa que tenha a posse ou detenção lícita de uma coisa alheia Entendemos como a maioria da doutrina que se trata de crime comum pois o requisito de ter a posse ou detenção não é uma qualidade ou peculiaridade do sujeito e sim uma relação jurídica transitória entre ele e a coisa Rogério Greco175 contudo entende tratarse de crime próprio Como não existe figura similar à do furto de coisa comum art 156 o condômino coerdeiro ou sócio que tenha a posse integral do bem pode cometer apropriação indébita caso se trate de bem infungível ou se fungível caso se apodere de montante superior ao de sua quotaparte 2514 Sujeito passivo Quem sofre o prejuízo Normalmente é o proprietário mas também podem sêlo o possuidor o usufrutuário etc Ressaltese que atualmente quem se apropria de bens proventos pensão ou outro rendimento de pessoa idosa incorre no crime especial previsto no art 102 do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 Caso a vítima seja portadora de deficiência o crime será o do art 89 da Lei n 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência Esses crimes por serem especiais impedem a tipificação do crime de apropriação indébita do art 168 do Código Penal 2515 Consumação e tentativa Embora se diga genericamente que a apropriação indébita consumase no momento da inversão do ânimo esse instante é extremamente inexato por se tratar de aspecto puramente subjetivo É possível que uma pessoa que esteja na posse de um bem alheio conclua que não irá devolvêlo e alguns segundos depois mude de ideia sem que ninguém tenha ficado sabendo disso Não há como falar em crime seguido de arrependimento posterior nesse caso Assim na prática podese dizer que o delito consumase no momento em que o agente de alguma maneira exterioriza dá sinais inequívocos de que passou a se comportar como dono Na apropriação propriamente dita isso ocorre com a prática do ato de disposição Como se trata de uma ação a tentativa é possível quando por exemplo a venda não se concretiza Na negativa de restituição a consumação se dá quando o agente deixa claro de forma verbal pelo prazo ou por seu comportamento que não irá devolver o bem Por se tratar de modalidade omissiva é incompatível com a figura da tentativa 2516 Elemento subjetivo É o dolo de tornarse dono daquilo de que é mero possuidor ou detentor A tipificação da apropriação indébita pressupõe animus rem sibi habendi intenção de não restituir a coisa alheia ao dono Por isso a mera apropriação de uso não constitui crime Ocorre apropriação indébita de uso quando alguém tem a posse ou detenção da coisa alheia mas não está autorizado a dela fazer uso porém o faz mas imediatamente a restitui em sua integralidade O fato é considerado atípico pela ausência do dolo característico do crime de apropriação indébita É o que se verifica por exemplo quando o dono de uma oficina mecânica usa o carro de um cliente que estava em seu poder para consertos mas quando o proprietário vai buscar o automóvel no dia seguinte entregao em perfeito estado e com a mesma quantidade de combustível Existe nesse caso mero ilícito civil O esquecimento na devolução da coisa alheia não constitui crime por falta de dolo 2517 Objeto material Apenas as coisas móveis podem ser objeto do crime A apropriação de imóvel não caracteriza o delito em estudo mas dependendo da forma como perpetrada pode constituir esbulho possessório art 161 1º II do CP Também não pode ser objeto do crime a mão de obra contratada e não paga posto que não constitui uma coisa um objeto 2518 Questões relevantes Transporte de cofre trancado Se alguém recebe um cofre trancado com a incumbência de transportálo e no trajeto arrombao para se apoderar dos valores nele contidos comete crime de furto qualificado em razão do rompimento de obstáculo Não se pode falar em apropriação indébita pois nos dizeres de Nélson Hungria176 a posse do continente cofre entregue cerrado trancado fechado não implica posse ou detenção do conteúdo valores existentes em seu interior Assim se o agente não tinha posse ou detenção dos valores não se pode cogitar de crime de apropriação indébita Arrependimento posterior Ocorre quando o agente após ter cometido o crime normalmente ao ser descoberto restitui o bem ou repara o prejuízo da vítima Nesses casos o art 16 do Código Penal prevê como consequência a redução da pena de um a dois terços Prestação de contas A prestação de contas e eventual interpelação judicial não condicionam a existência do crime exceto em determinados casos concretos como por exemplo na gestão de negócios na compensação de créditos etc Nesse sentido Habeas corpus A jurisprudência desta Corte a título exemplificativo no RHC 53713 e no RHC 68132 é no sentido de que em se tratando de apropriação indébita não é necessária a prévia prestação de contas a não ser em casos excepcionais o que não ocorre na hipótese Também é pacífico que depois de consumado o crime o pagamento não é causa da extinção da punibilidade por falta de previsão legal STF HC 74965RS 1ª Turma Rel Min Moreira Alves DJU 1º81997 Direito de retenção Não há crime quando o agente tem direito de retenção do objeto como em certas hipóteses dos contratos de depósito e mandato arts 644 e 681 do Código Civil pois nesses casos a pessoa está no exercício regular de um direito que exclui a ilicitude do fato Apropriação de coisa alheia fungível Em regra é perfeitamente possível a apropriação de coisa fungível Ex dinheiro Contudo como o bem fungível pode ser reposto imediatamente por outro da mesma espécie qualidade e quantidade a verificação do crime pressupõe prova da intenção de não efetuar tal reposição imediata Assim se o patrão entrega duas notas de cinquenta reais ao empregado para que ele efetue um pagamento no banco e este resolve locupletarse dos valores e retornar ao trabalho mentindo que foi roubado existe o crime No entanto se no trajeto do trabalho até o banco o empregado vê uma camisa de seu time do coração e gasta o dinheiro que estava em seu poder não se pode concluir de plano que tenha cometido o crime posto que ele pode ir até o banco onde também tem conta corrente sacar o dinheiro e efetuar o pagamento que o patrão havia determinado É preciso portanto verificar o desdobramento fático Salientese por outro lado que nos casos em que a posse da coisa fungível decorre de contrato de mútuo ou de depósito não pode haver apropriação indébita porque os arts 587 e 645 do Código Civil estabelecem que nesses contratos ocorre a imediata transferência da propriedade no instante da tradição entrega Dessa forma o sujeito já recebe o bem na condição de dono situação incompatível com a do delito de apropriação indébita que exige o recebimento de coisa alheia e a posterior inversão de ânimo sobre ela 2519 Causas de aumento de pena Art 168 1º A pena é aumentada de um terço quando o agente recebeu a coisa I em depósito necessário O conceito de depósito necessário é encontrado no art 647 do Código Civil que assim dispõe É depósito necessário I o que se faz em desempenho de obrigação legal II o que se efetuar por ocasião de alguma calamidade como o incêndio a inundação o naufrágio ou o saque A primeira modalidade é chamada de depósito necessário legal Existe contudo consenso na doutrina no sentido de que em tal caso o agente sempre recebe o bem no desempenho de função pública e caso dele se aproprie comete crime de peculato art 312 caput Assim a figura agravada do crime de apropriação indébita decorrente de depósito necessário estaria restrita ao chamado depósito miserável art 674 inc II em que uma pessoa recebe a posse ou a detenção de coisas alheias para evitar que elas pereçam porque o dono não tem onde guardálas em razão de um incêndio ou inundação etc Em tal caso a apropriação dos bens se reveste de especial gravidade em face da condição da vítima Existe ainda a figura do depósito necessário por equiparação descrito no art 649 do Código Civil que se refere às bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem É evidente que só haverá apropriação indébita se houver posse ou detenção por parte do sujeito ativo ou seja nas situações em que as bagagens estejam sob a responsabilidade dos funcionários do hotel pois quando estão no quarto e alguém entra e subtrai os valores que não estão em sua posse ou detenção o crime é o de furto Para alguns autores como Julio Fabbrini Mirabete177 no caso da equiparação do art 649 por se tratar de hipótese de depósito necessário em que o agente não é funcionário público configura se apropriação indébita agravada neste inc I do art 168 1º Damásio de Jesus178 e Nélson Hungria179 por outro lado entendem que se trata de equiparação para fins civis mas que em verdade não se trata de depósito efetivamente necessário razão pela qual o correto seria considerar o crime de apropriação indébita agravado na figura do inc III porque o funcionário do hotel recebeu o bem em razão de seu emprego Art 168 1º A pena é aumentada de um terço quando o agente recebeu a coisa II na qualidade de tutor curador síndico liquidatário inventariante testamenteiro ou depositário judicial Tutor é a pessoa nomeada judicialmente a quem compete cuidar de menor de idade e administrar seus bens caso seus pais tenham falecido sido declarados ausentes ou destituídos do poder familiar se não colocado em família substituta Curador é a pessoa nomeada judicialmente para administrar os bens de pessoas que por causa transitória ou permanente não podem exprimir sua vontade dependentes de álcool ou drogas ou pródigas A figura do liquidatário foi abolida de nossa legislação pela Lei de Falências A figura do síndico por sua vez foi substituída na atual Lei de Falências Lei n 111012005 pela do administrador judicial a quem incumbe dentre inúmeras outras funções administrar os bens da massa falida Acontece que caso ele se aproprie de um desses bens cometerá atualmente crime previsto no art 173 da Lei Falimentar Inventariante é a pessoa a quem compete a administração da herança desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha nos termos do art 1991 do Código Civil Testamenteiro é quem tem a incumbência de cumprir as disposições de última vontade contidas em testamento Depositário judicial nos termos do art 159 do Novo Código de Processo Civil é a pessoa nomeada pelo juiz para a guarda e conservação de bens penhorados arrestados sequestrados ou arrecadados por ordem do juízo Caso seja particular responderá por apropriação indébita com a pena aumentada Caso porém seja funcionário público responderá por peculato Art 168 1º A pena é aumentada de um terço quando o agente recebeu a coisa III em razão de ofício emprego ou profissão Emprego é a prestação de serviço com subordinação e dependência que podem ou não existir no ofício ou profissão O caixa de estabelecimento bancário ou farmácia o vendedor de loja o office boy são todos empregados da empresa ou do escritório em que trabalham Tendo o agente recebido a posse ou detenção em razão do emprego a majorante deverá ser reconhecida quer o dono do bem seja o próprio empregador quer seja cliente ou fornecedor deste Ofício é a ocupação manual ou mecânica que supõe certo grau de habilidade e que é útil e necessária à sociedade jardineiro pintor pedreiro mecânico costureiro relojoeiro etc A profissão caracterizase pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual arquiteto agrônomo veterinário médico etc Comete o crime em análise o advogado que tendo procuração da parte vencedora da ação civil levanta os valores depositados em juízo e não os entrega ao cliente É comum nesses casos que o advogado passe a mentir para quem contratou seus serviços dizendo que a justiça é demorada escondendo dele portanto que a ação já foi julgada 25110 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime simples e de dano quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Crime material e instantâneo quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 25111 Suspensão condicional do processo Na modalidade simples de apropriação indébita em que a pena mínima é de um ano o benefício é cabível desde que o réu preencha os requisitos da Lei n 909995 Em se tratando contudo de hipótese em que esteja presente qualquer das causas de aumento do 1º a suspensão não se mostra cabível porque a pena mínima é de um ano e quatro meses um ano acrescido de um terço 25112 Ação penal É pública incondicionada 252 Apropriação indébita previdenciária A Lei n 99832000 inseriu no art 168A do Código Penal o crime de apropriação indébita previdenciária punindo com reclusão de dois a cinco anos e multa quem deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo e forma legal ou convencional O dispositivo visa tutelar as fontes de custeio da previdência social e por consequência os benefícios a que fazem jus os cidadãos garantidos pelo sistema da seguridade social O objeto material do crime é a contribuição social que já foi recolhida mas não foi repassada ao sistema previdenciário dentro do prazo legal ou convencional ex prazo estipulado entre bancos ou agências lotéricas para o repasse ao INSS Tratase de crime doloso O sujeito ativo é a pessoa responsável por repassar a contribuição recolhida ao sistema previdenciário Segundo Damásio de Jesus180 as contribuições muitas vezes são recolhidas em instituições bancárias que por convênios convenções celebrados com o INSS dispõem de prazo para repassarem os valores à Previdência Social Portanto poderão também figurar como sujeitos ativos O autor referese obviamente aos funcionários da instituição bancária que deixam de efetuar o repasse Sujeito passivo é o Estado representado pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS O crime se consuma com o decurso do prazo para o repasse desde que doloso conforme já mencionado Diverge a doutrina em torno da classificação do delito quanto ao momento consumativo Cezar Roberto Bitencourt181 sustenta que se trata de crime material Celso Delmanto182 alega tratarse de delito formal enquanto Rogério Greco183 defende tratarse de crime de mera conduta Entendemos tratarse de crime material pois há efetivo prejuízo à previdência pela falta do repasse Este aliás o entendimento do Supremo Tribunal Federal A apropriação indébita disciplinada no artigo 168A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal Inquérito Sonegação fiscal Processo administrativo Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo ficam afastadas a persecução criminal e ante o princípio da não contradição o princípio da razão suficiente a manutenção de inquérito ainda que sobrestado Inq 2537 AgR Rel Min Marco Aurélio Tribunal Pleno julgado em 103 2008 DJe107 divulg 1262008 public 1362008 Para a configuração do delito basta o dolo genérico não sendo necessária a específica intenção de se locupletar animus rem sibi havendi Nesse sentido Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente para a sua caracterização a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento no prazo legal dos valores devidos AgRg no AREsp 493584SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 02062016 DJe 08062016 STJ AgRg no REsp 1477691DF Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 11102016 DJe 28102016 O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais prescindindo portanto do dolo específico STJ AgRg no AREsp 899927SP Rel Min Sebastião dos Reis Júnior 6ª Turma julgado em 262016 DJe 1662016 Há inúmeros outros julgados do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido Do Supremo Tribunal Federal podemos apontar o seguinte julgado A jurisprudência da Egrégia 2ª Turma deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária basta a demonstração do dolo genérico HC 98272 Rel Min Ellen Gracie 2ª Turma julgado em 2992009 DJe195 divulg 15102009 public 16 102009 ement vol0237803 p 487 LEXSTF v 31 n 370 2009 p 464472 LEXSTF v 31 n 371 2009 p 435443 Em relação aos crimes de natureza fiscal ou equiparados os tribunais superiores firmaram entendimento de que a ação penal só pode ser ajuizada após o esgotamento da via administrativa ou seja somente após o lançamento definitivo é que a denúncia pode ser oferecida Acrescentese ainda que antes disso o lapso prescricional não tem início Nesse sentido Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior o crime de apropriação indébita previdenciária previsto no art 168A ostenta natureza de delito material Portanto o momento consumativo do delito em tela corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário com o exaurimento da via administrativa ut RHC 36704SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma DJe 26022016 STJ AgRg no REsp 1644719SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 2352017 DJe 3152017 1 Nos termos dos precedentes da Corte os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária são delitos materiais exigindo portanto a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurarse como conduta típica STJ RHC 44669RS Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 54 2016 DJe 1842016 O Supremo Tribunal Federal entende que a punição pelo delito em questão não se equipara a uma forma de prisão civil por dívida e por isso declarou a constitucionalidade do dispositivo O acórdão recorrido afina com a jurisprudência desta nossa Corte de que não existe nenhuma relação entre o crime de apropriação indébita previdenciária e a prisão civil por dívida Precedentes HC 91704 sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa AI 366390 AgR sob a relatoria do ministro Nelson Jobim AI 675619AgR sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia e RE 391996AgR sob a relatoria da ministra Ellen Gracie AI 800589 AgR Rel Min Ayres Britto 2ª Turma julgado em 26102010 DJe029 divulg 1122011 public 1422011 ement vol0246301 p 288 LEXSTF v 33 n 387 2011 p 220224 É comum que o responsável pelo repasse da contribuição se omita em fazêlo de forma reiterada o que de acordo com o Superior Tribunal de Justiça configura continuidade delitiva 1 Em razão da natureza jurídica da apropriação indébita previdenciária crime omissivo próprio instantâneo e unissubsistente a falta do regular recolhimento da contribuição implica no reconhecimento da continuidade delitiva AgRg no REsp 1315984SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1622016 DJe 2322016 O Superior Tribunal de Justiça entende ser possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação previdenciária art 337A 1 É possível o reconhecimento de crime continuado em relação aos delitos tipificados nos artigos 168A e 337A do Código Penal porque se assemelham quanto aos elementos objetivos e subjetivos e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado qual seja a arrecadação previdenciária 2 A prática de crimes de apropriação indébita previdenciária em que o agente estiver à frente de empresas distintas mas pertencentes ao mesmo grupo empresarial não afasta o reconhecimento da continuidade delitiva STJ REsp 859050RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 3122013 DJe 13122013 Figuras equiparadas Estabelece o art 168A em seu 1º três figuras equiparadas dispondo que nas mesmas penas incorre quem deixar de I recolher no prazo legal contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados a terceiros ou arrecadada do público II recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços III pagar benefício devido a segurado quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social Na figura do inc I o sujeito desconta de segurado empregado empregado doméstico empresário ou trabalhador autônomo que presta serviços eventuais a empresas etc qualquer valor destinado à previdência e não o recolhe O sujeito ativo dos crimes do 1º I é o empresário individual o administrador da empresa o empregador etc A hipótese do inc II tem incidência quando no preço final do produto ou do serviço está embutido o valor das contribuições devidas e estas não são recolhidas para o INSS após contabilizadas Por fim na hipótese do inc III a empresa deve ter sido reembolsada pela Previdência Social e não ter pago o benefício ao segurado no prazo É o que ocorre por exemplo com o salário família reembolsado à empresa pela Previdência Social Se o empregador já foi reembolsado pela previdência e não o repassou ao segurado responde pela apropriação de tal valor Extinção da punibilidade Existem algumas hipóteses expressamente previstas em lei que geram a extinção da punibilidade do agente a se ele espontaneamente declara e confessa as contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal art 168A 2º A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração b se a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos inclusive acessórios art 9º 2º da Lei n 106842003184 em qualquer momento da persecução penal Salientese outrossim que o art 9º desta Lei e seu 1º estabelecem a suspensão da pretensão punitiva estatal e da prescrição se a empresa obtiver o parcelamento dos valores devidos desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal art 83 2º da Lei n 943096 com a redação dada pela Lei n 123822011 Para fatos ocorridos antes desta última lei os tribunais reconhecem a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva estatal se o parcelamento tiver sido obtido antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Em suma após o advento da Lei n 123822011 se o agente obtiver o parcelamento antes do recebimento da denúncia suspendemse a prescrição e a pretensão punitiva e em caso de pagamento extinguese a punibilidade Após o início da ação penal o parcelamento não mais poderá ser obtido porém de acordo o entendimento dominante se o devedor efetuar o pagamento em qualquer fase da persecução restará também extinta a punibilidade O pagamento dos valores devidos após a condenação definitiva não gera a extinção da punibilidade já que o mencionado art 9º menciona expressamente a pretensão punitiva e não a extinção da pretensão executória A propósito A quitação do débito decorrente de apropriação indébita previdenciária enseja a extinção da punibilidade art 9º 2º da Lei nº 1068403 desde que realizada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória STJ HC 90308SP Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 262015 DJe 1262015 Apropriação indébita previdenciária Quitação integral do débito Sentença transitada em julgado Extinção da punibilidade Art 9º da Lei n 1068403 Impossibilidade O art 9º da Lei n 1068403 trata da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida previdenciária antes do trânsito em julgado da condenação uma vez que faz menção expressa à pretensão punitiva do Estado Não há que se falar em extinção da punibilidade pelo pagamento quando se trata de pretensão executória que é o caso dos autos STJ HC 302059SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 322015 DJe 1122015 No mesmo sentido STJ RHC 29576ES Rel Min Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma julgado em 19112013 DJe 2622014 Perdão judicial e privilégio Estabelece por fim o 3º que o juiz pode deixar de aplicar a pena perdão judicial ou aplicar somente a de multa figura privilegiada se o agente for primário e de bons antecedentes desde que I tenha promovido após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia o pagamento da contribuição social previdenciária inclusive acessórios ou II o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social administrativamente como o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais A regra do inc I perdeu o sentido na medida em que conforme já estudado o pagamento dos valores devidos em qualquer fase da persecução gera a extinção da punibilidade nos termos do art 9º 2º da Lei n 106842003 e do art 69 da Lei n 119412009 Já em relação ao inc II existem duas correntes A primeira entende que continua a ser aplicável por haver incompatibilidade entre o princípio da insignificância e o bem jurídico tutelado no delito de apropriação indébita previdenciária Para tal corrente portanto se os valores forem inferiores ao mínimo fixado administrativamente para o ajuizamento das execuções fiscais o juiz somente poderá conceder o perdão judicial ou aplicar pena exclusiva de multa A propósito O art 168A em seu 3º inc II do Código Penal evidencia que é inaplicável o princípio da insignificância para o crime em questão uma vez que expressamente prevê a possibilidade do Perdão Judicial para os valores das contribuições devidas inclusive acessórios quando o valor devido seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais Atualmente a Portaria n 4943 do Ministério da Previdência e Assistência Social dispõe em seu art 4º redação dada pela Portaria n 296MPS de 08 de agosto de 2007 que a Dívida Ativa do INSS de valor até R 1000000 dez mil reais considerada no CNPJ não será ajuizada exceto se existirem outras dívidas em face do mesmo devedor hipótese em que serão agrupadas para o fim de ajuizamento TRF 3ª Região 2ª Turma AP 19990899093000 Rel Cotrim Guimarães DJU 961990 No Supremo Tribunal Federal existem inúmeros julgados negando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao delito em estudo Vejase o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a subsistência financeira à Previdência Social conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76978RS rel Min Maurício Corrêa ou como leciona Luiz Regis Prado o patrimônio da seguridade social e reflexamente as prestações públicas no âmbito social Comentários ao Código Penal 4 ed São Paulo RT 2007 p 606 4 Consectariamente não há como afirmarse que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro Precedente HC 98021SC rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma DJ de 1382010 5 Parecer do MPF pela denegação da ordem 6 Ordem denegada HC 102550 Rel Min Luiz Fux 1ª Turma julgado em 2092011 DJe212 public 8112011 p 41 No mesmo sentido vejamse HC 107331 Rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 2852013 DJe110 public 1262013 HC 110124 Rel Min Cármen Lúcia 1ª Turma julgado em 142 2012 DJe055 public 1632012 HC 107041 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 1392011 DJe193 public 710 2011 HC 98021 Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma julgado em 2262010 DJe149 divulg 1282010 public 138 2010 ement vol0241003 p 516 RMDPPP v 7 n 37 2010 p 99 105 LEXSTF v 32 n 381 2010 p 425433 RT v 100 n 904 2011 p 516520 Em sentido oposto o Superior Tribunal de Justiça proferiu várias decisões aplicando o princípio da insignificância o que tornaria sem efeito a regra do art 168 3º II do Código Penal Nesse sentido A Terceira Seção desta eg Corte Superior firmou orientação no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia n 1112748TO de minha relatoria que no crime de descaminho o princípio da insignificância somente afasta a tipicidade da conduta se o valor dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de dez mil reais estabelecida no art 20 da Lei n 1052202 II A publicação da Portaria MF 752012 por não possuir força legal não tem o condão de modificar o patamar para aplicação do princípio da insignificância REsp n 1393317PR Sexta Turma Rel Min Rogerio Schietti Cruz DJe de 2122014 III A Lei n 1145707 considerou como dívida ativa da União também os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias conferindolhes tratamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários Dessa forma não há porque fazer distinção na esfera penal entre os crimes de descaminho de apropriação indébita ou de sonegação de contribuição previdenciária razão pela qual é admissível a incidência do princípio da insignificância a estes últimos delitos quando o valor do débito não for superior a R 1000000 dez mil reais AgRg no REsp n 1348074SP 5ª Turma Rel Min Moura Ribeiro DJe de 2682014 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1447953SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 522015 DJe 1822015 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona em reconhecer a aplicação do princípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária quando na ocasião do delito o valor do débito com a Previdência Social não ultrapassar o montante de R 1000000 descontados os juros e as multas Precedentes STJ REsp 1419836RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1362017 DJe 236 2017 Não é insignificante a apropriação indébita previdenciária em valor superior a R 1000000 dez mil reais independentemente do disposto na Portaria n 752012 do Ministério da Fazenda que por não possuir força legal não tem o condão de modificar o patamar para aplicação do princípio da bagatela Precedentes STJ AgInt no REsp 1620729SP Rel Min Antonio Saldanha Palheiro 6ª Turma julgado em 1810 2016 DJe 10112016 No mesmo sentido AgRg no REsp 1468326RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 322015 DJe 1122015 Em fevereiro de 2018 a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento e passou a aplicar o princípio da insignificância para crimes tributários e de descaminho até o valor de R 2000000 Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R 2000000 a teor do disposto no artigo 20 da Lei 105222002 com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130 ambas do Ministério da Fazenda tese 157 aprovada em sede de recursos repetitivos 253 Apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza Art 169 caput Apropriarse alguém de coisa alheia vinda a seu poder por erro caso fortuito ou força da natureza Pena detenção de um mês a um ano ou multa 2531 Objetividade jurídica O dispositivo tutela a propriedade 2532 Tipo objetivo No art 169 caput do Código Penal existem duas figuras criminais distintas que devem ser estudadas em separado 1 apropriação de coisa havida por erro b apropriação de coisa havida por caso fortuito ou força da natureza 25321 Apropriação de coisa havida por erro Tal como ocorre na apropriação indébita nesse crime também é a vítima quem espontaneamente entrega o bem ao agente A diferença entre os dois delitos reside no fato de que na apropriação indébita a vítima entrega o bem sem estar em erro enquanto no delito em estudo é necessário que a vítima por algum motivo esteja em situação de erro ou seja com uma incorreta percepção da realidade que no caso concreto é a causa determinante da entrega O erro da vítima pode se referir a À pessoa destinatária do bem ou seja o objeto deveria ser entregue a uma pessoa e a vítima por engano entrega a outra É o que ocorre por exemplo quando alguém compra um presente em certa loja e pede para que este seja entregue no endereço do aniversariante mas o funcionário da loja se engana e faz a entrega em endereço errado para outra pessoa Inúmeros casos já aconteceram em que por erro de digitação da própria vítima ou do caixa do banco acabou ocorrendo depósito de dinheiro na conta corrente de pessoa diversa da que se pretendia e o titular dessa conta ao perceber a existência de valores que não lhe pertenciam efetuou imediatamente o saque cometendo assim o delito em estudo b À coisa entregue É o que se verifica quando uma pessoa compra um bem de menor valor e por erro os funcionários da loja colocam no pacote objeto muito mais valioso e o agente ao abrilo em casa resolve não o devolver c À existência da obrigação ou parte dela Ocorre quando a pessoa se engana achando que deve entregar um bem ou valor a terceiro quando isso não é necessário É o que acontece por exemplo quando o marido já pagou os valores que devia por ter comprado fiado em uma padaria durante um mês e o funcionário que recebeu o dinheiro deu a entrada no caixa mas não comentou com o patrão Posteriormente a esposa sem saber que a dívida já estava quitada vai até o estabelecimento e efetua novamente pagamento agora ao dono Este depois de receber o dinheiro quando vai dar entrada no caixa percebe a anotação feita pelo funcionário de que a dívida já havia sido paga porém resolve ficar com o dinheiro É extremamente importante salientar que o crime de apropriação de coisa havida por erro tem como requisito fundamental que o agente receba o bem de boafé ou seja que só perceba o equívoco da vítima quando já esteja na posse ou detenção do bem e que apenas nesse instante resolva apoderar se dele não o restituindo a quem de direito Essa conclusão é inevitável na medida em que se o agente antes de receber o bem ainda que poucos segundos antes da tradição percebe que está havendo um engano e que a vítima está prestes a lhe entregar algo por erro mas maliciosamente mantémse em silêncio para que a entrega se concretize o crime é o de estelionato Com efeito a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal em seu item 61 ressalva que o próprio silêncio quando malicioso ou intencional acerca do preexistente erro da vítima constitui meio fraudulento característico do estelionato No último exemplo portanto o agente manteve a vítima em erro por meio de uma fraude qual seja o silêncio e por isso responde por estelionato Notese que seu dolo era antecedente pois percebeu o erro da vítima antes de receber o bem o que confirma a ocorrência do crime do art 171 Na apropriação de coisa havida por erro o agente recebe o bem de boafé e só descobre o erro depois disso Seu dolo é posterior Também na apropriação indébita o dolo é posterior porém nesse crime a vítima não está em erro quando efetua a entrega Em razão do que foi exposto podem ser elencados os seguintes requisitos no crime de apropriação havida por erro a que a vítima esteja em erro não provocado pelo agente b que a vítima espontaneamente entregue o bem ao agente c que ele ao receber o bem esteja de boafé não perceba o erro da vítima pois caso contrário o crime seria o de estelionato d que já estando na posse do bem perceba que o recebeu por erro e resolva dele se apoderar Não existe o crime quando o agente pensa ter recebido uma doação ou prêmio pois em tais casos não há dolo de locupletamento ilícito Também não há crime se o agente ao perceber o erro não tem como devolver o bem ou valor ao proprietário por não saber de quem se trata e não possuir meios para identificálo No tipo penal em análise ao contrário do que ocorre com o delito de apropriação de coisa achada não existe obrigação de procurar as autoridades públicas para a elas efetuar a devolução até porque quem incidiu em erro é que tem condições de procurar a pessoa a quem entregou o objeto Se esta então recusar a devolução haverá crime 253211 Sujeito ativo passivo consumação e tentativa Aplicamse as regras estudadas em relação ao crime de apropriação indébita 25322 Apropriação de coisa havida por caso fortuito ou força da natureza Estas figuras estão descritas na 2ª parte do art 169 caput do Código Penal sendo certo que caso fortuito e força da natureza são expressões que possuem praticamente o mesmo significado pressupondo um acontecimento acidental e inevitável No caso fortuito existe alguma participação humana no evento Ex bois que ingressam em propriedade alheia porque alguém esqueceu a porteira aberta Na hipótese de força da natureza não existe esta participação humana inicial que contribua para o evento Ex vendaval que leva objetos para a casa do vizinho ou aumento do volume de águas de um rio que levam um barco até propriedade alheia Em ambos os casos o delito se concretizará se o agente ao perceber o que ocorreu negarse a restituir os bens O crime só se configura se ele sabe que o objeto é alheio e que veio às suas terras em razão de caso fortuito ou força da natureza 254 Apropriação de tesouro Art 169 parágrafo único Na mesma pena incorre I quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria no todo ou em parte da quota a que tem direito o proprietário do prédio O art 1264 do Código Civil estabelece que o depósito antigo de coisas preciosas oculto e de cujo dono não haja memória uma vez localizado casualmente será dividido por igual entre o proprietário do prédio onde o fato ocorreu e quem o encontrou A localização casual pode darse por exemplo quando o jardineiro está plantando uma árvore e encontra uma caixa com joias enterrada ou quando um pedreiro está fazendo uma reforma na parede e encontra moedas de ouro escondidas em um fundo falso etc Por sua vez o art 1265 do mesmo Código diz que o tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio se for achado por ele ou em pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado Dessa forma não é difícil concluir que nas hipóteses do art 1265 quem se apodera do tesouro comete crime de furto O delito de apropriação de tesouro somente se aplica àquele que casualmente o encontrou em propriedade alheia e tendo de dividi lo pela metade com o dono do imóvel acaba apropriandose no todo ou em parte da quota do proprietário garantida pelo art 1264 da lei civil É o que diz expressamente o tipo penal 255 Apropriação de coisa achada Art 169 parágrafo único Na mesma pena incorre II quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria total ou parcialmente deixando de restituíla ao dono ou legítimo possuidor ou de entregála à autoridade competente dentro do prazo de 15 dias O objeto material desse crime é a coisa perdida assim entendida aquela que se extraviou de seu proprietário ou possuidor em local público ruas avenidas praças ou aberto ao público ônibus metrôs supermercados casas de espetáculos etc pois apenas nesses casos o objeto encontrase fora da esfera de vigilância do dono Por isso se o proprietário pensa que perdeu o bem mas ele está dentro de sua residência sendo encontrado por outra pessoa que sorrateiramente levao embora ocorre crime de furto pois tecnicamente não estava perdido e o agente teve que o tirar da esfera de vigilância do dono Por outro lado estará configurada a apropriação de coisa achada quer o encontro da coisa perdida tenha sido casual quer tenha o agente presenciado a perda em situação em que a vítima já se afastava do local Ex carteira que caiu do bolso do garupa de uma moto sem que este percebesse Não se pode falar em crime de furto no último caso porque já tendo a vítima se afastado do local e estando o bem em lugar público não há ato de subtração por parte de quem viu a carteira cair devendo responder por apropriação de coisa achada Diversa seria a solução se o agente tivesse visto a carteira cair do bolso de uma pessoa que ainda estava sentada na mesa de um bar na calçada e esticasse a perna para puxar a carteira e dela se apoderasse Em tal exemplo apesar de a carteira estar no chão ela ainda encontravase na esfera de vigilância do dono pois este no momento de pagar a conta certamente a procuraria no chão ao não encontrála no bolso de sua calça O objeto esquecido em local público ou aberto ao público é considerado coisa perdida mas se o esquecimento ocorreu em local privado no balcão de uma loja por exemplo o apoderamento constitui furto É evidente por sua vez que comete furto quem provoca a perda do bem para depois dele se apoderar Dependendo da forma como cometido o crime poderá até mesmo ser aplicada a qualificadora do emprego de fraude Quem encontra coisa abandonada não comete crime algum já que esta não possui dono pois o antigo proprietário dela se desinteressou e jogou fora Não se trata portanto de coisa alheia Quem encontrar a coisa abandonada e com ela ficar passará a ser seu legítimo proprietário nos termos do art 1263 do Código Civil Ademais se em razão da má conservação da coisa perdida quem a encontrou a supôs abandonada não responde pelo crime por ter havido erro de tipo A conduta típica consiste em apropriarse do bem e como no crime de apropriação indébita pressupõe a finalidade de ter a coisa para si com fim de assenhoreamento definitivo animus rem sibi habendi A lei confere prazo de 15 dias para a devolução do bem encontrado diretamente ao dono caso o conheça ou haja identificação e endereço no objeto encontrado ou às autoridades Antes do decurso deste prazo se o agente for encontrado na posse do bem não poderá ser responsabilizado pois a tipificação do crime pressupõe que tenham decorrido os 15 dias Tratase de crime a prazo É claro porém que se antes disso o agente praticar ato de disposição incompatível com a possibilidade de devolução a consumação se dará de forma antecipada Ex agente que encontra um relógio perdido e imediatamente procura um relojoeiro e o vende Como não existe figura culposa se ficar demonstrada a intenção do agente de restituir e que por justa causa ou por esquecimento acabou deixando passar o prazo de 15 dias sem a devolução o fato será considerado atípico A legislação civil também trata da devolução de coisas achadas O art 1233 do Código Civil estabelece que quem encontra coisa alheia perdida deve devolvêla ao legítimo dono ou possuidor e seu parágrafo único acrescenta que se não forem conhecidos o bem deverá ser entregue à autoridade competente que nos termos do art 746 do Novo Código de Processo Civil é a autoridade policial ou o juiz Se o bem for entregue à autoridade policial esta deverá encaminhálo ao juiz Em seguida serão expedidos editais se o dono for desconhecido e após o decurso do prazo sem que este tenha comparecido o bem será vendido em hasta pública Caso o dono compareça deverá provar a propriedade do bem Apesar de a lei civil especificar as autoridades a quem os bens devem ser entregues é evidente que não há crime por parte de quem os encontra e em seguida os entrega no setor de achados e perdidos do shopping center ou do metrô onde se deu o encontro Em tais casos o agente não se apropriou da coisa achada Caso a pessoa que recebeu o bem dele se apodere responderá por crime de apropriação indébita já que não foi ela quem encontrou o objeto A apropriação de coisa achada é crime omissivo próprio e por isso não admite tentativa 2551 Ação penal Todos os crimes previstos no art 169 do Código Penal apuram se mediante ação pública incondicionada e são de competência do Juizado Especial Criminal pois em todos eles a pena máxima é de um ano 256 Apropriação privilegiada Art 170 Nos crimes previstos neste Capítulo aplicase o disposto no art 155 2º Verificase que as mesmas regras previstas para a aplicação do privilégio no crime de furto incidem sobre o delito de apropriação indébita até mesmo para as formas agravadas do 1º Dessa forma se o réu for primário e a coisa apropriada for de pequeno valor não superior a um salário mínimo o juiz poderá substituir a pena de reclusão por detenção diminuíla de um a dois terços ou aplicar apenas a pena de multa Conforme se vê no art 170 o privilégio é aplicável a todos os crimes do Capítulo em estudo abrangendo portanto aqueles descritos no art 169 apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza etc Em relação a estes entretanto a aplicação do privilégio só pode ter por consequência a redução da pena de um a dois terços porque eles já são apenados com detenção e a multa já é prevista em abstrato como pena alternativa Com efeito a pena para as figuras do art 169 é de detenção de um mês a um ano ou multa Quanto à apropriação previdenciária que possui pena maior entendemos que o privilégio não é aplicável em razão de regras próprias previstas no art 168A 3º II do Código Penal 257 Questões 1 Delegado de PolíciaSP 2001 O dolo é subsequente à posse de coisa móvel nos crimes de a apropriação indébita b furto c roubo d estelionato 2 Magistratura Federal3ª Região 11º concurso Com relação ao crime consistente em deixar de recolher contribuição previdenciária ou importância descontada do pagamento feito aos segurados a terceiros ou arrecadadas do público art 168A 1º I do Código Penal podese afirmar corretamente que a é extinta a punibilidade se o agente notificado pela fiscalização da Previdência Social efetua o pagamento do débito antes do oferecimento da denúncia b é extinta a punibilidade se o agente voluntariamente paga o devido à Previdência Social antes do início de qualquer fiscalização c é extinta a punibilidade se o agente confessando o débito à Previdência Social paga o devido ou obtém parcelamento antes do oferecimento da denúncia d é extinta a punibilidade se o agente primário e de bons antecedentes promove o efetivo pagamento do débito antes da sentença 3 MPPI 2007 Lépido exercendo o munus público de inventariante tomou para si um computador dos bens deixados pelo de cujus e do qual tinha posse em razão da referida condição Lépido cometeu em tese o crime de a roubo b desvio de bem c apropriação indébita d peculato e furto qualificado 4 MagistraturaSP 2015 O afilhado que cuida e tem a função de curador de sua madrinha esta com 65 anos de idade acometida de Alzheimer vendeu imóvel da ofendida por R 8000000 recebendo inicialmente R 2000000 Quando foi lavrada a escritura pública o curador recebeu o restante do pagamento no importe de R 6000000 apropriandose do numerário Assim a o comportamento do afilhado caracteriza o crime de apropriação previsto no Estatuto do Idoso b o afilhado é isento de pena por ter praticado o delito em prejuízo de ascendente c o comportamento do afilhado caracteriza o crime de estelionato na modalidade de abuso de incapazes d o comportamento do afilhado caracteriza o crime de apropriação indébita agravado em face da qualidade de curador 5 MagistraturaMG EJEF Inocêncio contratou os serviços profissionais de um advogado para propor ação trabalhista a qual foi julgada procedente mas a quantia paga pela empresa ré apesar de recebida pelo advogado não foi entregue a Inocêncio Procurado o advogado alega que precisou do dinheiro mas pretende devolvêlo a Inocêncio quando puder Quanto à conduta do advogado assinale a alternativa correta a Não se trata de infração penal mas mero descumprimento contratual b Restou caracterizado o delito de furto qualificado pelo abuso de confiança c A inversão do título da posse exercida sobre a quantia caracteriza a apropriação indébita d Mesmo tendo utilizado a quantia recebida da empresa na ação trabalhista para fins pessoais caso o advogado a restitua a Inocêncio o crime permanece na esfera da tentativa 6 MagistraturaSP 2013 Vunesp A de forma reiterada apropriouse de pensão proveniente do INSS pertencente a B pessoa idosa e dela recebida dando ao rendimento mensal aplicação diversa de sua finalidade A cometeu o crime de a furto qualificado pelo abuso de confiança b apropriação indébita definido no artigo 102 caput da Lei n 1074103 Estatuto do Idoso com agravamento da pena em face da circunstância prevista no artigo 61 inciso II letra h do Código Penal crime contra idoso c apropriação indébita previdenciária definido no artigo 168A caput do Código Penal d apropriação indébita definido no artigo 102 caput da Lei n 1074103 Estatuto do Idoso com aumento de pena decorrente da continuidade delitiva prevista no artigo 71 caput do Código Penal GABARITO 1 a Nos demais crimes o dolo é antecedente 2 b O art 168A 2º do Código Penal é expresso no sentido de que a extinção da punibilidade pressupõe que o fato determinante ocorra antes do início da ação fiscal 3 c O crime é o de apropriação indébita O art 168 1º II do Código Penal aliás dispõe que sendo o sujeito ativo inventariante sua pena será aumentada em um terço 4 a 5 c O advogado tinha a posse dos valores e por isso incorreu em apropriação indébita agravada por ter obtido a posse no desempenho de sua profissão art 168 1º III do CP 6 d Quem se apropria de bens proventos pensão ou outro rendimento de pessoa idosa incorre no crime especial previsto no art 102 do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 Como a conduta ocorreu de modo reiterado aplicase a regra da continuidade delitiva Por ser elementar da infração penal que a conduta seja cometida contra idoso não se mostra aplicável a agravante genérica do art 61 II h do Código Penal crime contra idoso DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES 26 DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES Neste Capítulo além do estelionato comum art 171 caput e de suas subespécies art 171 2º estão ainda previstos os crimes de duplicata simulada art 172 abuso de incapazes art 173 induzimento à especulação art 174 fraude no comércio art 175 outras fraudes art 176 fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações art 177 emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant e fraude à execução 261 Estelionato Art 171 caput Obter para si ou para outrem vantagem ilícita em prejuízo alheio induzindo ou mantendo alguém em erro mediante artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento Pena reclusão de um a cinco anos e multa 2611 Objetividade jurídica O dispositivo tutela o patrimônio 2612 Tipo objetivo O estelionato é um crime marcado pelo emprego de fraude uma vez que o agente valendose de alguma artimanha consegue enganar a vítima e convencêla a entregarlhe algum bem e na sequência locupletase ilicitamente com tal objeto Ao iniciar a execução do estelionato o golpista emprega artifício ardil ou qualquer outra fraude O artifício mostrase presente quando para enganar a vítima o agente lança mão de algum artefato faz uso de algum objeto para ajudálo no engodo No conto do bilhete premiado por exemplo ele engana a vítima com um bilhete falso No conto da guitarra ludibria a vítima fazendo truque com uma falsa máquina de fazer dinheiro e a vende para esta O artifício também pode consistir em disfarces efeitos especiais etc Ardil é a conversa enganosa ou seja o agente engana a vítima com mentiras verbais Exs sabendo que uma televisão deve ser retirada em certo local por pessoa chamada Eurípedes o agente comparece alguns minutos antes mente chamarse Eurípedes pega a televisão e vaise com ela embora pessoa entra em contato telefônico e se apresenta como representante de empresa que cuida de crianças abandonadas ou de pessoas idosas e pede doação em determinada conta corrente quando em verdade tratase de um golpe esta é uma das modalidades do conto do vigário Por fim a expressão qualquer outro meio fraudulento é uma fórmula genérica inserida no tipo penal para abranger qualquer outra artimanha capaz de enganar o sujeito passivo como por exemplo o silêncio A Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal em seu item 61 ressalva que o próprio silêncio quando malicioso ou intencional acerca do preexistente erro da vítima constitui meio fraudulento característico do estelionato Assim se a vítima espontaneamente incide em erro e por isso está prestes a entregar um bem ou valor ao agente e este antes de recebêlo percebe o engano e se cala para que a entrega se concretize e ele obtenha vantagem responde por estelionato Em tal caso o agente manteve a vítima em erro por meio de fraude o silêncio Notase pois que a fraude caracterizadora do estelionato pode consistir em uma omissão De acordo com o tipo penal do estelionato é necessário que o agente ao empregar o artifício ardil ou outra fraude tenha por finalidade induzir ou manter o sujeito passivo em erro Na primeira hipótese é o agente quem toma a iniciativa de procurar a vítima e ludibriála Na segunda ela espontaneamente incorre em erro em relação a determinada situação e o agente ao perceber tal engano a mantém nesse estado Conforme já mencionado no estudo do crime de furto mediante fraude quando se procurou estabelecer a distinção em relação ao estelionato o art 171 caput exige que alguém seja induzido ou mantido em erro e que por isso entregue um bem próprio ou alheio ao agente Esta pessoa ludibriada pode ser a mesma que sofre o prejuízo ou terceiro É necessário contudo que o agente engane um ser humano não havendo estelionato e sim furto por parte de quem fazendo uso de um cartão clonado em um caixa eletrônico consegue sacar sem autorização dinheiro da conta da vítima Nesse caso não existe alguém que tenha sido enganado Ademais houve subtração de valores Nesse sentido 1 O furto mediante fraude não se confunde com o estelionato A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que no furto é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que desatenta tem seu bem subtraído sem que se aperceba no estelionato a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que iludida entrega voluntariamente o bem ao agente 2 Hipótese em que o agente se valeu de fraude eletrônica para a retirada de mais de dois mil e quinhentos reais de conta bancária por meio da Internet Banking da Caixa Econômica Federal o que ocorreu por certo sem qualquer tipo de consentimento da vítima o Banco A fraude de fato foi usada para burlar o sistema de proteção e de vigilância do Banco sobre os valores mantidos sob sua guarda Configuração do crime de furto qualificado por fraude e não estelionato STJ CC 67343GO Rel Min Laurita Vaz 3ª Seção julgado em 283 2007 DJ 11122007 p 170 No mesmo sentido os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça CC 131043MA Rel Min Gurgel de Faria 3ª Seção julgado em 8102014 DJe 1410 2014 AgRg no CC 110767SP Rel Min Gilson Dipp 3ª Seção julgado em 922011 DJe 1722011 CC 81477ES Rel Min Og Fernandes 3ª Seção julgado em 2782008 DJe 892008 REsp 1163170SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1982010 DJe 2092010 O tipo penal do estelionato exige ainda que a vantagem obtida pelo agente seja ilícita Caso seja lícita a vantagem obtida por meio da fraude o crime será o de exercício arbitrário das próprias razões art 345 Por se tratar de crime contra o patrimônio a vantagem ilícita visada pelo estelionatário deve ser necessariamente de cunho patrimonial 2613 Consumação A forma como o art 171 está redigido não permite outra conclusão senão a de que o estelionato é crime material que só se consuma quando o agente efetivamente obtém a vantagem ilícita almejada Salientese que o estelionato pressupõe duplo resultado o prejuízo da vítima e a vantagem do agente Esses resultados normalmente são concomitantes porém é possível embora raro que a vítima sofra o prejuízo e o agente não obtenha a vantagem pretendida em tal caso o crime considerase tentado É o que ocorre por exemplo quando alguém publica um anúncio fraudulento de venda de veículo em um jornal e convence a vítima a efetuar um depósito em determinada conta bancária a fim de concretizar o negócio A vítima faz o depósito mas por erro digita o número errado e a pessoa em cuja conta o dinheiro caiu ao notar os valores imediatamente saca o dinheiro Em tal hipótese a pessoa que publicou o anúncio e não recebeu o dinheiro responde por tentativa de estelionato e aquela em cuja conta corrente o dinheiro foi depositado por engano incide no crime de apropriação de coisa havida por erro Quando a vítima sofre o prejuízo em uma comarca e a vantagem é obtida pelo agente em outra é nessa última que a ação penal deve ser proposta local da consumação A propósito O prejuízo alheio apesar de fazer parte do tipo penal está relacionado à consequência do crime de estelionato e não à conduta propriamente De fato o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime o que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente STJ CC 139800MG Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 3ª Seção julgado em 246 2015 DJe 1º72015 Quando a vítima ludibriada faz transferência bancária de sua conta corrente para a do golpista o crime se consuma no momento em que os valores passam a estar à disposição do agente Assim se a conta da vítima fica em uma comarca e a do estelionatário em outra o foro competente é o do local em que se situa o banco do autor do delito Nesse sentido o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça Se o crime de estelionato só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem indevida pelo agente ativo é certo que só há falar em consumação nas hipóteses de transferência e depósito quando o valor efetivamente ingressa na conta bancária do beneficiário do crime STJ CC 169053DF Rel Min Sebastião Reis Júnior 3ª Seção julgado em 11122019 DJe 19122019 Já na situação em que a vítima induzida em erro se dispõe a efetuar depósitos em dinheiro eou transferências bancárias para a conta de terceiro estelionatário a obtenção da vantagem ilícita por certo ocorre quando o estelionatário efetivamente se apossa do dinheiro seja dizer no momento em que ele é depositado em sua conta Precedentes CC 169053DF Rel Ministro Sebastião Reis Júnior Terceira Seção julgado em 11 122019 DJe 19122019 CC 161881CE Rel Ministro Joel Ilan Paciornik Terceira Seção julgado em 1332019 DJe 2532019 CC 162076RJ Rel Ministro Joel Ilan Paciornik Terceira Seção julgado em 1332019 DJe 2532019 CC 114685RS Rel Ministro Marco Aurélio Bellizze Terceira Seção julgado em 942014 DJe 2242014 CC 101900RS Rel Ministro Jorge Mussi Terceira Seção julgado em 2582010 DJe 692010 CC 96109RJ Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Terceira Seção julgado em 268 2009 DJe 2392009 STJ AgRg no CC 171632SC Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 3ª Seção julgado em 1062020 DJe 1662020 2614 Tentativa A tentativa mostrase possível em várias fases do crime desde que o agente já tenha dado início à execução do delito e não tenha conseguido obter a vantagem visada a O agente emprega a fraude e não consegue enganar a vítima Nesse caso é necessário que o meio fraudulento não seja totalmente ineficaz conforme se verá abaixo b O agente emprega a fraude engana a vítima mas ela acaba não entregando os bens ou valores a ele Ex no momento em que a vítima ludibriada iria efetuar a entrega outra pessoa intervém e a alerta sobre o golpe impedindo que a entrega se concretize c O agente emprega a fraude engana a vítima ela entrega os valores mas estes não chegam a ele que portanto não obtém a vantagem visada Essa hipótese foi explicada no item anterior É o que ocorre se a vítima é ludibriada e convencida a remeter algum bem ao agente pelo correio ou por transportadora e o bem desaparece no trajeto 2615 Crime impossível Quando o agente emprega a fraude mas não consegue enganar a vítima é sempre necessário avaliar se a fraude empregada poderia têla enganado Se concluirmos que sim mas que a vítima não foi enganada por algum especial cuidado que tenha tido no caso concreto o agente responderá por tentativa Se entretanto restar claro que a fraude era totalmente inidônea o fato será considerado atípico por ter havido crime impossível por absoluta ineficácia do meio A ineficácia da fraude todavia deve ser analisada de acordo com a vítima escolhida pelo golpista no caso concreto pois é comum que estelionatários abordem pessoas muito humildes e consigam ludibriálas com farsas que não enganariam a maioria das pessoas Nenhum brasileiro por exemplo seria enganado se o agente desse de troco algumas notas de cruzeiros ou cruzados unidades monetárias antigas Tal conduta todavia pode enganar um estrangeiro que tenha acabado de chegar ao País e é óbvio que os golpistas intencionalmente procuram abordar tais pessoas em rodoviárias ou aeroportos Ressaltese ainda que se a vítima for enganada e o estelionato se consumar sequer é necessário analisar a eficácia da fraude já que a conclusão é evidente 2616 Sujeito ativo É tanto aquele que emprega a fraude como aquele que dolosamente recebe a vantagem ilícita Ex João e Pedro previamente combinados colocam o crime em prática João emprega fraude e convence Lúcia a entregar um objeto para Pedro que após recebêlo desaparece com o bem Em tal caso Pedro tomou parte na própria execução do delito e portanto é coautor do crime de estelionato Lembrando porém que para a existência do crime é necessário que o agente vise proveito próprio ou alheio indaga se como deve ser a responsabilização do terceiro destinatário da vantagem ilícita que ao contrário do exemplo acima não toma parte na execução do estelionato recebendo o bem das mãos do golpista após a consumação de tal crime A resposta depende da forma como tal pessoa se envolveu nos fatos Se ela de alguma maneira estimulou anteriormente a prática do crime será partícipe do estelionato Se entretanto não o estimulou mas no momento em que recebeu o bem já estava ciente de sua procedência criminosa responde por receptação dolosa art 180 caput do CP Por fim se não estimulou a prática do crime e tampouco sabia da procedência ilícita do bem sua conduta é atípica 2617 Sujeito passivo Os que sofrem o prejuízo patrimonial e todos os que foram enganados pela fraude perpetrada ainda que não sejam economicamente prejudicados É plenamente possível portanto que o agente engane uma pessoa e esta entregue bem pertencente a outra hipótese em que ambas são vítimas de um único estelionato Essa situação aliás é muito comum em golpes dados em lojas ou similares quando o prejuízo é do estabelecimento comercial e a pessoa ludibriada é um funcionário Pessoas jurídicas também podem ser sujeito passivo do crime em tela na condição de prejudicadas economicamente pelo golpe Distinção do estelionato com outros crimes em relação ao sujeito passivo 1 Estelionato e crimes contra a economia popular Quando o agente emprega fraude visando à obtenção de vantagem ilícita poderá incorrer em um desses crimes dependendo do sujeito passivo O tipo penal do estelionato exige a obtenção de vantagem em prejuízo alheio sendo necessária portanto a identificação de pessoa ou pessoas determinadas que tenham sofrido a lesão patrimonial No estelionato portanto é necessária a identificação da vítima Nos crimes contra a economia popular ao contrário o golpe visa a pessoas indeterminadas tal como ocorre quando alguém adultera o taxímetro a bomba de gasolina do posto as balanças de mercearias ou açougues etc Em tais casos configurase o crime do art 2º XI da Lei n 152151 bastando para tanto que fiscais constatem a adulteração independentemente da identificação de vítimas específicas no caso concreto Aqueles que obtêm ou tentam obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante mecanismos conhecidos como correntes ou pirâmides respondem por crime específico previsto no art 2º IX da Lei n 152151 Em razão da redação desse dispositivo todos os que ingressarem no jogo responderão pelo delito até mesmo os que sofrerem prejuízo posto que mesmo eles visavam obter vantagem futura Não há crime entretanto quando se trata de corrente que não envolve valores por exemplo corrente de orações Quem vende combustível adulterado comete crime especial do art 1º da Lei n 817691 Exs álcool combustível fora das especificações com grande volume de água misturada gasolina misturada com solvente ou com volume de álcool superior às especificações 2 Estelionato e abuso de incapazes Se a vítima não tem discernimento por ser menor de idade portadora de alienação ou debilidade mental o crime é o de abuso de incapaz previsto no art 173 do Código Penal que tem pena maior e é formal consumase ainda que a vítima não sofra prejuízo 2618 Quadro comparativo Importante a comparação entre três crimes em que a própria vítima entrega o bem ao agente APROPRIAÇÃO INDÉBITA APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO ESTELIONATO 1 A vítima entregar o bem sem estar em erro 2 Não há emprego de fraude 3 O agente recebe bem de boafé O dolo é posterior 1 A vítima entrega o bem em razão de erro não provocado pelo agente 2 Não há emprego de fraude 3 O agente recebe o bem de boafé O dolo é posterior 1 A vítima entrega o bem em decorrência de erro provocado ou espontâneo 2 Há emprego de fraude para induzir ou manter a vítima em erro 3 O agente já recebe o bem de máfé O dolo é antecedente 2619 Distinções Estelionato e jogo de azar Quem banca jogo de azar incorre na contravenção do art 50 da Lei das Contravenções Penais cujo nome é exatamente jogo de azar Ocorre que para que haja efetivamente jogo de azar é necessário que o apostador possa vencer dependendo total ou parcialmente da sorte Assim se o responsável pelo jogo tiver empregado alguma fraude para inviabilizar a possibilidade de vitória do apostador o crime será o de estelionato Estelionato e curandeirismo Se o agente cobra apenas por consultas o crime é o de curandeirismo mas se promete curas impossíveis e cobra quantias consideráveis pelo tratamento o crime é o de estelionato É necessária a análise no caso concreto Estelionato tráfico de influência e exploração de prestígio No tráfico de influência art 332 do CP a fraude consiste em o agente dizer à vítima que tem influência sobre certo funcionário público e solicitarlhe dinheiro a pretexto de influenciar referido funcionário no desempenho de suas funções no sentido de ajudar de alguma forma a vítima Tratase de crime especial em relação ao estelionato porque além do golpe o agente afeta negativamente a imagem da Administração Pública No crime de exploração de prestígio art 357 a conduta é semelhante mas o agente especifica que sua influência será exercida sobre juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha Estelionato e furto de energia É necessário observar a seguinte distinção quando o agente capta clandestinamente a energia da rede pública ou do vizinho o crime é o de furto quer tenha havido desvio total sem passar pelo medidor quer tenha havido fraude no aparelho para o consumo ser registrado a menor furto qualificado pela fraude Se todavia o consumo ocorrer normalmente e for regularmente registrado no medidor e posteriormente o agente adulterar o relógio de luz para diminuir o valor da conta o crime será o de estelionato 26110 Estelionato e falsificação de documento A falsificação de documento público ou particular está tipificada como crime nos arts 297 a 299 do Código Penal É muito comum todavia que a falsificação do documento tenha por finalidade enganar a vítima para viabilizar um golpe tal como se dá com a falsificação de cheque alheio Existem casos em que os golpistas falsificam em gráficas as próprias folhas do cheque Outros alteram para mais o valor de cheques que receberam já preenchidos e assinados pelo titular da conta e em seguida depositam ou sacam o valor do cheque ou dele fazem uso em compras causando prejuízo ao emitente É também comum o agente subtrair a folha em branco e passandose pelo titular da conta falsificar sua assinatura no momento da aquisição de produtos Para esses casos surgiram quatro correntes na doutrina e na jurisprudência embora o tema esteja atualmente pacificado por uma súmula do Superior Tribunal de Justiça 1 O agente deve ser punido pelos dois crimes em concurso material uma vez que atingem bens jurídicos distintos o patrimônio e a fé pública o que impede que um absorva o outro 2 Os crimes são autônomos mas deve ser aplicada a regra do concurso formal Essa corrente é semelhante à primeira no que diz respeito a um delito não absorver o outro Alterase apenas a interpretação quanto à forma do concurso de crimes 3 A falsificação do documento por ter pena maior dois a seis anos de reclusão absorve o estelionato 4 O agente responde apenas por estelionato O crime de falsificação de documento fica absorvido por ser crime meio princípio da consunção Esse é o entendimento atualmente adotado em razão da Súmula n 17 do Superior Tribunal de Justiça Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido De acordo com a súmula quando o agente falsifica um cheque alheio e engana o vendedor de uma loja fazendose passar pelo correntista só responde pelo estelionato porque em tal caso o cheque foi entregue ao vendedor e o golpista não pode mais usá lo a falsificação se exauriu no estelionato No entanto se o agente tivesse também falsificado um documento de identidade para apresentálo ao vendedor no momento da compra com o cheque falso ele responderia por dois crimes estelionato e falsificação do documento de identidade É que este documento permanece com o agente após a prática do estelionato subsistindo portanto a potencialidade lesiva que a súmula menciona Por se tratar do mesmo raciocínio entendese que a subtração da folha de cheque por ser crimemeio fica absorvida pelo estelionato o mesmo ocorrendo quanto à eventual receptação da cártula em branco 26111 Torpeza bilateral Ocorre quando a vítima também age de máfé no caso concreto ou seja quando ela também visa obter uma vantagem econômica ilícita não necessariamente em prejuízo da outra parte É o caso por exemplo de quem é ludibriado pelo agente e compra dele uma máquina pensando que ela faz dinheiro falso É evidente que não há crime por parte da pessoa enganada que sofreu o prejuízo Existe contudo forte divergência em termos doutrinários e jurisprudenciais em torno da configuração de estelionato por parte daquele que obteve a vantagem econômica valendose da máfé concomitante da outra parte Nélson Hungria defende com veemência a inexistência de crime em tal hipótese Segundo ele não há estelionato porque a lei não pode amparar a máfé da vítima Além disso o agente não pode responder pelo ilícito penal já que a própria pessoa prejudicada não pode requerer a reparação do dano na esfera cível por não poder pleitear em juízo alegando sua própria torpeza Muito interessante a defesa do ponto de vista de Nélson Hungria185 cujo trecho transcrevemos Tomemos para ilustração da tese o caso da fraude em negócio ilícito ou imoral ou da chamada torpeza bilateral Os exemplos desta poderiam ser indefinidamente alinhados mas fixemos os seguintes um indivíduo inculcandose assassino profissional ardilosamente obtém de outro certa quantia para matar um seu inimigo sem que jamais tivesse o propósito de executar o crime um falso vendedor de produtos farmacêuticos impinge por bom preço a uma faiseuse danges como de eficiência de abortiva substâncias inócuas a cafetina recebe dinheiro do velho libertino prometendolhe levar à alcova uma virgem quando na realidade o que lhe vem a proporcionar é uma jovem meretriz o simulado falsário capta o dinheiro de outrem a pretexto de futura entrega de cédulas falsas ou em troca de máquina para fabricálas vindo a verificarse que aquelas não existem ou esta não passa de um truque conto da guitarra o vigarista consegue trocar por um bom dinheiro o paco que o otário julga conter uma fortuna de que se vai locupletar à custa da ingenuidade daquele o cliente da prostituta não lhe paga o pretium carnis tendo ocultado não dispor de dinheiro para fazê lo É uma vexata quaestio a indagação sobre se em tais casos et similia é ou não reconhecível o estelionato ou a fraude patrimonial Estamos em que se deve responder categoricamente pela negativa Não só argumentos de ordem prática ou de política criminal senão de rigorosa lógica jurídica justificam na espécie a indiferença do direito penal O patrimônio individual cuja lesão fraudulenta constitui o estelionato é o juridicamente protegido e somente goza da proteção do direito o patrimônio que serve a um fim legítimo dentro de sua função econômicosocial Desde que ele é aplicado a um fim ilícito ou imoral a lei que é a expressão do direito como mínimo ético indispensável ao convívio social retira lhe o arrimo pois de outro modo estaria faltando sua própria finalidade Prevaleceu entretanto o entendimento no sentido de que existe o crime com os seguintes argumentos a o fato é típico pois presentes todos os requisitos do art 171 do Código Penal O agente dolosamente empregou fraude enganou a vítima e obteve vantagem econômica não se mostrando presente qualquer excludente de ilicitude b o tipo penal não exige boafé por parte da vítima c a reparação do dano na esfera cível é matéria que interessa apenas à vítima mas a punição do golpista visa proteger toda a coletividade evitando que ele prejudique outras pessoas Dentre outros defendem esse entendimento Heleno Cláudio Fragoso186 Magalhães Noronha187 e Fernando Capez188 No mesmo sentido podemos apontar diversos julgados Fraude bilateral Embora reprovável a conduta da vítima que participa da trama de outrem visando a vantagem ilícita a sua boafé não é elemento do tipo previsto no art 171 do CP Sancionase a conduta de quem arquiteta a fraude porque o Direito Penal tem em vista primordialmente a ofensa derivada do delito STF RHC Rel Min Carlos Madeira RT 622387 É irrelevante a existência de fraude bilateral para a descriminalização do estelionato pois o Código não reclama a boafé do sujeito passivo desse crime TacrimSP Ver 125484 Rel Dante Busana Torpeza bilateral Irrelevância para configuração do delito Vítimas que acreditaram ser o acusado agente fiscal tal como ele o afirmava Suposição de que o subornavam quando por ele estavam sendo enganados O Direito Penal tutela a propriedade garantida na Constituição não como direito subjetivo individual mas considerando a ordem jurídica geral Os fatos delituosos são punidos pela criminalidade que revelam e não em razão das qualidades morais dos sujeitos passivos Qualquer que seja a moralidade destes não desaparecem a criminalidade do agente e os motivos que determinam a intervenção da lei penal TacrimSP Rel Dante Busana RT 585316 Estelionato e fraude bilateral Conto da guitarra Subsiste o estelionato mesmo que concorrente a máfé do lesado pois que enquanto a vítima não tem intenção alguma de iludir o agente este entretanto lançando mão do meio vedado em lei com ele a conduz a erro TacrimSP AC 299629 Rel Viana Santos Desde que a ação amoldese à figura típica do art 171 do Código Penal não há como se excluir o crime por eventual torpeza bilateral sendo irrelevante para a configuração do delito a participação maliciosa ou não da vítima STJ decisão monocrática Rel Min Laurita Vaz j 31102008 public 12112008 No mesmo sentido STF RHC 65186SP Rel Min Carlos Madeira 2ª Turma j 1961987 26112 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime simples e de dano quanto à objetividade jurídica Crime comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo Crime de ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Crime material e instantâneo quanto ao momento consumativo Crime doloso quanto ao elemento subjetivo 26113 Ação penal A Lei n 139642019 introduziu o 5º no art 171 do Código Penal passando a prever que no crime de estelionato a ação penal é pública condicionada à representação exceto se a vítima for a Administração Direta ou Indireta criança ou adolescente pessoa com deficiência mental maior de 70 anos ou incapaz Nessas últimas hipóteses a ação é incondicionada Essa modalidade de ação penal vale para o estelionato comum do art 171 caput do CP e para as demais modalidades do 2º As normas de caráter processual penal têm aplicação imediata nos termos do art 2º do CPP Assim não é necessária a representação em relação a ações penais que já estejam em curso denúncia já recebida quando da entrada em vigor da nova lei A representação contudo será necessária em relação a estelionatos que ainda estejam em fase de investigação inquérito policial Nesse sentido A Lei 139642019 inseriu no art 171 do Código Penal o 5º determinando que o delito de estelionato somente se procede mediante representação elencadas hipóteses de exceção Da leitura do dispositivo verificase que se trata de norma de conteúdo processual razão pela qual não será possível retroagir no presente caso tendo em vista que os fatos ocorreram em 1172012 Portanto se ao tempo do fato não era exigida a representação da vítima o processo seguiu o figurino legal à época atendendose à determinação do art 2º do Código de Processo Penal STF ARE 1230095 AgR Rel Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 2482020 DJe218 divulg 3182020 public 1º9 2020 Observase que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido pois além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal apresenta potencial extintivo da punibilidade sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu Contudo além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso temse que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado oferecimento da denúncia de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial não alcançando o processo Do contrário estarseia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra transformandose a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade STJ HC 573093SC Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 962020 DJe 1862020 Em sentido contrário A retroação do 5º do art 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso ainda sem trânsito em julgado sendo que essa não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal Aplicação do art 91 da Lei n 90991995 por analogia Ordem parcialmente concedida confirmandose a liminar para determinar a aplicação retroativa do 5º do art 171 do Código Penal inserido pela Lei n 139642019 devendo ser a vítima intimada para manifestar interesse na continuação da persecução penal em 30 dias sob pena de decadência em aplicação analógica do art 91 da Lei n 90991995 STJ HC 583837SC Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 482020 DJe 1282020 26114 Forma privilegiada Art 171 1º Se o criminoso é primário e é de pequeno valor o prejuízo o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art 155 2º Essa forma de privilégio aplicase ao estelionato comum descrito no caput do art 171 e também às figuras assemelhadas descritas em seu 2º Para que seja reconhecido o benefício o agente deve ser primário e o prejuízo da vítima de pequeno valor Em outras palavras é necessário que o juiz reconheça na sentença que o réu não é reincidente e que o prejuízo por ele causado à vítima não ultrapassou o montante de um salário mínimo na data dos fatos Devese levar em conta o prejuízo causado no momento da consumação do crime de modo que eventual reparação posterior do dano não autoriza a concessão do benefício tornando possível contudo a aplicação do instituto do arrependimento posterior art 16 do CP desde que a reparação ocorra antes do recebimento da denúncia Na tentativa de estelionato o que se leva em conta é o montante do prejuízo que o agente causaria se consumasse a infração As consequências do privilégio são as mesmas do furto a substituição da pena de reclusão por detenção b redução da pena privativa de liberdade de um a dois terços c aplicação somente da pena de multa O estelionato privilegiado difere do furto privilegiado na medida em que neste se leva em conta o valor do bem subtraído e não o prejuízo causado à vítima 262 Figuras assemelhadas O 2º do art 171 do Código Penal descreve uma série de subtipos de estelionato que possuem a mesma pena da figura fundamental do caput A principal distinção é que a figura fundamental por ser genérica é subsidiária em relação às demais Com efeito nos seis subtipos contidos nos incisos do 2º a lei expressamente descreve em que consiste o meio fraudulento empregado pelo agente de modo que a figura comum do art 171 caput do Código Penal só poderá ser aplicada nas hipóteses remanescentes não abrangidas pelas figuras específicas 2621 Disposição de coisa alheia como própria Art 171 2º Nas mesmas penas incorre quem I vende permuta dá em pagamento em locação ou em garantia coisa alheia como própria No crime em análise o agente se passa por dono de certo bem móvel ou imóvel e o negocia com terceiro de boafé sem possuir autorização do proprietário causando assim prejuízo ao adquirente O delito se consuma no instante em que o agente recebe o preço No caso de locação a consumação se dá com o recebimento do valor do aluguel A tentativa é plenamente possível O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Sujeito passivo é quem adquire aluga ou recebe o bem em garantia sem saber que não pertence ao agente Se este no caso concreto entregar o bem que vendeu ou alugou sem que seja o seu proprietário será também sujeito passivo o dono da coisa Suponhase que o caseiro de um imóvel de veraneio ou de campo sabendo que os donos passarão um tempo sem ir ao local apresentese como dono e venda o imóvel a terceiro entregando lhe as chaves e desaparecendo em seguida Os compradores usam a casa durante um tempo até que os verdadeiros proprietários aparecem no local e descobrem o ocorrido e ingressem com ação para reaver a posse Tanto o comprador como o dono foram vítimas do crime Tratase de crime de ação vinculada pois o tipo penal enumera os modos de execução de forma taxativa venda permuta locação dação em pagamento ou em garantia não admitindo ampliação por analogia Por essa razão a elaboração de compromisso de compra e venda por parte de quem não é dono não constitui o crime em análise e sim o estelionato comum caso haja obtenção de vantagem ilícita o que não gera grande diferença já que a pena em abstrato é a mesma A propósito Na esfera penal vender difere de prometer vender dois institutos civis com características próprias e efeitos diversos Não havendo crime sem lei anterior que o defina não pode o intérprete equiparar a promessa de venda de coisa alheia como própria não prevista expressamente em lei à venda prevista em lei de coisa alheia como própria TJGB Rel Ney Cidade Palmeiro RT 417377 O vocábulo vender significa transmitir domínio que não se confunde com o simples compromisso de compra e venda onde existe típica obrigação de fazer não podendo ser este meio uma das formas configuradoras do delito previsto no art 171 2º I do CP de 1940 TJSP Rel Marino Falcão RT 614286 Conforme já estudamos ao abordar o crime de furto em termos jurisprudenciais firmouse entendimento de que a venda a terceiro de boafé de objeto furtado pelo próprio ladrão constitui post factum impunível porque ele estaria apenas transformando em dinheiro o bem subtraído fazendo lucro em relação ao bem furtado A propósito A disposição de coisa produto de crime ou parte dela como própria não constitui crime autônomo Não passa de exaurimento do delito perpetrado pelo agente É fato posterior não punível TacrimSP Rel Fernandes Rama RT 556345 Em termos doutrinários o tema é controvertido Heleno Cláudio Fragoso189 a respeito do tema diz que os fatos posteriores que significam um aproveitamento e por isso ocorrem regularmente depois do fato anterior são por este consumidos É o que ocorre nos crimes de intenção em que aparece especial fim de agir A venda pelo ladrão da coisa furtada como própria não constitui estelionato Com entendimento contrário Francisco de Assis Toledo190 sustenta que se o agente vende a coisa para terceiro de boafé comete estelionato em concurso material com o antecedente furto por empreender nova lesão autônoma contra vítima diferente através de conduta não compreendida como consequência natural e necessária da primeira Apesar de concordamos com os argumentos da última corrente é forçoso lembrar que na prática a primeira é que vem sendo adotada pelos tribunais Vejase ainda que quando o ladrão dá ciência ao comprador de que o bem é furtado não se cogita do crime de disposição de coisa alheia como própria porque o comprador foi informado de que o bem não é do furtador Em tal caso o adquirente responde por crime de receptação dolosa 2622 Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria Art 171 2º Nas mesmas penas incorre quem II vende permuta dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável gravada de ônus ou litigiosa ou imóvel que prometeu vender a terceiro mediante pagamento em prestações silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias As condutas típicas são as mesmas do parágrafo anterior vender permutar dar em pagamento ou em garantia tendo sido excluída apenas a hipótese de locação No crime em análise todavia o objeto pertence ao agente contudo está gravado de cláusula de inalienabilidade ou de ônus ou cuidase de coisa litigiosa ou de imóvel que o agente prometeu vender parceladamente a outrem Apenas na última figura o objeto material necessariamente deve ser coisa imóvel por expressa determinação legal Nas demais pode ser móvel ou imóvel É preciso salientar que não haverá crime se o agente realizar o negócio após cientificar a outra parte acerca das circunstâncias que envolvem o bem uma vez que o texto legal estabelece como elementar do crime o silêncio em torno delas O fato de a causa impeditiva estar registrada em Cartório não exclui o crime já que o tipo penal esclarece que a exclusão só se dá quando a parte expressamente informa a outra a esse respeito Coisa inalienável é aquela que não pode ser vendida em razão de determinação legal convenção doação com cláusula de inalienabilidade por exemplo ou disposição testamentária Coisa gravada de ônus é aquela sobre a qual pesa um direito real em decorrência de cláusula contratual ou disposição legal art 1225 do Código Civil É o caso por exemplo da hipoteca e da anticrese Bem litigioso é aquele objeto de discussão judicial usucapião contestado reivindicação etc Existe por fim crime na alienação ou oneração de imóvel que o agente prometeu vender a terceiro mediante pagamento em prestações Notese que aqui a conduta consiste em vender permutar ou dar em pagamento ou garantia imóvel sobre o qual pesa compromisso de compra e venda válido com terceira pessoa O imóvel ainda pertence ao agente mas sobre ele pesa compromisso de compra e venda Já vimos no tópico anterior que quem assina compromisso de vender coisa alheia como se fosse própria comete estelionato comum por não haver tal conduta típica dentre as modalidades criminosas do 2º O crime se consuma no momento em que é realizada a conduta típica e a tentativa é possível 2623 Defraudação do penhor Art 171 2º Nas mesmas penas incorre quem III defrauda mediante alienação não consentida pelo credor ou outro modo a garantia pignoratícia quando tem a posse do bem empenhado O penhor é um direito real em que a coisa móvel dada em garantia fica sujeita ao cumprimento da obrigação Uma pessoa por exemplo empresta dinheiro a outra e o devedor entrega joias ao credor como garantia da dívida O devedor continua sendo dono dos bens mas eles ficam na posse do credor de modo que não havendo pagamento da dívida as joias serão usadas para tal fim serão vendidas pelo credor por exemplo Notese que tal como mencionado a regra é que com a constituição do penhor o bem móvel passe às mãos do credor É aliás o que dispõe o art 1431 do Código Civil constituise o penhor pela transferência efetiva da posse que em garantia do débito ao credor ou a quem o represente faz o devedor ou alguém por ele de uma coisa móvel suscetível de alienação Ocorre que no parágrafo único do mesmo art 1431 o legislador estabeleceu algumas hipóteses em que o bem empenhado pode ficar nas mãos do devedor cláusula constituti no penhor rural industrial mercantil e de veículos as coisas empenhadas continuam em poder do devedor que as deve guardar e conservar É exatamente nessas hipóteses que pode surgir o crime de defraudação do penhor isto é quando o devedor está em poder do bem empenhado e o vende permuta doa ou de alguma outra maneira o inviabiliza como garantia de dívida destruindoo ocultandoo inutilizandoo consumindoo etc Sujeito ativo é somente o devedor que tem a posse do bem empenhado Tratase de crime próprio Sujeito passivo é o credor que com a defraudação fica sem a garantia de sua dívida A consumação ocorre no momento da defraudação ainda que posteriormente o agente seja forçado ao pagamento mediante ação judicial A tentativa é possível 2624 Fraude na entrega de coisa Art 171 2º Nas mesmas penas incorre quem IV defrauda substância qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém A presente infração penal pressupõe uma situação jurídica envolvendo duas pessoas em que uma tem o dever de entregar objeto móvel ou imóvel a outra porém de alguma forma o modifica fraudulentamente de modo que possa prejudicar a outra parte Essa alteração pode recair sobre a substância natureza da coisa a ser entregue por exemplo entregar objeto de vidro no lugar de cristal ou latão dourado no lugar de ouro sobre a qualidade entregar mercadoria da mesma espécie mas de pior qualidade objeto usado como se fosse novo ou sobre a quantidade dimensão ou peso menores etc Apesar da forma como está redigido o dispositivo entendese que para fim de consumação exigese a efetiva entrega do bem à vítima Assim o ato de defraudar o bem antes da efetiva entrega é considerado ato preparatório pois o agente pode ainda se arrepender e efetuar a entrega dentro dos parâmetros combinados Por isso a tentativa é possível quando o agente tenta mas não consegue entregar o bem Ex a vítima percebe a fraude a se recusa a receber o objeto Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que por alguma razão esteja obrigada a entregar alguma coisa a outrem Sujeito passivo é qualquer pessoa que tenha o direito de receber a coisa da outra parte 2625 Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro Art 171 2º Nas mesmas penas incorre quem V destrói total ou parcialmente ou oculta coisa própria ou lesa o próprio corpo ou a saúde ou agrava as consequências da lesão ou doença com o intuito de haver indenização ou valor de seguro Premissa deste crime é a prévia existência de um contrato de seguro em vigor sem o qual haveria crime impossível Existem três hipóteses elencadas no texto legal a Destruir ou ocultar no todo ou em parte coisa própria Pode ser coisa móvel veículo por exemplo ou imóvel Comete o crime por exemplo quem por não querer mais um veículo ou precisar de dinheiro nele ateia fogo ou o esconde Temse ainda reconhecido o crime em análise quando alguém leva seu veículo a outro Estado ou País e lá o vende e em seguida alega ter sido furtado para solicitar o valor do seguro b Lesionar o próprio corpo ou saúde Nessa modalidade o agente se autolesiona mas faz parecer à seguradora que foi vítima de agressão ou de acidente Como o texto legal se refere à autolesão teoricamente o crime seria o de estelionato comum quando o agente solicitasse a outra pessoa que o agredisse para em razão da lesão solicitar o seguro Prevalece contudo o entendimento esposado por Magalhães Noronha191 segundo o qual em tal hipótese haverá coautoria no crime de fraude contra seguradora sem prejuízo da punição do agressor pelo crime de lesão corporal pois o consentimento da vítima não exclui o delito por ser a incolumidade física bem indisponível precipuamente em relação às lesões de natureza grave ou gravíssima que em regra são aquelas que geram direito à indenização por parte da seguradora Damásio de Jesus192 sustenta que também existe o crime em estudo quando o agente se autolesiona mas o beneficiário é terceiro filho esposa posto que em tal caso o golpe contra a seguradora não se altera Magalhães Noronha193 discorda deste entendimento e defende que se a beneficiária é terceira pessoa configurase o crime comum de estelionato posto que a figura do art 171 2º V pressupõe intenção de haver a indenização isto é de obtêla em proveito próprio c Agravar as consequências da lesão ou doença Ex provocar infecção em um ferimento para que ocorra gangrena na perna e a necessidade de amputação O crime de fraude contra seguradora é formal isto é consumase no momento em que o agente realiza a conduta típica destruir ocultar autolesionar etc ainda que o agente não consiga receber o que pretendia por ter a seguradora descoberto o golpe Como o tipo penal exige que o agente queira receber o valor do seguro a prova da sua máfé normalmente se faz pelo documento em que ele solicita a indenização ou o pagamento do seguro com alegações falsas de que sofreu uma queda por exemplo em caso de autolesão O efetivo recebimento do valor do seguro contudo é mero exaurimento do delito Se o agente esconde seu veículo em um sítio em Campos do Jordão e solicita a indenização na cidade de São Paulo o crime deve ser apurado na primeira cidade local onde foi praticada a conduta típica A situação é similar à da extorsão mediante sequestro em que o crime se consuma com a captura da vítima e não com o pedido de resgate A tentativa é possível como por exemplo no caso de quem tenta empurrar seu veículo morro abaixo e é impedido por terceiros Deve porém haver prova de que o fazia a fim de aplicar golpe na seguradora Sujeito ativo do delito é o segurado Tratase de crime próprio Sujeito passivo é a seguradora O bem jurídico tutelado é o patrimônio da empresa seguradora sendo a coisa ou o corpo do agente mero instrumento do delito 2626 Fraude no pagamento por meio de cheque Art 171 2º Na mesma pena incorre quem VI emite cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou lhe frustra o pagamento 26261 Tipo objetivo Esse dispositivo prevê duas condutas típicas autônomas 1 Emitir cheque sem fundos Em tal hipótese no momento em que o agente preenche o cheque e o entrega a terceiro já não existe a quantia respectiva em sua conta bancária É a hipótese mais comum em que a vítima acreditando na boafé do agente entregalhe uma mercadoria em troca de uma cártula que em seguida não é honrada pelo banco por insuficiência de fundos ficando assim com o prejuízo 2 Frustrar o pagamento do cheque Nessa modalidade existe o dinheiro respectivo na conta bancária no momento da emissão da cártula porém o emitente antes de a vítima conseguir descontar o valor na agência saca a quantia que ali havia ou emite ordem de sustação Para a configuração desses crimes é necessário que o sujeito tenha agido de máfé isto é com dolo de obter vantagem ilícita pela emissão do cheque ou pela frustração de seu pagamento Por essa razão não responde pelo crime em tela quem consegue provar que imaginava ter o dinheiro disponível na conta mas se esqueceu de que havia contas em débito automático que diminuíram o seu saldo naquela data Nesse sentido existe a Súmula n 246 do Supremo Tribunal Federal comprovado não ter havido fraude não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos Apesar de a súmula só fazer menção à uma das figuras típicas por ser ela a mais comum é evidente que a regra também vale para aquele que susta um cheque para evitar um prejuízo e não para obter uma vantagem ilícita Assim se alguém emite um cheque para pagar um móvel ou eletrodoméstico que comprou mas o bem não lhe é entregue não há crime na sustação da cártula O delito reside na ilegítima frustração do pagamento Para a configuração do crime de fraude no pagamento por meio de cheque é necessário que a emissão do título tenha sido a causa determinante do convencimento da vítima e portanto a razão direta de seu prejuízo e do locupletamento do agente Por tal motivo entendese que não se configura tal delito quando o cheque é emitido para pagamento de dívida anterior ou de obrigação já vencida e não paga posto que em tal caso o prejuízo da vítima é anterior à emissão do cheque Vejase o exemplo de pessoa que por imprudência causa um acidente de veículos provocando apenas danos materiais no carro da outra parte e imediatamente emite um cheque para pagar pelos estragos causados mas o cheque volta sem fundos Não há crime porque o prejuízo era anterior ou seja foi a colisão entre os veículos que gerou o dano econômico Em outras palavras o causador do acidente poderia simplesmente ter dito que não iria pagar hipótese em que o dono do carro abalroado teria que ingressar com ação cível para provar sua culpa e só após a procedência da ação de conhecimento receberia o que lhe era devido Assim o cheque sem fundos melhorou a situação jurídica do credor pois embora não tenha recebido o valor respectivo pela recusa de pagamento decorrente da insuficiência de fundos não precisará ingressar com ação de conhecimento pois sendo o cheque um título executivo extrajudicial poderá ser executado imediatamente A propósito Se a emissão de cheque servia para pagamento de alugueres e despesas de condomínio em atraso e pois para pagamento de dívida que preexistia à sua emissão o título não melhorou e muito menos piorou a situação do credor que ficou a mesma Não foi o credor induzido a desfalcar o seu patrimônio por na boafé aceitar o cheque O seu patrimônio já estava desfalcado pela dívida já existente que deve ser cobrada pelos meios regulares O prejuízo evidentemente tem que ser resultado do recebimento do cheque pela vítima TacrimSP Rel Gonzaga Franceschini Jutacrim 91403 Não há crime na emissão de cheque sem fundos para substituição de outro título de crédito anteriormente emitido e não honrado Tratase também de hipótese de prejuízo anterior Veja se Emissão e entrega de cheque sem lastro em substituição a nota promissória vencida não traz para o agente proveito patrimonial e nem piora a situação do credor podendo tão só caracterizar eventual ilícito civil TacrimSP Rel Gonzaga Franceschini Jutacrim 90387 Sendo material o delito do art 171 2º VI do CP indispensável a superveniência de prejuízo Não se configura portanto o crime quando o cheque sem fundos é dado em pagamento de dívida representada por outro título de crédito como por exemplo duplicata vencida TAPR Rel Martins Ricci RT 629366 É claro por outro lado que existe o crime quando o cheque é emitido para pagamento de alguma compra porque em tal caso a vítima entrega a mercadoria em contrapartida ao cheque recebido Salientese ainda que é necessário que a emissão do cheque tenha causado algum prejuízo uma diminuição patrimonial para a vítima o que não ocorre de acordo com a jurisprudência quando a cártula é emitida para pagamento de dívida de jogo ilícito ou de programa com prostituta Nesse sentido As dívidas de jogo ou aposta não obrigam a pagamento Sendo ato estranho ao Direito Civil ipso facto não está sujeito à sanção penal o cheque como meio de pagamento de tal dívida Se a lei civil em determinado caso nega proteção ao patrimônio não poderá ter cabimento aí a sanção penal TacrimSP Rel Ricardo Couto RT 413272 Quando se trata de cheque especial em que o banco garante o pagamento até determinado valor somente haverá crime se este for ultrapassado Se o banco pagar o cheque porque o seu valor estava dentro do limite de garantia e o cliente não repuser posteriormente os valores não haverá crime tratandose de mero ilícito civil pelo descumprimento de cláusula contratual O cheque tem natureza jurídica de ordem de pagamento à vista É contudo extremamente comum que as pessoas o utilizem como se fosse uma nota promissória no caso do cheque pré datado que a doutrina costuma chamar de pósdatado porque contém data posterior à da emissão Entendese que nesse caso não se pode falar no crime de fraude no pagamento por meio de cheque porque o agente não lançou mão do título como cheque Assim se o destinatário do título aguardar a data aprazada e o cheque não for pago por falta de fundos duas situações podem ocorrer a se ficar provado que o agente emitiu o cheque de má fé com intenção desde o início de obter vantagem ilícita responde por estelionato comum art 171 caput b se não for feita tal prova o fato será considerado atípico A propósito A vítima aceitando o cheque prédatado para descontálo no banco sacado 17 dias depois de sua emissão concorreu para que o cheque fosse desfigurado de ordem de pagamento à vista para promessa de pagamento a prazo e assim o fato perdeu a tipicidade do crime previsto no art 171 2º VI do CP STF Rel Min Soarez Muñoz RT 592445 26262 Distinção Não se confunde o crime de fraude no pagamento por meio de cheque que só pode ser cometido nas duas modalidades anteriormente estudadas pelo titular da conta com inúmeros outros golpes que podem ser praticados com cheque alheio ou com o próprio talonário mas em situações diversas das previstas no 2º VI do art 171 e que configuram o estelionato comum do caput tal como nos casos abaixo a Falsificação de cheque alheio b Abertura de conta corrente com documentos falsos e consequente obtenção de cheques verdadeiros do banco Em tal caso o banco normalmente não paga os cheques alegando falta de fundos até que descobre o verdadeiro golpe uso de documentos falsos para a abertura da conta Após a descoberta da farsa resta claro que o crime é o de estelionato comum sendo irrelevante o carimbo de cheque sem fundos colocado pelo banco no verso da cártula c Sustação do cheque antes de sua emissão Nesse caso a fraude é anterior à própria emissão d Emissão de cheques que ainda estavam em poder do agente mas referentes a conta corrente que já fora encerrada Configurase o estelionato clássico previsto no caput do art 171 do CP o pagamento através de cheque sem fundos de conta encerrada porquanto se trata de meio ardiloso preconcebido com vistas a ludibriar a boafé do credor não se confundindo com o delito previsto no 2º VI do supracitado dispositivo legal TAMG Rel Carlos Biasutti RT 678358 Existe divergência na hipótese em que alguém recebe um cheque nominal e ao tentar sacálo junto banco é informado da inexistência de fundos e para não ficar com o prejuízo resolve fazer compras com a mesma cártula endossandoa Dizem alguns que o endosso equivale a uma nova emissão porque recoloca o título em circulação caracterizando assim o crime do art 171 2º VI do Código Penal Outros sustentam que endosso e emissão são institutos distintos de forma que o endossante deve responder por estelionato comum 26263 Sujeito ativo É o titular da conta corrente do cheque emitido 26264 Sujeito passivo É a pessoa que sofre o prejuízo em decorrência da recusa de pagamento por parte do banco sacado 26265 Consumação É pacífico o entendimento de que o crime em análise não se consuma no instante em que o cheque entra em circulação mas apenas no momento em que o banco sacado efetivamente recusa o pagamento Assim não há crime quando alguém emite um cheque sem fundos mas imediatamente cobre o valor respectivo em sua conta bancária antes da recusa de pagamento pelo banco Bastará para a consumação contudo uma única recusa A respeito desse tema existem duas súmulas que embora tratem da fixação do foro competente esclarecem o momento consumativo já que a competência é fixada pelo local da consumação do delito 1 Súmula n 244 do Superior Tribunal de Justiça compete ao foro local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos 2 Súmula n 521 do Supremo Tribunal Federal o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato sob a modalidade de emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado Assim se a conta corrente do emitente for da cidade de Bauru será esta a comarca competente qualquer que tenha sido o local da compra feita com o cheque sem fundos Quando todavia a compra é feita mediante falsificação de cheque alheio a solução é diferente porque o crime cometido é o de estelionato comum que se consuma no momento e no local da obtenção da vantagem ilícita Assim se o agente faz uma compra na cidade de Niterói e ali recebe as mercadorias compradas mas efetua o pagamento falsificando cheque de pessoa cuja conta fica na cidade de Campinas o foro competente é o de Niterói Nesse sentido existe inclusive a Súmula n 48 do Superior Tribunal de Justiça compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque 26266 Tentativa É possível em ambas as modalidades do crime a se o agente de máfé emite um cheque sem fundos e um parente ou amigo deposita o valor no banco antes da apresentação da cártula sem que o sujeito tenha feito qualquer pedido nesse sentido b após a emissão dolosa de um cheque o agente solicita ao gerente a sua sustação e este se esquece de concretizá la vindo o cheque a ser pago 26267 Ressarcimento do valor do cheque Como no crime em análise o nome do criminoso encontrase estampado no cheque é comum que ele seja intimado a depor no Distrito Policial e em tal ocasião se disponha a ressarcir a vítima O Supremo Tribunal Federal ciente de que o interesse primordial da vítima é receber o valor do cheque e não o de punir o seu emitente aprovou por política criminal a Súmula n 554 segundo a qual o pagamento do valor do cheque antes do recebimento da denúncia retira a justa causa para a ação penal Essa súmula entretanto não se aplica a outras modalidades de estelionato em relação às quais o ressarcimento antes do início da ação tem apenas o condão de reduzir a pena em face do arrependimento posterior art 16 do CP A propósito Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior o ressarcimento integral no tocante ao crime de estelionato na sua forma fundamental não tem o condão de extinguir a punibilidade STJ AgInt no RHC 75903SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 17112016 DJe 29112016 Esta Corte firmou o entendimento de que o ressarcimento integral no tocante ao crime de estelionato na sua forma fundamental não tem o condão de extinguir a punibilidade É de ver que até se permite tal providência no que se refere ao crime tipificado no art 171 2º VI do Código Penal desde que o ressarcimento ocorra em momento anterior ao recebimento da denúncia 3 O ressarcimento do dano na hipótese do crime de estelionato na sua forma fundamental pode ensejar apenas a aplicação do art 16 do Código Penal STJ HC 279805SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 2310 2014 DJe 10112014 Não se pode falar em trancamento da ação penal por falta de justa causa quanto ao crime de estelionato na sua forma fundamental porquanto a orientação contida na Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal é restrita ao crime de estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos prevista no art 171 2º inciso VI do Código Penal Precedentes STJ HC 156424SP Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 2092011 DJe 3102011 e Na linha dos precedentes desta Corte a reparação do dano anteriormente ao recebimento da denúncia não exclui o crime de estelionato em sua forma básica uma vez que o disposto na Súmula n 554 do STF só tem aplicação para o crime de estelionato na modalidade emissão de cheques sem fundos prevista no art 171 2º inciso VI do Código Penal STJ RHC 20387BA Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 2722007 DJ 3042007 p 329 Já o pagamento do valor do cheque após o início da ação mas antes da sentença implica reconhecimento de atenuante genérica do art 65 III b do Código Penal 263 Causas de aumento de pena Art 171 3º A pena aumentase de um terço se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular assistência social ou beneficência Art 171 4º Aplicase a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso Além da União Estados Distrito Federal e Municípios são entidades de direito público as autarquias e as entidades paraestatais Tendo em vista o grande número de fraudes praticadas contra o INSS o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 24 assim dispondo aplicase ao crime de estelionato em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social a qualificadora do 3º do art 171 do Código Penal De lembrarse apenas que o dispositivo contém tecnicamente causas de aumento de pena e não qualificadoras propriamente ditas É comum que com o emprego da fraude o próprio agente passe a auferir mensalmente benefícios indevidos junto à entidade autárquica Nesse caso evidenciase o caráter permanente da infração de modo que a prescrição somente passa a correr a partir do último recebimento Nesse sentido É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato previdenciário quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações tem caráter permanente cessando a atividade delitiva apenas com o fim da percepção das prestações HC 107385 Rel Min Rosa Weber 2 No caso sendo o paciente o próprio beneficiário das prestações o termo inicial da contagem do prazo de prescrição é a data em que cessada a permanência do delito art 111 III do CP STF HC 99503 Rel Min Roberto Barroso 1ª Turma julgado em 12112013 acórdão eletrônico DJe244 divulg 11122013 public 1212 2013 Paciente que é beneficiário das parcelas de aposentadoria percebidas mediante fraude recebimento de auxíliodoença mediante a falsificação de laudos periciais pratica crime permanente previsto no art 171 3º do CP cuja execução se protrai no tempo renovandose a cada parcela recebida Assim o termo inicial do prazo prescricional deve ser contado a partir da cessação do pagamento do benefício indevido e não do recebimento da primeira parcela remuneratória 2 Ordem denegada STF HC 117168 Rel Min Teori Zavascki 2ª Turma julgado em 392013 processo eletrônico DJe182 divulg 1692013 public 1792013 No mesmo sentido a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que sendo o objetivo do estelionato a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio nos casos de prática contra a Previdência Social a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma é reiterada mês a mês enquanto não há a descoberta da aplicação do ardil artifício ou meio fraudulento Tratandose portanto de crime permanente iniciase a contagem para o prazo prescricional com a supressão do recebimento do benefício indevido e não do recebimento da primeira parcela da prestação previdenciária como entendeu a decisão que rejeitou a denúncia REsp 1206105RJ Rel Min Gilson Dipp 3ª Seção julgado em 2762012 DJe 2282012 Notese que nesses casos o agente emprega fraude uma única vez e passa a auferir lucros ilícitos mensais tratandose assim de crime único de natureza permanente Diferente é a hipótese razoavelmente comum em que terceira pessoa após a morte do beneficiário regular apossase do cartão do falecido e ludibriando a autarquia sem comunicar a morte vai mensalmente ao banco para retirar os valores indevidos após a morte Em tal caso temos crimes de estelionato em continuidade delitiva um para cada saque indevido pois o agente a cada mês realiza nova fraude Nesse sentido O delito de estelionato praticado contra a Previdência Social mediante a realização de saques depositados em favor de beneficiário já falecido consumase a cada levantamento do benefício caracterizandose assim continuidade delitiva nos termos do art 71 do Código Penal devendo portanto o prazo prescricional iniciarse com a cessação do recebimento do benefício previdenciário Precedentes Agravo regimental desprovido STJ AgRg no REsp 1378323PR Rel Min Marilza Maynard Desembargadora Convocada do TJSE 6ª Turma julgado em 2682014 DJe 1092014 Tem aplicação a regra da continuidade delitiva ao estelionato previdenciário praticado por terceiro que após a morte do beneficiário segue recebendo o benefício antes regularmente concedido ao segurado como se ele fosse sacando a prestação previdenciária por meio de cartão magnético todos os meses 2 Diversamente do que ocorre nas hipóteses de inserção única de dados fraudulentos seguida de plúrimos recebimentos em crime único na hipótese dos autos não há falar em conduta única mas sim em conduta reiterada pela prática de fraude mensal com respectiva obtenção de vantagem ilícita 3 Recurso desprovido STJ REsp 1282118RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 262 2013 DJe 1232013 O Superior Tribunal de Justiça entende inaplicável o princípio da insignificância ao estelionato previdenciário Não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de estelionato contra a Previdência Social independentemente dos valores obtidos indevidamente pelo agente pois consoante jurisprudência do STJ e do STF em se tratando de estelionato cometido contra entidade de direito público considerase o alto grau de reprovabilidade da conduta do agente que atinge a coletividade como um todo AgRg no AREsp 1476284PE Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 2562019 DJe 1º72019 STJ AgRg no REsp 1849115SC Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1662020 DJe 2362020 O aresto objurgado alinhase a entendimento assentado neste Sodalício no sentido de que cuidandose de estelionato praticado contra entidade de direito público inviável se mostra o reconhecimento do crime de bagatela independentemente dos valores obtidos indevidamente pelo agente haja vista a maior reprovabilidade de sua conduta que atenta contra o patrimônio público a moral administrativa e a fé pública situação que atrai o óbice do Verbete Sumular n 83STJ também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional STJ AgRg no AREsp 627891RN Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 17 112015 DJe 25112015 Será também majorada a pena se o crime for cometido contra instituto de economia popular assistência social ou beneficência justificandose o aumento pelo fato de que o prejuízo reflete em seus beneficiários que são pessoas necessitadas A Lei n 132282015 acrescentou uma causa de aumento de pena no art 171 4º do Código Penal que recebeu a denominação estelionato contra idoso Estabelece referido dispositivo que a pena do estelionato será aplicada em dobro quando a vítima do delito for pessoa idosa ou seja com idade igual ou superior a 60 anos Há muitos casos todavia em que o agente não tem conhecimento de que a vítima é idosa e em tais hipóteses a majorante não poderá incidir como por exemplo em certos golpes perpetrados pela internet nos quais não há qualquer contato entre o autor do crime e a vítima 264 Duplicata simulada Art 172 caput Emitir fatura duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade ou ao serviço prestado Pena detenção de dois a quatro anos e multa Nas vendas a prazo com a emissão da nota e da fatura é possível que o vendedor emita uma duplicata que por tratarse de título de crédito pode ser colocada em circulação Assim o vendedor pode descontar antecipadamente o valor da venda nela contido com terceira pessoa comumente em bancos e esta por ocasião do vencimento receber do comprador A duplicata também pode ser emitida em decorrência da prestação de serviços Ocorre que se a duplicata fatura ou nota de venda for emitida sem que corresponda a uma efetiva venda ou serviço prestado poderá gerar prejuízo para quem a desconte Isso porque na data do vencimento é evidente que a pessoa que consta no título como adquirente da mercadoria ou destinatário do serviço prestado irá se recusar a efetuar o pagamento pois não há o que ser pago Alguns empresários passaram a ter como comportamento costumeiro emitir duplicata simulada descontála junto ao banco para obter capital e na data do vencimento pagar eles próprios o valor respectivo sem que o banco e a pessoa apontada como compradora ou prestadora do serviço fiquem sabendo disso Em tal caso não houve prejuízo financeiro efetivo porém é óbvio que o empresário lançou mão de um meio fraudulento qual seja a elaboração de uma cártula contendo informação falsa Por essa razão tipificouse como crime o simples ato de emitir a duplicata simulada ainda que disso não decorra prejuízo Tratase pois de crime formal Emitir todavia não é apenas preencher e sim colocar a duplicata em circulação pois antes disso o emitente pode simplesmente rasgar a duplicata simulada que confeccionou Nesse sentido No que tange ao momento consumativo do fato criminoso imputado nos autos já foi decidido por este Sodalício que O delito do artigo 172 do CP sempre foi na antiga e na atual redação crime de natureza formal Consumase com a expedição da duplicata simulada antes mesmo do desconto do título falso perante a instituição bancária REsp 147507RS Rel Ministro José Arnaldo da Fonseca Quinta Turma julgado em 03082000 DJ 18092000 p 147 AgRg no REsp 1482745SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 2252018 DJe 2852018 O entendimento prevalente na doutrina é o de que tal crime não admite tentativa porque ou o título é emitido e está consumado ou não é e o fato é atípico É possível contudo que o agente tente colocar a duplicata em circulação e não consiga razão pela qual surgiu entendimento de que a tentativa é possível em tal caso É a opinião por exemplo de Cezar Roberto Bitencourt194 com a qual concordamos O sujeito ativo é quem emite dolosamente o documento simulado Sujeito passivo é quem desconta o título e o sacado apontado no título que corre o risco de ser protestado A duplicata simulada por ser crime especial absorve o crime de falsidade ideológica O art 172 caput do Código Penal que teve a redação alterada pela Lei n 813790 incrimina a emissão de duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade Por isso existe quem defenda que o fato só é típico se houver desproporção entre a quantidade ou a qualidade vendida e aquela que consta da nota ou duplicata Para os seguidores dessa orientação o fato é atípico na hipótese de maior gravidade qual seja a emissão de nota ou duplicata que não corresponda a qualquer venda ou prestação de serviço O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça todavia rechaçaram tal interpretação firmando entendimento de que o fato constitui crime quer haja apenas desproporção quer haja completa inexistência de venda ou prestação de serviço A propósito Duplicata simulada Venda inexistente Artigo 172 do Código Penal Alcance A Lei n 8137 de 28 de dezembro de 1990 não expungiu do cenário jurídico como fato glosado no campo penal a emissão de fatura duplicata ou nota que não corresponda a uma venda ou prestação de serviços efetivamente realizados conduta que se mostra tão punível quanto aquelas que encerrem simulação relativamente a qualidade ou quantidade dos produtos comercializados STF HC 72538 Rel Min Marco Aurélio 2ª Turma julgado em 2761995 DJ 1881995 p 24898 ement vol 0179602 p 417 A teor dos julgados desta Corte Superior configurase o crime tipificado no art 172 do CP se o sujeito ativo emite duplicata que não corresponde à venda de mercadoria ou prestação de serviço Precedentes STJ AgRg no AREsp 540173GO Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 692016 DJe 1592016 O delito de duplicata simulada previsto no artigo 172 do Código Penal com redação dada pela Lei n 8137 de 27121990 configurase quando o agente emite duplicata que não corresponde à efetiva transação comercial sendo típica a conduta ainda que não haja qualquer venda de mercadoria ou prestação de serviço REsp 1267626PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma DJe 16122013 STJ AgRg no AREsp 624470SP Rel Min Ericson Maranho Desembargador Convocado do TJSP 6ª Turma julgado em 532015 DJe 1332015 265 Falsidade no livro de registro de duplicatas Art 172 parágrafo único Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas A exigência de referido livro para os empresários que emitem duplicatas encontrase no art 19 da Lei n 547468 O tipo penal em análise é em verdade dispensável pois em sua ausência a conduta configuraria falsidade documental lembrandose de que o art 297 2º do Código Penal equipara a documento público os livros mercantis Todavia em razão da existência do delito especial ora em estudo apenas a falsificação de outros livros será considerada falsidade documental Quando o falso recair especificamente no Livro de Registro de Duplicatas estará configurado o delito deste art 172 parágrafo único É relevante salientar ainda que tal delito só tem autonomia quando o autor da falsificação do livro não emite efetivamente qualquer duplicata simulada baseada na escrituração falsa pois se o fizer responderá apenas pela figura do caput ficando a falsificação absorvida por se tratar de crimemeio Ademais se o empresário primeiro emitir a duplicata e depois falsificar o livro a última conduta será considerada post factum impunível Percebe se portanto que o crime em análise afeta apenas a boafé nos títulos e documentos já que dele não decorre qualquer prejuízo patrimonial e assim a vítima é o Estado Daí por que se mencionou acima que a conduta deveria estar descrita entre os crimes de falsidade documental e não como figura autônoma dentre os crimes contra o patrimônio Sujeito ativo do crime é o autor da falsificação ou adulteração A figura falsificar significa criar a escrituração enquanto a modalidade adulterar pressupõe a prévia existência de uma escrituração válida que venha a ser modificada pelo agente Deve se ressaltar que para a existência do crime é necessário que o produto da falsificação seja capaz de iludir pois em se tratando de falsificação grosseira o fato é atípico O crime consumase com a falsificação ou adulteração independentemente da obtenção de qualquer vantagem ou provocação de prejuízo a outrem A tentativa é possível quando o agente é flagrado dando início ao processo de falsificação e se vê impossibilitado de prosseguir na execução 266 Abuso de incapazes Art 173 Abusar em proveito próprio ou alheio de necessidade paixão ou inexperiência de menor ou da alienação ou debilidade mental de outrem induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico em prejuízo próprio ou de outrem Pena reclusão de dois a seis anos e multa Abusar significa aproveitarse de alguém No crime em tela o abuso consiste em o agente valerse da necessidade paixão ou inexperiência de pessoa menor de 18 anos ou portadora de doença mental e assim convencêla a praticar um ato jurídico que possa produzir efeito em seu próprio prejuízo ou em prejuízo de terceiro Diferenciase do estelionato porque não se mostra necessária uma fraude para enganar a vítima bastando que o agente se aproveite de sua reduzida capacidade de compreensão dos atos da vida civil Apesar de o tipo penal exigir intenção por parte do agente de obter vantagem para si ou para outrem cuidase de crime formal que se consuma com a prática do ato pela vítima ainda que dele não advenha efetiva vantagem para o agente ou para terceiro A propósito Configura abuso de incapaz o induzimento de débil mental à prática de atos que podem afetar seu patrimônio e o de terceiro com proveito próprio para o réu ou para outrem Vítima portadora de oligofrenia em grau de debilidade mental leve é incapaz para certos atos da vida civil entre eles a outorga de procuração e transação comerciais TARS Rel Antonio Carlos Netto Mangabeira RT 607270 Tipificase o crime de abuso de incapazes previsto no art 173 do CP se o agente previamente mancomunado com terceira pessoa que figurou como testa de ferro abusa em proveito próprio do débil estado mental de sua genitora induzindoa à prática de ato simulado suscetível de efeitos jurídicos cessão de meação em prejuízo próprio e eventualmente de terceiros TacrimSP Rel Heitor Prado RJD 444 Incorre nas penas do art 173 do Código Penal o agente que a partir de um relacionamento amoroso com uma menor faz com que esta venda joias da família para que ele em proveito próprio adquira outro bem sendo irrelevante a análise acerca da vontade da impúbere TacrimSP Rel Ivan Marques RJD 2245 A tentativa é possível O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Sujeito passivo é a pessoa menor de 18 anos ou pessoa portadora de alienação ou debilidade mental No art 106 do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 existe tipo penal específico em que o agente abusa da incapacidade de pessoa idosa sem discernimento em razão de idade avançada ou por doença Tal dispositivo prevê pena de reclusão de dois a quatro anos para quem induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente 267 Induzimento à especulação Art 174 Abusar em proveito próprio ou alheio da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem induzindoo à prática de jogo ou aposta ou à especulação com títulos ou mercadorias sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa Pena reclusão de um a três anos e multa Tratase de figura penal que igualmente pressupõe uma situação de abuso porém aqui o sujeito passivo deve ser pessoa inexperiente com pouca vivência nos negócios simples humilde sem malícia ou com desenvolvimento mental deficiente índice de inteligência aquém do normal A lei portanto visa proteger o patrimônio de pessoas rústicas simplórias ignorantes que são mais facilmente ludibriadas Para a configuração do ilícito é necessário que o agente com intenção de obter vantagem aproveitese da condição da vítima para convencêla à prática de jogo aposta ou especulação com títulos ou mercadorias Exigese ainda que o agente saiba ou deva saber que tal ato é ruinoso ou seja que ele tenha certeza disso ou que as circunstâncias tragam um prognóstico claro a esse respeito Cuidase de crime formal que se consuma com a prática do ato pela vítima ainda que dele não advenha qualquer vantagem para o agente ou para terceiro A lei pune a máfé do sujeito e assim o crime existe ainda que a vítima por alguma excepcionalidade venha a lucrar com a operação A tentativa é possível 268 Fraude no comércio Art 175 Enganar no exercício de atividade comercial o adquirente ou consumidor I vendendo como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada II entregando uma mercadoria por outra Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa 1º Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir no mesmo caso pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor vender pedra falsa por verdadeira vender como precioso metal de outra qualidade Pena reclusão de um a cinco anos e multa Tratase de dispositivo que protege não só o patrimônio mas também a boafé que deve existir nas relações comerciais O sujeito ativo deve ser empresário pois se não o for o crime será o de fraude na entrega de coisa art 171 2º IV do CP Tratase portanto de crime próprio Nos termos da lei sujeito passivo pode ser qualquer adquirente ou consumidor até mesmo outro empresário que adquira o objeto A primeira conduta típica é vender mercadoria falsificada ou deteriorada como se fosse verdadeira ou perfeita Atualmente entretanto é difícil imaginar situação que não esteja revogada pelo art 7º da Lei n 813790 que trata dos crimes contra as relações de consumo O inc III do mencionado artigo pune com detenção de dois a cinco anos ou multa quem misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes para vendêlos ou expôlos à venda como puros misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendêlos ou expôlos à venda por preço estabelecido para os de mais alto custo Ademais o inc IX do mesmo artigo tipifica outras condutas que também envolvem mercadoria deteriorada ou falsificada ao prever a mesma pena para aquele que vende tem em depósito para venda expõe à venda ou de qualquer forma entrega matériaprima ou mercadoria em condições impróprias para consumo sendo que o art 18 6º II do Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 complementa tal dispositivo estabelecendo que se consideram impróprias para consumo as mercadorias deterioradas ou falsificadas A segunda conduta típica prevista no art 175 consiste em entregar uma mercadoria por outra enganando o consumidor O engodo pode referirse à própria substância sua qualidade ou quantidade Ressaltese novamente que se o agente não for empresário o crime será o de fraude na entrega de coisa Essas figuras típicas consumamse no momento da entrega do objeto material ao adquirente ou consumidor A tentativa é possível quando a vítima percebe a fraude e recusase a receber o bem No 1º do art 175 estão elencadas quatro figuras qualificadas do crime de fraude no comércio consistentes em a alterar a qualidade ou o peso de metal em obra encomendada b substituir pedra verdadeira por falsa ou outra de menor valor em obra encomendada c vender pedra falsa por verdadeira d vender como precioso metal de outra natureza Por fim no 2º do art 175 existe regra permitindo a aplicação do privilégio a todas as modalidades do crime de fraude no comércio desde que o réu seja primário e pequeno o valor da coisa 269 Outras fraudes Art 176 Tomar refeição em restaurante alojarse em hotel ou utilizarse de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento Pena detenção de quinze dias a dois meses ou multa Parágrafo único Somente se procede mediante representação e o juiz pode conforme as circunstâncias deixar de aplicar a pena Nesse dispositivo estão previstas três condutas ilícitas A primeira delas é tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento A lei referese genericamente a restaurante de tal forma que abrange lanchonetes cafés bares e outros estabelecimentos que sirvam refeição Esta aliás engloba a ingestão de bebidas Como o tipo penal diz tomar refeição em restaurante entendese que o delito não se configura quando o agente é servido em sua própria residência A segunda conduta incriminada é alojarse em hotel sem dispor de recursos para efetuar o pagamento A punição evidentemente estendese a fatos que ocorram em estabelecimentos similares como pensões ou pousadas A última conduta criminosa consiste em utilizarse de meio de transporte ônibus táxi lotação barco trem sem possuir recursos para efetuar o pagamento O tipo penal expressamente exige que o agente realize as condutas típicas sem dispor de recursos para efetuar o pagamento naquele instante Por isso entendese que o delito não se configura nas chamadas penduras ou pinduras realizadas pelos estudantes de direito no dia 11 de agosto porque eles possuem os recursos para pagar apenas se recusam a fazêlo por julgaremse convidados do estabelecimento em homenagem ao dia em que se comemora a inauguração dos cursos de Direito no País Também não há crime quando o agente se recusa a efetuar o pagamento por discordar do valor da conta apresentada Quem paga restaurante com cheque sem fundos incorre em crime mais grave previsto no art 171 2º VI do Código Penal Os crimes consumamse com a utilização ainda que parcial do serviço alimentação hospedagem ou transporte A tentativa é possível Por fim o parágrafo único do art 176 contém duas regras a a ação penal é pública condicionada à representação Não se esqueça ademais de que a infração é de menor potencial ofensivo de competência do Juizado Especial Criminal b poderá ser concedido o perdão judicial se as circunstâncias do caso indicarem sua pequena gravidade pequeno prejuízo por exemplo Havendo estado famélico o fato não será considerado crime em face do estado de necessidade 2610 Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Art 177 caput Promover a fundação de sociedade por ações fazendo em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia afirmação falsa sobre a constituição da sociedade ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo Pena reclusão de um a quatro anos e multa se o fato não constitui crime contra a economia popular A modalidade criminosa prevista no caput do art 177 referese à fundação da sociedade por ações De acordo com a brilhante lição de Julio Fabbrini Mirabete195 tratase de crime em que o fundador da sociedade por ações sociedade anônima ou comandita por ações induz ou mantém em erro os candidatos a sócios o público ou presentes à assembleia fazendo falsa afirmação sobre circunstâncias referentes à sua constituição ou ocultando fato relevante desta Podem girar elas sobre falsa informação a respeito de subscrições ou entradas de recursos técnicos da companhia de nomes de pseudoinvestidores etc Na forma omissiva pode o agente cometer o crime ocultando o nome dos fundadores de problemas técnicos etc cujo conhecimento poderia prejudicar ou impedir a subscrição de ações e a própria constituição da sociedade A fraude pode constar de prospecto ou de comunicação feita ao público ou em assembleia da empresa Tratase de crime próprio em que o sujeito ativo é o responsável pela fundação da sociedade por ações Sujeito passivo são as pessoas físicas ou jurídicas que subscreveram o capital ludibriadas Cuidase contudo de delito formal que se consuma no momento em que é lançado o prospecto ou o comunicado com a afirmação falsa ou contendo a omissão fraudulenta de informação relevante ainda que disso não decorra qualquer resultado lesivo É pacífico o entendimento de que o crime não admite a tentativa na modalidade omissiva Em relação à figura comissiva existe controvérsia O texto legal ao cuidar da pena deixa claro que o crime em análise bem como as figuras do 1º é subsidiário ou seja cede lugar quando o fato se enquadra como crime contra a economia popular da Lei n 152151 art 3º VII a X Nas figuras descritas no 1º do art 177 a lei penal incrimina fraudes e abusos na administração da sociedade por ações estabelecendo as mesmas penas para I o diretor o gerente ou o fiscal de sociedade por ações que em prospecto relatório parecer balanço ou comunicação ao público ou à assembleia faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade ou oculta fraudulentamente no todo ou em parte fato a elas relativo II o diretor o gerente ou o fiscal que promove por qualquer artifício falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade III o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa em proveito próprio ou de terceiro dos bens ou haveres sociais sem prévia autorização da assembleia geral IV o diretor ou o gerente que compra ou vende por conta da sociedade ações por ela emitidas salvo quando a lei o permite V o diretor ou o gerente que como garantia de crédito social aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade VI o diretor ou o gerente que na falta de balanço em desacordo com este ou mediante balanço falso distribui lucros ou dividendos fictícios VII o diretor o gerente ou o fiscal que por interposta pessoa ou conluiado com acionista consegue a aprovação de conta ou parecer VIII o liquidante nos casos dos ns I II III IV V e VII IX o representante da sociedade anônima estrangeira autorizada a funcionar no País que pratica os atos mencionados nos ns I e II ou dá falsa informação ao Governo Notase portanto que em tal dispositivo o legislador pune o diretor o gerente e em alguns casos o fiscal e o liquidante que incidam em fraude em afirmação referente à situação econômica da empresa realizem falsa cotação de ações tomem emprestado ou usem indevidamente bens ou haveres da sociedade comprem ou vendam ilegalmente ações prestem caução ou penhor ilegais distribuam lucros ou dividendos fictícios ou aprovem fraudulentamente conta ou parecer Todos esses crimes são próprios pois só podem ser cometidos pelas pessoas expressamente mencionadas no texto legal Na hipótese do inc I sujeito passivo pode ser qualquer pessoa No inc II vítimas são os sócios ou quaisquer outras pessoas que possam sofrer prejuízo em razão da falsa cotação Ex o acionista que vende a ação abaixo do preço em razão da falsa cotação ou o estranho que adquire a ação acima do preço pela mesma razão Nas hipóteses dos incs III a VIII as vítimas são a sociedade e seus acionistas Já no inc IX o dispositivo incrimina o representante de sociedade estrangeira autorizada a funcionar no País que faça comunicação falsa que se omita fraudulentamente quanto à situação econômica da empresa que promova falsa cotação de ações ou títulos desta ou ainda que preste informação falsa ao Governo Nesse caso além da sociedade e de seus acionistas o Estado também pode ser sujeito passivo Por fim o 2º do art 177 prevê pena de seis meses a dois anos de detenção e multa ao acionista que a fim de obter vantagem para si ou para outrem negocia o voto nas deliberações de assembleia geral Tal infração contudo perdeu sua importância prática depois que o art 118 da Lei n 640476 permitiu o acordo de acionistas inclusive quanto ao exercício do direito de voto É claro entretanto que o tipo penal não está revogado constituindo infração penal o acordo espúrio feito sem as formalidades legais ou em desacordo com dispositivo legal no intuito de obter vantagem ilícita O crime consumase com a negociação do voto independentemente da efetiva votação A tentativa é possível 2611 Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant Art 178 Emitir conhecimento de depósito ou warrant em desacordo com disposição legal Pena reclusão de um a quatro anos e multa A matéria tratada nesse dispositivo tem seu fundamento no Decreto n 11021903 que permite a emissão do conhecimento de depósito e do warrant quando mercadorias são depositadas em armazéns gerais Esses títulos negociáveis por endosso são entregues ao depositante sendo que o primeiro é documento de propriedade da mercadoria e confere ao dono o poder de disposição sobre a coisa enquanto o segundo confere ao portador direito real de garantia sobre as mercadorias Assim quem possui ambos tem a plena propriedade delas Conforme se pode verificar pela própria redação do artigo a simples emissão não constitui crime Delito é a circulação desses títulos em desacordo com disposição legal Tratase pois de norma penal em branco complementada pelo decreto há pouco mencionado De acordo com seus ditames a emissão é irregular quando a a empresa não está legalmente constituída art 1º b inexiste autorização do Governo Federal para a emissão arts 2º e 4º c inexistem as mercadorias no documento especificadas d há emissão de mais de um título para a mesma mercadoria ou gêneros especificados no título e o título não perfaz as exigências reclamadas no art 15 do decreto Sujeito ativo é o depositário da mercadoria Sujeito passivo é o endossatário ou portador que recebe o título sem saber da ilegalidade O crime se consuma quando o título é colocado em circulação e a tentativa não é possível pois ou o agente o coloca em circulação consumando o crime ou não o faz sendo atípica a conduta 2612 Fraude à execução Art 179 Fraudar execução alienando desviando destruindo ou danificando bens ou simulando dívidas Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa Parágrafo único Somente se procede mediante queixa Pressuposto desse crime é a existência de uma sentença a ser executada ou de uma ação executiva em andamento O agente então com o fim de fraudar a execução desfazse de seus bens por meio de uma das condutas descritas na lei alienando desviando destruindo ou danificando bens ou ainda simulando dívidas Sujeito ativo é o devedor Se for empresário e as condutas forem perpetradas após decretada sua quebra o ato caracterizará crime falimentar art 168 da Lei n 111012005 O sujeito passivo é o credor Tratase de crime material que somente se consuma quando a vítima sofre algum prejuízo patrimonial em consequência da atitude do agente A tentativa é possível quando o sujeito não consegue realizar a conduta típica pretendida A ação penal é privada Se a fraude entretanto atingir execução promovida pela União Estado ou Município a ação será pública incondicionada nos termos do art 24 2º do Código de Processo Penal 2613 Questões 1 Ministério PúblicoSP 79º concurso De acordo com a orientação sumular oriunda do Superior Tribunal de Justiça quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva haverá a falso b falso em continuidade delitiva com estelionato c estelionato d falso em concurso formal com estelionato 2 MagistraturaSP 170º concurso Em que dispositivo do Código Penal se enquadra em tese o chamado pendura praticado pelos estudantes de Direito em comemoração à fundação dos cursos jurídicos no país a Estelionato privilegiado devido ao pequeno valor do prejuízo causado b Delito de fraude consistente em tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para pagar a despesa c Crime de dano qualificado por motivo egoístico d Em nenhuma das capitulações supra por se tratar de fato atípico 3 OABSP 137º exame CESPE Viviane esteve em uma locadora de filmes e fazendo uso de documento falso preencheu o cadastro e locou vários DVDs já com a intenção de não devolvêlos Nessa situação hipotética por ter causado à casa comercial prejuízo equivalente ao valor dos DVDs Viviane praticou segundo o CP o delito de a uso de documento falso b estelionato c furto mediante fraude d apropriação indébita 4 Delegado de PolíciaSP 2008 O estelionato é qualificado com aumento da pena de um terço se cometido em detrimento de a entidade de direito público b pessoa maior de 60 anos c pessoa incapaz d ascendente e descendente e companhia de seguros 5 Defensor PúblicoPA 2015 FMP Assinale a alternativa CORRETA a Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva configurase concurso material de crimes b O pagamento de cheque emitido sem suficiente provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal c O crime de estelionato se consuma com a simples indução ou manutenção da vítima em erro independentemente da efetiva obtenção de vantagem indevida d No crime de estelionato sendo o autor primário e de pequeno valor o prejuízo o juiz pode deixar de aplicar a pena e Se a vítima efetua o pagamento do cheque emitido sem suficiente provisão de fundos antes do recebimento da denúncia incide a circunstância atenuante genérica da pena pelo fato de o agente ter procurado por sua espontânea vontade e com eficiência logo após o crime evitarlhe ou minorarlhe as consequências 6 Procurador da República 2015 PGR Tratandose de estelionato contra a previdência social assinale a alternativa correta a Decisões recentes do Supremo Tribunal Federal têm afirmado que o estelionato contra a previdência quando praticado em proveito próprio é crime permanente b O termo inicial do prazo prescricional no estelionato contra a previdência cometido em proveito próprio é o dia do protocolo do requerimento do benefício c O estelionato contra a previdência é crime contra a administração pública d No estelionato contra a previdência sujeito passivo é sempre o beneficiário mesmo que conhecendo ilicitudes cometidas pelo intermediário 7 MagistraturaSP 2017 Em relação aos crimes contra o patrimônio é correto afirmar que a É isento de pena quem comete furto em prejuízo de ascendente independentemente da idade da vítima b Admitem a figura privilegiada os crimes de furto dano apropriação indébita estelionato e receptação c Constitui causa de aumento de pena do furto simples a subtração de semovente domesticável de produção ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração d Não incide a agravante de crime praticado contra maior de sessenta anos no caso de estelionato contra idoso GABARITO 1 c É o que diz a Súmula n 17 do STJ 2 d Em nossa opinião o fato é atípico pois os estudantes têm o dinheiro apenas se recusam a pagar por se sentirem convidados pelo dono do estabelecimento em dia festivo 3 b Viviane empregou fraude uso do documento falso para induzir a funcionária em erro e receber a posse desvigiada dos DVDs já com dolo de não os devolver Presentes portanto todos os requisitos do crime de estelionato 4 a Existe previsão expressa no art 171 3º do Código Penal estabelecendo agravação da pena no crime de estelionato quando a vítima é entidade de direito público 5 b A alternativa A está errada porque na hipótese o estelionato absorve o falso A assertiva C contém erro porque o estelionato exige a obtenção da vantagem para sua consumação A alternativa D está errada porque a consequência é apenas a redução da pena Por fim o erro da alternativa E consiste em dizer que a pena será reduzida quando em verdade a ação sequer poderá ser proposta 6 a As demais alternativas estão erradas porque o termo inicial da prescrição é o do recebimento da última vantagem indevida o estelionato contra a previdência é crime contra o patrimônio e a vítima é a autarquia previdenciária 7 d A alternativa A está errada porque não há isenção de pena quando a vítima tem 60 anos ou mais art 183 III do CP A alternativa B está errada porque não há previsão legal de figura privilegiada para o crime de dano A alternativa C está errada porque a circunstância ali mencionada constitui qualificadora e não causa de aumento de pena Salientese que a alternativa D está correta porque nos termos do art 171 4º do CP constitui qualificadora do estelionato o fato de a vítima ser maior de 60 anos de modo que efetivamente não pode incidir a agravante genérica porque nesse caso sua aplicação constituiria bis in idem DA RECEPTAÇÃO 27 DA RECEPTAÇÃO A receptação delito dos mais importantes do Título dos crimes contra o patrimônio está toda tratada no art 180 do Código Penal e subdividese em modalidades dolosa e culposa 271 Receptação dolosa A receptação dolosa possui as seguintes figuras a simples que pode ser própria caput 1ª parte ou imprópria caput 2ª parte b qualificada 1º e 180A c majorada 6º d privilegiada 5º 2ª parte 2711 Receptação própria Art 180 caput 1ª parte Adquirir receber transportar conduzir ou ocultar em proveito próprio ou alheio coisa que sabe ser produto de crime Pena reclusão de um a quatro anos e multa 27111 Objetividade jurídica O patrimônio 27112 Tipo objetivo O crime de receptação própria possui cinco núcleos separados pela conjunção alternativa ou Assim a realização de uma só conduta já é suficiente para configurar o crime mas a prática de mais de uma delas em relação ao mesmo objeto material constitui crime único Por isso quem adquire e depois conduz um carro roubado comete um só delito Enquadrase portanto no conceito de crime de ação múltipla também chamado de crime de conteúdo variado ou com tipo misto alternativo As condutas incriminadas são a Adquirir obter a propriedade a título oneroso compra e venda ou permuta ou gratuito doação b Receber obter a posse ainda que transitoriamente Ex receber um carro para guardar na garagem de sua casa sabendo que ele é furtado O fato de pegar carona em carro que sabe ser roubado ou furtado não constitui receptação na medida em que a conduta do caronista não se enquadra em quaisquer das figuras típicas elencadas no art 180 c Transportar levar um objeto de um local para outro Ex o motorista de um caminhão que carrega carga roubada d Conduzir dirigir veículo de origem ilícita e Ocultar esconder colocar o objeto em local onde não seja visto pelas pessoas em geral Crime acessório A receptação é classificada como crime acessório porque sua existência pressupõe a ocorrência de um delito anterior Ocorre por exemplo quando alguém compra um carro roubado uma bicicleta furtada um relógio produto de estelionato etc A receptação é crime contra o patrimônio mas não tem como requisito que o crime antecedente também seja desse Título embora normalmente o seja Assim quem adquire por exemplo objeto produto de peculato crime contra a Administração Pública comete receptação O correto é afirmar que o crime antecedente deve ter reflexos patrimoniais sendo desnecessário que esteja previsto no Título dos crimes contra o patrimônio Apesar de extenso o texto entendemos pertinente colacionar julgado do brilhante Desembargador Dante Busana em torno do tema Embora verdadeiro que o crime precedente à receptação não necessita ser patrimonial e pode eventualmente constituirse num falso documental não é menos certo que a receptação delito contra o patrimônio supõe sempre a lesão a este bem jurídico A receptação escreve Heleno Cláudio Fragoso constitui uma nova violação do direito já anteriormente agredido mantendo ou perpetuando uma situação antijurídica Lições de Direito Penal v 2160 3 ed Bushatsky 1977 Por importar em nova violação de direito já anteriormente agredido e ter como objetividade jurídica o patrimônio a receptação supõe que o delito a quo seja patrimonial ou quando menos envolva de algum modo situação patrimonial como ocorre no peculato no contrabando na corrupção ativa e em alguns casos de falso Nestes casos apesar da objetividade jurídica principal do crime antecedente ser a administração pública ou a fé pública o bem jurídico secundário é o patrimônio público ou particular cuja lesão a prática do delito do art 180 do CP mantém ou perpetua Com a luminosa clareza que constitui sua marca ensina Nélson Hungria A receptação pode ser definida como o crime que acarreta a manutenção consolidação ou perpetuidade de uma situação patrimonial anormal decorrente de um crime anterior praticado por outrem Comentários ao Código Penal v VII296 Forense 1955 Porque é indispensável uma situação patrimonial anormal decorrente de um crime anterior configura o delito de receptação o recebimento em proveito próprio ou alheio de letra de câmbio promissória ou cheques que se sabe falsos mas não o recebimento doloso de certidão falsa de assento de nascimento Não bastasse afastaria o crime do art 180 do CP o fato de o sujeito ativo ter participado da consumação do delito antecedente intermediando a criação do falso O réu concorreu para a consumação do crime do art 297 do CP e à evidência não pode ser punido por receptação O receptador como cediço não pode haver concorrido para o crime a quo TJSP Rel Dante Busana RJTJSP 128481 É possível ainda várias receptações sucessivas em relação ao mesmo objeto material cometidas por pessoas distintas em ocasiões diversas ou como costumam dizer os doutrinadores é possível receptação de receptação É necessário contudo que os sucessivos adquirentes tenham ciência da origem criminosa do bem Assim ainda que tenha havido uma quebra na sequência haverá receptação como por exemplo no seguinte caso o receptador Arnaldo vende o objeto para Bento que não sabe da origem criminosa e este por sua vez vendeo para Carlos que tem ciência da procedência espúria do objeto É óbvio que nesse caso Arnaldo e Carlos respondem por receptação dolosa pois o objeto não deixa de ser produto de crime apenas porque Bento não sabia de sua origem Como o tipo penal exige que o objeto seja produto de crime o ato de receber ou ocultar objeto produto de contravenção não configura receptação podendo dependendo do caso concreto tipificar alguma outra infração penal ou ser atípico Se o objeto for produto de crime e o agente souber disso haverá receptação ainda que o crime antecedente seja de ação penal privada e o ofendido não tenha oferecido queixacrime ou que o delito dependa de representação não oferecida pela vítima Em tais casos o Ministério Público terá que provar incidentalmente a ocorrência do crime anterior na ação penal que apura a receptação hipótese entretanto em que só o autor desse crime poderá ser condenado e nunca o autor do delito anterior A receptação por sua vez é sempre crime de ação pública incondicionada Interessante ressalvar que alguns crimes acessórios guardam relação de proporcionalidade com a pena do crime antecedente o que não ocorre com a receptação dolosa cuja pena é sempre de reclusão de um a quatro anos e multa quer o crime antecedente seja de maior quer de menor gravidade A pena em abstrato portanto é a mesma quer seja o objeto produto de latrocínio punido com reclusão de 20 a 30 anos e multa quer de apropriação de coisa achada apenada com detenção de 1 mês a 1 ano ou multa Receptação e contrabando ou descaminho Quem adquire objeto ciente de que é produto de contrabando ou descaminho comete receptação exceto se o fizer no exercício de atividade comercial ou industrial hipótese em que estará tipificada figura específica do próprio crime de descaminho prevista no art 334 1º IV do Código Penal ou de contrabando descrita no art 334A 1º V do mesmo Código Aquisição de CDs falsificados Constitui crime específico de violação de direito autoral previsto no art 184 2º do Código Penal a conduta de com intuito de lucro adquirir fonograma reproduzido com violação de direito autoral Essa figura criminosa pune por exemplo o camelô ou outro tipo de comerciante que compra os CDs piratas com intuito de lucro na revenda por preço maior A pena de tal crime é maior que a da receptação reclusão de dois a quatro anos e multa O consumidor que adquire CD pirata comete receptação Receptação e crime falimentar Quem adquire ou recebe bem desviado que sabe pertencer à massa falida comete crime especial previsto no art 174 da Lei de Falências Lei n 111012005 27113 Objeto material É o objeto produto de crime assim entendido aquele que é obtido em decorrência da ação delituosa ainda que tenha passado por alguma transformação após o delito Assim são produtos de crime o relógio roubado o carro furtado a bicicleta produto de apropriação indébita o computador obtido por meio de um peculato como também as barras de ouro provenientes do derretimento de joias subtraídas O instrumento do crime não é obtido com a ação delituosa Ele já estava em poder do autor do crime antecedente que dele fez uso para a prática da infração penal A arma de fogo usada em um roubo ou a chave falsa utilizada em um furto por exemplo não são produtos mas sim instrumentos de crime e por isso não podem ser objeto de receptação exceto evidentemente se forem também de origem criminosa Quem oculta o instrumento de um crime para dar cobertura ao autor do delito antecedente comete favorecimento real delito previsto no art 349 do Código Penal O preço do crime tampouco pode ser objeto material de receptação O exemplo mais óbvio é o veículo regularmente comprado por alguém e entregue a um assassino como pagamento pelo homicídio entre eles combinado O carro recebido é o preço e não o produto do homicídio O Superior Tribunal de Justiça entende que talonário de cheque produto de furto ou roubo pode ser objeto material de receptação Receptação Talonário de cheques Valor econômico Existência Posterior utilização fraudulenta Vulnerabilidade da vítima Prejuízo ao titular do talonário e banco de natureza privada Competência da justiça estadual 1 É de reconhecerse potencialidade lesiva a um talonário de cheques dado seu inegável valor econômico aferível pela provável utilização das cártulas como meio fraudulento para a obtenção de vantagem ilícita por parte de seus detentores STJ CC 112108SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze Rel p Acórdão Min Rogerio Schietti Cruz 3ª Seção julgado em 1222014 DJe 1592014 No mesmo sentido REsp 1348507SP Rel Min Nefi Cordeiro julgado em 28042017 publicado em 452017 AREsp 1040873MG Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 2842017 publicado em 85 2017 REsp 1449787SC Rel Min Leopoldo de Arruda Raposo Desembargador Convocado do TJPE 5ª Turma julgado em 2492015 publicado em 2992015 Quem adquire veículo produto de furto ou roubo e em seguida adultera seus sinais identificadores placas chassi responde por receptação em concurso material com o delito previsto no art 311 do Código Penal adulteração de sinal identificador de veículo automotor na medida em que os bens jurídicos afetados são diversos Receptação de coisa imóvel Bens imóveis não podem ser objeto de receptação É o que diz o Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus Receptação de bem imóvel Impossibilidade de tipificação desse crime no Direito Penal Brasileiro vigente Interpretação do art 180 do Código Penal Recurso de Habeas Corpus provido STF RHC 58329MG 1ª Turma Rel Min Cunha Peixoto DJ 2811 1980 p 10100 Em face da legislação penal brasileira só as coisas móveis ou mobilizadas podem ser objeto de receptação Interpretação do art 180 do Código Penal Assim não é crime no direito pátrio o adquirir imóvel que esteja registrado em nome de terceiro que não o verdadeiro proprietário em virtude de falsificação de procuração Recurso ordinário a que se dá provimento para se ter a denúncia por inepta com relação ao recorrente STF RHC 57710SP 2ª Turma Rel Min Moreira Alves DJ 651980 p 3484 Na doutrina essa é também a opinião de Nélson Hungria196 Magalhães Noronha197 Damásio de Jesus198 e Fernando Capez199 Argumentam que a palavra receptação significa dar abrigo esconder o que só é possível com as coisas móveis e que a receptação pressupõe deslocamento do bem do poder de quem o detém Em sentido contrário podemos apontar as opiniões de Heleno Cláudio Fragoso200 e Julio Fabbrini Mirabete201 que sustentam que os imóveis podem ser produto de crime estelionato por exemplo e que o tipo penal do art 180 não exige que o objeto material seja coisa móvel ao contrário do que ocorre em delitos como furto roubo e apropriação indébita 27114 Sujeito ativo O autor do crime de receptação pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Evidente entretanto que o autor coautor ou partícipe do crime antecedente somente respondem por tal delito e nunca pela receptação Assim quem encomenda um carro de determinada marca e cor para um ladrão e paga por ele após o cometimento do furto é partícipe deste crime por ter induzido o furtador a subtrair tal veículo e não autor de uma receptação Da mesma maneira quando duas pessoas furtam objetos de uma casa e dividem o produto do crime e posteriormente uma delas compra os objetos que na divisão tinham ficado com o comparsa só responde pelo furto qualificado pelo concurso de agentes A aquisição para esta pessoa constitui post factum impunível Advogados Podem cometer receptação caso recebam produto de crime como pagamento por serviços prestados em defesa de criminosos desde que conheçam a procedência ilícita Não há qualquer espécie de imunidade para os defensores 27115 Sujeito passivo A receptação é um crime que não faz surgir um novo sujeito passivo A vítima de tal delito é a mesma do crime antecedente Apesar de o tipo penal da receptação não exigir que a coisa seja alheia é claro que o dono do objeto não pode cometer receptação quando adquire o bem que lhe havia sido furtado ou roubado anteriormente É que uma pessoa não pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime Excepcionalmente entretanto o proprietário poderá responder por receptação como por exemplo na hipótese em que toma emprestado dinheiro de alguém e deixa com o credor algum bem como garantia da dívida mútuo pignoratício Na sequência sem que haja ajuste com o dono uma pessoa furta referido objeto e posteriormente o oferece ao proprietário que o adquire com a intenção de locupletarse com a conduta pagando evidentemente valor muito menor e não noticiando o fato às autoridades e ao credor Em tal caso o dono responde por receptação uma vez que a vítima é o credor cujo patrimônio foi lesado pela perda do direito real de garantia sobre o bem empenhado e não o dono do bem autor da receptação 27116 Consumação No exato instante em que o agente adquire recebe oculta conduz ou transporta o bem Nas últimas três figuras a receptação é considerada crime permanente isto é sua consumação se prolonga durante todo o tempo em que o agente estiver conduzindo transportando ou escondendo o objeto de origem criminosa o que aliás possibilita a prisão em flagrante a qualquer momento nos termos do art 303 do Código de Processo Penal Nas modalidades adquirir e receber a receptação é crime instantâneo de modo que a prisão em flagrante só é possível quando o agente está comprando ou recebendo o bem Se alguém comprou um carro há meses e o veículo roubado está estacionado defronte à sua residência ele não pode ser preso em flagrante porque em tal instante ele não está mais comprando o automóvel O fato de permanecer na posse do bem não faz com que o crime seja considerado permanente Ressaltese entretanto que se essa pessoa que comprou o carro meses atrás for parada por blitz policial em momento em que esteja conduzindo o carro roubado poderá ser presa em flagrante porque estava realizando nova conduta típica Só poderá entretanto ser condenada por uma receptação por se tratar de um mesmo objeto material roubado 27117 Tentativa A receptação própria é crime material e é compatível com a figura da tentativa Ex pessoa é contratada para conduzir veículo furtado e é flagrada antes de começar a dirigilo sujeito está negociando a compra de um carro roubado mas o negócio não se concretiza etc 27118 Elemento subjetivo O tipo penal da receptação própria exige que o agente saiba da procedência criminosa do bem Significa que ele deve ter plena ciência da origem ilícita Daí por que se diz que a receptação simples só é compatível com a figura do dolo direto na medida em que o agente quer efetivamente comprar ou receber algo que sabe ser de origem criminosa Se o sujeito apenas desconfia de tal origem mas não tem certeza a esse respeito e mesmo assim adquire ou recebe o objeto que depois se apura ser mesmo de origem espúria responde por recepção culposa uma vez que a figura da receptação dolosa é incompatível com o dolo eventual Em suma em se tratando de receptação quem agir com dolo eventual ou de forma culposa responde por receptação culposa art 180 3º do CP A maioria dos doutrinadores entende que somente existe receptação quando o agente já conhece a origem ilícita do bem no momento em que realiza a conduta típica Por isso se alguém compra um objeto sem saber de sua procedência e depois de já estar na posse toma conhecimento da origem criminosa e o mantém em seu poder não responde por receptação Em verdade essa interpretação decorre da própria redação do art 180 caput do Código Penal pois se o agente depois de tomar conhecimento da procedência não adquiriu recebeu ocultou conduziu ou transportou o bem o fato é atípico Haverá entretanto configuração da receptação se depois de tomar ciência o agente realizar nova conduta típica Ex após saber que o bem é roubado o agente querendo com ele permanecer o esconde Comungam deste entendimento Fernando Capez202 Magalhães Noronha203 Damásio de Jesus204 Julio Fabbrini Mirabete205 e Heleno Cláudio Fragoso206 Nélson Hungria207 citando jurisprudência francesa discorda desse entendimento dizendo que não há razão para a distinção porém não apresenta qualquer argumento convincente Nos casos de crime permanente mostrase possível a configuração da receptação na hipótese em que o agente inicia o transporte de uma carga da cidade de São Paulo para Curitiba e no trajeto recebe um telefonema esclarecendo que se trata de objetos roubados e mesmo assim prossegue no transporte e concretiza a entrega ao destinatário na última cidade Quando o objeto produto de crime é apreendido em poder de alguém entende o Superior Tribunal de Justiça que cabe a ele provar sua boafé em relação à posse do objeto sem que isso implique inversão do ônus da prova art 156 do CPP Nesse sentido Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que tratandose de crime de receptação em que o acusado foi flagrado na posse do bem a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita o que no caso não ocorreu precedentes STJ HC 366639SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 2832017 DJe 542017 Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que tratandose de crime de receptação cabe ao acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa nos termos do art 156 do CPP Precedentes STJ HC 469025SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1312 2018 DJe 1º22019 Quando há a apreensão do bem resultante de crime na posse do agente é ônus do imputado comprovar a origem lícita do produto ou que sua conduta ocorreu de forma culposa Isto não implica inversão do ônus da prova ofensa ao princípio da presunção de inocência ou negativa do direito ao silêncio mas decorre da aplicação do art 156 do Código de Processo Penal segundo o qual a prova da alegação compete a quem a fizer Precedentes STJ AgRg no HC 446942SC Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 4122018 DJe 1812 2018 A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte segundo a qual no crime de receptação se o bem houver sido apreendido em poder do paciente caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa nos termos do disposto no art 156 do Código de Processo Penal sem que se possa falar em inversão do ônus da prova STJ HC 388640SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1362017 DJe 226 2017 Receptação e favorecimento real A existência da receptação pressupõe que o agente queira obter alguma vantagem para si ou para outrem A palavra outrem referese a qualquer outra pessoa que não a autora do crime antecedente Com efeito aquele que por exemplo esconde um objeto produto de furto a fim de ajudar exclusivamente o próprio ladrão comete crime especial chamado favorecimento real descrito da seguinte forma no art 349 do Código Penal prestar a criminoso fora dos casos de coautoria e receptação auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime Receptação e lavagem de dinheiro A Lei n 126832012 alterou a redação do art 1º da Lei n 961398 que trata dos crimes de lavagem de dinheiro e passou a punir com pena de reclusão de três a dez anos e multa quem ocultar ou dissimular a natureza origem localização disposição movimentação ou propriedade de bens direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de infração penal Neste crime porém pressupõese a específica intenção de dissimular a origem dos bens ou valores e lhes dar fraudulentamente aparência lícita a fim de serem reintroduzidos na economia formal requisitos inexistentes na receptação 27119 Norma penal explicativa Art 180 4º A receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa Esse dispositivo possui duas partes a O receptador pode ser punido ainda que não se saiba quem foi o autor do crime antecedente Cuidase de situação absolutamente comum no dia a dia em que se flagra alguém na posse de um carro roubado mas não se sabe quem o roubou ou quando se encontram peças de vários carros furtados em um desmanche mas não se descobre quem os subtraiu Para a condenação do receptador portanto basta que se prove que o bem proveio de um crime anterior ainda que não se saiba quem o praticou A prova da existência do crime anterior normalmente é feita pela oitiva da vítima no inquérito que apura a receptação ou pela juntada do boletim de ocorrência narrando o crime anterior de autoria desconhecida É evidente por sua vez que se forem identificados o receptador e também o autor do crime antecedente os crimes serão apurados em uma só ação penal em decorrência da chamada conexão probatória ou instrumental art 76 III do CPP em que a prova de um crime influi na de outro Nessa hipótese em que o juiz deve proferir uma única sentença em relação aos dois crimes fica a questão e se o juiz absolver o autor do crime antecedente pode condenar a pessoa acusada pela receptação A resposta depende do motivo pelo qual o juiz absolveu o acusado do delito antecedente Se tal motivo for incompatível com o reconhecimento da receptação deverá também absolver a pessoa acusada por este crime Assim se o juiz absolver o autor do suposto crime antecedente por ser o fato atípico não poderá condenar o comprador porque o objeto não era produto de crime Igualmente se o absolver com o argumento de que está provada a inexistência do fato Por outro lado o receptador poderá ser condenado por exemplo se o juiz tiver absolvido o acusado do delito antecedente por falta de provas de que ele tenha sido o autor de tal crime mas existir prova de que o bem é de origem criminosa b O receptador pode ser punido ainda que seja isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa As causas de isenção de pena em relação ao autor do crime antecedente que não atingem a possibilidade de punição do receptador são 1 As excludentes de culpabilidade menoridade doença mental etc Assim comete receptação quem adquire um carro furtado por um menor sendo completamente irrelevante o fato de o Estatuto da Criança e do Adolescente chamar essa conduta de ato infracional uma vez que a regra ora em estudo não permite que paire qualquer dúvida em torno da configuração da receptação 2 As escusas absolutórias Dessa forma embora o filho que furte o televisor do próprio pai seja isento de pena nos termos do art 181 II do Código Penal quem dele adquirir o bem ciente da forma como foi obtido responde por receptação Extinção da punibilidade do crime antecedente De acordo com o art 108 do Código Penal a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este Assim se morre o autor do roubo em nada resta afetada a possibilidade de punição do receptador Se for declarada a prescrição do furto antecedente continua sendo punível a receptação se tal crime não foi atingido pelo lapso prescricional por ter ocorrido em data posterior à subtração Existem entretanto duas exceções a essa regra do art 108 ou seja nas hipóteses em que a extinção da punibilidade do crime antecedente vem a ser declarada em razão de abolitio criminis ou de anistia que são causas extintivas que decorrem da promulgação de uma nova lei Em tais casos deixará também de ser punível a receptação em face do disposto no art 2º parágrafo único do Código Penal que determina que a lei nova que de qualquer modo favoreça o acusado retroage para aplicarse a fatos anteriores Dessa forma se alguém compra um objeto que à época dos fatos era fruto do crime de apropriação de coisa havida por caso fortuito art 169 e posteriormente uma nova lei revoga esse crime considerase que essa lei já estava em vigor na data da aquisição e que o agente portanto adquiriu um objeto procedente de fato atípico 2712 Receptação imprópria Art 180 caput 2ª parte Influir para que terceiro de boafé adquira receba ou oculte coisa produto de crime Pena reclusão de um a quatro anos e multa Quando alguém sabe que um objeto é de procedência ilícita e convence outra pessoa que também conhece tal origem a adquirir o bem esta última comete receptação própria e o primeiro é partícipe de tal crime Se entretanto o terceiro adquirente está de boafé isto é se desconhece a procedência do objeto não pode ele ser punido o que também inviabiliza a punição de quem o convenceu a comprar por participação em receptação própria Por essa razão o legislador atento ao fato de que o agente sabia da origem criminosa do bem e mesmo assim o ofereceu ao terceiro de boafé tipificou tal conduta como crime autônomo chamado receptação imprópria Devese lembrar outrossim que o autor do crime antecedente nunca pode responder por receptação de modo que não comete receptação imprópria o autor de um furto que ofereça o bem a um terceiro de boafé Em suma comete receptação imprópria o intermediário ou seja aquele que não cometeu o crime antecedente mas conhece a origem ilícita do bem e procura convencer um terceiro de boafé a adquirilo recebêlo ou ocultá lo Como a conduta típica influir significa entrar em contato com alguém oferecendolhe o bem a doutrina é unânime em afirmar que a receptação imprópria é crime formal e se consuma no instante em que o agente oferece o bem independentemente de o terceiro ter realmente se convencido e o adquirido ou recebido Por essa mesma razão a receptação imprópria não admite tentativa O que importa é o agente ter feito a proposta Se a fez o crime está consumado caso contrário o fato é atípico Se o agente envia uma carta oferecendo um objeto roubado a um terceiro de boafé o crime já está consumado ainda que a carta se extravie RECEPTAÇÃO PRÓPRIA RECEPTAÇÃO IMPRÓPRIA Crime material Crime formal Admite a tentativa Não admite a tentativa 2713 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime simples quanto à objetividade jurídica Crime comum quanto ao sujeito ativo Crime comissivo quanto aos meios de execução Crime material na receptação própria e formal na imprópria Crime instantâneo nas duas primeiras figuras e permanente nas três últimas 2714 Causa de aumento de pena receptação majorada Art 180 6º Tratandose de bens do patrimônio da União de Estado do Distrito Federal de Município ou de autarquia fundação pública empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos aplicase em dobro a pena prevista no caput deste artigo O maior rigor da pena se justifica porque na receptação dolosa o agente conhece a origem do bem e em se tratando de produto de crime que integra o patrimônio de uma das entidades referidas no texto legal evidente a maior gravidade da conduta Não basta que o agente saiba que o bem é de origem ilícita Mister também que ele tenha específico conhecimento de que o patrimônio de uma das pessoas jurídicas elencadas no 6º foi atingido Essa causa de aumento de pena nos expressos termos legais só é aplicável às figuras simples da receptação dolosa própria ou imprópria previstas no caput do art 180 Em se tratando de figura qualificada do art 180 1º do CP que já possui pena muito maior não haverá exasperação se o produto do crime pertencer à União Estado Município etc Tal circunstância contudo poderá ser considerada na fixação da penabase art 59 do CP O Superior Tribunal de Justiça havia firmado entendimento de que o dispositivo não abrangia a hipótese em que o bem pertencia ao patrimônio do Distrito Federal porque o texto legal não mencionava tal hipótese Por isso foi aprovada a Lei n 13531 de 7 de dezembro de 2017 que incluiu a receptação de bens do Distrito Federal bem como de bens pertencentes a autarquias empresas públicas e fundações públicas dentre as formas majoradas mantidas as demais hipóteses que já constavam do texto legal 2715 Receptação qualificada Art 180 1º Adquirir receber transportar conduzir ocultar ter em depósito desmontar montar remontar vender expor à venda ou de qualquer forma utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial coisa que deve saber ser produto de crime Pena reclusão de três a oito anos e multa A figura qualificada constitui crime próprio pois só pode ser cometida por comerciantes e industriais no desempenho dessas atividades A razão do agravamento da pena é o forte estímulo dessas pessoas à criminalidade Ademais elas encontram grande facilidade em vender o produto da receptação a terceiros de boa fé clientes que não têm razão para desconfiar da procedência dos bens que estão sendo oferecidos por exemplo por um lojista É o caso de revendedores de peças de automóveis que adquirem carros roubados por preços ínfimos e os revendem a preços normais a seus clientes O legislador inseriu regra no 2º do art 180 no sentido de equiparar à atividade comercial para efeito do parágrafo anterior qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em residência Tratase de norma penal explicativa cuja finalidade é não deixar dúvida sobre a possibilidade de aplicação da qualificadora a camelôs pessoas que exerçam comércio em suas próprias casas ou qualquer outro comerciante que não tenha sua situação regularizada junto aos órgãos competentes Para a existência da qualificadora necessário que fique demonstrado que o agente exerce com habitualidade as atividades comerciais ou industriais ainda que tenha cometido a receptação uma única vez Assim não existe a qualificadora quando alguém que não é comerciante diz que comprou um carro roubado a fim de revendêlo porém ela se mostra presente quando alguém que normalmente trabalha com comércio de carros o faz ainda que não se trate de empresário regularizado A figura qualificada foi inserida no Código Penal pela Lei n 942696 Nela o legislador incriminou doze condutas típicas justamente com a finalidade de não deixar sem punição qualquer situação fática envolvendo produtos ilícitos e comerciantes ou industriais Devese salientar que a maior parte dos verbos como montar desmontar remontar conduzir e transportar foi inserida para facilitar a punição de receptadores de automóveis e autopeças fato facilmente constatável em face do teor das demais alterações trazidas pela Lei n 942696 que por diversas vezes referiuse a veículos automotores chassi etc Notase ademais que embora tal lei tenha expressamente denominado a figura de receptação qualificada cuidase em verdade de um tipo penal autônomo pois nele existem os núcleos o objeto material e até mesmo a descrição dos sujeitos ativos Em razão disso quem colaborar com o comerciante ou industrial embora sem se revestir dessa qualidade porém ciente da condição do comparsa responderá também pelo crime qualificado em razão da regra do art 30 do Código Penal Por se tratar de tipo misto alternativo a realização de mais de uma conduta em relação ao mesmo objeto material constitui crime único Ex comerciante que adquire desmonta e vende as peças de carro roubado Se forem entretanto dois carros responde por dois delitos A expressão coisa que deve saber ser produto de crime Referida expressão constante do art 180 1º do Código Penal de acordo com remansosa doutrina tem a finalidade de punir o comerciante ou industrial que atua com dolo eventual em relação ao produto do crime hipótese não existente para outras pessoas já que a receptação simples só é compatível com o dolo direto Discutese na prática como deve ser a punição do comerciante ou industrial que efetivamente sabe da procedência criminosa do bem uma vez que essa hipótese não foi mencionada no tipo penal da figura qualificada Existem duas correntes principais 1ª O comerciante ou industrial deve ser punido também pelo crime qualificado pois se a lei assim considera a conduta menos grave dolo eventual não há como se negar a qualificadora na situação mais grave dolo direto É o entendimento mais aceito na jurisprudência No Supremo Tribunal Federal existem julgados das duas Turmas nesse sentido inclusive com expressa declaração da constitucionalidade das penas da receptação qualificada A conduta descrita no 1º do art 180 do Código Penal é evidentemente mais gravosa do que aquela descrita no caput do dispositivo eis que voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial que pela própria atividade profissional possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita Não obstante a falta de técnica na redação do dispositivo em comento a modalidade qualificada do 1º abrange tanto o dolo direto como o dolo eventual alcança a conduta de quem sabe e de quem deve saber ser a coisa produto de crime Ora se o tipo pune a forma mais leve de dolo eventual a conclusão lógica é de que com maior razão também o faz em relação à forma mais grave dolo direto ainda que não o diga expressamente Se o dolo eventual está presente no tipo penal parece evidente que o dolo direto também esteja pois o menor se insere no maior Deste modo não há que se falar em violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade denego a ordem de habeas corpus STF HC 97344 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie DJ 2852009 1 A questão de direito de que trata o recurso extraordinário diz respeito à alegada inconstitucionalidade do art 180 1º do Código Penal relativamente ao seu preceito secundário pena de reclusão de 3 a 8 anos por suposta violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena 2 Tratase de aparente contradição que é resolvida pelos critérios e métodos de interpretação jurídica 3 Não há dúvida acerca do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada que inclusive é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial A ideia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial pratica alguma das condutas descritas no referido 1º valendose de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece 4 A lei expressamente pretendeu também punir o agente que ao praticar qualquer uma das ações típicas contempladas no 1º do art 180 agiu com dolo eventual mas tal medida não exclui por óbvio as hipóteses em que o agente agiu com dolo direto e não apenas eventual Tratase de crime de receptação qualificada pela condição do agente que por sua atividade profissional deve ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta 5 Não há proibição de com base nos critérios e métodos interpretativos ser alcançada a conclusão acerca da presença do elemento subjetivo representado pelo dolo direto no tipo do 1º do art 180 do Código Penal não havendo violação ao princípio da reserva absoluta de lei com a conclusão acima referida 6 Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena Cuidase de opção políticolegislativa na apenação com maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e consequentemente falece competência ao Poder Judiciário interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edição da referida norma 7 Recurso extraordinário improvido RE 443388 Rel Min Ellen Gracie 2ª Turma julgado em 1882009 DJe171 divulg 1092009 public 1192009 ement vol 0237302 p 00375 e 1 Esta Corte Suprema já se posicionou acerca da constitucionalidade do 1º do art 180 do Código Penal em razão da maior gravidade e reprovabilidade social da receptação qualificada RHC 117143 Rel Min Rosa Weber 1ª Turma julgado em 2562013 processo eletrônico DJe158 divulg 138 2013 public 1482013 No mesmo sentido têm decidido as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça Habeas corpus Receptação qualificada Alegada inconstitucionalidade do 1º do artigo 180 do estatuto repressivo Fixação da pena prevista no caput Impossibilidade Crime autônomo Maior gravidade e reprovabilidade da conduta Ofensa ao princípio da proporcionalidade Não ocorrência 1 A definição das formas qualificadas para algumas espécies de delitos as quais via de regra acompanham um apenamento mais gravoso se justifica pela necessidade de se impor um maior juízo de reprovabilidade às condutas que afetem de forma mais intensa os bens jurídicos tutelados pela norma penal 2 Não se mostra prudente a imposição da pena prevista para a receptação simples em condenação pela prática de receptação qualificada pois a distinção feita pelo próprio legislador atende aos reclamos da sociedade que representa no seio da qual é mais reprovável a conduta praticada no exercício de atividade comercial Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte HC 233970MS Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma DJe 1752012 Habeas corpus Receptação qualificada Alegada inconstitucionalidade do 1º do art 180 do CP Fixação da pena prevista no caput Impossibilidade Exercício da atividade comercial ou industrial Maior gravidade e reprovabilidade da conduta Ofensa ao princípio da proporcionalidade Não ocorrência 1 Embora seja certo que o delito do 1º do art 180 do Código Penal traga como elemento constitutivo do tipo o dolo eventual a pena mais severa cominada à forma qualificada da receptação tem sua razão de ser na maior gravidade e reprovabilidade da conduta praticada no exercício da atividade comercial ou industrial cuja lesão exponencial resvala num número indeterminado de consumidores HC 189297BA Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma DJe 2962012 e 1 Não há ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade pela majoração da pena de um delito praticado com dolo eventual art 180 1º do Código Penal em detrimento de um crime praticado com dolo direto art 180 caput do Código Penal pois o legislador objetivou apenar mais gravemente aquele que sabe ou devia saber que o produto era de origem criminosa e ainda sim dele se utilizou para a atividade comercial ou industrial HC 186066SP Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 522013 DJe 1522013 O tema encontrase também sedimentado na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça Por ocasião do julgamento do EREsp n 772086RS a Terceira Seção desta Corte de Justiça firmou o entendimento de que a aplicação da pena prevista no crime de receptação qualificada não ofende o princípio da proporcionalidade por ter o legislador buscado punir de forma mais rigorosa a conduta do agente que atua no exercício de atividade comercial ou industrial Igual entendimento é esposado pelo STF AgRg no REsp 1423316SP Rel Min Moura Ribeiro 5ª Turma julgado em 1282014 DJe 158 2014 2ª Em razão do princípio da tipicidade plena o deve saber abrange apenas o dolo eventual Dessa forma o comerciante ou industrial que atuar com dolo eventual responde pela figura qualificada enquanto aquele que agir com dolo direto responde pela figura simples do caput evitandose destarte a analogia in malam partem Como isso fere os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade já que o fato mais grave seria punido com pena menor a solução seria desconsiderar a pena do 1º para o agente que atuasse com dolo eventual e aplicarse a ele a pena do caput Com esse entendimento em outras palavras a figura qualificada não faria a pena ficar maior mas apenas possibilitaria a punição do comerciante que agisse com dolo eventual É a opinião de Damásio de Jesus208 Existe um julgado do STF nesse sentido HC 92525 Rel Min Celso de Mello julgado em 312 2008 É necessário dizer ainda que existe uma outra forma de interpretar o dispositivo no sentido de que a expressão deve saber teria sido utilizada como elemento normativo do tipo e não como elemento subjetivo para indicar dolo eventual Assim deve saber seria apenas um critério para que o juiz no caso concreto pudesse analisar se o comerciante ou industrial tendo em vista a experiência nas atividades que exerce ou as circunstâncias que envolveram o fato tinha ou não a obrigação de conhecer a origem criminosa do bem Por exemplo um comerciante de veículos usados não pode alegar desconhecimento acerca de uma adulteração grosseira de chassi de um automóvel por ele adquirido devendo responder pelo crime qualificado Tal entendimento contudo não encontrou respaldo na jurisprudência 27151 Receptação de semovente domesticável de produção Art 180A Adquirir receber transportar conduzir ocultar ter em depósito ou vender com a finalidade de produção ou de comercialização semovente domesticável de produção ainda que abatido ou dividido em partes que deve saber ser produto de crime Pena reclusão de dois a cinco anos e multa A presente figura qualificada introduzida no Código Penal pela Lei n 133302016 possui dois elementos especializantes a o objeto material deve ser semovente domesticável de produção boi porco cabra galinha etc b a conduta do receptador deve ser realizada com a finalidade específica de produção ou comercialização futura do animal elemento subjetivo do tipo Não basta pois que o agente compre um semovente domesticável de produção para que esteja presente o crime qualificado É preciso que o faça especificamente com o intuito de produção ou comercialização Ressalvese outrossim que essa forma qualificada também contém a expressão que deve saber ser produto de crime que abrange o dolo eventual e o dolo direto de acordo com entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça ver comentários ao art 180 1º do CP 2716 Receptação privilegiada Art 180 5º 2ª parte Na receptação dolosa aplicase o disposto no 2º do art 155 O privilégio só é aplicável à receptação dolosa própria ou imprópria sendo incabível na receptação culposa Apesar de não haver restrição expressa no texto legal entendemos que o benefício é incabível em relação às figuras qualificadas do 1º na medida em que as consequências extremamente brandas do privilégio são incompatíveis com a gravidade da receptação qualificada vez que permitem ao juiz a aplicação exclusiva de pena de multa Os tribunais superiores todavia passaram a admitir a aplicação do privilégio no furto qualificado tendo o Superior Tribunal de Justiça inclusive aprovado a Súmula n 511 nesse sentido Por isso parecenos que também em relação à receptação será adotada tal interpretação Os requisitos do privilégio são os mesmos do furto primariedade e pequeno valor do produto do crime As consequências são a substituição da pena de reclusão por detenção a redução da pena privativa de liberdade de um a dois terços e a aplicação exclusiva da pena de multa 272 Receptação culposa Art 180 3º Adquirir ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço ou pela condição de quem a oferece deve presumirse obtida por meio criminoso Pena detenção de um mês a um ano ou multa ou ambas Nas relações humanas da vida em sociedade algumas cautelas são necessárias no sentido de evitar a aquisição ou o recebimento a qualquer título de objetos provenientes de conduta criminosa Esses cuidados inerentes ao homem médio visam justamente dificultar a proliferação de objetos dessa natureza bem como evitar eventual estímulo à criminalidade A observância dessas precauções é obrigação legal e a omissão constitui crime de receptação culposa se o agente acabar adquirindo ou recebendo objeto produto de crime ainda que sem ter ciência disso 2721 Tipo objetivo Nessa modalidade de receptação estão descritas apenas as condutas adquirir e receber Os doutrinadores costumam dizer que o verbo ocultar não foi inserido nesse tipo penal porque quem espontaneamente o faz sabe da procedência ilícita do bem Na receptação culposa ao contrário do que se passa com os delitos culposos em geral o tipo penal não é aberto porque o texto legal descreve os parâmetros que indicam a existência da conduta culposa a A natureza do objeto Certos bens por sua própria essência ou por disposição legal pressupõem cuidados especiais que se não forem observados levarão ao reconhecimento do crime culposo É o caso por exemplo da aquisição de um revólver sem a cautela de se pesquisar sua numeração junto aos órgãos oficiais toda arma de fogo deve estar cadastrada ou de se adquirir um veículo sem fazer as devidas consultas aos órgãos de trânsito ou sem se exigir a sua documentação completa etc b Desproporção entre o valor de mercado e o preço pago Para que seja possível essa comparação exigese durante a investigação a avaliação dos bens por peritos para que se possa saber qual o verdadeiro valor de mercado Ademais para que se conclua ter ocorrido crime culposo é evidente que deve haver uma diferença considerável entre os valores de tal forma que faria surgir desconfiança em qualquer pessoa de bom senso uma vez que é sabido que os criminosos costumam vender os bens de origem ilícita por preços menores para se desfazer rapidamente dos objetos c Condição do ofertante É o que ocorre por exemplo quando alguém compra um objeto de pessoa desconhecida ou quando adquire um objeto valioso de pessoa que não teria condições de ter um como aquele etc É claro que só existirá receptação culposa se ficar demonstrado que o bem tinha procedência criminosa Por isso se alguém compra um carro por valor muito abaixo do preço de mercado porque o vendedor estava em dificuldade financeira mas o carro não é de procedência ilícita o fato é atípico Da mesma forma se alguém compra um relógio de ouro de um morador de rua e posteriormente fica demonstrado que ele havia recebido o relógio de presente de um milionário também não se mostra presente a receptação culposa Salientese ainda que como acontece em todo crime culposo exigese que o juiz se convença de que o agente em razão de um dos parâmetros mencionados deveria ter presumido a origem espúria do bem Em outras palavras deve o juiz concluir que o homem médio desconfiaria da procedência ilícita e por isso não adquiriria ou receberia o bem 2722 Perdão judicial Art 180 5º 1ª parte Na hipótese do 3º se o criminoso é primário pode o juiz tendo em consideração as circunstâncias deixar de aplicar a pena O perdão judicial só é aplicável à receptação culposa nos expressos termos legais É absolutamente incabível nas figuras dolosas para as quais existe o privilégio Para a concessão do perdão são exigidos dois requisitos a primariedade do agente b que circunstâncias do delito indiquem sua pouca gravidade como por exemplo pequeno valor do bem Presentes os requisitos legais a concessão do perdão pelo juiz é obrigatória não obstante a lei mencione que ele pode deixar de aplicar a pena Cuidase em realidade de direito subjetivo do acusado O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade e de acordo com a Súmula n 18 do Superior Tribunal de Justiça a sentença que o concede é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer outro efeito Além disso o art 120 do Código Penal prevê que a pessoa beneficiada com o perdão judicial não perde a primariedade 273 Ação penal Todas as modalidades de receptação apuramse mediante ação pública incondicionada 274 Questões 1 OABPR 2007 Sobre o crime de receptação assinale a alternativa correta a sujeito ativo pode ser qualquer pessoa incluindose o coautor do crime antecedente b sujeito passivo é a pessoa que figura como vítima no crime antecedente do qual teve origem a coisa receptada c é impossível a receptação em cadeia a receptação da receptação d a receptação somente é punível se conhecido o autor do crime de que proveio a coisa receptada 2 OABSP 131º exame VUNESP Veja o seguinte tipo Adquirir em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial coisa que deve saber ser produto de crime corresponde ao crime de a fraude no comércio b dano qualificado c receptação qualificada d favorecimento real 3 Ministério PúblicoMG 44º concurso Em face das assertivas seguintes podese afirmar que I Se a apropriação indébita se refere ao uso da coisa não há crime II Ocorre a apropriação indébita de coisa furtada se o agente não sabia de sua origem III Se a coisa é produto de contravenção não é cabível a receptação IV Incabível a receptação dolosa se o sujeito recebe a coisa com dolo eventual a Somente I e II estão incorretas b Somente III e IV estão incorretas c Somente I e III estão corretas d Somente II e IV estão corretas e Todas estão corretas 4 Ministério PúblicoSP 87º concurso Assinale a alternativa correta a o ato de ter em depósito no interior da própria residência no exercício de atividade comercial coisa que deve saber ser produto de crime de estelionato constitui crime de receptação na modalidade dolosa do art 180 caput do Código Penal b o crime de receptação nas modalidades dolosa ou culposa pressupõe por expressa disposição legal a anterior prática de crime contra o patrimônio c no crime de receptação a modalidade privilegiada art 180 5º cc art 155 2º do CP só pode ser reconhecida quando se tratar da figura culposa do delito d o crime de receptação imprópria implica necessariamente que o terceiro que adquire ou recebe a coisa esteja de boafé e o perdão judicial aplicase à receptação culposa mesmo na hipótese de o réu ser reincidente 5 MagistraturaSE 2015 FCC No delito de receptação qualificada a expressão coisa que deve saber ser produto de crime possui interpretação do STF no sentido de que a se trata de norma inconstitucional com relação ao preceito secundário por violar o princípio da proporcionalidade quando comparada à pena prevista para o caput b se aplica apenas aos casos de dolo eventual excluindose o dolo direto c abrange igualmente o dolo direto d configura má utilização da expressão por ser indicativa de culpa consciente e impede que no exercício de atividade comercial possa se alegar receptação culposa 6 Ministério PúblicoSP 2019 Com base na orientação jurisprudencial assentada no STJ em relação à prova é correto afirmar que no crime de a embriaguez na condução de veículo automotor a prova sobre a alteração da capacidade psicomotora do condutor não admite prova testemunhal b tráfico de drogas é necessário prova de que a venda vise aos frequentadores do estabelecimento de ensino para o reconhecimento da respectiva majorante c furto a comprovação da causa de aumento do rompimento de obstáculo quando desaparecerem os vestígios não admite prova testemunhal d receptação uma vez apreendida a res furtiva em poder do réu cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem e roubo é imprescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a comprovação da respectiva causa de aumento GABARITO 1 b Todas as demais alternativas contêm afirmações falsas 2 c Tratase da figura qualificada de receptação descrita no art 180 1º do Código Penal 3 e As quatro alternativas estão corretas 4 d Na alternativa a o correto seria dizer que a receptação é qualificada art 180 1º Na alternativa b o erro consiste em afirmar que o crime anterior deve ser contra o patrimônio Na alternativa c o engano consiste em dizer que o privilégio é cabível na modalidade culposa pois só é viável na dolosa Por fim o equívoco da alternativa e reside no fato de que o perdão judicial só é possível se o réu for primário 5 c Este é o entendimento do STF e do STJ 6 c A embriaguez ao volante pode ser provada por testemunhas art 306 2º do Código de Trânsito Brasileiro Nos termos do art 167 do CPP a prova testemunhal pode suprir a falta da perícia na qualificadora do crime de furto O STJ firmou entendimento de que a majorante do crime de tráfico não tem como premissa que a droga seja destinada aos frequentadores do estabelecimento de ensino As Cortes Superiores firmaram entendimento de que não é imprescindível a apreensão da arma para a majorante respectiva do crime de roubo 275 Classificação dos crimes contra o patrimônio em relação à necessidade de efetiva lesão patrimonial CRIMES FORMAIS CRIMES MATERIAIS CRIMES FORMAIS CRIMES MATERIAIS Extorsão Extorsão mediante sequestro Extorsão indireta modalidade exigir Usurpação Supressão de marca em animais Fraude para recebimento de seguro Duplicata simulada Abuso de incapazes Induzimento à especulação Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant Receptação imprópria Furto Roubo Extorsão indireta modalidade receber Dano Roubo Apropriação indébita Apropriação indébita previdenciária Apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza apropriação de tesouro e de coisa achada Estelionato comum Disposição de coisa alheia como própria alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria defraudação do penhor fraude na entrega de coisa e no pagamento de cheque Fraude no comércio Outras fraudes Fraude à execução Receptação própria Observação Quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária não é pacífica sua natureza de mera conduta formal ou material A respeito ver comentários ao art 168A DISPOSIÇÕES GERAIS 28 DISPOSIÇÕES GERAIS Neste último Capítulo do Título dos crimes contra o patrimônio são regulamentadas as imunidades absolutas e relativas bem como elencadas as hipóteses em que tais benefícios são incabíveis 281 Imunidades absolutas Art 181 É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título em prejuízo I do cônjuge na constância da sociedade conjugal II de ascendente ou descendente seja o parentesco legítimo ou ilegítimo seja civil ou natural As imunidades absolutas também chamadas de escusas absolutórias têm como consequência a total isenção de pena para o autor da infração penal Em razão disso se a autoridade policial sabe que o autor da subtração foi o filho sequer deve instaurar inquérito Se só fica sabendo que o autor foi tal pessoa após a instauração deve concluílo e remetêlo ao juízo para que seja ali arquivado As hipóteses em análise são excludentes de punibilidade Como o parentesco e o casamento são anteriores à conduta sequer permitem o surgimento do direito de punir do Estado Não são portanto causas extintivas da punibilidade As imunidades só valem para os crimes contra o patrimônio não se aplicam em relação a crimes conexos de outra natureza A isenção só existe quando a conduta gera exclusivamente prejuízo a uma das pessoas enumeradas no texto legal cônjuge ascendente ou descendente Se causar concomitantemente prejuízo a terceiro haverá crime em relação a este Ex filho que subtrai objetos que pertencem ao pai e a outras pessoas Nesse caso o filho responde pelo crime O inc I do art 181 referese a fato cometido contra cônjuge durante a constância da sociedade conjugal ou seja antes de eventual separação ou divórcio Assim deve se levar em conta a data do fato e não a de sua descoberta Se uma subtração é cometida pela esposa pouco importa que o fato seja descoberto quando o casal já está divorciado A imunidade existe Da mesma forma se o noivo subtrai bem da noiva não há imunidade ainda que se casem dias depois O regime de bens do casamento é irrelevante A imunidade visa evitar constrangimentos às pessoas casadas não tendo relação com a situação patrimonial decorrente do matrimônio A enumeração legal é taxativa porém está pacificado que a escusa absolutória alcança também os companheiros por fatos ocorridos durante a convivência comum uma vez que a Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar art 226 3º havendo em tal caso aplicação de analogia in bonam partem O inc II determina a aplicação da imunidade quando o crime for cometido contra ascendente ou descendente qualquer que seja o grau na linha reta pai avô filho neto O esclarecimento feito pela lei no sentido de que a escusa abrange o parentesco legítimo ou ilegítimo natural ou civil atualmente seria dispensável porque a Constituição Federal proíbe esse tipo de distinção A imunidade contudo não se aplica ao parentesco por afinidade sogro ou sogra genro ou nora etc 282 Imunidades relativas Art 182 Somente se procede mediante representação se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo I do cônjuge desquitado ou judicialmente separado II de irmão legítimo ou ilegítimo III de tio ou sobrinho com quem o agente coabita As imunidades relativas ou processuais têm como consequência a necessidade de representação da vítima em crimes contra o patrimônio que normalmente seriam apurados mediante ação pública incondicionada O inc I aplicase quando o fato ocorre entre partes que são separadas judicialmente ou desquitadas pela antiga legislação civil Se o fato ocorrer entre pessoas divorciadas não há qualquer imunidade Em relação a crime praticado por irmão inc II a imunidade vale quer sejam filhos do mesmo pai e da mesma mãe irmãos germanos quer tenham apenas um deles em comum irmãos unilaterais Dessa forma se um irmão furta um objeto de outro a ação penal depende de representação da vítima Se esta for menor de idade o direito de representação deve ser exercido pelos representantes legais ou se houver colidência de interesses pelo curador nomeado pelo juiz O inc III por sua vez somente tem aplicação quando tio e sobrinho moram de forma não transitória na mesma residência Em tal hipótese pressupõese que a existência da ação penal poderá acarretar problemas na convivência daí a necessidade da representação Vejase por outro lado que é irrelevante que o crime tenha sido praticado no local em que as partes moram ou em outro lugar qualquer 283 Exceções Art 183 Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores I se o crime é o de roubo ou de extorsão ou em geral quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa Evidente assim que as imunidades não são aplicáveis a todos os crimes contra o patrimônio O dispositivo em análise afasta a aplicação dos institutos a todas as modalidades de roubo e extorsão bem como para os demais crimes contra o patrimônio que envolvam violência contra pessoa ou grave ameaça dano qualificado art 163 parágrafo único II do CP e esbulho possessório art 161 1º II do CP Lei Maria da Penha O art 7º da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha conceitua violência doméstica ou familiar contra a mulher abrangendo para os fins de aplicação de referida Lei a violência física inc I a psicológica inc II a sexual inc III a patrimonial inc IV e a moral inc V Em razão do inc IV alguns autores interpretaram equivocadamente que todo crime patrimonial cometido contra a esposa a companheira a filha etc estaria excluído das imunidades ainda que se tratasse de crimes como furto ou apropriação indébita Esta interpretação é equivocada porque nos expressos termos do art 183 I do CP as imunidades só devem ser excluídas se o crime envolver violência contra a pessoa ou grave ameaça Violência contra a pessoa é a violência física real é a que decorre de uma efetiva agressão ou do emprego de força física contra a vítima No furto na apropriação indébita e no estelionato não há emprego de violência contra a pessoa e por isso as imunidades são cabíveis Violência patrimonial e violência física não se confundem nem mesmo no texto da Lei Maria da Penha conforme se verifica nos incs I e IV da mencionada Lei que as diferencia Ao dispor que existe violência patrimonial em crimes como o furto a Lei Maria da Penha estabeleceu apenas que tal crime por gerar lesão patrimonial admite a incidência das normas protetivas à mulher elencadas na própria lei não havendo contudo extensão a dispositivos do Código Penal que nitidamente não foram por ela abrangidos Se fosse verdade que a Lei Maria da Penha tivesse transformado toda forma de violência patrimonial doméstica ou familiar contra a mulher em forma de violência física então a subtração pura e simples contra a esposa deveria ser tipificada como roubo e não como furto o estelionato contra a filha deveria ser enquadrado como extorsão Nada mais absurdo Em suma se o marido furta bens da esposa maior de 60 anos não incide a imunidade em razão da idade da vítima e em tal caso são aplicáveis as medidas processuais de proteção da Lei Maria da Penha Se todavia a esposa não tiver mais de 60 anos mostrarseá presente a imunidade por não envolver o delito violência física ou grave ameaça mas serão igualmente cabíveis as medidas protetivas da Lei n 113402006 O Superior Tribunal de Justiça adotou nosso entendimento acerca do tema 1 O artigo 181 inciso I do Código Penal estabelece imunidade penal absoluta ao cônjuge que pratica crime patrimonial na constância do casamento 2 De acordo com o artigo 1571 do Código Civil a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges pela nulidade ou anulação do casamento pela separação judicial e pelo divórcio motivo pelo qual a separação de corpos assim como a separação de fato que não têm condão de extinguir o vínculo matrimonial não são capazes de afastar a imunidade prevista no inciso I do artigo 181 do Estatuto Repressivo 3 O advento da Lei 113402006 não é capaz de alterar tal entendimento pois embora tenha previsto a violência patrimonial como uma das que pode ser cometida no âmbito doméstico e familiar contra a mulher não revogou quer expressa quer tacitamente o artigo 181 do Código Penal 4 A se admitir que a Lei Maria da Penha derrogou a referida imunidade se estaria diante de flagrante hipótese de violação ao princípio da isonomia já que os crimes patrimoniais praticados pelo marido contra a mulher no âmbito doméstico e familiar poderiam ser processados e julgados ao passo que a mulher que venha cometer o mesmo tipo de delito contra o marido estaria isenta de pena 5 Não há falar em ineficácia ou inutilidade da Lei 113402006 ante a persistência da imunidade prevista no artigo 181 inciso I do Código Penal quando se tratar de violência praticada contra a mulher no âmbito doméstico e familiar uma vez que na própria legislação vigente existe a previsão de medidas cautelares específicas para a proteção do patrimônio da ofendida6 No direito penal não se admite a analogia em prejuízo do réu razão pela qual a separação de corpos ou mesmo a separação de fato que não extinguem a sociedade conjugal não podem ser equiparadas à separação judicial ou o divórcio que põem fim ao vínculo matrimonial para fins de afastamento da imunidade disposta no inciso I do artigo 181 do Estatuto Repressivo 7 Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal apenas com relação ao recorrente RHC 42918RS Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 582014 DJe 1482014 Art 183 Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores II ao estranho que participa do crime Dessa forma se um furto for cometido pelo filho e por um amigo temos as seguintes consequências a o filho é completamente isento de pena em razão da escusa absolutória do art 181 II do Código Penal b o amigo responde por crime de furto qualificado pelo concurso de agentes já que a imunidade não o beneficia A palavra participa foi aqui usada no sentido genérico abrangendo evidentemente a coautoria Art 183 Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores III se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos Essa hipótese que exclui as imunidades nos crimes contra o patrimônio foi inserida no Código Penal pelo Estatuto do Idoso Lei n 107412003 Em razão disso todos os crimes contra o patrimônio de pessoa idosa são passíveis de punição ainda que cometidos por cônjuge filho etc Além disso serão aplicáveis as agravantes genéricas do art 61 II e e h 284 Questões 1 OABSP 131º exame VUNESP João e Pedro agindo de comum acordo subtraíram para si importância em dinheiro que Maria mãe de João com 62 sessenta e dois anos de idade guardava em sua casa Em face desse fato a João e Pedro podem ser processados porque Pedro não é atingido por escusa absolutória e João porque embora pudesse ser beneficiado pela escusa esta não se aplica pelo fato de a vítima ter mais de 60 sessenta anos de idade b João e Pedro não podem ser processados porque ambos seriam beneficiados por escusa absolutória c João não poderia ser processado porque seria beneficiado pela escusa absolutória mas Pedro poderia ser processado porque a ele não se aplicaria a escusa d João e Pedro podem ser processados porque não há mais escusa absolutória em crime patrimonial praticado por filho contra a mãe 2 Ministério PúblicoSP 82º concurso A adotado por B subtraiu para si coisa móvel a este pertencente Com relação à imunidade penal absoluta é correto afirmar que a não se pode cogitar de isenção de pena b à vista do parentesco existente entre os sujeitos ativo e passivo poderse á cogitar de isenção de pena só se a vítima não tiver outros filhos c só poderia haver isenção de pena se existisse laço de consanguinidade entre A e B d cabe reconhecer a imunidade absoluta porque o parentesco é natural e admitese a isenção de pena no caso diante do parentesco civil 3 Ministério PúblicoSC 2008 I A extorsão é crime formal e se consuma quando o sujeito ativo recebe a vantagem exigida II O depósito necessário miserável quando se constitui em figura criminosa é aquele previsto no art 168 I necessário do CP III A figura prevista no art 171 V do CP fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro é crime formal IV A receptação na modalidade imprópria não admite tentativa V A escusa relativa prevista nas disposições gerais dos crimes contra o patrimônio extingue a punibilidade do agente ativo do crime a apenas III IV e V estão corretos b apenas I II e III estão corretos c apenas II III e IV estão corretos d apenas II III e V estão corretos e apenas I IV e V estão corretos 4 Defensor PúblicoRO Vunesp 2017 João de 30 anos em concurso com a amiga Maria de 25 anos cometem apropriação indébita contra o pai de João de 50 anos Os três moram na mesma casa É correto afirmar que João a e Maria são isentos de pena b é isento de pena e Maria somente será processada mediante representação c e Maria somente serão processados mediante representação d é isento de pena mas a Maria não socorre semelhante benefício e somente será processado mediante representação e Maria é isenta de pena 5 Ministério PúblicoSP 2019 Em relação aos crimes patrimoniais a ação penal no crime de a furto contra o cônjuge separado judicialmente será pública condicionada à representação b introdução de animais em propriedade alheia será pública condicionada à representação c dano será sempre pública incondicionada d apropriação indébita contra irmão maior de 60 sessenta anos será pública condicionada à representação e furto contra tio com quem coabita será pública condicionada à representação em relação ao estranho que participou do crime GABARITO 1 a O art 183 II do Código Penal exclui a escusa ao terceiro que participa do crime e o inc III do mesmo artigo a exclui quando a vítima tem mais de 60 anos 2 e É o que diz expressamente o art 181 II do Código Penal 3 c A assertiva I está errada porque a extorsão dispensa a obtenção da vantagem indevida para estar consumada A assertiva V está errada porque as escusas absolutórias não são causas extintivas mas excludentes de punibilidade 4 d João é isento de pena por ser filho da vítima de 50 anos e porque a apropriação indébita não envolve violência física ou grave ameaça Maria pode ser punida nos termos do art 183 II do Código Penal 5 a É o que diz o art 182 I do Código Penal No crime de introdução de animais em propriedade alheia a ação penal é privada art 167 No crime de dano há a ação penal e só é pública incondicionada em algumas hipóteses art 167 Na apropriação indébita contra irmão maior de 60 anos a ação é incondicionada art 183 III Em relação ao estranho que participa do crime não se aplicam as imunidades relativas por isso a alternativa E está errada TÍTULO III 3 DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Este Título originariamente era subdividido em quatro Capítulos a Dos crimes contra a propriedade intelectual capítulo I b Dos crimes contra o privilégio de invenção capítulo II c Dos crimes contra as marcas de indústria e comércio capítulo III d Dos crimes de concorrência desleal capítulo IV Ocorre que os últimos três Capítulos foram expressamente revogados pela Lei n 926996 restando em vigor apenas o que trata dos crimes contra a propriedade intelectual I DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL 31 DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL Neste Capítulo estavam previstos dois crimes a violação de direito autoral art 184 b usurpação de nome ou pseudônimo alheio Este último todavia foi revogado pela Lei n 106952003 restando em vigor apenas o crime de violação de direito autoral 311 Violação de direito autoral Art 184 Violar direitos de autor e os que lhe são conexos Pena detenção de três meses a um ano ou multa 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial com intuito de lucro direto ou indireto por qualquer meio ou processo de obra intelectual interpretação execução ou fonograma sem autorização expressa do autor do artista intérprete ou executante do produtor conforme o caso ou quem o represente Pena reclusão de dois a quatro anos e multa 2º Na mesma pena do 1º incorre quem com o intuito de lucro direto ou indireto distribui vende expõe à venda aluga introduz no País adquire oculta tem em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma ou ainda aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebêla em tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro direto ou indireto sem autorização expressa conforme o caso do autor do artista intérprete ou executante do produtor do fonograma ou quem o represente Pena reclusão de dois a quatro anos 4º O disposto nos 1º 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos em conformidade com o previsto na Lei n 961098 nem a cópia de obra intelectual ou fonograma em um só exemplar para uso privado do copista sem intuito de lucro direto ou indireto 3111 Objetividade jurídica A preservação dos direitos autorais e da propriedade intelectual assegurados pelo art 5º XXVII da Constituição Federal aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar 3112 Tipo objetivo Consiste em violar direito autoral Violar é sinônimo de transgredir ofender O autor tem direitos patrimoniais e morais sobre sua obra Assim caracterizam o crime o plágio a utilização indevida de imagem da obra a sua reprodução não autorizada e até a confecção pela editora de número maior de exemplares de um livro sem o conhecimento do autor a fim de não pagar os direitos autorais sobre o número excedente O alcance do conceito de direito autoral é fornecido por lei especial Lei n 961098 sendo o tipo penal em estudo portanto uma norma penal em branco Referida lei ademais contém diversos outros conceitos que complementam as figuras qualificadas do delito de modo que será necessário transcrever tais conceitos para ser possível a compreensão do dispositivo Autor é a pessoa física criadora de obra literária artística ou científica art 11 da Lei n 961098 A lei penal contudo também tutela os direitos conexos ao do autor que são os direitos dos artistas intérpretes ou executantes dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão art 89 No 1º do art 184 punese de forma mais grave figura qualificada a conduta de reproduzir total ou parcialmente com intuito de lucro direto ou indireto por qualquer meio ou processo sem autorização obra intelectual interpretação execução ou fonograma Assim comete o crime qualificado por exemplo o livreiro que tira cópias integrais ou de capítulos de livros e as expõe à venda já que não serão pagos direitos autorais sobre elas ou quem faz cópias piratas de CDs ou elabora fitas de áudio com coletâneas de músicas a fim de comercializálas O tipo qualificado exige que a reprodução ocorra sem autorização do autor artista intérprete ou executante ou do produtor A própria Lei n 961098 cuida de definilos Reprodução é a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária artística ou científica ou de um fonograma de qualquer forma tangível incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido art 5º VI A figura simples do caput só tem aplicação quando a violação do direito autoral não consistir em reprodução desautorizada Artistas intérpretes ou executantes são todos os atores cantores músicos bailarinos ou outras pessoas que representem um papel cantem recitem declamem interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore art 5º XIII Produtor é a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual qualquer que seja a natureza do suporte utilizado art 5º XI Fonograma é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação de outros sons ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual art 5º IX Nos termos do art 7º da Lei n 961098 obras intelectuais protegidas são as criações do espírito expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível conhecido ou que se invente no futuro tais como os textos de obras literárias artísticas ou científicas inc I as conferências alocuções sermões e outras obras da mesma natureza inc II as obras dramáticas e dramáticomusicais inc III as obras coreográficas e pantomímicas cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra forma qualquer inc IV as composições musicais tenham ou não letra inc V as obras audiovisuais sonorizadas ou não inclusive as cinematográficas inc VI as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia inc VII as obras de desenho pintura gravura escultura litografia e arte cinética inc VIII as ilustrações cartas geográficas e outras obras da mesma natureza inc IX os projetos esboços e obras plásticas concernentes à geografia engenharia topografia arquitetura paisagismo cenografia e ciência inc X as adaptações traduções e outras transformações de obras originais apresentadas como criação intelectual nova inc XI os programas de computador inc XII e as coletâneas ou compilações antologias enciclopédias dicionários bases de dados e outras obras que por sua seleção organização ou pela disposição de seu conteúdo constituam uma criação intelectual inc XIII O tipo penal do art 184 1º do Código Penal não mais contém expressamente a expressão videofonograma É evidente entretanto que a pirataria de fitas de videocassete ou de DVDs continua configurando violação de direito autoral já que o tipo penal qualificado pune a violação de direito intelectual e conforme mencionado este abrange as obras audiovisuais sonorizadas ou não inclusive as cinematográficas art 7º VI Salientese que de acordo com o art 7º 1º da Lei n 961098 os programas de computador são objetos de legislação específica ou seja a Lei n 960998 que em seu art 12 pune criminalmente a violação de direitos de autor de programa de computador Por sua vez o art 8º da Lei n 961098 estabelece que não são objeto de proteção como direitos autorais as ideias procedimentos normativos sistemas métodos projetos ou conceitos matemáticos como tais inc I os esquemas planos ou regras para realizar atos mentais jogos ou negócios inc II os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação científica ou não e suas instruções inc III os textos de tratados ou convenções leis decretos regulamentos decisões judiciais e demais atos oficiais inc IV as informações de uso comum tais como calendários agendas cadastros ou legendas inc V os nomes e títulos isolados inc VI e o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras inc VII O 2º do art 184 estabelece que na mesma pena do 1º incorre quem com o intuito de lucro direto ou indireto distribui vende expõe à venda aluga introduz no País adquire oculta tem em depósito original primeira reprodução ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma ou ainda aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente Esse dispositivo pune por exemplo os camelôs que expõem à venda e comercializam CDs ou DVDs falsificados ou aqueles que efetuam a distribuição desses produtos bem como lojistas que vendem camisas ou cadernos com estampas de personagens de desenhos animados sem que tenha havido autorização dos titulares do direito autoral criação intelectual Pune também o dono de locadora que aluga fitas ou DVDs piratas etc O Supremo Tribunal Federal não acata a tese de que a venda por camelôs de CDs e DVDs falsificados deve ser considerada atípica porque tolerada pela coletividade Com efeito não se pode esquecer que o crime em análise além de afetar o direito econômico dos autores e produtores sobre a obra gera também imensos prejuízos ao fisco já que as cópias piratas não pagam impostos e aos lojistas regularmente estabelecidos posto que se trata de concorrência desigual A propósito 1 O princípio da adequação social reclama aplicação criteriosa a fim de se evitar que sua adoção indiscriminada acabe por incentivar a prática de delitos patrimoniais fragilizando a tutela penal de bens jurídicos relevantes para vida em sociedade 2 A violação ao direito autoral e seu impacto econômico medemse pelo valor que os detentores das obras deixam de receber ao sofrer com a pirataria e não pelo montante que os falsificadores obtêm com a sua atuação imoral e ilegal 3 Deveras a prática não pode ser considerada socialmente tolerável haja vista os expressivos prejuízos experimentados pela indústria fonográfica nacional pelos comerciantes regularmente estabelecidos e pelo Fisco fato ilícito que encerra a burla ao pagamento de impostos 4 In casu a conduta da paciente amoldase ao tipo de injusto previsto no art 184 2º do Código Penal porquanto comercializava mercadoria pirateada CDs e DVDs de diversos artistas cujas obras haviam sido reproduzidas em desconformidade com a legislação HC 120994 Rel Min Luiz Fux 1ª Turma julgado em 2942014 processo eletrônico DJe093 divulg 1552014 public 1652014 No mesmo sentido vêm decidindo as duas Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça Habeas corpus Violação de direito autoral Comercialização de DVDs piratas Alegada atipicidade da conduta Princípio da adequação social Inaplicabilidade Incidência da norma penal prevista no art 184 2º do Código Penal 1 O paciente em 170306 manteve expostos à venda 250 duzentos e cinquenta DVDs com títulos diversos reproduzidos com violação de direitos autorais com intuito de lucro 2 A jurisprudência desta Corte consolidouse no sentido de que a conduta prevista no art 184 2º do Código Penal é formal e materialmente típica afastando a aplicação do princípio da adequação social Precedentes 3 A quantidade de mercadorias apreendidas 250 DVDs demonstra a existência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal excluindo a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância 4 Ordem denegada STJ HC 175811MG Rel Min Adilson Vieira Macabu 5ª Turma DJe 2862012 e Penal Habeas corpus Exposição à venda de CDs e DVDs piratas Violação de direito autoral Art 184 2º do Código Penal Princípios da insignificância e da adequação social Não incidência Precedentes do STJ Ordem denegada I O Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento no sentido de que para a incidência do princípio da insignificância é necessária a presença de quatro vetores a saber a a mínima ofensividade da conduta do agente b nenhuma periculosidade social da ação c o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d a inexpressividade da lesão jurídica provocada Isso porque O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes não represente por isso mesmo prejuízo importante seja ao titular do bem jurídico tutelado seja à integridade da própria ordem social HC 84412SP Rel Min Celso de Mello Segunda Turma DJU de 19112004 II No caso posto em análise tratase da exposição à venda de 74 setenta e quatro cópias contrafeitas de CDs e DVDs de títulos diversos sem expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente III Tal conduta não é dotada de mínima ofensividade inexpressiva lesividade ao bem jurídico tutelado tampouco de reduzido grau de reprovabilidade porque além de violar seriamente o direito autoral causa grandes prejuízos não apenas aos artistas mas também aos comerciantes regularmente estabelecidos a todos os integrantes da indústria fonográfica nacional e ainda ao Fisco IV A propagação do comércio de mercadorias pirateadas com o objetivo de lucro revela alto grau de reprovabilidade da conduta do agente que embora rotineira não a torna socialmente adequada e aceitável Precedentes V Ordem denegada STJ HC 214978SP Rel Min Assussete Magalhães 6ª Turma DJe 269 2012 No mesmo sentido a Súmula n 502 do Superior Tribunal de Justiça presentes a materialidade e a autoria afigurase típica em relação ao crime previsto no artigo 184 parágrafo 2º do Código Penal a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas Os tribunais superiores também entendem que para a punição pelo delito em análise é desnecessária a identificação do titular do direito autoral no laudo pericial bem como sua oitiva É evidente entretanto que o laudo deve atestar a contrafação para a comprovação da prática do crime de violação de direito autoral de que trata o 2º do art 184 do CP é dispensável a identificação dos produtores das mídias originais no laudo oriundo de perícia efetivada nos objetos falsificados apreendidos sendo de igual modo desnecessária a inquirição das supostas vítimas para que elas confirmem eventual ofensa a seus direitos autorais De acordo com o 2º do art 184 do CP é formalmente típica a conduta de quem com intuito de lucro direto ou indireto adquire e oculta cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou do direito do produtor de fonograma Conforme o art 530D do CPP deve ser realizada perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo O exame técnico em questão tem o objetivo de atestar a ocorrência ou não de reprodução procedida com violação de direitos autorais Comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia é totalmente desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas até mesmo porque o ilícito em exame é apurado mediante ação penal pública incondicionada nos termos do inciso II do artigo 186 do CP STJ HC 191568SP Rel Min Jorge Mussi julgado em 722013 O Superior Tribunal de Justiça ademais tem admitido que a perícia seja feita por amostragem e que considere apenas os aspectos externos do material apreendido Para a configuração do crime de violação de direito autoral não é necessário que a perícia técnica seja realizada em todo o conteúdo apreendido o que configuraria um excessivo formalismo visto que a análise do material por amostragem já demonstra a materialidade do delito 2 Vale destacar que mesmo a análise somente de aspectos externos do produto já permite a constatação de sua falsidade AgRg no AREsp 431902MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 582014 DJe 1982014 e A Lei n 106952003 incluiu os arts 530A a 530G ao Código de Processo Penal prevendo novas regras para a apuração dos crimes contra a propriedade imaterial 2 A lei autorizou menores formalidades para atestar a falsidade da mercadoria não sendo razoável exigir minúcias exageradas no laudo pericial como a catalogação de centenas ou milhares de CDs e DVDs indicação de cada título e autor da obra apreendida e contrafeita sendo válida ainda a perícia realizada nas características externas do material apreendido Precedentes AgRg no AREsp 473146MG Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 7102014 DJe 21102014 No ano de 2016 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 574 com o seguinte teor Para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido nos aspectos externos do material e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem Se comprovada a transnacionalidade do delito a competência será da Justiça Federal O entendimento firmado nesta Terceira Seção é de que a competência para processar e julgar o delito de violação de direito autoral previsto no art 184 2º do Código Penal quando ausente a transnacionalidade dos bens sendo portanto inexistente lesão a interesses bens ou serviços da União é da Justiça Estadual STJ CC 130602PR Rel Min Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJSE 3ª Seção julgado em 2622014 DJe 1332014 Por fim o 3º pune a violação consistente em oferecer ao público mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebêla em tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro direto ou indireto sem autorização expressa conforme o caso do autor do artista intérprete ou executante do produtor do fonograma ou quem o represente Notese que o tipo penal somente prevê punição para quem oferece e não para quem adquire 3113 Exclusão do crime Nos termos do 4º do art 184 do Código Penal o disposto nos 1º 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos em conformidade com o previsto na Lei n 961098 nem a cópia de obra intelectual ou fonograma em um só exemplar para uso privado do copista sem intuito de lucro direto ou indireto É o que ocorre no último caso quando um estudante tira cópia única de um livro para estudar para uma prova As demais limitações ao direito do autor estão expressamente elencadas no art 46 da Lei n 961098 Quando estiver presente qualquer dessas hipóteses o fato não constitui crime 3114 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 3115 Sujeito passivo O autor da obra seus sucessores ou ainda aqueles a quem os direitos do autor tenham sido cedidos conforme permite o art 49 I da Lei n 961098 Com efeito o autor pode negociar os direitos patrimoniais relativos à obra Pode por exemplo receber considerável quantia adiantada para que em um prazo de cinco anos os valores correspondentes aos direitos autorais auferidos sejam transferidos a quem efetuou o adiantamento Em tal caso a violação terá também como vítima o cessionário 3116 Consumação No momento da efetiva violação Na hipótese do 1º dáse com a reprodução da obra intelectual ou do fonograma já que tal dispositivo pune o responsável pela reprodução Já no 2º a consumação ocorre quando o agente distribui vende expõe à venda aluga introduz no País adquire oculta ou tem em depósito a reprodução feita com violação de direito autoral Por fim a figura do 3º consumase quando o agente oferece ao público a obra ou produção alheia 3117 Tentativa É possível em todas as figuras 3118 Ação penal Existem várias regras no art 186 do Código Penal a ação privada na modalidade simples do caput b ação pública incondicionada nas figuras qualificadas dos 1º e 2º e se o crime for cometido em desfavor de entidades de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público c ação pública condicionada à representação na hipótese qualificada do 3º TÍTULO IV 4 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO 41 ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO Art 197 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça I a exercer ou não exercer arte ofício profissão ou indústria ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias Pena detenção de um mês a um ano além da pena correspondente à violência II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica Pena detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência 411 Objetividade jurídica O direito de exercer livremente atividade laborativa ou empresarial 412 Tipo objetivo O crime em análise é uma espécie de constrangimento ilegal relacionado a atividades laborativas ou empresariais o qual pune quatro condutas cometidas por meio de violência ou grave ameaça consistentes em o agente obrigar a vítima a a exercer ou não exercer arte ofício profissão ou indústria b trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias c abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho d participar de parede greve ou paralisação de atividade econômica Podese dizer que as duas últimas figuras são qualificadas porque possuem pena um pouco maior É evidente que só haverá crime quando a vítima for obrigada a não exercer atividade profissional lícita Por sua vez obrigar alguém a exercer atividade ilícita pode configurar crime de tortura art 1º I b da Lei n 945597 se o próprio exercício da atividade enquadrarse em algum tipo penal O ato de forçar alguém a exercer atividade profissional se cometido de forma permanente pode configurar crime de redução a condição análoga à de escravo art 149 do CP Não há crime por sua vez no ato de convencer alguém a participar de greve pois o que caracteriza o ilícito penal é o emprego de violência ou grave ameaça para forçar alguém a aderir ao movimento 413 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 414 Sujeito passivo Também pode ser qualquer pessoa Se várias pessoas forem coagidas em um mesmo contexto fático haverá crime único 415 Consumação No instante em que a vítima coagida realiza ou deixa de realizar a atividade que o agente determinou 416 Tentativa É possível quando o sujeito emprega violência ou grave ameaça mas não obtém o que pretendia da vítima 417 Concurso O próprio texto legal ressalva que se da violência empregada resultar lesão corporal ainda que leve o agente responderá pelo crimefim art 197 do CP e pelas lesões As penas de acordo com o texto legal serão somadas 418 Ação penal É pública incondicionada Como a pena máxima é de um ano a competência é do Juizado Especial Criminal Quando for atingido trabalhador de forma individual a competência será da Justiça Estadual Se for afetada categoria profissional como um todo a competência será da Justiça Federal Nossos tribunais continuam seguindo a Súmula n 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente 42 ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO OU BOICOTAGEM VIOLENTA Art 198 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a celebrar contrato de trabalho ou a não fornecer a outrem ou a não adquirir de outrem matériaprima ou produto industrial ou agrícola Pena detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência 421 Objetividade jurídica e tipo objetivo O dispositivo em análise contém duas figuras típicas bastante distintas Na primeira delas punese quem emprega violência ou grave ameaça para forçar a vítima a celebrar contrato de trabalho O bem jurídico aqui tutelado evidentemente é a liberdade de contratar Notese que o tipo penal não menciona a conduta de constranger a vítima a não celebrar contrato de trabalho de forma que em tal caso configura se o delito de constrangimento ilegal art 146 A segunda figura criminosa é a boicotagem violenta consistente em forçar a alguém a não fornecer ou a não adquirir matériaprima produtos industriais ou agrícolas de outrem Nessa hipótese o que se tutela de forma imediata é a liberdade do comércio de mercadorias para evitar o boicote forçado de fornecedores ou consumidores De forma indireta procurase proteger os trabalhadores e o titular da empresa prejudicada Não há crime em se tentar convencer alguém a não adquirir determinados tipos de produtos porque seriam por exemplo prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente ou por qualquer outro motivo O crime consiste em empregar violência ou grave ameaça para forçar o boicote 422 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 423 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa As pessoas que são coagidas à boicotagem não praticam crime algum sendo vítimas deste O empresário prejudicado é também vítima indireta do delito 424 Consumação Na primeira figura típica o crime se consuma no momento em que é celebrado o contrato de trabalho Na boicotagem o delito se aperfeiçoa no instante em que é negado o fornecimento ou aquisição de mercadorias 425 Tentativa Possível em ambas as figuras delituosas 426 Concurso O próprio texto legal ressalva que se da violência empregada resultar lesão corporal ainda que leve o agente responderá pelo crimefim art 198 do CP e pelas lesões As penas de acordo com o texto legal serão somadas 427 Ação penal É pública incondicionada Como a pena máxima é de um ano a competência é do Juizado Especial Criminal 43 ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO Art 199 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional Pena detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência 431 Objetividade jurídica A liberdade de associação prevista no art 8º caput e inc V da Constituição Federal que estabelecem que é livre a associação profissional ou sindical e que ninguém será obrigado a filiarse ou manterse filiado a sindicato 432 Tipo objetivo Tratase também de delito em que a vítima é obrigada mediante violência ou grave ameaça a fazer ou deixar de fazer algo Cuidase contudo de delito especial em relação ao constrangimento ilegal porque a vítima é obrigada especificamente a participar ou deixar de participar de sindicato ou outra espécie de associação profissional É necessário que o agente obrigue a vítima a tomar ou deixar de tomar parte em sindicato determinado específico Se a vítima for obrigada a filiarse em um sindicato qualquer sem especificação por parte do agente o crime será o de constrangimento ilegal por faltar uma das elementares do crime do art 199 433 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 434 Sujeito passivo Qualquer pessoa 435 Consumação Quando a vítima constrangida passa a integrar as atividades de certo sindicato ou quando deixa de fazêlo na ocasião em que pretendia integrálo 436 Tentativa É cabível quando o agente emprega a violência ou grave ameaça mas não obtém a ação ou omissão da vítima 437 Concurso O próprio texto legal ressalva que se da violência empregada resultar lesão corporal ainda que leve o agente responderá pelo crimefim art 199 do CP e pelas lesões As penas de acordo com o texto legal serão somadas 438 Ação penal É pública incondicionada Como a pena máxima é de um ano a competência é do Juizado Especial Criminal Quando for atingido trabalhador de forma individual a competência será da Justiça Estadual Se for afetada categoria profissional como um todo a competência será da Justiça Federal Nossos tribunais continuam seguindo a Súmula n 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente 44 PARALISAÇÃO DE TRABALHO SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM Art 200 Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho praticando violência contra pessoa ou coisa Pena detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de pelo menos três empregados 441 Objetividade jurídica A liberdade de trabalho 442 Tipo objetivo O tipo penal engloba duas figuras típicas a participar de suspensão coletiva do trabalho É o lockout feito pelos empregadores Entendemos que a expressão participar de suspensão coletiva é indicativa de que não basta um único empresário suspender suas atividades sendo necessário o concurso de mais de um empregador b participar de abandono coletivo de trabalho A lei se refere à greve feita pelos empregados Para que haja o crime é necessário o abandono de pelo menos três trabalhadores nos termos do parágrafo único do dispositivo em estudo Importante porém ressalvar que as condutas acima mencionadas somente constituem infração penal quando realizadas mediante emprego de violência contra pessoa ou coisa Exs depredar a empresa agredir seguranças ou policiais etc Se a violência for empregada a fim de forçar outro empregado a entrar na greve o crime será o do art 197 II do Código Penal 443 Sujeito ativo Na primeira figura típica é o empregador e na segunda os empregados Também respondem pelo crime aqueles que não são empregadores ou empregados mas que em conluio com estes empreguem a violência 444 Sujeito passivo No caso de violência contra pessoa é aquele que foi agredido Em se tratando de violência contra coisa é a empresa atingida 445 Consumação No exato instante em que for empregada a violência 446 Tentativa É admissível 447 Concurso O próprio texto legal ressalva que se da violência empregada resultar lesão corporal ainda que leve o agente responderá pelo crimefim art 200 do CP e pelas lesões As penas de acordo com o texto legal serão somadas 448 Ação penal É pública incondicionada Como a pena máxima é de um ano a competência é do Juizado Especial Criminal 45 PARALISAÇÃO DE TRABALHO DE INTERESSE PÚBLICO Art 201 Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo Pena detenção de seis meses a dois anos e multa Esse dispositivo encontrase revogado pela Constituição Federal e pela Lei de Greve Lei n 778389 46 INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL COMERCIAL OU AGRÍCOLA SABOTAGEM Art 202 Invadir ou ocupar estabelecimento industrial comercial ou agrícola com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor Pena reclusão de um a três anos e multa 461 Objetividade jurídica A propriedade e a liberdade de trabalho 462 Tipo objetivo A primeira figura ilícita consiste em invadir ou ocupar estabelecimento industrial comercial ou agrícola Invasão é a entrada indevida expressamente desautorizada Ocupação é o ingresso seguido de permanência no local por tempo juridicamente relevante Esta última modalidade constitui crime permanente pois a lesão ao bem jurídico dura enquanto perdurar a ocupação A segunda figura conhecida pelo nome de sabotagem engloba três condutas típicas a danificar o estabelecimento b danificar coisas nele existentes c dispor de coisas nele existentes 463 Elemento subjetivo O crime em análise pressupõe que as condutas típicas sejam realizadas com a específica intenção de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho Este crime nada tem a ver com movimento grevista previsto em outros tipos penais A depredação com intento de impedir o curso normal do trabalho pode se dar por exemplo por vingança para que cesse o barulho das máquinas por parte de concorrente que quer atrapalhar as atividades do outro por parte de trabalhadores que foram demitidos de uma empresa em razão da abertura de outra de grande porte que se quer fazer paralisar etc Se o agente não tiver a intenção específica prevista no art 202 a conduta poderá caracterizar crime de esbulho possessório dano ou furto 464 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Pode haver envolvimento de algum empregado da empresa ou não 465 Sujeito passivo A coletividade e os proprietários da empresa 466 Consumação O crime se consuma no instante em que é realizada a conduta típica invasão ocupação dano ou disposição Cuidase de crime formal na medida em que a consumação independe da efetiva paralisação ou embaraço das atividades laborativas 467 Tentativa É possível 468 Ação penal É pública incondicionada Considerando que a pena mínima é de um ano mostrase cabível a suspensão condicional do processo se presentes os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 A competência é da Justiça Federal porque a conduta atinge direito coletivo dos trabalhadores 47 FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA Art 203 Frustrar mediante fraude ou violência direito assegurado pela legislação do trabalho Pena detenção de um a dois anos e multa além da pena correspondente à violência 471 Objetividade jurídica Tutela o dispositivo os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal art 7º na CLT e em leis especiais 472 Tipo objetivo O dispositivo em análise constitui norma penal em branco porque os direitos trabalhistas vêm definidos em outras normas Constituição Federal CLT e leis especiais tais como direito a férias 13º salário adicionais por insalubridade ou horas extras valor mínimo de salário descanso semanal etc A conduta típica é frustrar mediante violência ou fraude os referidos direitos Notese que o tipo penal não mencionou a grave ameaça mas apenas a violência física e a fraude Frustrar nada mais é do que não observar o direito do trabalhador Se a frustração entretanto se der pelo mero inadimplemento sem que tenha havido fraude ou violência o fato é atípico Existem direitos trabalhistas renunciáveis e quanto a estes entendese que não há crime se houver a concordância do trabalhador A anuência deste entretanto é irrelevante mantendose o ilícito penal quando se trata de direito trabalhista irrenunciável como por exemplo o salário mínimo Em tal caso entretanto deve ter sido empregado meio fraudulento para acobertar o fato sendo sujeito passivo o Estado 473 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa O crime normalmente é praticado pelo patrão contra o empregado Pode todavia ser cometido por este contra aquele ou até mesmo por ambos agindo de comum acordo para frustrar o texto legal no que tange a direitos que são irrenunciáveis por serem de ordem pública 474 Sujeito passivo É a pessoa cujo direito é violado Na hipótese em que há conluio entre trabalhador e empregado sujeito passivo é o Estado 475 Consumação No momento em que é frustrado o direito trabalhista 476 Tentativa É possível 477 Figuras equiparadas A Lei n 977798 acrescentou o 1º ao art 203 prevendo as mesmas penas para quem I obrigar ou coagir alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude da dívida Se o agente impedir a locomoção do empregado em razão dessa dívida haverá crime mais grave de redução a condição análoga à de escravo previsto no art 149 caput do Código Penal com a redação que lhe deu a Lei n 108032005 II impedir alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza mediante coação ou por meio de retenção de seus documentos pessoais ou contratuais Atualmente entretanto as condutas de manter vigilância ostensiva no local de trabalho ou de se apoderar de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho caracteriza também crime mais grave de redução a condição análoga à de escravo previsto no art 149 1º II do Código Penal com a redação dada pela Lei n 108032005 478 Causas de aumento de pena Nos termos do art 203 2º do Código Penal a pena será aumentada de um sexto a um terço se a vítima for menor de 18 anos idosa gestante indígena ou portadora de deficiência física ou mental 479 Concurso de crimes De acordo com o que estabelece o próprio tipo penal se da violência empregada resultarem lesões corporais ainda que leves o agente responderá pelos dois crimes e as penas serão somadas 4710 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal Se for atingido direito individual a competência será da Justiça Estadual Se afetados direitos de trabalhadores considerados coletivamente a competência será da Justiça Federal 48 FRUSTRAÇÃO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO Art 204 Frustrar mediante fraude ou violência obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho Pena detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência 481 Objetividade jurídica A finalidade do dispositivo é garantir que sejam respeitadas as regras referentes ao número mínimo de trabalhadores brasileiros que devem ser contratados pelas empresas 482 Tipo objetivo Apesar de a Constituição Federal atual não prever ao contrário do que ocorria no ordenamento anterior uma percentagem mínima de trabalhadores brasileiros continua a existir regra nesse sentido nos arts 352 e 354 da CLT O art 352 dispõe que as empresas individuais ou coletivas que explorem serviços públicos dados em concessão ou que exerçam atividades industriais ou comerciais são obrigadas a manter no quadro do seu pessoal quando composto de três empregados ou mais uma proporção de brasileiros não inferior à estabelecida no presente Capítulo A proporção a que se refere tal dispositivo é encontrada no art 354 A proporcionalidade será de 23 dois terços de empregados brasileiros podendo entretanto ser fixada proporcionalidade inferior em atenção às circunstâncias especiais de cada atividade mediante ato do Poder Executivo e depois de devidamente apurada pelo Departamento Nacional do Trabalho a insuficiência do número de brasileiros na atividade de que se tratar Interessante notar que se o empregador simplesmente desrespeita essa proporcionalidade fazendoo às claras estará incurso apenas em sanções administrativas O ilícito penal consiste em empregar fraude ou violência para driblar a proporcionalidade e a sanção administrativa 483 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa o empregador ou o empregado que quer ser contratado e fraudulentamente esconde sua condição de estrangeiro 484 Sujeito passivo O Estado 485 Consumação No momento em que for efetivamente frustrada a obrigação legal da proporcionalidade 486 Tentativa É possível 487 Concurso de crimes De acordo com o que estabelece o próprio tipo penal se da violência empregada resultarem lesões corporais ainda que leves o agente responderá pelos dois crimes e as penas são somadas 488 Ação penal É pública incondicionada A competência é do Juizado Especial Criminal 49 EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA Art 205 Exercer atividade de que está impedido por decisão administrativa Pena detenção de três meses a dois anos ou multa 491 Objetividade jurídica O respeito às decisões administrativas que determinam o impedimento do exercício de atividades profissionais 492 Tipo objetivo A conduta típica consiste em exercer as atividades de que está impedido por decisão administrativa Pressupõe que o agente seja habilitado e que tenha havido um julgamento administrativo no qual tenha sido suspensa ou cancelada sua licença etc A decisão administrativa pode ser proveniente de Órgão da Administração Pública Ministério do Trabalho etc Existem julgados dizendo que quando se trata de advogado suspenso pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB configurase o crime do art 205 do Código Penal por ser a Ordem uma autarquia com regime especial Prevalece contudo o entendimento de que o advogado suspenso que exerce suas atividades incorre na contravenção de exercício ilegal de profissão art 47 da LCP A jurisprudência dos Tribunais inclusive aquela emanada do Supremo Tribunal Federal tem assinalado tratandose de exercício ilegal da Advocacia que a norma inscrita no art 47 da Lei das Contravenções Penais aplicase tanto ao profissional não inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil quanto ao profissional que embora inscrito encontrase suspenso ou impedido estendendose ainda essa mesma cláusula de tipificação penal ao profissional com inscrição já cancelada Precedentes STF HC 74471 Rel Min Celso de Mello 1ª Turma julgado em 1831997 DJe053 2032009 p 0299 e o advogado que após sofrer suspensão disciplinar pela OAB pratica o exercício da profissão não comete o crime previsto no art 205 do CP e sim a contravenção penal do art 47 do Declei 368841 pois a expressão decisão administrativa contida no primeiro tipo tomada em seu sentido técnico administrativo somente pode ser entendida como atos ou resoluções emanados dos órgãos da administração pública onde entidades disciplinadoras de profissões liberais não se incluem TacrimSP Rel Lopes da Silva RT 748644 Se o agente nunca foi habilitado ao exercício da profissão o crime será o de exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica art 282 do CP ou para os demais casos estará configurada a contravenção de exercício ilegal de profissão ou atividade art 47 da LCP Caso o agente tenha sido suspenso ou privado do direito de exercer certa atividade por decisão judicial o exercício da atividade configura crime específico previsto no art 359 do Código Penal Por sua vez quando se trata de exercício ilegal de função pública por parte de quem foi exonerado removido substituído ou suspenso configurase o crime do art 324 do Código Penal 493 Sujeito ativo A pessoa que viola a decisão administrativa exercendo a atividade da qual está impedida Tratase de crime próprio 494 Sujeito passivo É o Estado ente interessado no cumprimento das decisões administrativas 495 Consumação A doutrina de forma praticamente unânime firmou entendimento de que se trata de crime habitual que só se configura pela reiteração de atos que denotem que o agente está efetivamente se dedicando ao exercício da atividade de que está impedido 496 Tentativa Por se tratar de crime habitual não admite a tentativa 497 Ação penal É pública incondicionada Considerando que a pena máxima é de dois anos a competência é do Juizado Especial Criminal Se o crime for cometido em detrimento de serviço ou interesse de autarquia federal a competência é da Justiça Federal 410 ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAÇÃO Art 206 Recrutar trabalhadores mediante fraude com o fim de leválos para território estrangeiro Pena detenção de um a três anos e multa 4101 Objetividade jurídica Evitar que trabalhadores sejam recrutados de forma fraudulenta para trabalhar no exterior 4102 Tipo objetivo A conduta típica consiste em recrutar arrebanhar aliciar pessoas para trabalhar no exterior A palavra trabalhadores no plural indica a necessidade de que ao menos três trabalhadores sejam aliciados Quando a lei se contenta com o número mínimo de duas pessoas o faz de forma expressa Importante ressaltar que só há crime se o recrutamento se der com emprego de fraude isto é com mentiras com falsas promessas Um dos exemplos mais comuns é o de pessoas que enganam as vítimas com promessas de bom emprego quando em verdade trabalharão em atividades braçais e mal remuneradas Se o agente aliciar prostituta para que atue no exterior incorrerá em crime específico previsto no art 149A do Código Penal chamado tráfico de pessoas 4103 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 4104 Sujeito passivo O trabalhador enganado e o Estado 4105 Consumação No instante em que o trabalhador é aliciado ou seja quando ele concorda em ir trabalhar no exterior após a proposta fraudulenta feita pelo agente Pela forma como o dispositivo está redigido concluise que se trata de crime formal que se consuma ainda que a vítima não concretize o ato de emigração isto é mesmo que ela não saia do território brasileiro 4106 Tentativa É possível 4107 Ação penal É pública incondicionada 411 ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL Art 207 Aliciar trabalhadores com o fim de leválos de uma para outra localidade do território nacional Pena detenção de um a três anos e multa 4111 Objetividade jurídica O interesse do Estado em evitar o êxodo de trabalhadores 4112 Tipo objetivo No crime em análise não se mostra necessário o emprego de fraude bastando o aliciamento dos trabalhadores em número mínimo de três A intenção do agente deve ser a de que os trabalhadores se desloquem para prestar seus serviços em outra parte do território nacional ainda que próxima ao local de origem O aperfeiçoamento dessa infração é consideravelmente comum no aliciamento de pessoas humildes normalmente no Norte ou Nordeste do Brasil para trabalhar no corte de canadeaçúcar no interior do Estado de São Paulo 4113 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 4114 Sujeito passivo O Estado A pessoa aliciada não é vítima já que na presente infração penal não há emprego de fraude 4115 Consumação No momento em que se concretiza o aliciamento ou seja quando os trabalhadores aceitam a proposta de deslocamento para trabalhar em outro local Tratase de crime formal pois não se exige para fim de consumação o efetivo deslocamento 4116 Tentativa É possível 4117 Causas de aumento de pena Nos termos do art 207 2º do Código Penal a pena será aumentada de um sexto a um terço se a vítima for menor de 18 anos idosa gestante indígena ou portadora de deficiência física ou mental 4118 Ação penal É pública incondicionada 4119 Figuras equiparadas De acordo com o 1º do art 207 introduzido no Código Penal pela Lei n 977798 incorre na mesma pena do caput quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho dentro do território nacional mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador ou ainda não assegurar condições do seu retorno ao local de origem São três portanto as condutas equiparadas a recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho dentro do território nacional mediante fraude b recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho mediante cobrança de qualquer quantia do trabalhador c não assegurar condições de retorno do trabalhador ao seu local de origem após têlo recrutado em local diverso A bem da verdade as duas primeiras figuras eram desnecessárias na medida em que o tipo principal do caput já pune o aliciamento independentemente de fraude ou do pagamento de qualquer quantia pelo trabalhador Atualmente entretanto se houver uma dessas formas de execução estará tipificado o crime específico do 1º 412 QUESTÃO 1 Magistratura Federal3ª Região 5º concurso No delito de frustração de direito assegurado por lei trabalhista a o sujeito ativo é sempre o empregador b o tipo configura norma penal em branco c um dos meios de execução é a grave ameaça d não se admite a tentativa GABARITO 1 b O crime tratado no art 203 do Código Penal é norma penal em branco porque os direitos trabalhistas estão elencados em outras leis e na própria Constituição Federal A assertiva A está errada porque o trabalhador também pode ser sujeito ativo A alternativa C está errada porque o tipo penal só menciona a violência e a fraude como formas de execução Por fim a alternativa D está errada porque a tentativa é possível TÍTULO V 5 DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS Este Título é subdividido em dois Capítulos DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS Capítulo I Dos crimes contra o sentimento religioso Capítulo II Dos crimes contra o respeito aos mortos I DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO 51 DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO 511 Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo Art 208 Escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso Pena detenção de um mês a um ano ou multa Parágrafo único Se há emprego de violência a pena é aumentada em um terço sem prejuízo da correspondente à violência Há em verdade três ilícitos penais distintos no presente dispositivo cuja finalidade é tutelar mandamento constitucional o qual dispõe que é inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e as suas liturgias art 5º VI da Constituição Federal 5111 Ultraje público por motivo religioso O crime consiste em escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa O agente zomba ridiculariza ofende a vítima quer em razão da fé que professa quer em decorrência de sua função religiosa padre rabino freira coroinha pastor etc É necessário que o escárnio ocorra em público ainda que a vítima não esteja presente Se o fato não ocorrer em público poderá estar tipificado o crime de injúria O tipo penal exige que a ofensa seja contra alguém isto é contra pessoa ou pessoas determinadas em razão de sua religião ou função religiosa Daí por que o escárnio contra a religião em si catolicismo islamismo etc não constituiria crime De verse entretanto que a Lei n 945997 inseriu no art 20 caput da Lei n 771689 ilícito penal consistente na prática ou incitação de preconceito religioso delito que pode se mostrar presente dependendo do escárnio público que se faça da religião 51111 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive ministros de outra religião 51112 Sujeito passivo A pessoa ofendida 51113 Consumação No momento em que é proferida a ofensa em público 51114 Tentativa É possível exceto na forma verbal Assim sua configuração é muito improvável porque em geral a ofensa pública é feita verbalmente 5112 Impedimento ou perturbação de cerimônia ou culto As condutas típicas são impedir não permitir o início ou o prosseguimento ou perturbar tumultuar atrapalhar o regular andamento das atividades religiosas O crime pode ser cometido por qualquer meio violência algazarra vaia interrupção da fala do sacerdote etc Cerimônias são as celebrações religiosas solenes missas casamentos batizados etc Cultos são práticas religiosas de menores proporções como novenas orações em capela etc 51121 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa esteja ou não participando da cerimônia ou culto 51122 Sujeito passivo A coletividade religiosa os fiéis e as pessoas que celebravam o culto ou cerimônia 51123 Consumação No momento em que o agente efetivamente impede ou perturba a cerimônia ou culto 51124 Tentativa É possível 5113 Vilipêndio público de ato ou objeto de culto religioso Vilipendiar é desrespeitar menosprezar Pode ser praticada por palavras como críticas ofensivas a certos procedimentos religiosos por escrito ou por gestos chutar a imagem de um santo cuspir em uma cruz com a imagem de Cristo É necessário que a conduta recaia sobre ato religioso ou sobre objeto de culto religioso e que ocorra em público 51131 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive ministro de outra religião 51132 Sujeito passivo A coletividade religiosa 51133 Consumação No momento em que o agente realiza o ato de escárnio público do ato religioso ou do objeto de culto 51134 Tentativa É possível 5114 Causa de aumento de pena e concurso de crimes Para todas as figuras elencadas no art 208 do Código Penal a pena será aumentada em um terço se houver emprego de violência Como o texto legal não faz distinção o dispositivo abrange a violência contra coisas ou pessoas Ademais conforme ressalva a própria lei a pena aumentada aplicase sem prejuízo daquela correspondente à violência Assim as penas serão somadas se a violência empregada provocar lesão ainda que leve ou dano Se a violência consistir em meras vias de fato a contravenção do art 21 da Lei das Contravenções Penais fica absorvida de acordo com o que dispõe o próprio art 21 no sentido de que tal contravenção sempre fica absorvida quando empregada para a prática de qualquer espécie de crime 5115 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal II DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS 52 DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS 521 Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária Art 209 Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária Pena detenção de um mês a um ano ou multa Parágrafo único Se há emprego de violência a pena é aumentada de um terço sem prejuízo da correspondente à violência 5211 Objetividade jurídica O sentimento de respeito em relação às pessoas mortas e à dor de seus familiares 5212 Tipo objetivo Enterro é o transporte do corpo até o local onde será sepultado ou cremado Cerimônia funerária são todos os atos em homenagem e de despedida em relação ao falecido incluindose evidentemente o velório As condutas típicas consistem em impedir ou perturbar o enterro ou a cerimônia funerária Impedir significa evitar que se inicie ou fazer interromper os atos já em andamento Perturbar é sinônimo de tumultuar fazer alvoroço no local 5213 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 5214 Sujeito passivo A coletividade que representa os familiares do morto e o Estado 5215 Consumação No exato instante em que o agente efetivamente impede ou perturba o enterro ou a cerimônia funerária 5216 Tentativa É possível 5217 Elemento subjetivo O dolo direto ou eventual 5218 Causa de aumento de pena e concurso de crimes De acordo com a regra do parágrafo único a pena será aumentada em um terço se houver emprego de violência Como o texto legal não faz distinção o dispositivo abrange a violência contra coisas ou pessoas Ademais conforme ressalva a própria lei a pena aumentada aplicase sem prejuízo daquela correspondente à violência Assim as penas serão somadas se a violência empregada provocar lesão ainda que leve ou dano Se a violência consistir em meras vias de fato a contravenção do art 21 da Lei das Contravenções Penais fica absorvida de acordo com o que dispõe o próprio art 21 no sentido de que tal contravenção sempre fica absorvida quando empregada para a prática de qualquer espécie de crime 5219 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 522 Violação de sepultura Art 210 Violar ou profanar sepultura ou urna funerária Pena reclusão de um a três anos e multa 5221 Objetividade jurídica O sentimento de respeito em relação às pessoas mortas 5222 Tipo objetivo Sepultura é o local onde o cadáver está enterrado compreendendo toda a construção que envolve o caixão Urna funerária é o recipiente onde efetivamente se guardam o cadáver seus ossos ou suas cinzas As condutas típicas são a Violar que significa abrir devassar É necessário que ocorra de forma ilegítima pois se houver autorização para exumação o fato não constitui crime b Profanar que é ultrajar desprezar como por exemplo pichar a sepultura ou jogar sujeira sobre o caixão etc De acordo com a jurisprudência profanação é qualquer ato de vandalismo sobre a sepultura ou de alteração chocante de aviltamento ou grosseira irreverência TJSP RT 476349 Se o agente concomitantemente viola e profana comete crime único Tratase de tipo misto alternativo em que a realização de mais de uma conduta em relação ao mesmo objeto material constitui uma só infração Violação de sepultura e furto Se o agente subtrai objetos externos como placas de bronze ou de prata sem violar ou profanar a sepultura não há dúvida de que o crime é o de furto Em relação à hipótese em que o agente subtrai objetos enterrados com o cadáver existem duas correntes conforme já estudado durante a análise do crime de furto junto ao tema coisa alheia Para alguns os familiares são donos dos bens e o fato constitui furto enquanto para outros estes objetos equiparamse às coisas abandonadas res derelicta e o delito é o de violação de sepultura Conforme já havíamos mencionado adotamos esta última orientação No mesmo sentido A subtração de coroa dentária de cadáver após a violação da sepultura não configura o delito de furto mas somente o descrito no art 210 do CP TJSP Rel Goulart Sobrinho RT 243265 Violação de sepultura e subtração de cadáver ou parte dele A subtração de cadáver constitui crime descrito no art 211 do Código Penal de modo que se a finalidade do agente é a subtração do cadáver ou parte dele resta absorvido o delito de violação de sepultura por tratarse de crimemeio Violação de sepultura e contravenção de exumação de cadáver art 67 da LCP A contravenção referida consiste em exumar cadáver com infração às disposições legais Essas disposições são encontradas nos arts 163 a 166 do Código de Processo Penal que regulamentam a exumação judicial de cadáveres e no Código Sanitário Na contravenção o ilícito não decorre de intenção de desrespeitar o cadáver ou a sepultura e sim da não observância dos preceitos legais relacionados ao tema Segundo Manoel Carlos da Costa Leite209 caracteriza o crime o elemento subjetivo de falta de respeito aos mortos e a contravenção é integrada exclusivamente pela desobediência às disposições legais concernentes às inumações e exumações de cadáveres 5223 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 5224 Sujeito passivo A coletividade que representa os familiares do morto e o Estado Cuidase de crime vago por ter como vítima uma entidade sem personalidade jurídica 5225 Consumação No momento da efetiva violação ou profanação da sepultura ou urna funerária Tratase de crime material 5226 Tentativa É admissível 5227 Elemento subjetivo É o dolo direto ou eventual 5228 Ação penal É pública incondicionada Considerando que a pena mínima é de um ano o delito admite a suspensão condicional do processo se presentes os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 523 Destruição subtração ou ocultação de cadáver Art 211 Destruir subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele Pena reclusão de um a três anos e multa 5231 Objetividade jurídica O sentimento de respeito pelos mortos 5232 Tipo objetivo A lei pune três condutas típicas a Destruir cadáver ou parte dele Na destruição total o cadáver deixa de existir como tal o que ocorre por exemplo no esquartejamento ou no ateamento de fogo no cadáver Na destruição parcial é necessário que o agente destroce uma parte do cadáver quer esteja ainda ligada ao corpo quer não um braço separado da vítima em um acidente fatal por exemplo Se o agente se limita a fazer um corte no rosto do cadáver não se mostra presente uma efetiva destruição dessa parte do corpo devendo o agente responder por crime de vilipêndio desrespeito a cadáver Comete o crime em estudo quem decepa os dedos da vítima de um homicídio para que o corpo não seja identificado Em se tratando de parte separada de ser humano vivo a destruição é atípica Quando o agente comete homicídio e a destruição do corpo é ato inerente ao crime responde só pelo primeiro delito Ex colocar pessoa viva em um forno Se todavia o agente primeiro mata e depois destrói o cadáver responde por dois crimes em concurso material b Subtrair cadáver significa tirálo da esfera de vigilância dos familiares ou dos responsáveis por sua guarda Não é necessário o animus rem sibi habendi Se o agente leva o corpo e o abandona em outro local já está configurado o crime Conforme já estudado anteriormente na hipótese de o cadáver integrar o patrimônio de alguma universidade ou instituto de pesquisa a subtração constitui crime de furto A remoção não autorizada de órgão ou tecido de cadáver para fim de transplante constitui crime especial descrito no art 14 da Lei n 943497 Lei dos Transplantes c Ocultar cadáver significa colocar o corpo morto em local onde não possa ser encontrado É comum sua configuração em concurso material com o homicídio em que o agente após matar a vítima enterra o corpo ou o atira em um rio amarrado em um peso para que afunde A ocultação só é possível antes do sepultamento Após haverá subtração de cadáver se ele ainda conservar os traços humanos ou violação de sepultura Quando a ocultação do corpo faz parte do ato executório do homicídio o agente responde apenas por este crime Ex enterrar pessoa viva Se entretanto após o homicídio o agente enterra o corpo em local desconhecido da coletividade incorre nos dois delitos em concurso material Quem deixa de entregar ou retarda a entrega de cadáver para sepultamento aos familiares ou interessados comete crime mais grave previsto no art 19 da Lei n 943497 O ato de enterrar cadáver com desrespeito às formalidades legais sem a existência de atestado de óbito por exemplo sem que tenha havido ocultação constitui contravenção penal do art 67 da LCP O simples fato de haver enterrado um cadáver com desrespeito às disposições legais relativas ao assunto e que só consentem ao enterramento em cemitério não torna o agente incurso no art 211 do Código Penal mas sim no art 67 da LCP TJSP Rel Thomaz Carvalhal RT 176373 Crime de ação múltipla O tipo penal em estudo possui três verbos separados pela partícula ou de modo que a realização de mais de uma conduta em relação ao mesmo cadáver constitui crime único Objeto material Cadáver é o corpo humano morto enquanto conserva sua aparência Por esse conceito estão excluídos as cinzas as múmias os esqueletos e os corpos já decompostos Assim o coveiro que subtrai crânios para vendêlos a estudantes de odontologia incorre no crime de violação de sepultura porque a ossada não integra o conceito de cadáver Forte é a divergência doutrinária em torno da possibilidade de o feto integrar o conceito de cadáver Praticamente pacífico entretanto o entendimento de que o natimorto após o trabalho de parto merece o mesmo respeito e por isso sua ocultação destruição ou subtração caracteriza o crime em tela Na jurisprudência há consistente interpretação no sentido de que após o sexto mês de gestação quando o feto já possui a forma humana é viável a configuração do crime Nesse sentido Após cento e oitenta dias de vida intrauterina o corpo humano oferece a possibilidade de sobrevivência por ter atingido a maturidade vital Vale dizer que se morto depois de seis meses deve ser considerado cadáver TJSP Rel Ítalo Galli RT 28696 Segundo o CC art 338 I a duração mínima da prenhez com feto viável é de 180 dias Destarte acima de seis meses viável o feto isto é com probabilidade de vida extrauterina o seu corpo deve ser tido como cadáver de que trata a lei penal em seu art 211 TJSP Rel Adriano Marrey RT 450366 5233 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 5234 Sujeito passivo A coletividade crime vago além dos familiares da pessoa morta 5235 Consumação No instante em que o agente realiza a conduta típica Se ele quer a destruição total do cadáver mas logra êxito apenas em sua destruição parcial o crime já estará aperfeiçoado Costumase dizer que a conduta ocultar tem caráter permanente Tal caráter entretanto depende da forma como se dá a ocultação Quando a esposa por exemplo mantém o corpo do marido no freezer da própria casa para que não se descubra que ele morreu é inegável o caráter permanente Ao contrário se o homicida joga o corpo da vítima em altomar o corpo não está mais em sua esfera de disposição não constituindo delito permanente Não se pode afirmar neste último caso que o agente está ocultando o cadáver 5236 Tentativa Perfeitamente possível 5237 Ação penal É pública incondicionada 524 Vilipêndio a cadáver Art 212 Vilipendiar cadáver ou suas cinzas Pena detenção de um a três anos e multa 5241 Objetividade jurídica Tal como nos delitos anteriores é o sentimento de respeito aos mortos 5242 Tipo objetivo Vilipendiar é sinônimo de desrespeitar ultrajar e admite qualquer meio de execução palavras gestos escritos É necessário que o ato seja praticado na presença do cadáver ou de suas cinzas Configura o delito aproximar se do cadáver e passar a xingálo ou a dar gargalhadas apontando para o falecido desferir cusparada ou desarrumar sua roupa ou seu cabelo abrir sua boca para que assim fique exposto no caixão colocar uma fruta em sua boca para que pareça um leitão servido chutar o corpo após encontrálo morto etc Os atos de necrofilia relações sexuais com cadáver configuram o crime em estudo Nesse sentido Não causa mossa a incredulidade de familiares e conhecidos sobre a realidade de práticas necrofílicas comprovadamente surpreendidas É que além de criarem situações favoráveis à satisfação de suas perversões como obtenção de emprego em necrotérios cemitérios e agências funerárias tornamse com facilidade hábeis dissimuladores procurando sempre transmitir imagem de exemplaridade de conduta social moral profissional e familiar Raramente buscam tratamento médico e de regra só ocasionalmente soem ser descobertos em sua doentia atuação TacrimSP Rel Gonzaga Fraceschini Jutacrim 85293 Se o agente mata a vítima com a específica intenção de violar seu corpo sem vida responde por homicídio qualificado cometido para assegurar a execução de outro crime em concurso material com vilipêndio a cadáver A propósito Vilipêndio a cadáver Acusado que levado por seus instintos sexuais mata a vítima e em seguida depois de morta dá vazão à sua libido TJSP Rel Hoeppner Dutra RJTJSP 22456 Vilipêndio a cadáver Homicídio praticado contra menor com o objetivo de com ele manter coito anal numa demonstração de ausência de elementar sentimento de piedade TJSP Rel Bomfim Pontes RJTJSP 30369 Caso o sujeito agarre uma mulher a fim de estuprála e a mate porque ela tentava se esquivar do ato sexual e somente após a morte ele consiga a penetração responde por homicídio qualificado tentativa de estupro e vilipêndio a cadáver em concurso material Muitos são os casos de vilipêndio em que o agente tem a específica intenção de ultrajar o cadáver e de que seu gesto seja visto por testemunhas hipóteses em que o crime normalmente é praticado no próprio velório ou enterro Em casos de necrofilia entretanto não existe a intenção de desprezar o cadáver e sim de satisfação da desviada preferência sexual Tampouco é intenção do necrófilo que seu ato chegue ao conhecimento de terceiros O fato constitui crime porque objetivamente é aviltante O ato de deixar de recompor cadáver devolvendolhe aspecto condigno para o sepultamento constitui crime específico do art 19 da Lei n 943497 Objeto material Neste crime além do cadáver as cinzas também podem ser objeto material Cinzas de cadáver são o produto da cremação do corpo Configura o delito jogar fezes ou urinar sobre as cinzas Apesar de o tipo penal não mencionar de forma expressa partes de um cadáver também podem ser objeto material deste crime já que as próprias cinzas o são 5243 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive familiares do falecido 5244 Sujeito passivo A coletividade crime vago e os familiares da pessoa morta 5245 Consumação No momento do ato de desrespeito 5246 Tentativa Admissível exceto na forma verbal 5247 Ação penal É pública incondicionada 525 Quadros Condutas criminosas contra cadáver Destruição art 211 Subtração art 211 Ocultação art 211 Vilipêndio art 212 Atos de desrespeito a enterro ou cerimônia funerária Art 208 impedimento de cerimônia funerária à sepultura ou urna funerária Art 210 violação de sepultura a cadáver Art 211 vilipêndio a cadáver TÍTULO VI 6 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Este Título sofreu profundas alterações em decorrência da aprovação da Lei n 120152009 Até o nome foi modificado pois anteriormente se chamava Dos Crimes Contra os Costumes A intenção do legislador quanto a tal alteração foi a de evitar que a interpretação da lei realizada com fundamento no nome do Título continuasse a se dar com base em hábitos machistas ou moralismos antiquados e eventuais avaliações dos julgadores sobre estes É composto de seis Capítulos mas o Capítulo III que tratava dos crimes de rapto encontrase integralmente revogado Os comentários aos Capítulos IV e VII que tratam das disposições gerais há dois Capítulos com o mesmo nome serão feitos durante a exposição dos crimes previstos nos Capítulos I e II DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Capítulo I Dos crimes contra a liberdade sexual Capítulo II Dos crimes sexuais contra vulnerável Capítulo IV Disposições gerais Capítulo V Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual Capítulo VI Do ultraje público ao pudor Capítulo VII Disposições gerais O crime de tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual que integra o nome do Capítulo V foi expressamente revogado pela Lei n 133442016 Referida conduta passou a tipificar crime de tráfico de pessoas previsto no art 149A do Código Penal I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 61 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Os crimes previstos neste Capítulo atingem a faculdade de livre escolha do parceiro sexual bem como do momento e dos atos sexuais que deseja praticar com o parceiro escolhido Essa faculdade pode ser violada por a violência ou grave ameaça crime de estupro art 213 b fraude crime de violação sexual mediante fraude art 215 Neste Capítulo estão também previstos os crimes de importunação sexual art 215A e assédio sexual art 216A 611 Estupro Art 213 Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Pena reclusão de seis a dez anos 6111 Objetividade jurídica A faculdade de livre escolha do parceiro sexual bem como do momento e dos atos sexuais que deseja praticar com o parceiro escolhido 6112 Tipo objetivo No crime de estupro a vítima é coagida obrigada a realizar o ato sexual Premissa do crime portanto é o dissenso da vítima isto é que o ato seja realizado contra sua vontade Deve ademais ser um dissenso sério que indique não ter a vítima aderido à conduta do agente Por isso não há crime quando um casal está se beijando e o homem começa a tirar a roupa da mulher e embora ela diga inicialmente para ele parar acaba aderindo ao ato sexual e permitindo que ele acaricie suas partes íntimas sem qualquer objeção Ocorre que em tal caso não se mostrou presente o emprego de violência ou grave ameaça De outro lado não é necessária à configuração do crime a chamada resistência heroica em que a vítima luta fisicamente com o agente até suas últimas forças Vejase por exemplo a hipótese do estuprador que está armado em que a luta por parte da vítima só lhe traria riscos maiores até de morte O crime porém está perfeitamente delineado em razão do emprego da grave ameaça Importantíssima alteração foi trazida pela Lei n 120152009 que deixou de fazer distinção entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor unindoos sob a nomenclatura única de estupro Pela legislação anterior o estupro só se configurava pela prática de conjunção carnal penetração do pênis na vagina de modo que só podia ser cometido por homem contra mulher Já o atentado violento ao pudor se constituía pela prática de qualquer outro ato de libidinagem sexo anal oral introdução do dedo na vagina da vítima etc e podia ser cometido por homem ou mulher contra qualquer outra pessoa Pela nova lei haverá estupro quer tenha havido conjunção carnal quer tenha sido praticado qualquer outro tipo de ato sexual A conjunção carnal existe com a penetração ainda que parcial do pênis na vagina Em relação a outros atos de libidinagem o crime existe quer o agente tenha obrigado a vítima a praticar o ato tendo um posicionamento ativo na relação masturbar o agente nele fazer sexo oral etc quer a tenha obrigado a permitir que nela se pratique o ato tendo posicionamento passivo na relação a receber sexo oral a permitir que o agente introduza o dedo em seu ânus ou vagina ou o pênis em seu ânus etc Além dos exemplos já mencionados sexo oral e anal e da introdução do dedo na vagina ou ânus da vítima podem ser apontados inúmeros outros atos libidinosos que também configuram crime de estupro passar a mão nos seios da vítima ou em suas nádegas esfregar o órgão sexual no corpo dela introduzir objeto em seu ânus ou vagina beijo com a introdução da língua na boca da vítima beijo lascivo etc Quanto ao beijo lascivo vejase o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça subsumese ao crime previsto no art 213 1º do CP a conduta de agente que abordou de forma violenta e sorrateira a vítima com a intenção de satisfazer sua lascívia o que ficou demonstrado por sua declarada intenção de ficar com a jovem adolescente de 15 anos e pela ação de impingirlhe à força um beijo após ser derrubada ao solo e mantida subjugada pelo agressor que a imobilizou pressionando o joelho sobre seu abdômen REsp 1611910MT Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 11102016 DJe 27102016 Em outubro de 2019 a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal também confirmou que o beijo lascivo constitui ato libidinoso HC 134591SP Nesta ação penal o réu era acusado de dar beijo lascivo em criança de 5 anos e foi condenado por estupro de vulnerável Para que haja o crime é desnecessário contato físico entre o autor do crime e a vítima Assim se ele usar de grave ameaça para forçar a vítima a se automasturbar ou a introduzir um vibrador na própria vagina estará configurado o estupro Da mesma maneira se ela for forçada a manter relação com terceiro o agente obrigar duas pessoas a fazerem sexo ou até com animais O que é pressuposto do crime em verdade é o envolvimento corpóreo da vítima no ato sexual Por isso se ela for simplesmente obrigada a assistir a um ato sexual envolvendo outras pessoas o crime será o de constrangimento ilegal art 146 ou se for menor de 14 anos o de satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente art 218A O crime de estupro pode caracterizarse ainda que a roupa da vítima não seja tirada como na hipótese de o agente deitarse sobre ela ou passar a mão em seu órgão genital por sobre as vestes desde que haja emprego de violência física ou grave ameaça Há controvérsia em torno de qual delito se configura quando o agente manda a vítima tirar a roupa sem obrigála à prática de qualquer ato sexual contemplação lasciva Para alguns o crime é o de constrangimento ilegal com o argumento de que o ato de ficar nu por si só não é ato libidinoso Para outros a conduta constitui ato libidinoso e o crime é o de estupro O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se trata de crime de estupro A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts 213 e 217A do Código Penal CP sendo irrelevante para a consumação dos delitos que haja contato físico entre ofensor e ofendido RHC 70976MS Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 282016 DJe 10 82016 No mesmo sentido AgRg no REsp 1819419MT Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1992019 DJe 2492019 Salientese que como o tipo penal exige um ato de natureza sexual não se configura o delito quando o agente se limita ao uso de palavras para fazer propostas indecorosas à vítima hipótese que tipificava a contravenção de importunação ofensiva ao pudor art 61 da LCP e que agora foi expressamente revogada pela Lei n 137182018 Quando o agente intencionalmente se encosta na vítima aproveitandose da lotação e do movimento de um coletivo incorre no crime de importunação sexual art 215A criado pela mesma Lei n 137182018 desde que não haja emprego de violência física ou grave ameaça pois se houver o delito será o de estupro 6113 Meios de execução O estupro pressupõe emprego de violência ou grave ameaça Violência é toda forma de agressão ou de força física para dominar a vítima e viabilizar a conjunção carnal ou outro ato de libidinagem Configuramna a agressão a socos e pontapés o ato de amarrar a vítima de derrubála no chão e deitarse sobre ela etc Na legislação atual o estupro é sempre cometido mediante violência real física A Lei n 120152009 deixou de prever a presunção de violência como forma de execução do estupro passando a tratar a relação sexual com menores de 14 anos deficientes mentais ou pessoas que não possam oferecer resistência com a denominação estupro de vulnerável previsto no art 217A que tem pena mais grave em razão da condição da vítima Grave ameaça é a promessa de mal injusto e grave a ser causado na própria vítima do ato sexual ou em terceiro Exs capturar um filho menor de idade e exigir que a mãe vá a um encontro sexual sob pena de matar a criança perigoso bandido preso em penitenciária que aborda a mulher de outro preso em dia de visita íntima e exige relação sexual com ela sob pena de matar o marido O pai que se aproveita do medo da filha maior de 14 e menor de 18 anos decorrente do temor reverencial para com ela praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso responde por estupro qualificado pela idade da vítima art 213 1º Evidente que se a vítima tiver menos de 14 anos o delito será o de estupro de vulnerável É possível a responsabilização penal por crime de estupro até mesmo em virtude de omissão Ex mãe que nada faz para evitar que seu companheiro mantenha relações sexuais violentas com a filha de 15 anos de idade A mãe tinha o dever jurídico de proteção Tendo permitido pacificamente a prática do delito ou sua reiteração quando cientificada de atos anteriores responde por este juntamente com o companheiro Se a vítima tem menos de 14 anos ambos responderão por crime de estupro de vulnerável art 217A 6114 Sujeito ativo Com as alterações trazidas pela Lei n 120152009 o crime de estupro pode ser praticado por qualquer pessoa Tratase de crime comum O homem que força uma mulher à conjunção carnal penetração do pênis na vagina responde por estupro A mulher que obriga um homem a penetrála também responde por tal crime hipótese rara O homem que força outro homem ou uma mulher a nele realizar sexo oral responde por estupro Da mesma forma a mulher que força outra mulher ou um homem a nela fazer sexo oral O estupro admite coautoria e participação Será considerado coautor aquele que empregar violência ou grave ameaça contra a vítima ato executório sem entretanto realizar conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com ela porém a fim de viabilizar que o comparsa o faça Tratase da chamada coautoria funcional na qual ocorre a divisão dos atos executórios Ex uma pessoa segura a vítima para que o comparsa realize a conjunção carnal Existe também coautoria quando duas pessoas realizam atos sexuais concomitantemente com a vítima Ex um dos agentes introduz o pênis na vagina da vítima enquanto o comparsa a obriga a nele fazer sexo oral Por sua vez haverá participação por parte de quem concorrer para o crime sem realizar qualquer ato executório Ex amigo que verbalmente estimula outro a estuprar a vítima Nessas hipóteses de estupro coletivo cometido por duas ou mais pessoas a pena será aumentada de um a dois terços art 226 IV a do CP inserido pela Lei n 137182018 6115 Sujeito passivo A vítima também pode ser qualquer pessoa O tipo penal não faz qualquer exigência quanto ao sujeito passivo Prostitutas podem ser vítimas deste crime quando forçadas a um ato sexual indesejado A conjunção carnal após a morte da vítima constitui crime de vilipêndio a cadáver art 212 do CP O bestialismo ou zoofilia prática sexual com animal configura crime de abuso contra animal descrito no art 32 da Lei n 960598 Lei Ambiental Estupro de marido contra a própria esposa Esse assunto que foi polêmico no passado pacificouse após a Lei n 111062005 ter inserido no art 226 II do Código Penal previsão de aumento de metade da pena sempre que o crime sexual for cometido por cônjuge ou companheiro Tal regra por estar no Capítulo das Disposições Gerais aplicase a todos os crimes sexuais Relevância da palavra da vítima na comprovação do estupro Nos crimes sexuais a palavra da vítima se reveste de especial importância na medida em que essa espécie de crime normalmente é cometido às escondidas sem a presença de testemunhas Assim caso seja prestado com convicção e de forma coerente seu depoimento é suficiente para o decreto condenatório É evidente entretanto que existem falsas vítimas que simulam o estupro com a intenção de prejudicar outra pessoa um parente exmarido uma pessoa abastada a fim de lhe exigir dinheiro etc Por isso é sempre relevante que o juiz analise com cuidado as palavras da vítima a fim de verificar eventuais contradições com os depoimentos anteriores por ela prestados ou a existência de alguma razão concreta para querer prejudicar o acusado hipóteses em que a análise das provas deverá ser feita ainda com mais cautela para evitar condenações injustas Em suma é possível a condenação de um estuprador com base somente nas palavras e no reconhecimento efetuado pela vítima desde que não haja razões concretas para que se questione o seu depoimento Há uma presunção de que suas palavras são verdadeiras sendo contudo relativa tal presunção A respeito do tema vejase Nos crimes sexuais a palavra da vítima ganha especial relevo tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos cometidos via de regra às escondidas Precedentes STJ HC 206730RS Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 532015 DJe 173 2015 No mesmo sentido AgRg no AREsp 1595939GO Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1952020 DJe 2752020 AgRg no AREsp 1518912MS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1032020 DJe 1732020 AgRg no AREsp 1586879MS Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 33 2020 DJe 932020 AgRg no AREsp 1531519PE Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 1822020 DJe 232020 AgRg no AREsp 1594445SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 622020 DJe 1422020 Se ficar demonstrado em juízo que a pretensa acusou falsamente o réu por crime de estupro responderá ela pelo delito de denunciação caluniosa art 339 do CP 6116 Consumação A conjunção carnal consumase com a introdução ainda que parcial do pênis na vagina Contudo se antes disso o agente realizou outro ato sexual independente já terá cometido estupro consumado em tal momento Por sua vez se a intenção do agente era apenas a de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal o crime se consumará com sua concretização 6117 Tentativa É possível quando o agente empregar a violência ou grave ameaça e não conseguir realizar qualquer ato sexual com a vítima por circunstâncias alheias à sua vontade Ex o estuprador aborda a vítima na rua com uma arma e a obriga a adentrar em uma casa abandonada onde os atos sexuais ocorrerão mas ela consegue fugir ou é auxiliada por outras pessoas ou por policiais Ao contrário do que se possa supor o início de execução do estupro ocorre com o emprego da violência ou grave ameaça visando ao ato sexual e não pelo início deste 6118 Elemento subjetivo É o dolo O texto legal não exige que o agente tenha a específica intenção de satisfazer sua libido seu apetite sexual Assim também estará configurado o estupro se a intenção do agente era vingarse da vítima humilhandoa com a prática do ato sexual ou ainda se o ato sexual violento for cometido em razão de aposta etc Com efeito o que importa é que em todos esses casos a liberdade sexual da vítima foi atingida pelo emprego da violência ou grave ameaça sendo irrelevante a motivação do agente satisfação da lascívia ou outra qualquer Lembrese de que quando o legislador quer condicionar a tipificação de algum delito à finalidade do agente de satisfazer a própria lascívia o faz de forma expressa tal como ocorre no art 218A do Código Penal É evidente porém que em certas circunstâncias resta nítida a não configuração do estupro por ser outra a intenção do agente como no caso do marido que ao saber que havia sido traído pela esposa a amarrou e introduziu um espeto de ferro em sua vagina até perfurar seus órgãos internos e provocar sua morte empalamento É clara nesse caso a intenção específica de matar respondendo o agente apenas por homicídio qualificado pelo meio cruel 6119 Concurso Conjunção carnal e outros atos libidinosos contra a mesma vítima no mesmo contexto fático Na vigência da legislação antiga discutiase se o fato de o agente forçar a vítima à conjunção carnal e também a outros atos libidinosos no mesmo contexto fático sexo anal oral etc constituía concurso material ou crime continuado Prevalecia o entendimento do concurso material com o argumento de que estupro e atentado violento ao pudor não eram crimes da mesma espécie porque previstos em tipos penais diversos arts 213 e 214 do CP O STF aliás havia pacificado a questão neste sentido Como a Lei n 120152009 passou a considerar estupro tanto a conjunção carnal forçada como a prática de qualquer outro ato de libidinagem novamente surgiram várias correntes em torno do tema a O crime de estupro passou a ter tipo misto alternativo de modo que se contra a mesma vítima forem realizados vários atos libidinosos no mesmo contexto fático até mesmo com conjunção carnal dentre eles o agente responderá por crime único A pluralidade de atos sexuais deverá ser apreciada pelo juiz na fixação da penabase b O tipo penal do estupro não é alternativo porque possui apenas um verbo constranger de modo que não é possível a punição por crime único Como as condutas atualmente são da mesma espécie há de ser reconhecido o crime continuado c Além de não se tratar de tipo alternativo o que impede o reconhecimento do crime único são diversas as formas de execução conjunção carnal e atos libidinosos diversos o que inviabiliza também o crime continuado sendo assim aplicável o concurso material Em um primeiro momento a questão se mostrou bastante tormentosa no Superior Tribunal de Justiça com decisões divergentes nos três sentidos supramencionados a crime único No caso o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor por ter praticado respectivamente conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto com a mesma vítima 5 Aplicandose retroativamente a lei mais favorável o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir 6 Ordem concedida a fim de reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único anular a sentença no que tange à dosimetria da pena determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execuções HC 144870DF 6ª Turma Rel Min Og Fernandes DJe 2452010 No mesmo sentido HC 242925 Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma HC 239778 e HC 239781 ambos relatados pelo Min Og Fernandes 6ª Turma b crime continuado No Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal prevalece o entendimento de que após a Lei n 1201509 unificar em um único tipo penal as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor as condutas antes previstas nos arts 213 e 214 do Código Penal devem ser compreendidas como delitos da mesma espécie 2 Em atenção ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica essa legislação passou a incidir com relação às condenações anteriormente previstas nos artigos acima mencionados de modo a afastar o concurso material e permitir o reconhecimento da continuidade delitiva entre esses ilícitos desde que presentes os requisitos elencados no art 71 do Código Penal REsp 970127SP 5ª Turma julgado em 07042011 3 Assim ressalvado o entendimento pessoal da Relatora não se reconhece a incidência da regra relativa ao concurso material de crimes nas hipóteses em que restar comprovado que o agente praticou contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático atos de conjunção carnal e de atos libidinosos diversos REsp 1208116DF Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma DJe 5102011 No mesmo sentido o HC 113918 em que figura como relator o Min Jorge Mussi DJe 952011 c concurso material Se durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente ocorreu mais de uma conjunção carnal caracterizase o crime continuado entre as condutas porquanto estarseá diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto Todavia se além da conjunção carnal houve outro ato libidinoso como o coito anal por exemplo cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal Ou seja a nova redação do art 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro classificável como praeludia coiti e não o ato libidinoso autônomo STJ HC 105533PR 5ª Turma Rel Min Laurita Vaz DJe 722011 Posteriormente entretanto ambas as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça pacificaram entendimento no sentido de que se trata de crime único A propósito A reforma introduzida pela Lei n 120152009 condensou num só tipo penal as condutas anteriormente tipificadas nos arts 213 e 214 do CP constituindo hoje um só crime o constrangimento mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso na hipótese em que a conduta tenha sido praticada em um mesmo contexto fático e contra a mesma vítima em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica Tratase pois de crime misto alternativo 3 Na hipótese dos autos verificase a ocorrência de crime único de estupro pois as condutas delitivas conjunção carnal sexo anal e oral foram praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto fáticotemporal o que inviabiliza a aplicação da continuidade delitiva Ressaltese contudo que apesar de inexistir concurso de crimes é de rigor a valoração na penabase de todas as condutas que compuseram o tipo misto alternativo do atual crime de estupro sob pena de vulneração da individualização da pena STJ HC 325411SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1942018 DJe 254 2018 A atual jurisprudência desta Corte Superior sedimentouse no sentido de que como a Lei 120152009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal deve ser reconhecida a existência de crime único de estupro caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático AgRg no AREsp n 233559BA Rel Ministra Assusete Magalhães 6ª T DJe 1022014 destaquei STJ HC 412473SP Rel Ministro Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 12122017 DJe 19122017 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica de que os crimes previstos nos arts 213 e 214 do Código Penal após a redação dada pela Lei n 1201509 configuram crime único Todavia devem as diversas condutas praticadas serem valoradas na primeira fase do cálculo da pena Na hipótese dos autos considerando que a vítima foi submetida a conjunção carnal e ato libidinoso diverso no mesmo contexto fático deve ser concedida a ordem para reconhecer a ocorrência de crime único HC 441523BA Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 3052019 DJe 1162019 Com o advento da Lei n 1201509 as práticas de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso passaram a ser tipificadas no mesmo dispositivo legal deixando de configurar crimes diversos de estupro e de atentado violento ao pudor para constituir crime único desde que praticados no mesmo contexto Tal compreensão por ser mais benéfica deve retroagir para alcançar os fatos anteriores HC 342464SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 1242016 DJe 2242016 No Supremo Tribunal Federal não há muitos julgados acerca do tema contudo existem alguns admitindo a continuidade delitiva Estupro e atentado violento ao pudor Mesmas circunstâncias de tempo modo e local Crimes da mesma espécie Continuidade delitiva Reconhecimento Possibilidade Superveniência da Lei n 1201509 Retroatividade da lei penal mais benéfica Art 5º XL da Constituição Federal HC concedido Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime A edição da Lei n 1201509 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo modo e local e contra a mesma vítima HC 86110 2ª Turma Rel Min Cezar Peluso DJe 71 p 89 No mesmo sentido HC 99808RS e HC 102199SP ambos relatados pelo Min Gilmar Mendes HC 102355 e HC 99544 ambos relatados pelo Min Ayres Britto Em 15 de agosto de 2019 o Plenário do STF no julgamento do HC 100181RS entendeu tratar de concurso material quando há sexo vaginal e sexo anal contra a mesma vítima no mesmo contexto fático No site da Corte Suprema constou Alexandre de Moraes observou que a questão discutida se refere a duas condutas que antes da Lei de Crimes Sexuais eram consideradas concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor No entanto com o julgamento de hoje a maioria dos ministros passou a considerar concurso material entre estupro sexo vaginal e estupro sexo anal ao entender que existem condutas diversas apesar de ser o mesmo tipo penal Notícias STF 1582019 Conjunções carnais forçadas contra a mesma vítima em momentos diversos Haverá crime continuado se os crimes tiverem sido cometidos pelo mesmo modo de execução na mesma cidade e sem que tenha decorrido mais de um mês entre uma conduta e outra ou concurso material se ausente algum dos requisitos do crime continuado Ex pai que estupra a filha por diversas ocasiões durante vários meses ou anos no interior da própria residência Conjunções carnais contra duas vítimas no mesmo contexto fático Nesse caso também há crime continuado contudo como os crimes são dolosos cometidos com violência ou grave ameaça contra vítimas diversas mostrase possível a aplicação da regra do art 71 parágrafo único do Código Penal em que apesar de se tratar de continuação delitiva o juiz pode somar as penas De acordo com referido dispositivo o juiz tem um limite nessa soma podendo no máximo triplicar a pena Assim se forem duas vítimas elas serão somadas Se forem três vítimas serão triplicadas Se forem quatro ou mais vítimas serão também triplicadas Várias pessoas que estupram a mesma vítima Na chamada curra ou estupro coletivo em que duas ou mais pessoas estupram a vítima revezandose nas atividades enquanto uma segura a outra estupra e depois invertem as posições respondem por dois crimes em continuação delitiva como autor de uma conduta e coautor na outra Como se trata de vítima única aplicase a regra do crime continuado comum em que o juiz fixa uma só pena aumentada de um sexto a dois terços art 71 caput do CP Como o crime foi cometido mediante concurso de agentes será também aplicado aumento de um a dois terços da pena previsto no art 226 IV a do Código Penal Estupro e perigo de contágio de moléstia venérea O estuprador que sabe ou deve saber que está contaminado com doença venérea e que obriga a vítima a com ele manter relação sexual expondoa a risco de contrair a moléstia responde por estupro em concurso formal com o crime do art 130 caput do Código Penal perigo de contágio venéreo A configuração desse crime pressupõe que o ato sexual seja capaz de transmitir a doença conjunção carnal sexo anal ou oral etc o que não ocorre quando ele por exemplo passa as mãos nos seios da vítima Por se tratar de crime de perigo pressupõe que não ocorra a transmissão da moléstia Se houver afastase a incidência do crime do art 130 e aplicase a causa de aumento do art 234A inc IV do Código Penal redação dada pela Lei n 120152009 ao crime de estupro Se era intenção do estuprador transmitir a doença responde por estupro em concurso formal com o crime qualificado do art 130 1º do Código Penal desde que a doença não seja transmitida crime de perigo com dolo de dano Se houver a transmissão aplicase a causa de aumento mencionada no parágrafo anterior 61110 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime simples e de dano quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre comissivo ou omissivo impróprio quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 61111 Crime qualificado pela provocação de lesão grave ou em razão da idade da vítima Art 213 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 ou maior de 14 anos Pena reclusão de oito a doze anos Estupro qualificado pela lesão grave As hipóteses de lesão grave que qualificam o estupro são aquelas elencadas nos 1º e 2º do art 129 do Código Penal Eventuais lesões leves decorrentes da violência empregada pelo estuprador ficam absorvidas pelo crimefim estupro mas podem ser levadas em conta pelo juiz na fixação da penabase art 59 do CP A contravenção de vias de fato também fica absorvida A figura qualificada em estudo é exclusivamente preterdolosa em razão do montante de pena previsto em abstrato Assim pressupõe que haja dolo quanto ao estupro e culpa em relação ao resultado lesão grave Se ficar demonstrado que houve dolo de provocar lesão grave ou gravíssima o agente responde por estupro simples em concurso material com o crime de lesão corporal grave A Lei n 120152009 trouxe importante alteração no texto legal pois no regime anterior a figura qualificada exigia que a lesão grave fosse decorrente da violência empregada pelo estuprador No texto atual a qualificadora se configura se da conduta decorre o resultado agravador abrangendo portanto a lesão grave que decorra da grave ameaça ex vítima que sofre ataque cardíaco em razão da ameaça empregada pelo estuprador e que fica com sequelas graves Vítima menor de 18 e maior de 14 anos Tratase de inovação da Lei n 120152009 já que não havia figura qualificada semelhante na legislação anterior O reconhecimento da qualificadora pressupõe que tenha havido emprego de violência física ou grave ameaça contra a vítima em tal faixa etária menor de 18 e maior de 14 anos Se a vítima for menor de 14 anos configurase crime de estupro de vulnerável art 217A independentemente do emprego de violência ou grave ameaça Nos termos do art 111 V do Código Penal com a redação que lhe foi dada pela Lei n 126502012 o lapso prescricional somente começará a correr quando a vítima completar 18 anos De acordo com esse dispositivo quando a vítima do estupro tiver menos de 18 anos o prazo prescricional não se inicia a contar da consumação do delito e sim da data em que ela completar 18 anos salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta Quando a vítima do estupro tem mais de 18 anos o prazo prescricional corre a partir da consumação do delito nos termos do art 111 I do Código Penal 61112 Crime qualificado pela morte Art 213 2º Se da conduta resulta morte Pena reclusão de doze a trinta anos Tal como se dá no parágrafo anterior o crime de estupro qualificado pela morte é exclusivamente preterdoloso pressupondo dolo em relação ao estupro e culpa quanto à morte Essa conclusão é inevitável em razão do montante de pena estabelecido em abstrato para a figura qualificada O estupro qualificado pela morte portanto não é julgado pelo Tribunal do Júri e sim pelo juízo singular Quando o agente estupra a vítima e em seguida intencionalmente a mata para assegurar sua impunidade responde por crimes de estupro simples em concurso material com homicídio qualificado Esta última hipótese é mais comum na prática e a pena mínima para o réu é de 18 anos O julgamento de ambos os delitos ocorrerá no Tribunal do Júri por serem conexos Se o sujeito amordaça a vítima para evitar que ela grite por socorro e ao estuprála não percebe que ela está se engasgando com o pano de modo que ela acaba morrendo por sufocação responde por estupro qualificado porque nesse caso a morte foi uma decorrência culposa de sua conduta Se o agente aborda a vítima com uma arma e a arrasta para um terreno abandonado e esta ao perceber que será vítima de crime sexual porque o agente começou a tirar a sua roupa entra em luta corporal e acaba sendo morta por um disparo mas o sujeito em seguida realiza atos sexuais com o cadáver responde por tentativa de estupro homicídio qualificado morte a fim de assegurar a execução de outro crime e vilipêndio a cadáver em concurso material O estupro qualificado existe quer a morte seja decorrência da violência quer da grave ameaça utilizada pelo estuprador Na hipótese em que o estupro não passa da tentativa mas o agente culposamente dá causa à morte da vítima o crime qualificado está consumado É que os crimes preterdolosos não admitem tentativa e o texto legal vincula a incidência da qualificadora ao evento morte Com efeito estabelece o dispositivo em estudo que se da conduta visando ao cometimento do estupro decorrer culposamente a morte da vítima deverá ser aplicada a pena de doze a trinta anos pena do crime qualificado consumado 61113 Natureza hedionda A atual redação do art 1º inc V da Lei n 807290 dada pela Lei n 120152009 considera de natureza hedionda em suas formas consumada ou tentada o estupro art 213 caput e 1º e 2º Essa redação que menciona também o caput do art 213 afasta qualquer possibilidade de controvérsia deixando claro que tanto o estupro simples como suas figuras qualificadas constituem crime hediondo 61114 Causas de aumento de pena Após o advento da Lei n 120152009 passaram a existir dois Capítulos com a mesma denominação Disposições Gerais no Título dos crimes sexuais São os Capítulos IV e VII Neles existem causas de aumento de pena aplicáveis aos crimes previstos nos arts 213 a 218 art 226 e outras aplicáveis a todos os crimes contra a dignidade sexual art 234A Art 226 A pena é aumentada I de quarta parte se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas Esse dispositivo foi revogado tacitamente em relação ao crime de estupro pela Lei n 137182018 que criou a modalidade chamada estupro coletivo Na tramitação do projeto que se transformou em referida Lei restou aprovada na Câmara dos Deputados nova redação para este inc I com majoração de um terço da pena se o crime fosse cometido em local público aberto ao público ou com grande aglomeração de pessoas ou em meio de transporte público Ocorre que no Senado foi rejeitada essa nova redação do inc I Por isso acabou permanecendo a redação originária que prevê aumento de um quarto quando o crime for praticado mediante concurso de agentes Tal dispositivo todavia foi tacitamente revogado pela Lei n 137182018 que acrescentou o inc IV a no art 226 estabelecendo aumento de pena de um a dois terços se o crime for cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas Essa nova regra contudo chamada de estupro coletivo só se aplica obviamente aos crimes de estupro Em relação aos demais crimes sexuais continua aplicável o art 226 I Art 226 A pena é aumentada II de metade se o agente é ascendente padrasto ou madrasta tio irmão cônjuge companheiro tutor curador preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela A enumeração legal é taxativa São hipóteses em que a pena é maior em razão de o agente exercer autoridade ou ter algum tipo de parentesco ou relação próxima com a vítima A lei descreve inicialmente uma série de hipóteses específicas e ao final utiliza se de fórmula genérica para abranger toda e qualquer relação de fato ou de direito que implique autoridade sobre a vítima como por exemplo do carcereiro sobre a presa do companheiro da mãe da vítima do professor de crianças estupro de vulnerável com a pena aumentada etc Nesse sentido Incide no caso a causa especial de aumento de pena do art 226 II do mesmo Código porque o apelante era amásio da mãe das vítimas e nessa condição tinha autoridade sobre elas TJSP AC 1076033 Rel Jarbas Betanho O aumento decorrente da condição de cônjuge companheiro madrasta ou tio da vítima foi inserido no Código Penal pela Lei n 111062005 As demais hipóteses já constavam da redação originária do Código Penal É evidente que não pode ser aplicada ao crime de estupro a agravante genérica do art 61 II e do Código Penal que se refere a crime cometido contra descendente cônjuge ou irmão na medida em que haveria bis in idem pois o fato já é considerado causa especial de aumento de pena do delito Se o crime entretanto for cometido pelo filho contra a mãe será aplicável a agravante genérica crime contra ascendente porque essa hipótese não consta do art 226 II Preceptor é o professor responsável pela educação individualizada de menores A Lei n 111062005 revogou o inc III deste art 226 de modo que o fato de o autor do crime ser casado com terceira pessoa não mais constitui causa de aumento de pena nos crimes sexuais Em relação aos ascendentes o texto legal não faz restrição ao grau de modo que a majorante também é aplicável se o delito for cometido pelo avô bisavô etc Nesse sentido O bisavô encontra se na relação de parentesco com a bisneta no terceiro grau da linha reta arts 1591 e 1594 do Código Civil e não há no ordenamento jurídico nenhuma regra de limitação quanto ao número de gerações II É juridicamente possível a majoração da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente bisavô da vítima em razão da incidência da causa de aumento prevista no inciso II do art 226 do Código Penal considerada a figura do ascendente STF RHC 138717 Rel Min Ricardo Lewandowski 2ª Turma julgado em 2352017 DJe117 divulg 262017 public 562017 Art 226 A pena é aumentada Estupro coletivo IV de um terço a dois terços se o crime é praticado a mediante concurso de dois ou mais agentes Apesar da discordância de Nélson Hungria210 e Rogério Greco211 prevalece o entendimento de que esta causa de aumento aplicase tanto a casos de coautoria quanto de participação na medida em que o legislador referiuse genericamente ao concurso de pessoas sem fazer restrição É a opinião dentre outros de Heleno Cláudio Fragoso212 Julio Fabbrini Mirabete213 Guilherme de Souza Nucci214 Luiz Regis Prado215 e Damásio de Jesus216 Assim existe o aumento quando duas pessoas estão no local agarrando a vítima a fim de viabilizar o estupro como também na hipótese em que uma delas age apenas para induzir instigar ou prestar auxílio material secundário à execução do delito Argumentase que se o legislador almejasse agravar a pena somente quando existissem duas pessoas no local realizando atos executórios deveria ter feito uso da mesma expressão indicativa de coautoria utilizada no art 146 1º do Código Penal que expressamente exige a união de pessoas para a execução do crime de constrangimento ilegal para que a pena de tal crime seja agravada A denominação estupro coletivo foi introduzida no Código Penal pela Lei n 137182018 Art 226 A pena é aumentada Estupro corretivo IV de um terço a dois terços se o crime é praticado b para controlar o comportamento social ou sexual da vítima Nesse dispositivo introduzido no Código pela Lei n 137182018 é a finalidade do agente que torna a pena mais severa intenção de controlar o comportamento social ou sexual da vítima Ex homem que estupra uma mulher porque esta é homossexual visando modificar sua opção sexual ou punila por isso217 Art 234A Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada III de metade a dois terços217 se do crime resulta gravidez Os incs I e II deste artigo foram vetados pela Presidência da República após a aprovação da Lei n 120152009 De acordo com o inc III haverá aumento de metade a dois terços da pena se do crime resultar gravidez Será necessário portanto demonstrar que a gravidez foi resultante do ato sexual forçado Lembrese que o art 128 II do Código Penal permite a realização de aborto por médico quando a gravidez for resultante de estupro desde que haja consentimento da gestante ou se incapaz de seu representante legal A pena do réu todavia será majorada ainda que a vítima tenha optado pela interrupção da gravidez218 Art 234A Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada IV de um terço a dois terços218 se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência São exemplos de doenças sexualmente transmissíveis a sífilis a gonorreia o cancro mole o papilomavírus etc É necessário que o agente saiba efetivamente estar acometido da doença ou que ao menos deva saber disso em razão de seu quadro clínico A pessoa acometida de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida AIDS que comete crime de estupro e transmite a doença à vítima deve responder por estupro e por lesão corporal gravíssima pela transmissão de moléstia incurável art 129 2º II do CP No dizer de Julio Fabbrini Mirabete219 A transmissão da AIDS pelo coito ou transfusão enquanto não ocorre a morte da vítima é crime de lesão corporal grave gravíssima em verdade que pode ser integrado por dolo direto ou eventual Este também o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 160982DF Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 1752012 DJe 2852012 Há porém quem entenda que o agente deve responder por estupro e tentativa de homicídio Para maiores informações quanto à questão da transmissão de AIDS ver comentários ao art 129 2º II A Lei n 137182018 introduziu duas causas de aumento de pena neste inciso para as hipóteses em que a vítima é pessoa idosa idade igual ou superior a 60 anos ou portadora de deficiência física ou mental No caso da pessoa deficiente é preciso fazer uma ressalva se ficar demonstrado que a vítima não tinha o necessário discernimento para o ato em razão de deficiência mental ou que não podia oferecer qualquer resistência em razão de deficiência física estará configurado crime de estupro de vulnerável art 217A 1º hipóteses em que não será cabível o aumento por se tratar de bis in idem a mesma circunstância não pode ser elementar e causa de aumento de pena 61115 Quadro das causas de aumento de pena do estupro 61116 Ação penal A Lei n 137182018 modificou a redação do art 225 do Código Penal estabelecendo que a ação penal nos crimes dos capítulos I e II é pública incondicionada Assim para os crimes de estupro praticados a partir de 25 de setembro de 2018 a ação penal não mais dependerá de representação da vítima Antes da entrada em vigor da Lei n 137182018 as regras eram as seguintes a estupro simples ação pública condicionada à representação b estupro qualificado por ser a vítima menor de 18 e maior de 14 anos ação pública incondicionada regra contida no parágrafo único do art 225 revogado pela Lei n 137182018 c estupro qualificado pela lesão grave ou morte tema controvertido Com efeito nos termos da redação antiga do art 225 caput do Código Penal nos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI a ação penal era pública condicionada à representação De acordo com tal dispositivo essa regra seria aplicável também ao estupro qualificado pela lesão grave ou morte na medida em que tais figuras ilícitas estão previstas no Capítulo I Tal situação contudo era considerada inaceitável Primeiro porque a Constituição Federal reconhece o direito à vida e não pode deixar nas mãos de terceiros cônjuge ascendentes descendentes ou irmãos decidir se o agente será ou não punido Segundo porque é possível que a vítima não tenha cônjuge ou parentes próximos A ProcuradoriaGeral da República ingressou em setembro de 2009 com Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn 4301 a fim de que o Supremo Tribunal Federal declarasse que a necessidade de representação no estupro qualificado pela lesão grave ou morte feria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devendo o art 225 caput do Código Penal ser declarado inconstitucional quanto a esse aspecto mantido seu alcance em relação aos demais crimes sexuais inclusive o estupro simples Nesta ação a Procuradoria sustentava que como o art 225 era especial e posterior ao art 101 do Código Penal que trata da ação penal nos crimes complexos não se poderia fazer uso deste último dispositivo para afastar tal regra Daí por que pleiteouse a declaração da inconstitucionalidade parcial do art 225 Comungávamos desse entendimento Havia porém quem defendesse ser desnecessária a declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo sugerindo que a regra do art 101 do Código Penal deveria se sobrepor à do art 225 Por esse entendimento sendo o estupro qualificado um crime complexo integrado por crimes de ação pública incondicionada a ação penal para sua apuração seria igualmente pública incondicionada Salientese que com a entrada em vigor da Lei n 137182018 que modificou o art 225 do Código Penal a discussão perdeu o sentido para os fatos ocorridos após 25 de setembro de 2018 já que a partir de tal data todo e qualquer crime contra a dignidade sexual apurase mediante ação pública incondicionada 61117 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça independentemente de determinação judicial 61118 Casamento do estuprador com a vítima O art 107 VII do Código Penal que previa a extinção da punibilidade do estuprador como consequência de seu casamento com a vítima do crime sexual foi expressamente revogado pela Lei n 111062005 Ademais não se pode cogitar de renúncia ou perdão em razão do casamento porque essas causas extintivas da punibilidade são exclusivas da ação privada e atualmente o estupro é de ação pública 61119 Casamento da vítima com terceira pessoa Desde o advento da Lei n 111062005 que revogou o art 107 VIII do Código Penal não gera qualquer efeito 61120 A revogação expressa do art 214 do Código Penal A Lei n 120152009 expressamente revogou o art 214 do Código Penal que tipificava o crime de atentado violento ao pudor Não se trata entretanto de caso de abolitio criminis porque a mesma lei também de forma expressa passou a tratar como crime de estupro todas as condutas que antes caracterizavam o atentado violento Assim não há falar em extinção da punibilidade para as pessoas já condenadas ou que estavam sendo acusadas por esse crime na medida em que o art 107 II do Código Penal só admite a extinção da punibilidade quando a nova lei deixa de considerar o fato como crime o que não ocorreu O fato continua sendo criminoso apenas mudou de nome A propósito Diante do princípio da continuidade normativa descabe falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor anteriormente previsto no art 214 do Código Penal O advento da Lei n 120152009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo 3 Habeas corpus denegado STJ HC 162766SP Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 25092012 DJe 02102012 612 Violação sexual mediante fraude Art 215 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Pena reclusão de dois a seis anos Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica aplicase também a multa 6121 Objetividade jurídica A liberdade sexual no sentido de se evitar que pessoas sejam induzidas fraudulentamente à prática de atos sexuais 6122 Tipo objetivo A Lei n 120152009 trouxe grandes inovações em torno da fraude como meio de execução de crime sexual unificando dois delitos que anteriormente tratavam do tema em uma única infração penal bem como promovendo outras alterações Pelo regime penal anterior cometia o crime de posse sexual mediante fraude antigo art 215 quem mantivesse conjunção carnal com mulher mediante fraude e incorria no crime de atentado ao pudor mediante fraude quem a empregasse para induzir alguém homem ou mulher a praticar ou submeterse à prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal antigo art 216 A pena do primeiro era maior que a do segundo Pelo novo sistema as condutas foram unificadas no art 215 sob a nomenclatura violação sexual mediante fraude Atualmente quem empregar fraude para manter conjunção carnal ou para praticar qualquer outro ato de libidinagem com a vítima incorre no mesmo crime e na mesma pena Aliás se no mesmo contexto fático e em decorrência da mesma fraude obtiver tanto a conjunção carnal como outro ato libidinoso se mostrará presente a mesma controvérsia estudada no crime de estupro O art 216 caput que tratava do crime de atentado ao pudor mediante fraude foi expressamente revogado pela Lei n 120152009 Não houve entretanto abolitio criminis capaz de gerar a extinção da punibilidade de pessoas já condenadas ou que estivessem sendo investigadas ou processadas por tal crime Com efeito o art 107 II do Código Penal estabelece que só existe a extinção da punibilidade em razão de abolitio criminis se uma lei posterior deixar de considerar o fato como criminoso A Lei n 120152009 todavia limitouse a alterar o nome do delito e sua posição geográfica no Código mantendo o caráter criminoso da conduta De acordo com o texto legal é necessário que o agente empregue fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Fraude é qualquer meio iludente empregado para que a vítima tenha uma errada percepção da realidade e consinta no ato ciente ou não da intenção sexual do agente A fraude tanto pode ser empregada para criar a situação de engano na mente da vítima como para mantêla em tal estado para que assim seja levada ao ato Exemplos médico que mente para a paciente a respeito da necessidade de exame ginecológico ou apalpação de seio a fim de tocála quando tais exames eram desnecessários em face do quadro de saúde da vítima falso enfermeiro que adentra em hospital e obtém autorização de mulher recentemente submetida a cirurgia para que tire sua roupa e lhe dê banho tocando em suas partes íntimas pessoa que se diz pai de santo ou parapsicólogo e que convence pessoas crédulas a tomar um passe no qual devem tirar a roupa e se submeter a apalpações Nesses exemplos a vítima foi ludibriada quanto à conotação do ato não tendo ciência da finalidade sexual do agente O crime também se configura quando um irmão gêmeo idêntico se passa pelo outro para realizar atos sexuais com a namorada ou esposa deste Neste exemplo a vítima tinha ciência da conotação sexual mas foi enganada quanto à identidade do parceiro Os julgados que serão a seguir relacionados fazem menção aos tipos penais antigos contudo são aplicáveis à nova legislação penal já que se referem ao tipo de fraude capaz de atingir a liberdade sexual da vítima Comete posse sexual mediante fraude quem aproveitandose da credulidade da ofendida fazse passar por pai de santo e mediante manobras enganosas vicia sua vontade levandoa à prática de ato sexual para servir sua lascívia TJRJ Rel Gama Malcher EJTJRJ 7285 Empregado de hospital que se faz passar por médico e pratica ato libidinoso contra mulher internada comete atentado ao pudor mediante fraude TJDF Rel Helladio Monteiro DJU 1881980 p 5988 Entendemos que a intenção do legislador foi a de punir os atos fraudulentos em que a vítima se entrega em face do erro e não por almejar algum tipo de vantagem em troca do próprio corpo Assim não há crime quando alguém promete um emprego para que uma mulher a ele se entregue ou quando oferece dinheiro para obter a relação sexual e em seguida não honra a palavra negandolhe o benefício ou valor prometido É certo que a prostituta pode ser vítima do crime mas em situações como a do médico mencionada acima e não naquela em que se entrega por dinheiro e o cliente se mostra inadimplente Da mesma maneira não há crime quando o agente diz reiteradamente que ama uma moça apenas para que ela concorde em manter relação sexual e depois termina o relacionamento Interessante notar que na legislação anterior exigiase que a vítima anuísse com a conjunção carnal que fosse induzida a praticar outra espécie de ato de libidinagem ou que aceitasse submeterse a este Existem entretanto situações em que o cenário montado pelo agente impede até mesmo que a vítima perceba a realização do ato de libidinagem e portanto oponhase a ele Um exemplo é o do médico que estando a vítima em posição ginecológica e tendo sua visão encoberta por um lençol não percebe que o médico abriu o zíper da própria calça e esfregou o pênis em sua vagina ou nádegas enquanto realizava o toque vaginal com o dedo Corrigindo a omissão da legislação anterior que poderia dar margem à não incriminação do agente acrescentouse no atual tipo penal uma fórmula genérica permitindo a tipificação do delito quando for empregado qualquer outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Salientese que no crime em análise o que o agente impede é a manifestação de vontade da vítima Caso inviabilize sua capacidade de reação física pelo emprego de soníferos anestésicos ou drogas incorre no crime de estupro de vulnerável por ter abusado de pessoa que não tinha qualquer possibilidade de resistência art 217A 1º Suponhase pois que um homem casado trabalhe todos os dias até de madrugada e sempre chegue em casa quando a esposa já está dormindo Imaginese então que outro homem ciente disso ingresse na residência e deitese na cama enquanto a esposa está dormindo e comece a passar as mãos em suas nádegas e em seus seios e esta sentindo os atos porém sem saber que não é o marido não se oponha a eles em razão da sonolência Houve algumas condenações em casos similares no regime anterior contudo atualmente esse tipo de conduta está melhor descrita no texto legal que não exige que a fraude induza a vítima a consentir na prática do ato ou a concordar em submeter se a ele bastando que a fraude viabilize sua realização 6123 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa homem ou mulher Tratase de crime comum 6124 Sujeito passivo Pode ser qualquer pessoa Não é necessário que a vítima seja virgem ou pessoa recatada Não há previsão expressa de agravamento da pena se a vítima tiver idade entre 14 e 18 anos pelo regime anterior à Lei n 120152009 a pena era agravada em tal hipótese Caso o agente empregue fraude para obter ato sexual com pessoa menor de 14 anos responderá apenas por crime de estupro de vulnerável art 217A que é mais grave 6125 Consumação No momento em que é realizado o ato sexual 6126 Tentativa É possível quando o agente emprega a fraude mas não consegue realizar o ato sexual 6127 Causas de aumento de pena Aplicamse ao crime de violação sexual mediante fraude as causas de aumento de pena dos arts 226 e 234A do Código Penal já que tais causas de aumento encontramse previstas nas Disposições Gerais do Título em estudo 6128 Incidência cumulativa da pena de multa O parágrafo único do art 215 prevê a aplicação cumulativa de pena de multa se o crime for cometido com o fim de obter vantagem econômica Notese porém que o médico que cobra pelas consultas em que abusa fraudulentamente da paciente não comete o delito para obter a vantagem econômica pois o pagamento é inerente ao atendimento médico Se a intenção do legislador fosse a de punir o médico com multa cumulativa deveria ter adotado outra redação como por exemplo se o crime é cometido no desempenho de atividade remunerada Aquele que engana uma prostituta para com ela ter relação e foge sem pagar ao nosso ver sequer comete o crime em análise contudo ainda que o cometesse sua finalidade não seria a de obter vantagem econômica e sim a relação sexual Com esta aliás ele não obtém ganho patrimonial O dispositivo portanto se aplica por exemplo ao irmão gêmeo idêntico que aposta dinheiro com alguns amigos os quais duvidam que ele tenha coragem de abordar a namorada de seu irmão e ter com ela relação sexual fazendoa acreditar que se trata de seu namorado 6129 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 61210 Ação penal Nos termos do art 225 do Código Penal modificado pela Lei n 137182018 a ação penal é pública incondicionada 61211 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram esta modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 613 Importunação sexual Art 215A Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Pena reclusão de 1 a 5 anos se o ato não constitui crime mais grave 6131 Objetividade jurídica A liberdade sexual 6132 Tipo objetivo A inserção do presente tipo penal no Código Penal por intermédio da aprovação da Lei n 137182018 teve por finalidade possibilitar punição mais rigorosa aos inúmeros casos de abuso sexual ocorridos precipuamente em coletivos lotados Antes da aprovação desta Lei tais atos sexuais eram enquadrados meramente como contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor art 61 da LCP Referida contravenção aliás foi expressamente revogada por mencionada Lei O texto legal exige a efetiva prática de ato libidinoso contra alguém Exs esfregar o pênis nas nádegas da vítima passar a mão em suas nádegas órgão genital ou nos seios ejacular sobre o corpo da vítima etc É evidente que esses atos só serão enquadrados no presente tipo penal se o fato não constituir crime mais grave subsidiariedade expressa no texto legal Assim se o agente empregar violência ou grave ameaça ou se a vítima for pessoa vulnerável estarão tipificados respectivamente os crimes de estupro art 213 caput ou estupro de vulnerável art 217A O texto legal exige que o ato seja praticado contra alguém e não com alguém de modo que o contato físico não é imprescindível É necessário porém que a conduta seja direcionada especificamente a uma ou algumas pessoas Configura o delito por exemplo aproximarse de alguém e começar a se masturbar na sua frente Notese que antes da aprovação do texto final da Lei n 137182018 pelo Senado o projeto aprovado pela Câmara dos Deputados considerava crime praticar o ato libidinoso na presença de alguém o que poderia gerar problemas interpretativos com o crime de ato obsceno Com a modificação feita pelo Senado e que se transformou efetivamente em lei se o agente se masturbar em local público mas a uma certa distância sem que o ato seja feito especificamente em direção a uma ou algumas pessoas restará configurado o crime de ato obsceno art 233 O assédio verbal grosseiro não configura a presente infração penal É claro que o fato será atípico se houver concordância da vítima para o contato sexual O texto legal não exige que o fato ocorra em local público aberto ou exposto ao público Para a configuração do ilícito penal é necessário que o ato seja realizado com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro elemento subjetivo do tipo 6133 Sujeito ativo Qualquer pessoa 6134 Sujeito passivo Qualquer pessoa exceto aquelas que se enquadram no conceito de vulnerável do art 217A do Código Penal pois a prática de qualquer ato libidinoso com estas configura o crime de estupro de vulnerável 6135 Consumação No momento em que praticado o ato libidinoso Não é necessário que o agente aufira prazer sexual Tratase de crime formal 6136 Tentativa Possível em tese 6137 Ação penal Pública incondicionada 614 Assédio sexual Art 216A Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendose o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Pena detenção de um a dois anos 2º A pena é aumentada em um terço se a vítima é menor de 18 anos 6141 Objetividade jurídica Esse tipo penal introduzido em nossa legislação pela Lei n 102242001 tutela a liberdade sexual das pessoas bem como sua tranquilidade no sentido de não serem importunadas em seu local de trabalho ou por pessoas que se valham da importância de seu cargo ou função 6142 Tipo objetivo O núcleo do tipo é o verbo constranger Este verbo possui dois significados dependendo de ser ou não acompanhado de algum complemento Quando acompanhado deste significa coagir obrigar a vítima a fazer alguma coisa pois consiste em constranger alguém a fazer ou deixar de fazer algo Quando desacompanhado do complemento tal como ocorre no crime em análise o ato de constranger significa incomodar importunar envergonhar embaraçar alguém A própria palavra assédio tem o sentido de importunar molestar com propostas ou condutas impertinentes de cunho libidinoso Não basta entretanto que o patrão conte uma anedota que faça a vítima ficar envergonhada uma vez que nesse caso não há propriamente um assédio sexual Tampouco configuram o delito os simples elogios ou gracejos eventuais ou ainda convite para jantar ou para um passeio já que isso não é algo concretamente constrangedor É claro entretanto que haverá crime se houver recusa da vítima e o chefe começar a importunála com reiteradas investidas Como a lei não esclarece os meios de execução todos devem ser admitidos crime de ação livre como por exemplo atos gestos palavras escritos etc É claro portanto que existe o crime quando o patrão beija furtivamente o pescoço da funcionária pedelhe uma massagem cheira seus cabelos troca de roupa em sua presença pede que ela experimente uma lingerie convidaa para ir a um motel mostralhe o pênis no escritório etc Lembrese porém de que é sempre necessário para a configuração do crime que o agente tenha se aproveitado do seu cargo É plenamente possível que o patrão cometa o crime pelo simples assédio constrangedor ou até mesmo que prometa uma vantagem para a vítima relacionese comigo e será promovida É também comum na tipificação da infração o emprego de ameaça que não seja considerada grave Ex se não aceitar sair comigo não obterá férias no mês que pretende Evidente entretanto que se a ameaça for grave o quadro muda de aspecto configurando crime de estupro consumado ou tentado É o caso por exemplo do diretor de colégio que diz que expulsará a aluna simulando provas de que ela fez uso de entorpecente no banheiro da Instituição caso ela não faça sexo com ele Igualmente a promessa de demissão poderá ter graves contornos na mente da vítima dependendo de sua condição ou de eventuais dificuldades financeiras pelas quais esteja passando hipótese em que o enquadramento deverá ser no art 213 do Código Penal 6143 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa homem ou mulher Pode ser cometido contra pessoa do mesmo sexo ou do sexo oposto Tratase de crime próprio que só pode ser cometido por quem se encontra nas situações elencadas no texto legal É necessário que o agente importune a vítima prevalecendose de sua superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego relação laboral de natureza privada cargo ou função relação laboral de cunho público Na hipótese de hierarquia existe um superior e um subordinado o que não ocorre no caso de ascendência em que o agente apenas goza de poder ou influência em relação à vítima professores220 ou diretores de colégio ou de universidades em relação aos estudantes Prefeito em relação aos munícipes etc Notese que uma conduta que constitui crime quando cometida pelo superior é atípica se realizada pelo subordinado Em razão do veto presidencial ao parágrafo único do art 216 A somente o assédio laboral constitui crime sendo atípico o assédio proveniente de relações domésticas de coabitação ou hospitalidade ou ainda aquele proveniente de abuso de dever inerente a ofício ou ministério 6144 Sujeito passivo Qualquer pessoa homem ou mulher desde que se enquadre nas hipóteses elencadas no tipo penal 6145 Consumação A redação do dispositivo deixa claro que se trata de crime formal cuja consumação ocorre no momento do assédio independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou favorecimento sexual visados 6146 Tentativa É possível por exemplo na forma escrita bilhete contendo proposta indecorosa que se extravia 6147 Causas de aumento de pena De acordo com o 2º do art 216A a pena é aumentada de um terço se a vítima do assédio é menor de 18 anos Esse dispositivo foi introduzido no Código Penal pela Lei n 120152009 Interessante notar que não existe e nunca existiu o 1º Salientese outrossim que a proposta de sexo seriamente feita por exemplo a uma criança de 11 anos configura tentativa de estupro de vulnerável e não figura agravada de assédio sexual Aplicamse ao crime de assédio sexual as causas de aumento de pena do art 226 do Código Penal exceto a hipótese do art 226 II que prevê aumento de metade da pena se o agente é empregador da vítima na medida em que constituiria bis in idem 6148 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 6149 Ação penal Nos termos do art 225 do Código Penal a ação penal é pública incondicionada Se a vítima tiver menos de 18 anos a prescrição somente começará a correr a partir da data em que a vítima completar a maioridade salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP IA DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL O presente capítulo foi introduzido no Código Penal pela Lei n 13772 de 19 de dezembro de 2018 O único crime deste capítulo é o registro não autorizado da intimidade sexual art 216B 61A DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL 61A1 Registro não autorizado da intimidade sexual Art 216B Produzir fotografar filmar ou registrar por qualquer meio conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes Pena detenção de 6 meses a 1 ano e multa Parágrafo único Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia vídeo áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo 61A11 Objetividade jurídica Resguardar a intimidade sexual 61A12 Elementos do tipo A presente infração penal de menor potencial ofensivo pune a pessoa que sem o conhecimento da vítima produz fotografa filma ou por qualquer meio registra cena com nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado Não é necessário que o agente esteja envolvido no ato sexual Há crime por exemplo quando o namorado esconde uma câmera no quarto e filma a relação sexual com a namorada Existe também infração penal quando o vizinho se esconde e filma o casal da residência ao lado mantendo relação sexual na piscina da casa deles A existência de autorização de todos os envolvidos exclui a tipicidade 61A13 Sujeito ativo Qualquer pessoa 61A14 Sujeito passivo As pessoas que foram filmadas fotografadas etc Se esta pessoa for menor de idade estará configurado em regra crime mais grave previsto no art 240 caput da Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente que pune com reclusão de 4 a 8 anos e multa as condutas de produzir reproduzir dirigir fotografar filmar ou registrar por qualquer meio cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente De acordo com o art 241E do Estatuto para efeito dos crimes previstos nesta Lei a expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais 61A15 Consumação No momento em que o agente filma fotografa etc Se posteriormente houver divulgação igualmente não autorizada restará configurado também o crime do art 218C do Código Penal 61A16 Tentativa É possível 61A17 Figura equiparada O parágrafo único do art 216B prevê a mesma pena para quem realiza montagem em fotografia vídeo áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo 61A18 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal II DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 62 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 621 Estupro de vulnerável Art 217A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos Pena reclusão de oito a quinze anos 1º Incorre nas mesmas penas quem pratica as ações descritas no caput com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência 6211 Objetividade jurídica A dignidade sexual das pessoas vulneráveis menores de 14 anos deficientes mentais que não têm o necessário discernimento para atos sexuais e pessoas impossibilitadas de oferecer resistência Cuidase de crime hediondo tanto em sua forma simples como nas qualificadas nos termos do art 1º VI da Lei n 807290 com a redação da Lei n 120152009 6212 Tipo objetivo A Lei n 120152009 abandonou o sistema de presunções de violência que tantas controvérsias geravam e estabeleceu objetivamente como crime o ato de manter relacionamento sexual com uma das pessoas vulneráveis elencadas no tipo penal Assim pouco importa que uma moça de 12 anos seja prostituta e já tenha se relacionado com outros homens Aquele que for flagrado com ela mantendo relação sexual ciente de sua idade responderá pelo crime Não há falar em vulnerabilidade relativa capaz de afastar o enquadramento pois a própria Exposição de Motivos do Projeto de Lei do Senado n 2532004 advinda da CPMI sobre a violência sexual e as redes de exploração sexual de crianças e adolescentes assim esclarece Esse artigo que tipifica o estupro de vulnerável substitui o atual sistema de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos previsto no art 224 do Código Penal Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção legal de que trata o art 224 não é esse o entendimento em muitos julgados O projeto de reforma do Código Penal então destaca a vulnerabilidade de certas pessoas não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos mas também a pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não possuir discernimento para a prática do ato sexual e aquele que não pode por qualquer motivo oferecer resistência e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso sem entrar no mérito da violência ou sua presunção Tratase de objetividade fática Esclareçase que em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida sujeitos de proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança ratificada pelo Brasil não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade numa negativa de seus direitos fundamentais O texto acima e a nova redação do dispositivo não deixam qualquer margem de dúvida no sentido de que se quis afastar o entendimento jurisprudencial que vinha prevalecendo de que a presunção de violência era relativa e considerar objetivamente como crime de estupro de vulnerável a conjunção carnal ou a prática de qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos doente mental ou que não possa oferecer resistência Apenas o erro de tipo que não se confunde com vulnerabilidade relativa é que pode afastar o delito quando o agente provar que por erro plenamente justificado pelas circunstâncias pensava que a vítima que concordou em ter com ele relação sexual já tinha 14 anos ou mais por ter ela por exemplo mentido a idade e ter desenvolvimento corporal já avançado A alteração legislativa relacionada ao crime de estupro de vulnerável não foi bem aceita por uma minoria que sempre procura argumentos para impedir a punição daqueles que mantêm relações sexuais com menores de 14 anos deficientes mentais etc ex que a vítima já tinha experiência sexual O Supremo Tribunal Federal no entanto já se pronunciou a respeito do tema confirmando que o crime se tipifica em qualquer hipótese A violência presumida foi eliminada pela Lei n 120152009 A simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro Não se há mais de perquirir se houve ou não violência A lei consolidou de vez a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Ordem indeferida HC 101456 Rel Min Eros Grau 2ª Turma DJe 076 p 378 No mesmo sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça Pacificouse a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que segundo o sistema normativo em vigor após a edição da Lei n 1201509 a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 catorze anos configura o crime do artigo 217A do Código Penal independentemente de grave ameaça ou violência real ou presumida razão pela qual tornouse irrelevante eventual consentimento ou autodeterminação da vítima para a configuração do delito AgRg no REsp 1363531MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 2762014 DJe 48 2014 Em 27 de agosto de 2015 no julgamento do Recurso Especial 1480881PI relatado pelo Min Rogerio Schietti Cruz a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento realizado sob o rito de recursos repetitivos aprovou a seguinte tese Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art 217A caput do Código Penal basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos O consentimento da vítima sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime tema 918 Em novembro de 2017 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 593 com idêntica redação A Lei n 137182018 inseriu um 5º no art 217 A estabelecendo que as penas previstas no caput e nos 1º 3º e 4º deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime O fato de ter havido revogação expressa dos arts 214 e 224 que tratavam respectivamente do crime de atentado violento ao pudor e das hipóteses de presunção de violência não tornou possível a extinção da punibilidade de pessoas que tenham por exemplo praticado atos sexuais com menores de 14 anos antes da entrada em vigor da Lei n 120152009 É que para a efetiva ocorrência da chamada abolitio criminis não basta a revogação dos dispositivos da lei anterior sendo necessário que a nova lei não mais considere o fato criminoso Não foi isso entretanto o que aconteceu posto que a referida Lei n 120152009 além de revogar os arts 214 e 224 concomitantemente tipificou o crime de estupro de vulnerável continuando a punir as mesmas condutas Assim continuam sendo puníveis aqueles que realizaram atos libidinosos com menores de 14 anos ou doentes mentais antes da entrada em vigor da Lei n 120152009 A propósito Não houve abolitio criminis da conduta prevista no art 214 cc o art 224 do Código Penal O art 224 do Estatuto Repressor foi revogado para dar lugar a um novo tipo penal tipificado como estupro de vulnerável III Acórdão mantido por seus próprios fundamentos IV Ordem denegada STJ HC 204416SP Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma julgado em 1752012 DJe 2452012 Condutas típicas Consiste em ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso A conjunção carnal é a penetração do pênis na vagina Outros atos libidinosos são todos aqueles que têm conotação sexual como o sexo anal oral introduzir o dedo ou um objeto na vagina ou no ânus da vítima passar as mãos nos seios ou nádegas etc Para a configuração do crime não se exige o emprego de violência física ou grave ameaça Ainda que a vítima diga que consentiu no ato estará configurada a infração pois tal consentimento não é válido conforme se explicou no tópico anterior Caso haja emprego de violência física ou grave ameaça contra uma criança de 10 anos de idade para forçála ao ato sexual haverá também crime de estupro de vulnerável e não a figura simples de estupro do art 213 já que não faria sentido aplicar a pena mais grave do art 217A apenas para os casos em que não houvesse emprego de violência ou grave ameaça Em suma com ou sem o emprego de violência ou grave ameaça o crime será sempre o de estupro de vulnerável se a vítima se enquadrar em qualquer das hipóteses do art 217A caput e seu 1º Em havendo violência física ou grave ameaça contra pessoa vulnerável tal aspecto deverá ser levado em conta pelo juiz na fixação da penabase art 59 do CP Pessoas vulneráveis São considerados vulneráveis a Os menores de 14 anos Se o ato for realizado no dia do 14º aniversário a vítima não é mais considerada vulnerável Se ela tiver consentido com o ato em tal data o fato será atípico porque o crime de corrupção sexual de menores antigo art 218 foi revogado Se o ato tiver sido acompanhado de violência ou grave ameaça na data do 14º aniversário o agente responderá por estupro qualificado art 213 1º Em suma considerase vulnerável a pessoa que ainda não completou 14 anos b As pessoas portadoras de enfermidade ou deficiência mental que não tenham o necessário discernimento para a prática do ato Para a comprovação do crime é necessária a realização de perícia médica para a constatação de que o problema mental retirava por completo da vítima o discernimento para o ato sexual A propósito não basta que a vítima seja alienada ou débil mental Necessário é que a doença mental seja de natureza tal a ponto de abolir inteiramente a sua capacidade de consentimento ou de entendimento do ato sexual a que se diz submetida o que deve ser comprovado por perícia médica Se esta inexiste absolvese o acusado TJMS Rel Nildo de Carvalho RT 620342 Tratandose de patentear circunstância elementar do delito como a debilidade mental da vítima de estupro a prova só pode decorrer de laudo pericial incontestável em seus fundamentos e em suas conclusões TJMG Rel Freitas Teixeira RT 598398 O art 6º II do Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei n 131462015 dispõe que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa inclusive para exercer direitos sexuais e reprodutivos Tal dispositivo portanto reforça a conclusão de que pessoas com doença mental têm também direito de exercer sua sexualidade exceto de acordo com o Código Penal se a enfermidade lhe retirar por completo a capacidade de entendimento Repitase pois que só haverá crime de estupro de vulnerável se a doença mental retirar por completo a capacidade de discernimento quanto ao ato sexual e houver prova idônea nesse sentido Pela redação do dispositivo dada pela Lei n 120152009 admitese que o agente tenha agido com dolo eventual quanto ao estado mental da vítima já que foi retirada a exigência do efetivo conhecimento a respeito dessa circunstância que expressamente constava do antigo art 224 b do Código Penal c As pessoas que por qualquer outra causa não podem oferecer resistência É indiferente que o fator impossibilitante da defesa da vítima seja prévio doença incapacitante paralisia corporal idade avançada estado de coma desmaio provocado pelo agente ministração de sonífero ou droga na bebida da vítima uso de anestésico etc ou causado por ela própria embriaguez completa uso de sonífero É necessário que o agente se aproveite do estado de incapacidade de defesa e que se demonstre que este fator impossibilitava por completo a capacidade de a vítima se opor ao ato sexual 6213 Sujeito ativo Qualquer pessoa Homem ou mulher 6214 Sujeito passivo Qualquer pessoa vulnerável 6215 Consumação No instante em que é realizada a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso 6216 Tentativa É possível 6217 Formas qualificadas Art 217A 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave Pena reclusão de dez a vinte anos 4º Se da conduta resulta morte Pena reclusão de doze a trinta anos Essas figuras qualificadas são exclusivamente preterdolosas Só se configuram se tiver havido dolo em relação ao estupro de vulnerável e culpa em relação à lesão grave ou morte Se o agente quis ou assumiu o risco de provocar o resultado agravador responderá por crime de estupro de vulnerável em sua modalidade simples em concurso material com crime de lesão grave ou homicídio doloso 6218 Causas de aumento de pena Aplicamse ao crime de estupro de vulnerável as causas de aumento de pena dos arts 226 II e IV e 234A III e IV do Código Penal já estudadas no crime de estupro simples Assim a pena é aumentada em metade se o estupro é cometido por ascendente padrasto ou madrasta tio irmão cônjuge companheiro tutor curador preceptor ou empregador da vítima ou por pessoa que por qualquer outro título tem autoridade sobre ela é aumentada de um a dois terços se o crime é cometido mediante concurso de dois ou mais agentes estupro coletivo para controlar o comportamento social ou sexual da vítima estupro corretivo se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador ou ainda se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência por fim a pena é aumentada de metade a dois terços se resulta gravidez 6219 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre comissivo ou omissivo impróprio quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 62110 Ação penal É pública incondicionada nos termos do art 225 do Código Penal com a redação que lhe foi dada pela Lei n 137182018 62111 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 62112 Termo inicial do prazo prescricional De acordo com o art 111 V do Código Penal com a redação dada pela Lei n 126502012 o início do lapso prescricional em relação a todos os crimes contra a dignidade sexual de criança ou adolescente previstos no Código Penal ou em lei especial ocorre quando a vítima completar 18 anos salvo se antes disso a ação penal já tiver sido iniciada Essa regra vale para todos os crimes sexuais em que a vítima é menor de 18 anos estupro qualificado por ter a vítima mais de 14 e menos de 18 anos art 213 1º estupro de vulnerável por ser a vítima menor de 14 anos violação sexual mediante fraude contra pessoa com menos de 18 anos etc Se todavia a vítima do estupro de vulnerável for maior de 18 anos portadora de doença mental ou que não possa por outra causa oferecer resistência aplicase a regra do art 111 I do Código Penal segundo a qual o lapso prescricional se inicia com a consumação do delito 62113 Da infiltração de agentes de polícia para a investigação de crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente A Lei n 134412017 inseriu a Seção VA na Lei n 806990 introduzindo os arts 190A a E a fim de permitir a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts 154A 217A 218 218A e 218B do Código Penal e também nos crimes dos arts 240 241 241A 241B 241 C e 241D do próprio Estatuto De acordo com o art 190A deverão ser obedecidas as seguintes regras I a infiltração deverá ser precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada que estabelecerá os seus limites para obtenção de prova ouvido o Ministério Público II darseá mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade o alcance das tarefas dos policiais os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e quando possível os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas III não poderá exceder o prazo de noventa dias sem prejuízo de eventuais renovações desde que o total não exceda a setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade a critério da autoridade judicial De acordo com o art 190A 3º a infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida que zelará por seu sigilo art 190B Antes da conclusão da operação o acesso aos autos será reservado ao juiz ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação com o objetivo de garantir o sigilo das investigações art 190B parágrafo único Concluída a investigação todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados gravados armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público juntamente com relatório circunstanciado art 190E Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial assegurandose a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos art 190E parágrafo único O art 190C esclarece que o policial que oculta sua identidade durante a infiltração não comete crime exceto se houver excesso 622 Mediação para satisfazer a lascívia de outrem com pessoa vulnerável menor de 14 anos221 Art 218 caput Induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de dois a cinco anos 6221 Objetividade jurídica A dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos 6222 Tipo objetivo Induzir significa convencer persuadir o menor com ou sem a promessa de alguma vantagem para que satisfaça os desejos sexuais de outra pessoa O agente visa com a conduta satisfazer a lascívia de terceiro e não a própria Exigese que a terceira pessoa seja determinada Muito importante salientar que se o agente convence uma adolescente de 12 anos a manter conjunção carnal com terceiro e o ato se concretiza este responde por estupro de vulnerável e quem induziu a menor é partícipe de tal crime Assim o delito em análise só restará tipificado se a vítima for induzida a satisfazer a lascívia do terceiro sem todavia realizar ato sexual efetivo com este Exs a fazer sexo por telefone a fazerlhe um striptease etc Evidente que não houve por parte do legislador intenção de criar exceção à teoria unitária ou monista 6223 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 6224 Sujeito passivo Crianças ou adolescentes menores de 14 anos 6225 Consumação No momento em que o ato é realizado independentemente de o terceiro restar sexualmente satisfeito Não é necessário portanto que tenha atingido o orgasmo O prazo prescricional por sua vez só tem início quando a vítima completar 18 anos salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 6226 Tentativa É possível 6227 Ação penal Pública incondicionada 6228 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 623 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art 218A Praticar na presença de alguém menor de 14 anos ou induzilo a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem Pena reclusão de dois a quatro anos 6231 Objetividade jurídica A dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos Pretendese preservar a formação sexual dos menores evitando que tomem conhecimento precoce de atos de natureza libidinosa 6232 Tipo objetivo A infração penal configurase quer o agente convença o menor a assistir ao ato quer simplesmente o realize em sua presença O ato sexual pode ser a penetração do pênis na vagina conjunção carnal ou qualquer outro ato de conotação sexual presenciar o agente se masturbar a manter sexo oral ou anal com terceiro etc Nesse crime o agente faz com que uma pessoa menor de 14 anos assista a ato sexual envolvendo o próprio agente ou outras pessoas Premissa do crime é a intenção de satisfazer a própria lascívia ou de terceiro pelo fato de o ato sexual estar sendo presenciado por pessoa menor de 14 anos Outra premissa é a de que o menor não se envolva sexualmente no ato pois se o fizer o crime será o de estupro de vulnerável 6233 Sujeito ativo Qualquer pessoa homem ou mulher Cuidase de crime comum Se o ato sexual for praticado por duas pessoas na presença do menor a fim de satisfazer a lascívia de ambos os dois respondem pelo crime 6234 Sujeito passivo Crianças ou adolescentes do sexo masculino ou feminino menores de 14 anos 6235 Consumação No instante em que é realizado o ato sexual na presença do menor ainda que o agente não consiga satisfazer a própria lascívia ou a do terceiro O prazo prescricional porém só tem início quando a vítima completar 18 anos salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 6236 Tentativa É possível Ex menor é convencido a presenciar o ato sexual mas quando o agente começa a tirar a roupa o menor sai correndo e não presencia concretamente qualquer ato libidinoso 6237 Ação penal É pública incondicionada 6238 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 624 Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Art 218B Submeter induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato facilitála impedir ou dificultar que a abandone Pena reclusão de quatro a dez anos 6241 Objetividade jurídica A dignidade e a moralidade sexual do vulnerável A lei visa ainda evitar danos à sua saúde e outros riscos ligados ao exercício da prostituição A Lei n 129782014 inseriu este crime bem como as figuras de seus 1º e 2º no rol dos crimes hediondos art 1º VIII da Lei n 807290 6242 Tipo objetivo O crime consiste em convencer alguém com palavras ou promessas de boa vida a se prostituir ou se submeter a outras formas de exploração sexual colaborar para que alguém exerça a prostituição ou de algum modo impedir ou dificultar que a vítima abandone as referidas atividades Em suma constitui crime introduzir alguém no mundo da prostituição apoiálo materialmente enquanto a exerce ou impedir ou dificultar o abandono das atividades por parte de quem deseja fazêlo Na figura em análise a vítima deve ser pessoa menor de 18 anos ou com deficiência mental que lhe retire a capacidade de entender o caráter do ato Caso a vítima tenha menos de 14 anos e fique provado o agenciamento de encontro sexual com pessoa determinada haverá também punição por crime de estupro de vulnerável o responsável pelo agenciamento será considerado partícipe desse crime Se a vítima for pessoa maior de idade e sã o induzimento à prostituição configura o crime do art 228 do Código Penal que tem pena menor Prostituição é o comércio do próprio corpo em caráter habitual visando à satisfação sexual de qualquer pessoa que se disponha a pagar para tanto A prostituição a que se refere a lei pode ser a masculina ou a feminina Punese também nesse tipo penal quem submete o menor ou o enfermo mental a qualquer outra forma de exploração sexual Esta tal qual a prostituição deve ter caráter habitual Exs induzir uma menor a ser dançarina de striptease a dedicarse a fazer sexo por telefone ou via internet por meio de webcams sem que haja efetivo contato físico com o cliente etc Nos termos dos arts 240 e 241 da Lei n 806990 com a redação que lhes foi dada pela Lei n 118292008 constitui crime específico produzir reproduzir dirigir fotografar filmar ou registrar por qualquer meio cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente bem como oferecer trocar disponibilizar transmitir distribuir ou divulgar por qualquer meio referidas imagens São também punidos aqueles que agenciarem ou recrutarem o menor para participar dessas cenas e aqueles que adquirirem armazenarem ou possuírem tais fotografias imagens ou registros Salientese por fim que o art 218B inserido no Código Penal pela Lei n 120152009 por tratar do mesmo tema revogou tacitamente o crime do art 244A da Lei n 806990 6243 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 6244 Sujeito passivo Homem ou mulher menor de idade ou que em razão de enfermidade mental não tenha discernimento necessário para compreender a prostituição ou a exploração sexual 6245 Consumação Quando a vítima assume uma vida de prostituição colocando se à disposição para o comércio carnal ou quando passa a ser explorada sexualmente Na modalidade de impedimento consuma se no momento em que a vítima não abandona as atividades Nesta última figura o crime é permanente Na modalidade dificultar consumase quando o agente cria o óbice No caso de vítima menor de 18 anos o prazo prescricional só tem início quando a vítima completar tal idade salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 6246 Tentativa É possível 6247 Intenção de lucro Art 218B 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica aplicase também multa A intenção de lucro a que o texto se refere como condição para a incidência cumulativa de multa é por parte do agente e não da vítima O crime de favorecimento à prostituição evidentemente pode ser cometido sem intenção de lucro por parte do agente que por exemplo aconselha uma moça a entrar na prostituição para que ela possa se sustentar Caso ele o faça todavia a fim de obter alguma vantagem financeira incorrerá também na pena de multa Se o agente visar reiteradamente participação nos lucros de quem exerce a prostituição incorrerá em crime de rufianismo art 230 que tem a pena agravada quando a vítima for menor de 18 anos e maior de 14 6248 Figuras equiparadas Art 218B 2º Incorre nas mesmas penas I quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput deste artigo II o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo O inciso I pune quem faz programa sexual com pessoa menor de idade que esteja se prostituindo ou sendo vítima de exploração sexual Cuidase de modalidade de infração penal introduzida em nossa legislação pela Lei n 120152009 O ato de manter relação sexual com prostituta maior de idade continua não configurando crime O agente não será punido se tiver sido enganado a respeito da idade da prostituta ou se as circunstâncias o levaram a acreditar que ela era maior de idade Temos nesses casos hipóteses de erro de tipo Há quem defenda que a expressão contida neste inc I alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput deste artigo referese apenas à prostituta que foi induzida ou atraída para esta atividade por terceiro Não abrangeria portanto a hipótese de pessoas que tomaram a iniciativa de se prostituir sem que tenham sido influenciadas por outrem É o que pensa Guilherme de Souza Nucci222 Não foi esta entretanto a intenção do legislador conforme se verifica na Exposição de Motivos da Lei n 120152004 na qual se lê que outra atenção foi dada em relação ao cliente da prostituição infantil acrescentandose o art 218B do qual deve constar parágrafo a dispor que incorre também no crime de favorecimento quem tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com pessoa menor de 18 e maior de 14 anos Em nenhum momento esse texto exige que a vítima tenha sido induzida à prostituição por terceiro ao contrário esclarece que o próprio cliente é autor de favorecimento à prostituição pois dispondose a pagar pelo programa com prostituta em tal faixa etária estimula sua prática Não há dúvida de que o objetivo legal é desestimular a prostituição por menores de idade sendo em verdade irrelevante em relação ao cliente se a vítima está a se prostituir por iniciativa própria ou incentivada por terceiro Para a configuração do delito tampouco é exigida habitualidade nos programas com a prostituta menor A propósito do tema vejase primorosa decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 288374AM223 Em sentido contrário o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt224 segundo o qual o cliente eventual não comete o delito Caso a menor tenha sido forçada a se prostituir o crime será o de estupro qualificado art 213 1º O consentimento do menor para o ato sexual remunerado não exclui o crime225 Lembrese outrossim de que se a vítima tiver menos de 14 anos a prática de ato sexual constituirá crime de estupro de vulnerável Na hipótese do inc II o legislador criou uma espécie de figura qualificada do crime de casa de prostituição art 229 Assim o dono gerente ou responsável por local onde haja prostituição ou exploração sexual de pessoa com menos de 18 anos ou com enfermidade mental incorrerá no crime em análise para o qual a pena é maior em relação àqueles que mantém lupanar apenas com prostitutas maiores de idade Pressupõe contudo que o agente tenha conhecimento de que há prostitutas menores de idade trabalhando no local Haverá crime também por parte do dono de motel ou outra espécie de estabelecimento que permita que prostituta em referida faixa etária faça programa com clientes em suas dependências O 3º do art 218B estabelece ainda que constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Interessante notar que se no local houver apenas prostitutas maiores de idade o agente incorrerá no crime do art 229 mas a condenação não trará como consequência o fechamento do estabelecimento que deverá ser determinado administrativamente A inserção do presente dispositivo no Código Penal pela Lei n 120152009 revogou tacitamente o delito previsto no art 244A 1º da Lei n 806990 que trata da mesma conduta típica 6249 Ação penal É pública incondicionada O prazo prescricional somente terá início quando a vítima completar 18 anos salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 62410 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 62411 Crimes sexuais contra vulnerável menor de 14 anos CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL MENOR DE 14 ANOS 1 Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos art 217A 2 Induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem art 218 caput 3 Praticar na presença de menor de 14 anos ou induzilo a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso a fim de satisfazer a lascívia própria ou de outrem art 218A 625 Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Oferecer trocar disponibilizar transmitir vender ou expor à venda distribuir publicar ou divulgar por qualquer meio inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática ou sem o consentimento da vítima cena de sexo nudez ou pornografia Pena reclusão de 1 a 5 anos se o fato não constitui crime mais grave 6251 Objetividade jurídica A dignidade e a moralidade sexual Tutelamse também a honra e a imagem da pessoa cuja imagem é divulgada de forma não autorizada 6252 Tipo objetivo A presente infração penal foi introduzida no Código Penal a fim de coibir a conduta de pessoas que divulgam cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou cena que de alguma forma faça apologia ou induza à prática de um desses crimes sexuais O dispositivo pune outrossim quem sem o consentimento da vítima divulga cena de sexo nudez ou pornografia A divulgação ou publicação pode ocorrer por qualquer meio inclusive de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática A maioria dos casos de que se tem notícia são de divulgação de imagens pelo aplicativo whatsapp mas podem ocorrer por qualquer outro modo A configuração do delito pressupõe a divulgação de fotografia vídeo ou outro registro audiovisual que contenha uma das cenas já mencionadas As condutas típicas são a oferecer b trocar c disponibilizar d transmitir e vender f expor à venda g distribuir h publicar i divulgar Salientese que a pena do delito será aumentada de um a dois terços se o crime for praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação Não são poucos os casos noticiados de exnamorados que haviam filmado relação sexual com a namorada e após o término do relacionamento divulgaram as imagens a fim de prejudicar a vítima Também há casos de rapazes que filmam secretamente a relação sexual com alguma garota e posteriormente divulgam as imagens Ao tratar da pena da infração penal o legislador deixou patenteada a sua natureza subsidiária subsidiariedade expressa Assim quando a imagem divulgada envolver cena de sexo explícito ou pornográfica com criança ou adolescente restará configurado o crime do art 241A do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 cuja pena é de reclusão de 3 a 6 anos e multa No que se refere à divulgação de cena de estupro de vulnerável art 217 A o enquadramento será também em tal art 241A quando se tratar de pessoa vulnerável por ser menor de 14 anos o mesmo ocorrendo quando se tratar de estupro qualificado por ser a vítima menor de 18 anos art 213 1º do CP O fato de a vítima ter tomado a iniciativa de remeter por exemplo uma fotografia na qual aparece nua a alguma pessoa não exclui a prática do delito por parte de quem sem estar autorizado por ela divulgar a imagem para outras pessoas 6253 Sujeito ativo Qualquer pessoa Se o agente mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima sua pena será aumentada de um a dois terços 1º A lei não visa punir somente o responsável pela divulgação inicial Parecenos que quem receber a imagem e a compartilhar com outras pessoas ciente de que não havia autorização da vítima incorrerá igualmente na infração penal De acordo com o 2º do art 218C não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística científica cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima ressalvada sua prévia autorização caso seja maior de 18 anos tratase de excludente específica de ilicitude 6254 Sujeito passivo A pessoa cuja imagem foi divulgada 6255 Consumação No momento em que realizada qualquer das condutas típicas independentemente de qualquer resultado 6256 Tentativa É possível 6257 Ação penal Pública incondicionada nos termos da redação dada ao art 225 626 Dispositivos revogados Diversas leis alteraram o tratamento dos crimes de natureza sexual revogando infrações penais que no passado tiveram grande relevância mas que em face da alteração dos costumes haviam perdido o seu sentido A Lei n 111062005 revogou os crimes de sedução e rapto consensual A sedução art 217 consistia em ter conjunção carnal com mulher virgem maior de 14 e menor de 18 anos aproveitandose de sua inexperiência ou justificável confiança O rapto consensual art 220 consistia em uma espécie de fuga da mulher menor de idade da casa dos pais para fim libidinoso O crime de corrupção de menores antigo art 218 foi revogado pela Lei n 120152009 Consistia em corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 e menor de 18 anos com ela praticando ato de libidinagem ou induzindoa a praticálo ou presenciálo O delito de rapto violento art 219 sofreu alterações e passou a compor uma das figuras qualificadas do crime de sequestro art 148 1º V desde o advento da Lei n 111062005 Não houve abolitio criminis porque o fato continuou a ser previsto como crime contudo em outro Título do Código Penal e sob nova denominação O Capítulo III do Título dos crimes contra os costumes atuais crimes contra a dignidade sexual tratava dos crimes de rapto e encontrase totalmente revogado O Capítulo IV que trata das Disposições Gerais teve dois dispositivos revogados pela Lei n 120152009 a o art 223 que tratava das qualificadoras dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor e que foram deslocadas para o art 213 1º e 2º b o art 224 que tratava das hipóteses de presunção de violência No Capítulo das Disposições Gerais ainda vigoram os arts 225 que regulamenta a ação penal e 226 que prevê algumas causas de aumento de pena Tais dispositivos todavia já foram abordados durante o estudo do crime de estupro ver comentários ao art 213 DO LENOCÍNIO 63 DO LENOCÍNIO 631 Mediação para satisfazer a lascívia de outrem Art 227 Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem Pena reclusão de um a três anos 6311 Objetividade jurídica Evitar a exploração sexual 6312 Tipo objetivo Nesta infração penal a vítima não é forçada ao ato sexual Ela é convencida a entregarse a terceiro ou satisfazer sua lascívia de outra forma qualquer de modo que eventual relação sexual é consentida Existem necessariamente três pessoas envolvidas aquele que induz a pessoa que é induzida vítima e o terceiro beneficiário do ato sexual Somente o primeiro responde pelo delito por ter incentivado a vítima a satisfazer a lascívia do terceiro Este último não comete crime algum Se todavia o agente convence a vítima a satisfazer a lascívia de terceiro mas ao chegar no local esta desiste do ato e o terceiro emprega violência ou grave ameaça para obrigála este responde por crime de estupro O que diferencia o crime em análise do induzimento à prostituição art 228 é a circunstância de que esta pressupõe habitualidade e a entrega do próprio corpo a pessoas indeterminadas que se disponham a pagar enquanto no crime em estudo a vítima é induzida a servir pessoa determinada ainda que mediante paga 6313 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 6314 Sujeito passivo Qualquer pessoa homem ou mulher 6315 Consumação No momento em que a vítima realiza algum ato capaz de satisfazer a lascívia do terceiro 6316 Tentativa É possível 6317 Figuras qualificadas 1º Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos ou se o agente é ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação de tratamento ou guarda Pena reclusão de dois a cinco anos 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de dois a oito anos além da pena correspondente à violência O 1º descreve uma série de qualificadoras que se referem à idade da vítima entre 14 e 18 anos à relação de parentesco casamento ou união estável entre autor do crime e vítima ou ainda à existência de vínculo entre eles por estar a vítima confiada ao agente para fim de educação tratamento ou guarda O 2º pune ainda mais gravemente a conduta quando cometida com emprego de violência grave ameaça ou fraude Ademais se da violência empregada resultarem lesões corporais ainda que leves o agente responderá também pelo crime do art 129 do Código Penal por haver disposição expressa nesse sentido O reconhecimento da qualificadora do 2º por ter pena mais alta afasta a aplicação das figuras menos graves do 1º que nesse caso serão consideradas como circunstância judicial na aplicação da penabase ou como agravante genérica art 61 II e Notese que no crime do art 227 em sua modalidade básica a vítima é induzida e não forçada a um ato para satisfazer a lascívia de terceiro Já na figura qualificada do 2º o agente emprega violência ou grave ameaça para forçála a fazer algo contra sua vontade Por isso se ela for forçada a manter conjunção carnal ou realizar outra espécie de ato libidinoso com terceiro o agente responde por crime de estupro Se o terceiro sabe que a vítima está sendo coagida responde também por este crime Se não sabe apenas o coautor responde pelo estupro tendo havido autoria mediata Por isso a qualificadora do art 227 2º tem aplicação somente para casos em que o agente emprega violência ou grave ameaça para forçar a vítima a fazer sexo por telefone striptease para outrem hipóteses não configuradoras de estupro 6318 Intenção de lucro Art 227 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa O dispositivo referese à intenção de lucro por parte do próprio autor do delito 6319 Ação penal É pública incondicionada No caso de vítima menor de 18 anos o prazo prescricional somente terá início quando a vítima completar a maioridade salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 63110 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram esta modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 63111 Modalidades de mediação para satisfazer a lascívia de outrem 632 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art 228 Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual facilitála impedir ou dificultar que alguém a abandone Pena reclusão de dois a cinco anos e multa 6321 Objetividade jurídica A moralidade sexual e os bons costumes evitandose a prostituição e os riscos à saúde pública bem como das próprias prostitutas que decorrem de tal atividade 6322 Tipo objetivo No induzimento o agente procura pessoa determinada e a convence a ingressar no mundo da prostituição Na atração o agente por exemplo anuncia que está contratando moças ou rapazes para se prostituírem A facilitação ocorre quando o agente de alguma maneira ajuda a prostituta a desenvolver suas atividades ou até mesmo a amealhar clientes Exs porteiro de hotel que apresenta catálogo de prostitutas a hóspedes motorista de táxi que diz conhecer garotas de programa e se dispõe a buscar um grupo delas para uma festa sites que se dedicam a anunciar garotas e garotos de programa etc Por fim existe o crime quando o agente realiza alguma ação visando obstar o abandono das atividades Se ele ao menos por uma vez conseguiu evitar o abandono dizse que ele impediu a vítima de fazêlo Se entretanto apesar do óbice criado a vítima conseguiu abandonála dizse que ele dificultou o abandono das atividades O verbo dificultar introduzido pela Lei n 120152009 tirou parte da importância da figura do impedimento pois sua consumação é antecipada isto é existe o crime se o agente cria o óbice mas mesmo assim a prostituta consegue superálo e abandonar o comércio carnal No impedimento entretanto o crime é permanente o que viabiliza a prisão em flagrante a qualquer instante Em suma constitui crime introduzir alguém no mundo da prostituição apoiálo materialmente enquanto a exerce ou de qualquer modo impedir ou dificultar o abandono das atividades por parte de quem deseja fazêlo Prostituição é o comércio do próprio corpo em caráter habitual visando à satisfação sexual de qualquer pessoa que se disponha a pagar para tanto A prostituição a que se refere a lei pode ser a masculina ou a feminina Punese também nesse tipo penal quem submete a vítima a qualquer outra forma de exploração sexual Esta tal qual a prostituição deve ter caráter habitual Ex induzir uma mulher a dedicarse a fazer sexo por telefone ou via internet por meio de webcams sem que haja efetivo contato físico com o cliente etc Têm proliferado essas duas últimas modalidades antes não abrangidas pelo texto legal Nestas o cliente a tem conversas eróticas com a vítima pelo telefone normalmente mulheres mediante pagamento bancário direcionado ao responsável por organizar o esquema providenciar as linhas telefônicas reunir as atendentes e divulgar o número em jornais ou pela internet b fornece o número de seu cartão de crédito para desconto de determinado valor para que durante alguns minutos tenha contato visual com a vítima da exploração sexual via webcam Nesse período ele pede para que a vítima faça poses eróticas se masturbe fale coisas excitantes etc 6323 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum A prostituição em si não constitui crime de forma que a prostituta não é punida Também não existe tipo penal incriminando quem com ela faça o programa sexual desde que não se trate de prostituta menor de idade 6324 Sujeito passivo Pode ser homem ou mulher 6325 Consumação Nas modalidades induzir e atrair o crime se consuma quando a vítima passa a se prostituir Na facilitação o crime se consuma no momento da ação do sujeito no sentido de colaborar com a prostituição Na modalidade dificultar o crime consumase no instante em que o agente cria o óbice ainda que a vítima abandone a prostituição Na modalidade impedir consuma se quando a vítima não consegue abandonar as atividades e conforme já mencionado em tal hipótese o delito possui natureza permanente 6326 Tentativa É possível 6327 Figuras qualificadas Art 228 1º Se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Pena reclusão de três a oito anos 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Pena reclusão de quatro a dez anos além da pena correspondente à violência A enumeração legal é taxativa Se a vítima for menor de 18 anos ou enferma mental não se aplica a figura qualificada ainda que presente uma das hipóteses deste 1º na medida em que existe crime específico mais grave no art 218B do Código Penal O 2º pune ainda mais gravemente o delito quando cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Ademais se da violência empregada resultarem lesões corporais ainda que leves o agente responderá também pelo crime do art 129 do Código Penal por haver disposição expressa nesse sentido O reconhecimento da qualificadora do 2º por ter pena mais alta afasta a aplicação das figuras menos graves do 1º que nesse caso serão consideradas como circunstância judicial na aplicação da penabase ou como agravante genérica art 61 II e 6328 Intenção de lucro Art 228 3º Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa O dispositivo referese à intenção de lucro por parte do próprio autor do delito O crime de favorecimento à prostituição evidentemente pode ser cometido sem intenção de lucro por parte do agente que por exemplo aconselha uma moça a entrar na prostituição para que ela possa se sustentar ou sustentar a família Caso ele o faça todavia a fim de obter alguma vantagem financeira incorrerá também na pena de multa Se o agente visar reiteradamente participação nos lucros de quem exerce a prostituição incorrerá em crime de rufianismo art 230 6329 Ação penal É pública incondicionada 63210 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 633 Casa de prostituição Art 229 Manter por conta própria ou de terceiro estabelecimento em que ocorra exploração sexual haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente Pena reclusão de dois a cinco anos 6331 Objetividade jurídica A moralidade sexual e os bons costumes evitandose a prostituição e os riscos à saúde pública bem como das próprias prostitutas que decorrem de tal atividade 6332 Tipo objetivo O dispositivo diz respeito a casas de prostituição casas de massagem onde haja encontros com prostitutas em quartos boates em que se faça programa sexual com prostitutas etc O tipo penal é abrangente punindo o dono do estabelecimento o gerente os empregados que mantêm a casa etc O texto legal ademais dispensa para a ocorrência do crime a intenção de lucro normalmente existente e a mediação direta do proprietário ou gerente na captação de clientes Assim não exclui o crime o fato de no interior da casa de prostituição serem as próprias moças quem se incumbem de se aproximar dos clientes e fazerem a proposta do encontro carnal Existem muitas boates cujos donos incentivam a frequência de prostitutas ou as atraem para o exercício de suas atividades no local mas que por não possuírem local apropriado para a prática de relações sexuais não são enquadradas como casa de prostituição Nesses casos todavia devem os responsáveis ser punidos ao menos pelo crime de favorecimento à prostituição na forma de facilitação quando não cobrarem porcentagem ou valores das prostitutas ou rufianismo quando for cobrada comissão Para o reconhecimento do crime em análise exigese habitualidade ou seja o funcionamento reiterado do estabelecimento A existência de alvará de funcionamento concedido pelas autoridades competentes não exclui o crime já que o responsável pelas atividades ilícitas evidentemente desvirtua a licença obtida para outros fins A prostituta que recebe clientes em sua casa para encontros sexuais explorando o próprio comércio carnal não incorre no crime em análise O fato de não haver grande resistência popular nos dias atuais à existência de casas de prostituição não exclui a ilicitude da conduta Nesse sentido Casa de prostituição Aplicação dos princípios da fragmentariedade e da adequação social impossibilidade Conduta típica Constrangimento não configurado 1 No crime de manter casa de prostituição imputado aos Pacientes os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade 2 Quanto à aplicação do princípio da adequação social esse por si só não tem o condão de revogar tipos penais Nos termos do art 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro com alteração da Lei n 123762010 não se destinando à vigência temporária a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue 3 Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor 4 Habeas corpus denegado STF HC 104467 Rel Min Cármen Lúcia 1ª Turma DJe 044 p 57 932011 e 1 A eventual tolerância da sociedade ou das autoridades públicas não implica na atipicidade da conduta relativa à prática do crime previsto no art 229 do Código Penal casa de prostituição valendo ressaltar que o alvará expedido tinha por objeto autorizar o funcionamento de um bar e não de uma casa para encontros libidinosos não havendo que se falar portanto em aplicação do princípio da adequação social Precedentes STJ AgRg no REsp 1045907PR Rel Min Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma julgado em 259 2012 DJe 2102012 e A jurisprudência desta Corte Superior orientase no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição delito que mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n 120152009 continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal 4 De mais a mais a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade STJ REsp 1435872MG Rel Min Sebastião Reis Júnior Rel p Acórdão Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 362014 DJe 1º72014 Há inúmeros julgados no mesmo sentido no Superior Tribunal de Justiça 6333 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Se alguém mantém a casa de prostituição por conta de terceiro ambos respondem pelo crime 6334 Sujeito passivo As pessoas exploradas sexualmente no estabelecimento Pode ser homem ou mulher A sociedade também é vítima deste crime que tutela a moralidade e a saúde pública 6335 Consumação Quando o estabelecimento começa a funcionar de forma reiterada Tratase de crime habitual e permanente Enquanto a casa estiver em funcionamento e em havendo prova da habitualidade a prisão em flagrante será possível Nesse sentido Casa de prostituição O caráter habitual do crime não impede a efetuação de prisão em flagrante se deste resulta que o agente tem local em funcionamento para o fim previsto na lei É irrelevante o licenciamento do hotel para a caracterização do delito Recurso em habeas corpus desprovido STF RHC 46115SP Rel Min Amaral Santos DJ 2691969 6336 Tentativa Em se tratando de crime habitual há incompatibilidade com o instituto da tentativa 6337 Ação penal É pública incondicionada 6338 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 634 Rufianismo Art 230 Tirar proveito da prostituição alheia participando diretamente de seus lucros ou fazendose sustentar no todo ou em parte por quem a exerça Pena reclusão de um a quatro anos e multa 6341 Objetividade jurídica Evitar a exploração da prostituição alheia 6342 Tipo objetivo O rufião visa à obtenção de vantagem econômica reiterada em relação a prostituta ou prostitutas determinadas É o caso por exemplo de pessoas que fazem agenciamento de encontro com prostitutas que empresariam prostituta que recebem participação nos lucros por lhe prestar segurança ou simplesmente que se sustentam pelos lucros da prostituição alheia sem que se trate de hipótese de estado de necessidade A propósito A espontaneidade do oferecimento do sustento por parte da meretriz ao seu amásio é indiferente à configuração do delito de rufianismo TJSP Rel P Costa Manso RT 288176 Não é necessário que a iniciativa parta do agente para a configuração do delito de rufianismo Ele existe ainda que haja oferecimento espontâneo da prostituta TJSP Rel Vasconcelos Leme RT 277126 Tratase de crime habitual que só se configura pelo proveito reiterado nos lucros da vítima 6343 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa 6344 Sujeito passivo A vítima é necessariamente pessoa que exerce a prostituição homem ou mulher 6345 Consumação Quando ocorrer reiteração na participação nos lucros ou no sustento pela prostituta 6346 Tentativa Inadmissível por se tratar de crime habitual 6347 Figuras qualificadas Art 230 1º Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou se assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Pena reclusão de três a seis anos e multa 2º Se o crime é cometido com emprego de violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima Pena reclusão de dois a oito anos sem prejuízo da pena correspondente à violência Nas hipóteses do 1º a enumeração legal é taxativa não podendo ser ampliada por analogia Se a vítima for menor de 18 e maior de 14 anos e o agente ao mesmo tempo for uma das pessoas enumeradas no mesmo dispositivo a pluralidade de qualificadoras deverá ser levada em conta pelo juiz na fixação da penabase A pena do 1º é maior do que a do 2º de forma que em caso de estarem presentes ambas as modalidades o juiz fixará somente a pena maior servindo a menor como circunstância judicial a ser considerada na fixação da pena base art 59 do CP Se da violência empregada resultarem lesões ainda que leves as penas devem ser somadas 6348 Ação penal Pública incondicionada No caso de vítima menor de 18 anos o prazo prescricional somente terá início quando a vítima completar a maioridade salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 6349 Segredo de justiça Nos termos do art 234B do Código Penal os processos que apuram essa modalidade de infração penal correm em segredo de justiça 635 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art 231 Promover ou facilitar a entrada no território nacional de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual ou a saída de alguém que vá exercêla no estrangeiro Pena reclusão de três a oito anos 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar aliciar ou comprar pessoa traficada assim como tendo conhecimento dessa condição transportála transferila ou alojála 6351 Revogação do dispositivo Esse dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n 133442016 O tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual passou a ser tipificado como crime no art 149A do Código Penal com a denominação tráfico de pessoas desde que o fato ocorra mediante emprego de grave ameaça violência coação fraude ou abuso A existência de consentimento válido por parte de pessoa maior de idade exclui o delito 636 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art 231A Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual Pena reclusão de dois a seis anos 1º Incorre na mesma pena aquele que agenciar aliciar ou comprar pessoa traficada assim como tendo conhecimento dessa condição transportála transferila ou alojála 6361 Revogação do dispositivo Esse dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n 133442016 O tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual passou a ser tipificado como crime no art 149A do Código Penal com a denominação tráfico de pessoas desde que o fato ocorra mediante emprego de grave ameaça violência coação fraude ou abuso A existência de consentimento válido por parte de pessoa maior de idade exclui o delito 637 Quadro complementar CONSEQUÊNCIAS DE TER A VÍTIMA MENOS DE 18 ANOS NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL CONSEQUÊNCIAS DE TER A VÍTIMA MENOS DE 18 ANOS NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 1 Torna qualificado o crime de estupro se a vítima tiver mais de 14 anos art 213 1º 2 Torna maior a pena do crime de assédio sexual art 216A 2º 3 Há crime especial de favorecimento à prostituição se a vítima for menor art 218B 4 A relação sexual é considerada crime se realizada com prostituta com mais de 14 e menos de 18 anos art 218B 2º I 5 Há crime especial em relação ao dono gerente ou responsável pelo local onde haja relação sexual com prostituta menor de 18 anos art 218B 2º II 6 O crime de mediação para satisfazer a lascívia de outrem tornase qualificado se a vítima tem mais de 14 ou menos de 18 anos art 227 1º 7 O delito de rufianismo tornase qualificado se a idade da vítima é entre 14 e 18 anos art 230 1º 8 O prazo prescricional só tem início quando a vítima completar a maioridade salvo se antes disso a ação penal já tiver sido proposta art 111 V do CP 638 Promoção de migração ilegal Art 232A Promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Pena reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 1º Na mesma pena incorre quem promover por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro 2º A pena é aumentada de 16 um sexto a 13 um terço se I o crime é cometido com violência ou II a vítima é submetida a condição desumana ou degradante 3º A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas 6381 Introdução Essas modalidades ilícitas foram introduzidas no Código Penal pela Lei n 134452017 conhecida como Lei de Migração Tal lei revogou expressamente o Estatuto do Estrangeiro Merece críticas o legislador ao introduzir essas infrações penais no título que trata dos crimes contra a dignidade sexual pois os novos crimes não guardam qualquer relação com referido bem jurídico Melhor teria sido que os crimes constassem no título dos crimes contra a Administração Pública 6382 Objetividade jurídica Tendo em vista que o dispositivo pune a promoção de migração ilegal ou seja feita sem a atenção aos ditames da própria Lei de Migração concluise que os bens tutelados são a soberania nacional e a segurança interna do país No caso da promoção de entrada ilegal de brasileiro em território estrangeiro e de saída ilegal de estrangeiro do país tutelase a boa relação entre o Brasil e os demais países 6383 Tipo objetivo A figura principal art 232A caput pune quem promove por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Tratase de crime de ação livre pois o próprio tipo penal pune quem promove a conduta por qualquer meio Exs quem agencia ou realiza o transporte de tal maneira que o estrangeiro não passe por postos de controle quem fornece documentação falsa para viabilizar o ingresso no país etc A figura equiparada do 1º pune quem promove por qualquer meio com o fim de obter vantagem econômica a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro No que pertine aos brasileiros a conduta pode se referir aos natos ou naturalizados De acordo com o art 12 da Carta Magna são brasileiros natos a os nascidos na República Federativa do Brasil ainda que de pais estrangeiros desde que estes não estejam a serviço de seu país b os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira São brasileiros naturalizados a os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral b os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal desde que requeiram a nacionalidade brasileira Por exclusão estrangeiro é quem não é considerado brasileiro nato ou naturalizado Por território nacional entendese toda a área compreendida entre as fronteiras nacionais onde o Estado exerce sua soberania aí incluídos o solo os rios os lagos as baías o mar territorial faixa que compreende o espaço de 12 milhas contadas da faixa litorânea média art 1º da Lei n 861793 e o espaço aéreo sobre o território e o mar territorial art 11 da Lei n 756586 Os 1º e 2º do art 5º do Código Penal esclarecem ainda que se consideram como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se achem respectivamente no espaço aéreo correspondente ou em altomar 1º e as aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente e estas em porto ou mar territorial do Brasil 2º Parecenos contudo que o tipo penal visa punir apenas o ingresso no território nacional físico não abrangendo o território por extensão mencionado nos 1º e 2º do art 5º do CP É muito importante ressaltar a existência de elemento subjetivo do tipo consistente na intenção de obter vantagem econômica tanto nas modalidades do caput quanto na figura do 1º Por isso quem simplesmente auxilia o brasileiro ou o estrangeiro por amizade ou outra finalidade qualquer não comete nenhuma dessas infrações penais 6384 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa A punição recai apenas sobre o terceiro que de algum modo promove a entrada ou a saída ilegal do brasileiro ou estrangeiro O migrante não é alcançado pela norma penal 6385 Sujeito passivo O Estado 6386 Consumação Nas figuras do caput consumase com a entrada ilegal do estrangeiro no território nacional ou com a entrada ilegal do brasileiro em outro país Na forma equiparada do 1º a consumação se dá com a saída do estrangeiro do território brasileiro 6387 Tentativa É possível 6388 Majorantes Prevê o art 232A 2º que as penas serão aumentadas de 16 a 13 se o crime for cometido com violência ou se a vítima for submetida a condição desumana ou degradante 6389 Autonomia da infração penal O 3º do art 232A prevê que a pena prevista para os crimes será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas A intenção do legislador é deixar patenteado que o crime em análise não absorve e não é absorvido por outras infrações penais eventualmente cometidas como por exemplo tráfico de pessoas art 149 A do CP falsificação ou uso de documento falso arts 297 e 304 do CP etc 63810 Ação penal Pública incondicionada de competência da Justiça Federal DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR 64 DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR Neste Capítulo estão previstos os crimes de ato obsceno art 233 e escrito ou objeto obsceno art 234 641 Ato obsceno Art 233 Praticar ato obsceno em lugar público ou aberto ou exposto ao público Pena detenção de três meses a um ano ou multa 6411 Objetividade jurídica O pudor público 6412 Tipo objetivo Ato obsceno é o ato revestido de sexualidade e que fere o sentimento médio de pudor Ex exposição de órgãos sexuais manter relação sexual ou fazer sexo oral em local público masturbarse de forma visível em trem do metrô etc Se o ato for realizado na presença de pessoa menor de 14 anos configura crime mais grave do art 218A A micção voltada para a via pública com exposição do pênis caracteriza o ato obsceno Também configura o delito o trottoir feito por travestis nus nas ruas Exibicionismo é a denominação dada ao desvio de personalidade que faz com que a pessoa tenha o costume de expor seus órgãos sexuais em público O tipo penal exige a prática de ato e por isso o mero uso da palavra não tipifica ato obsceno O beijo dado em local público há muito tempo não é considerado ato obsceno pois até mesmo em novelas é praticado com frequência e presenciado por pessoas de todas as idades Só se configura o crime se o fato ocorrer em um dos locais mencionados no texto legal a Local público ruas praças parques etc b Local aberto ao público onde qualquer pessoa pode entrar ainda que sujeita a condições como o pagamento de ingresso teatro cinema estádio de futebol etc Não há o crime entretanto se as pessoas pagam o ingresso justamente para ver show de sexo explícito por exemplo c Local exposto ao público é um local privado mas que pode ser visto por número indeterminado de pessoas que passem pelas proximidades Ex quarto com a janela aberta terraço varanda terreno baldio aberto interior de automóvel etc Se o agente pode ser visto por vários de seus vizinhos já é suficiente para configurar o delito A publicidade a que se refere o tipo penal diz respeito ao local onde o fato ocorre e não à necessidade de presença de pessoas Assim se um homem está fazendo sexo oral em outra pessoa no banco de uma praça pública em momento em que não há outras pessoas passando pelo local mas policiais flagram a cena o fato constitui crime porque existia a possibilidade de pessoas passarem por ali a qualquer momento No entanto entendese que não há crime se o ato é praticado em local afastado e ermo que não pode ser visto pelas pessoas como no caso de casal que está tendo relação sexual de madrugada em estrada de terra longínqua e não iluminada Também não se punem mulheres que desfilam com os seios à mostra no Carnaval com o argumento de que em geral estão retratando indígenas ou algum personagem Ademais o fato é socialmente aceito 6413 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa homem ou mulher Tratase de crime comum Se por exemplo duas pessoas estão fazendo sexo explicitamente em local público são coautoras do delito 6414 Sujeito passivo A coletividade bem como qualquer pessoa que presencie o ato 6415 Elemento subjetivo O tipo penal não exige que o agente tenha finalidade erótica O fato pode ter sido praticado por vingança por brincadeira grupo de rapazes que passam de carro e mostram o pênis em frente ao um bar lotado por aposta correr nu em via pública etc Em qualquer caso há crime 6416 Consumação Com a prática do ato obsceno ainda que não seja presenciado por qualquer pessoa mas desde que pudesse sêlo ou ainda quando o assistente não se sente ofendido Tratase de crime formal e de perigo 6417 Tentativa Discutese acerca da tentativa por ser duvidosa a possibilidade de fracionamento da conduta Magalhães Noronha226 Paulo José da Costa Junior227 Celso Delmanto228 e Damásio de Jesus229 não a admitem ao contrário de Julio Fabbrini Mirabete230 Cezar Roberto Bitencourt231 Rogério Greco232 Luiz Regis Prado233 e Heleno Cláudio Fragoso234 que a aceitam Entendemos não ser possível a tentativa pois ou o agente realiza efetivamente o ato obsceno e o crime está configurado ou não o faz e o fato é irrelevante juridicamente 6418 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 642 Escrito ou objeto obsceno Art 234 Fazer importar exportar adquirir ou ter sob sua guarda para fim de comércio de distribuição ou de exposição pública escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa Parágrafo único Incorre na mesma pena quem I vende distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo II realiza em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter III realiza em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno 6421 Objetividade jurídica O bem jurídico tutelado é o pudor público a moralidade sexual pública 6422 Tipo objetivo Tratase de crime de ação múltipla uma vez que a lei descreve vários verbos como núcleo separados pela partícula ou Para que exista o crime o agente deve fazer confeccionar importar introduzir no território nacional exportar fazer sair do País adquirir obter a propriedade ou ter sob sua guarda ter pessoalmente a custódia o objeto material Este deve ser um escrito pintura estampa ou qualquer objeto obsceno Para a tipificação do crime exige a lei que o agente tenha intenção de comércio distribuição ou exposição pública do objeto elemento subjetivo do tipo Não se tem punido todavia donos de sex shops que vendem objetos com formas de órgãos sexuais desde que a exposição e venda dos produtos ocorra em local fechado e apenas para pessoas maiores de idade Nos incs I II e III temos figuras equiparadas punidas com as mesmas penas para quem comercializa expõe à venda ou distribui os objetos mencionados apresenta ao público peça teatral ou filmes cinematográficos de caráter obsceno ou realiza audição ou declamação obscenas em local público ou acessível ao público Ressaltese entretanto que nos dias atuais não tem havido repressão a essa infração penal sob o fundamento de que a sociedade moderna não se abala por exemplo com a exibição de espetáculos ou revistas pornográficas desde que para adultos Segundo Heleno Cláudio Fragoso235 a pesquisa veio demonstrar que não há dano na exibição de espetáculos obscenos que ao contrário podem evitar ações delituosas em matéria sexual pela gratificação que constituem para certas pessoas Por essas razões não se tem punido o dono do cinema que exibe filme pornográfico o jornaleiro que vende revistas da mesma natureza salvo se expuser uma revista com cena de sexo explícito com as páginas abertas visíveis a todos inclusive crianças que passem pelo local Da mesma forma haverá crime se o dono de uma loja de televisão frequentada por pessoas de todas as idades mantiver em horário comercial televisão ligada exibindo filmes pornográficos 6423 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 6424 Sujeito passivo A coletividade bem como qualquer pessoa afetada pelo escrito ou objeto obsceno 6425 Consumação Com a ação independentemente da efetiva ofensa à moral pública 6426 Tentativa É possível 6427 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 65 QUESTÕES 1 Delegado de PolíciaSP Autor de estupro em que a vítima vem a falecer em decorrência da violência praticada responde por a estupro qualificado pelo resultado b estupro em concurso formal com homicídio c estupro em concurso material com homicídio d homicídio absorvendo este o crime de estupro 2 MagistraturaSP 182º concurso Pode constituir em tese ato obsceno na figura típica do art 233 do Código Penal a a exposição de cartazes em lugar aberto ao público mostrando corpos nus b a exposição à venda de revista com fotografias de cunho pornográfico em lugar aberto ao público c o ato de urinar em lugar público com exibição do pênis d a exposição pública de fotografias de crianças nuas 3 MPGO 2010 Em relação ao tipo penal previsto no artigo 229 do Código Penal Casa de prostituição é correto afirmar a Foi revogado com base no princípio da adequação social pela Lei 1201509 b Não se exige o intuito de lucro como elemento subjetivo do tipo c A prostituta que exerce habitualmente tal atividade na sua casa realiza a conduta típica d Os locais destinados a encontros libidinosos de namorados como os motéis podem em princípio ser considerados casas de prostituição 4 OAB 20121 FGV Filolau querendo estuprar Filomena deu início à execução do crime de estupro empregando grave ameaça à vítima Ocorre que ao se preparar para o coito vagínico que era sua única intenção não conseguiu manter seu pênis ereto em virtude de falha fisiológica alheia à sua vontade Por conta disso desistiu de prosseguir na execução do crime e abandonou o local Nesse caso é correto afirmar que a tratase de caso de desistência voluntária razão pela qual Filolau não responderá pelo crime de estupro b tratase de arrependimento eficaz fazendo com que Filolau responda tão somente pelos atos praticados c a conduta de Filolau é atípica d Filolau deve responder por tentativa de estupro 5 Delegado de PolíciaDF Fundação Universa Acerca dos crimes contra a dignidade sexual com a nova redação dada pela Lei n 12015 de 7 de agosto de 2009 assinale a alternativa incorreta a Nos crimes contra a dignidade sexual não mais haverá ação penal privada b A ação será pública incondicionada se a vítima for menor de dezoito anos de idade se estiver em situação de vulnerabilidade ou se ocorrer o resultado morte ou lesão corporal grave ou gravíssima c Configura crime de estupro constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso d O crime de assédio sexual caracterizase quando o agente prevalecendo se de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função constrange alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual e Se alguém der sonífero à vítima para aproveitandose do seu sono manter com ela relação sexual ele pratica o crime de estupro com violência presumida 6 MagistraturaPE 2011 FCC Nos crimes contra a liberdade sexual NÃO constitui causa de aumento da pena a circunstância de a Resultar gravidez b O agente ser casado c O agente ser empregador da vítima d O crime ser cometido com concurso de duas ou mais pessoas e O agente transmitir doença sexualmente transmissível de que sabe ser portador 7 MagistraturaSP 2013 Vunesp A foi processado como incurso no artigo 217A 1º do Código Penal estupro de vulnerável por ter tido conjunção carnal com pessoa de 19 anos portadora de deficiência mental Finda a instrução resultou provado que o réu atuou em erro sobre a vulnerabilidade da ofendida decorrente da deficiência mental cuja circunstância desconhecia Considerada a hipótese o Juiz deve a absolver o réu com fundamento em causa de exclusão da antijuridicidade b absolver o réu com fundamento em causa de exclusão da tipicidade c absolver o réu com fundamento em causa de exclusão da culpabilidade d condenar o réu pelo crime de estupro na forma simples 8 Ministério PúblicoSP 2015 Levando em consideração dominantes orientações doutrinárias e jurisprudenciais em relação aos crimes contra a dignidade sexual assinale a alternativa falsa a Para caracterização do crime de estupro de vulnerável não se exige que o agente empregue violência grave ameaça ou fraude bastando que se consume um dos atos sexuais com a pessoa vulnerável b O crime de corrupção de menores se tipifica quando praticado contra menor de 18 dezoito anos desde que não experiente em questões sexuais e ainda não corrompido c Distinguese o estupro da violação sexual mediante fraude porque neste o agente não emprega violência ou grave ameaça mas artifícios que viciam a vontade da vítima induzindoa em erro d Tratandose o agente de tio padrasto ou madrasta da vítima as penas dos crimes são aumentadas de metade e O assédio sexual se tipifica quando praticado por agente que para alcançar seu intento se prevalece de sua superioridade hierárquica tanto no serviço público quanto no trabalho particular 9 Defensoria PúblicaMT 2016 CEV No que se refere aos crimes contra a dignidade sexual analise as afirmativas abaixo I No crime de estupro não é possível a responsabilização penal por omissão II Como regra a ação penal é privada exigindose a queixacrime III No crime de estupro o tipo penal não exige contato físico entre a vítima e o agente IV Pratica crime de corrupção de menores previsto no artigo 228 do Código Penal aquele que induz menor de dezesseis anos a satisfazer a lascívia de outrem Está correto o que se afirma em a I II e IV apenas b II e III apenas c I e IV apenas d III apenas e II III e IV apenas 10 Ministério PúblicoSP 2019 Assinale a alternativa correta a O crime de importunação sexual com elemento subjetivo específico foi criado pela Lei n 137182018 que revogou expressamente o artigo 61 do DecretoLei n 368841 Lei das Contravenções Penais b O crime de importunação sexual tipificado pela Lei n 137182018 exige que a conduta seja praticada em lugar público ou aberto ou exposto ao público c A Lei n 137182018 tipificou o crime de importunação sexual com dolo genérico e expressa subsidiariedade ao crime de estupro de vulnerável d O crime de importunação sexual assim como o crime de estupro é crime de ação penal pública condicionada à representação da pessoa contra a qual o ato foi praticado e A importunação sexual é crime contra a liberdade sexual tal qual o crime de ato obsceno 11 Ministério PúblicoSP 2019 O crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia previsto no artigo 218C do Código Penal pode ser classificado como a comum material comissivo unissubjetivo culposo principal b comum formal comissivo unissubjetivo doloso subsidiário c especial formal comissivo plurissubjetivo admite as formas doloso e culposo subsidiário d especial material comissivo ou omissivo unissubjetivo doloso principal e comum material comissivo plurissubjetivo admite as formas doloso e culposo subsidiário GABARITO 1 a O art 213 2º do Código Penal prevê a morte como qualificadora do crime de estupro 2 c É a única alternativa que menciona a efetiva prática de um ato de caráter obsceno 3 b As demais assertivas estão incorretas 4 d A falta de ereção é a circunstância alheia à vontade do agente que impediu a consumação do estupro 5 e Quem dá sonífero para a vítima para ter com ela relação sexual comete atualmente crime de estupro de vulnerável e não estupro com violência presumida As demais alternativas estão corretas porque em consonância com os arts 225 assertivas A e B 213 C e 216A D do CP 6 b As demais hipóteses estão expressamente previstas como causas de aumento de pena nos arts 226 e 234A do CP 7 b A hipótese é de erro de tipo 8 b O crime sexual de corrupção de menores decorrente da prática de ato sexual com menor de 18 anos foi revogado pela Lei n 120152009 9 d É possível a responsabilização por omissão a ação penal é pública incondicionada quem induz menor de 16 anos a satisfazer a lascívia alheia comete crime previsto no art 227 e não no art 228 e que se chama mediação para satisfazer a lascívia de outrem e não corrupção de menores 10 a A alternativa B está errada porque o tipo penal do crime de importunação sexual não exige que o fato ocorra em local público ou aberto ou exposto ao público A alternativa C está errada porque é necessário elemento subjetivo específico no crime de importunação sexual satisfação da própria lascívia ou de terceiro A alternativa D está errada porque todos os crimes sexuais atualmente apuramse mediante ação pública incondicionada A alternativa E está errada porque o ato obsceno não é crime contra a liberdade sexual 11 b Tratase de crime que pode ser cometido por qualquer pessoa comum que não depende de resultado para a consumação formal que não pode ser cometido por omissão comissivo que pode ser praticado por uma só pessoa unissubjetivo que não prevê modalidade culposa doloso e que só se configura se não constituir crime mais grave subsidiário TÍTULO VII 7 DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Neste Título estão previstos inúmeros crimes que atingem a organização familiar Subdividese em quatro Capítulos DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Capítulo I Dos crimes contra o casamento Capítulo II Dos crimes contra o estado de filiação Capítulo III Dos crimes contra a assistência familiar Capítulo IV Dos crimes contra o pátrio poder tutela ou curatela DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO 71 DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO No presente Capítulo estão descritos os crimes de bigamia art 235 induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento art 236 conhecimento prévio de impedimento art 237 simulação de autoridade para celebração de casamento art 238 e simulação de casamento art 239 711 Bigamia Art 235 Contrair alguém sendo casado novo casamento Pena reclusão de dois a seis anos 1º Aquele que não sendo casado contrai casamento com pessoa casada conhecendo essa circunstância é punido com reclusão ou detenção de um a três anos 2º Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento ou por outro motivo que não a bigamia considerase inexistente o crime 7111 Objetividade jurídica Proteger a organização familiar mais especificamente o casamento monogâmico de modo a evitar reflexos indesejados na ordem jurídica no que pertine aos direitos e obrigações entre os cônjuges 7112 Tipo objetivo e sujeito ativo A premissa do crime é a de que ao menos um dos contraentes seja casado Este ao contrair novo matrimônio responde pela figura do caput que tem pena de dois a seis anos de reclusão O consorte se solteiro e ciente da condição do outro responde pela figura privilegiada do 1º que tem pena de reclusão ou detenção de um a três anos Se desconhece tal condição não responde pelo crime por falta de dolo Ao contrário é também vítima do delito Se os dois já são casados ambos respondem pela figura principal Na modalidade do caput o crime é próprio pois só pode ser cometido por pessoas já casadas A bigamia é crime de concurso necessário porque pressupõe o envolvimento de duas pessoas ainda que uma delas possa eventualmente não ser punida por falta de dolo Respondem também pelo crime do 1º as pessoas ou testemunhas que cientes do fato colaborem com o aperfeiçoamento do segundo casamento Nesse sentido Advogado que sabendo ser seu cliente casado funciona como testemunha de novo matrimônio deste com outra mulher deixando de cumprir a obrigação de denunciar o impedimento Comportamento que concorreu para o delito Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas TJSP Rel Andrade Junqueira RJTJSP 68331 Tais pessoas são consideradas partícipes do delito Lembrese que se a própria pessoa que contrai o matrimônio incorre na figura mais branda do 1º não faz sentido que outros envolvidos incorram na figura mais severa do caput Se o agente é separado judicialmente ou separado de fato mas ainda não é divorciado comete o crime quando vem a casarse novamente Apenas o divórcio extingue o vínculo e abre a possibilidade de novo matrimônio lícito Após o advento da Lei do Divórcio Lei n 651577 que passou a permitir o divórcio e a contração de novo matrimônio após a formalização daquele bem como a aprovação de novas leis facilitando a realização do divórcio redução de tempo e de várias formalidades o crime de bigamia tornouse raro Se o primeiro casamento for nulo ou anulável mas ainda não tiver sido declarado como tal haverá crime No entanto o 2º esclarece que sendo posteriormente declarada a anulação ou nulidade do primeiro casamento considerase inexistente o delito O simples casamento religioso por quem já é casado não configura o crime salvo se for realizado na forma do art 226 2º da CF com efeitos civis Por falta de previsão legal não constitui crime viver em união estável com duas pessoas 7113 Sujeito passivo O Estado o cônjuge ofendido do primeiro casamento bem como o cônjuge de boafé do segundo 7114 Consumação O crime se consuma no momento em que os nubentes manifestam formalmente a vontade de contrair casamento perante a autoridade competente durante a celebração Para tal fim nem sequer é exigido o termo de casamento que é simples prova do delito Tratase de crime instantâneo de efeitos permanentes 7115 Tentativa É possível quando iniciada a celebração a concretização do casamento é impedida Há todavia entendimento bastante minoritário em sentido oposto sob o fundamento de que ou há a manifestação de vontade e o crime está consumado ou não há hipótese em que o fato é atípico mero ato preparatório Não há divergência entretanto no sentido de que o processo de habilitação anterior à celebração constitui mero ato preparatório não configurando a tentativa de bigamia mas sim crime de falsidade ideológica art 299 a declaração de pessoa casada de que é desimpedida Veja se porém que a consumação da bigamia absorve a falsidade crimemeio 7116 Prazo prescricional Como a ocorrência do crime de bigamia comumente permanece ignorada por tempo considerável houve por bem o legislador criar regra especial no que pertine ao início do prazo prescricional deste delito determinando que o lapso somente passe a correr da data em que o fato se tornar conhecido da autoridade pública art 111 IV do CP A propósito Criminal Bigamia Prescrição pela pena em concreto Data inicial do prazo Jurisprudência assentada sobre que o prazo começa a correr a partir da notitia criminis levada ao conhecimento da autoridade pública STJ 5ª Turma RHC 7206RJ Rel Min José Dantas DJU 2551998 p 124 7117 Ação penal É pública incondicionada 712 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art 236 Contrair casamento induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultandolhe impedimento que não seja casamento anterior Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento 7121 Objetividade jurídica A regularidade na constituição do matrimônio nos termos exigidos pela Lei Civil 7122 Tipo objetivo A conduta típica é contrair casamento Para que haja delito entretanto é necessário que o agente tenha induzido o consorte inocente em erro essencial ou que lhe tenha ocultado a existência de impedimento para a celebração do casamento que não o matrimônio anterior que configuraria o crime de bigamia Premissa do crime portanto é que a outra parte esteja de boafé e tenha sido enganada pelo agente As hipóteses de erro essencial estão expostas no art 1557 do Código Civil havendo crime por exemplo quando o sujeito mente a respeito de sua identidade ou oculta tratarse de criminoso ou portador de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível por contágio ou por herança capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência As hipóteses de impedimento para o casamento estão elencadas no art 1521 do Código Civil havendo crime assim se o agente se casar ocultando encontrarse em uma das situações ali elencadas O crime em estudo é modalidade de norma penal em branco porque pressupõe complemento que é encontrado em outra lei 7123 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa homem ou mulher 7124 Sujeito passivo O Estado e o contraente de boafé 7125 Consumação No momento da celebração do casamento 7126 Tentativa Apesar de possível no plano fático é inviável em termos jurídicos Com efeito o parágrafo único do art 236 diz que a ação penal só pode ser proposta se já tiver transitado em julgado a sentença que anulou o casamento em razão do erro ou do impedimento Ora só existe sentença declarando a tal anulação se o casamento se concretizou 7127 Prescrição O prazo prescricional tem início na data em que transita em julgado a sentença que declarou a anulação do casamento Se antes disso a ação não poderia ser proposta o prazo prescricional não poderia estar já em andamento A sentença anulando o casamento é condição de procedibilidade 7128 Ação penal É privada personalíssima na medida em que o art 236 parágrafo único prevê que a ação só pode ser intentada pelo cônjuge ofendido Assim em caso de morte do titular da ação penal não será possível a substituição no polo ativo havendo por consequência extinção da punibilidade A competência é do Juizado Especial Criminal 713 Conhecimento prévio de impedimento Art 237 Contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta Pena detenção de três meses a um ano 7131 Objetividade jurídica A regularidade do matrimônio 7132 Tipo objetivo A conduta típica é contrair casamento desde que o agente o faça sabendo da existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta Cuidase de norma penal em branco porque exige complemento da lei civil à qual cabe definir as hipóteses de impedimento matrimonial Atualmente tais impedimentos encontramse nos incs I a VII do art 1521 do Código Civil contudo se o casamento se der com infração à hipótese do inc VI casamento anterior o crime será o de bigamia Se o impedimento for referente aos demais incisos estará configurado o crime do art 237 Se o agente sabe do impedimento e omite o fato da pessoa com quem irá se casar incorre no crime em análise Só ocorrerá o delito do artigo anterior ocultação de impedimento se o agente fraudulentamente ocultar o fato Assim se ele mente para esconder o impedimento comete crime mais grave do art 236 Se apenas se omite sua conduta enquadrase no delito em estudo Salientese ainda que se o sujeito narra ao outro contraente a existência do impedimento antes de o matrimônio se realizar e este aceita se casar mesmo assim ambos respondem pelo delito 7133 Elemento subjetivo Apenas o dolo direto é capaz de tipificar este crime na medida em que o dispositivo exige que o agente conheça o impedimento matrimonial Correto concluir portanto que ele quer se casar com pessoa com quem não pode Não se admite a figura do dolo eventual 7134 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Se ambos os cônjuges conhecerem a existência do impedimento serão coautores do crime 7135 Sujeito passivo O Estado e o outro contraente desde que esteja de boa fé 7136 Consumação No momento em que é realizado o casamento 7137 Tentativa É possível quando iniciada a celebração a cerimônia é interrompida antes da concretização do casamento 7138 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 714 Simulação de autoridade para celebração de casamento Art 238 Atribuirse falsamente autoridade para celebração de casamento Pena detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave 7141 Objetividade jurídica A regularidade formal do ato matrimonial 7142 Tipo objetivo A conduta ilícita consiste em simular a condição de juiz de paz para celebrar matrimônio O art 98 II da Constituição Federal ao tratar da Justiça de Paz diz que ela é remunerada composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de quatro anos e competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação É evidente que na prática a intenção do sujeito é obter a remuneração pelo casamento caso consiga responderá apenas por crime de estelionato porque o tipo em estudo é expressamente subsidiário Assim considerando que esse crime se constitui pela simples conduta de atribuirse a condição de autoridade para celebração de casamento estará configurado o delito somente se posteriormente o agente não obtiver qualquer vantagem como consequência de tal ato O casamento realizado por autoridade incompetente é anulável mas se convalida se não for proposta a ação para a anulação no prazo de dois anos a contar da celebração arts 1550 VI e 1560 II do Código Civil 7143 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa 7144 Sujeito passivo O Estado e os cônjuges de boafé 7145 Consumação No momento em que o agente se atribui falsamente a condição de juiz de paz independentemente da efetiva celebração do casamento Cuidase de crime formal 7146 Tentativa É possível quando o ato puder ser fracionado Na prática entretanto não ocorre 7147 Ação penal Pública incondicionada Considerando que a pena mínima é de um ano possível a suspensão condicional do processo se presentes os demais requisitos do art 89 da Lei n 909995 715 Simulação de casamento Art 239 Simular casamento mediante engano de outra pessoa Pena detenção de um a três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave 7151 Objetividade jurídica A organização familiar e o regime jurídico do casamento 7152 Tipo objetivo Simular significa fingir que está se casando Para que haja crime é necessário que o agente por meio fraudulento engane o outro nubente de tal forma que este acredite que está mesmo se casando Se duas pessoas combinam fazer uma brincadeira com amigos simulando que estão se casando e os convidam para uma festa de matrimônio o fato não constitui crime pois a pessoa enganada deve ser aquela apta para consentir no casamento e não terceiros Excepcionalmente entretanto poderá ocorrer o crime quando ambos os nubentes souberem da farsa mas enganarem os pais de um deles menor de idade para que dê seu consentimento nos termos do art 1517 do Código Civil O Juiz de Paz ou o Oficial do Cartório de Registro Civil que realiza a cerimônia mas dolosamente engana os noivos e não registra ou não leva a registro o ato no livro respectivo comete falsidade ideológica consistente em omitir declaração que devia constar em documento público Subsidiariedade expressa De acordo com o próprio texto legal o crime em estudo fica absorvido quando o fato constitui crime mais grave Assim se o fato é por exemplo meio de execução para a obtenção de vantagem econômica indevida a conduta será enquadrada como crime de estelionato art 171 já se a intenção do agente é manter relação sexual com moça que por exemplo assegura que só perderá a virgindade após o matrimônio o crime será o de violação sexual mediante fraude art 215 7153 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 7154 Sujeito passivo O Estado bem como a pessoa enganada 7155 Consumação No momento da celebração simulada 7156 Tentativa É possível 7157 Ação penal É pública incondicionada 716 Adultério Art 240 Cometer adultério Pena detenção de quinze dias a seis meses 1º Incorre na mesma pena o corréu 2º A ação somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido e dentro de um mês após o conhecimento do fato 3º A ação penal não pode ser intentada I pelo cônjuge desquitado II pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou expressa ou tacitamente 4º O Juiz pode deixar de aplicar a pena I se havia cessado a vida em comum dos cônjuges II se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art 317 do Código Civil A menção ao crime de adultério e às suas regras quanto à ação penal e ao perdão judicial foram mantidas apenas por razões históricas já que esse crime foi revogado expressamente pela Lei n 111062005 tendo havido abolitio criminis O delito de adultério punia o relacionamento sexual fora do casamento com pessoa do sexo oposto II DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO 72 DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO Estão aqui previstos os crimes de registro de nascimento inexistente art 241 parto suposto supressão ou alteração de direito inerente a estado civil de recém nascido art 242 e sonegação de estado de filiação art 243 721 Registro de nascimento inexistente Art 241 Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente Pena reclusão de dois a seis anos 7211 Objetividade jurídica O estado de filiação e a fé pública nos documentos oficiais 7212 Tipo objetivo A conduta típica é registrar dar causa ao registro de pessoa que não nasceu havendo também infração na conduta de registrar natimorto como se tivesse nascido vivo Por se tratar de crime especial a sua configuração afasta a aplicação do crime de falsidade ideológica 7213 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa pai e mãe fictícios Oficial do Registro Civil quando ciente da falsidade etc Também respondem pelo crime os partícipes como médicos que tenham atestado o nascimento inexistente testemunhas do nascimento inexistente etc 7214 Sujeito passivo O Estado bem como a pessoa eventualmente lesada pelo crime 7215 Consumação No momento em que é feito o registro 7216 Tentativa É possível como por exemplo na hipótese em que a concretização do ato registral é obstada por terceiro ou quando o Oficial desconfia da documentação apresentada e não o realiza 7217 Prescrição Determina o art 111 IV do Código Penal que o prazo prescricional somente começa a correr a partir da data em que o fato se torna conhecido 7218 Ação penal É pública incondicionada 722 Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém nascido Art 242 Dar parto alheio como próprio registrar como seu o filho de outrem ocultar recémnascido ou substituílo suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil Pena reclusão de dois a seis anos Parágrafo único Se o crime é cometido por motivo de reconhecida nobreza Pena detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena 7221 Objetividade jurídica O estado de filiação 7222 Tipo objetivo São previstas ao todo quatro condutas típicas absolutamente autônomas entre si as quais estão dispostas a seguir 72221 Dar parto alheio como próprio É um crime que só pode ser praticado por mulher cuja ação incriminada é a de apresentar à sociedade um recém nascido como se fosse seu próprio filho Tratase de crime próprio É necessário que a mulher tenha a intenção específica de criar uma situação jurídica em que se faça passar por mãe do infante introduzindoo em sua família É desnecessário o registro do menor As vítimas são o Estado e os herdeiros da agente A consumação ocorre no instante em que é criada uma situação que leve outras pessoas a interpretar que o filho é dela A tentativa é possível 72222 Registrar como seu o filho de outrem Cuidase de infração penal em que o agente homem ou mulher promove a inscrição no Registro Civil de criança declarando tratarse de filho próprio quando em verdade cuidase de filho de outrem Respondem também pelo crime o Oficial do Cartório e os pais verdadeiros se cientes da intenção dos agentes colaboram para a efetivação do registro Comete ainda o crime pessoa que passa a viver maritalmente com a gestante ciente de que ela se encontra grávida de outro homem e após o nascimento registra o recémnascido como filho dele próprio e de sua companheira Tratase de crime comum Sujeitos passivos são o Estado e as pessoas lesadas pela conduta O delito em análise absorve o crime de falsidade ideológica A consumação se dá no momento em que o registro é efetivado É possível a tentativa 72223 Ocultar recémnascido suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil Pratica o crime quem dolosamente esconde o recém nascido visando com isso suprimir os direitos inerentes ao estado civil do neonato Assim comete também o crime quem intencionalmente deixa de registrar o menor ainda que continue a sustentálo Tratase de crime comum pois pode ser cometido por qualquer pessoa Sujeitos passivos são o Estado e o neonato prejudicado O crime se consuma quando a ocultação atinge os direitos do recémnascido A tentativa é possível 72224 Substituir recémnascido suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil O crime consiste em dolosamente trocar recém nascidos em berçário em creche etc pouco importando que um deles seja natimorto As crianças portanto passam a viver em famílias trocadas Tratase de crime comum pois pode ser cometido por integrantes de uma das famílias por integrantes das duas ou até por terceira pessoa Vítimas são os neonatos e os familiares que não tenham tomado parte no crime Consumase quando a troca atinge os direitos civis do recémnascido não sendo necessário o registro A tentativa é possível 7223 Figura privilegiada e perdão judicial Estabelece o art 242 parágrafo único que se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza o juiz pode reduzir a pena para detenção de um a dois anos ou deixar de aplicar a pena concedendo o perdão judicial A reconhecida nobreza é evidenciada quando a conduta demonstra generosidade ou afeto do agente que visa criar e educar a criança e por isso a registrou em seu nome por exemplo Esses benefícios são aplicáveis a todas as figuras ilícitas descritas no art 242 7224 Prescrição Nos termos do art 111 IV do Código Penal para a modalidade registrar como próprio o filho de outrem falsificação de assento de registro civil a prescrição só passa a correr da data em que o fato se torna conhecido Nas demais modalidades o prazo prescricional segue a regra geral ou seja começa a ser contado da data da consumação art 111 I do CP 723 Sonegação de estado de filiação Art 243 Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio ocultandolhe a filiação ou atribuindolhe outra com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil Pena reclusão de um a cinco anos e multa 7231 Objetividade jurídica O estado de filiação 7232 Tipo objetivo A conduta típica é deixar isto é abandonar em asilo de expostos ou outra instituição assistencial pública ou particular o próprio filho ou filho alheio É necessário ainda que o agente oculte o estado de filiação ou lhe atribua outro com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil 7233 Sujeito ativo No caso de abandono do próprio filho o delito é classificado como próprio pois só pode ser cometido por um ou por ambos os pais Em se tratando de filho alheio o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa 7234 Sujeito passivo O Estado e o menor que pode ser lesado em seus direitos 7235 Consumação No momento em que o menor é deixado na instituição Não é necessário que o agente consiga atingir sua finalidade de sonegar o estado de filiação basta a intenção nesse sentido 7236 Tentativa É possível 7237 Ação penal É pública incondicionada III DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR 73 DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR Neste Capítulo estão previstos os crimes de abandono material art 244 entrega de filho a pessoa inidônea art 245 abandono intelectual art 246 e abandono moral art 247 731 Abandono material Art 244 Deixar sem justa causa de prover a subsistência do cônjuge ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo Pena detenção de um a quatro anos e multa Parágrafo único Na mesma pena incide quem sendo solvente frustra ou ilide de qualquer modo inclusive abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada 7311 Objetividade jurídica O dispositivo visa proteger a família no sentido de ser observada a regra Constitucional que prevê a obrigação de assistência material recíproca De acordo com o art 229 da Constituição Federal os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade Tutela outrossim o direito à pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada 7312 Tipo objetivo Na primeira modalidade o legislador incrimina o cônjuge ascendente ou descendente que sem justa causa deixa de prover a subsistência de seus dependentes cônjuge o filho menor de 18 anos ou incapacitado para o trabalho ou ainda o ascendente inválido ou maior de 60 anos É evidente que só existirá o crime se a vítima estiver passando por necessidades materiais e o agente podendo proverlhe a subsistência intencionalmente deixar de fazê lo Na segunda modalidade o agente sem justa causa deixa de efetuar o pagamento da pensão alimentícia acordada fixada ou majorada em processo judicial A eventual existência de prisão civil pela inadimplência do dever alimentar não exclui o crime mas o tempo que o agente permanecer preso em sua consequência poderá ser descontado na execução penal sendo portanto caso de detração art 42 do CP Para a existência do crime é necessário que o fato se dê sem justa causa elemento normativo do tipo Há justa causa por exemplo quando o sujeito encontrase doente e precisa usar os recursos financeiros para seu próprio tratamento ou quando foi vítima de crime contra o patrimônio etc Tendo sido fixada a pensão alimentícia o fato de outra pessoa ajudar a sustentar o filho avós por exemplo não exime a responsabilidade daquele que se omite O parágrafo único do art 244 pune com as mesmas penas do caput o sujeito que frustra ou ilide de qualquer modo o pagamento de pensão alimentícia Tratase de punir o emprego de fraude tendente a afastar o encargo como por exemplo deixar de trabalhar para que o valor da pensão não seja descontado da folha de pagamento ocultar rendimentos etc Salientese que a Lei de Alimentos art 22 caput da Lei n 547868 prevê pena de seis meses a um ano de detenção para o empregador ou funcionário público que deixar de prestar ao juízo competente as informações necessárias à instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia Além disso incorrerá na mesma pena quem de qualquer modo ajudar o devedor a eximirse ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada acordada ou majorada ou se recusar ou procrastinar a execução da ordem de descontos em folhas de pagamento expedida pelo juiz competente art 22 par único da Lei n 547868 Por fim a parte final do art 244 caput prevê também a configuração do delito de abandono material por parte de quem sem justa causa deixar de socorrer materialmente ascendente ou descendente gravemente enfermo mental ou fisicamente independentemente da idade Por seu turno o art 90 parágrafo único da Lei n 131462015 Estatuto da Pessoa com Deficiência estabelece pena de reclusão de seis meses a três anos e multa para quem deixar de prover as necessidades básicas de pessoa com deficiência quando obrigado por lei ou mandado Tal dispositivo por ter pena menor do que a do art 244 do Código Penal só terá incidência quando faltar alguma das elementares deste último delito 7313 Sujeito ativo O crime do art 244 é próprio e só pode ser cometido por cônjuge ascendente descendente etc 7314 Sujeito passivo O cônjuge o filho menor de 18 anos ou incapacitado para o trabalho o ascendente inválido ou maior de 60 anos bem como o ascendente ou descendente gravemente enfermo Como se trata de norma incriminadora não existe a possibilidade de analogia para abranger o abandono material de convivente nos casos de união estável Com o objetivo de corrigir tal lacuna existe projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional para inserir tal hipótese no art 244 do Código Penal 7315 Consumação Na primeira e na terceira figuras a consumação se dá quando o agente ciente de que a vítima passa por necessidades deixa de socorrêla materialmente Exigese permanência no gesto não havendo crime no ato transitório em que há ocasional omissão por parte do devedor Na segunda figura a consumação ocorre no dia seguinte ao término do prazo para o pagamento da pensão estipulada Em todas as figuras o crime é permanente 7316 Tentativa Em todas as hipóteses o crime é omissivo próprio assim não admite a tentativa 732 Entrega de filho menor a pessoa inidônea Art 245 Entregar filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo Pena detenção de um a dois anos 7321 Objetividade jurídica A assistência familiar no sentido do cuidado que devem ter os pais em relação aos filhos menores nos termos do art 229 da Constituição Federal o qual afirma que os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores 7322 Tipo objetivo A conduta típica é entregar o filho menor a alguém Devese demonstrar que a pessoa que recebeu o menor é inidônea ou seja que este ficou moral ou materialmente em perigo em sua companhia Configura pois o delito entregar o menor para mendigo que não tenha condições de lhe fornecer os cuidados necessários alcoólatra dependente químico pessoa com grave enfermidade mental ou portadora de doença contagiosa etc Tratase de crime de perigo abstrato em que a lei presume o risco em razão da condição da pessoa inidônea Basta provar a situação de tal pessoa hipótese em que o risco sofrido pelo menor é considerado consequência inexorável Para a configuração do delito é necessário que o agente saiba efetivamente do risco que o menor correrá na companhia daquela pessoa ou que deva sabêlo 7323 Sujeito ativo Apenas os pais já que o tipo penal contém a expressão entregar o próprio filho a pessoa inidônea Tratase pois de crime próprio É irrelevante que se trate de pai natural ou adotivo Qualquer deles pode cometer o delito O crime não pode ser cometido por exemplo pelo tutor 7324 Sujeito passivo O filho menor de 18 anos 7325 Consumação O crime se consuma no instante em que o menor é entregue à pessoa inidônea Não é necessário que fique em poder dela por tempo prolongado ou que o menor sofra qualquer espécie de dano 7326 Tentativa É possível quando se evidencia por exemplo que o pai pretendia entregar o filho mas que foi obstado por autoridade ou por outro parente da criança ou adolescente 7327 Figuras qualificadas 1º A pena é de um a quatro anos de reclusão se o agente pratica delito para obter lucro ou se o menor é enviado para o exterior Na primeira modalidade qualificada basta a intenção de lucro por parte do agente Ex para que o filho trabalhe e o pai fique com o dinheiro Na segunda o menor é mandado para o exterior 2º Incorre também na pena do parágrafo anterior quem embora excluído o perigo moral ou material auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro Essa figura qualificada encontrase revogada pelo art 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente que pune as condutas de promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com fito de lucro A pena é de reclusão de quatro a seis anos 7328 Ação penal É pública incondicionada Na figura simples a competência é do Juizado Especial Criminal 733 Abandono intelectual Art 246 Deixar sem justa causa de prover a instrução primária de filho em idade escolar Pena detenção de 15 dias a um mês ou multa 7331 Objetividade jurídica Assegurar que os pais providenciem a educação primária dos filhos menores de idade 7332 Tipo objetivo O crime de abandono intelectual consiste no descumprimento por parte dos pais do dever de prover à instrução intelectual dos filhos menores em idade escolar A instrução primária a que se refere o texto penal é atualmente chamada de ensino fundamental art 210 da Constituição Federal A Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional complementa o tipo penal em estudo norma penal em branco estabelecendo a obrigatoriedade dos pais ou responsáveis em efetuar a matrícula dos menores a partir dos seis anos de idade no ensino fundamental Este é obrigatório dura nove anos e tem por objetivo a formação básica do cidadão art 32 Assim cometem o crime os pais que não efetuam a matrícula sem justa causa quando a criança atinge a idade para o início do ensino fundamental seis anos bem como aqueles que permitem a evasão do ensino antes de completado o ciclo de nove anos mencionado na Lei de Diretrizes Apesar de a Lei n 939496 obrigar também os responsáveis legais pelo menor a efetuar sua matrícula o tipo penal do art 246 só pune quem não matricula os próprios filhos Eventual existência de justa causa para o descumprimento da obrigação exclui o delito elemento normativo do tipo Mostrase presente a justa causa hábil a desconfigurar o delito em casos de ausência de vagas em escolas públicas de penúria da família de longa distância da moradia da família até a escola mais próxima de impossibilidade de manter o filho adolescente arredio frequentando as aulas etc Nesse sentido Evasão escolar decorrente da vontade da adolescente que não mais desejava estudar e foi viver com o namorado não obstante os esforços da genitora incabível a responsabilização criminal desta Ausente o dolo ou seja a vontade dos genitores em impedir que o filho frequente a escola e não sendo o delito punível a título de culpa não há como receber a denúncia Não será processando criminalmente os genitores que se resolverá o problema muito mais complicado de cunho social cuja solução demanda atendimento sociopsicológico do adolescente e sua família Turma RecursalRS Apelação n 71000939157 Rel Angela Maria Silveira Para que exista crime é necessário que haja dolo na conduta dos genitores no sentido de privar os filhos menores da educação do ensino fundamental 7333 Sujeito ativo Só os pais podem ser sujeitos ativos e é irrelevante se vivem ou não em companhia de seus filhos Assim ainda que não convivam com seus filhos são obrigados a lhes prover à instrução Tratase de crime próprio que entretanto não abrange os meros tutores ou curadores do menor 7334 Sujeito passivo Os filhos menores em idade escolar 7335 Consumação O crime se consuma no momento em que após a criança atingir a idade escolar os genitores revelam inequivocamente a vontade de não cumprir com o dever familiar de lhe propiciar concretamente a instrução primária Tratase de crime permanente pois sua consumação perdura enquanto o menor não for enviado à escola 7336 Tentativa Por se tratar de crime omissivo próprio não admite a tentativa 7337 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 734 Abandono moral Art 247 Permitir alguém que menor de 18 anos sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância I frequente casa de jogo ou malafamada ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida II frequente espetáculo capaz de pervertêlo ou de ofenderlhe o pudor ou participe de representação de igual natureza III resida ou trabalhe em casa de prostituição IV mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública Pena detenção de um a três meses ou multa 7341 Objetividade jurídica A formação moral da criança ou adolescente A denominação abandono moral não consta do Código Penal mas há consenso na doutrina em torno desse nome em face das peculiaridades do delito que pressupõe que o responsável permita que o menor seja colocado em situações perigosas à sua formação moral 7342 Tipo objetivo O delito consiste em permitir que o menor realize uma das condutas elencadas nos incisos do art 247 A permissão pode ser expressa ou tácita tendo neste último caso o sentido de tolerância apesar de ciente da conduta do menor Para a tipificação da hipótese do inc I é preciso que o menor frequente com habitualidade casa de jogo ou mal afamada casa de prostituição bar etc ou que conviva com pessoa viciosa ou de má vida É necessário que o responsável saiba desse comportamento e permita de forma expressa ou tácita que se repita Distinguese do crime do art 245 pois neste o agente entrega o menor a uma pessoa determinada cujo comportamento ou meio de vida expõe a vítima a risco material ou moral A permissão para que o adolescente vá uma única vez em casa de prostituição não se enquadra no tipo penal que exige frequência nessa conduta No caso do inc II 1ª parte também se exige habitualidade do menor em frequência a espetáculo capaz de pervertêlo show de sexo ou de striptease etc Em sua 2ª parte entretanto não é necessária habitualidade bastando que o agente consinta em que o menor participe de representação de igual natureza Caso todavia haja encenação de sexo explícito ou de cena pornográfica envolvendo o menor o produtor ou diretor incorrerá em crime mais grave previsto no art 240 da Lei n 806990 e o responsável que conscientemente der autorização estará incurso no mesmo crime Na hipótese do inc III o agente permite que o menor more ou trabalhe em casa de prostituição É evidente que o trabalho a que a lei se refere é outro qualquer garçom atendente faxineiro e nunca o de prostituta ou garoto de programa pois em relação a estes a permissão dos pais para seu exercício constitui crime mais grave Por fim no inc IV a permissão é para que o menor mendigue ou sirva de mendigo para excitar a comiseração pública O pai ao permitir que seu filho menor mendigue ou ao cedêlo ou alugálo a terceiro para que o utilize em atos de mendicância comete o crime em estudo O terceiro que faz uso do menor praticava a contravenção penal descrita no art 60 c da LCP que todavia foi revogada pela Lei n 119832009 7343 Sujeito ativo Tratase de crime próprio pois só pode ser cometido pelos pais ou tutores ou por outras pessoas a quem tenha sido confiada a guarda ou a vigilância da vítima 7344 Sujeito passivo Apenas o menor de 18 anos que se encontre nas condições elencadas no tipo penal sob o poder guarda ou vigilância do agente 7345 Consumação No momento em que o menor realiza a conduta elencada no tipo penal independentemente da verificação de danos à sua moral Nas hipóteses em que se exige a habitualidade de atos por parte do menor a consumação só se dará pela reiteração permitida pelo agente 7346 Tentativa É possível quando o responsável por exemplo dá autorização para que o menor passe a mendigar com terceiro mas o ato em si não se concretiza Nas modalidades de crime habitual a tentativa é inadmissível 7347 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal IV DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER TUTELA OU CURATELA 74 DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER TUTELA OU CURATELA 741 Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Art 248 Induzir menor de 18 anos ou interdito a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade em virtude de lei ou de ordem judicial confiar a outrem sem ordem do pai do tutor ou curador algum menor de 18 anos ou interdito ou deixar sem justa causa de entregálo a quem legitimamente o reclame Pena detenção de um mês a um ano ou multa 7411 Objetividade jurídica No presente dispositivo tutelase o pátrio poder poder familiar a tutela e a curatela 7412 Tipo objetivo Há em verdade três condutas distintas neste tipo penal as quais estão dispostas a seguir 74121 Induzimento a fuga de menor ou interdito Nesta modalidade o agente convence o incapaz a fugir da casa dos pais ou representantes legais É necessário que a fuga ocorra por tempo razoável juridicamente relevante Neste crime o agente não acompanha o menor em sua fuga pois se o fizesse incorreria em delito mais grave previsto no art 249 subtração de incapaz Premissa do crime em análise é que não haja consentimento dos pais ou representantes do menor O delito só se consuma se o incapaz efetivamente empreender fuga A tentativa é possível quando o agente entabula conversa a fim de convencer o menor ou interdito a fugir mas este não o faz ou é impedido por terceiro de fazêlo 74122 Entrega não autorizada de menor ou interdito a terceiro Nesta modalidade o agente entrega o incapaz a terceiro sem a anuência dos responsáveis Se houver a concordância o fato é atípico por expressa determinação legal Comete o crime por exemplo o diretor de escola ou asilo que entrega o menor ou interdito a terceiro sem autorização dos responsáveis A consumação ocorre no momento da entrega A tentativa é possível 74123 Sonegação de incapaz Nesta figura o agente deixa de entregar o menor ou interdito sem justa causa a quem legitimamente o reclama Há justa causa por exemplo quando o menor está doente e a locomoção pode lhe agravar o quadro O crime se consuma no momento da primeira recusa na devolução Essa modalidade de crime é omissiva e não admite a tentativa Assim tendo havido recusa o crime estará consumado ainda que seja acionada a polícia e o menor restituído por intervenção dos policiais 7413 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive os pais se tiverem sido afastados do poder familiar Tratase de crime comum 7414 Sujeito passivo As vítimas são os pais tutores ou curadores bem como os menores de idade e os interditos O menor emancipado não pode ser sujeito passivo do crime em análise O pródigo só é interditado em relação a questões patrimoniais de modo que também não pode ser vítima deste delito 7415 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 742 Subtração de incapazes Art 249 Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial Pena detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder tutela curatela ou guarda 2º No caso de restituição do menor ou do interdito se este não sofreu maustratos ou privações o juiz pode deixar de aplicar pena 7421 Objetividade jurídica O direito à guarda da pessoa menor de 18 anos ou interdita exercido pelo titular do poder familiar tutor curador etc 7422 Tipo objetivo Consiste em retirar o menor de 18 anos ou o interdito da esfera de vigilância de quem exerce o pátrio poder poder familiar a tutela a curatela ou a guarda Para a caracterização do delito não importa se houve consentimento do menor uma vez que tal consentimento é totalmente inválido A lei não exige qualquer intenção específica de agir por parte do sujeito Assim há crime ainda que a intenção seja dar um futuro melhor ao menor ou afastálo da convivência da mãe que passou a viver em união estável com outro homem etc Subsidiariedade expressa O legislador ao tratar da pena do crime do art 249 determinou sua tipificação apenas quando o fato não constituir crime mais grave como por exemplo sequestro ou extorsão mediante sequestro O crime ficará também absorvido quando a intenção do agente for a colocação do menor subtraído em família substituta uma vez que o art 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 pune com reclusão de dois a seis anos e multa quem subtrai criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto 7423 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive os pais tutores ou curadores do menor ou interdito desde que tenham sido destituídos ou afastados temporariamente do direito de guarda ou do poder familiar tutela ou curatela 7424 Sujeito passivo Os titulares do direito violado bem como o menor ou interdito subtraído 7425 Consumação No momento da subtração efetivada contra a vontade do titular do direito de guarda do menor ou interdito Trata se de crime de natureza permanente cuja consumação se alonga no tempo enquanto o menor ou interdito não for restituído 7426 Tentativa É possível 7427 Perdão judicial Prevê o 2º do art 249 uma hipótese de perdão judicial quando o agente restitui o menor ou interdito sem têlo submetido a maustratos ou privações de qualquer ordem 7428 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal TÍTULO VIII 8 DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Os crimes deste Título são relacionados a condutas que atingem ou colocam em risco a segurança da coletividade Subdividemse em três Capítulos dependendo da forma como a coletividade é afetada DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I Dos crimes de perigo comum Capítulo II Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos Capítulo III Dos crimes contra a saúde pública DOS CRIMES DE PERIGO COMUM 81 DOS CRIMES DE PERIGO COMUM 811 Incêndio Art 250 Causar incêndio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa 8111 Objetividade jurídica Preservar a incolumidade pública evitando que incêndios provoquem risco à vida à integridade física e aos bens das pessoas 8112 Tipo objetivo No crime de incêndio o agente provoca intencionalmente a combustão de algum material no qual o fogo se propaga É necessário ainda que o incêndio em razão de suas proporções cause risco efetivo concreto para número elevado e indeterminado de pessoas ou coisas A situação de risco pode também decorrer do pânico provocado pelo incêndio em um cinema teatro edifício etc A provocação de incêndio em uma casa de campo afastada não coloca em risco a coletividade e assim configura apenas crime de dano qualificado art 163 parágrafo único II O crime pode ser praticado por ação ou por omissão Configurase o delito em sua forma omissiva por exemplo quando alguém tem o dever jurídico de evitar o resultado porque causou acidentalmente uma pequena combustão mas podendo fazêlo resolve se omitir e deixar o fogo tomar grandes proporções de modo a colocar em risco grande número de pessoas Por se tratar de infração que deixa vestígios exigese a realização de perícia no local tanto para demonstrar a ocorrência do incêndio como do perigo comum dele decorrente Com efeito dispõe o art 173 do Código de Processo Penal que no caso de incêndio os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou o patrimônio alheio a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do caso A propósito Prova Exame de corpo de delito Os crimes de dano qualificado e incêndio qualificado são daqueles que deixam vestígios Assim o exame de corpo de delito direto é da própria substância da acusação a qual diante da inexistência de tais provas nos autos não se reveste de qualquer densidade legal pelo que a absolvição se impõe TJPB Rel Raphael Carneiro Arnaud RT 817637 8113 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do local incendiado Tratase de crime comum 8114 Sujeito passivo A coletividade representada pelo Estado e as pessoas expostas a risco em relação à sua integridade ou patrimônio 8115 Consumação Quando o incêndio cria a situação de perigo a número indeterminado de pessoas 8116 Tentativa É possível quando o agente é impedido de dar início às chamas após ter por exemplo jogado gasolina no local ou quando ateia fogo mas este é imediatamente apagado por terceiros que impedem que tome as proporções necessárias para provocar perigo comum A propósito A tentativa de incêndio é admissível tanto na hipótese de o agente ser obstado de atear fogo no objeto visado desde que iniciados os atos de execução como no de o fogo ateado não expor a perigo a incolumidade pública por haver sido logo debelado graças à intervenção de terceiros TJSP Rel Djalma Lofrano RT 600326 8117 Distinção Se a intenção do agente era matar alguém responde por crime de homicídio consumado ou tentado conforme o resultado qualificado pelo emprego de fogo em concurso formal com o crime de incêndio Por outro lado a caracterização do crime de incêndio absorve o crime de dano qualificado pelo uso de substância inflamável art 163 parágrafo único II do CP Esse crime só se caracteriza quando o fogo não causa perigo comum aplicandose portanto a situações de menor gravidade Nesse sentido Para a caracterização do crime de incêndio é indispensável a ocorrência de risco efetivo para a vida a integridade física ou o patrimônio de um número indeterminado de pessoas A destruição de coisas determinadas sem produzir perigo coletivo pode configurar delito de dano TJRJ Rel Paulo Gomes da Silva Filho RDTJRJ 16319 A distinção é facilmente visualizada em casos concretos Se a esposa por exemplo por ter visto o marido com outra mulher dentro do carro coloca por vingança fogo em tal veículo de madrugada quando ele está estacionado em via pública o crime é o de dano qualificado Se entretanto um grupo de pessoas em um tumulto começa a atirar garrafas incendiárias de combustível em direção a diversas residências colocando em risco os moradores que saem em fuga o crime é o de incêndio O caráter subsidiário do dano qualificado consta expressamente do art 163 parágrafo único II do Código Penal Se o agente havia cometido outro crime no local um furto por exemplo e provoca grande incêndio no imóvel para que não se descubra a subtração anterior responde por crime de furto em concurso material com o crime de incêndio aplicandose em relação ao último a agravante genérica do art 61 II b do Código Penal intenção de assegurar a ocultação de outro crime 8118 Causas de aumento de pena O 1º do art 250 prevê causas de aumento de pena de duas espécies Na primeira delas inc I a pena é aumentada de um terço em razão da finalidade do agente obtenção de vantagem e na segunda inc II em razão do local em que é provocado o incêndio Incêndio com intenção de obter alguma vantagem pecuniária inc I O aumento de um terço incide ainda que o agente não consiga obter a vantagem visada O próprio texto legal deixa claro que é indiferente que ele queira a vantagem para si próprio ou para terceiro A vantagem visada deve ser de caráter patrimonial já que essa exigência está expressa na lei Configura a majorante por exemplo provocar incêndio para destruir os títulos de crédito que representam uma dívida do agente ou para danificar o estoque de um concorrente para que sua empresa seja contratada para o fornecimento dos mesmos produtos etc Se a intenção do agente é a de obter o valor de seguro fica absorvido o crime de estelionato na modalidade de fraude contra seguradora art 171 2º V do CP respondendo o agente pelo crime de incêndio com a pena majorada pela intenção de obtenção de vantagem pecuniária que tem pena consideravelmente maior Incêndio em locais onde há maior risco inc II Nas hipóteses desse inciso a pena é agravada única e tão somente em razão do local onde o incêndio é provocado independentemente de qualquer outro requisito A agravação se dá quando o incêndio é provocado a em casa habitada ou destinada a habitação b em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura c em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo d em estação ferroviária ou aeródromo e em estaleiro fábrica ou oficina f em depósito de explosivo combustível ou inflamável g em poço petrolífero ou galeria de mineração h em lavoura pastagem mata ou floresta A enumeração legal é taxativa e não admite ampliação das hipóteses por analogia O ato de provocar incêndio em mata ou floresta constitui crime previsto no art 41 da Lei n 960598 Lei de Proteção Ambiental Esse crime tem pena menor reclusão de dois a quatro anos e multa pois se configura quando referido incêndio não provoca perigo concreto a diversas pessoas Se o causar o crime é o de incêndio com a pena majorada 8119 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado Nos termos da 1ª parte do art 258 do Código Penal se do crime doloso de perigo comum resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade será aumentada de metade e se resultar morte será aplicada em dobro Assim se do crime doloso de incêndio a resultar lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade b resultar morte a pena será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime de perigo comum e culpa no resultado agravador lesão corporal grave ou morte Como mencionado anteriormente existindo dolo em relação à morte o agente responde por homicídio doloso qualificado pelo emprego de fogo art 121 2º III do CP em concurso formal com o delito de incêndio Se há dolo de causar as lesões haverá crime de lesões corporais graves em concurso formal com o crime simples de perigo comum 81110 Ação penal É pública incondicionada 81111 Incêndio culposo Art 250 2º Se culposo o incêndio a pena é de detenção de seis meses a dois anos Tratase de crime que se configura quando alguém não toma os cuidados necessários em determinada situação e por consequência provoca um incêndio que expõe a perigo a incolumidade física ou o patrimônio de número indeterminado de pessoas Ex atirar ponta de cigarro em local onde pode ocorrer combustão não tomar as cautelas devidas em relação a fios elétricos desencapados etc Se o incêndio decorre de um relâmpago não há crime As causas de aumento de pena do 1º não se aplicam ao crime de incêndio culposo 81112 Causas de aumento de pena do delito culposo Nos termos da 2ª parte do art 258 se em razão do crime culposo resultar lesão corporal a pena aumentase de metade se resultar morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Há portanto duas situações a se o incêndio culposo provocar lesão corporal em alguém qualquer que seja sua natureza inclusive leve a pena será aumentada de metade b se provocar morte a pena será a do homicídio culposo detenção de 1 a 3 anos aumentada de um terço 81113 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto quando resulta lesão corporal ou morte hipótese em que a pena máxima supera o limite de dois anos e passa à competência do Juízo Comum 812 Explosão Art 251 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem mediante explosão arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos Pena reclusão de três a seis anos e multa 1º Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogosPena reclusão de um a quatro anos e multa 8121 Objetividade jurídica Preservar a incolumidade pública evitando riscos à vida à integridade física e aos bens das pessoas 8122 Tipo objetivo São previstas as seguintes condutas típicas a Provocar explosão Significa provocar o estouro de substância com a produção de estrondo e violento deslocamento de ar pela brusca expansão das substâncias que a compõem b Arremessar explosivo É o lançamento feito à distância com as mãos ou aparelhos Para a configuração da situação de risco basta o arremesso sendo desnecessária a efetiva explosão c Colocação de explosivos Significa armar o explosivo em determinado local como por exemplo colocar minas explosivas em um terreno A situação de risco existe ainda que não haja a efetiva explosão A propósito Comete o crime de explosão previsto no art 251 do CP aquele que enterra no chão bombas de dinamite expondo a perigo evidente a vida a integridade física e o patrimônio de outrem TJSP Rel Thomaz Carvalhal RT 393243 O objeto material nesses crimes é a dinamite ou substância de efeitos análogos caput ou qualquer outra substância explosiva de menor potencial forma privilegiada do 1º 8123 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do local onde ocorreu a explosão Tratase de crime comum 8124 Sujeito passivo O Estado e as pessoas expostas a risco em relação à sua integridade ou patrimônio 8125 Consumação Dáse com a provocação da situação de perigo a número indeterminado de pessoas 8126 Tentativa É possível 8127 Distinção Se a intenção do agente é provocar a morte de alguém com uma grande explosão que provoca também risco a número elevado de pessoas responde pelo homicídio qualificado pelo emprego de explosivo art 121 2º III do CP em concurso formal como o delito de explosão A configuração do crime de explosão absorve o crime de dano qualificado pelo uso de substância explosiva art 163 parágrafo único II do CP No crime de dano qualificado a intenção é a de danificar bens individualizados com explosão de pequenas proporções enquanto no crime em estudo o agente provoca explosão de proporções consideráveis ou faz arremesso ou colocação de explosivos capaz de provocála gerando perigo a número elevado de pessoas A pesca mediante utilização de explosivos constitui crime contra o meio ambiente previsto no art 35 da Lei n 960598 que tem pena de reclusão de um a cinco anos Caso entretanto sejam empregados razoavelmente próximos de pessoas que estejam nadando ou de outras embarcações gerando portanto perigo para estes configurase o crime de explosão que é mais grave Nesse sentido Pratica o delito do art 251 do CP quem explode bombas para abater peixes perto de outras embarcações ocupadas por terceiros TFR Rel William Patterson JTFR Lex 77317 Por fim o art 16 parágrafo único III da Lei n 108262003 Estatuto do Desarmamento pune com reclusão de três a seis anos e multa quem possui detém fabrica ou emprega artefato explosivo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar No crime do art 251 é necessário que a explosão crie perigo concreto a número indeterminado de pessoas o que não ocorre no crime do Estatuto 8128 Causas de aumento de pena O 2º do art 251 prevê causas de aumento de pena de duas espécies Na primeira delas inc I a pena é aumentada de um terço em razão da finalidade do agente obtenção de vantagem e na segunda inc II em razão do local em que é provocada a explosão Explosão com intenção de obter alguma vantagem pecuniária inc I O aumento de um terço incide ainda que o agente não consiga obter a vantagem visada O próprio texto legal deixa claro que é indiferente que ele queira a vantagem para si próprio ou para beneficiar terceiro A vantagem visada deve ser de caráter patrimonial já que essa exigência está expressa na lei Se a intenção do agente é a de obter o valor de seguro fica absorvido o crime de estelionato na modalidade de fraude contra seguradora art 171 2º V do CP na medida em que o crime de explosão agravada tem pena consideravelmente maior Explosão em locais onde há maior risco inc II Nas hipóteses desse inciso a pena é agravada única e tão somente em razão do local da conduta independentemente de qualquer outro requisito A agravação se dá quando o agente visa atingir ou atinge a casa habitada ou destinada a habitação b edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura c embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo d estação ferroviária ou aeródromo e estaleiro fábrica ou oficina f depósito de explosivo combustível ou inflamável g poço petrolífero ou galeria de mineração h lavoura pastagem mata ou floresta A enumeração legal é taxativa e não admite ampliação das hipóteses por analogia 8129 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado Nos termos da 1ª parte do art 258 do Código Penal se do crime doloso de perigo comum resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade será aumentada de metade e se resultar morte será aplicada em dobro Assim se em razão do crime doloso de explosão a resultar lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade b resultar morte a pena será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime de perigo comum e culpa no resultado agravador lesão corporal grave ou morte Dessa forma como já mencionado anteriormente existindo dolo em relação à morte o agente responde por homicídio doloso qualificado pelo emprego de explosivo art 121 2º III do CP em concurso formal com o delito de explosão Se há intenção de causar as lesões responderá por crime de lesões corporais graves em concurso com o crime simples de perigo comum 81210 Ação penal É pública incondicionada 81211 Modalidade culposa Art 251 3º No caso de culpa se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos nos demais casos é de detenção de três meses a um ano Tratase de crime que ocorre quando alguém não toma os cuidados necessários em determinada situação e por consequência provoca uma explosão que expõe a perigo a incolumidade física ou o patrimônio de número indeterminado de pessoas Ex colocação de tambores de gás para utilização como combustível em veículo sem as cautelas necessárias gerando explosão estocagem de fogos de artifício ou pólvora em condições perigosas que vem a causar fortes explosões etc A propósito Explosão culposa Negligência Falta de cuidado na prevenção e combate a incêndio Contato de agente ignitor com os explosivos Condenação mantida O fato de ser o agente dono responsável pela distribuidora de fogos obrigao aos cuidados especiais que sua atividade exige As corretas embalagens conservação resguardo e proteção dos explosivos por manifesto não permitiria evitaria seu contato com o agente ignitor TacrimSP Rel Marrey Neto RJDTacrim 12221 Ressaltese que também na explosão culposa existe diferenciação na pena se há o uso de dinamite ou apenas explosivo de menor potencial lesivo As causas de aumento de pena do 2º não se aplicam ao crime de explosão culposa 81212 Causas de aumento de pena Nos termos da 2ª parte do art 258 se em razão do crime culposo resultar lesão corporal a pena aumentase de metade se resultar morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Há portanto duas situações a se a explosão culposa provocar lesão corporal em alguém qualquer que seja sua natureza inclusive leve a pena será aumentada de metade b se provocar morte a pena será a do homicídio culposo detenção de 1 a 3 anos aumentada de um terço 81213 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto quando resulta lesão corporal ou morte em decorrência do uso de dinamite ou explosivo similar hipótese em que a pena máxima supera o limite de dois anos e passa à competência do Juízo Comum 813 Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Expor a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem usando de gás tóxico ou asfixiante Pena reclusão de um a quatro anos e multa 8131 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8132 Tipo objetivo Este delito que também é de perigo concreto pressupõe que o agente exponha a risco número indeterminado de pessoas pelo uso de gás tóxico ou asfixiante Tóxico é o gás venenoso ainda que não mortal Asfixiante é aquele que causa sufocação Comete o crime por exemplo quem faz uso irregular de bomba de gás lacrimogêneo durante manifestações ou quem libera gás de pimenta em estádios de futebol provocando perigo a grande número de torcedores No tipo penal em análise a exposição a risco deve ser a da vida ou da integridade física b do patrimônio gases que coloquem em risco animais ou plantações por exemplo O art 54 2º V da Lei n 960598 Lei de Proteção ao Meio Ambiente pune mais severamente quem causa poluição pelo lançamento de resíduos gasosos em tais níveis que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora Em face desse dispositivo boa parte da doutrina entende derrogado o art 252 no que diz respeito à provocação de perigo à saúde humana Não comungamos desse entendimento na medida em que o art 54 2º V da Lei Ambiental referese exclusivamente ao lançamento de resíduos que provoquem poluição Resíduos são apenas os materiais que sobram após uma ação ou processo produtivo Resíduo é lixo De acordo com o dicionário Michaelis resíduo é a substância que resta depois de uma operação química ou de uma destilação resto sobra Ora não há que cogitar de não estar mais em vigor o crime do Código Penal nas condutas acima mencionadas de acionar ilegalmente bomba de gás lacrimogêneo em público ou lançar gás de pimenta em estádio de futebol na medida em que nada têm a ver com lançamento de resíduos gasosos Tampouco estamos diante de hipótese de poluição Distinguese o crime em análise da contravenção do art 38 da Lei das Contravenções Penais em que basta a emissão abusiva de fumaça vapor ou gás que possam ofender ou molestar alguém hipóteses em que o perigo é individual Ademais não é necessário na contravenção que o gás seja tóxico ou asfixiante 8133 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 8134 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas efetivamente expostas a risco no caso concreto 8135 Consumação No momento em que é criada a situação de perigo comum 8136 Tentativa É possível 8137 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado Nos termos da 1ª parte do art 258 do Código Penal se do crime doloso de perigo comum resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade será aumentada de metade e se resultar morte será aplicada em dobro Assim se em razão do crime doloso de uso de gás tóxico ou asfixiante a resultar lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade b resultar morte a pena será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime de perigo comum e culpa no resultado agravador lesão corporal grave ou morte 8138 Ação penal Pública incondicionada 8139 Modalidade culposa Art 252 parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de três meses a um ano A conduta culposa mostrase presente por exemplo em casos de vazamentos de gases tóxicos em empresas decorrentes de negligência na manutenção das máquinas em que são usados ou de imprudência ou imperícia no manuseio 81310 Causas de aumento de pena Nos termos da 2ª parte do art 258 se em razão do crime culposo resultar lesão corporal a pena aumentase de metade se resultar morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Há portanto duas situações a se o crime culposo provocar lesão corporal em alguém qualquer que seja sua natureza inclusive leve a pena será aumentada de metade b se provocar morte a pena será a do homicídio culposo detenção de 1 a 3 anos aumentada de um terço 81311 Ação penal É pública incondicionada 814 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivo gás tóxico ou asfixiante Art 253 Fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 8141 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8142 Tipo objetivo Na presente infração penal o agente não provoca explosão ou faz efetivo uso de gás tóxico ou asfixiante As condutas típicas têm menor periculosidade e por consequência pena menor consistindo em fabricar fornecer adquirir possuir ou transportar sem licença da autoridade substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação Em relação a substâncias ou engenhos explosivos o dispositivo está revogado pelo art 16 parágrafo único III do Estatuto do Desarmamento Lei n 108262003 que pune mais gravemente reclusão de três a seis anos e multa aquele que possui detém fabrica ou emprega artefato explosivo ou incendiário sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar Embora esse tipo penal não mencione alguns verbos contidos no art 253 como por exemplo transportar ou adquirir a verdade é que tais condutas estão abrangidas pelo verbo possuir existente na Lei n 108262003 O art 253 continua em vigor em relação a gases tóxicos ou asfixiantes bem como no que diz respeito às substâncias explosivas tolueno por exemplo e materiais destinados à sua fabricação pólvora ou detonador por exemplo já que o Estatuto do Desarmamento só faz referência a artefato explosivo dinamite já pronta por exemplo O tipo penal exige que a conduta ocorra sem licença da autoridade elemento normativo do tipo É claro portanto que não há crime quando o agente efetua o transporte de gás tóxico devidamente autorizado pela autoridade competente Cuidase de crime de perigo abstrato em que a lei presume o perigo à coletividade quando inexiste a licença da autoridade 8143 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 8144 Sujeito passivo A coletividade 8145 Consumação No instante em que é realizada a conduta típica independentemente de qualquer resultado 8146 Tentativa Considerando que o dispositivo transformou em crime atos preparatórios do delito descrito no art 251 a conclusão é de que a tentativa não é admissível 8147 Ação penal É pública incondicionada de competência do Jecrim 815 Inundação Art 254 Causar inundação expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de três a seis anos e multa no caso de dolo ou detenção de seis meses a dois anos no caso de culpa 8151 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8152 Tipo objetivo Causar inundação significa provocar o alagamento de um local de grande extensão pelo desvio das águas de seus limites naturais ou artificiais de forma que não seja possível controlar a força da corrente O crime pode ser praticado por ação rompimento de um dique represamento ou por omissão É indiferente que a inundação seja violenta abertura total de comporta rompimento de um dique por exemplo ou lenta represamento por exemplo bastando que tenha o potencial de expor a perigo a coletividade 8153 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o dono do local que venha a ser inundado 8154 Sujeito passivo A coletividade representada pelo Estado e as pessoas expostas a risco em relação à sua integridade ou patrimônio 8155 Consumação Quando as águas se espalham de tal maneira que criam efetiva situação de perigo concreto para número indeterminado de pessoas 8156 Tentativa É possível 8157 Distinção Por ser crime mais grave o delito de inundação absorve o crime de usurpação ou desvio de águas art 161 1º do CP O crime de inundação pode ser praticado dolosa ou culposamente sendo que no último caso o fato resulta da não observância de um cuidado necessário no sentido de evitar a inundação e a pena evidentemente é mais branda Se a intenção do agente é provocar a morte de alguém responde por homicídio qualificado art 121 2º III do CP em concurso formal com o crime de inundação 8158 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado Nos termos da 1ª parte do art 258 do Código Penal se do crime doloso de perigo comum resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade será aumentada de metade e se resultar morte será aplicada em dobro Assim se em razão do crime doloso de inundação a resultar lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade b resultar morte a pena será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime de perigo comum e culpa no resultado agravador lesão corporal grave ou morte Dessa forma como já mencionado anteriormente existindo dolo em relação à morte o agente responde por homicídio doloso qualificado em concurso formal com o crime doloso de inundação Se há intenção de causar as lesões haverá crime de lesões corporais graves em concurso com o crime simples de perigo comum Já a 2ª parte do art 258 estabelece que se em razão do crime culposo resultar lesão corporal a pena aumentase de metade e se resultar morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Há portanto duas situações a se a inundação culposa provocar lesão corporal em alguém qualquer que seja sua natureza inclusive leve a pena será aumentada de metade b se provocar morte a pena será a do homicídio culposo detenção de 1 a 3 anos aumentada de um terço 8159 Ação penal É pública incondicionada 816 Perigo de inundação Art 255 Remover destruir ou inutilizar em prédio próprio ou alheio expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação Pena reclusão de um a três anos e multa 8161 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8162 Tipo objetivo Esse crime se caracteriza pela não ocorrência da inundação uma vez que a existência desta tipifica o crime previsto no artigo anterior A conduta incriminada no delito em tela consiste apenas em tirar eliminar ou tornar ineficaz algum obstáculo margem por exemplo ou obra barragem dique comporta etc cuja finalidade é evitar a inundação De acordo com Nélson Hungria236 se sobrevém a inundação o agente responde por concurso formal entre o crime de perigo de inundação e o delito de inundação culposa Entendemos porém que quem remove ou destrói obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação ainda que não queira provocála de forma específica assume o risco de produzir o resultado e caso este efetivamente sobrevenha o agente responde por crime de inundação dolosa com dolo eventual 8163 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa até mesmo o dono do imóvel de onde foi retirado o obstáculo ou obra destinada a impedir a inundação 8164 Sujeito passivo A coletividade representada pelo Estado e as pessoas expostas a risco em relação à sua integridade ou patrimônio 8165 Consumação Tratase de crime doloso em que o agente objetiva provocar uma situação de risco à coletividade pela simples remoção do obstáculo não visando à efetiva ocorrência da inundação Assim o crime se consuma com a situação de perigo concreto decorrente de sua conduta remoção destruição ou inutilização do obstáculo ou obra 8166 Tentativa É possível quando o agente por exemplo não consegue remover o obstáculo Não se confunde o crime de tentativa de inundação art 254 em que o agente quer mas não consegue provocála com o crime de perigo de inundação em que o agente efetivamente não quer provocála 8167 Ação penal É pública incondicionada 817 Desabamento ou desmoronamento Art 256 Causar desabamento ou desmoronamento expondo a perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de outrem Pena reclusão de um a quatro anos e multa 8171 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8172 Tipo objetivo a Causar desabamento Significa provocar a queda de obras construídas pelo homem edifícios pontes ou quaisquer outras construções b Causar desmoronamento Significa provocar a queda de parte do solo barrancos morros pedreiras etc A propósito Os verbos desabar e desmoronar expressam em significado precioso a envolver ideia de enorme e pesada estrutura que vem abaixo no seu todo ou em partes de modo que a simples queda de materiais isolados não basta para configurar o delito do art 256 do CP TacrimSP Rel Ralpho Waldo RT 582345 É necessário ainda que o desabamento ou desmoronamento tenham sido provocados dolosamente e que tal conduta provoque perigo concreto à integridade física ou ao patrimônio de número indeterminado de pessoas 8173 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o dono do imóvel atingido 8174 Sujeito passivo A coletividade representada pelo Estado e as pessoas expostas a risco em relação à sua integridade ou patrimônio 8175 Consumação O crime se consuma com a provocação de perigo concreto à integridade física ou ao patrimônio de número indeterminado de pessoas Não basta criar a situação de perigo de desabamento A consumação do delito pressupõe que a queda se concretize e exponha a perigo a vida ou o patrimônio de diversas pessoas Nesse sentido Não basta para a consumação do crime criarse o perigo de desabamento ou desmoronamento é preciso que tal resultado ocorra efetivamente ameaçando in concreto pessoas ou coisas isto é criando perigo comum Se este não se apresenta objetivamente de modo direto e imediato o fato deixará de ser crime contra a incolumidade pública para configurar simples contravenção quando não seja penalmente indiferente TacrimSP Rel Barros Monteiro Jutacrim 62313 8176 Tentativa É possível 8177 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado Nos termos da 1ª parte do art 258 do Código Penal se do crime doloso de perigo comum resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade será aumentada de metade e se resultar morte será aplicada em dobro Assim se em razão do crime doloso de desabamento ou desmoronamento a resultar lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade b resultar morte a pena será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime de perigo comum e culpa no resultado agravador lesão corporal grave ou morte Dessa forma como já mencionado anteriormente existindo dolo em relação à morte o agente responde por homicídio doloso qualificado pelo perigo comum causado art 121 2º III do CP em concurso formal com o delito de desabamento ou desmoronamento Se há intenção de causar as lesões haverá crime de lesões corporais graves em concurso com o crime simples de perigo comum 8178 Ação penal É pública incondicionada 8179 Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a um ano É bastante comum a modalidade culposa do crime de desabamento ou desmoronamento É o que ocorre por exemplo quando não são observadas as regras próprias na edificação de casas ou prédios quando são construídas valas próximas a edificações ou quando é retirada terra ou desmatada área que impede a queda de barrancos provocandose com isso o desabamento ou desmoronamento Nesse sentido Casa contígua a terreno em que se procedia a escavação Falta de escoramento Negligência do engenheiro responsável pelas obras Não se pode levar a efeito obras de escavações vizinhas a prédios sem o necessário escoramento destes agindo pois com negligência o responsável pelas mesmas que omite cuidados que até aos olhos de leigos se impõem TacrimSP Rel Camargo Sampaio RT 458375 Também na figura culposa exigese que o desabamento tenha colocado em situação de risco concreto número indeterminado de pessoas A conduta de provocar desabamento de construção ou por erro no projeto ou na execução darlhe causa sem todavia gerar perigo comum constitui a contravenção penal do art 29 da LCP Nesse sentido Havendo erro na execução de projeto de demolição de edifício ocorrendo desabamento sem danos pessoais caracterizase a contravenção do art 29 e não o delito de desabamento ou desmoronamento culposo STF Rel Djaci Falcão RT 612419 81710 Causas de aumento de pena A 2ª parte do art 258 estabelece que se em razão do crime culposo resultar lesão corporal a pena aumentase de metade e se resultar morte aplicase a pena cominada ao homicídio culposo aumentada de um terço Há portanto duas situações a se o desabamento culposo provocar lesão corporal em alguém qualquer que seja sua natureza inclusive leve a pena será aumentada de metade b se provocar morte a pena será a do homicídio culposo detenção de 1 a 3 anos aumentada de um terço Essa hipótese é muito comum em desabamentos de prédios viadutos obras do metrô em construção etc 81711 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto se resultar morte hipótese em que a pena máxima supera o patamar de dois anos 818 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Subtrair ocultar ou inutilizar por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza Pena reclusão de dois a cinco anos e multa 8181 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8182 Tipo objetivo O presente tipo penal possui duas partes Na primeira delas o agente subtrai tira o bem do local oculta esconde ou inutiliza destrói ou torna de outra forma imprestável objeto destinado a salvamento É necessário que o fato ocorra por ocasião de incêndio inundação naufrágio ou outro desastre ou calamidade razão pela qual a lei presume o risco que decorre da conduta Esta deve recair sobre aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Ex extintor de incêndio escadas mala de primeiros socorros bote salvavidas bomba de água rede de salvamento etc CONDUTA TÍPICA OBJETO MATERIAL OCASIÃO Subtrair Aparelho ou objeto destinado ao combate ao perigo Incêndio Ocultar Aparelho ou objeto destinado a socorro Inundação CONDUTA TÍPICA OBJETO MATERIAL OCASIÃO Inutilizar Aparelho ou objeto destinado a salvamento Naufrágio desastre ou calamidade Existe o crime se o agente realizar qualquer das condutas típicas em relação a qualquer dos objetos materiais em uma das ocasiões mencionadas no tipo penal Na segunda figura típica o agente dificulta ou impede o serviço de socorro A conduta pode se dar por ação violência ou fraude ou por omissão deixar de retirar um veículo que impede a chegada do socorro por exemplo Se foi o próprio agente quem provocou o perigo e depois dificultou o socorro responde pelo dois crimes em concurso material 8183 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do material de salvamento Tratase de crime comum 8184 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas efetivamente expostas a risco no caso concreto 8185 Consumação No instante em que o agente subtrai oculta ou inutiliza os objetos ainda que não consiga impedir o socorro Trata se de crime de perigo abstrato Na segunda modalidade criminosa o delito se consuma quando o agente efetivamente dificulta ou impede o socorro 8186 Tentativa É possível 8187 Causas de aumento de pena decorrentes do resultado Nos termos da 1ª parte do art 258 do Código Penal se do crime doloso de perigo comum resultar lesão corporal de natureza grave a pena privativa de liberdade será aumentada de metade e se resultar morte será aplicada em dobro Assim se do crime doloso em análise a resultar lesão corporal de natureza grave a pena será aumentada de metade b resultar morte a pena será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime de perigo comum e culpa no resultado agravador lesão corporal grave ou morte É difícil todavia visualizar na prática mera conduta culposa quanto ao evento agravador Com efeito ainda que o agente não tenha tido a intenção específica de causar lesão grave ou morte dolo direto se intencionalmente impediu o socorro em situação de incêndio ou inundação e a vítima acabou morrendo pela falta de socorro sua conduta será interpretada como dolo eventual em relação ao resultado morte devendo ser responsabilizado por homicídio doloso em concurso com o crime em estudo em sua figura simples 8188 Ação penal É pública incondicionada 819 Difusão de doença ou praga Art 259 Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta plantação ou animais de utilidade econômica Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Parágrafo único No caso de culpa a pena é detenção de um a seis meses ou multa A figura principal desse dispositivo encontrase revogada tacitamente pelo art 61 da Lei de Proteção ao Meio Ambiente Lei n 960598 que pune com reclusão de um a quatro anos e multa quem disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura à pecuária à fauna à flora ou aos ecossistemas Esse era o único crime do Capítulo em que se punia tão somente o perigo ao patrimônio já que nos demais tipos penais o perigo pode envolver também a vida e a integridade física das pessoas A modalidade culposa ainda está em vigor por não haver figura semelhante na lei ambiental Pressupõe que por falta de cuidado o agente dê causa à difusão de doenças ou pragas potencialmente perigosas a florestas plantações ou animais de utilidade doméstica 8110 Quadro comparativo dos crimes deste Capítulo perigo concreto ou abstrato PERIGO CONCRETO PERIGO ABSTRATO Incêndio Explosão Uso de gás tóxico ou asfixiante Inundação Perigo de inundação Desabamento ou desmoronamento Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivo gás tóxico ou asfixiante Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento II DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS 82 DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS 821 Perigo de desastre ferroviário Art 260 Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro I destruindo danificando ou desarranjando total ou parcialmente linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação II colocando obstáculo na linha III transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone ou radiotelegrafia IV praticando outro ato de que possa resultar desastre Pena reclusão de dois a cinco anos e multa 8211 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8212 Tipo objetivo Impedir é fazer com que pare de funcionar o serviço ferroviário e perturbar é sinônimo de atrapalhar seu funcionamento A própria lei elenca as formas de criar a situação de perigo comum a Destruindo danificando ou desarranjando total ou parcialmente a linha férrea trilhos dormentes material rodante vagões ou de tração locomotivas obra de arte túneis e pontes ou instalação aparelho de sinalização chaves de desvio cabines etc b Colocando obstáculo na pista O obstáculo pode ser uma pedra de grandes proporções o corpo de um boi ou cavalo um veículo etc c Transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo telefone ou radiotelegrafia A interrupção do sistema de comunicação deve gerar perigo de desastre ferroviário pois caso contrário estaria presente o crime do art 266 que tem pena muito menor d Praticando outro ato de que possa resultar desastre Tratase aqui de fórmula genérica que tem a finalidade de abranger qualquer outra situação provocadora de perigo Abrange até mesmo omissões por parte de ferroviários que possam provocar risco Pode parecer à primeira vista que o tipo penal em estudo é de ação vinculada porque o legislador inicialmente elencou pormenorizadamente as formas pelas quais o agente impede ou perturba o serviço de estrada de ferro gerando perigo de desastre ferroviário Acontece que ao final com a inserção da fórmula genérica no inc IV o crime admite qualquer meio de execução sendo assim de ação livre Estrada de ferro nos termos do art 260 3º do Código Penal é qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo Engloba os trens teleféricos metrôs bondes etc Por se tratar de crime de perigo comum exigese que se trate de estrada de ferro destinada a transporte público Apesar de não haver menção expressa nesse sentido no art 260 a conclusão não pode ser outra em face da redação dada ao crime do art 262 previsto no mesmo Capítulo expor a perigo outro meio de transporte público impedindolhe ou dificultandolhe o funcionamento Para a configuração do crime em estudo basta o dolo de realizar uma das condutas típicas a fim de impedir ou perturbar o serviço ferroviário tendo ciência do perigo de desastre que deles decorre Não é necessário que o agente queira especificamente provocar a situação de perigo basta que tenha ciência de que sua ação poderá desencadeála 8213 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 8214 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas expostas a perigo 8215 Consumação No momento em que é gerado o perigo concreto ou seja o risco imediato de desastre 8216 Tentativa É possível 8217 Ação penal Pública incondicionada 8218 Desastre ferroviário Art 260 1º Se do fato resulta desastre Pena reclusão de quatro a doze anos e multa Premissa do crime simples descrito no caput é que a conduta não cause o desastre mas apenas perigo de sua ocorrência Caso este se concretize em razão de uma das condutas descritas no caput estará configurado o delito de desastre ferroviário cuja pena é consideravelmente maior Causas de aumento de pena Nos termos do art 263 combinado com o art 258 do Código Penal se do desastre doloso resultar lesão grave a pena de reclusão será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas pois se o agente quer provocar a morte responde por crime de homicídio qualificado 8219 Desastre ferroviário culposo Art 260 2º No caso de culpa ocorrendo desastre Pena detenção de seis meses a dois anos Na modalidade culposa não há qualquer relação com as condutas elencadas no caput Basta que alguém por qualquer tipo de imprudência negligência ou imperícia dê causa a um acidente ferroviário Ex motorista de veículo que cruza os trilhos sem a atenção devida e causa colisão maquinista que não reduz a velocidade ao se aproximar de local habitado etc Causas de aumento de pena Nos termos do art 263 combinado com o art 258 do Código Penal se do desastre resulta lesão ainda que leve a pena aumentase em metade e se resulta morte aplicase a pena do homicídio culposo aumentada de um terço 82110 Ação penal É pública incondicionada 822 Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Pena reclusão de dois a cinco anos 8221 Objetividade jurídica A incolumidade pública no sentido de que a segurança nos meios de transporte referidos no tipo penal não seja colocada em risco 8222 Tipo objetivo O dispositivo em questão tem duas partes as quais serão analisadas a seguir 82221 Expor a perigo embarcação ou aeronave própria ou alheia Embarcação é toda construção destinada a navegar sobre águas lancha navio catamarã balsa Aeronave é todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 da Lei n 756586 Código Brasileiro de Aeronáutica Abrange não só os aviões de qualquer porte mas também helicópteros balões dirigíveis etc Para a configuração do delito é necessário que a embarcação ou aeronave seja destinada ao transporte público mesmo que realizado por particulares Essa conclusão é inevitável em razão de o delito subsidiário previsto no art 262 punir o atentado contra a segurança de outro meio de transporte público A conduta típica consiste em de alguma forma colocar em situação de perigo concreto a embarcação ou aeronave própria ou de terceiro Ex fazer manobras arriscadas para se exibir O responsável por rádio pirata que ciente do risco atrapalha com a transmissão a conversa entre o piloto e a torre de comando na aproximação com a pista comete o crime em tela De acordo com o art 39 parágrafo único da Lei Antidrogas Lei n 113432006 incorrerá em pena de 4 a 6 anos de reclusão além de 400 a 600 diasmulta quem conduzir embarcação ou aeronave destinada ao transporte público de passageiros após o consumo de drogas expondo a dano potencial a incolumidade de outrem 82222 Praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima fluvial ou aérea Pode configurar o crime a colocação de obstáculos as falsas informações a respeito de tormentas a remoção de sinalizações ou de peças da embarcação ou aeronave etc 8223 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o dono da aeronave ou embarcação conforme esclarece o próprio tipo penal 8224 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas efetivamente expostas ao perigo 8225 Consumação Entendemos tratarse de crime de perigo concreto em suas duas figuras de modo que a consumação só ocorrerá quando se verificar a situação de perigo 8226 Tentativa É possível 8227 Ação penal É pública incondicionada 8228 Sinistro em transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 1º Se do fato resulta naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou queda ou destruição de aeronave Pena reclusão de quatro a doze anos A figura qualificada foi prevista para punir mais gravemente a conduta da qual decorra resultado danoso à embarcação ou aeronave ainda que pertencente ao próprio autor do crime Diverge a doutrina em torno da natureza dessa forma qualificada Para Damásio de Jesus237 Julio Fabbrini Mirabete238 e Nélson Hungria239 não se trata de hipótese exclusivamente preterdolosa abrangendo também o dolo quanto ao sinistro Já para Magalhães Noronha240 Alberto Silva Franco241 Fernando Capez242 e Heleno Cláudio Fragoso243 a figura é exclusivamente preterdolosa Causas de aumento de pena Nos termos do art 263 combinado com o art 258 do Código Penal se do sinistro resulta lesão grave a pena de reclusão é aumentada em metade e se resulta morte é aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas pois se o agente quer provocar a morte responde por crime de homicídio qualificado 8229 Prática do crime com intenção de lucro Art 261 2º Aplicase também a pena de multa se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem É o que ocorre com piloto de aeronave que por aposta efetua acrobacia ou que recebe dinheiro de empresa concorrente para dificultar a prestação de serviço daquela em que trabalha etc 82210 Modalidade culposa Art 261 3º No caso de culpa se ocorre o sinistro Pena detenção de seis meses a dois anos É o que ocorre por exemplo quando o sujeito dá causa ao evento pela falta de manutenção no equipamento Causas de aumento de pena Nos termos do art 263 combinado com o art 258 do Código Penal se do sinistro resulta lesão ainda que leve a pena aumentase em metade e se resulta morte aplicase a pena do homicídio culposo aumentada de um terço 82211 Ação penal É pública incondicionada 823 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Expor a perigo outro meio de transporte público impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Pena detenção de um a dois anos 1º Se do fato resulta desastre a pena é de reclusão de dois a cinco anos 8231 Objetividade jurídica A incolumidade pública 8232 Tipo objetivo As condutas típicas são as mesmas do arts 260 e 261 isto é impedir ou dificultar o funcionamento de um meio de transporte gerando perigo concreto à incolumidade pública A diferença é que naqueles dispositivos que têm pena maior o risco é gerado em estrada de ferro embarcação ou aeronave enquanto no delito ora em análise é causado em outro meio qualquer de transporte público ônibus táxis lotações etc Abrange também a exposição a perigo de embarcação lacustre já que o dispositivo anterior só menciona as marítimas e as fluviais Comete o crime por exemplo quem deixa um grande tronco de madeira ou pedras em via pública quem retira uma placa sinalizadora quem atira uma pedra e quebra um semáforo quem instala inadequadamente um tanque de gás em seu táxi etc 8233 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do veículo ou seus funcionários Tratase de crime comum 8234 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas efetivamente expostas a risco no caso concreto 8235 Consumação Quando ocorre a situação de perigo coletivo decorrente da conduta do sujeito 8236 Tentativa É possível 8237 Figura qualificada e causa de aumento de pena Se do fato resulta desastre o crime é qualificado nos termos do 1º Além disso nos termos do art 263 combinado com o art 258 do Código Penal se do desastre resulta lesão grave a pena de reclusão é aumentada em metade e se resulta morte é aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas pois se o agente quer provocar a morte responde por crime de homicídio qualificado 8238 Ação penal É pública incondicionada de competência do Jecrim em sua figura simples 8239 Modalidade culposa Art 262 2º No caso de culpa se ocorre desastre Pena detenção de três meses a um ano A modalidade culposa somente é punida quando dela decorre desastre Não há crime em culposamente expor a perigo os meios de transporte acima referidos Causas de aumento de pena Nos termos do art 263 combinado com o art 258 do Código Penal se do desastre culposo resulta lesão ainda que leve a pena aumentase em metade e se resulta morte aplicase a pena do homicídio culposo aumentada de um terço 82310 Ação penal É pública incondicionada 824 Arremesso de projétil Art 264 Arremessar projétil contra veículo em movimento destinado ao transporte público por terra por água ou pelo ar Pena detenção de um a seis meses Parágrafo único Se do fato resulta lesão corporal a pena é de detenção de seis meses a dois anos se resulta morte a pena é a do art 121 3º aumentada de um terço 8241 Objetividade jurídica A incolumidade pública no que se refere à segurança nos meios de transporte coletivos 8242 Tipo objetivo A conduta típica consiste em arremessar que significa atirar jogar um projétil Este é um objeto sólido capaz de ferir ou causar dano em coisas ou pessoas pedaços de pau pedras etc Não estão compreendidos pelo conceito os corpos líquidos ou gasosos Além disso o disparo de arma de fogo nas proximidades de veículo em movimento configura crime mais grave previsto no art 15 da Lei n 108262003 Estatuto do Desarmamento Para que exista crime é necessário que o projétil seja lançado contra veículo em movimento por terra mar ou ar Exigese também que o veículo seja destinado a transporte coletivo ônibus navios aviões etc Assim o arremesso de projétil contra veículo de uso particular ou de transporte público que esteja parado pode caracterizar apenas outro crime lesões corporais dano etc 8243 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 8244 Sujeito passivo A coletividade 8245 Consumação Com o arremesso ainda que não atinja o alvo Tratase de crime de perigo abstrato cuja configuração independe da efetiva demonstração da situação de risco O perigo portanto é presumido 8246 Tentativa É possível quando o agente movimenta o braço para lançar o projétil e é detido por alguém 8247 Causas de aumento de pena Nos termos do parágrafo único se do fato resulta lesão ainda que leve a pena é aumentada para seis meses a dois anos de detenção e se resulta morte a pena é a do homicídio culposo aumentada de um terço Essas qualificadoras são exclusivamente preterdolosas pois se o agente quer provocar a morte responde por crime de homicídio doloso que absorve o delito de arremesso de projétil 8248 Distinção O crime de atentado contra a segurança de outro meio de transporte coletivo art 262 pressupõe dolo específico de expor a perigo o meio de transporte público colocando em risco grande número de pessoas ou de dificultar ou impedir seu funcionamento requisitos que não existem no delito de arremesso de projétil Nesse sentido agente que indignado com o aumento da tarifa arremessa pedra contra coletivo em movimento Não se confundem as figuras típicas dos arts 262 e 264 do CP de 1940 que não obstante guardem entre si alguma afinidade representada pelo corresponder comum a crime contra a segurança dos meios de transporte distinguemse fundamentalmente pelo elemento subjetivo componente de um e de outro dos tipos considerados No primeiro art 262 o elemento subjetivo que o identifica é o dolo a vontade deliberada de expor a perigo qualquer meio de transporte público ou a vontade de impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento É o intuito de frustrar a prestação do serviço de transporte público genericamente considerado o que certamente é um plus em relação ao elemento subjetivo integrante do tipo descrito no art 264 Nesse último ao contrário vislumbrase o elemento subjetivo no singelo gesto de atirar projétil na vontade de lançálo contra o veículo em movimento sem qualquer consideração ao propósito consciente de expor a perigo o transporte ou de impedirlhe ou dificultarlhe o funcionamento Bastalhe a vontade livre e consciente de praticar a ação incriminada sabendo o agente que cria possibilidade de causar dano pessoal ou patrimonial TacrimSP Rel Canguçu de Almeida Jutacrim 85537 8249 Ação penal É pública incondicionada 825 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água luz força ou calor ou qualquer outro de utilidade pública Pena reclusão de um a cinco anos e multa Parágrafo único Aumentarseá a pena de um terço até a metade se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços 8251 Objetividade jurídica A incolumidade pública no sentido da manutenção dos serviços de utilidade pública 8252 Tipo objetivo As condutas típicas consistem em a Atentar contra a segurança dos serviços isto é tornálos inseguros perigosos Ex deixar desencapados fios de alta tensão em postes públicos b Atentar contra o funcionamento dos serviços ou seja provocar a paralisação destes Ex cortar os cabos elétricos fazendo faltar energia em uma região Não basta à configuração do delito quebrar a lâmpada de um único poste É necessário que pessoas indeterminadas sejam ou possam ser prejudicadas Além dos serviços expressamente mencionados no texto legal água luz força ou calor estão também abrangidos os serviços de gás de limpeza etc em razão da fórmula genérica contida no dispositivo qualquer outro serviço de utilidade pública É indiferente que o serviço seja prestado por entidade pública ou particular concessionárias de serviço público sociedades de economia mista etc Dependendo da motivação poderá restar configurado crime de terrorismo do art 2º 1º IV da Lei n 132602016 8253 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o próprio fornecedor do serviço ou algum funcionário da empresa prestadora 8254 Sujeito passivo A coletividade além das pessoas eventualmente prejudicadas pela falta ou má prestação do serviço 8255 Consumação No momento em que o agente realiza a conduta capaz de perturbar a segurança ou o funcionamento do serviço Tratase de crime de perigo abstrato em que se presume o risco decorrente da ação 8256 Tentativa É possível 8257 Causa de aumento de pena Haverá agravação de um terço da pena quando o dano ocorrer em razão de furto de material essencial ao funcionamento dos serviços Ex a subtração de grande quantidade de fios elétricos que provoque falta de energia em área considerável 8258 Ação penal É pública incondicionada 826 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico Art 266 Interromper ou perturbar serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico impedir ou dificultarlhe o restabelecimento Pena detenção de um a três anos e multa 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento 2º Aplicamse as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública 8261 Objetividade jurídica A incolumidade pública no que diz respeito à regularidade dos serviços telegráficos e telefônicos 8262 Tipo objetivo O texto legal pune aqueles que provocam a interrupção total do serviço e também os que apenas prejudicam seu funcionamento Pune ainda aqueles que de algum modo impedem ou criam óbices ao restabelecimento do serviço cujo defeito não foi por eles provocado Para a configuração do crime não basta prejudicar o funcionamento de um aparelho telefônico ou telegráfico já que o tipo penal tutela o interesse coletivo na manutenção do serviço É preciso que a conduta afete o serviço de uma região prejudicando número indeterminado de pessoas todos os moradores de uma rua ou de um bairro por exemplo O impedimento de contato telefônico entre duas pessoas determinadas configura o crime do art 151 1º III do Código Penal 8263 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive os funcionários da prestadora do serviço 8264 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas prejudicadas por não poderem utilizar o serviço adequadamente 8265 Consumação No momento em que o agente realiza a conduta descrita no tipo penal Tratase de crime de perigo abstrato 8266 Tentativa É possível Ex pessoa flagrada quando estava prestes a cortar os cabos telefônicos que possibilitam o funcionamento dos aparelhos em certa região 8267 Figura equiparada O 1º do art 266 do Código Penal foi inserido pela Lei n 127372012 e tem por finalidade punir os chamados crackers que intencionalmente e em geral sem qualquer motivo apenas por diversão paralisam o funcionamento de sites de utilidade pública Ministérios Tribunais empresas telefônicas ou de energia da Receita Federal de autarquias previdenciárias etc 8268 Causa de aumento de pena Se a conduta for realizada por ocasião de calamidade pública as penas detenção e multa serão aplicadas em dobro art 266 2º São hipóteses de calamidade pública as grandes enchentes inundações deslizamentos de encostas de morros etc Em tais situações a necessidade de uso do telefone por exemplo se exacerba e a impossibilidade de sua utilização prejudica o socorro e impede ou dificulta que as pessoas atingidas peçam auxílio 8269 Ação penal É pública incondicionada 827 Quadro comparativo entre os crimes deste Capítulo perigo concreto ou abstrato PERIGO CONCRETO PERIGO ABSTRATO Perigo de desastre ferroviário Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Atentado contra outro meio de transporte Arremesso de projétil Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico ou telemático III DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA 83 DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA 831 Epidemia Art 267 Causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos Pena reclusão de dez a quinze anos 1º Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro 8311 Objetividade jurídica A saúde pública 8312 Tipo objetivo A conduta típica consiste em propagar germes patogênicos que implica difundir espalhar vírus bacilos ou protozoários capazes de produzir moléstias infecciosas Ex meningite sarampo gripe febre amarela etc O crime pode ser praticado por qualquer meio contaminação do ar da água transmissão direta etc É necessário também que a conduta provoque epidemia ou seja contaminação de grande número de pessoas em determinado local ou região Por isso a doutrina costuma dizer que se trata de crime de perigo concreto Entendemos porém cuidarse de crime de dano pois conforme mencionado exige a efetiva transmissão da doença a grande número de pessoas O perigo é para aqueles que ainda não foram contaminados Tratase de crime doloso que pressupõe a específica intenção de provocar a disseminação dos germes Se a conduta visa apenas à transmissão da moléstia a pessoa determinada configurase o crime de lesão corporal 8313 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa O delito pode ser cometido por alguém que já esteja contaminado ou por pessoas não contaminadas 8314 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas que forem contaminadas 8315 Consumação Quando se verifica a epidemia vale dizer com a ocorrência de inúmeros casos da doença 8316 Tentativa É possível na hipótese de o agente propagar os germes patogênicos mas não provocar a epidemia que visava 8317 Causa de aumento de pena A pena é aplicada em dobro se resulta morte Quanto ao resultado agravador é possível que se tenha verificado dolosa ou culposamente tendo em vista o quantum final da pena 20 a 30 anos Para que se verifique a causa de aumento basta a ocorrência de uma única morte O crime de epidemia qualificada pela morte é considerado hediondo pelo art 1º VII da Lei n 807290 8318 Modalidade culposa 2º No caso de culpa a pena é de detenção de um a dois anos ou se resulta morte de dois a quatro anos Se a provocação da epidemia for culposa aplicase a pena de detenção de um a dois anos e se dela resulta morte de dois a quatro anos A transmissão não intencional da doença para pessoa determinada sem a provocação de epidemia não configura o crime 8319 Ação penal É pública incondicionada 832 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa Pena detenção de um mês a um ano e multa Parágrafo único A pena é aumentada de um terço se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico farmacêutico dentista ou enfermeiro 8321 Objetividade jurídica A incolumidade pública no sentido da preservação da saúde pública 8322 Tipo objetivo O crime em análise é modalidade de norma penal em branco pois exige complemento por lei ou ato administrativo no qual o poder público faça determinação expressa visando impedir a introdução no País de doença contagiosa ou a sua propagação No ano de 2009 por exemplo o Ministério da Saúde publicou recomendação no sentido de que deveriam ser evitadas viagens a países em que a gripe A H1N1 já se encontrava disseminada como era o caso do Chile e da Argentina O descumprimento a essa recomendação entretanto não constituiria crime já que o tipo penal exige descumprimento a determinação do poder público pressupondo assim proibições expressas ou ações imperativas Ex proibição de viagem e retorno ao Brasil de local onde haja pessoas infectadas 8323 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Se for um dos profissionais elencados no parágrafo único funcionário da saúde pública médico farmacêutico dentista ou enfermeiro a pena será aumentada em um terço Nesse caso o aumento pressupõe a inobservância do preceito no desempenho das atividades profissionais e não na vida particular 8324 Sujeito passivo A coletividade bem como pessoas que eventualmente venham a ser infectadas 8325 Consumação Basta o descumprimento da determinação do poder público Cuidase portanto de crime de perigo abstrato em que se presume o risco decorrente da desobediência sendo desnecessária a efetiva introdução ou propagação da doença contagiosa 8326 Tentativa É possível 8327 Ação penal É pública incondicionada 833 Omissão de notificação de doença Art 269 Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 8331 Objetividade jurídica A saúde pública 8332 Tipo objetivo O dispositivo em tela constitui norma penal em branco cuja existência pressupõe que o médico desrespeite a obrigação de comunicar doença cuja notificação é compulsória obrigação essa decorrente de lei decreto ou regulamento administrativo São exemplos o cólera a febre amarela a difteria etc A Lei n 625975 trata da questão da notificação compulsória de doenças Estabelece seu art 7º que são de notificação compulsória às autoridades sanitárias os casos suspeitos ou confirmados I de doenças que podem implicar medidas de isolamento ou quarentena de acordo com o Regulamento Sanitário Internacional II de doenças constantes de relação elaborada pelo Ministério da Saúde para cada Unidade da Federação a ser atualizada periodicamente A Portaria n 110096 do Ministério da Saúde complementa o inc II elencando o rol de doenças de notificação compulsória O art 8º da referida lei estabelece a obrigação da notificação por parte de médicos e outros profissionais da área da saúde bem como aos responsáveis por organizações e estabelecimentos públicos e particulares de saúde e ensino de casos suspeitos ou confirmados das doenças relacionadas em conformidade com o art 7º Nota se entretanto que o art 269 considera como crime somente a omissão do médico O art 10 VI da Lei n 643777 por sua vez prevê sanções administrativas multa e advertência ao médico e outras pessoas que se omitam na obrigação da notificação compulsória de doença O art 10 da mesma lei diz que a notificação compulsória de casos de doenças tem caráter sigiloso obrigando nesse sentido as autoridades sanitárias que a tenham recebido e seu parágrafo único acrescenta que a identificação do paciente fora do âmbito médico sanitário somente poderá efetivarse em caráter excepcional em caso de grande risco à comunidade a juízo da autoridade sanitária e com conhecimento prévio do paciente ou do seu responsável Os demais dispositivos da Lei n 625975 regulamentam as providências que as autoridades sanitárias devem tomar após a notificação no acompanhamento do paciente a fim de evitar a propagação da doença 8333 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que somente pode ser praticado por médico O profissional não se isenta da responsabilidade ao alegar que a notificação poderia configurar de sua parte crime de violação de sigilo profissional na medida em que este crime só se configura quando não há justa causa para a notificação e na hipótese em análise essa justa causa existe por determinação legal Ademais conforme acima mencionado a notificação tem caráter sigiloso 8334 Sujeito passivo A coletividade que pode ser prejudicada pela não comunicação da doença de forma a dificultar ou retardar o combate à sua difusão 8335 Consumação Cuidase de crime omissivo próprio que se consuma no momento em que o médico deixa de observar o prazo previsto em lei decreto ou regulamento para a efetivação da comunicação O crime é de perigo presumido abstrato 8336 Tentativa É inadmissível já que se trata de crime omissivo puro 8337 Ação penal Pública incondicionada 834 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Envenenar água potável de uso comum ou particular ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo Pena reclusão de dez a quinze anos 1º Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou a substância envenenada 8341 Objetividade jurídica A saúde pública 8342 Tipo objetivo Colocar misturar veneno em água alimento ou substância medicinal Veneno é a substância química ou orgânica que introduzida no organismo tem o poder de causar a morte ou sérios distúrbios na saúde da vítima Para que haja o crime o agente deve querer a contaminação de água potável de uso comum ou particular Na realidade como se cuida de delito de perigo comum só haverá crime se a água se destinar ao consumo da coletividade ou ao consumo particular de pessoas indeterminadas hóspedes de um hotel detentos de uma prisão alunos de um colégio etc Assim o envenenamento da água contida numa garrafa ou num copo o qual se sabe que será ingerida por pessoa determinada caracteriza crime de lesões corporais ou homicídio Há crime também se o envenenamento recai em alimentos ou em remédios que se destinam à distribuição a pessoas indeterminadas que estejam em depósito para distribuição em prateleira de supermercado etc 8343 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 8344 Sujeito passivo A coletividade 8345 Consumação Quando a substância envenenada é colocada em situação na qual possa ser consumida por número indeterminado de pessoas Cuidase de crime de perigo abstrato 8346 Tentativa É possível 8347 Figuras equiparadas O 1º do art 270 prevê duas figuras equiparadas para as quais aplicase a mesma pena do caput incriminando quem a Entrega a consumo água ou substância envenenada por outrem É evidente que por se tratar de figura equiparada a punição se dá a título de dolo b Tem em depósito para o fim de ser distribuída a água ou substância envenenada por outrem Essa figura consumase com o ato de ter a água ou substância em depósito ainda que o agente não consiga atingir sua finalidade de distribuíla Tratase portanto de crime formal O crime é também permanente sendo possível a prisão em flagrante enquanto a água ou substância estiver em depósito 8348 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Em havendo dolo quanto ao evento morte o agente responde por homicídio doloso qualificado pelo envenenamento Da mesma forma se a provocação de lesão grave é intencional o agente responde por crime de lesão corporal em concurso com o crime contra a saúde pública A Lei n 807290 Lei dos Crimes Hediondos em sua redação originária considerava o crime em estudo quando qualificado pelo resultado morte de natureza hedionda Posteriormente a Lei n 893094 alterou referida lei e excluiu tal figura do rol dos delitos hediondos 8349 Distinção O crime em estudo não foi revogado pelo art 54 da Lei n 960598 que pune a poluição de águas Com efeito o delito do Código Penal possui pena muito maior porque diz respeito ao envenenamento de água potável enquanto o delito da lei ambiental pune a poluição por outro tipo de substância 83410 Ação penal É pública incondicionada 83411 Modalidade culposa Art 270 2º Se o crime é culposo Pena detenção de seis meses a dois anos A modalidade culposa aplicase tanto à figura do envenenamento descrita no caput como às formas equiparadas do 1º 83412 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se em decorrência do crime culposo resultar lesão corporal ainda que leve a pena será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada a pena do crime de homicídio culposo aumentada em um terço 83413 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal salvo se resultar lesão ou morte hipóteses em que a pena máxima supera dois anos 835 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Corromper ou poluir água potável de uso comum ou particular tornandoa imprópria para o consumo ou nociva à saúde Pena reclusão de dois a cinco anos 8351 Objetividade jurídica A saúde pública 8352 Tipo objetivo Água potável é aquela apta ao consumo ingestão banho etc Existem águas correntes que são potáveis porém em sua maior parte não o são devendo ser colhidas em rios açudes represas e submetidas a tratamento pelas empresas responsáveis Assim quem poluir ou corromper água de uso comum ou particular apta ao consumo humano incorre no crime em análise Por sua vez em se tratando de poluição lançada sobre água não potável haverá o crime do art 54 caput da Lei n 960598 e caso tal poluição torne necessária a interrupção do abastecimento público de água em uma comunidade estará presente o crime qualificado do art 54 1º III da mesma lei Quando se diz que determinadas águas não são potáveis não se quer dizer necessariamente que estejam poluídas Conforme já mencionado as águas de rios e represas normalmente não são potáveis devendo passar por processos de filtragem e decantação para a retirada de impurezas naturais sujeira coliformes fecais de animais detritos provenientes de algas microorganismos etc e adição de cloro antes de serem destinadas ao consumo humano Caso todavia alguém lance esgoto ou substâncias nocivas em rio ou represa que sirva à coleta para fornecimento a uma comunidade incorre no crime do art 54 1º III da Lei n 960598 porque não se trata de água potável Caso porém se trate de água já tratada ou que seja naturalmente potável a conduta tipifica o crime mais grave do art 271 do Código Penal 8353 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 8354 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas prejudicadas por não poderem fazer uso da água ou por terem feito uso da água poluída 8355 Consumação Tratase de crime material que só se consuma quando a água se tornar imprópria para o consumo de número indeterminado de pessoas Com a poluição presumese o risco à coletividade perigo abstrato 8356 Tentativa É possível quando o agente lança sujeira na água potável mas não a torna imprópria para o consumo 8357 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Em havendo dolo quanto ao evento morte o agente responde por homicídio doloso Da mesma forma se a provocação de lesão grave é intencional o agente responde por crime de lesão corporal em concurso com o crime contra a saúde pública 8358 Ação penal É pública incondicionada 8359 Modalidade culposa Art 271 parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano Tratase de hipótese em que a poluição é causada por imprudência negligência ou imperícia 83510 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se em decorrência do crime culposo resultar lesão corporal ainda que leve a pena será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada a pena do crime de homicídio culposo aumentada em um terço 83511 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal salvo se resultar morte hipótese em que a pena máxima supera dois anos 836 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Corromper adulterar falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo tornandoo nocivo à saúde ou reduzindolhe o valor nutritivo Pena reclusão de quatro a oito anos 8361 Objetividade jurídica A saúde pública 8362 Tipo objetivo O dispositivo com a redação dada pela Lei n 967798 pune as seguintes condutas a corromper sinônimo de estragar tornar podre desnaturar b falsificar empregar substâncias diferentes das que entram na composição de um alimento ou seja o agente no momento em que fabrica ou produz o alimento utiliza substância diversa da que deveria c adulterar ou alterar modificar para pior a substância alimentícia anteriormente fabricada ou produzida Para a existência do crime a lei exige que com a conduta o alimento ou substância alimentícia tornemse nocivos à saúde ou tenham seu valor nutritivo diminuído No primeiro caso é necessária a demonstração de que com a ingestão do alimento haverá consequências maléficas para a saúde do consumidor uso de água poluída ou de leite estragado na produção de alimento etc Na segunda hipótese devese demonstrar que a conduta do agente reduziu a perfeição calórica proteica etc adição de água pura em leite por exemplo Tratase de crime de perigo concreto que exige prova de que o produto se tornou nocivo à saúde ou teve seu valor nutritivo reduzido O objeto material do crime é a substância alimentícia qualquer substância que entre na produção do alimento ou o próprio alimento destinado a consumo ou seja a ser consumido por número indeterminado de pessoas pela população em geral É pois crime de perigo comum 8363 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 8364 Sujeito passivo A coletividade e eventualmente pessoas afetadas pelo produto corrompido 8365 Consumação No exato instante em que o agente corrompe adultera falsifica ou altera a coisa Por se tratar de crime de perigo não se exige o efetivo malefício às vítimas Se da ação resultar lesão grave ou morte o crime será considerado qualificado aplicandose as penas contidas no art 258 remissão feita pelo art 285 8366 Tentativa Apesar de difícil a constatação é admissível já que o iter criminis pode ser cindido 8367 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Em havendo dolo quanto ao evento morte o agente responde por homicídio doloso Da mesma forma se a provocação de lesão grave é intencional o agente responde por crime de lesão corporal em concurso com o crime contra a saúde pública 8368 Figuras equiparadas a Nos termos do art 272 1ºA incorre nas penas deste artigo quem fabrica vende expõe à venda importa tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado O objeto material é o mesmo contudo o dispositivo acrescenta algumas condutas típicas como vender expor à venda etc b O 1º por sua vez esclarece que está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas com ou sem teor alcoólico cerveja uísque guaraná suco etc Nesse caso o objeto material se altera para acrescentar as bebidas com ou sem teor alcoólico 8369 Substância destinada à falsificação O art 277 do Código Penal pune quem vende expõe à venda tem em depósito ou cede substância destinada à falsificação de produtos alimentícios bromato de potássio sulfito de sódio A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa 83610 Ação penal É pública incondicionada 83611 Modalidade culposa Art 272 2º Se o crime é culposo Pena detenção de um a dois anos e multa O dispositivo pune o agente que por imprudência negligência ou imperícia dá causa à adulteração corrupção etc 83612 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se em decorrência do crime culposo resultar lesão corporal ainda que leve a pena será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada a pena do crime de homicídio culposo aumentada em um terço 83613 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal salvo se resultar lesão ou morte hipóteses em que a pena máxima supera dois anos 837 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Falsificar corromper adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Pena reclusão de dez a quinze anos e multa 8371 Objetividade jurídica A saúde pública 8372 Tipo objetivo O presente dispositivo sofreu duas importantes alterações no ano de 1998 ante o grande número de notícias acerca da falsificação de medicamentos vendidos no País A primeira delas Lei n 967798 modificou o tipo penal antes existente e aumentou a pena para reclusão de dez a quinze anos e multa a pena anterior era de um a três anos A segunda Lei n 969598 incluiu esse delito no rol dos crimes hediondos passando a constar no art 1º VII B da Lei n 807290 As condutas típicas são as mesmas do delito anterior falsificar corromper adulterar ou alterar que entretanto devem recair sobre produto destinado a fim terapêutico ou medicinal objeto material Abrange os medicamentos destinados a cura melhora controle ou prevenção de doenças de número indeterminado de pessoas ou a serem utilizados em tratamentos médicos moderadores de apetite anabolizantes anestésicos analgésicos etc O medicamento pode ser alopático ou homeopático Estão abrangidos no dispositivo além dos medicamentos as matériasprimas os insumos farmacêuticos os cosméticos os saneantes e os de uso em diagnóstico 1ºA Como a antiga redação exigia que a conduta tornasse o produto nocivo à saúde requisito não repetido na atual legislação podese concluir que o delito atualmente é de perigo presumido É evidente entretanto que essa faceta é questionada pela doutrina em face do princípio da lesividade quando se trata por exemplo de mera falsificação de frasco de vitamina C ou de remédio para dor de cabeça 8373 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa 8374 Sujeito passivo A coletividade e eventualmente as pessoas afetadas pelo crime 8375 Consumação No instante em que o agente corrompe falsifica adultera ou altera o produto independentemente de qualquer resultado ou do efetivo consumo por terceiros Como já mencionado tratase de crime de perigo Se em virtude de eventual nocividade do medicamento ou de sua ineficácia decorrente da falsificação sobrevém lesão grave ou morte ou a aceleração desses resultados serão aplicadas as qualificadoras do art 258 com a remissão do art 285 desde que o resultado seja culposo delito preterdoloso À toda evidência porém o resultado agravador em geral decorre de dolo ao menos eventual hipótese em que há concurso material entre o homicídio doloso e o delito em estudo 8376 Tentativa É possível 8377 Figuras equiparadas A lei pune com as mesmas penas quem importa vende expõe à venda tem em depósito para vender ou de qualquer forma distribui ou entrega a consumo produto falsificado corrompido adulterado ou alterado bem como pratica tais ações em relação a produtos em quaisquer das seguintes condições 1ºB I sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente II em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior III sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização IV com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade V de procedência ignorada VI adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente A propósito do inc I Não se pode trancar ação penal por atipicidade quando a conduta imputada constitui crime em tese O art 273 1ºB I do Código Penal tipifica a ação de vender expor à venda ou ter em depósito para fins de comércio distribuir ou entregar a consumo produto sem registro quando este é exigível no órgão de vigilância sanitária Não há óbice legal à punição de uma conduta na esfera administrativa e na esfera penal se houver sua previsão como infração à legislação sanitária federal assim como sua tipificação no Código Penal ou na legislação penal especial STJ 5ª Turma RHC 12264RS Rel Min Gilson Dipp julgado em 10122002 vu DJU 103 2003 p 243 e Crime de exposição à venda de produto sem registro no Ministério da Saúde Art 273 1ºB inc I do Código Penal Cacauchocolate Produtos dietéticos listados no anexo II da resolução n 23 da Anvisa Obrigatoriedade do registro 8378 Ação penal e pena É pública incondicionada A Lei n 967798 conforme já mencionado aumentou a pena em abstrato para dez a quinze anos de reclusão e multa A pena anteriormente prevista era de um a três anos de reclusão Ocorre que no ano de 2015 a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento no HC 239363PR reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário pena em abstrato deste dispositivo por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade porque o legislador teria sido açodado na modificação legislativa ao estabelecer penas tão altas Como consequência determinou que por analogia devem ser aplicadas a este crime as penas do delito de tráfico de drogas art 33 caput da Lei n 1134306 reclusão de cinco a quinze anos Vejase a ementa do julgamento Arguição de inconstitucionalidade Preceito secundário do art 273 1ºB V do CP Crime de ter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada Ofensa ao princípio da proporcionalidade 1 A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente 2 É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa examinando como diz o Ministro Gilmar Mendes se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais 3 Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos CF art 5º LIV é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art 273 1ºB do Código Penal 4 O crime de ter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada de 10 a 15 anos de reclusão se comparado por exemplo com o crime de tráfico ilícito de drogas notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública 5 A ausência de relevância penal da conduta a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso 6 Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma STJ AI no HC 239363PR Rel Min Sebastião Reis Júnior Corte Especial julgado em 2622015 DJe 1042015 Notese que a decisão que declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário referese especificamente ao crime do art 273 1ºB V do Código Penal porque esta era a hipótese em julgamento no caso específico Outras decisões do Superior Tribunal de Justiça todavia esclarecem que a regra vale também para as outras modalidades do delito REsp 1368868MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 236 2015 DJe 382015 HC 260847PR Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 1952015 DJe 295 2015 REsp 915442SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 14122010 DJe 1º2 2011 e HC 259627PR Rel Min Sebastião Reis Júnior julgado em 1952015 DJe 2952015 No âmbito do Supremo Tribunal Federal há decisões que reconhecem a constitucionalidade da pena RE 844152 AgR Rel Min Gilmar Mendes RE 662090 AgR Rel Min Cármen Lúcia e RE 870410 AgR Rel Min Roberto Barroso Em razão da divergência foi reconhecida a repercussão geral no julgamento do tema 1003 razão pela qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá se pronunciar em definitivo em relação ao tema 8379 Modalidade culposa Art 273 2º Se o crime é culposo Pena detenção de um a três anos e multa O dispositivo pune o agente que por imprudência negligência ou imperícia dá causa à adulteração corrupção etc 83710 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se em decorrência do crime culposo resultar lesão corporal ainda que leve a pena será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada a pena do crime de homicídio culposo aumentada em um terço 83711 Ação penal É pública incondicionada 83712 Substância destinada à falsificação O art 277 do Código Penal pune quem vende expõe à venda tem em depósito ou cede substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa 83713 Outras condutas ilícitas relacionadas Os arts 274 a 276 do Código Penal todos com redação alterada pela Lei n 967798 punem com penas de reclusão de um a cinco anos e multa as seguintes condutas ilícitas a empregar no fabrico de produto destinado a consumo revestimento gaseificação artificial matéria corante substância aromática antisséptica conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária art 274 b inculcar em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada art 275 c vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo produto nas condições dos arts 274 e 275 art 276 Esses tipos penais também não exigem demonstração da nocividade dos produtos 838 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Fabricar vender expor à venda ter em depósito para vender ou de qualquer forma entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal Pena detenção de um a três anos e multa 8381 Objetividade jurídica A saúde pública 8382 Tipo objetivo Para a tipificação do crime em estudo é necessário que a coisa ou substância seja nociva à saúde isto é que seja capaz de provocar dano orgânico ou psicológico às pessoas que dele se utilizem Se o exame pericial constatar a nocividade ainda que baixa estará aperfeiçoado o ilícito penal Requisito do crime é que a substância ou coisa sejam destinadas ao consumo público O objeto material pode ser uma pomada um inseticida uma tinta etc desde que nocivo à saúde por alguma razão Caso se trate de produto alimentício ou medicinal estarão configurados crimes mais graves descritos nos arts 272 e 273 de modo que o crime em estudo é subsidiário Entendemos que se houver relação de consumo por ser o adquirente o destinatário final do produto art 2º da Lei n 807890 estará tipificado o crime do art 7º inc IX da Lei n 813790 que pune com detenção de dois a cinco anos ou multa quem vende tem em depósito para vender ou expõe à venda ou de qualquer forma entrega matéria prima ou mercadoria em condições impróprias para o consumo É que o art 18 6º inc II da Lei n 807890 define que todo produto nocivo ao consumidor é impróprio para o consumo 8383 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa 8384 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas que eventualmente sofram algum dano em decorrência do crime 8385 Consumação No momento da realização da conduta típica independentemente de qualquer resultado Tratase de crime de perigo abstrato 8386 Tentativa É possível 8387 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Em havendo dolo quanto ao evento morte o agente responde por homicídio doloso Da mesma forma se a provocação de lesão grave é intencional o agente responde por crime de lesão corporal em concurso com o crime contra a saúde pública 8388 Ação penal É pública incondicionada 8389 Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano Quando a conduta for decorrente da falta de cuidado ou de atenção por parte do agente 83810 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se em decorrência do crime culposo resultar lesão corporal ainda que leve a pena será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada a pena do crime de homicídio culposo aumentada em um terço 83811 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto no caso de evento morte em que a pena máxima supera dois anos 839 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica Pena detenção de um a três anos e multa 8391 Objetividade jurídica A saúde pública 8392 Tipo objetivo A conduta típica é fornecer isto é entregar a substância medicinal A entrega pode se dar a título oneroso ou gratuito Substância medicinal é aquela destinada à cura melhora controle ou prevenção de moléstias O tipo penal pressupõe que o fornecimento seja feito em desacordo com a receita emitida pelo médico Essa divergência pode dizer respeito à espécie quantidade ou qualidade da substância Não há crime entretanto quando o princípio ativo é o mesmo tratandose de medicamento genérico No caso de a receita ter sido emitida por outro profissional que não médico a entrega em desacordo com a receita é atípica Ex receita emitida por dentista Se o farmacêutico entender que a receita está errada deverá observar o que dispõe o art 254 do Regulamento do Departamento Nacional da Saúde Para aviar uma receita que lhe pareça perigosa deverá o farmacêutico consultar o médico que retificará ou fará declaração expressa e escrita de que assume a responsabilidade da mesma declaração que o farmacêutico copiará no livro de registro do receituário e na própria receita que ficará em seu poder Caso todavia o médico não seja encontrado e a situação seja de urgência o farmacêutico deverá corrigir a receita estando nesse caso acobertado pela excludente do estado de necessidade 8393 Sujeito ativo Normalmente o farmacêutico O crime entretanto pode ser praticado por qualquer funcionário de uma farmácia balconista atendente etc 8394 Sujeito passivo Costumase dizer que é a coletividade contudo somente fica exposta efetivamente a risco a pessoa a quem a substância foi entregue para dela fazer uso 8395 Consumação Cuidase de crime formal que se consuma no momento em que a substância é entregue ainda que o destinatário posteriormente dela não faça uso Tratase ainda de crime de perigo abstrato 8396 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Em havendo dolo quanto ao evento morte o agente responde por homicídio doloso Da mesma forma se a provocação de lesão grave é intencional o agente responde por crime de lesão corporal em concurso com o crime contra a saúde pública 8397 Ação penal É pública incondicionada 8398 Modalidade culposa Parágrafo único Se o crime é culposo Pena detenção de dois meses a um ano A conduta culposa se mostra presente quando o agente normalmente o farmacêutico mostrase descuidado na análise da receita ou na preparação da substância em farmácia de manipulação fornecendo medicamento em desacordo com o constante da receita 8399 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se em decorrência do crime culposo resultar lesão corporal ainda que leve a pena será aumentada em metade e se resultar morte será aplicada a pena do crime de homicídio culposo aumentada em um terço 83910 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto no caso de evento morte em que a pena máxima supera dois anos 8310 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Exercer ainda que a título gratuito a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendolhe os limites Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado com o fim de lucro aplicase também multa 83101 Objetividade jurídica A saúde pública 83102 Tipo objetivo O exercício de determinadas profissões exige conhecimento técnico e teórico bastante aprofundado por isso são fiscalizadas pelo Poder Público É o que ocorre com a medicina a odontologia e a farmácia em que o exercício da profissão por pessoa não capacitada pode gerar danos à saúde pública Por esse motivo incriminou o legislador o exercício ilegal dessas profissões Prevê o dispositivo duas condutas típicas a Exercer a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa que não possua o diploma universitário ou seu registro no Departamento Nacional de Saúde Assim comete o crime aquele que sem possuir tal registro mantém consultório para atender clientes expede receitas ministra tratamentos realiza cirurgias etc Nos termos da lei o crime existe ainda que o fato ocorra a título gratuito mas se o agente visa ao lucro será aplicada também a pena de multa nos termos do parágrafo único A propósito Acusado que se diz biologista mas exerce atos próprios dos médicos exames e diagnósticos dos clientes prescrevendolhes medicamentos Habitualidade na prática de tais atos A prática de atos de natureza clínica médica por pessoa leiga constitui fato típico desde que executados com a habitualidade exigida pelo art 282 do CP TacrimSP Rel Gonçalves sobrinho RT 430380 Comete o delito de exercício ilegal quem se faz passar por doutor sem ter concluído qualquer curso universitário mantendo consultório expedindo receitas e divulgando avisos pelo rádio sobre os dias em que irá clinicar no interior do município TARS Rel Wolney Santos RT 451467 Acusado que não sendo médico atendia como ortopedista e traumatologista Perigo daí resultante A traumatologia e a ortopedia são especialidades médicas que exercidas por leigo com habitualidade configuram o exercício ilegal da medicina como crime de perigo que é não exigindo a lei qualquer lesão ou prejuízo a terceiro Basta a potencialidade do dano TARS Rel Alaor Wiltgen Terra RT 446485 Exerce ilegalmente a Medicina com fim de lucro o estudante de Medicina que mediante receituário assinado em branco por profissional habilitado dirige clínica clandestina atendendo a doentes e a eles fornecendo receituário TARJ Rel Gama Malcher RT 513474 A pessoa que se dedica às atividades de parteira não se tratando de caso de estado de necessidade pela ausência de médico na região comete o crime em estudo Quem exerce as funções de veterinário sem ser habilitado comete exercício ilegal de profissão art 47 da Lei das Contravenções Penais já que a hipótese não é mencionada no art 282 O protético que passa a exercer atividades próprias do dentista comete exercício ilegal da odontologia b Exercer a profissão de médico dentista ou farmacêutico excedendolhe os limites Cuidase de crime próprio que somente pode ser cometido por quem é médico dentista ou farmacêutico e no exercício de sua profissão extrapola os seus limites É o que ocorre por exemplo quando um dentista faz cirurgia no tórax da vítima quando um farmacêutico passa a atender clientes e expedir receitas quando um médico passa a clinicar além dos limites de sua especialidade etc 83103 Sujeito ativo Conforme já mencionado na primeira figura pode ser cometido por qualquer pessoa e na segunda apenas por médicos dentistas ou farmacêuticos que extrapolem os limites de sua profissão 83104 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas que tenham sido atendidas pelo agente 83105 Consumação Com a habitualidade ou seja com a reiteração de condutas privativas de médicos dentistas ou farmacêuticos ou pela repetição de atos em que o agente extrapole os limites de sua profissão Tratase de crime de perigo abstrato que se configura ainda que se prove que o agente embora não fosse médico por exemplo clinicava com extrema competência 83106 Tentativa Inadmissível pois ou existe a reiteração de atos e o crime está consumado ou não existe e o fato é atípico 83107 Estado de necessidade Temse admitido a excludente do estado de necessidade em casos em que a atividade é exercida em locais longínquos onde não existe profissional legalmente habilitado Nesse sentido Onde não há médicos e a comunicação com lugares de maiores recursos é difícil não pratica o exercício ilegal da medicina o leigo que valendo se de sua experiência e de seus rudimentares conhecimentos faz curativos ministra e prescreve medicamentos sem comprometer a saúde dos que dele se socorrem Jutacrim 81299 Punirse por exercício ilegal da medicina um farmacêutico que no sertão na falta ainda que momentânea de médico atende casos simples fornecendo remédios a doentes é solução que o Judiciário tem repudiado em vários arestos RT 26456 Reconhece se o estado de necessidade em favor de quem exercita ilegalmente a arte dentária na zona rural distante dos grandes centros e onde inexiste profissional habilitado TJSC Rel Trompowsky Taulois RT 547366 83108 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Ex o falso médico que durante o tratamento acaba dando causa à morte por falta de experiência ou conhecimentos aprofundados sobre determinado distúrbio ou doença Se restar demonstrado que houve dolo eventual em relação ao evento morte o agente responde por homicídio doloso em concurso material com o crime simples do art 282 83109 Distinção a O exercício ilegal de outras profissões por exemplo da advocacia pode configurar a contravenção penal descrita no art 47 da Lei das Contravenções Penais b O crime do art 282 não se confunde com o delito de curandeirismo art 284 Neste o agente se dedica à cura de moléstias por meios extravagantes não científicos sendo pessoa sem conhecimentos técnicos da medicina Naquele o sujeito ativo é pessoa com alguma aptidão e conhecimento técnico em relação à profissão enfermeiros práticos estudantes de medicina leigos com algum conhecimento etc que procura aplicar métodos científicos imitando os procedimentos médicos A propósito No exercício ilegal da medicina o agente demonstra aptidões e alguns conhecimentos da arte médica ministrando remédios da farmacopeia oficial no curandeirismo o sujeito ativo é pessoa ignorante e rude que se dedica à cura de moléstia por meios extravagantes e grosseiros TacrimSP Rel Silva Rico Jutacrim 87393 831010 Ação penal É pública incondicionada 8311 Charlatanismo Art 283 Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível Pena detenção de três meses a um ano e multa 83111 Objetividade jurídica A saúde pública 83112 Tipo objetivo Charlatão é o golpista que ilude a boafé dos doentes inculcando ou anunciando cura por meio secreto ou infalível ciente de que a afirmação é falsa Normalmente o agente toma essa atitude visando à obtenção de lucro Tal intento entretanto não é pressuposto do delito 83113 Sujeito ativo Pode o crime ser praticado por qualquer pessoa inclusive médico desde que esteja de máfé Tratase de crime comum 83114 Sujeito passivo A coletividade e as pessoas que tenham sido atendidas pelo agente 83115 Consumação No momento em que o agente inculca afirma recomenda ou anuncia divulga propaga o método secreto ou infalível de cura Tratase de crime de perigo abstrato que se configura ainda que ninguém tenha se submetido ao falso tratamento 83116 Tentativa É possível 83117 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte 83118 Distinção O charlatanismo não se confunde com o exercício ilegal da medicina uma vez que neste o agente acredita no tratamento recomendado enquanto naquele o agente não crê na eficácia do meio de cura que anuncia Não se confunde também com o curandeirismo que por sua vez é crime mais grave e pressupõe que o agente prescreva ministre ou aplique medicamento 83119 Ação penal É pública incondicionada 8312 Curandeirismo Art 284 Exercer o curandeirismo I prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância II usando gestos palavras ou qualquer meio III fazendo diagnósticos Pena detenção de seis meses a dois anos Parágrafo único Se o crime é praticado mediante remuneração o agente fica também sujeito à multa 83121 Objetividade jurídica A saúde pública 83122 Tipo objetivo O curandeiro é pessoa sem conhecimentos técnicos e científicos e que deixa isso claro às pessoas mas que as faz acreditar que pode curar por meio de rezas passes ervas essências benzeduras intervenções espirituais etc A propósito Qualquer princípio de crença a serviço da arte de curar é nocivo à saúde física e moral do povo e portanto constitui crime STF Rel Lafayette de Andrada RT 310746 Quem prescreve o uso de água fria com a aposição de mãos e invocação de forças sobrenaturais para cura de doença pratica o curandeirismo que é crime contra a saúde pública TJRS Rel Mário Boa Nova Rosa RF 204345 Tratase de crime de ação vinculada uma vez que o legislador descreve de forma pormenorizada as condutas típicas que o configuram a Prescrever ministrar ou aplicar habitualmente qualquer substância Prescrever é receitar Ministrar é entregar algo para que seja consumido Aplicar é injetar administrar O objeto da conduta nos termos da lei pode ser qualquer substância de origem animal vegetal ou mineral inócua ou não É necessário ainda que o agente prescreva ministre ou aplique a substância a pretexto de cura ou de prevenção de doença Trata se entretanto de crime mais grave que o charlatanismo no qual o agente se limita a anunciar afirmar a existência de cura secreta ou infalível b Usar gestos palavras ou qualquer outro meio como método de cura Gestos são os passes Palavras são as rezas benzeduras Além disso a lei se utiliza de uma fórmula genérica punindo quem por qualquer outro meio exerce práticas inócuas e fantasiosas no sentido de curar alguém magias simpatias etc c Fazer diagnósticos ou seja afirmar a existência de uma doença com base nos sintomas apresentados pelo paciente O diagnóstico somente pode ser feito por médicos e por isso responde por curandeirismo o agente que realiza essa conduta 83123 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa desde que não dotada de conhecimentos técnicos de medicina pois conforme já mencionado responde por exercício ilegal dessa profissão aquele que possui tais conhecimentos ainda que parcialmente mas não tem diploma ou registro que o habilite a exercêla A propósito O curandeirismo é uma especial modalidade do crime de exercício ilegal da medicina consagrada como figura autônoma No seu exercício a arte de curar despese inteiramente dos seus atributos científicos servese da credulidade ingênua da ignorância e sobretudo da superstição TacrimSP Rel Dante Busana Jutacrim 75355 Apelos obscurantistas aptos a ilaquear a fé de pessoas humildes ou desesperadas de tratamentos médicos convencionais bem como a utilização de substâncias grosseiras para as prometidas curas arredando desde o início caráter científico da atividade caracterizam o delito de curandeirismo e não exercício ilegal de medicina TARS Rel Aristides de Albuquerque Neto A liberdade de crença e de culto asseguradas no art 5º VI da Constituição Federal não exclui o crime quando padre pastor ou líder religioso deixa de lado a pregação da fé e passa a atos concretos de tratamento da saúde de fiéis doentes por meio de benzeduras tratamentos místicos passes ministração de óleos sem poder de cura etc 83124 Sujeito passivo A coletividade e a pessoa submetida ao crivo do curandeiro O curandeirismo é crime de perigo abstrato cuja existência dispensa prova de que pessoa determinada foi exposta a perigo efetivo A lei presume que a prática dos atos descritos no dispositivo colocam em risco a saúde pública Nesse sentido O curandeirismo é crime de perigo e não de dano caracterizandose exatamente pela situação de perigo que o fato criminoso estabelece para um número indeterminado e indefinido de pessoas Por isso mesmo desde que comprovada a ocorrência do delito não há necessidade de se indicarem nominalmente os indivíduos a que se tenha ministrado a terapêutica proibida TacrimSP Rel Henrique Machado RT 318349 83125 Consumação Apesar de só haver menção expressa em relação à habitualidade na hipótese do inc I é pacífico que se exige tal requisito em todas as formas do delito incs I II e III Tratase assim de crime habitual que somente se consuma com a reiteração de condutas 83126 Tentativa Inadmissível por se tratar de crime habitual 83127 Intenção de lucro Nos termos do art 284 parágrafo único se o crime for cometido com intuito de lucro será aplicada também pena de multa 83128 Causas de aumento de pena Nos termos do art 285 em combinação com o art 258 se resulta lesão grave a pena será aumentada em metade e se resulta morte será aplicada em dobro Essas hipóteses são exclusivamente preterdolosas ou seja pressupõem dolo na conduta inicial crime contra a saúde pública e culpa em relação ao resultado lesão grave ou morte Ex vítima que acreditando nos métodos do curandeiro deixa de procurar médicos e tratamentos adequados e acaba falecendo A propósito A ratio essendi da punição dos curandeiros está justamente na repressão do perigo que representa o desvio por eles propiciado daqueles que deveriam buscar um médico para uma consulta regular entravando o processo da cura pelo retardamento e tornando impossível às vezes a recuperação da saúde TacrimSP Rel Manoel Pedro RT 368254 83129 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 8313 Quadro comparativo entre os crimes deste Capítulo perigo concreto ou abstrato PERIGO CONCRETO PERIGO ABSTRATO Epidemia Falsificação ou adulteração de produto alimentício Todos os demais crimes do Capítulo 84 QUESTÕES CAPÍTULOS I II E III 1 Ministério PúblicoSC 2008 I O crime denominado de invólucro ou recipiente com falsa indicação previsto no art 275 do CP para a sua ocorrência não se exige qualquer espécie de nocividade quer positiva quer negativa II A falsidade visada no crime de falsidade ideológica é aquela que se refere ao conteúdo do documento III O crime de concussão se consuma com a obtenção da vantagem IV O crime de omissão de socorro previsto no Código de Trânsito se aplica ao condutor do veículo não causador do acidente V O crime de inundação é de perigo abstrato a apenas I II e III estão corretos b apenas I II e IV estão corretos c apenas II III e IV estão corretos d apenas I IV e V estão corretos e apenas II IV e V estão corretos 2 Ministério PúblicoPE 2008 FCC Sobre o crime de perigo de inundação previsto no Código Penal é correto afirmar a O elemento subjetivo é tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito b Só se consuma com a efetiva inundação c Tratase de crime de perigo concreto exigindo a causação de risco para a incolumidade pública d Sujeito ativo do delito é apenas o proprietário do imóvel em que se encontra o obstáculo ou a obra destinada a impedir inundação e Para sua caracterização basta a ocorrência de perigo eventual 3 Defensoria PúblicaSP II concurso Admitem a forma culposa os seguintes crimes no Código Penal a homicídio lesão corporal dano receptação e incêndio b receptação incêndio explosão perigo de inundação e desabamento c difusão de doença ou praga apropriação indébita lesão corporal e perigo de desastre ferroviário d homicídio lesão corporal explosão uso de documento falso e ato obsceno e receptação incêndio explosão desabamento e difusão de doença ou praga 4 Delegado de PolíciaSP 2001 Pessoa que anuncia cura de doença por meio secreto ou infalível pratica a curandeirismo b exercício ilegal da medicina c charlatanismo d exploração da credulidade pública 5 Delegado de PolíciaSP 2008 Provocar o desabamento de construção ou por erro no projeto ou na execução darlhe causa tipifica a crime material b contravenção penal referente à incolumidade pública c crime de desabamento previsto no Código Penal d crime contra a administração pública e contravenção penal referente à paz pública 6 Ministério PúblicoSP 81º concurso Quem pratica o crime contra a saúde pública de omissão de notificação compulsória ou doença é a o auxiliar de enfermagem b o atendente c o policial de plantão d o enfermeiro e o médico 7 MagistraturaRS 2000 O crime de exercício ilegal da medicina art 282 do Código Penal é a permanente b habitual c continuado d de ação múltipla e de consumação instantânea 8 Ministério PúblicoSP 2012 89º concurso É correto afirmar a O crime tipificado como de assédio sexual art 216A CP não pode ter como vítima o homem b O convivente que deixou sem justa causa de prover a subsistência do companheiro com quem viveu em união estável não lhe proporcionando os recursos necessários pratica o crime de abandono material art 244 CP c Não se pune o incêndio culposo art 250 2º CP salvo se é em edifício público d No crime de explosão art 251 CP é dispensável para a consumação do crime a efetiva explosão bastando que da ação do agente ocorra perigo concreto à incolumidade pública e O estelionato art 171 caput CP é crime formal que se consuma independentemente da efetiva obtenção de vantagem ilícita bastando à sua consumação o emprego de artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento GABARITO 1 b A assertiva V está errada porque o crime de inundação é de perigo concreto Por sua vez o crime do art 275 mencionado na assertiva I realmente não pressupõe nocividade do produto nos termos da nova redação dada pela Lei n 967798 2 c O crime de inundação é mesmo de perigo concreto A alternativa A está errada porque o crime de perigo de inundação não admite modalidade culposa A hipótese B está errada porque ao contrário do mencionado o crime de perigo pressupõe a não ocorrência da inundação A alternativa D contém equívoco uma vez que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e não apenas o dono do imóvel A alternativa E está errada porque é necessário perigo concreto e não eventual 3 e O crime culposo de difusão de doença ou praga não foi revogado pela Lei Ambiental Não admitem a forma culposa os crimes de dano alternativa A perigo de inundação alternativa B apropriação indébita e perigo de desastre ferroviário alternativa C e uso de documento falso e ato obsceno alternativa D 4 c O enunciado se enquadra na descrição do art 283 do Código Penal que trata do crime de charlatanismo 5 b O enunciado amoldase ao tipo penal da contravenção descrita no art 29 da Lei das Contravenções e se refere à incolumidade pública 6 e O crime do art 269 do Código Penal referese apenas à omissão de médico Outras pessoas que se omitam ficam sujeitas apenas a sanções administrativas previstas em lei especial 7 b Uma das principais características do crime em tela é o seu caráter habitual ressaltado por toda a doutrina 8 d O próprio art 251 do Código Penal estabelece que basta o arremesso ou a colocação do explosivo para a configuração do crime TÍTULO IX 9 DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 91 INCITAÇÃO AO CRIME Art 286 Incitar publicamente a prática de crime Pena detenção de três a seis meses ou multa 911 Objetividade jurídica A paz pública 912 Tipo objetivo O delito consiste em instigar provocar ou estimular a prática de crime de qualquer natureza previsto no Código Penal ou em outras leis Nos termos do art 286 a incitação pública à prática de ato contravencional não constitui ilícito penal Exige o tipo penal que a conduta seja praticada em público ou seja na presença de número elevado de pessoas uma vez que a conduta de induzir pessoa certa e determinada à prática de um crime específico constitui participação no delito efetivamente cometido É necessário que o agente estimule grande número de pessoas a cometer determinada espécie de delito pois a conduta de estimular genericamente o ingresso de pessoas à delinquência não se enquadra no texto legal Também não caracteriza o delito a simples opinião favorável à legalização de certas condutas porte de entorpecente aborto etc Por essa razão o Supremo Tribunal Federal autorizou a realização das chamadas marchas da maconha que consistem em manifestações pleiteando a descriminalização do uso desse entorpecente De acordo com o julgamento da ADIn 4274 ocorrido em 23 de novembro de 2011 foi dada interpretação conforme à Constituição ao art 33 2º da Lei Antidrogas Lei n 113432006 que prevê pena de 1 a 3 anos de detenção e multa para quem induzir instigar ou auxiliar alguém ao uso de substância entorpecente De acordo com referida interpretação conforme estão excluídos do dispositivo qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico ou então viciado das suas faculdades psicofísicas É evidente portanto que também não poderá haver o enquadramento no delito de incitação ao crime A incitação ao crime pode ser exercitada por qualquer meio panfletos cartazes discursos gritos em público e mails sites na internet em redes sociais Facebook Twitter entrevista em rádio revista jornal ou televisão etc Comete o delito por exemplo quem mantém site na internet dizendo que todo marido traído deve espancar ou matar a esposa ou quem em entrevista aconselha as pessoas a fazer ligações clandestinas de água luz gás etc ou ainda líder sindical que em discurso diz que operários devem depredar as indústrias em que trabalham Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal considerou ao julgar a ADPF n 130 que a Lei de Imprensa Lei n 525067 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 não se encontra mais em vigor o delito de incitação ao crime previsto no art 19 da referida lei Assim quem em entrevista a uma rádio propuser por exemplo que todos os empresários passem a sonegar impostos comete incitação ao crime do Código Penal Quem incita a prática de preconceito racial ou a discriminação de raça cor religião etnia ou procedência nacional comete infração mais grave prevista no art 20 da Lei n 771689 913 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 914 Sujeito passivo A coletividade 915 Consumação Com a simples incitação pública ou seja quando número indeterminado de pessoas dela toma conhecimento Tratase de crime formal e de perigo abstrato cuja caracterização dispensa a efetiva prática de crime por parte dos que receberam a mensagem 916 Tentativa Somente é admitida na forma escrita quando por exemplo extraviamse os panfletos que seriam distribuídos quando o agente é impedido de entregálos às pessoas etc 917 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 92 APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Art 287 Fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime Pena detenção de três a seis meses ou multa 921 Objetividade jurídica A paz pública 922 Tipo objetivo Fazer apologia significa elogiar de forma eloquente enaltecer exaltar um crime já cometido ou o autor do delito por têlo cometido Comete o ilícito penal por exemplo quem em entrevista elogia um empresário por ter comprovadamente sonegado milhões em tributos ou um assassino porque matou determinada pessoa ou um estuprador por ter escolhido uma vítima bonita A apologia pressupõe o elogio inequívoco e perigoso Assim não se configura quando alguém apenas narra o fato ou se limita a tentar justificar as razões do criminoso Diferenciase da incitação porque se refere a fato pretérito Comete o crime dessa forma quem enaltece fato criminoso já ocorrido previsto no Código Penal ou outras leis ou o próprio autor do delito em razão do delito que cometeu A apologia a fato contravencional não se amolda ao tipo penal É também requisito desse crime que a apologia seja feita em público isto é que o enaltecimento ao ato criminoso ocorra na presença de número elevado de pessoas ou de modo que chegue ao seu conhecimento Pode o delito ser cometido por qualquer meio discurso panfletos cartazes em redes sociais etc Desde o julgamento da ADPF n 130 em que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a Lei de Imprensa Lei n 525067 não se encontra mais em vigor o seu art 19 2º que previa pena mais grave para a apologia feita por meio de imprensa Atualmente portanto o crime do art 287 do Código Penal também pode ser cometido no rádio televisão jornal etc 923 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 924 Sujeito passivo A coletividade 925 Consumação Com a exaltação feita em público independentemente de qualquer outro resultado Cuidase de crime de mera conduta e de perigo abstrato 926 Tentativa É possível na forma escrita 927 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 93 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Art 288 Associaremse 3 três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 um a 3 três anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente 931 Objetividade jurídica Preservar a paz pública 932 Tipo objetivo O delito em estudo configurase pela associação estável de três ou mais pessoas com o fim de cometer reiteradamente crimes Pressupõe portanto um acordo de vontades dos integrantes no sentido de juntarem seus esforços no cometimento dos crimes A denominação associação criminosa surgiu com a Lei n 12850 de 5 de agosto de 2013 que alterou o art 288 do Código Penal modificando o nomen juris da infração penal antes denominada quadrilha ou bando e facilitando sua tipificação uma vez que o crime de quadrilha exigia para sua configuração o envolvimento mínimo de quatro pessoas enquanto na associação criminosa bastam três QUADRILHA OU BANDO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA QUADRILHA OU BANDO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Art 288 Associaremse mais de três pessoas em quadrilha ou bando para o fim de cometer crimes Pena reclusão de 1 a 3 anos Parágrafo único A pena aplicase em dobro se a quadrilha ou bando é armado Art 288 Associaremse 3 ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes Pena reclusão de 1 a 3 anos Parágrafo único A pena aumentase até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente O fato de ter sido excluída a denominação quadrilha ou bando do art 288 do Código Penal não significa que tenha ocorrido abolitio criminis em relação a fatos anteriores à Lei n 128502013 uma vez que a conduta não deixou de ser considerada criminosa com a nova redação ao contrário passou a ser mais fácil sua configuração De acordo com o art 107 III do Código Penal extinguese a punibilidade pela retroatividade de lei que não mais considera o fato criminoso e não pela mera modificação do nome do delito Dessa forma a farta jurisprudência existente em relação ao crime de quadrilha ou bando é plenamente aplicável ao novo delito de associação criminosa ressalvandose que agora basta a associação três ou mais pessoas e não mais de quatro O tipo penal do delito de associação criminosa conforme mencionado pressupõe a união de um número mínimo de três pessoas Nessa contagem incluemse os menores de idade que não podem ser punidos pela Justiça Comum os associados que morreram após ingressar no grupo os comparsas que não foram identificados ou que foram identificados apenas por meio de alcunhas etc É necessário contudo que o Ministério Público descreva na denúncia o envolvimento mínimo de três pessoas na associação ainda que não seja possível mencionar o nome completo de todas elas Ex João da Silva e Eduardo de Oliveira associaramse com outros três indivíduos identificados apenas como Zoio Tonho e Pato para a prática reiterada de crimes Nesse sentido O crime de quadrilha ou bando exige a participação de no mínimo quatro pessoas Nada impede entretanto em face da morte de cinco dos integrantes do bando em confronto com a polícia que apenas o sexto seja denunciado Não pode é imputar a denúncia o delito a uma única pessoa sem referência à sua associação com os demais cuja punibilidade foi extinta pela morte STJ HC 8812PE Rel Min Fernando Gonçalves 6ª Turma DJU 2161999 p 203 O fato de não terem alguns componentes do bando sido identificados não descaracteriza o delito máxime quando a denúncia menciona que agiam juntos os três acusados e mais dois indivíduos não identificados sem prejuízo da participação de outros mais TJSP HC 3670644 Rel Silva Pinto julgado em 281 2002 O delito de associação criminosa distinguese do concurso comum de pessoas coautoria ou participação Na associação criminosa as pessoas reúnemse de forma estável enquanto no concurso elas se unem de forma momentânea Além disso na associação os agentes visam cometer número indeterminado de infrações existindo portanto intenção de reiteração delituosa já no concurso visam à prática de crime específico A propósito É uma certa permanência ou estabilidade o que distingue o crime de quadrilha ou bando da simples participação criminosa societas sceleris ou societas in crimine Se os agentes não se unem para delinquir de modo indeterminado e permanente mas em caráter transitório ocorre na realidade ocasional concurso de agentes TJSP Rel Bittencourt Rodrigues RT 744560 A estabilidade do grupo como requisito do delito e a intenção de reiteração delituosa por parte dos integrantes são premissas que se encontram na própria redação do art 288 pois o núcleo do tipo penal é associaremse que transmite ideia de união contínua de esforços Ademais o texto legal usa a palavra crimes no plural reforçando que a associação criminosa pressupõe que os integrantes não tenham se unido para a prática de um único crime Em suma se dez pessoas se juntam apenas para cometer um determinado roubo a banco e depois cada uma vai para seu lado não há delito de associação criminosa apenas de roubo majorado pelo concurso de agentes Nesse sentido O delito de quadrilha ou bando supõe a permanência do vínculo associativo para a prática de novos e futuros delitos não bastando à configuração do tipo a participação em determinado crime de quatro ou mais pessoas ainda que sob o comando de uma delas mas sem caráter de associação para a continuação da atividade criminosa TFR Rel Min Dias Duarte DJU 20111986 p 22726 Por sua vez se duas pessoas se unem para a prática reiterada de crimes também não se mostra presente o delito de associação criminosa porque não foi atingido o número mínimo exigido pelo art 288 do Código Penal A associação necessariamente deve visar ao cometimento de crimes Estes podem ser de qualquer natureza Exs a grupo de pessoas que se unem para exterminar pessoas grupo de extermínio b integrantes de torcida organizada que agem em bando sempre que há jogo de sua equipe a fim de agredir torcedores de outro time e para depredar bens alheios ônibus trens automóveis estacionados etc c médicos e seus assistentes que montam uma clínica a fim de praticar reiteradamente crimes de aborto mediante remuneração d grupo de hackers que se une para criar sites falsos e obter os números da conta e da senha de grande número de vítimas a fim de desviar dinheiro de suas contas correntes furtos e ladrões que se associam para roubar bancos ou cargas de caminhões f estelionatários que se unem para dar golpes em grande número de vítimas g integrantes de desmanches de veículos que se juntam para a aquisição de carros de origem ilícita receptadores h pessoas que se unem para falsificar documentos i políticos que se unem entre si e com outras pessoas para desfalcar o patrimônio público j empresários que se juntam a advogados e contadores para montar esquema a fim de sonegar reiteradamente tributos etc Nos exemplos acima a associação foi montada para o cometimento de crimes de uma espécie determinada Nada obsta entretanto a existência de grupos que pretendam cometer infrações penais diversificadas furtos roubos homicídios falsificações etc Nesse sentido Elemento subjetivo Para a configuração do delito de quadrilha basta a vontade de associação criminosa manifestada por mais de três pessoas dirigida à prática de delitos indeterminados sejam estes ou não da mesma espécie STF HC 72992SP Rel Min Celso de Mello 1ª Turma RTJ 168864 Quando a associação visar ao cometimento de crimes hediondos estará configurado o crime de associação criminosa qualificada que será a seguir analisado A associação de pessoas para a prática reiterada de contravenção penal jogo do bicho por exemplo não constitui associação criminosa já que o art 288 se refere expressamente à união para a prática de crimes 933 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Cuidase ainda de crime de concurso necessário pois sua existência depende da união de ao menos três pessoas A hipótese é de concurso necessário de condutas paralelas porque os envolvidos auxiliamse mutuamente visando um resultado ilícito comum 934 Sujeito passivo A coletividade Tratase de crime vago ou seja de delito que tem como sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica 935 Consumação e concurso de crimes O delito se consuma no momento em que ocorre o acordo de vontades entre os integrantes no sentido de formar a associação independentemente da prática de qualquer crime Trata de delito formal Ex policiais que em interceptação telefônica descobrem uma associação criminosa que acaba de ser formada e impedem a prática do primeiro crime prendendo seus integrantes O crime de quadrilha se consuma em relação aos fundadores no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre mais de três pessoas e quanto àqueles que venham posteriormente a integrarse ao bando já formado na adesão de cada qual crime formal nem depende a formação consumada de quadrilha da realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas atividades criminosas nem consequentemente a imputação do crime coletivo a cada um dos partícipes da organização reclama que se lhe possa atribuir participação concreta na comissão de alguns crimesfim da associação STF HC 81260ES Rel Min Sepúlveda Pertence Pleno RTJ 181680 É necessário ressaltar que o delito de associação criminosa é autônomo em relação aos delitos que efetivamente venham a ser cometidos por seus integrantes uma vez que a lei visa punir a simples situação de perigo que representa para a sociedade a associação de pessoas que pretendem cometer crimes de forma contumaz Dessa forma haverá concurso material entre o delito de associação criminosa e as demais infrações efetivamente praticadas por seus integrantes Nesse sentido O crime de quadrilha é juridicamente independente daqueles que venham a ser praticados pelos agentes reunidos na societas delinquentium RT 88468 O delito de quadrilha subsiste autonomamente ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer venham a ser cometidos STF HC 72992SP Rel Min Celso de Mello 1ª Turma RTJ 168164 Quando os delitos cometidos forem furtos ou roubos que já possuem qualificadora ou causa de aumento de pena pelo envolvimento de pelo menos duas pessoas há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto ao correto enquadramento caso tais crimes sejam praticados por três ou mais membros de uma associação criminosa Para alguns os agentes respondem por associação em concurso material com furto ou roubo simples porque a aplicação da qualificadora ou causa de aumento seria bis in idem Para outros os agentes respondem por associação criminosa e pelos crimes qualificados ou majorados porque a associação é um crime de perigo contra a coletividade decorrente da mera formação do grupo em caráter estável enquanto a qualificadora decorre da maior gravidade da conduta contra a vítima do caso concreto Este é o entendimento que vem sendo adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça mais informações sobre o tema nos comentários aos crimes de furto qualificado art 155 4º IV do CP e roubo agravado art 157 2º II do CP Devese salientar outrossim que o delito de associação criminosa tem natureza permanente de modo que enquanto não desmantelado o grupo pela polícia ou pela morte de alguns dos associados ou desfeito por acordo de seus integrantes mostrase possível a prisão em flagrante art 303 do CPP É que enquanto subsiste a intenção de cometer crimes por parte dos membros que se associaram a paz pública permanece afetada a todo momento 936 Tentativa É inadmissível pois ou existe a associação e o crime está consumado ou apenas tratativas que constituem meros atos preparatórios 937 Causa de aumento A redação atual do parágrafo único do art 288 dada pela Lei n 128502013 prevê que a pena será aumentada em até metade se a associação for armada ou se houver participação de criança ou adolescente Apesar das divergências prevalece o entendimento de que basta um dos integrantes da associação atuar armado desde que isso guarde relação com os fins criminosos do grupo A propósito A utilização de arma por qualquer membro da quadrilha constitui elemento evidenciador da maior periculosidade do bando expondo todos que o integram à causa de aumento de pena prevista no art 288 parágrafo único do Código Penal Para efeito de configuração do crime de quadrilha armada basta que um só de seus integrantes esteja a portar armas STF HC 72992SP Rel Min Celso de Mello RTJ 168865 O dispositivo alcança a utilização de armas próprias fabricadas para servir como instrumento de ataque ou defesa armas de fogo punhais etc ou impróprias feitas com outra finalidade mas que também podem matar ou ferir facas navalhas estiletes etc Notese que na redação antiga referente ao crime de quadrilha ou bando o fato de o grupo ser armado gerava uma exasperação maior da pena que devia ser aplicada em dobro Nesse aspecto a nova lei é mais benéfica permitindo um aumento máximo de metade da pena Assim tratandose de lei nova mais favorável retroage para beneficiar pessoas que já tenham sido condenadas pelo crime de quadrilha armada Salientese também que o dispositivo não diz que a pena será aumentada em metade e sim que a pena aumentase até a metade de modo que o juiz pode escolher índice menor de acordo com a gravidade do caso concreto 938 Figura qualificada O art 8º da Lei n 807290 Lei dos Crimes Hediondos dispõe que será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art 288 do Código Penal quando se tratar de união visando à prática de crimes hediondos tortura ou terrorismo244 Tratase de qualificadora que se aplica portanto quando a associação é formada para a prática desses crimes de maior gravidade Nessas hipóteses haverá concurso material entre o delito de associação qualificada e os crimes efetivamente cometidos Esse art 8º também menciona a associação para a prática de tráfico de entorpecentes porém atualmente a união de duas ou mais pessoas para a prática de tráfico de forma reiterada ou não constitui o crime do art 35 caput da Lei n 113432006 nova Lei Antitóxicos punido com reclusão de três a dez anos e multa chamado de associação para o tráfico Além disso o art 35 parágrafo único da mesma lei pune com as mesmas penas a associação de duas ou mais pessoas para o financiamento reiterado do tráfico O dispositivo em questão art 8º da Lei n 807290 faz referência ao crime do art 288 do Código Penal não mencionando expressamente a denominação quadrilha ou bando Assim o fato de não ter sofrido modificação pela Lei n 128502013 não impede a aplicação da qualificadora ao novo delito de associação criminosa pois de acordo com tal art 8º será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art 288 do Código Penal quando se tratar de união visando à prática de crimes hediondos tortura ou terrorismo 939 Delação premiada A Lei dos Crimes Hediondos em seu art 8º parágrafo único dispõe que o participante ou associado que denunciar à autoridade juiz promotor delegado policial militar o bando ou quadrilha possibilitando seu desmantelamento terá a pena reduzida de um a dois terços Apesar de o dispositivo mencionar expressamente o crime de quadrilha ou bando denominação afastada pela Lei n 128502013 é viável sua aplicação ao crime de associação criminosa uma vez que o dispositivo em questão é norma benéfica que gera redução da pena Nos termos da lei só haverá a diminuição da pena se a delação implicar o efetivo desmantelamento do grupo No caso do concurso material entre o delito de associação criminosa e outros delitos praticados por seus integrantes a redução da pena atingirá apenas o primeiro associação Esse instituto foi também chamado por Damásio de Jesus de traição benéfica pois implica redução da pena como consequência da delação de comparsas 9310 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso necessário quan to ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e permanente quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 9311 Ação penal É pública incondicionada 9312 Organização criminosa O art 2º caput da Lei n 128502013 tipificou um novo crime de concurso necessário denominado organização criminosa Tal infração penal consiste em promover constituir financiar ou integrar pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa Cuidase de delito mais grave do que o de associação criminosa art 288 porque apenado com reclusão de três a oito anos e multa sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas Insta salientar que o próprio art 1º 1º da Lei cuida de definir organização criminosa considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional É preciso salientar todavia que não basta que quatro ou mais pessoas se unam para cometer roubos estelionatos ou extorsões delitos que possuem pena máxima superior a quatro anos para que se tipifique esta infração penal Com efeito se quatro roubadores se juntam para cometer assaltos em bares ou restaurantes sem uma estrutura organizada com escolha aleatória de vítimas sem divisão de tarefas e severa hierarquia entre os integrantes o delito tipificado é o de associação criminosa O delito de organização criminosa o próprio nome diz exige a demonstração de que seus membros integram um grupo com classes hierárquicas bem delineadas com nítida divisão de tarefas e com alta periculosidade devido às infrações que cometem com pena superior a 4 anos ou de caráter transnacional É evidente que certas facções criminosas muitas delas com atuação concomitante em diversas partes do país que possuem centenas de membros com clara hierarquia e divisão de tarefas entre eles enquadramse no tipo penal 94 CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA Art 288A Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos 941 Objetividade jurídica Preservar a paz pública 942 Tipo objetivo Esse dispositivo foi introduzido no Código Penal pela Lei n 127202012 Tal como o delito de associação criminosa essa nova figura também pressupõe a associação de pessoas com a específica finalidade de cometer crimes Por expressa previsão legal entretanto só se configura se a intenção for a de cometer crimes do Código Penal Se a milícia visar exclusivamente ao cometimento de crimes de lei especial o enquadramento será no delito de associação criminosa Apesar de não constar expressamente do tipo penal do art 288A o próprio nomen juris da infração penal estampa que a ação ilícita diz respeito às milícias privadas que se unem sob o pretexto de prestar serviços de segurança em certa localidade e que nesta condição cometem crimes como extorsão roubo ameaça tortura usurpação de função pública lesões corporais e até homicídios O próprio histórico do projeto de lei que deu origem à Lei n 127202012 deixa clara tal destinação sendo de se mencionar que o legislador se utilizou das expressões organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão como figuras afins e não para definir quatro espécies distintas de ilícito penal No dispositivo em estudo aliás a palavra grupo está também empregada no sentido de organização paramilitar e não no sentido específico de grupo de extermínio em que a união se dá somente com o intuito de matar pessoas No art 288A o grupo paramilitar milícia é formado a pretexto de prestar serviços de segurança e seus membros eventualmente cometem homicídios Nada obsta portanto a que uma milícia seja concomitantemente enquadrada como grupo de extermínio Estes entretanto nem sempre são milícias O aspecto que diferencia o delito de milícia privada do crime comum de associação criminosa é sua forma de atuação Nas milícias um grupo de pessoas previamente organizado toma mediante violência e ameaça determinado território bairro favela morro e passa a atuar de forma ostensiva armados fazendo as vezes da polícia preventiva ao largo da atuação oficial ignorando portanto o monopólio estatal da segurança pública Seus integrantes passam a fazer patrulhas armadas pela região ocupada sob o pretexto de evitar outras práticas ilícitas tráfico de drogas roubos furtos etc Para isso cobram dos moradores e dos comerciantes valores semanais ou mensais os que se recusam a pagar sofrem represálias assaltos depredações disparos de arma de fogo em seus imóveis e algumas vezes até tortura e morte Além disso os integrantes da milícia costumam monopolizar a prestação de certos serviços ou a comercialização de determinados produtos na região dominada Os moradores por exemplo são obrigados a comprar gás de cozinha ou combustível dos milicianos ou a adquirir planos clandestinos de TV a cabo com eles Caso se recusem e procurem outros fornecedores sofrem represálias As condutas típicas são a constituir significa criar fundar b organizar estruturar estabelecer bases para o funcionamento colocar em ordem para as atividades c integrar unirse às atividades do grupo fazer parte da milícia d manter após a constituição da milícia colaborar para que prossiga em suas atividades e custear colaborar financeiramente para a existência da organização É evidente que os moradores e comerciantes da região extorquidos pelos milicianos não respondem pelo crime na medida em que são vítimas da infração penal Apesar de o tipo penal conter diversas condutas típicas diferenciando por exemplo aqueles que fundam a milícia daqueles que nela ingressam posteriormente na prática todos os que tiverem colaborado para a existência e o funcionamento do grupo incorrerão no tipo penal É evidente entretanto que o juiz na fixação da penabase deverá levar em conta a maior ou menor responsabilidade do integrante aplicando por exemplo pena maior aos líderes da milícia Pelo fato de o legislador ter inserido o novo tipo penal no art 288A do Código é inevitável a conclusão de que seu significado e seu alcance devem ter como paradigma o delito de associação criminosa art 288 caput Não é por outra razão que se pode dizer que se trata de crime formal e de perigo Assim haverá concurso material entre o crime de constituição de milícia privada com os delitos efetivamente praticados por seus integrantes Ex os membros da milícia extorquem moradores e comerciantes para que paguem mensalmente pela ilegal prestação de serviços de segurança Com isso incorrem no crime de constituição de milícia art 288A em concurso material com delitos de extorsão agravada pelo concurso de agentes art 158 1º do CP A localização geográfica desse novo ilícito penal e a modificação decorrente da Lei n 128502013 que passou a denominar associação criminosa o antigo delito de quadrilha e a exigir apenas três componentes no grupo servem também de fundamento para que se conclua que o número mínimo para a formação de uma milícia é de três pessoas 943 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Muitas vezes a milícia é composta por militares da ativa ou da reserva mas isso não é requisito do delito 944 Sujeito passivo A coletividade e principalmente os moradores da região dominada 945 Consumação A consumação se dá com a constituição da milícia Em regra os membros da milícia cometem inúmeros delitos até serem presos e nesse caso respondem por estas infrações em concurso material com o delito de constituição de milícia privada A infração penal pressupõe estabilidade ou seja intenção de agir de forma reiterada Cuidase assim de crime permanente 946 Tentativa Tal como no crime de associação criminosa o conatus não é possível 947 Ação penal É pública incondicionada 95 QUESTÕES 1 MagistraturaSP 173º concurso O agente que ao ver o criminoso passar algemado e escoltado batelhe acaloradas palmas pratica a crime de apologia de criminoso b delito de incitação ao crime c contravenção penal de conduta inconveniente d conduta atípica 2 Ministério PúblicoPR Assinale a alternativa correta a para a caracterização da chamada organização criminosa é preciso verificar um mínimo de dez pessoas que tenham o propósito de praticar crimes b o homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio é crime hediondo e exige um mínimo de cinco pessoas para sua caracterização menos do que a organização criminosa justamente por ser apenas um grupo c para caracterização da associação criminosa no caso de tráfico de substância entorpecente é exigido a exemplo do crime de quadrilha ou bando um mínimo de quatro pessoas d para a caracterização do crime de quadrilha ou bando é preciso que os agentes pratiquem ao menos dois ou mais crimes e o fato de a quadrilha usar armas já caracteriza a qualificadora do crime autônomo de quadrilha ou bando 3 Magistratura Federal 3ª Região 13º Concurso Com relação ao crime do art 288 do Código Penal quadrilha ou bando assinale a alternativa que seja incorreta a É inadmissível a mera tentativa pois a infração se aperfeiçoa no momento associativo no instante mesmo em que convergem as vontades de mais de três pessoas para cometer indeterminados crimes b Sendo infrações que atingem objetividades jurídicas diversas não há bis in idem no reconhecimento de concurso entre o delito de quadrilha ou bando e o crime patrimonial qualificado pela prática em concurso de agentes c A pena deve ser aplicada em dobro sempre que a quadrilha ou bando for armado cabe essa exasperação ainda que se trate de instrumento extraordinariamente empregado como arma ou que um único quadrilheiro esteja armado na anuência dos demais d Tratandose de crime formal e plurissubjetivo que exige a participação de pelo menos quatro agentes haverá atipicidade se um ou alguns forem inimputáveis tiverem extinta a punibilidade ou não puderem ser adequadamente identificados 4 MagistraturaDF Analise as proposições e assinale a única alternativa correta I Não descaracteriza o crime de quadrilha a circunstância de um dos quadrilheiros não conhecer os demais II O participante que denunciar a quadrilha permitindo o seu desmantelamento terá direito à redução da pena III Quadrilha é crime formal consumandose independentemente da concretização do fim visado a Todas as proposições são verdadeiras b Todas as proposições são falsas c Apenas uma das proposições é verdadeira d Apenas uma das proposições é falsa 5 MagistraturaSP 2014 Vunesp Assinale a opção verdadeira No Direito brasileiro posto é elemento do tipo penal da Associação Criminosa a Possuir ao menos quatro pessoas b Estruturação hierarquizada com divisão de tarefas entre os seus membros c Possuir ao menos três pessoas d Voltarse à prática de delitos cuja pena máxima supera cinco anos 6 MagistraturaPI 2015 FCC Segundo a nova redação do art 288 do Código Penal conferida pela Lei n 1285013 o crime de associação criminosa a deve ter a pena aumentada até o dobro se houver a participação de criança ou adolescente b consiste na associação de mais de três pessoas para o fim específico de cometer crimes c deve ter a pena aumentada até a metade se houver a participação de criança ou adolescente não retroagindo tal disposição d conduz à aplicação da pena em dobro se a associação é armada e deve ter a pena aumentada até a metade se a associação é armada não retroagindo tal disposição GABARITO 1 a O enunciado encontra perfeito enquadramento no crime de apologia de criminoso descrito no art 287 do Código Penal 2 e A hipótese enquadrase na previsão do art 288 parágrafo único do Código Penal As alternativas A B e C estão erradas porque o número de pessoas mencionado nos enunciados está em desacordo com a legislação A alternativa D está errada porque o crime de quadrilha se aperfeiçoa ainda que seus integrantes não consigam cometer o primeiro crime para o qual se reuniram Essa questão é anterior às modificações trazidas pela Lei n 128502013 que afastou a denominação quadrilha ou bando e passou a chamar o ilícito penal de associação criminosa cuja configuração exige um número mínimo de apenas três pessoas e não mais de quatro como no delito de quadrilha De qualquer modo se nas alternativas fosse trocado o nome quadrilha por associação criminosa não haveria na presente questão modificação quanto ao resultado 3 d As outras alternativas contêm informações corretas Observação Após o advento da Lei n 128502013 a presente questão passaria a ter o seguinte teor Com relação ao crime do art 288 do Código Penal associação criminosa assinale a alternativa que seja incorreta a É inadmissível a mera tentativa pois a infração se aperfeiçoa no momento associativo no instante mesmo em que convergem as vontades de três ou mais pessoas para cometer indeterminados crimes b Sendo infrações que atingem objetividades jurídicas diversas não há bis in idem no reconhecimento de concurso entre o delito de associação criminosa e o crime patrimonial qualificado pela prática em concurso de agentes c A pena deve ser aumentada em até metade sempre que a associação criminosa for armada cabe essa exasperação ainda que se trate de instrumento extraordinariamente empregado como arma ou que um único associado esteja armado na anuência dos demais d Tratandose de crime formal e plurissubjetivo que exige a participação de pelo menos três agentes haverá atipicidade se um ou alguns forem inimputáveis tiverem extinta a punibilidade ou não puderem ser adequadamente identificados A resposta continuaria sendo a d 4 a Todas as proposições são corretas Observação Após o advento da Lei n 128502013 a presente questão passaria a ter o seguinte teor Analise as proposições e assinale a única alternativa correta I Não descaracteriza o crime de associação criminosa a circunstância de um dos integrantes não conhecer os demais II O participante que denunciar a associação criminosa permitindo o seu desmantelamento terá direito à redução da pena III Associação criminosa é crime formal consumandose independentemente da concretização do fim visado a Todas as proposições são verdadeiras b Todas as proposições são falsas c Apenas uma das proposições é verdadeira d Apenas uma das proposições é falsa A resposta continuaria sendo a a 5 c As demais alternativas referemse ao delito de organização criminosa do art 2º caput da Lei n 128502013 6 c TÍTULO X 10 DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I Da moeda falsa Capítulo II Da falsidade de títulos e outros papéis públicos Capítulo III Da falsidade documental Capítulo IV De outras falsidades Capítulo V Das fraudes em certames de interesse público Fé pública é a crença na veracidade dos documentos símbolos e sinais que são empregados pelo homem em suas relações em sociedade Não há nos dias atuais como se viver sem o uso de papelmoeda cheques ou cartões de crédito documentos de veículos Carteira de Habilitação e de identidade contratos notas fiscais etc Se a falsificação desses papéis não fosse considerada crime de certa gravidade ninguém acreditaria quando algum deles lhe fosse apresentado prejudicando sobremaneira as relações sociais e jurídicas A violação da fé pública constitui o crime de falso Requisitos dos crimes de falso 1 Imitação da verdade Pode ocorrer de duas formas a immutatio veri mudança do verdadeiro ex modificar o teor de um documento já existente b imitatio veritatis imitação da verdade ex criar um documento falso imitando um verdadeiro 2 Dano potencial O prejuízo inerente à falsidade não precisa ser efetivo nem necessariamente patrimonial Só há dano potencial por sua vez quando o documento falsificado é capaz de iludir ou enganar um número indeterminado de pessoas A falsificação grosseira reconhecível ictu oculi não caracteriza portanto o crime de falso Considerase grosseira a falsidade que pode ser percebida por toda e qualquer pessoa que manuseie o documento 3 Dolo Todos os crimes contra a fé pública são dolosos Não existe modalidade culposa nos delitos deste Título Além disso há alguns crimes de falso que exigem um elemento subjetivo específico como por exemplo a falsidade ideológica art 299 em que o agente deve ter cometido a falsificação com a finalidade de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante etc Modalidades de falso existentes no Título em estudo 1 Falsidade material diz respeito aos elementos exteriores que compõem o documento ou outros papéis Referese à forma do documento 2 Falsidade ideológica é a que diz respeito unicamente ao conteúdo de documentos ou outros papéis 3 Falsidade pessoal consiste em se passar por outra pessoa quanto a suas qualidades nome idade estado civil profissão etc REQUISITOS DA FALSIDADE ESPÉCIES DE FALSIDADE 1 Imitação ou alteração da verdade 2 Dano potencial 3 Dolo 1 Material 2 Ideológica 3 Pessoal Princípio da insignificância Devido à natureza do bem tutelado as Cortes Superiores não admitem em regra a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública O princípio da insignificância não é aplicado aos delitos cujo bem tutelado seja a fé pública Precedente STJ AgRg no AREsp 1131701SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1742018 DJe 252018 Ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça já se posicionaram pela não aplicação do princípio da insignificância aos Crimes contra a Fé Pública STJ AgRg no REsp 1644250RS Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 2352017 DJe 3052017 DA MOEDA FALSA 101 DA MOEDA FALSA 1011 Moeda falsa Art 289 Falsificar fabricandoa ou alterandoa moeda metálica ou papelmoeda de curso legal no país ou no estrangeiro Pena reclusão de três a doze anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem por conta própria ou alheia importa ou exporta adquire vende troca cede empresta guarda ou introduz na circulação moeda falsa 2º Quem tendo recebido de boafé como verdadeira moeda falsa ou alterada a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade é punido com detenção de seis meses a dois anos e multa 3º É punido com reclusão de três a quinze anos e multa o funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica emite ou autoriza a fabricação ou emissão I de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei II de papelmoeda em quantidade superior à autorizada 4º Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada 10111 Objetividade jurídica Tutelar a fé pública no dinheiro em circulação 10112 Tipo objetivo A conduta típica consiste em falsificar que pode darse pela fabricação criação da moeda falsa ou alteração modificação de seu valor para maior Pode recair sobre a moeda nacional ou qualquer moeda estrangeira quer se trate de moeda metálica ou de papelmoeda Se a falsificação for grosseira não estará configurado o crime podendo constituir estelionato De acordo com a Súmula n 73 do Superior Tribunal de Justiça a utilização de papelmoeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da justiça estadual É de se ver contudo que se a falsidade for grosseira existe grande chance de ser reconhecido o crime impossível de estelionato por absoluta ineficácia do meio exceto se ficar demonstrado que a vítima poderia ser ou foi ludibriada por ser por exemplo um estrangeiro não acostumado com a moeda nacional A falsificação de papelmoeda que já deixou de circular não se amolda no tipo podendo caracterizar estelionato Ex falsificar cédula rara para enganar colecionador Não se admite a aplicação do princípio da insignificância ao crime em análise cédula de R 200 por exemplo com o fundamento de que o crime de bagatela é incompatível com delitos que tutelam a fé pública e não o valor da cédula em si RT 803713 816713 A propósito Habeas corpus Circulação de moeda falsa Alegação de inexpressividade financeira dos valores impressos nas cédulas falsas Inaplicabilidade do princípio da insignificância penal ao caso Norma penal que não se limita a coibir o prejuízo a quem recebeu moeda falsa Ordem denegada 1 O princípio da insignificância penal é doutrinariamente versado como vetor interpretativo do fato penalmente típico Vetor interpretativo que exclui da abrangência do Direito Penal condutas provocadoras de ínfima lesão a bem jurídico alheio Tal forma de interpretação visa para além de uma desnecessária carcerização ao descongestionamento de uma Justiça Penal que se deve ocupar apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa quanto aos interesses societários em geral 2 A norma criminalizadora da falsificação de moeda tutela a fé pública Bem jurídico revelador da especial proteção à confiabilidade do sistema monetário nacional Pelo que o valor impresso na moeda falsa não é o critério de análise da relevância ou da irrelevância da conduta em face das normas penais 3 Tem se por violada a fé pública quando a moeda nacional é falsificada seja qual for o valor estampado no papelmoeda O que impossibilita concluir no caso pela inexpressividade da lesão jurídica resultante da conduta do agente 4 Ordem denegada STF HC 97220MG Rel Min Ayres Britto 2ª Turma DJe 164 2682011 p 151 e Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já consolidaram o entendimento de que é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de moeda falsa em que objeto de tutela da norma a fé pública e a credibilidade do sistema financeiro não sendo determinante para a tipicidade o valor posto em circulação HC 105638 Rel Min Rosa Weber Precedentes STF HC 108193 Rel Min Roberto Barroso 1ª Turma julgado em 1982014 DJe186 divulg 2492014 public 2592014 No mesmo sentido Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior o princípio da insignificância é inaplicável ao delito de moeda falsa uma vez que o bem jurídico tutelado é a fé pública sendo independentemente do valor falsificado ou da quantidade de moeda expedida malferida a credibilidade da moeda e a segurança da sua tramitação Não há portanto falar em mínima ofensividade da conduta STJ AgRg no REsp 1459167RS Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 1622016 DJe 432016 10113 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa 10114 Sujeito passivo O Estado 10115 Consumação Consumase o crime com a falsificação independentemente de qualquer outro resultado 10116 Tentativa É possível 10117 Figuras equiparadas O 1º prevê as mesmas penas para quem a importa b exporta c adquire d vende e troca f cede g empresta h guarda i introduz em circulação O objeto material em todas as condutas é a moeda que o agente sabe ser falsa Assim enquanto no caput se pune o autor da falsificação no 1º punese outras pessoas que sabem da falsidade e realizam uma das condutas típicas posteriores A propósito Para caracterização do crime de moeda falsa descrito no art 289 1º do CP urge que o agente saiba que a moeda por ele adquirida e posta em circulação é falsa Sem esse conhecimento prévio deixa de existir o dolo elemento subjetivo do tipo O crime não se configura TRF 1ª Região Rel Nelson Gomes da Silva DJU 246 1991 p 14710 Moedafalsa O simples fato de guardar papelmoeda falso de curso no país ou no estrangeiro sabendo que é falso tipifica o crime definido no 1º do art 289 do Código Penal TRF Rel Min Hélio Pinheiro DJU 1431985 p 3036 10118 Figura privilegiada A modalidade descrita no 2º é uma figura privilegiada detenção de 6 meses a 2 anos e multa e pune a pessoa que após ter recebido a moeda falsa de boafé toma conhecimento da falsidade e a recoloca em circulação 10119 Figuras qualificadas Os 3º e 4º constituem crimes próprios pois punem o funcionário público o gerente o diretor ou o fiscal de banco que fabrica emite ou autoriza a fabricação ou emissão de moeda com peso inferior ou em quantidade superior à autorizada ou ainda que desvia ou faz circular moeda verdadeira cuja circulação não estava autorizada naquele momento São figuras qualificadas porque possuem pena consideravelmente maior reclusão de três a quinze anos e multa 101110 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal ainda que se trate apenas de moeda estrangeira 101111 Crimes assimilados ao de moeda falsa Art 290 Formar cédula nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir em nota cédula ou bilhete recolhidos para o fim de restituílos à circulação sinal indicativo de sua inutilização restituir à circulação cédula nota ou bilhete em tais condições ou já recolhidos para o fim de inutilização Pena reclusão de dois a oito anos e multa Parágrafo único O máximo da reclusão é elevado a doze anos e multa se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido ou nela tem fácil ingresso em razão do cargo No art 290 do Código Penal com a denominação acima estão tipificadas três condutas que também envolvem moeda e que são punidas com reclusão de dois a oito anos e multa 1 Formação de cédula nota ou bilhete representativo de moeda nessa modalidade o agente de acordo com o tipo penal junta fragmentos de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros que se rasgaram por exemplo e forma uma nova cédula com aparência real 2 Supressão de sinal indicativo da inutilização de cédula nota ou bilhete nessa modalidade existe carimbo ou outro tipo de sinal indicando que a cédula foi tirada de circulação por estar muito usada por exemplo e o agente consegue retirar esse sinal mediante processo de lavagem por exemplo com a específica finalidade de restituíla à circulação 3 Restituição à circulação nessa figura o agente recoloca em circulação a moeda nas condições dos itens 1 e 2 ou aquela recolhida para fim de inutilização Ressaltese todavia que quando o próprio autor das condutas previstas nos itens anteriores recoloca o papelmoeda em circulação só responde pela formação ou supressão condutas anteriores Assim a hipótese em estudo pune a terceira pessoa não responsável pela formação ou supressão do sinal indicativo que restitui a cédula à circulação 101112 Figura qualificada Se o crime for cometido por funcionário que trabalha na repartição em que a moeda se encontra recolhida ou que nela tem fácil ingresso em razão do cargo a pena máxima é elevada para doze anos de reclusão art 290 parágrafo único do Código Penal 1012 Petrechos para falsificação de moeda Art 291 Fabricar adquirir fornecer a título oneroso ou gratuito possuir ou guardar maquinismo aparelho ou instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda Pena reclusão de dois a seis anos e multa 10121 Objetividade jurídica A fé pública 10122 Tipo objetivo Cuidase de tipo misto alternativo em que são punidas as condutas de fabricar produzir adquirir obter a propriedade fornecer ceder possuir ter a posse ou guardar dar abrigo qualquer maquinismo instrumento ou objeto destinado à falsificação de moeda como prensas matrizes moldes etc É indiferente que o agente esteja atuando a título oneroso ou gratuito Para a comprovação do crime exigese exame pericial nos objetos apreendidos a fim de demonstrar sua eficácia na produção de moeda falsa 10123 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 10124 Sujeito passivo O Estado 10125 Consumação Com a prática de um dos comportamentos previstos na lei sendo que nas modalidades possuir ou guardar o crime é permanente 10126 Tentativa É possível 10127 Subsidiariedade O crime em análise é subsidiário pois fica absorvido quando o agente fazendo uso do maquinismo efetivamente falsifica a moeda hipótese em que responde pelo delito do art 289 que tem pena maior 10128 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal II DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS 102 DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS 1021 Falsificação de papéis públicos Art 293 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer outro papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo II papel de crédito público que não seja moeda de curso legal III vale postal IV cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público V talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União Estado ou Município Pena reclusão de dois a oito anos e multa 10211 Objetividade jurídica A fé pública nos papéis elencados no tipo penal 10212 Tipo objetivo A conduta típica da figura principal caput é falsificar que pode se dar por fabricação criar imitando ou alteração modificação O objeto material entretanto é que é distinto havendo longo rol de papéis no tipo penal I Selo destinado a controle tributário papel selado ou qualquer outro papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo O dispositivo se refere a marcas que devem ser inseridas ou afixadas em produtos a fim de demonstrar o pagamento de qualquer tipo de tributo Nos termos do art 293 1º II incorre na mesma pena quem importa exporta adquire vende troca cede empresta guarda fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário Além disso no 1º III do art 293 punese quem importa exporta adquire vende expõe à venda mantém em depósito guarda troca cede empresta fornece porta ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria a Em que tenha sido aplicado selo falsificado que se destine a controle tributário É necessário evidentemente conhecimento a respeito de tal fato já que o tipo penal faz uso da expressão em proveito próprio ou alheio b Sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação Vejase que o 5º do art 293 equipara a atividade comercial para os fins desse dispositivo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos ou em residências II Papel de crédito público que não seja moeda de curso legal O dispositivo se refere a apólices e títulos da dívida pública III Vale postal Revogado pelo art 36 da Lei n 653878 IV Cautela de penhor caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público Cautela de penhor é o título com o qual o sujeito pode retirar o bem empenhado das mãos do credor Cadernetas de depósito eram utilizadas no passado para anotação de aplicações financeiras como por exemplo a chamada caderneta de poupança V Talão recibo guia alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável Tendo em vista a parte final do inciso que usa a fórmula genérica qualquer outro documento podese concluir que também o talão recibo guia ou alvará a que se refere o dispositivo devem ser referentes à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável VI Bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União Estado ou Município Bilhete e passe são papéis que autorizam o transporte de pessoas de forma gratuita ou não em veículo de transporte coletivo É muito comum a falsificação de bilhete de metrô O tipo penal pune a fabricação e a alteração Por isso comete o crime nesta última figura quem consegue inserir créditos fraudulentamente em bilhete de metrô recarregável Conhecimento por sua vez diz respeito ao transporte de mercadorias De acordo com o art 293 1º I incorre nas mesmas penas quem usa guarda possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere esse artigo 10213 Figuras privilegiadas O 2º do art 293 pune com reclusão de um a quatro anos e multa quem suprime em qualquer dos papéis mencionados quando legítimos com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização Já o 3º estabelece as mesmas penas para quem usa depois de alterado qualquer dos papéis a que se refere o 2º Por fim o 4º prevê pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa para quem usa ou restitui à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem este artigo e seu 2º depois de conhecer a falsidade ou alteração 10214 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 10215 Sujeito passivo O Estado e as pessoas físicas ou jurídicas eventualmente lesadas 10216 Consumação No momento em que o agente realiza a conduta típica 10217 Tentativa É possível 10218 Causa de aumento de pena Nos termos do art 295 se o crime for cometido por funcionário público prevalecendose de suas funções a pena será aumentada em um sexto 10219 Ação penal É pública incondicionada Na hipótese privilegiada do 4º a competência é do Juizado Especial Criminal 1022 Petrechos de falsificação Art 294 Fabricar adquirir fornecer possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior Pena reclusão de um a três anos e multa 10221 Objetividade jurídica A fé pública 10222 Tipo objetivo Cuidase de tipo misto alternativo em que são punidas as condutas de fabricar produzir adquirir obter a propriedade fornecer ceder possuir ter a posse ou guardar dar abrigo Essas condutas típicas são as mesmas do crime de petrechos para falsificação de moeda art 291 sendo diverso apenas o objeto que visa especificamente falsificar qualquer dos papéis mencionados no artigo anterior e não à falsificação de moeda É indiferente que o agente esteja atuando a título oneroso ou gratuito Para a configuração do crime exigese exame pericial nos objetos apreendidos para que se possa constatar sua eficácia na produção dos papéis falsos 10223 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 10224 Sujeito passivo O Estado 10225 Consumação Com a prática de um dos comportamentos previstos na lei sendo que nas modalidades possuir ou guardar o crime é permanente 10226 Tentativa É possível 10227 Subsidiariedade O crime em análise é subsidiário ficando absorvido quando o agente fazendo uso do maquinismo efetivamente comete a falsificação descrita no artigo anterior 10228 Causa de aumento de pena Nos termos do art 295 a pena será exasperada em um sexto se o crime for cometido por funcionário público que para tanto se aproveite de alguma facilidade proporcionada pelo cargo 10229 Ação penal É pública incondicionada DA FALSIDADE DOCUMENTAL 103 DA FALSIDADE DOCUMENTAL Os principais crimes deste Capítulo são a falsidade material e a ideológica Em ambos o objeto material é um documento A falsidade material diz respeito aos elementos exteriores que compõem o documento É a falsificação referente à forma ao passo que a falsidade ideológica diz respeito unicamente ao conteúdo dos documentos Conceito de documento É todo escrito devido a um autor determinado contendo exposição de fatos ou declaração de vontade dotado de significação ou relevância jurídica e que pode por si só fazer prova de seu conteúdo Requisitos para que um papel seja considerado documento a Forma escrita sobre coisa móvel transportável e transmissível papel pergaminho etc Não constituem documento um quadro uma fotografia uma pichação escritos em porta de veículos etc Assim quem faz montagem em uma fotografia isolada não comete falsidade documental mas pode responder por crime contra a honra ou contra a dignidade sexual art 216B Ex colocar o rosto de certa moça no corpo de mulher nua e divulgar pela internet Já a troca de fotografia em uma carteira de identidade constitui falsidade material porque nesse caso a fotografia é apenas uma das partes que compõe a carteira de identidade que é escrita A propósito Falsificação de documento público Art 297 do Código Penal Substituição de fotografia em documento de identidade Configuração Sendo a alteração de documento público verdadeiro uma das condutas típicas do crime de falsificação de documento público art 297 do Código Penal a substituição da fotografia em documento de identidade dessa natureza caracteriza a alteração dele que não se cinge apenas ao seu teor escrito mas que alcança essa modalidade de modificação que indiscutivelmente compromete a materialidade e a individualização desse documento verdadeiro até porque a fotografia constitui parte juridicamente relevante dele STF 1ª Turma HC 756905SP Rel Min Moreira Alves DJU 34 1998 p 4 A adulteração de chassi de veículo ou de qualquer de seus elementos identificadores numeração das placas do motor do câmbio caracteriza o crime do art 311 do Código Penal com a redação dada pela Lei n 942696 Se entretanto o agente altera o número do chassi ou da placa no próprio documento do veículo certificado de propriedade caracterizase o crime de falsidade de documento público b Que tenha autor certo identificável por assinatura nome ou quando a lei não faz essa exigência pelo próprio conteúdo A autoria certa que se exige para que algo seja considerado documento é daquele de quem o documento deveria ter emanado e não do autor da falsidade A autoria da falsidade é necessária para a condenação do falsário mas em nada se relaciona com o conceito de documento Contratos carteiras de identidade ou de habilitação escrituras etc são documentos porque neles consta a identificação das pessoas que o elaboraram c O conteúdo deve ter relevância jurídica O documento deve portanto expressar uma manifestação de vontade ou a exposição de um fato relevante exs um testamento um contrato de compra e venda a qualificação de alguém etc Assim a assinatura em um papel em branco não constitui documento uma vez que não há qualquer conteúdo Poderá se transformar em documento contudo após ser preenchido desde que o conteúdo inserido tenha relevância jurídica Assim se for preenchido com uma simples receita de bolo de chocolate ainda que assinado não será considerado documento d Valor probatório Para que seja considerado documento o escrito deve ter o potencial de gerar consequências no plano jurídico ou em outras palavras deve ter valor probatório por si só Assim apresentado a alguém deve ter o condão de fazer prova de seu conteúdo Esse valor probatório decorre de leis decretos resoluções etc O Código Civil por exemplo confere valor probatório aos contratos que portanto são considerados documentos O Código de Trânsito por sua vez confere valor probatório às Carteiras de Habilitação O escrito a lápis não tem valor probatório em razão da facilidade em ser alterado razão pela qual não constitui documento A fotocópia não autenticada nos termos do art 232 parágrafo único do Código de Processo Penal não tem valor probatório e por isso não é documento Se for autenticada sim 1031 Falsificação de selo ou sinal público Art 296 Falsificar fabricandoos ou alterandoos I selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município II selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião Pena reclusão de dois a seis anos e multa 1º Incorre nas mesmas penas I quem faz uso do selo ou sinal falsificado II quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio III quem altera falsifica ou faz uso indevido de marcas logotipos siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública 2º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte 10311 Objetividade jurídica A fé pública nos sinais e selos públicos elencados no texto legal 10312 Tipo objetivo A conduta típica da figura principal caput é falsificar que pode se dar por fabricação criar imitando ou alteração modificação O objeto material é o selo ou sinal público De acordo com Cezar Roberto Bitencourt245 selo e sinal são termos similares utilizados pelo legislador que têm o significado de marca a ser aposta ou estampada em determinados papéis para atribuirlhes autenticidade Na hipótese do inciso I o selo público falsificado deve ser destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município ao passo que no inciso II deve dizer respeito a selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público ou a autoridade ou a sinal público de tabelião O delito em análise referese à falsificação do selo ou sinal em si e não daqueles já apostos em documento hipótese que caracteriza o crime do art 297 do Código Penal falsidade material de documento 10313 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Quando o crime é cometido por funcionário público que para tanto se prevaleça de suas funções a pena é aumentada em um sexto nos termos do 2º do art 296 10314 Sujeito passivo O Estado 10315 Consumação No momento em que falsificado ou alterado o selo ou sinal independentemente de qualquer resultado 10316 Tentativa É possível na medida em que os atos executórios podem ser fracionados 10317 Figuras equiparadas O 1º do art 296 prevê as mesmas penas do caput para quem I faz uso do selo ou sinal falsificado Só incorre nesta modalidade a pessoa que não foi a responsável pela falsificação Com efeito quem falsifica e depois faz uso do selo ou sinal falsificado só responde pela falsificação II utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio São necessários três requisitos a que o selo ou sinal sejam verdadeiros b que haja utilização indevida elemento normativo c que sobrevenha o resultado prejuízo a outrem ou vantagem para o agente ou terceiro III altera falsifica ou faz uso indevido de marcas logotipos siglas ou quaisquer símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública 10318 Ação penal Pública incondicionada 1032 Falsificação de documento público Art 297 Falsificar no todo ou em parte documento público ou alterar documento público verdadeiro Pena reclusão de dois a seis anos e multa 10321 Objetividade jurídica A fé pública nos documentos públicos 10322 Tipo objetivo O crime de falsificação de documento é mais conhecido pela denominação falsidade material diferenciandose assim da falsidade ideológica que também é modalidade de falsidade documental Objeto material Documento público é aquele elaborado por funcionário público de acordo com as formalidades legais no desempenho de suas funções Exs carteira de identidade CPF Carteira de Habilitação Carteira Funcional Certificado de Reservista Título de Eleitor escritura pública etc Um particular pode cometer crime de falsidade de documento público desde que falsifique documento que deveria ter sido feito por funcionário público ou altere documento efetivamente elaborado por este Não se trata portanto de crime próprio podendo ser cometido por funcionário público ou por particular Na hipótese de a falsificação ter sido feita por funcionário prevalecendose de seu cargo a pena sofrerá aumento de um sexto nos termos do art 297 1º Espécies de documento público a Formal e substancialmente público É aquele elaborado por funcionário público com conteúdo e relevância jurídica de direito público atos legislativos executivos e judiciários b Formalmente público e substancialmente privado É o elaborado por funcionário público mas com conteúdo de interesse predominantemente privado Ex escritura pública de compra e venda de bem particular Documentos públicos por equiparação O art 297 em seu 2º equipara alguns documentos particulares a documento público permitindo assim a punição de quem os falsifica como incursos em crime mais grave Os documentos públicos por equiparação são os seguintes a os emanados de entidade paraestatal autarquias empresas públicas sociedades de economia mista fundações instituídas pelo Poder Público b o título ao portador ou transmissível por endosso cheque nota promissória etc c as ações das sociedades mercantis sociedades anônimas ou em comandita por ações d os livros mercantis utilizados pelos empresários para registro dos atos de comércio livro diário por exemplo Vejase porém que a falsificação do livro de registro de duplicatas caracteriza crime específico previsto no art 172 parágrafo único do Código Penal e o testamento particular hológrafo aquele escrito pessoalmente pelo testador art 1876 do Código Civil Observação A respeito da falsificação de cheques ou outros documentos para a prática de estelionato ver item 26110 Condutas típicas 1 Falsificar Significa criar materialmente formar um documento falso É chamada também de contrafação A falsificação pode ser a Total quando o documento é integralmente forjado É o que ocorre por exemplo quando sobre um espelho falso de Carteira de Habilitação o agente apõe carimbos e assinaturas também falsas declarando habilitada pessoa que não passou pelos exames necessários b Parcial quando parte do documento é verdadeira quanto à forma e parte é falsa Ex alguém furta um espelho verdadeiro em branco e o preenche inserindo carimbos assinaturas ou fotografias falsas 2 Alterar Significa modificar um documento verdadeiro Ex uma pessoa troca a fotografia em um documento de identidade já existente ou altera a categoria para a qual é habilitado em sua CNH ou troca o número de seu cadastro no CPF etc Comprovação da materialidade A falsidade material é infração que deixa vestígios de modo que é indispensável o exame de corpo de delito para a prova da materialidade art 158 do Código de Processo Penal Esse exame pericial feito com a finalidade de verificar a autenticidade do objeto material chamase exame documentoscópico Diferença entre falsificação parcial e alteração A principal distinção é que na alteração preexiste um documento autêntico cujos dizeres ou outros aspectos são modificados pelo agente Na falsidade parcial como regra o documento já surge como trabalho de um falsário ou seja não há documento verdadeiro preexistente quando o documento fica pronto já é falso Assim se o documento chegou a existir materialmente como verdadeiro e depois foi modificado temos a figura da alteração Ex uma pessoa muda a sua data de nascimento no documento de identidade verdadeiro que tinha em seu poder Por outro lado se o agente obtém um espelho verdadeiro ainda não preenchido extraviado do órgão oficial ele ainda não está na posse de um documento completo e sim de um papel que só será considerado documento quando estiver formalmente pronto preenchido em suas lacunas com a fotografia colocada com a assinatura do responsável e a inserção dos devidos carimbos Em tal caso quando o agente elaborar o documento com um desses elementos falsos teremos falsidade material parcial pois no exato instante em que ele ficar pronto já será falso Em suma os elementos que integram a forma de um documento não se restringem ao papel espelho mas a todos os que foram acima mencionados fotografia carimbos assinatura etc Assim basta que um deles seja falso apenas a assinatura por exemplo para que esteja presente a falsidade parcial É evidente que em tais casos o conteúdo costuma também ser falso pois não faz sentido falsificar a forma para inserir conteúdo verdadeiro É de se lembrar entretanto que como se trata de um só documento o agente não pode responder por dois crimes e em tal hipótese responde apenas pelo crime mais grave ou seja a falsidade material parcial que por ter pena maior absorve a falsidade ideológica É por isso que o falso ideológico pressupõe que o documento seja totalmente verdadeiro quanto à forma e só o seu conteúdo seja falso Ex espelho de Carteira de Habilitação verdadeiro preenchido e assinado pela autoridade competente com a fotografia e carimbos devidos no qual se afirma que certa pessoa passou nos exames de habilitação quando isso é falso Em geral essa é a distinção entre a falsidade parcial e a alteração de documento Existe entretanto uma situação excepcional em que a falsidade parcial pode se configurar quando um documento verdadeiro preexiste Isso ocorrerá se nele for feito um acréscimo totalmente autônomo como por exemplo a criação de aval falso em um título de crédito verdadeiro Nesse caso não se diz ter havido alteração pois não foi atingida qualquer parte já existente do documento mas sim introduzida uma parte absolutamente independente e falsa em sua assinatura Em suma se o agente modifica por exemplo o valor contido em um documento aumentandoo ele comete alteração pois está atingindo parte já existente deste Por outro lado como a criação de um aval falso não atinge a parte já existente e verdadeira do título caracterizase a falsificação parcial Resumindo a quem falsifica o próprio espelho em uma gráfica e acrescenta dizeres inverídicos comete falsidade material no todo b quem tem em suas mãos um espelho verdadeiro em branco e sem possuir legitimidade o preenche com dados falsos comete falsidade material em parte Nesse caso ao menos a assinatura é falsa c aquele que tem em seu poder um espelho verdadeiro e tendo legitimidade para preenchêlo o faz com dados falsos comete falsidade ideológica d quem altera dizeres no texto de documento verdadeiro comete falsidade material na modalidade alterar Se o agente entretanto acrescenta dizeres totalmente individualizáveis em documento verdadeiro sem afetar qualquer parte anteriormente dele constante comete falsificação parcial material 10323 Elemento subjetivo Ao contrário do que ocorre com o crime de falsidade ideológica o tipo penal da falsidade material não exige qualquer finalidade especial por parte do agente e tampouco que se demonstre a que fim o documento falso se destinava Basta que a conduta seja dolosa A falsidade material de documento público para fins eleitorais constitui crime especial previsto no art 348 do Código Eleitoral Lei n 473765 10324 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Se o delito for cometido por funcionário público que para tanto se prevaleça das suas funções a pena sofrerá um acréscimo de um sexto art 297 1º 10325 Sujeito passivo O Estado e eventualmente alguém que tenha sido prejudicado pelo falso 10326 Consumação Com a falsificação ou alteração independentemente do uso ou de qualquer outra consequência posterior Basta a editio falsi Na modalidade falsificar a consumação se dá quando o documento falso fica pronto Na modalidade alterar quando a modificação se concretiza A falsificação é crime de perigo que se aperfeiçoa independentemente do uso O fato será considerado atípico quando a falsificação for grosseira ou seja quando for perceptível ictu oculi a olho nu por toda e qualquer pessoa que manuseie o documento Quando o falso é percebido por policiais acostumados ao manuseio de documentos mas não é perceptível ao leigo não se considera grosseira a falsificação 10327 Tentativa É possível porque os atos executórios podem ser fracionados Quando alguém por exemplo produz espelhos falsos em uma gráfica clandestina a fim de preenchêlos fraudulentamente mas é flagrado antes de os dizeres serem preenchidos ou da inserção da assinatura falsa o documento ainda está em formação e o responsável responde por tentativa Observação Ao contrário do que ocorre nos Capítulos I moeda falsa e II títulos e papéis públicos do Título em estudo Crimes contra a fé pública que punem condutas relacionadas a petrechos para falsificação arts 291 e 294 do CP no Capítulo III falsidade documental não existe tal previsão que portanto deve ser considerada como mero ato preparatório e assim impunível Dessa forma não é viável a punição de pessoa que tem em seu poder carimbos falsos com o comprovado intuito de futuramente falsificar documentos se ainda não deu efetivo início à sua confecção 10328 Ação penal É pública incondicionada Se o documento foi ou devia ter sido emitido por autoridade federal a competência é da Justiça Federal Ex passaporte Se porém foi ou devia ter sido emitido por funcionário público estadual ou municipal a competência é da Justiça Estadual A falsificação de Carteira Nacional de Habilitação CNH é de competência da Justiça Estadual pois embora seja válida em todo o território nacional é emitida por autoridade estadual 10329 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 103210 Falsificação de dados em carteira de trabalho ou outros documentos previdenciários A Lei n 99832000 acrescentou os 3º e 4º ao art 297 punindo com as mesmas penas da falsidade material de documento público a falsificação de determinados documentos que têm reflexos na Previdência Social Na realidade entretanto as condutas típicas descritas constituem quase sempre hipóteses de falsidade ideológica Os parágrafos têm a seguinte redação 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado 4º Nas mesmas penas incorre quem omite nos documentos mencionados no 3º nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços De acordo com a Súmula n 62 do Superior Tribunal de Justiça compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social atribuído à empresa privada Caso todavia a finalidade da falsificação seja de algum modo fraudar a previdência social a competência será da Justiça Federal nos termos do art 109 IV da Carta Magna Por sua vez na hipótese do art 297 4º quando consiste no caso concreto na completa omissão do contrato de trabalho na respectiva Carteira de Trabalho e Previdência Social sempre haverá ofensa aos interesses do INSS pois o empregador que não registra o empregado evidentemente não deposita os valores previdenciários Daí por que o Superior Tribunal de Justiça definiu que em tais casos a competência é da Justiça Federal Omitir o nome ou a qualificação do segurado a quantia paga a título de salários e verbas acessórias bem como o prazo do contrato de trabalho ou a informação de que se trata de contrato por prazo indeterminado em documento destinado à Previdência Social tipifica o crime do artigo 297 4º do Código Penal 2 O dispositivo legal incrimina a conduta omissiva de deixar de inserir em qualquer um daqueles documentos relacionados nos incisos do 3º do art 297 o nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviço A omissão criminosa é restrita a esses dados não exigindo o tipo a obtenção de qualquer outra informação 3 O sujeito passivo primário do crime omissivo do art 297 4º do Diploma Penal é o Estado e eventualmente de forma secundária o particular terceiro prejudicado com a omissão das informações referentes ao vínculo empregatício e a seus consectários da CTPS Cuidase portanto de delito que ofende de forma direta os interesses da União atraindo a competência da Justiça Federal conforme o disposto no art 109 IV da Constituição Federal 5 Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Vara das Execuções Fiscais e Criminais de Caxias do Sul SJRS ora suscitado CC 127706RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 3ª Seção julgado em 09042014 DJe 392014 A partir do julgamento no conflito de competência n 127706RS de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz esta egrégia Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido de que o sujeito passivo primário do crime omissivo do art 297 4º do Diploma Penal é o Estado e eventualmente de forma secundária o particular terceiro prejudicado com a omissão das informações referentes ao vínculo empregatício e a seus consectários da CTPS Cuidase portanto de delito que ofende de forma direta os interesses da União atraindo a competência da Justiça Federal conforme o disposto no art 109 IV da Constituição Federal DJe 942014 STJ CC 145567PR Rel Min Joel Ilan Paciornik 3ª Seção julgado em 2742016 DJe 452016 1033 Falsificação de documento particular Art 298 Falsificar no todo ou em parte documento particular ou alterar documento particular verdadeiro Pena reclusão de um a cinco anos e multa Falsificação de cartão Parágrafo único Para fins do disposto no caput equiparase a documento particular o cartão de crédito ou débito 10331 Objetividade jurídica Preservar a fé pública nos documentos particulares 10332 Tipo objetivo Documento particular é aquele que não é público em si mesmo ou por equiparação Os requisitos dos documentos particulares são os mesmos dos documentos públicos forma escrita autor certo conteúdo com relevância jurídica e valor probatório sendo que entretanto não são elaborados por funcionário público no desempenho de suas funções Ex contratos de compra e venda de locação notas fiscais carteira de sócio de clube etc O documento particular registrado em cartório não tem sua natureza alterada O registro é apenas para dar publicidade ao documento no sentido de ficar registrada a sua existência em determinada data mas não altera seu caráter particular Assim quando alguém registra um compromisso de compra e venda a finalidade é demonstrar que tal contrato já havia sido celebrado em certa data de modo que uma venda posterior a outra pessoa não tenha valor Se depois do registro alguém modifica maliciosamente cláusulas do contrato comete falsificação de documento particular na modalidade de alteração Por sua vez se alguém altera a própria matrícula do imóvel no Cartório registros ou averbações comete falsificação de documento público A cópia autenticada de documento particular continua sendo documento particular A Lei n 127372012 equiparou a documento particular os cartões de crédito e de débito De verse que na prática a pessoa que falsifica um desses tipos de cartão tem a finalidade de utilizá los em golpes ou em saques indevidos da conta corrente da vítima cometendo crimes de estelionato ou furto É preciso contudo salientar que ao contrário do que ocorre com a falsificação de cheque para a prática de estelionato que fica por este absorvido de acordo com a Súmula n 17 do Superior Tribunal de Justiça ver item 26110 tal absorção não se dá no caso do uso de cartão falsificado A diferença é que a falsificação do cheque se exaure no estelionato porque a cártula é entregue ao vendedor enganado ao passo que o cartão falsificado clonado permanece em poder do criminoso após a prática do estelionato subsistindo a potencialidade lesiva Assim quem falsifica um cartão e com ele consegue fazer uma compra enganando o vendedor passandose pelo titular verdadeiro do cartão comete falsificação de documento particular em concurso material com o crime contra o patrimônio Para que haja a punição pelo crime contra a fé pública mostra se necessário que o cartão falsificado seja semelhante a um verdadeiro Caso se trate de um plástico em branco com clone apenas da fita magnética incapaz de enganar pessoas mas apto a viabilizar saques indevidos em caixas eletrônicos a punição será apenas pelo crime de furto A falsidade material de documento particular para fins eleitorais constitui crime especial previsto no art 349 do Código Eleitoral Lei n 473765 10333 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 10334 Sujeito passivo O Estado e eventualmente as pessoas prejudicadas pelo documento falso 10335 Consumação Consumase com a falsificação ou alteração independentemente do uso ou de qualquer outra consequência posterior Basta a editio falsi A falsificação é crime de perigo que se aperfeiçoa independentemente do uso 10336 Tentativa É possível pois os atos executórios podem ser fracionados e o agente portanto pode ser impedido de concluir uma falsificação que já iniciou 10337 Ação penal É pública incondicionada De acordo com Súmula n 104 do Superior Tribunal de Justiça compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino 10338 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1034 Falsidade ideológica Art 299 Omitir em documento público ou particular declaração que dele devia constar ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular 10341 Objetividade jurídica A fé pública 10342 Tipo objetivo A falsidade ideológica também é conhecida por falsidade intelectual ideal ou moral Nela o documento é autêntico em seus requisitos extrínsecos e emana realmente da pessoa que nele figura como seu autor Assim apenas o seu conteúdo é falso Conforme menciona o tipo penal tratase de falsidade nas declarações contidas no documento Condutas típicas Estão elencadas no art 299 três condutas típicas 1 Omitir declaração que devia constar do documento Nessa modalidade a conduta é omissiva pois se refere a uma declaração que deixou de constar O agente elabora um documento deixando dolosamente de inserir alguma informação que era obrigatória 2 Inserir declaração falsa ou diversa da que devia constar O agente confecciona o documento inserindo informação inverídica ou diversa da que devia constar Tratase de conduta comissiva Exs autoridade responsável que elabora Carteira de Habilitação declarando que determinada pessoa é habilitada quando ela em verdade foi reprovada no exame declaração falsa ou declarando que a pessoa é habilitada em categoria diversa da qual ela foi efetivamente aprovada declaração diversa da que deveria constar 3 Fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia constar O agente fornece informação falsa a terceira pessoa responsável pela elaboração do documento e esta sem ter ciência da falsidade o confecciona Ex alguém declara que é solteiro ao Tabelião durante a lavratura de uma escritura para prejudicar os direitos de sua esposa de quem está se divorciando Nas duas primeiras hipóteses omitir e inserir existe a chamada falsidade imediata pois é a própria pessoa que confecciona o documento quem comete o falso ideológico Na última modalidade fazer inserir a lei não pune quem confecciona o documento mas quem lhe passa a informação falsa falsidade mediata Nessa figura quem elabora o documento está de boafé desconhece a falsidade da declaração Se tal pessoa conhecesse a falsidade da declaração e ainda assim elaborasse o documento seria autor do crime na modalidade inserir declaração falsa ao passo que a pessoa que lhe solicitou ou incentivou para desse modo agir seria partícipe de tal crime Objeto material As condutas podem recair sobre documento público ou particular sendo que na primeira hipótese a pena é de reclusão de um a cinco anos e multa e na segunda reclusão de um a três anos e multa Elemento subjetivo do tipo Para que exista falsidade ideológica é necessário que o agente queira prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Ausentes tais finalidades o fato será atípico A falsidade ideológica de documento público ou particular para fins eleitorais constitui crime especial previsto no art 350 do Código Eleitoral Lei n 473765 Comprovação A falsidade ideológica é crime que não pode ser comprovado pericialmente pois o documento é verdadeiro em seu aspecto formal sendo falso apenas o seu conteúdo O juiz é quem deve avaliar no caso concreto se o conteúdo é verdadeiro ou falso A propósito Ademais firme a jurisprudência do STJ no sentido de que Afigurase desnecessária a prova pericial para demonstração da falsidade ideológica tendo em vista recair o falso sobre o conteúdo das ideias que pode ser demonstrado através de outros meios de prova Resp 685164RS Rel Ministra Laurita Vaz 5ª Turma DJ 28112005 STJ AgRg no Ag 1427121SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 2082013 DJe 592013 Preenchimento abusivo de papel assinado em branco por outra pessoa Duas situações podem ocorrer a Se o papel foi assinado em branco e entregue em confiança a alguém para que o preenchesse posteriormente com determinado conteúdo mas o agente maliciosamente o fez em desacordo com as instruções recebidas há crime de falsidade ideológica b Se o papel assinado em branco foi obtido de forma ilícita furto roubo etc o crime é o de falsidade material A diferença está em que no primeiro caso o documento foi elaborado por quem tinha autorização para fazêlo sendo falso apenas o seu conteúdo No segundo a assinatura subtraída equivale a uma assinatura falsa o que caracteriza o falso material Falsidade ideológica em documento fiscal A inserção de dados falsos em documentos livros ou declarações exigidas pelas leis fiscais caracteriza crime contra a ordem tributária art 1º da Lei n 813790 Tratase da falsidade ideológica tributária Tal crime absorve o delito de falsidade ideológica comum Aliás o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia ou durante o transcorrer da ação penal extingue a punibilidade do crime de sonegação fiscal não subsistindo também o delito de falsidade ideológica comum A propósito A sonegação fiscal absorve a falsidade quando esta é o meio fraudulento empregado para a prática do delito tributário RHC 1506SP Rel Min Carlos Thibau A extinção da punibilidade do réu no tocante ao crime de sonegação fiscal porque efetuado o pagamento do tributo é decisão que motiva o trancamento da ação penal por falta de justa causa relativamente aos corréus que se utilizavam do crime de falso para realização do delito tributário STJ 6ª Turma HC 4340RJ Rel Min Anselmo Santiago DJU 1031997 p 5996 Declarações particulares A falsificação de declaração particular só caracteriza o crime quando por si só puder criar obrigação prejudicar direito ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Não haverá crime portanto se a declaração particular for sujeita a exame obrigatório por parte de funcionário público exame oficial Nesse sentido Crime de falsidade ideológica Art 299 do Código Penal Declaração de pobreza para obtenção de gratuidade judiciária Não caracterização como documento para fins penais Ação penal trancada Ordem concedida Declaração passível de averiguação ulterior não constitui documento para fins penais HC deferido para trancar a ação penal STF 2ª Turma HC 859763MT Rel Min Ellen Gracie j 13122005 vu DJU 2422006 p 51 somente se configura o crime de falsidade ideológica se a declaração prestada não estiver sujeita a confirmação pela parte interessada gozando portanto de presunção absoluta de veracidade 2 Esta Corte já decidiu ser atípica a conduta de firmar ou usar declaração de pobreza falsa em juízo com a finalidade de obter os benefícios da gratuidade de justiça tendo em vista a presunção relativa de tal documento que comporta prova em contrário STJ RHC 46569SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 2842015 DJe 652015 O Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a mera declaração falsa de hipossuficiência com a finalidade de obtenção da justiça gratuita nos termos da Lei n 106050 por ter presunção apenas relativa podendo ser contraditada pela parte contrária ou aferida de ofício pelo Magistrado não pode ser considerada documento para fins penais não se inserindo portanto no tipo penal de falsidade ideológica STJ RHC 53237MG Rel Min Ericson Maranho 6ª Turma julgado em 18122014 DJe 622015 No que diz respeito à falsa declaração de pobreza existe ainda o argumento de que o art 100 parágrafo único do novo CPC que regulamenta atualmente tal tema prevê que a consequência para a declaração falsa é o pagamento de multa no valor de 10 vezes o montante das custas processuais Como esse dispositivo prevê multa de cunho administrativo e não ressalva a aplicação de sanção penal a punição por falsidade ideológica mostrase inviável HC 261074MS Rel Min Marilza Maynard 6ª Turma julgado em 582014 Observese que o mencionado dispositivo repete o que dizia o art 4º da Lei n 106050 que foi expressamente revogado pela Lei n 131052015 novo CPC Simulação no negócio jurídico A simulação quando recai sobre documento além de constituir ilícito civil tipifica o falso ideológico Na simulação as partes contraentes de um negócio o fazem somente para prejudicar terceiros ou para fraudar a lei O documento é verdadeiro mas o conteúdo é falso Ex o marido para prejudicar a esposa de quem pretende se divorciar a fim de parecer que possui menos patrimônio assina documento simulando dívidas e entrega dinheiro a um falso credor que posteriormente repassalhe os valores de forma sigilosa Falso conteúdo em petições judiciais Declarações falsas em requerimentos ou petições judiciais ainda que sirvam de fundamento para um pedido não caracterizam o delito porque não têm valor probatório Assim se um advogado pede a libertação de seu cliente dizendo que ele é primário mas fica provado que se trata de pessoa reincidente o advogado não responde por falsidade ideológica porque o juiz tem sempre obrigação de conferir a veracidade da informação verificar se o réu é mesmo primário 10343 Sujeito ativo Qualquer pessoa Em se tratando de crime praticado por funcionário público prevalecendose do cargo a pena será aumentada de um sexto nos termos do art 299 parágrafo único do Código Penal Considerando que no delito em estudo o documento deve ser autêntico quanto à forma concluise que o particular só pode cometer falsidade ideológica em documento público em duas hipóteses a Se ele fizer um funcionário público de boafé inserir declaração falsa em documento público b Se elaborar documento público por equiparação de sua alçada com declaração falsa 10344 Sujeito passivo O Estado e eventualmente alguém que sofra prejuízo em razão do documento falso 10345 Consumação Quando o documento fica pronto com a efetiva omissão ou inserção de declaração de forma a tornar falso o seu conteúdo mesmo que o agente não atinja a sua finalidade de prejudicar direito criar obrigação etc Tratase de crime formal 10346 Tentativa Só é possível nas formas comissivas 10347 Falsidade em assento de registro civil Nos termos do art 299 parágrafo único a pena da falsidade ideológica será aumentada de um sexto se a falsificação ou alteração recair em assentamento de registro civil nascimento casamento óbito emancipação interdição etc ou seja se o agente inserir ou fizer inserir declaração falsa no próprio livro ou arquivo onde os atos são registrados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais O legislador entendeu ser mais grave a conduta nesses casos pois sendo falsificado o próprio assento todas as certidões dali extraídas posteriormente conterão as impropriedades dele decorrentes Vejase entretanto que dependendo da espécie de falsificação o fato poderá caracterizar crime específico a quem promove a inscrição em registro civil de nascimento inexistente comete o crime do art 241 do Código Penal b quem registra como seu o filho de outrem responde pelo crime do art 242 segunda figura do Código Penal Nesse caso temos o que alguns chamam de adoção à brasileira em que os interessados na adoção de um recémnascido visando evitar as delongas de um processo de adoção comparecem ao cartório e registram o filho de outrem como próprio Exceto essas duas hipóteses especiais qualquer outra falsificação feita no assentamento de nascimento caracteriza o crime de falsidade ideológica com a pena majorada art 299 parágrafo único Ex data ou local do nascimento Além disso caso não se trate de registro de nascimento mas de qualquer outro tipo de registro civil casamento óbito etc o delito será sempre o de falsidade ideológica com a pena agravada Em todos os casos de falso em assento de registro civil a prescrição só passa a correr da data em que o fato se torna conhecido art 111 IV do CP 10348 Ação penal É pública incondicionada 10349 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de perigo quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1035 Falso reconhecimento de firma ou letra Art 300 Reconhecer como verdadeira no exercício de função pública firma ou letra que não o seja Pena reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e de um a três anos e multa se o documento é particular 10351 Objetividade jurídica Preservar a fé pública nas letras ou firmas reconhecidas 10352 Tipo objetivo Tratase de crime semelhante à falsidade ideológica porém com regras próprias Consiste em reconhecer o agente como verdadeira firma ou letra que não o seja Firma é a assinatura de alguém e letra é o manuscrito de uma pessoa O reconhecimento de firma é uma atividade corriqueira e tem a finalidade de demonstrar que a pessoa que assinou determinado contrato ou documento é efetivamente aquela Para isso em geral as pessoas possuem nos tabelionatos uma ficha com o modelo de sua assinatura Assim se assinam algum contrato ou documento a outra parte ou ela própria pode procurar o tabelionato para que a assinatura seja reconhecida como verdadeira Existem várias formas de reconhecimento de firma por autenticidade por semelhança ou indireto e como a lei não faz distinção o crime abrange qualquer delas O reconhecimento de letra é algo raro pois na prática só é usado para reconhecer a autenticidade de testamentos lavrados de próprio punho pelo de cujus De lembrarse que se trata de crime doloso porém ao contrário do que ocorre na falsidade ideológica a lei não exige um especial fim de agir Não existe forma culposa 10353 Sujeito ativo O crime só pode ser cometido por quem tem atribuição legal para reconhecer firma ou letra tabelião escrevente do tabelionato oficial do cartório de registro civil etc Tratase pois de crime próprio porém o particular que colabora com o delito responde na condição de partícipe 10354 Sujeito passivo O Estado e eventualmente alguém que seja prejudicado 10355 Consumação Com o reconhecimento da firma ou letra independentemente de qualquer consequência posterior Entendese inclusive que o crime está consumado antes mesmo da devolução do documento Tratase pois de crime formal 10356 Tentativa É possível 10357 Distinção Quando um particular agindo sozinho reconhece uma firma falsificando a assinatura de um tabelião ou de um funcionário autorizado comete crime de falsificação de documento público ou particular arts 297 e 298 ou eventualmente de falsificação de sinal público de tabelião art 296 II Se o fato ocorrer para fins eleitorais estará caracterizado o delito do art 352 da Lei n 473765 Código Eleitoral 10358 Ação penal É pública incondicionada 1036 Certidão ou atestado ideologicamente falso Art 301 Atestar ou certificar falsamente em razão de função pública fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de dois meses a um ano 10361 Objetividade jurídica A fé pública no sentido de se evitar que funcionários públicos emitam atestado ou certidão ideologicamente falsos a fim de beneficiar alguém perante a Administração 10362 Tipo objetivo Não se deve confundir o crime em tela com o delito de falsidade ideológica art 299 que se refere à falsificação de um documento Aqui a conduta recai sobre atestado ou certidão feito por funcionário público acerca de fato ou circunstância No dizer de Damásio de Jesus246 atestado é um documento que traz em si o testemunho de um fato ou circunstância O signatário o emite em face do conhecimento pessoal a respeito de seu objeto obtido na espécie do tipo no exercício de suas atribuições funcionais Certidão ou certificado é o documento pelo qual o funcionário no exercício de suas atribuições oficiais afirma a verdade de um fato ou circunstância contida em documento público A diferença portanto é que a certidão é feita com base em um documento guardado ou em tramitação em uma repartição pública enquanto o atestado é um testemunho por escrito do funcionário público sobre um fato ou circunstância Só existe o crime quando o atestado ou certidão emanam originariamente do funcionário público A conduta de extrair cópia falsa de documento público guardado em repartição constitui crime mais grave de falsidade documental O fato ou circunstância a que a lei se refere deve guardar relação com a pessoa destinatária Além disso exigese para a configuração desse delito que o atestado ou certidão tenha por finalidade a habilitar alguém a obter cargo público b isentálo de ônus ou de serviço de caráter público c leválo à obtenção de qualquer outra vantagem Essa última hipótese é uma formulação genérica mas segundo a doutrina dominante deve ser interpretada em consonância com as três hipóteses anteriores ou seja a vantagem deve ter caráter público São exemplos dar atestado de bom comportamento carcerário para preso conseguir algum benefício ou para determinada pessoa obter cargo público atestar que alguém é pobre para obter defensor público ou a assistência do Ministério Público ou ainda para obter vaga em hospital público certificar que alguém já atuou como jurado para isentálo de novamente atuar nessa função certificar que alguém já prestou serviço militar para isentálo de qualquer ônus etc Ressaltese que para a caracterização do delito é necessário que o funcionário saiba da falsidade da informação e da finalidade a que se destina o atestado ou certidão obtenção de cargo público isenção de ônus etc e mesmo assim dolosamente o emita 10363 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido por funcionário público no exercício de suas funções Aquele que recebe o atestado ou certidão e dele faz uso incide no art 304 do Código Penal com a pena do art 301 10364 Sujeito passivo É o Estado 10365 Consumação Apesar de ser controvertido o tema prevalece na doutrina o entendimento de que basta a elaboração do atestado ou certidão falsa não sendo necessária sua efetiva entrega ao destinatário Comungamos entretanto da opinião minoritária de Damásio de Jesus247 segundo a qual o crime só se consuma com a entrega do atestado ou certidão na medida em que antes disso o funcionário pode simplesmente se arrepender e rasgálo hipótese que deve ser interpretada como arrependimento eficaz exatamente porque o crime ainda não estava consumado Há porém unanimidade no sentido de que o crime é formal ou seja sua consumação independe de o destinatário efetivamente conseguir com o atestado ou certidão obter o benefício visado 10366 Tentativa Considerando a divergência existente quanto ao momento consumativo diverge também a doutrina acerca da possibilidade de o crime admitir a forma tentada Para Nélson Hungria248 o fato de o crime se consumar com a efetiva elaboração do atestado ou certidão torna inviável a tentativa Para os que como nós pensam que o crime se consuma com a entrega ao destinatário é possível o conatus 10367 Aplicação cumulativa de multa Se há intenção de lucro aplicase também pena de multa 2º 10368 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1037 Falsidade material de atestado ou certidão Art 301 1º Falsificar no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem Pena detenção de três meses a dois anos 10371 Objetividade jurídica A fé pública 10372 Tipo objetivo Nessa modalidade de delito a falsidade do atestado ou certidão é material e portanto consiste em falsificar no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar o teor de certidão ou atestado verdadeiro É também necessário que o objeto da falsificação seja fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem É necessário que o dolo do agente abranja a finalidade para a qual será utilizado o objeto material do crime 10373 Sujeito ativo Existe divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito de quem pode ser sujeito ativo deste crime A primeira corrente defende que só funcionário público pode cometêlo pois apesar de não haver menção expressa ao contrário do que ocorre no caput exigindo que o crime seja praticado no exercício da função pública a interpretação deste 1º deve ser feita em consonância com aquele A outra orientação é no sentido de que também o particular pode cometer o crime de falsidade material de atestado ou certidão Para essa corrente apenas a figura do caput exige a condição de funcionário público porque apenas este pode falsificar ideologicamente um atestado público ou uma certidão pública Porém quando se trata de falsidade material qualquer pessoa funcionário ou não pode praticála Por isso a não menção à qualidade de funcionário público na figura do 1º teria sido intencional justamente para permitir que o particular também possa ser enquadrado no delito Em virtude dessa divergência decorrente de o 1º não exigir que o fato ocorra no desempenho de função pública acaba havendo também forte dúvida quanto à interpretação da fórmula genérica qualquer outra vantagem contida no tipo penal Para os seguidores da primeira corrente a expressão referese a qualquer outra vantagem de natureza pública e para a segunda envolve toda e qualquer espécie de vantagem Na prática tem sido mais aceita a tese de que particulares também podem ser autores desse crime o que possibilita a punição daqueles que por exemplo falsificam um atestado com a assinatura de um médico declarando que certa pessoa está doente e impossibilitada de trabalhar Por sua vez quem usa tal atestado falso para justificar faltas no trabalho incorre no crime do art 304 do Código Penal com a pena do art 301 1º Nesse sentido Uso de certidão material e ideologicamente falsa Art 301 1º do Código Penal Tipificação 1 Qualquer pessoa pode ser responsabilizada pela feitura de documento ou atestado que contenha falsidade material e não apenas o exercente da função pública que o teria expedido ou deveria expedir porquanto intencionalmente não incluído pelo legislador o requisito em razão da função pública no 1º do art 301 do CP faz com que se tenha na espécie crime classificado como comum quanto ao agente e não crime próprio Assim se o agente ao utilizar o documento público falsificado visa obter vantagem no serviço público temse que sua ação se amolda no art 304 com remissão ao art 301 1º do CP e não ao art 297 do mesmo estatuto Precedentes STJ 6ª Turma REsp 210379DF Rel Min Fernando Gonçalves j 1292000 DJU 2102000 p 187 Falsidade material de atestado ou certidão Crime comum 1 Diversamente do tipificado no caput do art 301 do Código Penal Certidão ou Atestado Ideologicamente Falso o crime previsto no 1º daquele artigo Falsidade Material de Atestado ou Certidão não é crime próprio de servidor público podendo ser praticado por qualquer pessoa 2 Precedentes do Superior Tribunal de Justiça STJ 6ª Turma REsp 209245DF Rel Min Hamilton Carvalhido j 1º32001 DJU 1382001 p 296 No mesmo sentido STJ 6ª Turma REsp 209450DF Rel Min Fontes de Alencar j 9102001 DJU 5112001 p 146 REsp 188184DF Rel Min Felix Fischer 5ª Turma DJ 2931999 REsp 209245DF Rel Min Hamilton Carvalhido 6ª Turma DJ 138 2001 STJ REsp 246592DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima decisão de 2952006 DJU 962006 p 380381 STJ 5ª Turma REsp 251485DF Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 18 122003 vu DJU 16122004 p 284285 Também entendendo que o sujeito ativo pode ser particular temos as opiniões de Nélson Hungria249 Damásio de Jesus250 Fernando Capez251 dentre outros No que diz respeito especificamente àqueles que falsificam a assinatura de médico em atestado a fim de justificar faltas no trabalho vejase Ora o crime de falsificação de atestado é autônomo e específico art 301 CP sendo uma modalidade mais brandamente apenada de falsificação de documento público ou falsidade ideológica por ser sem dúvida conduta de menor ofensividade ao bem público não podendo por isso serem equiparadas E o crime específico de falsificação material de atestado médico como previsto no artigo 301 1º CP pode ser praticado por qualquer pessoa ao contrário do tipo previsto no caput que por abranger a falsidade ideológica somente pode ser praticado pelo funcionário público em razão de seu ofício O crime aqui tratado como se vê dos fatos apurados tratase do falso material art 301 1º do CP observandose nesse sentido a solução do conflito aparente de normas ambas vigentes hoje e ao tempo da ação pelo princípio da especialidade TJSP Ap 0211291672010 Rel Des Newton Neves j 1º32011 e A falsificação de atestado médico e o uso dele por quem o adquiriu para iludir seu empregador são condutas puníveis nos termos dos arts 301 1º e art 304 do CP TFR Rel Carlos Madeira DJU 361983 p 7916 10374 Sujeito passivo O Estado e as pessoas lesadas pelo eventual uso do atestado materialmente falso 10375 Consumação No exato instante em que o atestado ou certidão é falsificado ou alterado independentemente da produção de qualquer resultado Como aqui se trata de terceiro falsificando materialmente o atestado ou certidão não há divergência quanto ao momento consumativo 10376 Tentativa É possível 10377 Aplicação cumulativa de multa Se há intenção de lucro aplicase também pena de multa 2º 10378 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1038 Falsidade de atestado médico Art 302 Dar o médico no exercício da sua profissão atestado falso Pena detenção de um mês a um ano Parágrafo único Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também multa 10381 Objetividade jurídica A fé pública nos atestados médicos 10382 Tipo objetivo O tipo penal é expresso no sentido de que o crime em análise pressupõe que um profissional da medicina forneça um atestado médico falso a alguém O crime só se caracteriza quando o conteúdo do atestado guarda relação com as funções médicas existência de certa doença necessidade de repouso para convalescência atendimento de pessoa em consulta médica atestado de óbito etc A falsidade pode ser total ou parcial mas deve referirse a ato juridicamente relevante O atestado deve ter sido dado por escrito Quem usa o atestado médico falso incorre no crime do art 304 com a pena do art 302 10383 Sujeito ativo Tratase de crime próprio pois só pode ser cometido por médico Admite porém a participação de terceiro Conforme já mencionado quem não é médico e falsifica atestado médico comete o crime do art 301 1º do CP Vejase que quando o médico fornece o atestado no desempenho de função pública por trabalhar em hospital público por exemplo comete o crime do art 301 do Código Penal que é mais grave Se recebeu alguma vantagem para a emissão do atestado falso haverá crime ainda mais grave corrupção passiva Se o particular autor de atestado próprio falso é dentista veterinário ou qualquer outro profissional que não seja da área médica não estará configurado o crime em tela e sim o de falsidade ideológica do art 299 Esse tratamento jurídico dado pelo Código Penal merece severas críticas pois pune o delito praticado pelo médico que certamente é mais grave com pena menor que a de outros profissionais Em tais hipóteses trata se de dentista emitindo atestado falso de dentista e não de médico Conforme mencionado anteriormente quem não é médico e falsifica atestado dessa natureza médico incorre no crime do art 301 1º 10384 Sujeito passivo Sujeito passivo do crime é o Estado e qualquer outra pessoa prejudicada pelo uso do atestado falso como por exemplo o empregador a quem o atestado é apresentado a fim de abonar faltas ao trabalho 10385 Consumação No momento em que o médico fornece o atestado falso a alguém 10386 Tentativa É possível 10387 Aplicação cumulativa de multa Se o médico dá o atestado falso a alguém por amizade incorre na figura comum do delito porém se o faz com o intuito de lucro cobrando por sua emissão incorre na figura agravada do parágrafo único cuja única consequência é a aplicação cumulativa de pena de multa 10388 Ação penal É pública incondicionada 1039 Reprodução ou alteração de selo ou peça filatélica Art 303 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção salvo quando a reprodução ou alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção de um a três anos Parágrafo único Na mesma pena incorre quem para fins de comércio faz uso do selo ou peça filatélica Esse dispositivo foi revogado pelo art 39 da Lei n 653878 que pune as mesmas condutas 10310 Uso de documento falso Art 304 Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts 297 a 302 Pena a cominada à falsificação ou à alteração 103101 Objetividade jurídica A fé pública 103102 Tipo objetivo O uso de documento falso é um crime remetido uma vez que a descrição típica se integra pela menção a outros dispositivos legais Assim caracteriza o crime o uso de quaisquer dos documentos falsos descritos nos arts 297 a 302 do Código Penal como por exemplo de documento material ou ideologicamente falso O crime em análise enquadrase no conceito de crime acessório pois sua existência pressupõe a ocorrência de um crime anterior qual seja o de falsificação do documento A pena é a mesma prevista para o falsário Fazer uso consiste em apresentar efetivamente o documento a alguém tornandoo acessível à pessoa que se pretende iludir Caracterizase o crime pela apresentação do documento a qualquer pessoa e não apenas a funcionário público É necessário entretanto que tenha sido apresentado com a finalidade de fazer prova sobre fato relevante Não há crime por exemplo quando alguém mostra um documento falso a amigos em um bar Se o documento é apreendido em poder do agente em decorrência de busca domiciliar ou revista pessoal feita por policiais não há crime pois não houve apresentação do documento Assim a posse e o porte do documento são atípicos quando ele não é efetivamente apresentado pelo agente a alguém É praticamente pacífico o entendimento de que há crime quando a pessoa apresenta um documento falso em decorrência de solicitação policial O tema porém tornase mais polêmico quando o documento é apresentado em razão de exigência ordem do policial prevalecendo atualmente o entendimento de que também constitui delito Nesse sentido Reiterada é a jurisprudência desta Corte e do STF no sentido de que há crime de uso de documento falso ainda quando o agente o exibe para a sua identificação em virtude de exigência por parte de autoridade policial STJ 5ª Turma Rel Min Arnaldo da Fonseca DJU 24 51999 p 190 Configurase o crime de uso de documento falso quando o agente apresenta a carteira de habilitação falsificada que porta em atendimento à exigência da autoridade policial ou de trânsito 2 Nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal não descaracterizam o delito previsto no art 304 do Código Penal o fato de a cédula de identidade e de carteira de habilitação terem sido exibidas ao policial por exigência deste e não por iniciativa do agente pois essa é a forma normal de utilização de tais documentos HC 70179SP 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 2461994 STJ HC 185219SC Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 216 2012 DJe 2862012 A circunstância de o documento falsificado ser solicitado pelas autoridades policiais não descaracteriza o crime do art 304 do Código Penal STJ AgRg no REsp 1369983RS Rel Min Sebastião dos Reis Júnior 6ª Turma julgado em 662013 DJe 2162013 e O delito previsto no art 304 do Código Penal consumase mesmo quando a carteira de habilitação falsificada é exibida ao policial por exigência deste e não por iniciativa do agente Precedentes STJ HC 240201SP Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 2532014 DJe 3132014 Em se tratando de cópia de documento só haverá crime se o uso for de cópia autenticada A cópia não autenticada não tem valor probatório e por isso não se enquadra no conceito de documento A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que a cópia de documento sem autenticação não possui potencialidade para causar dano à fé pública não podendo ser objeto material do crime de uso de documento falso Precedentes STJ HC 58298SP Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma julgado em 2442007 DJ 462007 p 384 A utilização de fotocópia não autenticada afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso por não possuir potencialidade lesiva apta a causar dano à fé pública 2 Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça STJ HC 127820AL Rel Min Haroldo Rodrigues 6ª Turma julgado em 2552010 DJe 2862010 103103 Sujeito ativo Qualquer pessoa exceto o autor da falsificação visto que o entendimento sedimentado é o de que o falsário que posteriormente usa o documento responde apenas pela falsificação sendo o uso um post factum impunível Em suma o crime será reconhecido quando alguém usar documento falsificado por outrem Nesse sentido De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça o crime de uso quando cometido pelo próprio agente que falsificou o documento configura post factum não punível vale dizer é mero exaurimento do crime de falso Impossibilidade de condenação pelo crime previsto no art 304 do Código Penal STF AP 530 Rel Min Rosa Weber Rel p Acórdão Min Roberto Barroso 1ª Turma julgado em 992014 acórdão eletrônico DJe225 divulg 14112014 public 17112014 republicação DJe250 divulg 18 122014 public 19122014 103104 Sujeito passivo O Estado e eventualmente a pessoa enganada pela apresentação do documento falso 103105 Consumação Com o uso independentemente de o agente ter obtido qualquer vantagem e até mesmo que não engane o destinatário A falsificação só não pode ser grosseira pois nesse caso o fato é considerado atípico crime impossível 103106 Tentativa Não é admissível pois ou o agente usa o documento falso e está consumado o delito ou não o utiliza hipótese em que o fato é atípico Teoricamente contudo poderíamos falar em tentativa no caso de uso feito mediante remessa do documento Ex pessoa que remete pelo correio um diploma falso a fim de se matricular em universidade mas o documento se extravia Nesse caso entretanto o extravio impede a demonstração da falsidade 103107 Distinção A pessoa que usa documento verdadeiro de outra pessoa como se fosse próprio infringe o art 308 do Código Penal espécie do crime chamado falsa identidade Quem usa documento falso a fim de cometer estelionato só responde por este crime nos termos da Súmula n 17 do Superior Tribunal de Justiça sendo o uso considerado crimemeio O falsário que usa o documento por ele falsificado só responde pela falsificação delito que primeiro se consumou sendo o uso um post factum impunível conforme já mencionado Nesse sentido O uso de documento público falso pelo próprio autor da falsificação configura crime único qual seja o delito descrito no art 297 do Código Penal falsificação de documento público porquanto o posterior uso do falso documento configura mero exaurimento do crime de falsum Vale dizer o uso de documento falsificado pelo próprio falsário caracteriza post factum impunível de modo que deve o agente responder apenas por um delito ou pelo de falsificação de documento público art 297 ou pelo de falsificação de documento particular art 298 STJ HC 226128TO Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 742016 DJe 2042016 e O uso dos papéis falsificados quando praticado pelo próprio autor da falsificação configura post factum não punível mero exaurimento do crimen falsi respondendo o falsário em tal hipótese pelo delito de falsificação de documento público CP art 297 ou conforme o caso pelo crime de falsificação de documento particular CP art 298 Doutrina Precedentes STF STF 2ª Turma HC 845339MG Rel Min Celso de Mello j 1492004 vu DJU 3062006 p 35 103108 Ação penal É pública incondicionada Caso o documento falso seja apresentado na Justiça Federal ou do Trabalho a competência será da esfera federal A propósito Crime de uso de documento particular falso Competência Apresentação perante a justiça do trabalho Falsificação de recibos de pagamento de verbas rescisórias de empregado Competência da Justiça Federal STJ Conflito de Competência n 47993PR Rel Min Laurita Vaz DJU 692005 p 197 De acordo com a Súmula n 546 do Superior Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor Assim se um documento estadual falso for utilizado em uma repartição pública federal a competência será da Justiça Federal e viceversa 103109 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 10311 Supressão de documento Art 305 Destruir suprimir ou ocultar em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo alheio documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor Pena reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público e reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular 103111 Objetividade jurídica A fé pública 103112 Tipo objetivo As condutas típicas são a destruir queimar rasgar eliminar estragar dilacerar etc b suprimir fazer desaparecer o documento sem que tenha havido sua destruição ou ocultação c ocultar esconder colocar o documento em local que não possa ser encontrado O objeto material do crime é o documento público ou particular Exige também a lei elemento subjetivo específico qual seja intenção de obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou ainda de causar prejuízo a terceiro 103113 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa inclusive o proprietário do documento que por qualquer razão dele não possa dispor 103114 Sujeito passivo O Estado e a pessoa a quem a conduta cause prejuízo 103115 Consumação O crime é formal e assim consumase no momento em que o agente destrói suprime ou oculta o documento ainda que não atinja sua finalidade de obter vantagem ou causar prejuízo 103116 Tentativa É possível na medida em que a conduta pode ser fracionada 103117 Ação penal É pública incondicionada DE OUTRAS FALSIDADES IV 104 DE OUTRAS FALSIDADES 1041 Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsificar fabricandoo ou alterandoo marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou usar marca ou sinal dessa natureza falsificado por outrem Pena reclusão de dois a seis anos e multa 10411 Objetividade jurídica A fé pública no sentido de se preservar a confiança nas marcas ou sinais empregados pelo poder público 10412 Tipo objetivo De acordo com Damásio de Jesus252 a marca corresponde a um selo de garantia com destinação de autenticar certos objetos ou de indicar a qualidade de determinados produtos ou a satisfação de requisitos legais Sinal é a impressão simbólica do poder público com a finalidade de conferir a legitimidade do metal precioso As condutas típicas são as mesmas estudadas nos arts 297 e 304 falsificar criando ou alterando ou usar 10413 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Tal como ocorre com as demais infrações deste título só pode responder pelo crime de uso quem não tiver sido o autor da própria falsificação 10414 Sujeito passivo O Estado e eventualmente alguém que venha a ser prejudicado pela conduta ilícita 10415 Consumação Na falsificação o crime se consuma com a fabricação ou alteração da marca ou sinal independentemente do efetivo uso Já na modalidade de uso o crime se consuma com sua primeira utilização 10416 Tentativa É possível na falsificação e inadmissível no uso 10417 Figura privilegiada Nos termos do parágrafo único do art 306 a pena é de reclusão de um a três anos e multa se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária ou para autenticar ou encerrar determinados objetos ou comprovar o cumprimento de formalidade legal 10418 Ação penal É pública incondicionada 1042 Falsa identidade Art 307 Atribuirse ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave 10421 Objetividade jurídica A fé pública na palavra das pessoas quanto à própria identificação ou de terceiros 10422 Tipo objetivo Identidade é o conjunto de características que servem para identificar uma pessoa nome filiação estado civil profissão sexo etc Nesse crime não há uso de documento falso ou verdadeiro O agente simplesmente atribuise ou atribui a terceiro uma falsa identidade mentindo a idade dando nome inverídico etc Para a caracterização do crime é necessário que o agente vise obter alguma vantagem em proveito próprio ou alheio ou causar dano a outrem Ex fazer uma prova na faculdade para outra pessoa criar perfil falso de um artista no Facebook ou no Twitter etc Grande controvérsia envolvia o crime de falsa identidade na hipótese em que alguém ao ser preso em flagrante mentia verbalmente seu nome a fim de esconder que já ostentava condenações anteriores de modo a evitar o cumprimento de mandados de prisão contra ele existentes ou ainda quando mentia ser menor de idade O entendimento que vinha prevalecendo era o de que o fato não constituía crime em razão de ter o acusado direito de não produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere sendo permitida essa forma de autodefesa nos termos do art 5º LXIII da Constituição Federal Contra esse entendimento argumentavase que tal dispositivo da Carta Magna em verdade permite apenas que o réu permaneça calado e não que minta em relação à sua qualificação A conduta seria típica porque o agente obtém vantagem ao se identificar como outra pessoa Sempre defendemos esta última corrente No Superior Tribunal de Justiça encontravase pacificado o entendimento de que o fato era atípico em face do privilégio contra a autoincriminação segundo o qual ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo Acontece que posteriormente o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou recurso extraordinário no qual foi reconhecida repercussão geral julgando caracterizado o delito em tais hipóteses Constitucional Penal Crime de falsa identidade Artigo 307 do Código Penal Atribuição de falsa identidade perante autoridade policial Alegação de autodefesa Artigo 5º inciso LXIII da Constituição Matéria com repercussão geral Confirmação da jurisprudência da Corte no sentido da impossibilidade Tipicidade da conduta configurada O princípio constitucional da autodefesa art 5º inciso LXIII da CF88 não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes sendo portanto típica a conduta praticada pelo agente art 307 do CP O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes RE 640139 Rel Min Dias Toffoli DJe 198 14102011 p 885 No mesmo sentido RE 639732 1ª Turma Rel Min Luiz Fux j 2382011 DJe 175 Como consequência desta decisão da Corte Suprema as duas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça passaram também a entender que a conduta configura o crime de falsa identidade até que no ano de 2015 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 522 com o seguinte teor A conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial é típica ainda que em situação de alegada autodefesa Por ser tipo penal específico tal delito prevalece sobre o de falsidade ideológica Autodefesa e uso de documento falso Devese salientar outrossim que ainda mais extremado era o entendimento de alguns ministros do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a atipicidade em razão da autodefesa até mesmo no crime de uso de documento falso art 304 do CP quando a intenção do réu fosse a de ocultar seu passado criminoso Nesse sentido podemos apontar exemplificativamente os seguintes julgados HC 103314 DJe 109 08062011 HC 148479 DJe 542010 HC 99179 DJe 13122010 e AgRg no REsp 1154821 DJe 442011 Atualmente porém o entendimento é o de que a conduta configura o crime do art 304 A apresentação de documento falso cédula de identidade para a finalidade de ocultar a condição de foragido independentemente da solicitação de autoridade policial caracteriza o crime do art 304 do Código Penal Tese da autodefesa afastada Precedentes STJ AgRg no REsp 1563495SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1942016 DJe 2842016 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidouse no sentido de que não fica afastada a tipicidade do delito previsto no art 304 do Código Penal em razão de a atribuição de falsa identidade originarse da apresentação de documento à autoridade policial quando por ela exigida não se confundindo o ato com o mero exercício do direito de defesa Precedentes STJ HC 313868SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1732016 DJe 2932016 No Supremo Tribunal Federal também temse reconhecido o ilícito penal HC 103314MS 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie RJP v 7 n 40 2011 p 103105 RT v 100 n 910 2011 p 402405 e HC 92763MS 2ª Turma Rel Min Eros Grau DJe 074 p 1186 10423 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa 10424 Sujeito passivo O Estado e eventualmente alguém que seja prejudicado pelo fato 10425 Consumação Cuidase de crime formal que se consuma no instante em que o agente se atribui ou atribui a terceiro a falsa identidade independentemente de conseguir a vantagem visada 10426 Tentativa É possível exceto na forma verbal 10427 Subsidiariedade O legislador ao estabelecer a pena do crime em estudo expressamente previu sua subsidiariedade restando este sempre absorvido quando o fato constituir crime mais grave Assim embora no crime de falsa identidade a vantagem visada possa ser de qualquer natureza caso seja meio para a obtenção de vantagem econômica responderá o agente apenas por estelionato Na hipótese de se passar por outra pessoa para enganar a vítima e conseguir realizar ato sexual com ela o crime será o de violação sexual mediante fraude art 215 Ex passarse por ginecologista para efetuar exame de toque em uma mulher No caso de o agente atribuirse falsamente a qualidade de funcionário público haverá o crime de falsa identidade se ficar demonstrado que ele assim procedeu para obter alguma vantagem ou para causar prejuízo a terceiro Sem que tenha havido essa intenção específica estará caracterizada apenas a contravenção do art 45 da Lei das Contravenções Penais fingirse funcionário público Caso entretanto o agente se passe por policial para exigir dinheiro de pessoa para não a prender o crime será o de extorsão que é mais grave Quando o agente usa documento falso para se passar por outra pessoa caracterizase o crime do art 304 do Código Penal uso de documento falso que possui pena mais severa É o que ocorre por exemplo quando alguém usa documento alheio no qual foi inserida a própria fotografia Se o agente para se passar por outra pessoa usa documento de identidade alheio porém verdadeiro incorre na modalidade do crime de falsa identidade do art 308 do Código Penal 10428 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1043 Subtipo de falsa identidade uso de documento de identidade alheio Art 308 Usar como próprio passaporte título de eleitor caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem para que dele se utilize documento dessa natureza ou de terceiro Pena detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave 10431 Objetividade jurídica A fé pública no que diz respeito à identificação das pessoas 10432 Tipo objetivo consumação e tentativa A lei incrimina duas condutas distintas a Usar como próprio documento alheio Nessa hipótese o agente tem em suas mãos um passaporte título de eleitor carteira de reservista ou qualquer outro documento de identidade RG Carteira de Habilitação etc pertencente a terceiro e dele se utiliza para fazerse passar por tal pessoa O documento deve ser verdadeiro pois se for falso caracteriza crime mais grave qual seja o do art 304 do Código Penal O crime se consuma com o uso independentemente de qualquer outro resultado A tentativa não é possível ou o agente usa o documento e o crime está consumado ou não o usa e o fato é atípico b Ceder a outrem para que dele se utilize documento próprio ou de terceiro Nessa modalidade a lei pune apenas o sujeito que cede entrega a alguém um documento verdadeiro próprio ou de terceiro para que dele se utilize O crime se consuma com a tradição do documento sendo possível a tentativa quando o agente não consegue efetivála Aquele que recebe o documento deve estar imbuído da intenção de utilizálo para fazerse passar por outra pessoa mas enquanto não faz uso efetivo de tal documento o fato é atípico em relação a ele Não se pode cogitar de receptação uma vez que por ser verdadeiro o documento não é produto de crime O legislador ao disciplinar a pena relativa a essas infrações estabelece que ela somente se aplica quando não constituir elemento de crime mais grave Tratase de hipótese de subsidiariedade expressa 10433 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 10434 Sujeito passivo O Estado e a pessoa a quem o documento é apresentado 10435 Ação penal É pública incondicionada 1044 Fraude de lei sobre estrangeiros Art 309 Usar o estrangeiro para entrar ou permanecer no território nacional nome que não é o seu Pena detenção de um a três anos e multa 10441 Objetividade jurídica A fé pública 10442 Tipo objetivo O crime consiste em apresentarse o estrangeiro às autoridades a fim de ingressar ou permanecer em território nacional usando nome que não é seu Pressupõe o delito na hipótese em que a intenção do estrangeiro é permanecer no território nacional que ele não esteja com sua situação legalizada no País nos termos da Lei de Migração Lei n 134452017 pois caso contrário não haveria razão para a falsa identificação O crime existe quer se trate de nome imaginário ou alheio Pode ser cometido verbalmente ou por escrito Configura também o crime o uso de nome falso para entrar ou permanecer no território jurídico do País mar territorial espaço aéreo navios nacionais em altomar etc Tratase de uma modalidade especial do crime de falsa identidade que entretanto referese apenas ao uso do nome suposto e não a outros dados qualificativos Evidente ademais que se o agente usar documento de identidade alheio falsificado incorrerá em crime mais grave previsto no art 304 do Código Penal 10443 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido por estrangeiro 10444 Sujeito passivo O Estado 10445 Consumação Com a efetiva apresentação com nome fictício ou de terceiro A redação do dispositivo deixa claro que se trata de crime formal cuja consumação independe de o agente conseguir entrar ou permanecer no território nacional 10446 Tentativa Não é possível pois ou o agente faz uso do nome falso e o delito está consumado ou não o faz e o fato é atípico 10447 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal art 109 X da Constituição Federal 1045 Falsa atribuição de qualidade a estrangeiro Art 309 parágrafo único Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promoverlhe a entrada em território nacional Pena reclusão de um a quatro anos e multa 10451 Objetividade jurídica A fé pública 10452 Tipo objetivo No crime em análise o agente que pode ser qualquer pessoa atesta um falso predicado ao estrangeiro profissão boa conduta nacionalidade diversa da verdadeira a fim de viabilizar sua entrada no território nacional A conduta pode se dar de forma verbal ou por escrito e é necessário que tenha o poder de tornar possível o ingresso no território nacional 10453 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 10454 Sujeito passivo O Estado 10455 Consumação Tratase de crime formal que se consuma no momento em que o agente faz a atribuição falsa ainda que o estrangeiro não obtenha êxito em ingressar no território nacional 10456 Tentativa Não é possível 10457 Ação penal É pública incondicionada 1046 Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade Art 310 Prestarse a figurar como proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens Pena detenção de seis meses a três anos e multa 10461 Objetividade jurídica A fé pública e a ordem econômica 10462 Tipo objetivo Não basta que o sujeito se preste a figurar como testa de ferro em conversa entre amigos ou em reuniões É necessário que concorde em figurar em contrato ou outro tipo de documento como dono ou possuidor de ação título ou valor que em verdade pertence a estrangeiro quando de acordo com a legislação brasileira a este era vedada a propriedade ou posse Cuidase pois de simulação em hipótese especial de falsidade ideológica Tratase outrossim de norma penal em branco que depende de complemento por parte de outra lei ou do texto constitucional Este por exemplo proíbe estrangeiros de serem donos de empresa jornalística art 222 da CF Há também regras especiais nos arts 176 e 190 1º da Carta Magna 10463 Sujeito ativo Qualquer brasileiro Tratase de crime comum 10464 Sujeito passivo O Estado 10465 Consumação No instante em que o sujeito se passa por dono ou possuidor daquilo que pertence ao estrangeiro 10466 Tentativa É possível 10467 Ação penal É pública incondicionada 1047 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Art 311 Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor de seu componente ou equipamento Pena reclusão de três a seis anos e multa 1º Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela a pena é aumentada de um terço 2º Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial 10471 Objetividade jurídica A fé pública no sentido de serem preservados os sinais que identificam os veículos automotores e o seu registro nos órgãos oficiais 10472 Tipo objetivo Cuidase de infração penal inserida no Código Penal pela Lei n 942696 em que o legislador pune o agente que adultera ou remarca número de chassi ou qualquer outro sinal identificador do veículo placas numeração do motor do câmbio numeração de chassi gravada nos vidros do automóvel etc A remarcação do chassi ocorre quando o agente utilizandose de material abrasivo raspagem ácido consegue apagar a numeração originária ou parte dela e em seu lugar colocar outro número com a utilização de ferramentas apropriadas A adulteração pode darse com qualquer espécie de montagem do chassi de um veículo em outro Quando não foi o sujeito quem adulterou o chassi não configura o crime em análise o ato de dirigir o veículo com a numeração do chassi remarcada Nesse caso o condutor poderá ser responsabilizado por receptação se ficar apurado que o carro era roubado ou furtado e que ele sabia disso Quanto à possibilidade de a troca ou adulteração das placas configurar o delito vejamse os seguintes julgados Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o agente que substitui as placas originais de veículo automotor por placas de outro veículo enquadrase na conduta prevista no art 311 do Código Penal tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores REsp 799565SP Relatora Ministra Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 28022008 DJe 07042008 STJ REsp 1722894RJ Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1752018 DJe 2552018 Não há ilegalidade na condenação do paciente quando demonstrada a adulteração de sinal identificador de motocicleta por meio de troca da placa original conduta que se subsume ao tipo penal do art 311 do CP STJ HC 344116RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1732016 DJe 3132016 É pacífica a jurisprudência em ambas as turmas que a conduta consistente na troca de placas de veículo automotor configura o crime previsto no art 311 caput do Código Penal tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores HC 306507SP Rel Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma julgado em 2292015 DJe 3092015 AgRg no AREsp 1352798MS Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 27112018 DJe 312 2018 Firmouse a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a conduta consistente na troca de placas de veículo automotor configura o crime previsto no art 311 caput do Código Penal tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores STJ AgRg no REsp 1455764MT Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 2182014 DJe 592014 Configurase o crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor previsto no art 311 do Código Penal a prática dolosa de adulteração e troca das placas automotivas não exigindo o tipo penal elemento subjetivo especial ou alguma intenção específica Precedentes STF HC 134713 Rel Min Rosa Weber 1ª Turma julgado em 1682016 processo eletrônico DJe116 divulg 1º62017 public 262017 É comum que pessoas alterem o último número da placa de seu veículo com o uso de fita isolante quer para que as infrações de trânsito eventualmente praticadas não sejam corretamente aplicadas quer para burlar o chamado sistema de rodízio existente em cidades como São Paulo Para alguns o fato é atípico pois a adulteração não se deu de forma permanente aspecto que constituiria requisito do crime Para outros o fato configura o delito com o argumento de que a lei não exige que a adulteração seja permanente Este entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal A propósito Adulteração de placa traseira do veículo com aposição de fita isolante preta 3 As placas de um automóvel são sinais identificadores externos do veículo obrigatórios conforme dispõe o Código de Trânsito Brasileiro A jurisprudência do STF considera típica a adulteração de placa numerada dianteira ou traseira do veículo 4 Reconhecimento da tipicidade da conduta atribuída ao recorrente Recurso a que se nega provimento STF RHC 116371 Rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 1382013 processo eletrônico DJe230 divulg 21112013 public 22112013 1 O Superior Tribunal de Justiça pelas turmas que compõem a sua Terceira Seção firmou o entendimento pela tipicidade da conduta de alterar a placa de veículo automotor através de fitas adesivas uma vez que a placa é sinal externo de identificação veicular Precedentes STJ AgRg no AREsp 606634SC Rel Min Gurgel de Faria 5ª Turma julgado em 1662015 DJe 2962015 e 1 O Superior Tribunal de Justiça bem como o Supremo Tribunal Federal já assentaram ser típica a conduta de modificar a placa de veículo automotor por meio de utilização de fita isolante De fato a jurisprudência é pacífica no sentido de que a conduta de adulterar ou remarcar placas dianteiras ou traseiras de veículos automotores por qualquer meio se subsume perfeitamente ao tipo previsto no art 311 do Código Penal STJ HC 336517SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 422016 DJe 1522016 No mesmo sentido STJ AgRg no REsp 1670062SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 2762017 DJe 1º82017 No caso da colocação de fita isolante na placa alegam alguns tratarse de crime impossível por ser grosseira a falsificação Argumentam que qualquer policial que inspecione as placas notará a presença da fita isolante De verse todavia que nem sempre a placa modificada com a fita isolante é objeto de inspeção manual por parte dos policiais Na imensa maioria das vezes o policial vê o carro em movimento e não percebe a adulteração e justamente por isso não multa o condutor do carro que está transitando irregularmente no dia do rodízio Além disso se o motorista praticar infração de trânsito o policial que estiver razoavelmente distante elaborará a multa inserindo no auto de infração o número errado da placa pois devido à distância não conseguirá perceber a modificação Por fim quando se trata de infração de trânsito flagrada por radar fotográfico é praticamente impossível notar a fita isolante na fotografia Por essas razões não convence a tese de que se trata de crime impossível Existem ainda os que dizem que só ocorre o delito em análise se a intenção do agente for ocultar a procedência criminosa do veículo Tal exigência entretanto não consta do tipo penal Ademais para tais hipóteses já existe o crime de receptação Assim se o carro for roubado e o agente adulterar as placas responde pelos dois crimes em concurso material Se o carro não for de origem criminosa e o agente adulterar a placa com fita isolante ou de outra forma qualquer responderá só pelo crime do art 311 A propósito da desnecessidade de finalidade específica no crime do art 311 do CP vejase Habeas corpus Direito penal Crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor Dolo específico Inexigência Troca de placas Tipicidade da conduta Recurso especial Reexame de provas Ordem denegada Configurase o crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor previsto no art 311 do Código Penal pela prática dolosa de adulteração e troca das placas automotivas não exigindo o tipo penal elemento subjetivo especial ou alguma intenção específica Precedente STF HC 107507 Rel Min Rosa Weber 1ª Turma DJe 108 462012 A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que a norma contida no art 311 do Código Penal busca resguardar a autenticidade dos sinais identificadores dos veículos automotores sendo pois típica a simples conduta de alterar com fita adesiva a placa do automóvel ainda que não caracterizada a finalidade específica de fraudar a fé pública STJ AgRg no REsp 1327888SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 332015 DJe 1132015 e Não há atipicidade manifesta na conduta de adulterar números ou letras integrantes da placa de veículo automotor por meio de fita isolante preta sendo possível a configuração do delito descrito no art 311 do Código Penal 4 O art 311 do CP tem como objetivo precípuo resguardar a autenticidade do sinal identificador de veículo de seu componente ou equipamento prescindindo de finalidade específica do agente para a sua caracterização 5 Ordem denegada STJ HC 90112SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma DJe 3112009 O crime em estudo conforme já mencionado é autônomo em relação a eventual furto ou receptação do veículo automotor bem como no que diz respeito à falsificação do documento Assim quem furta um carro adultera o número do chassi e troca suas placas bem como falsifica a numeração no respectivo documento tornando o veículo um dublê comete três infrações penais em concurso material Esse tipo de conduta aliás gera enormes transtornos ao dono do carro verdadeiro que comumente começa a receber multas por infrações de trânsito que não cometeu e encontra grande dificuldade para provar sua inocência Ademais ainda que o faça o real autor da infração acaba não sendo identificado exceto se for preso na posse do veículo dublê É muito comum ademais que com a criação dos carros dublês os agentes visem enganar um comprador descuidado que adquire um carro de origem ilícita por preço similar a um original Esta pessoa que desconhece a origem criminosa do bem não responde por receptação dolosa podendo incorrer na figura culposa se ficar demonstrado que poderia ter percebido a adulteração se agisse com mais cautela na negociação Existem porém algumas adulterações como transplantes de chassi que podem enganar até mesmo pessoas experientes hipótese em que o fato é atípico por parte de quem compra o carro Em tais casos sendo o veículo apreendido será devolvido para o verdadeiro dono ficando o comprador com o prejuízo 10473 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa mas se o crime for praticado por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela a pena será aumentada de um terço 1º 10474 Sujeito passivo O Estado e outras pessoas eventualmente prejudicadas 10475 Consumação Com a efetiva remarcação ou adulteração 10476 Tentativa É possível 10477 Figura equiparada Estabelece por fim o 2º do art 311 que na mesma pena incorre o funcionário que contribui para o licenciamento ou registro do veículo com sinal identificador remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material espelho de registro de veículo documento de licenciamento carimbos etc ou dando informação oficial para que os marginais possam por exemplo providenciar a documentação de veículo dublê Essas condutas do funcionário público dificultam sobremodo a descoberta e a apuração dos delitos pois visam esquentar a documentação que normalmente é de origem ilícita de modo a fazer com que o veículo seja considerado em situação regular Tratase de crime próprio que somente pode ser praticado por funcionário público em geral em atuação junto ao Detran ou às Ciretrans 10478 Ação penal É pública incondicionada V DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO 105 DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Art 311A Utilizar ou divulgar indevidamente com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso de I concurso público II avaliação ou exame públicos III processo seletivo para ingresso no ensino superior ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei Pena reclusão de 1 a 4 anos e multa 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública Pena reclusão de 2 a 6 anos e multa 3º Aumentase a pena de 13 se o fato é cometido por funcionário público 1051 Objetividade jurídica A fé pública na lisura dos certames mencionados no tipo penal concursos avaliações ou exames públicos processos seletivos para ingresso no ensino superior e exames ou processos seletivos previstos em lei 1052 Tipo objetivo Os concursos exames e avaliações mencionados no tipo penal pressupõem obviamente sigilo em relação ao conteúdo das questões que serão objeto da prova Assim o dispositivo em análise inserido no Código Penal pela Lei n 125502011 pune quem diretamente divulga o conteúdo sigiloso da prova a algum candidato ou a terceiro e também quem permite ou facilita por qualquer meio o acesso de pessoas não autorizadas a referido conteúdo A lei pune outrossim o candidato que maliciosamente toma ciência das questões e utiliza as informações em benefício próprio por ocasião da prova A figura delituosa alcança as informações sigilosas relativas a concursos públicos de qualquer espécie avaliações ou exames públicos ENEM por exemplo processos seletivos para ingresso no ensino superior vestibulares e exames ou processos seletivos previstos em lei exame da Ordem dos Advogados do Brasil por exemplo 1053 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum Na elaboração de provas de concursos públicos e de outros tipos de exames seletivos inúmeras são as pessoas que podem previamente ter contato com o material os responsáveis pela confecção das questões os funcionários das gráficas onde as provas são impressas os responsáveis pela distribuição muitas vezes realizadas concomitantemente em pontos diversos do país os fiscais das provas etc Qualquer destes pode ser sujeito ativo do delito caso transmita o conteúdo a outrem O candidato que obtém a informação maliciosamente também responde pelo crime por exemplo aquele que compra a prova ou que recebe as informações por ser amigo ou parente de alguém que trabalha em alguma das fases de sua elaboração Em tal caso o juiz poderá aplicar como pena substitutiva à prisão dentre outras a interdição temporária de direitos consistente na proibição de inscreverse em concursos avaliações ou exame públicos pelo período da condenação art 47 V do Código Penal com a redação dada pela Lei n 125502011 É de ressaltar que já houve casos em que professores de cursinhos preparatórios cientes previamente do conteúdo das questões abordaram os temas perante seus alunos que estavam de boafé isto é não sabiam que a eles estava sendo revelado o conteúdo do concurso ou exame Em tais casos é evidente que o exame deve ser anulado mas os alunos que não agiram de forma dolosa não respondem pelo crime 1054 Sujeito passivo O Estado bem como as instituições e as pessoas prejudicadas os outros candidatos por exemplo 1055 Consumação Por parte de quem divulga o crime se consuma no momento em que o conteúdo é transmitido ainda que o destinatário não consiga dele fazer uso por ser a farsa descoberta antes da realização da prova Por parte do destinatário o crime se consuma de acordo com o tipo penal no instante em que ele utiliza as informações recebidas ainda que não seja aprovado no concurso ou que a prova seja cancelada ou anulada Cuidase de crime formal 1056 Tentativa É possível Ex pessoa é presa em flagrante quando entrega um pacote fechado com cópia das provas a alguns candidatos 1057 Elemento subjetivo É o dolo O tipo penal exige outrossim intenção de beneficiar a si próprio ou a outrem ou ainda de comprometer a credibilidade do certame Responde pelo crime por exemplo quem subtrai da gráfica um exemplar da prova e posteriormente procura jornalistas a fim de vendêla e demonstrar que é possível a fraude 1058 Causa de aumento de pena Prevê o art 311A 3º que a pena será aumentada em 13 se o crime for cometido por funcionário público Se ficar demonstrado que o funcionário público agiu em razão de vantagem indevida responde por crime de corrupção passiva em concurso material com o crime em estudo Quem fez a oferta da vantagem incorre no crime de corrupção ativa Antes do advento da Lei n 125502011 que criou o tipo penal em análise o funcionário público que divulgasse o conteúdo de concurso ou exame público incorria no crime de violação de sigilo funcional art 325 do CP que por ser subsidiário fica atualmente absorvido 1059 Figura qualificada De acordo com o art 311A 2º a pena é consideravelmente maior reclusão de dois a seis anos e multa se em razão da conduta houver dano à Administração Pública O prejuízo a que o dispositivo se refere é o econômico decorrente por exemplo da anulação do concurso ou exame público que traz como consequência a necessidade de realização de novas provas com todos os custos a elas inerentes 10510 Ação penal É pública incondicionada 106 QUESTÕES 1 Ministério PúblicoPE 2008 FCC A conduta do agente que altera em parte testamento particular configura crime de a corrupção ativa b falsificação de documento particular c corrupção passiva d favorecimento pessoal e falsificação de documento público 2 Ministério PúblicoPE 2008 FCC No crime de falsificação de documento público se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo a aumentase a pena de um terço b aumentase a pena de um sexto c a pena não sofre alteração em razão da função pública do agente d a pena pode ser reduzida de 13 até metade se o funcionário tiver mais de dez anos de serviço e a pena pode ser reduzida de 16 até metade se o funcionário tiver mais de dez anos de serviço e não tenha sofrido nenhuma punição administrativa nesse período 3 Delegado de PolíciaSP 2002 A inserção de declaração falsa em documento público ou particular colimando a criação de obrigação é tipificada como a falsificação de papéis públicos b falsificação de documento público c falsidade ideológica d falsificação de documento particular 4 Ministério PúblicoSP 83º concurso O funcionário público que ao informar seus dados pessoais para elaboração de compromisso de compra e venda de um apartamento fornece falsa declaração de estado civil com a intenção de prejudicar o cônjuge de quem pretendia se separar responde pelo crime de a falsificação de documento particular com o aumento de pena pelo fato de ser funcionário público b falsidade ideológica c falsificação de documento público com o aumento de pena pelo fato de ser funcionário público d falsidade ideológica com o aumento de pena pelo fato de ser funcionário público e falsificação de documento particular 5 Magistratura Federal3ª Região 5º concurso Se o funcionário ainda que fora de seu ofício insere a pedido de amigo em documento público a que ajudou a redigir declaração falsa com o fim de beneficiá lo alterando a verdade sobre fato relevante e em prejuízo de terceira pessoa comete crime de a falsificação de documento público b falsidade ideológica c prevaricação d corrupção passiva 6 Ministério PúblicoSP 80º concurso Tratandose de crime de sonegação fiscal a falsidade ideológica como meio para a execução daquele delito é considerada a absorvida em face do princípio da especialidade b não absorvida aplicandose a pena nos termos do regramento estabelecido para o crime continuado c crimefim d ação constitutiva de crime continuado pois encontrase no contexto de uma única conduta causadora de dois resultados e circunstância agravante ou atenuante prevista na Parte Geral do Código Penal 7 Ministério PúblicoSP 81º concurso Constitui crime de uso de documento particular falso fazer uso de a título ao portador falsificado b testamento particular falsificado c livro mercantil falsificado d contrato de dação em pagamento falsificado e ações de sociedade comercial 8 MPSP 87º concurso Relativamente às assertivas abaixo assinale em seguida a alternativa correta I O crime de falsidade ideológica comporta modalidades comissivas e omissivas II é possível a modalidade culposa do crime de falsificação de documento público III Constitui crime de falsidade ideológica inserir dados inexatos em certidão de casamento verdadeira obtida junto ao cartório competente mediante alteração dos dizeres com o fim de prejudicar direito de terceiro IV O objeto material do crime de uso de documento falso constituise de papéis materialmente ou ideologicamente falsos a Somente a III é verdadeira b Somente a I e III são verdadeiras c Somente a III e IV são verdadeiras d Somente a I e IV são verdadeiras e Somente a II e IV são verdadeiras 9 CartórioSP 2011 Qual o tipo penal consistente na prática de reconhecer como verdadeira no exercício de função pública firma ou letra que não o seja a falso reconhecimento de firma ou letra b falsidade ideológica c petrechos de falsificação d falsidade documental 10 Ministério PúblicoSP 2012 89º concurso É INCORRETO afirmar a Quem tendo recebido de boafé como verdadeira moeda falsa ou alterada a restitui à circulação depois de conhecer a falsidade pratica o crime de moeda falsa na forma privilegiada art 289 2º CP b O crime de uso de documento falso art 304 CP tratase de delito unissubsistente que não admite a forma tentada art 14 II CP c O crime de falsidade ideológica art 299 do CP comporta as modalidades comissiva e omissiva d No crime de falsificação de documento público art 297 CP a forma do documento é verdadeira mas seu conteúdo é falso e A substituição de fotografia em documento de identidade verdadeiro cédula de identidade pertencente a outrem com intenção de falsificálo configura o crime de falsificação do documento público art 297 CP 11 Ministério PúblicoGO 2012 Analisando o tipo penal incriminador descrito no art 311A Fraudes em certames de interesse público é correto afirmar que a Não incide aumento de pena se o fato é cometido por funcionário público b A conduta punível e descrita no tipo penal é somente aquela de utilizar indevidamente com o fim de beneficiar a si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame conteúdo sigiloso de concurso público processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previsto em lei c Embora o entendimento predominante no STF seja no sentido de que a cola eletrônica não constitui estelionato nem falsidade ideológica tem preponderado na doutrina mais moderna a tese de que tal comportamento enquadrase no tipo penal do art 311A do Código Penal d A modalidade culposa somente poderá se configurar quando o sujeito ativo agir com negligência 12 OAB 20172 FGV Catarina leva seu veículo para uma determinada entidade autárquica com o objetivo de realizar a fiscalização anual Carlos funcionário público que exerce suas funções no local apesar de não encontrar irregularidades no veículo verificando a inexperiência de Catarina que tem apenas 19 anos de idade exige R 500000 para liberar o automóvel sem pendências Catarina de imediato recusase a entregar o valor devido e informa o ocorrido ao superior hierárquico de Carlos que aciona a polícia Realizada a prisão em flagrante de Carlos a família é comunicada sobre o fato e procura um advogado para que ele preste esclarecimentos sobre a responsabilidade penal de Carlos Diante da situação narrada o advogado da família de Carlos deverá esclarecer que a conduta praticada por Carlos configura em tese crime de a corrupção passiva consumada b concussão consumada c corrupção passiva tentada d concussão tentada 13 Polícia CivilBA Vunesp 2018 Teodoro 30 anos de idade brasileiro casado e sem antecedentes falsificou 10 cédulas de R 1000 dez reais com o intuito de introduzilas em circulação na conduta de pagar uma conta de TV a cabo atrasada A caminho da casa lotérica no entanto foi abordado por policiais e assustado entregou as cédulas e confessou a falsificação Considerandose a situação hipotética é correto afirmar que a Teodoro praticou o crime de moeda falsa na modalidade tentada pois não conseguiu consumar seu intento que era o de colocar as cédulas em circulação b tendo em vista o ínfimo valor das cédulas falsificadas tratase de fato atípico c Teodoro praticou o crime de moeda falsa na modalidade consumada e se condenado poderá receber uma pena de reclusão de 3 três a 12 doze anos mais a imposição de multa d apesar de ter falsificado as cédulas tendo em vista que as entregou à autoridade policial antes de introduzilas na circulação Teodoro poderá ter reconhecida em seu favor a figura privilegiada prevista no 2 do art 289 do Código Penal que trata de figura privilegiada e por ter falsificado as cédulas visando pagar uma conta atrasada Teodoro poderá alegar estado de necessidade e ter reconhecida a excludente de ilicitude GABARITO 1 e O art 297 2º do Código Penal equipara o testamento particular a documento público 2 b O art 297 1º do Código Penal expressamente prevê esse aumento de 16 3 c A conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal do art 299 do Código Penal falsidade ideológica 4 b A conduta foi de fazer inserir declaração falsa em documento formalmente verdadeiro que constitui falsidade ideológica A pena não sofre exasperação porque o agente não cometeu o crime prevalecendose de suas funções 5 b A falsidade se refere à declaração contida no documento e por isso configura falso ideológico 6 a O crime de sonegação fiscal é especial em relação à falsidade ideológica 7 d As hipóteses das demais alternativas foram equiparadas a documento particular pelo art 297 2º do Código Penal 8 d O enunciado II está errado porque os crimes de falsidade documental só admitem a forma dolosa O enunciado III está errado porque a alteração que recai sobre documento já existente configura falso material e não ideológico 9 a O enunciado reproduz o tipo penal descrito no art 300 do Código Penal denominado falso reconhecimento de firma ou letra 10 d A assertiva está errada porque define falsidade ideológica e não falsificação de documento público 11 c Todas as outras assertivas estão erradas 12 b Houve exigência de vantagem indevida o que caracteriza a concussão consumada 13 c Para a consumação do crime de moeda falsa não é necessário colocá la em circulação A assertiva b está errada porque não se admite a aplicação do princípio da insignificância no crime de moeda falsa A alternativa d está errada porque a figura privilegiada do art 289 2º do CP nada tem a ver com a hipótese mencionada A assertiva e está errada porque o pagamento de conta atrasada não é situação de perigo abarcada pela excludente do estado de necessidade TÍTULO XI 11 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Título XI que é o último do Código Penal possui cinco Capítulos DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral Capítulo II Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral Capítulo IIA Dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira Capítulo III Dos crimes contra a administração da justiça Capítulo IV Dos crimes contra as finanças públicas I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 111 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 1111 Introdução Os delitos previstos neste Capítulo só podem ser praticados de forma direta por funcionário público daí serem chamados de crimes funcionais Dentro da classificação geral dos delitos os crimes funcionais estão inseridos na categoria dos crimes próprios porque a lei exige uma característica específica no sujeito ativo ou seja ser funcionário público Os crimes funcionais por sua vez admitem outras formas de classificação cujos nomes adotados pela doutrina parecem confundirse com a mencionada no parágrafo anterior Tratase entretanto de subdivisão feita apenas entre os crimes funcionais a Crimes funcionais próprios São aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico Um exemplo é o crime de prevaricação pois provado que o sujeito não é funcionário público o fato tornase atípico b Crimes funcionais impróprios Excluindose a qualidade de funcionário público haverá desclassificação para crime de outra natureza No peculato por exemplo se provado que a pessoa não era funcionário público desclassificase o delito para furto ou apropriação indébita Participação e coautoria por particular Em todos os crimes deste Capítulo a condição de funcionário público é elementar Assim o particular que ciente da condição de funcionário do comparsa ajudao a cometer o delito responde também pela infração penal uma vez que o art 30 do Código Penal estabelece que as circunstâncias de caráter pessoal quando elementares do crime comunicamse a todos os demais O particular portanto pode ser coautor e partícipe de crime funcional Ex um funcionário público pede para um amigo efetuar solicitação de vantagem indevida a um particular O funcionário e o amigo que fez o pedido ao particular respondem por corrupção passiva A propósito O particular pode figurar como coautor do crime descrito no 1º do art 312 do Código Penal Peculatofurto Isto porque nos termos do artigo 30 do CP não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime Se a condição de funcionário público é elementar do tipo descrito no artigo 312 do Código Penal esta é de se comunicar ao coautor particular desde que ciente este da condição funcional do autor Precedentes HC 74588 Relator o Ministro Ilmar Galvão e HC 70610 Relator o Ministro Sepúlveda Pertence STF HC 90337 Rel Min Carlos Britto 1ª Turma julgado em 1962007 DJe096 divulg 592007 public 69 2007 DJ 692007 p 40 ement vol 228803 p 437 O funcionário público é denominado intraneus O não funcionário é denominado extraneus Procedimento especial O Código de Processo Penal estabelece em seus arts 513 a 518 rito especial para a apuração dos crimes funcionais A única diferença em relação aos ritos comuns entretanto é a existência de uma fase de defesa preliminar para os crimes funcionais afiançáveis que todavia perdeu muito de sua importância com a aprovação da Súmula n 330 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que essa fase não é necessária se a denúncia se fizer acompanhar de inquérito policial ou seja tal fase só precisa ser observada quando a denúncia for oferecida com base em outro tipo de procedimento cópia de sindicância peças de informação etc Em tais casos o art 514 do Código de Processo Penal diz que o juiz antes de receber a denúncia deve notificar o funcionário público para que ofereça defesa preliminar por escrito em um prazo de quinze dias Após essa fase o juiz receberá ou rejeitará a denúncia Recebendoa os atos procedimentais posteriores serão aqueles previstos para o rito ordinário ainda que a pena máxima prevista seja inferior a quatro anos art 518 do CPP desde que não se trate de infração de menor potencial ofensivo pois quanto a estas deve ser observado o rito sumariíssimo tal como acontece com o crime de prevaricação art 319 do CP cuja pena máxima é de um ano Observese que atualmente todos os crimes funcionais são afiançáveis uma vez que a Lei n 124032011 reformou o Código de Processo Penal e elencou como inafiançáveis apenas alguns poucos delitos sendo que nenhum dos crimes funcionais consta de tal rol Caso se trate de crime funcional cometido por quem goza de foro por prerrogativa de função juiz de direito prefeito promotor de justiça governador de Estado deputado senador etc deverá ser observado o rito especial previsto nos arts 1º a 12 da Lei n 803890 Perda do cargo ou função pública como efeito da condenação Ao prolatar a sentença se houver condenação por crime funcional o juiz deverá atentar para o disposto no art 92 I a do Código Penal que estabelece como efeito da condenação a perda do cargo função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública Atentese ainda que o art 92 parágrafo único ressalva que tal efeito não é automático devendo ser motivadamente declarado na sentença Necessidade de reparação do dano para a progressão de regime Nos termos do art 33 4º do Código Penal o funcionário condenado por crime contra a Administração Pública somente pode progredir de regime durante a execução da pena caso já tenha reparado o dano causado ou devolvido o produto do crime O Plenário do Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade do dispositivo e assim decidiu É constitucional o art 33 4º do Código Penal que condiciona a progressão de regime no caso de crime contra a Administração Pública à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito EP 22 ProgRegAgR Rel Min Roberto Barroso Tribunal Pleno julgado em 17122014 processo eletrônico DJe052 divulg 17 32015 public 1832015 Princípio da insignificância É amplamente dominante o entendimento nos tribunais superiores no sentido de ser incabível o reconhecimento da atipicidade da conduta por aplicação do princípio da insignificância nos crimes cometidos por funcionário público contra a Administração De acordo com essa interpretação não é possível a absolvição de funcionário público que tenha desviado ou furtado bens de valor não muito elevado peculato ou que tenha se corrompido por pequeno valor ou por fato de pouca relevância O argumento é que nos crimes em análise o bem jurídico principal tutelado é a moralidade da Administração Pública e não o valor dos bens A propósito O acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior firme no sentido de que não se aplica em regra o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial mas principalmente a moral administrativa STJ AgRg no AREsp 342908DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma julgado em 1862014 DJe 2762014 Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública uma vez que a norma visa resguardar não apenas a dimensão material mas principalmente a moralidade administrativa insuscetível de valoração econômica AgRg no REsp n 1382289PR Min Jorge Mussi 5ª Turma DJe 11062014 STJ AgRg no AREsp 614524MG Rel Min Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 1442015 DJe 2342015 e É da jurisprudência desta Corte de ambas as Turmas da 3ª Seção a impossibilidade de se aplicar o princípio da insignificância ao crime praticado contra a Administração Pública STJ AgRg no Ag 1133678SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1382009 DJe 16112009 Em 20 de novembro de 2017 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n 599 no seguinte sentido O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública Existe porém entendimento em sentido contrário com o qual não comungamos Delito de peculatofurto Apropriação por carcereiro de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida Coisa estimada em treze reais Res furtiva de valor insignificante Periculosidade não considerável do agente Circunstâncias relevantes Crime de bagatela Caracterização Dano à probidade da administração Irrelevância no caso Aplicação do princípio da insignificância Atipicidade reconhecida Absolvição decretada HC concedido para esse fim Voto vencido Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso à luz das suas circunstâncias deve o réu em recurso ou habeas corpus ser absolvido por atipicidade do comportamento STF HC 112388 Rel Min Ricardo Lewandowski Relator p Acórdão Min Cezar Peluso 2ª Turma julgado em 2182012 Processo Eletrônico DJe181 divulg 1392012 public 149 2012 1112 Conceito de funcionário público Art 327 Considerase funcionário público para efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública Cargos públicos são criados por lei com denominação própria em número certo e pagos pelos cofres públicos Lei n 811290 art 3º parágrafo único Ex Presidente da República Prefeitos Vereadores Juízes de Direito Delegados de Polícia escreventes oficiais de justiça etc A expressão emprego público referese ao servidor contratado em regime especial ou da CLT normalmente para serviço temporário Ex diaristas mensalistas Por fim a expressão função pública abrange qualquer conjunto de atribuições públicas que não correspondam a cargo ou emprego público Ex jurados mesários de eleições etc 1113 Funcionário público por equiparação Art 327 1º Equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública A Lei n 9983 de 14 de julho de 2000 alterou a redação do art 327 1º para ampliar o conceito de funcionário público por equiparação Em virtude dessa nova redação podem ser extraídas algumas conclusões 1 Em relação ao conceito de entidade paraestatal adotouse a corrente ampliativa pela qual se considera funcionário por equiparação aquele que exerce suas atividades em a autarquias ex INSS b sociedades de economia mista ex Banco do Brasil c empresas públicas ex Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos d fundações instituídas pelo Poder Público ex FUNAI O Supremo Tribunal Federal ao julgar o famoso caso do mensalão ação penal n 470STF confirmou tal interpretação condenando funcionários do Banco do Brasil por crimes contra a Administração Pública 2 Passaram a ser puníveis por crimes funcionais aqueles que trabalham em concessionárias ou permissionárias de serviço público empresas contratadas e até mesmo em empresas conveniadas como por exemplo a Santa Casa de Misericórdia O conceito de funcionário público por equiparação não abrange as pessoas que trabalham em empresas contratadas com a finalidade de prestar serviço para a Administração Pública quando não se trata de atividade típica desta Ex trabalhador de empreiteira contratada para construir viaduto Por conta desse maior alcance da equiparação passaram a ser puníveis por crimes como corrupção passiva e concussão médicos particulares conveniados com o SUS que já recebem do Estado pelos serviços prestados e ao mesmo tempo cobram dos pacientes Nesse sentido Nos termos da nova redação atribuída ao 1º do art 327 do Código Penal equiparase a funcionário público quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública Os médicos e administradores de hospitais particulares participantes do Sistema Único de Saúde exercem atividades típicas da Administração Pública mediante contrato de direito público ou convênio nos termos do 1º do art 199 da Constituição da República equiparandose pois a funcionário público para fins penais nos termos do 1º do art 327 do Código Penal Recurso especial provido STJ 6ª Turma REsp 331055RS Rel Min Paulo Medina j 2662003 vu DJU 2582003 O médico particular participante do Sistema Único de Saúde SUS exerce atividade típica da Administração Pública mediante contrato de direito público ou convênio nos termos do 1º do art 199 da Constituição da República inserindose pois no conceito de funcionário público para fins penais STJ HC 28373 RS Rel Min Paulo Medina decisão de 1132005 DJU 74 2005 p 416417 A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido que compete à Justiça Estadual processar e julgar o feito destinado a apurar crime de concussão consistente na cobrança de honorários médicos ou despesas hospitalares a paciente do SUS por se tratar de delito que acarreta prejuízo apenas ao particular sem ofensa a bens serviços ou interesse da União CC 36081RS Rel Min Arnaldo Esteves de Lima 3ª Seção julgado em 13122004 DJ 01022005 p 403 STJ AgRg no AREsp 1027491RS Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 17 52018 DJe 1º62018 Da mesma forma podem ser punidos por crimes funcionais os advogados dativos nomeados para defender pessoas carentes que já recebem do Estado convênio com a OAB pelos serviços prestados mas que cobram das pessoas cujos direitos defendem judicialmente A propósito O advogado que por força de convênio celebrado com o Poder Público atua de forma remunerada em defesa dos agraciados com o benefício da Justiça Pública enquadrase no conceito de funcionário público para fins penais Precedente Recurso desprovido STJ 5ª Turma RHC 17321 SP Rel Min Felix Fischer j 2862005 vu DJU 2282005 p 304 No mesmo sentido REsp 902037SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1742007 DJ 462007 p 426 No mesmo sentido STJ HC 264459SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 1032016 DJe 163 2016 Alcance da equiparação A equiparação do 1º em razão do local em que está prevista no Código Penal crimes praticados por funcionário público só se aplica quando se refere ao sujeito ativo do delito e nunca em relação ao sujeito passivo Ex ofender funcionário de uma empresa pública é injúria e não desacato Se o mesmo funcionário contudo apropriase de um bem da empresa responde por peculato e não por mera apropriação indébita Embora esse entendimento seja quase pacífico na doutrina existem precedentes no STF em sentido contrário Considerando que o disposto no 1º do art 327 do CP que equipara a funcionário público para os efeitos penais quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal abrange os servidores de sociedade de economia mista e de empresas públicas e que esta equiparação se aplica tanto ao sujeito passivo do crime como ao ativo a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente acusado da prática do delito de tráfico de influência CP art 332 teria recebido determinada importância para exercer influência sobre funcionários de sociedade de economia mista em que se alegava a atipicidade do fato CP art 332 Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função Precedentes citados RHC 61653RJ RTJ 111267 e HC 72198PR DJU 26051995 STF HC 79823RJ Rel Min Moreira Alves 2832000 1114 Aumento da pena Art 327 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público Cargo em comissão é o cargo para o qual o sujeito é nomeado em confiança sem a necessidade de concurso público O aumento também será cabível quando o agente ocupar função de direção Governadores por exemplo ou assessoramento Secretários Municipais assessores de Deputados etc 1115 Peculato 11151 Peculatoapropriação Art 312 caput 1ª parte Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo Pena reclusão de dois a doze anos e multa 111511 Objetividade jurídica O patrimônio público e o particular que esteja sob a guarda ou custódia da Administração e a probidade administrativa 111512 Tipo objetivo Conduta típica Apropriarse significa fazer sua a coisa de outra pessoa invertendo o ânimo sobre o objeto O funcionário tem a posse do bem mas passa a atuar como se fosse seu dono Exige o tipo penal que essa posse tenha sido obtida em razão do cargo isto é que o funcionário tenha recebido o bem em razão da função pública que exerce Assim pode cometer o crime o motorista oficial que tem a posse do carro o carteiro que tem a posse das correspondências o funcionário de repartição arrecadadora que tem a posse dos valores etc A expressão posse nesse dispositivo abrange também a detenção e a posse indireta Fora dessas hipóteses não há peculatoapropriação A posse deve ainda ter sido obtida de forma lícita Dessa forma a se a entrega do bem decorreu de fraude o crime é o de estelionato b se decorreu de violência ou de grave ameaça há roubo ou extorsão c se alguém por engano quanto à pessoa coisa ou obrigação entregou objeto a funcionário público em razão do cargo deste e ele se apropriou do bem há peculato mediante erro de outrem art 313 do CP As modalidades de peculato que pressupõem prévia posse do bem por parte do funcionário são chamadas de peculato próprio Objeto material O objeto material do crime deve ser dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel Não existe peculato de bem imóvel Não há crime na conduta de usar indevidamente serviços ou mão de obra pública Assim a conduta do superior que manda funcionário subordinado aparar a grama de sua casa durante o horário de trabalho constitui apenas ato de improbidade administrativa descrito no art 9º IV da Lei n 842992 e não peculato Caso entretanto o funcionário público seja prefeito municipal haverá crime específico previsto no art 1º II do Decretolei n 20167 que disciplina apenas crimes praticados por prefeitos A lei tutela o bem público e também os particulares que estejam sob a guarda ou custódia da Administração No último caso o crime também é chamado de peculatomalversação Exs carcereiro que recebe os objetos do preso e deles se apropria policial que apreende objeto com roubador e fica com ele Se a coisa particular não estiver sob a guarda ou custódia da Administração e o funcionário público dela se apropriar responderá por apropriação indébita Se o funcionário fica com dinheiro público para se ressarcir de dívidas que o Estado tem para com ele há peculato No entanto alguns defendem a existência tão somente do crime de exercício arbitrário das próprias razões art 345 do CP 111513 Sujeito ativo Qualquer funcionário público Prefeitos que se apropriam de bens do qual têm posse não respondem por crimes de peculatoapropriação e peculatodesvio previstos no Código Penal pois para eles existem crimes específicos descritos no art 1º I do Decretolei n 20167 Tutores curadores inventariantes testamenteiros e depositários judiciais não são funcionários públicos Por expressa disposição legal respondem por apropriação indébita com a pena aumentada em um terço art 168 1º II do CP Em relação ao administrador judicial da falência que se apodera de bem da massa existe crime específico no art 173 da Lei n 111012005 111514 Sujeito passivo O Estado sempre Algumas vezes o bem pertence a particular Nesses casos haverá dois sujeitos passivos o Estado e o particular 111515 Consumação No momento em que o funcionário público passa a se comportar como dono do objeto ou seja quando ele inverte o ânimo que tem sobre a coisa 111516 Tentativa É possível 111517 Ação penal Pública incondicionada 11152 Peculatodesvio Art 312 caput 2ª parte ou desviálo em proveito próprio ou alheio Pena reclusão de dois a doze anos e multa 111521 Tipo objetivo Desviar significa alterar o destino do bem que está em seu poder O funcionário público emprega o objeto em um fim diverso de sua destinação original com o intuito de beneficiarse ou de beneficiar terceiro Exs o funcionário público que paga alguém com dinheiro público por serviço não prestado ou objeto não vendido à Administração Pública o que empresta dinheiro público de que tem a guarda para ajudar amigos etc O desvio deve ser em proveito próprio ou de terceiros porque se for em proveito da própria Administração haverá o crime do art 315 do CP emprego irregular de verbas ou rendas públicas O proveito pode ser material patrimonial ou moral como a obtenção de prestígio ou vantagem política Eventual aprovação de contas pelo Tribunal de Contas não exclui o crime No que diz respeito à objetividade jurídica sujeitos ativo e passivo e ação penal as regras são as mesmas do peculato apropriação Peculato de uso A jurisprudência entende que só há crime quando o uso não autorizado do bem público pelo funcionário referirse a bem fungível Ex o funcionário público usa dinheiro público para comprar uma casa Nessa hipótese houve consumação no momento da compra e assim mesmo que ele posteriormente reponha o dinheiro irá responder pelo delito Se o funcionário porém usa bem infungível e o devolve logo em seguida não responde pelo crime pois a lei não pune o mero uso Ex usar trator pertencente ao patrimônio público para arar suas terras particulares e depois o devolver Nesse caso entendese que não há crime exceto se o combustível for público e não for reposto pois então o objeto material será o combustível que é fungível É necessário ressalvar contudo que mesmo que o uso seja de bem infungível haverá crime específico se o funcionário público for prefeito art 1º II do Decretolei n 20167 De qualquer forma o uso de bem público por funcionário público para fins particulares qualquer que seja a hipótese caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art 9º IV da Lei n 842992 111522 Consumação É também pressuposto desse crime que o funcionário tenha a posse lícita do bem e que depois disso o desvie Por isso o crime se consuma no momento em que ocorre o desvio pouco importando se a vantagem visada é obtida ou não 111523 Tentativa É possível 11153 Peculatofurto Art 312 1º Aplicase a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito próprio ou alheio valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário 111531 Tipo objetivo Essa figura criminosa é classificada como peculato impróprio porque ao contrário das modalidades anteriores pressupõe que o agente não tenha a prévia posse do bem Há duas condutas típicas a Subtrair furtar tirar desapossar com ânimo de assenhoreamento Exs funcionário público abre o cofre da repartição em que trabalha e leva os valores que nele estavam guardados policial subtrai rádio ou tocaCD de carro apreendido que está no pátio da delegacia Caso um policial esteja no interior de uma casa fazendo uma investigação e subtraia dinheiro de uma gaveta responde por crime comum de furto art 155 porque o bem particular só pode ser objeto de peculato quando está sob a guarda ou custódia da Administração b Concorrer para que terceiro subtraia o funcionário público colabora dolosamente para a subtração Ex intencionalmente o funcionário deixa a porta da repartição aberta para que à noite alguém entre e furte Há peculatofurto por parte do funcionário e do terceiro Pouco importa se o terceiro que efetiva a subtração também é funcionário público ou não Tratase de hipótese de concurso necessário e ambos respondem pelo peculato nos termos do art 30 do Código Penal Se a colaboração tiver decorrido de imprudência ou negligência haverá peculato culposo Ex funcionário que esquece a porta aberta e alguém se aproveita da situação para furtar objetos da repartição Em tal hipótese o funcionário incorre em peculato culposo e o terceiro em crime comum de furto Outro requisito do peculatofurto expressamente exigido no texto legal é que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo Essa facilidade referese à menor vigilância que existe na relação entre o funcionário e os bens ou ao livre ingresso e trânsito na repartição etc Sem esse requisito haverá furto comum No que diz respeito à objetividade jurídica sujeitos ativo e passivo e ação penal as regras são as mesmas do peculato apropriação 111532 Consumação No instante em que o agente consegue deixar o local na posse do bem subtraído ainda que seja imediatamente perseguido e preso e os bens recuperados 111533 Tentativa É possível 111534 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples e de dano quanto à objetividade jurídica Próprio e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 11154 Peculato culposo Art 312 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Pena detenção de três meses a um ano 111541 Tipo objetivo O reconhecimento do peculato culposo pressupõe a soma de dois fatores 1 Que o funcionário público tenha sido descuidado tenha faltado com a cautela a que era obrigado na guarda ou vigilância da coisa pública Exatamente aqui reside a conduta culposa 2 Que terceiro pratique um crime doloso aproveitando se da facilidade advinda da conduta culposa do funcionário público pouco importando se o terceiro é também funcionário público peculatoapropriação desvio ou furto ou se é particular Se em razão da culpa do funcionário há prejuízo ao erário sem que terceiro pratique crime doloso o fato não constitui peculato culposo visto que a hipótese não está abrangida pelo art 312 2º do Código Penal Ex funcionário que esquece uma janela aberta de forma a permitir que uma chuva intensa penetre pelo local danificando objetos no interior da repartição Comete peculato culposo por exemplo o policial que deixa uma viatura com as portas abertas em via pública e dela se afasta desnecessariamente deixandoa sem vigilância o que acaba possibilitando o furto do radiotransmissor por pessoa que passava pelo local Não se trata entretanto de hipótese de concurso de agentes entre o autor do peculato culposo e o terceiro que cometeu o crime doloso pois não agiram em conluio São na verdade crimes autônomos pois falta por parte do funcionário público a consciência de estar colaborando para o crime de outrem Quando há essa consciência ou seja quando o funcionário dolosamente contribui para o crime também doloso de outrem ambos respondem pelo peculatofurto conforme já estudado no delito anterior No exemplo acima é evidente que não haveria crime se o policial tivesse deixado a viatura aberta no local por não haver tempo de trancála durante perseguição a bandidos Em tal caso não haveria conduta culposa A punição do funcionário pelo peculato culposo pressupõe que se prove que terceira pessoa se aproveitou de seu descuido para cometer crime em prejuízo da Administração mas é desnecessário que tal pessoa seja identificada e punida 111542 Consumação No mesmo momento em que se consuma o crime do terceiro 111543 Tentativa Não existe tentativa de crime culposo Assim se um terceiro tenta praticar crime doloso aproveitandose da colaboração culposa de um funcionário público responderá por tentativa desse crime doloso enquanto o funcionário público não responderá por qualquer infração penal já que nesse caso não houve qualquer prejuízo patrimonial ao erário público 111544 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 111545 Reparação do dano e extinção da punibilidade Nos termos do art 312 3º do Código Penal a reparação do dano no peculato culposo pode gerar dois tipos de consequência dependendo do momento em que ocorra 1 se antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade 2 se após o trânsito em julgado da sentença reduz metade da pena imposta Há reparação do dano quando ocorre a devolução do bem ou o ressarcimento do prejuízo No peculato doloso a reparação do dano apenas reduz a pena Se acontecer antes do recebimento da denúncia aplicarse á o instituto do arrependimento posterior do art 16 do Código Penal redução de um a dois terços e se ocorrer durante o tramitar da ação será aplicada a atenuante genérica do art 65 III b do Código Penal Salientese ainda que o art 33 4º do Código Penal condiciona a progressão de regime de cumprimento de pena das pessoas condenadas por crime contra a Administração à reparação do dano causado Assim ainda que realizada apenas em sede de execuções criminais a reparação mostrase relevante para o condenado 1116 Peculato mediante erro de outrem Art 313 Apropriarse de dinheiro ou qualquer utilidade que no exercício do cargo recebeu por erro de outrem Pena reclusão de um a quatro anos e multa 11161 Objetividade jurídica A moralidade da Administração Pública bem como o patrimônio público e o particular 11162 Tipo objetivo Essa modalidade é denominada peculatoestelionato uma vez que a vítima entrega um bem ao agente por estar em erro Esse erro entretanto não é provocado pelo agente Assim tal delito em verdade guarda semelhança com o crime de apropriação de coisa havida por erro art 169 e não propriamente com o estelionato Se o próprio funcionário induz a vítima em erro comete estelionato comum art 171 caput do CP por não existir figura similar no crime de peculato O delito configurase quando o funcionário no exercício de suas atividades recebe dinheiro ou qualquer coisa móvel de valor econômico e percebendo o erro da vítima apoderase do bem não o devolvendo ao proprietário Exigese que o agente tenha ciência de que o bem lhe foi entregue por engano O erro da vítima pode consistir em supor que deve entregar um bem à Administração quando isso não se faz necessário ou em entregar bens ou valores mais valiosos do que deveria ou ainda em efetuar a entrega em repartição diversa da que deveria etc 11163 Sujeito ativo Qualquer funcionário público 11164 Sujeito passivo O Estado e a pessoa prejudicada pela conduta 11165 Consumação Quando o agente passa a se comportar como dono do objeto que recebeu por erro 11166 Tentativa Como nas demais hipóteses de peculato doloso é admissível 11167 Ação penal É pública incondicionada 1117 Inserção de dados falsos em sistema de informações Art 313A Inserir ou facilitar o funcionário autorizado a inserção de dados falsos alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano Pena reclusão de dois a doze anos e multa 11171 Objetividade jurídica A preservação dos bancos de dados da Administração Pública 11172 Tipo objetivo As condutas típicas descritas são a Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública Em tal hipótese o próprio funcionário efetua a inserção dos dados falsos ou permite que terceiro o faça b Alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública Aqui não ocorre inclusão e sim a modificação ou retirada indevida de dados verdadeiros do sistema Necessário que a conduta se dê de forma indevida elemento normativo do tipo Por fim o tipo penal exige uma especial finalidade por parte do funcionário no sentido de obter para si ou para outrem qualquer espécie de vantagem 11173 Sujeito ativo Cuidase de crime próprio cometido apenas pelo funcionário autorizado a trabalhar com o sistema de dados 11174 Sujeito passivo O Estado e as pessoas eventualmente prejudicadas pela conduta 11175 Consumação Tratase de crime formal que se consuma no momento da conduta típica ainda que o agente não obtenha a vantagem almejada 11176 Tentativa É possível 11177 Ação penal Pública incondicionada 1118 Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art 313B Modificar ou alterar o funcionário sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente Pena detenção de três meses a dois anos e multa 11181 Objetividade jurídica A preservação dos sistemas de informações e programas de informática da Administração 11182 Tipo objetivo Nesse tipo penal o funcionário modifica o funcionamento do sistema de informações ou do programa de informática enquanto no tipo penal anterior a conduta recai sobre os dados constantes do sistema É evidente que não há crime se o funcionário age com autorização ou mediante solicitação da autoridade competente 11183 Sujeito ativo Qualquer funcionário público Ao contrário do dispositivo anterior não é necessário que se trate de funcionário autorizado a trabalhar no sistema de informações 11184 Sujeito passivo O Estado e as pessoas que eventualmente sejam prejudicadas pela conduta 11185 Consumação No momento em que o agente modifica ou altera o sistema de informações ou o programa de informática 11186 Tentativa É possível 11187 Causa de aumento de pena O parágrafo único estabelece um aumento de um terço até a metade da pena se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração ou para o administrado 11188 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto na forma agravada do parágrafo único quando a pena máxima excede dois anos 1119 Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Art 314 Extraviar livro oficial ou qualquer documento de que tem a guarda em razão do cargo sonegálo ou inutilizálo total ou parcialmente Pena reclusão de um a quatro anos se o fato não constitui crime mais grave 11191 Objetividade jurídica A regularidade da Administração Pública no sentido da preservação dos livros ou documentos confiados à guarda de funcionários públicos 11192 Tipo objetivo A lei pune três condutas a extraviar fazer desaparecer ocultar b sonegar sinônimo de não apresentar não exibir quando alguém o solicita c inutilizar tornar imprestável Nas três hipóteses a conduta deve recair sobre livro oficial que é aquele pertencente à Administração Pública ou sobre qualquer documento público ou particular que esteja sob a guarda da Administração Nos termos da lei o crime subsiste ainda que a conduta atinja parcialmente o livro ou o documento É necessário que a conduta tenha sido dolosa Não existe forma culposa 11193 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido pelo funcionário responsável pela guarda do livro ou documento 11194 Sujeito passivo O Estado e eventualmente o particular que tenha documento de sua propriedade sob a guarda da Administração 11195 Consumação Com o extravio ou inutilização ainda que parcial e independentemente de qualquer outro resultado Na modalidade sonegar o crime consumase no instante em que o agente deveria fazer a entrega e intencionalmente não o faz No extravio e na sonegação o crime é permanente 11196 Tentativa Não é admissível apenas na modalidade omissiva sonegar 11197 Absorção A própria lei estabelece que esse crime é subsidiário ou seja deixa de existir se o fato constitui crime mais grave como corrupção passiva art 317 supressão de documento art 305 etc 11198 Distinção Aquele que inutiliza documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador comete o crime do art 356 do Código Penal O particular que subtrai ou inutiliza total ou parcialmente livro oficial processo ou documento confiado à Administração comete o crime do art 337 do Código Penal No crime do art 314 o sujeito ativo é somente o funcionário público que tem a guarda do livro oficial 11199 Ação penal É pública incondicionada 11110 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art 315 Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei Pena detenção de um a três meses ou multa 111101 Objetividade jurídica A regularidade da Administração Pública sob o prisma da necessidade de aplicação dos recursos públicos de acordo com os termos da lei 111102 Tipo objetivo Nesse delito o funcionário público não se apropria ou subtrai as verbas em proveito dele próprio ou de terceiro Na realidade o crime caracterizase pelo emprego de verbas ou rendas públicas em benefício da própria Administração de forma que o ilícito reside no fato de o funcionário empregálas de forma diversa da prevista em lei Ex funcionário que deveria empregar o dinheiro público na obra A dolosamente o emprega na obra B É pressuposto desse crime a existência de uma lei regulamentando o emprego da verba ou renda pública e que o agente dolosamente as empregue de maneira diversa daquela descrita na lei Nos termos do dispositivo não basta o desrespeito a decretos ou outros atos administrativos Para a caracterização do delito é necessário o desrespeito aos termos de lei 111103 Sujeito ativo Somente funcionário público que tem poder de disposição de verbas ou rendas públicas Tratandose entretanto de prefeito municipal a conduta se amolda ao art 1º III do Decretolei n 20167 111104 Sujeito passivo O Estado representado pela entidade pública titular da verba ou renda desviada 111105 Consumação Com o efetivo emprego irregular da verba ou renda pública ainda que não haja prejuízo para o erário Tratase de crime formal 111106 Tentativa Se houver mera indicação ou destinação irregular cuja execução acaba sendo impedida o crime considerase tentado 111107 Ação penal É pública incondicionada 11111 Concussão Art 316 caput Exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida Pena reclusão de dois a doze anos e multa 111111 Objetividade jurídica A moralidade da Administração Pública quanto a seu normal funcionamento 111112 Tipo objetivo Nesse crime o funcionário público faz exigência de uma vantagem Essa exigência envolve necessariamente uma ameaça à vítima pois do contrário haveria mero pedido que caracterizaria a corrupção passiva Tal ameaça pode ser a explícita exigir dinheiro para não fechar uma empresa para expedir o passaporte de que a vítima necessita para fazer uma viagem para permitir o funcionamento de obras etc Nesses casos todos a vítima será prejudicada se não concordar em entregar os valores b implícita nessa hipótese não há promessa de um mal determinado mas a vítima fica amedrontada pelo simples temor que o exercício do cargo público inspira A exigência pode ser ainda a direta quando o funcionário público a formula na presença da vítima sem deixar qualquer margem de dúvida de que está querendo uma vantagem indevida b indireta o funcionário se vale de uma terceira pessoa para que a exigência chegue ao conhecimento da vítima ou a faz de forma velada capciosa ou seja o funcionário público não fala que quer a vantagem mas deixa isso implícito Para que exista concussão é necessário que o agente exija uma vantagem indevida Para Damásio de Jesus253 Nélson Hungria254 e Magalhães Noronha255 esta deve ser uma vantagem patrimonial Já para Julio Fabbrini Mirabete256 e Fernando Capez257 pode ser de qualquer espécie uma vez que a lei não faz distinção Ex proveitos patrimoniais sentimentais sexuais etc O agente deve visar proveito para ele próprio ou para terceira pessoa 111113 Sujeito ativo Qualquer funcionário público Tratase de crime próprio Não é necessário que o funcionário esteja trabalhando no momento da exigência O próprio tipo diz que ele pode estar fora da função horário de descanso férias licença ou até mesmo nem têla assumido quando já passou no concurso ou já foi eleito mas ainda não tomou posse por exemplo O que é necessário é que a exigência diga respeito à função pública e as represálias a ela se refiram Se o crime for cometido por policial militar estará configurado o crime do art 305 do Código Penal Militar que é igualmente chamado de concussão 111114 Sujeito passivo O Estado e a pessoa contra quem é dirigida a exigência Como na concussão o funcionário público faz uma ameaça explícita ou implícita a pessoa ameaçada é considerada vítima e caso venha a entregar o dinheiro exigido não cometerá corrupção ativa uma vez que somente o terá feito por ter se sentido constrangida 111115 Consumação No momento em que a exigência chega ao conhecimento da vítima independentemente da efetiva obtenção da vantagem visada pelo agente Tratase de crime formal A obtenção da vantagem é mero exaurimento Não desnatura o crime portanto a devolução posterior da vantagem mero arrependimento posterior art 16 do CP ou a ausência de prejuízo Nesse sentido Crime de concussão é crime formal que se consuma com a exigência Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida STF 2ª Turma HC 740090MS Rel Min Carlos Velloso DJU 1431997 Quando um funcionário exige dinheiro e a vítima se compromete a entregar os valores em data posterior mas aciona policiais que flagram o funcionário no dia em que iria receber o dinheiro temos crime consumado Não se trata de crime impossível porque o delito já havia se consumado com a exigência feita em data anterior Tampouco se trata de flagrante provocado pois não houve qualquer provocação ou seja ninguém induziu o funcionário a fazer a exigência De verse entretanto que não há situação de flagrância já que o delito havia se consumado em dia anterior O fato de policiais terem presenciado a entrega dos valores ao funcionário serve apenas como prova do crime mas se tiverem dado voz de prisão em flagrante ao funcionário este deve ser relaxado por ser ilegal Em tal caso poderá ser decretada a prisão preventiva do funcionário se presentes os requisitos legais 111116 Tentativa É possível Exs a o funcionário pede para terceiro fazer a exigência à vítima mas ele morre antes de encontrála b uma carta contendo a exigência se extravia 111117 Distinção Concussão e corrupção passiva Na concussão o funcionário público constrange exige a vantagem indevida A vítima quando cede à exigência o faz por temer uma represália Na corrupção passiva há mero pedido mera solicitação A concussão portanto descreve fato mais grave e por isso deveria possuir pena mais elevada Ocorre que após o advento da Lei n 107632003 a pena máxima da corrupção passiva passou a ser maior que a da concussão o que é absurdo Posteriormente a Lei n 139642019 corrigiu parcialmente a distorção equiparando as penas dos dois crimes Concussão e extorsão A concussão é uma forma de coação praticada por funcionário público com abuso de autoridade Na concussão como já mencionado ocorre uma ameaça que entretanto não pode ser grave Como o crime de extorsão é sempre cometido mediante o emprego de violência ou grave ameaça e tem pena maior do que a do crime de concussão caso o funcionário empregue violência contra pessoa ou grave ameaça para exigir dinheiro da vítima responderá por tal crime Ex um policial simula apreensão de droga com alguém e exige dinheiro para não o prender por tráfico A propósito O emprego de violência ou grave ameaça é circunstância elementar do crime de extorsão tipificado no art 158 do Código Penal Assim se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida comete o crime de extorsão e não o de concussão STJ AgRg no REsp 1763917SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 18102018 DJe 24102018 Há concussão por exemplo quando um funcionário público exige dinheiro sob pena de não conceder alvará autorizando um evento qualquer que depende de autorização oficial Como no crime de extorsão não é necessário que o agente seja funcionário público também haverá tal crime se alguém simular a condição de policial e exigir dinheiro para não prender alguém 111118 Ação penal É pública incondicionada A pena do crime de concussão antes da entrada em vigor da Lei n 139642019 era de 2 a 8 anos de reclusão e multa Atualmente a pena é de reclusão de 2 a 12 anos e multa 111119 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 11112 Excesso de exação Art 316 1º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido ou quando devido emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Pena reclusão de três a oito anos e multa A expressão excesso de exação significa exagero indevido na cobrança de tributos impostos taxas ou contribuições de melhoria ou contribuições sociais São duas as condutas típicas a exigir o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido Nessa modalidade o funcionário tem ciência de que nada é devido pelo contribuinte ou tem sérias razões para supor que não existe dívida fiscal ou previdenciária e ainda assim efetua a cobrança Na primeira hipótese ele age com dolo direto e na segunda com dolo eventual A redação do dispositivo deixa claro tratarse de crime formal que se consuma com a mera exigência sendo desnecessário o efetivo pagamento por parte do contribuinte b exigir tributo devido empregando meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza Configura o crime uma cobrança feita em público de forma acintosa em alto tom por exemplo Cuidase também de delito formal que se consuma no momento em que é empregado o meio vexatório ou gravoso independentemente do efetivo pagamento do tributo ou da contribuição devidos Figura qualificada Prevê o 2º do art 316 que o crime de excesso de exação é qualificado quando o funcionário recebe o tributo ou contribuição indevidamente para recolhêlos aos cofres públicos e os desvia em proveito próprio ou alheio Nesse caso a pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Essa figura qualificada tem aplicação apenas na modalidade de excesso de exação em que o tributo ou contribuição são indevidos e o funcionário os desvia para si ou para outrem Caso o funcionário receba tributo ou contribuição devidos e deles se apodere o crime será o de peculato Em suma para a configuração do crime de excesso de exação em sua figura simples que é formal basta a exigência Caso entretanto o funcionário receba algum valor e os encaminhe aos cofres públicos não haverá alteração na capitulação de crime simples Caso se trate de valores indevidos e ele os desvie incorrerá na forma qualificada do excesso de exação e caso sejam valores devidos ao Estado o desvio constituirá peculato 11113 Corrupção passiva Art 317 caput Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem Pena reclusão de dois a doze anos e multa 111131 Objetividade jurídica A moralidade e probidade administrativa bem como o normal funcionamento da Administração Pública 111132 Tipo objetivo O tipo penal elenca três condutas típicas 1 Solicitar significa pedir alguma vantagem ao particular Na solicitação a conduta inicial é do funcionário público Ele é quem pede algo ao particular Se o particular dá o que foi pedido não comete corrupção ativa por falta de previsão legal conforme será estudado no art 333 2 Receber entrar na posse 3 Aceitar promessa concordar com a proposta No recebimento e na aceitação de promessa de vantagem indevida a conduta inicial é do corruptor particular Nesses casos o funcionário responderá por corrupção passiva e o particular por corrupção ativa Todas as condutas típicas referemse necessariamente a uma vantagem indevida em razão do cargo Assim na corrupção passiva a vantagem deve ser indevida porque tem a finalidade de fazer com que o funcionário público beneficie alguém em seu trabalho por meio de ações ou omissões Ocorre uma espécie de troca entre a vantagem indevida visada pelo agente público e a ação ou omissão funcional que beneficiará o terceiro Exs receber dinheiro para não multar alguém que cometeu infração de trânsito para não fechar estabelecimento que não possui alvará para fornecer habilitação a alguém que não passou no exame neste exemplo há concurso material com o crime de falsidade ideológica para autorizar uma obra apesar da inexistência dos requisitos necessários etc Nesse sentido Corrupção passiva Escrevente de Cartório criminal que em razão de suas funções solicita vantagem indevida para influir no processo por infração do jogo do bicho acenando com eventual prescrição da ação penal Crime de corrupção passiva caracterizado TJSP Rel Humberto da Nova RJTJSP 164343 Delegado de Polícia que recebe qualquer quantia para colocar em liberdade quem se encontra detido comete o delito de corrupção passiva TJMT Rel Odair da Cruz Bandeira RT 522438 Na concussão a vítima quando cede à exigência e entrega a vantagem indevida o faz por ter sofrido uma ameaça para não sofrer um mal Ela tem medo em razão da conduta do funcionário público Na corrupção passiva o particular visa obter benefícios em troca da vantagem prestada Normalmente a vantagem indevida tem a finalidade de fazer com que o funcionário público pratique ato ilegal ou deixe de praticar de forma ilegal ou irregular ato que deveria praticar de ofício É possível todavia que exista corrupção passiva ainda que a vantagem indevida seja entregue para que o funcionário pratique ato não ilegal Tal entendimento doutrinário e jurisprudencial se justifica porque a punição visa resguardar a probidade administrativa na medida em que o funcionário público recebe regularmente seus subsídios do ente estatal para praticar os atos inerentes ao seu cargo e não pode receber quantias extras para exercer suas funções Nesses casos há crime pois o funcionário público pode acostumarse e deixar de trabalhar sempre que não lhe oferecerem valores extras A corrupção passiva portanto pode ser a própria quando se pretende que o ato que o funcionário público realize ou deixe de realizar seja ilegal Ex oficial de justiça que recebe dinheiro para não citar alguém b imprópria quando se pretende que o ato que funcionário venha a realizar ou deixar de realizar seja legal Ex oficial de justiça que recebe dinheiro para citar alguém Temse entendido que pequenas doações ocasionais como as costumeiras Boas Festas de Natal ou Ano Novo não configuram o crime Nesses casos o funcionário público não está aceitando uma retribuição por algum ato ou omissão Não há dolo portanto 111133 Sujeito ativo Pode ser qualquer funcionário público Tratase de crime próprio Não é necessário que o funcionário esteja trabalhando no momento do delito O próprio tipo diz que ele pode estar fora da função horário de descanso férias licença ou até mesmo nem têla assumido quando já passou no concurso ou já foi eleito mas ainda não tomou posse por exemplo Se o crime for cometido por policial militar estará configurado o crime de corrupção passiva militar descrito no art 308 do Código Penal Militar 111134 Sujeito passivo O Estado Na hipótese de solicitação de vantagem o particular também é vítima 111135 Consumação Tratase de crime formal Consumase no momento em que o funcionário solicita recebe ou aceita a vantagem Nas modalidades solicitar e aceitar promessa de vantagem indevida pouco importa para fim de consumação se o funcionário público efetivamente obtém a vantagem visada Em todas as figuras solicitar receber ou aceitar promessa de vantagem indevida também não importa se o funcionário pratica ou não algum ato em decorrência da vantagem A ação ou omissão funcional todavia não constitui mero exaurimento do crime na medida em que o art 317 1º do Código Penal prevê que a pena será aumentada em um terço se em consequência da vantagem ou promessa indevida o funcionário público retarda ou deixa de praticar ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Nessas hipóteses a doutrina faz a seguinte classificação a corrupção passiva antecedente quando a vantagem é entregue ao funcionário público antes da ação ou omissão funcional b corrupção passiva subsequente quando a vantagem é entregue depois 111136 Tentativa Entendese que a tentativa só é possível na modalidade solicitar e quando feita por escrito 111137 Distinção a O fiscal que exige solicita recebe ou aceita promessa de vantagem indevida para não cobrar tributo ou contribuição social ou para cobrálos em valor menor pratica o crime previsto no art 3º II da Lei n 813790 crime contra a ordem tributária Esse delito é especial e sua pena mínima é mais alta 3 a 8 anos de reclusão e multa b A testemunha ou perito não oficiais que recebem dinheiro para cometer falso testemunho ou falsa perícia incorrem em crime do art 342 2º do Código Penal c O art 299 da Lei n 473765 Código Eleitoral prevê crimes idênticos à corrupção passiva e ativa mas praticados com a intenção de conseguir voto ainda que o agente não obtenha sucesso d Quem solicita ou aceita para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva incorre no crime do art 41C da Lei n 122992010 Estatuto do Torcedor apenado com reclusão de 2 a 6 anos e multa É a chamada corrupção passiva desportiva Ex o árbitro de futebol que solicita dinheiro para beneficiar ou prejudicar determinada equipe em certo jogo 111138 Ação penal É pública incondicionada 111139 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1111310 Corrupção privilegiada Nos termos do art 317 2º se o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem incorre em pena consideravelmente menor detenção de três meses a um ano ou multa Nesta figura o funcionário público não visa vantagem indevida Ele pratica retarda ou deixa de praticar ato com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de terceiro A diferença portanto em relação à corrupção passiva comum é que a motivação do funcionário público é outra A corrupção passiva privilegiada é crime material em razão da redação do dispositivo Assim só se consuma quando o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda o ato de ofício 11114 Facilitação de contrabando ou descaminho Art 318 Facilitar com infração de dever funcional a prática de contrabando ou descaminho art 334 Pena reclusão de três a oito anos 111141 Objetividade jurídica A Administração Pública no sentido de serem coibidos o contrabando e o descaminho 111142 Tipo objetivo Facilitar significa afastar eventuais dificuldades ou empecilhos que possam existir e que se interponham à prática do contrabando ou descaminho Consiste pois em viabilizálos A conduta pode ser comissiva ou omissiva sendo necessário que o funcionário público atue ou deixe de atuar com infração de dever funcional É comissiva por exemplo quando o funcionário indica uma forma de o contrabandista desviarse da fiscalização É omissiva quando o funcionário ciente de que há produto de descaminho em um compartimento não o inspeciona liberando as mercadorias Tratase evidentemente de crime doloso que pressupõe a específica intenção de facilitar o contrabando ou descaminho Caso o agente tenha recebido dinheiro ou outra vantagem responderá por crime de corrupção passiva O dispositivo em análise consagra outra exceção à teoria unitária ou monista uma vez que o responsável pelo contrabando ou descaminho responde por crime autônomo descrito nos arts 334 e 334A do Código Penal 111143 Sujeito ativo Somente pode ser o funcionário público em cujas atribuições esteja inserida a repressão ao contrabando ou descaminho Nesse sentido O crime do art 318 do Código Penal tem como pressuposto a infração a dever funcional somente podendo ser praticado pelo funcionário que tem como atribuição legal prevenir e reprimir o contrabando ou descaminho Assim não pratica o delito em questão o funcionário estadual em cujas atribuições não se inclui a repressão ao crime do art 334 do Código Penal TRF 1ª Região Rel Osmar Tognolo DJU 1091999 p 278 111144 Sujeito passivo O Estado 111145 Consumação No instante em que o funcionário público presta o auxílio omissivo ou comissivo a fim de facilitar o contrabando ou descaminho ainda que este não se concretize Tratase de crime formal A propósito O crime definido no art 318 do Código Penal consumase com a efetiva facilitação por parte do agente com consciência de estar infringindo o dever funcional pouco importando que circunstâncias diversas impeçam a consumação do contrabando TFR Rel Min Flaquer Scartezzini DJU 2510 1984 p 17896 111146 Tentativa É possível apenas na modalidade comissiva 111147 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal 11115 Prevaricação Art 319 Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticá lo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Pena detenção de três meses a um ano e multa 111151 Objetividade jurídica A moralidade na Administração Pública no sentido de ser preservado o princípio da impessoalidade administrativa evitando se retaliações ou favorecimentos por parte de funcionários públicos no desempenho de suas funções 111152 Tipo objetivo Nesse crime o que faz o funcionário público agir ilicitamente no desempenho de suas funções são razões pessoais e não a busca por uma vantagem indevida tal como ocorre na corrupção passiva Na prevaricação o funcionário por exemplo beneficia alguém por ser seu amigo ou parente ou prejudica uma pessoa por ser seu desafeto ou concorrente etc De acordo com o texto legal na prevaricação o funcionário deve ser movido por interesse ou sentimento pessoal O interesse pode ser de qualquer espécie promoção no cargo fama inclusive patrimonial Ex funcionário que determina a execução de uma obra a fim de valorizar terreno de sua propriedade O sentimento pessoal por sua vez diz respeito à afetividade do agente em relação a pessoas ou fatos como nos exemplos antes citados de amizade ou inimizade O sentimento pessoal é do funcionário público mas o beneficiado pode ser terceiro Na prática é comum constatarse que um funcionário agiu ou deixou de agir de forma irregular porém não se conseguir desvendar qual sua motivação Em tais casos tornase inviável a condenação por prevaricação podendo ser o funcionário responsabilizado apenas administrativamente pela ação ou omissão indevidas no desempenho da função Assim é absolutamente necessário que o Ministério Público descreva na denúncia por prevaricação qual foi o interesse ou o sentimento pessoal que levou o réu a agir ilicitamente Não basta dizer que ele agiu por interesse ou sentimento pessoal devese esclarecer exatamente em que este consistiu A propósito No crime de prevaricação inepta a denúncia que não especifica o sentimento pessoal que anima a atitude do autor STF Rel Décio Miranda RJT 111288 Cuidandose de crime de prevaricação é inepta a denúncia que não especifica o interesse ou sentimento pessoal que o autor buscou satisfazer por infringência ao art 41 do CPP STJ Rel Costa Leite RSTJ 7108 Não é suficiente que a denúncia cuidando de delito de prevaricação afirme genericamente que o acusado agiu para a satisfação de interesse pessoal É preciso que o especifique e consigne de forma expressa em que consistiu tal interesse sob pena de inépcia TacrimSP Rel Camargo Sampaio RT 578361 O pequeno atraso no serviço por preguiça ou desleixo não constitui por si só o crime de prevaricação podendo configurar infração administrativa Nesse sentido O erro a simples negligência apenas poderão determinar a responsabilidade civil ou legitimar sanções de outra natureza Para caracterizar o delito exigese o propósito deliberado a intenção direta STF RE 10351 Rel Orozimbo Nonato 2ª Turma RF 120357 Caso entretanto fique demonstrado que o funcionário por preguiça deixa efetivamente de realizar suas funções comete o crime como por exemplo o Oficial de Justiça que não vai procurar as testemunhas para serem intimadas para ficar jogando cartas Neste caso não houve mero atraso pois o Oficial não intimou as testemunhas para a audiência As condutas típicas são três a retardar atrasar por tempo considerável b deixar de praticar omitir por completo c praticar realizar levar a efeito o ato Nas duas primeiras modalidades basta que a conduta ocorra indevidamente elemento normativo enquanto na última exige o tipo penal que o ato seja praticado contra expresso texto de lei norma penal em branco É sempre necessário de qualquer forma que o funcionário queira satisfazer sentimento ou interesse pessoal elemento subjetivo do tipo A conduta pode se referir a qualquer ato de ofício assim entendido todo aquele que se encontra dentro da esfera de atribuição do agente 111153 Sujeito ativo Qualquer funcionário público 111154 Sujeito passivo O Estado e a pessoa eventualmente prejudicada pela ação ou omissão funcional 111155 Consumação No exato instante em que o funcionário omite retarda ou pratica o ato de ofício independentemente de qualquer resultado efetiva satisfação do interesse ou sentimento pessoal Cuidase de crime formal 111156 Tentativa Possível apenas na modalidade comissiva 111157 Distinção O crime em estudo não se confunde com a corrupção passiva privilegiada em que o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência de outrem Na prevaricação não existe este pedido ou influência O agente toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Assim se um fiscal flagra um desconhecido cometendo irregularidade e deixa de autuálo em razão de insistentes pedidos deste há corrupção passiva privilegiada mas se o fiscal deixa de autuar porque percebe que a pessoa é um antigo amigo configura se a prevaricação 111158 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 111159 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Instantâneo e formal quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1111510 Figura equiparada omissão do dever de vedar acesso a telefone móvel ou rádio a pessoa presa A Lei n 114662007 inseriu no art 319A uma nova figura criminosa com a mesma pena da prevaricação exceto multa para punir o diretor de penitenciária eou agente público que se omite em seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo Devido ao local em que este dispositivo foi inserido no Código Penal alguns autores se referem à infração penal como prevaricação imprópria A necessidade de inserção desse dispositivo no Código Penal deveuse à constatação por parte do legislador de que enorme número de presos vinham tendo acesso a telefones celulares com os quais comandavam suas organizações criminosas de dentro das cadeias cometiam crimes tráfico de drogas homicídios extorsões estelionatos extorsões mediante sequestro e organizavam fugas O crime é próprio e só pode ser cometido por diretor de penitenciária ou agente penitenciário A conduta típica é exclusivamente omissiva Caso o funcionário introduza o aparelho no presídio incorre no crime do art 349A do Código Caso se omita ou introduza o aparelho no presídio em troca de vantagem indevida responde por corrupção passiva A consumação se dá no momento em que o preso tem acesso ao aparelho como consequência da omissão do funcionário e a tentativa não é possível 11116 Condescendência criminosa Art 320 Deixar o funcionário por indulgência de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa 111161 Objetividade jurídica A probidade e a regularidade administrativa 111162 Tipo objetivo Tendo um funcionário público no exercício de suas funções cometido infração administrativa ou penal que deva ser objeto de apuração na esfera da Administração constituirá crime a omissão por parte de seu superior hierárquico que por clemência ou tolerância deixe de tomar as providências a fim de responsabilizálo A lei incrimina duas condutas ambas de caráter omissivo a deixar o superior hierárquico de responsabilizar o funcionário autor da infração b deixar o superior hierárquico de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente quando lhe falte autoridade para punir o funcionário infrator Devese ressaltar novamente que o crime de condescendência criminosa pressupõe que o agente ciente da infração do subordinado e por indulgência clemência tolerância deixe de atuar Se a motivação for outra poderão estar caracterizados delitos diversos como a prevaricação ou a corrupção passiva se a intenção do funcionário tiver sido respectivamente a satisfação de interesse ou sentimento pessoal ou a obtenção de alguma vantagem indevida 111163 Sujeito ativo O superior hierárquico que dolosamente se omite O funcionário beneficiado não responde pelo delito 111164 Sujeito passivo O Estado 111165 Consumação Quando o superior toma conhecimento da infração e não promove de imediato a responsabilização do infrator ou não comunica o fato à autoridade competente 111166 Tentativa É inadmissível pois se trata de crime omissivo próprio 111167 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11117 Advocacia administrativa Art 321 Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a administração pública valendose da qualidade de funcionário Pena detenção de um a três meses ou multa Parágrafo único Se interesse é ilegítimo Pena detenção de três meses a um ano além da multa 111171 Objetividade jurídica A moralidade administrativa 111172 Tipo objetivo A infração se configura quando um funcionário público valendose de sua condição de seu prestígio perante outros funcionários de sua amizade etc defende interesse alheio legítimo ou ilegítimo perante a Administração Pública Se o interesse for ilegítimo será aplicada a qualificadora descrita no parágrafo único No crime em análise o agente pleiteia advoga junto a companheiros ou superiores o interesse particular Caracterizase a advocacia administrativa pelo patrocínio valendose da qualidade de funcionário de interesse privado alheio perante a Administração Pública Patrocinar corresponde a defender pleitear advogar junto a companheiros e superiores hierárquicos o interesse particular TJSP Rel Silva Lema RJTJSP 13443 O delito pode ser cometido de forma verbal ou por escrito e estará configurado sempre que ficar demonstrado que o funcionário fez uso de seu cargo com a finalidade de beneficiar um particular É desnecessário que o fato ocorra na própria repartição em que trabalha o agente podendo ele valerse de sua qualidade de funcionário para pleitear favores em qualquer esfera da Administração Nos termos do dispositivo não existe a infração penal quando o funcionário patrocina interesse próprio ou de outro funcionário público Para a configuração do delito é indiferente que o funcionário tenha realizado a conduta pessoalmente ou por interposta pessoa uma vez que a lei pune a advocacia administrativa efetivada direta ou indiretamente Tampouco se exige que vise obter alguma vantagem pessoal ou econômica requisitos que não constam do tipo penal Quando o funcionário patrocina direta ou indiretamente interesse privado perante a administração fazendária valendose de sua qualidade configurase crime especial descrito no art 3º III da Lei n 813790 crime contra a ordem tributária que tem pena bem mais severa reclusão de 1 a 4 anos e multa 111173 Sujeito ativo Deve ser funcionário público porém responde também pelo delito o particular que o auxilia Apesar do nome do delito advocacia administrativa não é necessário que seja cometido por advogado 111174 Sujeito passivo O Estado 111175 Consumação No momento em que o agente realiza o ato de patrocinar o interesse alheio por escrito ou oralmente ainda que não obtenha êxito em beneficiar o particular Tratase de crime formal 111176 Tentativa É admissível 111177 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal tanto na forma simples como na qualificada 11118 Violência arbitrária Art 322 Praticar violência no exercício de função ou a pretexto de exercêla Pena detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência Havia controvérsia quanto à revogação deste dispositivo pela Lei n 489865 antiga Lei de abuso de autoridade Damásio de Jesus258 Heleno Cláudio Fragoso259 Rogério Greco260 Guilherme de Souza Nucci261 e Luiz Regis Prado262 dentre outros entendiam ter havido a revogação por haver crime específico na referida Lei Magalhães Noronha263 Cezar Roberto Bitencourt264 e Paulo José da Costa Júnior265 de outro lado entendiam que o crime ainda estava em vigor No Superior Tribunal de Justiça entendiase que o delito ainda estava em vigor O crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no artigo 3º alínea i da Lei de Abuso de Autoridade Precedentes da Suprema Corte 2 Ordem denegada HC 48083MG Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 20112007 DJe 742008 A Lei n 138692019 nova Lei de Abuso de Autoridade expressamente revogou a Lei n 489865 e não tipificou a violência arbitrária de modo que a interpretação a ser dada é a de que o delito ainda está em vigor 111181 Objetividade jurídica A probidade e a moralidade administrativa bem como a incolumidade física dos cidadãos 111182 Tipo objetivo A conduta incriminada é praticar violência ou seja empregar força física contra pessoa ou pessoas no exercício da função ou a pretexto de exercêla É evidente que o fato somente configura infração penal se a agressão ocorrer de forma arbitrária isto é sem justa causa Quando um policial emprega força física para prender alguém que se encontra em flagrante delito ou para defender outra pessoa não incorre obviamente no delito em estudo O crime de violência arbitrária se aperfeiçoa ainda que as vítimas da agressão não sofram lesões Caso entretanto alguma delas sofra lesão ou morra o agente responderá também pelos crimes de lesões corporais ou homicídio já que tal autonomia entre as infrações penais consta expressamente do preceito secundário do art 322 111183 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido por funcionário público no desempenho da função ou a pretexto de exercêla 111184 Sujeito passivo O Estado e as pessoas que sofram a violência arbitrária 111185 Consumação No momento em que a vítima sofre a violência física ainda que não sofra lesão 111186 Tentativa É possível 111187 Ação penal Pública incondicionada 11119 Abandono de função Art 323 Abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa 1º Se do fato resulta prejuízo público Pena detenção de três meses a um ano e multa 2º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira Pena detenção de um a três anos 111191 Objetividade jurídica Protege a lei nesse dispositivo a regularidade e o normal funcionamento das atividades públicas no sentido de evitar que os funcionários públicos abandonem seus cargos de forma a gerar perturbação ou até mesmo a paralisação do serviço público 111192 Tipo objetivo Abandonar significa deixar o cargo Para que esteja configurado o abandono é necessário que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços prestados Assim não há crime na falta eventual bem como no desleixo na realização de parte do serviço que caracterizam apenas falta funcional punível na esfera administrativa A propósito Abandono de função Delito caracterizado Acusado que nomeado compromissado e empossado no cargo público deixa porém de exercêlo Prejuízo acarretado à regularidade da função Condenação mantida Inteligência do art 323 Se depois de empossado não chega o acusado a exercer por vontade própria o cargo para o qual foi nomeado abandonando a função pública com prejuízo para a Administração incide nas disposições do art 323 do CP Tacrim SP Rel Hoeppner Dutra RT 388289 Delito caracterizado em tese Acusado que se ausentou por mais de trinta dias sem motivo de força maior ou estado de necessidade da função pública Escrevente do Poder Judiciário Prejuízo daí resultante ao serviço da repartição Justa causa para ação penal Habeas corpus denegado Inteligência do art 323 do CP O crime de abandono de função consumase sempre que a ausência injustificada do funcionário público perdure por tempo suficiente para criar a possibilidade de dano TJSP Rel Hoeppner Dutra RT 522358 Não há crime por sua vez quando a ausência se dá nos casos permitidos em lei como por exemplo com autorização da autoridade competente para prestação de serviço militar Por se tratar de crime doloso não se configura quando o abandono ocorre em razão de força maior prisão doença etc A doutrina tem sustentado também que não existe crime na suspensão ainda que prolongada do trabalho por parte de funcionário público mesmo que de função essencial quando se trata de ato coletivo na luta por reivindicações da categoria ou seja nos casos de greve enquanto não declarada ilegal O funcionário que já entrou com requerimento de aposentadoria ou exoneração pode cometer o crime caso o pedido ainda não tenha sido deferido 111193 Sujeito ativo Apesar de o delito ter o nome de abandono de função percebese pela descrição típica que o crime somente existe com o abandono de cargo não prevalecendo a regra do art 327 do Código Penal que define funcionário público como ocupante de cargo emprego ou função pública Assim podese concluir que sujeito ativo desse crime pode ser apenas quem ocupa cargo público criado por lei com denominação própria em número certo e pago pelos cofres públicos 111194 Sujeito passivo O Estado 111195 Consumação Com o abandono do cargo por tempo juridicamente relevante ainda que não decorra efetivo prejuízo para a Administração Trata se de crime formal Aliás o 1º estabelece uma forma qualificada quando o abandono traz como consequência prejuízo ao erário 111196 Tentativa Por se tratar de crime omissivo não admite a tentativa 111197 Figura qualificada em razão do local da infração A pena aplicada para o delito será consideravelmente maior se o fato ocorrer em lugar compreendido na faixa de fronteira faixa de 150 quilômetros ao longo das fronteiras nacionais art 1º da Lei n 663479 nos termos do art 323 2º 111198 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto na figura qualificada do 2º em que a pena máxima supera dois anos 11120 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art 324 Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercêla sem autorização depois de saber oficialmente que foi exonerado removido substituído ou suspenso Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa 111201 Objetividade jurídica Resguardar a regularidade na prestação dos serviços pela Administração Pública evitando o desempenho de funções por quem não preenche os requisitos legais 111202 Tipo objetivo A lei prevê duas figuras típicas a Entrar no exercício da função pública antes de satisfeitas as exigências legais Essa forma de delito acontece quando o agente já foi nomeado mas ainda não pode exercer legalmente as funções por restarem exigências a serem observadas como por exemplo a realização de exame médico ou a posse mas apesar disso começa a praticar os atos inerentes à função Trata se de norma penal em branco porque o tipo penal pressupõe complemento pela legislação correspondente que indique quais exigências legais foram desrespeitadas b Continuar a exercer as funções públicas depois de saber oficialmente que foi exonerado removido substituído ou suspenso Para que essa forma de delito se configure exigese que o agente tenha sido comunicado oficialmente de que não mais poderá exercer as funções e contrariando a determinação continue a exercêlas É necessária a comunicação pessoal ao funcionário não bastando a comunicação via Diário Oficial Crime contra a Administração Pública Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Escrivão de Cartório de Notas que recebe custas e emolumentos quando se achava suspenso da função Condenação mantida Inteligência do art 324 do CP A disposição prevista no art 324 do CP tem fundamento na confiança que a parte deve depositar no Estadoadministração do qual o funcionário é representante Se já não o representa mais por qualquer motivo de afastamento o Estado não pode garantir à parte que o ato seja escorreito passível que é de anulação TacrimSP Rel Edmeu Carmesini RT 585330 Vejase que a própria lei ressalva não haver crime quando existir autorização superior para o funcionário continuar exercendo temporariamente as funções após a remoção suspensão etc A doutrina entende que não há crime no ato de continuar exercendo as funções após ter entrado em férias ou licença Com efeito a expressão depois de saber oficialmente que foi substituído diz respeito à substituição de caráter não transitório Por fim por ausência de expressa previsão legal não constitui crime a conduta de continuar indevidamente a praticar as funções públicas após a aposentadoria porque a punição em tal caso seria fruto de analogia in malam partem O crime em estudo exige dolo direto Não se punem as condutas culposas ou revestidas de dolo eventual pois se exige que o agente saiba da ilegalidade de que se reveste sua conduta O fim do agente ao antecipar ou prolongar o exercício das funções é irrelevante não afastando a responsabilidade penal a alegação de querer auxiliar a Administração Pública Evidentemente entretanto estará afastado o crime se houver estado de necessidade 111203 Sujeito ativo O crime em tela só pode ser praticado por funcionário público que se antecipa ou prolonga nas funções Quando particular pratica ato de ofício de funcionário público comete outro crime chamado usurpação de função pública art 328 111204 Sujeito passivo O Estado 111205 Consumação Com a prática de algum ato inerente à função pública 111206 Tentativa É possível 111207 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11121 Violação de sigilo funcional Art 325 Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo ou facilitarlhe a revelação Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave 111211 Objetividade jurídica Resguardar o regular funcionamento da Administração Pública que pode ser prejudicado pela revelação de certos segredos Por isso será punido o funcionário público que revelar ou facilitar a revelação desses segredos desde que deles tenha tido conhecimento em razão de seu cargo 111212 Tipo objetivo A conduta de revelar segredo caracterizase quando o funcionário público intencionalmente dá conhecimento de seu teor a terceiro por escrito verbalmente mostrando documentos etc Já a conduta de facilitar a divulgação de segredo também chamada de divulgação indireta dáse quando o funcionário querendo que o fato chegue a conhecimento de terceiro adota determinado procedimento que torna a descoberta acessível a outras pessoas como ocorre no clássico exemplo de deixar anotações ou documentos em local que possam ser facilmente vistos por outras pessoas O segredo a que se refere esse dispositivo é aquele cujo conhecimento é limitado a número determinado de pessoas e cuja divulgação afronte o interesse público pelas consequências que possam advir O delito em análise é doloso intenção livre e consciente de revelar o sigilo funcional Não admite a forma culposa Até o advento da Lei n 125502011 uma hipótese muito comum desse crime era a divulgação por parte de servidor público do conteúdo de provas de concurso a alguns candidatos antes da realização do exame Atualmente contudo tal conduta configura o crime de fraude em certame de interesse público agravado pelo fato de ser praticado por funcionário público art 311A 3º do CP Podese mencionar como exemplo do delito em estudo a divulgação por parte de funcionário do Poder Judiciário de informações relativas a processo no qual tenha sido decretado segredo de justiça Já a divulgação de segredo de justiça relativo a interceptação telefônica telemática ou informática decretadas judicialmente configura crime mais grave previsto no art 10 da Lei n 929696 O art 3º 2º da Lei n 116712008 dispõe que os estabelecimentos penais federais de segurança máxima deverão dispor de monitoramento de áudio e vídeo no parlatório e nas áreas comuns para fins de preservação da ordem interna e da segurança pública vedado seu uso nas celas e no atendimento advocatício salvo expressa autorização judicial em sentido contrário A violação dessas regras com a divulgação ilegal do conteúdo configura o crime do art 325 conforme determina expressamente o art 3º 5º da Lei n 116712008 com a redação dada pela Lei n 139642019 111213 Sujeito ativo Apenas o funcionário público que teve ciência do segredo em razão do cargo pode ser sujeito ativo Predomina na doutrina o entendimento de que mesmo o funcionário aposentado ou afastado pode cometer o delito pois o interesse público na manutenção do sigilo permanece O crime admite a coautoria e também a participação de outro funcionário público ou de particular que colabore para que a divulgação inicial ocorra A doutrina contudo salienta que o particular que se limita a tomar conhecimento do fato divulgado não comete o delito ainda que posteriormente relate o segredo a outras pessoas A revelação de segredo profissional por quem não é funcionário público constitui crime de outra natureza previsto no art 154 do Código Penal 111214 Sujeito passivo O sujeito passivo é sempre o Estado e eventualmente o particular que possa sofrer prejuízo material ou moral com a revelação do sigilo 111215 Consumação No momento em que terceiro funcionário público ou particular que não podia tomar conhecimento do segredo dele toma ciência Tratase de crime formal cuja caracterização independe da ocorrência de prejuízo 111216 Tentativa É admitida exceto na forma oral 111217 Subsidiariedade explícita O art 325 ao cuidar da pena expressamente estabelece sua absorção quando o fato constitui crime mais grave por exemplo crime contra a segurança nacional arts 13 14 e 21 da Lei n 717083 fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas art 94 da Lei n 866693 crime contra o sistema financeiro art 18 da Lei n 749286 crime de quebra de sigilo de interceptação telefônica telemática ou informática art 10 da Lei n 929696 etc Se o funcionário tiver recebido dinheiro para revelar o segredo incorrerá no crime de corrupção passiva art 317 111218 Figuras equiparadas A Lei n 99832000 criou no 1º do art 325 algumas infrações penais equiparadas punindo com as mesmas penas do caput quem a permite ou facilita mediante atribuição fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública inc I b se utiliza indevidamente do acesso restrito a tais informações inc II 111219 Figura qualificada O 2º do art 325 estabelece uma qualificadora prevendo pena de reclusão de dois a seis anos e multa se da ação ou omissão resultar dano à Administração ou a terceiro Como o tipo penal não faz restrição o dano não precisa ser necessariamente patrimonial Abrange tanto o prejuízo para a Administração como para terceiros 1112110 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal exceto na forma qualificada em que a pena máxima é superior a 2 anos 11122 Violação do sigilo de proposta de concorrência Art 326 Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassálo Pena detenção de três meses a um ano e multa Esta infração penal nada mais é do que uma violação de segredo funcional que se refere especificamente a sigilo quanto a proposta de concorrência pública Tal dispositivo contudo foi tacitamente revogado pelo art 94 da Lei n 866693 Lei de Licitações que tem uma redação mais abrangente punindo com detenção de dois a três anos e multa qualquer devassa em sigilo envolvendo procedimento 11123 Questões 1 Procurador da República 17º concurso Os crimes funcionais a circunscrevemse ao Código Penal b não se aplicam a particular c quando impróprios ausente a condição de funcionário público a conduta é atípica d quando impróprios ausente condição de funcionário público operase a desclassificação para outro delito 2 MagistraturaSP 174º concurso Em relação aos crimes praticados por particular e funcionário público contra a Administração em geral assinale a alternativa correta a O descumprimento por autoridade administrativa de sentença proferida em Mandado de Segurança não configura sequer em tese o crime de prevaricação art 319 do Código Penal b Havendo no crime de concussão art 316 do Código Penal ameaça explícita ou implícita são inconciliáveis no mesmo fato a existência desse delito e o de corrupção ativa art 333 do Código Penal praticado pelo particular c Para sua caracterização o crime de peculato na modalidade culposa art 312 2º do Código Penal não reclama a existência de nexo causal entre o comportamento culposo do funcionário e o crime cometido por outra pessoa d Se o funcionário deixa de praticar ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem comete o delito de condescendência criminosa art 320 do Código Penal 3 Ministério PúblicoSP 81º concurso Bruno previamente ajustado com Eduardo subtrai dinheiro de entidade paraestatal valendose da facilidade que lhe proporciona o cargo que nela exerce circunstância entretanto desconhecida de Eduardo Mais tarde em local seguro dividem o produto do crime quando são surpreendidos pela Polícia e presos em flagrante sendo apreendido todo o dinheiro subtraído enfim devolvido à vítima Entendese que a Bruno e Eduardo cometeram peculato consumado b Bruno cometeu peculato e Eduardo cometeu furto consumados c Bruno e Eduardo cometeram furto tentado d Bruno e Eduardo cometeram furto consumado e Bruno cometeu apropriação indébita e Eduardo cometeu furto 4 MagistraturaSP 172º concurso Funcionário público A deixa propositadamente a porta do prédio da repartição aberta sabendo que seu amigo B irá nele penetrar e subtrair objetos valiosos da Administração Neste caso a A responderá por peculatofurto e B por peculatoapropriação b ambos responderão por peculatofurto c A responderá por peculato culposo e B por peculatofurto d A responderá por peculatoapropriação e B por furto simples 5 MagistraturaSP 2015 Profissional nomeado pela assistência judiciária para atuar como defensor dativo ingressa com ação contra o INSS em favor da parte para a qual foi constituído e posteriormente faz o levantamento do valor devido Contudo não repassou o dinheiro à parte cometendo o delito de a apropriação indébita uma vez que tinha a posse ou detenção do numerário b prevaricação considerando que retardou ou deixou de praticar indevidamente ato de ofício c furto mediante fraude pois abusou da confiança da vítima d peculato tendo em vista apropriarse de dinheiro ou valor de que tem a posse em razão do cargo 6 Magistratura Federal3ª Região 6º concurso Agentes policiais exigem de pessoa suspeita vantagem indevida consistente na emissão de dois cheques Antes do seu pagamento porém os cheques são sustados no banco sacado por ordem do emitente Nesse caso aqueles funcionários públicos a cometeram o crime consumado de concussão b cometeram o crime de concussão na forma tentada pois o recebimento da vantagem ilícita não se consumou c cometeram o crime de corrupção passiva porque lhes foi feita a entrega dos cheques d não cometeram crime algum mas mera irregularidade administrativa tendo em vista que os cheques exigidos foram entregues mas não foram pagos 7 Ministério Público 83º concurso Um jurado depois de sorteado pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri para participar de um julgamento foi aceito pelas partes Antes de se dirigir para seu lugar no plenário exige de familiares do réu que estão ao seu lado vantagem indevida para não votar em desfavor do acusado Entretanto não obtém sucesso em sua investida pois as pessoas abordadas levam o caso ao conhecimento do Juiz e do Promotor de Justiça que tomam as providências cabíveis Como consequência referido jurado a não responde por nenhum crime pois o fato é atípico já que não gerou nenhuma consequência b responde por extorsão crime formal pois como não assumiu a função não é equiparado a funcionário público e agiu com o intuito de obter indevida vantagem econômica c responde por concussão pois é equiparado a funcionário público e o crime por ser formal se consumou d responde por tentativa de concussão pois não conseguiu a vantagem indevida exigida e responde por tentativa de corrupção passiva pois sua conduta foi levada ao conhecimento das autoridades impedindo a obtenção da vantagem indevida 8 Ministério Público 82º concurso Leia as afirmações que seguem I Para configuração do crime de corrupção passiva na modalidade solicitar vantagem indevida é necessário que a solicitação do funcionário seja correspondida pelo extraneus II No mesmo crime na aceitação de promessa de vantagem pelo funcionário público é o particular promitente quem tem a iniciativa e este comete o crime de corrupção ativa Podese dizer que a as duas afirmações mostramse irreais b ambas as afirmações se apresentam corretas c está errada somente a afirmação I d está errada somente a afirmação II e a afirmação II é parcialmente correta e a afirmação I é inteiramente certa 9 Magistratura Federal1ª Região Qual o crime praticado pelo funcionário público que exige de um particular indevida vantagem mediante violência a Corrupção ativa b Concussão c Extorsão d Corrupção passiva 10 OABSP 121º exame VUNESP Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral como se tipifica o crime de prevaricação a Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem b Apropriarse o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviálo em proveito próprio ou alheio c Exigir para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida d Retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício ou praticálo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal 11 MagistraturaSP 170º concurso Policarpo que exerce a chefia numa repartição pública municipal surpreendeu o funcionário Belarmino no momento em que ele furtava material do almoxarifado mas movido por um sentimento de compaixão deixou de responsabilizar o subordinado Que infração penal teria o chefe cometido a Favorecimento pessoal b Prevaricação c Omissão de comunicação de crime d Condescendência criminosa 12 Ministério PúblicoPI 2007 Funcionário público valendose da facilidade que proporciona a ele a qualidade de funcionário público subtrai em proveito próprio bem particular que se encontra na repartição pública e da qual não tem posse Considerando a assertiva acima assinale a alternativa correta a O coautor não enquadrável no conceito de funcionário público CP art 327 responderá necessariamente por crime contra o patrimônio b O funcionário e o coautor respondem pelo crime de furto c Não se trata de crime contra a Administração Pública d O coautor não enquadrável no conceito de funcionário público CP art 327 poderá responder por crime contra a Administração Pública e Os crimes contra a Administração Pública não admitem a forma culposa 13 Ministério PúblicoPI Lépido exercendo o munus publico de inventariante tomou para si um computador dos bens deixados pelo de cujus e do qual tinha posse em razão da referida condição Lépido cometeu em tese o crime de a roubo b desvio de bem c apropriação indébita d peculato e furto qualificado 14 Ministério PúblicoPR Assinale a alternativa correta a considerase equiparado a funcionário público para efeitos penais quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública b o crime previsto no art 343 do Código Penal tipificando as condutas de dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia cálculos ou interpretação aplicase apenas caso o corrompido exerça a função como titular de específico cargo público como os peritos oficiais c incriminase no art 359G do Código Penal a conduta de ordenar autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos 180 cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura consumandose o delito com a prática de qualquer das condutas típicas desde que concretizado efetivo prejuízo material para a Administração Pública d não é punível a calúnia contra os mortos embora possa sêlo contra a pessoa jurídica cuja ofensa reputase feita aos que a representam ou dirigem ou desde que a imputação diga respeito à prática de crime ambiental previsto na Lei 960598 e o tipo culposo retratado no 3º do art 180 do Código Penal é aberto pois o legislador especificou os indícios objetivos da culpa consubstanciados nas expressões por sua natureza pela desproporção entre o valor e o preço ou pela condição de quem a oferece 15 Ministério PúblicoPR Assinale a alternativa correta a uma banda de rock que em suas músicas incentiva o uso de cannabis sativa maconha não pratica crime algum haja vista o princípio constitucional da liberdade de expressão b o fato de o administrador público deixar de ordenar o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei é mera infração administrativa não caracterizando nenhum crime previsto no Código Penal Brasileiro c quem remarca número de chassi de automóvel pratica o crime de falsidade ideológica do art 299 do Código Penal d o fato de o funcionário público ocupar cargo em comissão em órgão da administração direta representa uma qualificadora dos crimes por ele praticados contra a administração pública e sempre que se verificar a ocorrência de um crime de corrupção ativa verificarseá também o crime de corrupção passiva 16 CartórioSP 2011 O crime de concussão art 316 do Código Penal é a crime formal b crime material c crime habitual d crime de conduta especial 17 CartórioSP 2011 O funcionário público processado criminalmente por crime funcional tem direito às regras do art 514 do Código de Processo Penal defesa preliminar a quando for maior de 60 anos b somente se não for reincidente c quando tendo praticado mais de um crime a soma das penas não ultrapasse 4 anos de reclusão d sempre que o delito for afiançável 18 MagistraturaSP 2011 Antônio funcionário público exige de Pedro para si em razão da função vantagem indevida consistente em certa quantia em dinheiro Pedro concorda com a exigência e combina com Antônio um local para a entrega do dinheiro mas Antônio é preso por policiais previamente avisados do ocorrido no momento em que ia recebêlo Assinale a alternativa correta a Antônio cometeu crime de extorsão consumado b Antônio cometeu crime de concussão consumado c Antônio cometeu crime de extorsão tentado d Antônio cometeu crime de concussão tentado e Tratase de crime impossível em razão de flagrante preparado 19 Ministério PúblicoSP 2012 89º concurso É INCORRETO afirmar a Para a configuração do crime de corrupção passiva art 317 CP é necessário que a solicitação do funcionário público seja correspondida pelo extraneus b São incompossíveis os crimes de corrupção ativa art 333 CP praticados pelo particular e os de concussão art 316 CP praticados pelo funcionário público em face do mesmo contexto fático c Não há crime de corrupção ativa na hipótese de motorista de veículo automotor que dirige sem habilitação e após liberada irregularmente da fiscalização de trânsito oferece a policial rodoviário vantagem indevida referente a prestação de ato de natureza sexual d O excesso de exação não é forma privilegiada do crime de concussão e O particular estranho ao serviço público pode ser responsabilizado como partícipe no crime de peculato 20 CartórioSP VI Vunesp A conduta do funcionário público que exige tributo que sabe ou deveria saber indevido configura o delito de a excesso de exação b concussão c corrupção passiva d prevaricação 21 DelegadoSC O objeto material do crime de peculatoapropriação pode ser a dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel de natureza pública ou privada de que tem o funcionário público a posse em razão do cargo b dinheiro valor ou qualquer outro bem imóvel ou móvel de natureza pública ou privada de que tem o funcionário público a posse em razão do cargo c dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel sempre de natureza pública de que tem o funcionário público a posse em razão do cargo d dinheiro valor ou qualquer outro bem imóvel ou móvel sempre de natureza pública de que tem o funcionário público a posse em razão do cargo 22 DelegadoPA Movens A respeito dos crimes contra a Administração Pública assinale a opção correta a Aquele que exige vantagem indevida para si ou para outrem direta ou indireta ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela comete o delito de corrupção ativa b No delito de peculato culposo a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta c Quem solicitar ou receber vantagem indevida para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela ou aceitar promessa de tal vantagem comete o crime de concussão d Aquele que retarda ou deixa de praticar indevidamente ato de ofício ou praticao contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal comete o delito de condescendência criminosa 23 CartórioSP VI Vunesp Considerando o conceito de funcionário público para fins penais indique a alternativa incorreta a Funcionário público é aquele que exerce cargo emprego ou função pública ainda que transitoriamente e sem remuneração b É funcionário público aquele que exerce cargo emprego ou função pública em entidade paraestatal c É funcionário público aquele que trabalha para empresa prestadora de serviço ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública d Funcionário público é apenas aquele que exerce cargo público criado por lei com atribuição própria e remunerado pelos cofres públicos 24 Ministério PúblicoSP 2015 No caso de o extraneus participar mediante instigação e auxílio material de um crime de peculatoapropriação praticado por seu irmão funcionário público a responderá por apropriação indébita tendo em vista lhe faltar a qualidade de funcionário público b responderá por apropriação indébita pois aplicável o disposto no 2º do art 29 do Código Penal já que quis participar de crime menos grave c não responderá por nenhum crime pois não sendo funcionário público sua participação é atípica nos chamados crimes funcionais d responderá por peculatoapropriação pois apesar de não ser funcionário público esta qualidade por ser elementar do crime a ele se comunica e responderá por peculatoapropriação pois apesar de não ser funcionário público esta qualidade por ser circunstância objetiva do crime a ele se comunica GABARITO 1 d Nos crimes funcionais próprios é que a exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico 2 b No crime de concussão como o particular é ameaçado caso ceda à exigência do funcionário não incorre em corrupção ativa A alternativa A está errada porque o agente pode responder por prevaricação dependendo de sua motivação A alternativa C está errada porque o peculato culposo reclama nexo causal entre a conduta culposa do funcionário e a do autor da infração embora inexista liame subjetivo entre eles A alternativa D contém erro porque descreve crime de corrupção passiva privilegiada e não de condescendência criminosa 3 b Eduardo não responde por peculato por não saber que Bruno é funcionário público 4 b O funcionário A é autor de peculatofurto porque concorreu para que o bem fosse subtraído Em tal crime tal conduta que normalmente seria de participação foi elevada à hipótese de tipo independente Por isso B também responde pelo crime porque estava previamente conluiado 5 d O advogado dativo é considerado funcionário público por equiparação e por isso o crime é o de peculato 6 a O crime é o de concussão e não de corrupção passiva porque o enunciado diz que os policiais exigiram e não apenas solicitaram a vantagem indevida O crime se consumou porque a concussão é delito formal que se consuma com a mera exigência 7 c O crime de concussão é possível mesmo antes de o funcionário assumir as funções desde que faça a exigência em razão dela art 316 O Jurado é equiparado a funcionário público porque ainda que transitoriamente e sem remuneração exerce função pública judicial Por fim a concussão está consumada por ser crime formal que se consuma no momento da exigência 8 c A corrupção passiva na modalidade solicitar independe da efetiva aceitação por parte do particular estando errada a assertiva I Já a assertiva II está certa porque para que o funcionário aceite uma promessa de vantagem é lógico que o particular deve tê la prometido respondendo pela corrupção ativa 9 c O emprego de violência faz com que o agente responda por crime de extorsão que é mais grave do que a concussão em que não há este meio de execução 10 d O crime de prevaricação está descrito no art 319 do Código Penal exatamente como descreve a alternativa D 11 d A omissão decorrente de indulgência em responsabilizar subordinado que cometeu infração penal constitui condescendência criminosa art 320 do Código Penal 12 d O coautor também responde por peculato em razão da regra do art 30 do Código Penal 13 c O inventariante não é funcionário público nem propriamente nem por equiparação e nos termos do art 168 1º III do Código Penal responde por apropriação indébita com a pena aumentada 14 a A assertiva encontrase em consonância com o art 327 1º do Código Penal que define funcionário público por equiparação As demais alternativas contêm informações falsas 15 d O art 327 2º do Código Penal prevê um aumento de 13 de pena quando o autor do crime ocupa cargo em comissão Tratase em verdade de causa de aumento de pena mas é comum doutrinadores se referirem a ela como qualificadora Ademais as alternativas restantes estão erradas Com efeito somente o incentivo direto ao uso de droga por pessoa determinada constitui o crime previsto no art 33 2º da Lei n 113432006 A conduta descrita na alternativa B constitui crime descrito no art 359F do Código Penal Na alternativa C o erro consiste em afirmar que o crime é o de falsidade ideológica quando o correto é o crime de adulteração de sinal identificador de veículo art 311 Por fim a alternativa E está errada porque é possível corrupção ativa sem a passiva 16 a Cuidase de crime formal porque se consuma no momento da exigência da vantagem independentemente do efetivo resultado 17 d É o que diz expressamente o art 514 do Código de Processo Penal 18 b O crime é o de concussão porque o agente é funcionário público e está consumado porque referido delito se aperfeiçoa no momento da exigência da vantagem 19 a Conforme estudado o crime de corrupção passiva não tem como premissa que a solicitação seja correspondida pelo particular As demais assertivas são corretas 20 a É o que diz o art 316 1º do CP 21 a É o que prevê expressamente o art 312 caput do CP 22 b É o que diz expressamente o art 312 3º do CP Na alternativa A o crime descrito é o de concussão e não o de corrupção ativa como constou enquanto na assertiva C está definida a corrupção passiva e não a concussão Na alternativa D o crime descrito é o de prevaricação e não o de condescendência criminosa como constou 23 d As alternativas A B e C estão de acordo com o teor do art 327 do CP 24 d É o que estabelece o art 30 do Código Penal II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 112 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 1121 Usurpação de função pública Art 328 Usurpar o exercício de função pública Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo único Se do fato o agente aufere vantagem Pena reclusão de dois a cinco anos e multa 11211 Objetividade jurídica A regularidade e o normal funcionamento das atividades públicas 11212 Tipo objetivo Usurpar significa desempenhar indevidamente uma atividade pública ou seja assumir indevidamente as atividades de determinada função pública vindo a executar atos inerentes ao ofício sem que tenha sido aprovado em concurso ou nomeado para tal função Exs uma pessoa passa a se apresentar como policial e a realizar atos próprios desta função ou alguém comparece ao Fórum e se apresenta como promotor e passa a fazer as audiências em nome do Ministério Público Nesse sentido Viola o interesse da Administração Pública na normalidade prestígio e decoro do serviço público aquele que embriagado se apresenta como policial e passa a exigir dos circunstantes documentos de identidade e a praticar arbitrariedades TJSP Rel Weiss de Andrade RT 507357 A configuração do delito pressupõe que o agente tenha ciência de que está usurpando a função pública Se ele não tem conhecimento de que determinado ato é específico dos titulares de certo cargo não comete o delito A simples conduta de se intitular funcionário público perante terceiros sem praticar atos inerentes ao ofício configura apenas a contravenção descrita no art 45 da Lei das Contravenções Penais fingirse funcionário público 11213 Sujeito ativo O particular que realiza atos inerentes à função pública que não exerce Parte da doutrina entende que também comete o crime o funcionário público que exerce indevidamente as funções de outro Parecenos evidente tal possibilidade como no caso do escrevente que passa a praticar atos próprios de juiz de direito 11214 Sujeito passivo O Estado 11215 Consumação No instante em que o agente pratica algum ato inerente à função usurpada É desnecessária a ocorrência de qualquer outro resultado 11216 Tentativa É admissível 11217 Figura qualificada Se com a conduta o agente obtém vantagem material moral política etc configurase a forma qualificada descrita no parágrafo único cuja pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Distinção com os crimes de estelionato e tráfico de influência Se o agente efetivamente realiza atos próprios de determinada função pública e com isso aufere alguma vantagem incorre na figura qualificada do delito de usurpação de função pública que tem pena mais alta do que o crime de estelionato Este por sua vez estará presente quando o agente mentir que exerce certa função pública a fim de induzir alguém em erro para obter vantagem ilícita em seu detrimento Ex mentindo ser fiscal o agente pede dinheiro à vítima a pretexto de regularizar sua situação A propósito Não há falarse em usurpação de função pública se o escopo do agente ao irrogarse aquela qualidade era o de alcançar vantagem patrimonial em prejuízo da pessoa a quem pretendia induzir em erro e não o de exercer efetivamente a função irrogada dentro dos quadros da Administração TacrimSP Rel Ricardo Couto RT 372269 Caso o agente não se passe por funcionário público mas engane a vítima pedindolhe dinheiro a pretexto de influir em ato praticado por funcionário no exercício da função estará configurado o crime de tráfico de influência do art 332 do Código Penal 11218 Ação penal Pública incondicionada Na modalidade simples é de competência do Juizado Especial Criminal 1122 Resistência Art 329 Oporse à execução de ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executálo ou a quem lhe esteja prestando auxílio Pena detenção de dois meses a dois anos 1º Se o ato em razão da resistência não se executa Pena reclusão de um a três anos 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência 11221 Objetividade jurídica A autoridade e o prestígio da função pública 11222 Tipo objetivo Para a caracterização do crime de resistência é preciso que o agente empregue violência ou ameaça não é necessário que seja grave com o intuito de evitar a prática do ato funcional Exs para evitar uma prisão ou uma reintegração de posse Se forem empregadas após a realização do ato haverá outro crime como ameaça art 147 lesão corporal art 129 etc Isso ocorre porque o tipo da resistência exige que a violência ou ameaça sejam empregadas contra a execução do ato Se a violência for empregada com o fim de fuga após a prisão ter sido efetuada o crime será aquele do art 352 do Código Penal evasão mediante violência contra pessoa A caracterização da resistência exige o emprego de a Violência agressão desforço físico etc O tipo referese à violência contra a pessoa do funcionário público ou do terceiro que o auxilia Eventual violência empregada contra coisa viatura policial por exemplo caracteriza crime de dano qualificado art 163 parágrafo único III O Superior Tribunal de Justiça entretanto possui julgado com entendimento de que o dano provocado na viatura com o intuito de obter fuga é atípico pela falta de animus nocendi intenção específica de provocar prejuízo Nesse passo a destruição deterioração ou inutilização das paredes ou grades de cela pelo detento com vistas à fuga de estabelecimento prisional ou ainda da viatura na qual o flagranteado foi conduzido à delegacia de polícia demonstra tão somente o seu intuito de recuperar a sua liberdade sem que reste evidenciado o necessário dolo específico de causar dano ao patrimônio público STJ HC 503970SC Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 305 2019 DJe 462019 A chamada resistência passiva ou seja sem o emprego de violência ou ameaça não é crime Exs segurarse em um poste para não ser conduzido jogarse no chão para não ser preso sair correndo etc A propósito A simples fuga do infrator ao ser preso não configura o delito de resistência que exige para sua caracterização a presença dos requisitos da violência ou ameaça contra funcionário TacrimSP Rel Mattos Faria Jutacrim 10249 b Ameaça ao contrário do que ocorre normalmente no Código Penal a lei não exige que a ameaça seja grave Essa ameaça pode ser escrita ou verbal O ato a ser cumprido deve ser legal quanto ao conteúdo e à forma modo de execução Se a ordem for ilegal a oposição mediante violência ou ameaça não tipifica resistência Ex prender alguém sem que haja mandado de prisão prisão para averiguação Um dos elementos caracterizadores da resistência é a oposição a uma ordem legal Ora se esta é abusiva portanto antijurídica não se pode falar na existência do delito em questão TacrimSP Rel Camargo Aranha RT 461378 Se a ordem for legal mas injusta haverá o crime Ex juiz decreta a prisão preventiva de alguém por roubo A polícia vai prender o sujeito e este emprega violência Posteriormente prova se que ele não era o autor do roubo e é absolvido por esse crime A resistência entretanto continua punível Para a existência da infração em estudo é necessário que o funcionário público seja competente para o cumprimento do ato conforme exige a descrição típica Assim o funcionário público incompetente não pode ser sujeito passivo de resistência Também haverá crime se for empregada violência ou ameaça apenas contra terceiro que esteja ajudando o funcionário público a cumprir a ordem Nesse caso não importa se houve solicitação de ajuda pelo funcionário público ou adesão voluntária Ex investigador de polícia vai cumprir mandado de prisão e é ajudado por alguém que acaba agredido O particular pode efetuar prisão em flagrante nos termos do art 301 do Código de Processo Penal Se o fizer desacompanhado de algum funcionário público e contra ele for empregada violência ou ameaça não haverá crime de resistência já que não é funcionário público podendo o sujeito responder por crime de lesão corporal ou ameaça A embriaguez do agente não afasta o crime Com efeito embora exista certa controvérsia na jurisprudência não é aceitável o entendimento de que tal estado inibe o reconhecimento da resistência É que este crime ao contrário do que ocorre com o desacato não contém elemento subjetivo incompatível com o estado de embriaguez No delito de desacato é compreensível que exista forte entendimento de que a embriaguez não se coaduna com a intenção de ofender humilhar o funcionário público elemento subjetivo do desacato uma vez que o avançado estado alcoólico inibe os freios da fala e é comum ver o ébrio blasfemando ou gritando Na resistência entretanto o agente agride ou ameaça um funcionário público para evitar a execução de um ato legal Não se cuida de mero ato desrespeitoso e sim de ação agressiva que não pode ser relevada simplesmente em decorrência da embriaguez caso contrário excluiria também o roubo a lesão corporal etc Nesse sentido Resistência Réu embriagado Irrelevância Desnecessidade de dolo específico Condenação Dispondo a lei penal que a embriaguez voluntária ou culposa do agente não exclui a responsabilidade penal não se pode com base nela absolver o acusado do delito de resistência Mesmo porque nem dolo específico exige o crime contentandose com o genérico TacrimSP Rel Machado Araújo Jutacrim 46270 Quando uma pessoa está sendo perseguida por policiais em razão de um delito anteriormente cometido e efetua disparo de arma de fogo na via pública a fim de fazer com que os policiais parem a perseguição a conduta encontra tipificação tanto no crime de resistência como no delito de disparo de arma de fogo em via pública art 15 da Lei n 108262003 Estatuto do Desarmamento Como este último crime possui pena consideravelmente maior deve prevalecer em relação à resistência que se mostrará presente entretanto em qualquer outra forma de ameaça perpetrada A parte final do mencionado art 15 diz que ele não se configura quando o disparo em via pública tem como finalidade a prática de outro crime que deve todavia ser mais grave um roubo ou um homicídio por exemplo 11223 Sujeito ativo Qualquer pessoa Não importa se é a pessoa contra quem é dirigido o ato funcional ou terceiro Assim tanto comete o crime aquele que agride o Oficial de Justiça que vai despejálo como o vizinho que toma a iniciativa de agredilo em solidariedade àquele que será despejado Se ambos agredirem o Oficial ambos cometem resistência A propósito Não se exige do sujeito ativo do crime de resistência qualquer qualidade especial podendo ser pessoa diversa daquela contra a qual se dirige o ato praticado por funcionário competente Assim responde pelo art 329 do CP quem sem razão plausível intervém na execução de ato legal por autoridade opondose por exemplo à prisão de terceiro por policiais no exercício de suas funções TacrimSP Rel Lauro Malheiros Jutacrim 26263 11224 Sujeito passivo O Estado que tem interesse no cumprimento dos atos legais e de forma secundária o funcionário público contra quem é dirigida a violência ou ameaça O emprego de violência ou ameaça contra dois ou mais funcionários públicos configura crime único e não concurso formal pois o sujeito passivo direto e principal é o Estado Além disso o ato legal que o agente pretendia evitar era um só Nesse sentido O fato de ter sido a resistência oposta pelo réu a dois militares que efetuaram sua prisão não configura o concurso formal porque o sujeito passivo do delito em questão é a Administração Pública como um todo ou seja o Estado TJSP Rel Onei Raphael RT 577342 11225 Consumação e figura qualificada No momento em que for empregada a violência ou ameaça Tratase de crime formal pois para a consumação não se exige que o sujeito consiga impedir a execução do ato Aliás se isso ocorrer será aplicada a qualificadora do art 329 1º do Código Penal Se o ato em razão da resistência não se executa a pena é de reclusão de um a três anos Nesse caso o que seria exaurimento funciona como qualificadora em razão do texto legal 11226 Tentativa É possível Ex ameaça escrita que se extravia 11227 Concurso de crimes Se da violência resulta lesão corporal ou morte o sujeito responderá por dois crimes resistência e lesões corporais ou homicídio consumado ou tentado nos termos do art 329 2º do Código Penal As penas serão somadas conforme determina a própria redação desse parágrafo Essa regra se aplica mesmo que as lesões sofridas sejam de natureza leve O mero xingamento contra funcionário público constitui crime de desacato Se no caso concreto o agente xinga e emprega violência contra o funcionário público teria cometido dois crimes mas a jurisprudência firmou entendimento de que nesse caso o desacato fica absorvido pela resistência exceto se ocorrerem em momentos distintos A consunção do crime de desacato pelo delito de resistência é possível a depender das circunstâncias do caso concreto 2 Na espécie consoante análise probatória realizada pelo acórdão é possível concluir que as ações embora em um mesmo contexto foram praticadas em momentos distintos tendo sido as ofensas verbais irrogadas pelo paciente quando já estava dominado pelos policiais e dentro da viatura Descrição portanto de dois ilícitos penais 3 Ordem denegada STJ HC 375019RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura 6ª Turma julgado em 1362017 DJe 2362017 Admitese a incidência do princípio da consunção se o agente em um mesmo contexto fático além de resistir ativamente à execução de ato legal venha a proferir ofensas verbais contra policial na tentativa de evitar a sua prisão No caso porém inferese que o réu após abordagem policial desceu do seu veículo proferindo impropérios contra o funcionário público Na sequência após ter se recusado a apresentar o documento do automóvel o ora paciente ofereceu propina para ser liberado Diante disso o policial deulhe voz de prisão contra a qual o réu ofereceu resistência tendo sido necessário o uso de algemas para o cumprimento do decreto prisional Nesse passo descabe falar em absorção do delito de desacato pelo de resistência pois não resta demonstrada a unidade de desígnios bem como que o réu tão somente buscou se esquivar da prisão STJ HC 380029RS Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 2252018 DJe 3052018 11228 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 11229 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal na modalidade simples 1123 Desobediência Art 330 Desobedecer a ordem legal de funcionário público Pena detenção de quinze dias a seis meses e multa 11231 Objetividade jurídica O prestígio e o cumprimento das ordens emitidas por funcionários públicos no desempenho de suas atividades 11232 Tipo objetivo Desobedecer é sinônimo de não cumprir não atender dolosamente a ordem recebida Pode ser praticada por ação quando a ordem determina uma omissão ou por omissão quando a ordem determina uma ação Exs faltar injustificadamente à audiência para a qual foi intimada na condição de testemunha recusarse a enviar informações ao juízo que as requisitou efetuar obra em local embargado abrir estabelecimento interditado etc A doutrina costuma apontar os seguintes requisitos para a configuração do crime de desobediência a Deve haver uma ordem significa determinação mandamento O não atendimento de mero pedido ou solicitação não caracteriza o crime b A ordem deve ser legal material e formalmente Pode até ser injusta só não pode ser ilegal c Deve ser emanada de funcionário público competente para proferila Ex delegado de polícia requisita informação bancária de um particular e o gerente do banco não atende Não há crime pois o gerente só está obrigado a fornecer a informação se houver determinação judicial d É necessário que o destinatário tenha o dever jurídico de cumprir a ordem Além disso não haverá crime se o descumprimento se der por motivo de força maior ou por ser impossível por algum motivo o seu cumprimento Previsão de sanção civil ou administrativa Se alguma norma civil ou administrativa comina sanção da mesma natureza para um fato que poderia caracterizar crime de desobediência mas deixa de ressalvar a sua cumulação com a pena criminal não pode haver a responsabilização penal Exs a o art 219 do Código de Processo Penal prevê que o juiz pode aplicar pena de multa à testemunha intimada que sem motivo justificado falta à audiência em que seria ouvida sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência Assim o faltoso responde pelo crime b o art 442 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei n 116892008 prevê pena de multa ao jurado que deixe de comparecer no dia marcado para a sessão ou que se retire antes de ser dispensado mas não ressalva a aplicação autônoma do crime de desobediência de modo que o faltoso só incorre na sanção administrativa c o art 195 do Código de Trânsito Brasileiro prevê multa àqueles que desrespeitam ordens dos agentes de trânsito de parada por exemplo mas não ressalva a aplicação autônoma do crime de desobediência Assim o motorista somente responde pela multa de caráter administrativo Não responde pelo crime caso desrespeite a ordem dada pelo agente de trânsito d o art 165 do Código de Trânsito prevê pena de multa e de suspensão da habilitação a quem se recusa a efetuar o teste de alcoolemia bafômetro sem ressalvar a autonomia do crime de desobediência Em relação a este último exemplo acrescentese que ninguém pode ser obrigado a colaborar na produção de prova contra si mesmo de acordo com as regras do Pacto de São José da Costa Rica art 8º IX Tratase do princípio do privilégio contra a autoincriminação que igualmente impede a punição por crime de desobediência de investigado que se recusa a fornecer material para exame grafotécnico ou registros vocais para perícia de comparação de voz etc A propósito A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que não há crime de desobediência quando a inexecução da ordem emanada de servidor público estiver sujeita à punição administrativa sem ressalva de sanção penal Hipótese em que o paciente abordado por agente de trânsito se recusou a exibir documentos pessoais e do veículo conduta prevista no Código de Trânsito Brasileiro como infração gravíssima punível com multa e apreensão do veículo CTB art 238 Ordem concedida STF 2ª Turma HC 884521RS Rel Min Eros Grau j 252006 vu DJU 1952006 p 43 No Superior Tribunal de Justiça encontrase pacificado o entendimento de que o descumprimento às medidas protetivas emanadas judicialmente com fulcro na Lei Maria da Penha não constitui crime de desobediência porque a própria legislação prevê outras consequências nesses casos requisição de auxílio policial decretação de prisão preventiva etc Nesse sentido O crime de desobediência é um delito subsidiário que se caracteriza nos casos em que o descumprimento da ordem emitida pela autoridade não é objeto de sanção administrativa civil ou processual 2 O descumprimento das medidas protetivas emanadas no âmbito da Lei Maria da Penha admite requisição de auxílio policial e decretação da prisão nos termos do art 313 do Código de Processo Penal afastando a caracterização do delito de desobediência AgRg no REsp 1476500DF Rel Min Walter de Almeida Guilherme Desembargador convocado do TJSP 5ª Turma julgado em 11112014 DJe 19112014 O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o descumprimento de medida protetiva prevista na Lei Maria da Penha não caracteriza a ocorrência do delito de desobediência previsto no art 330 do Código Penal CP Precedentes AgRg no REsp 1490460DF Rel Min Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP 6ª Turma julgado em 1642015 DJe 11 52015 Em razão disso foi aprovada a Lei n 136412018 que inseriu no art 24A da própria Lei Maria da Penha Lei n 113402006 crime específico apenado com detenção de 3 meses a 2 anos para punir quem descumpre decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas na própria Lei quer tenha sido decretada pelo juízo cível quer pelo criminal 11233 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer particular Há divergência doutrinária e jurisprudencial em torno da possibilidade de um funcionário público cometer o crime ao não atender a ordem de outro funcionário Para alguns não é possível porque o art 330 integra o Capítulo dos crimes cometidos por particular contra a Administração Para outros o funcionário comete o crime apenas quando desobedece a ordem em situação similar à de um particular mas se o faz no exercício de suas funções não há desobediência podendo responder dependendo da situação por crime de prevaricação Ex perito judicial que é chamado a depor como testemunha em processo criminal e que falta injustificadamente à audiência Ele tomou conhecimento dos fatos no desempenho das funções porém o ato de testemunhar é igual para todos particulares ou funcionários Assim ele responde por desobediência Existe por fim quem defenda que o funcionário também pode cometer crime de desobediência quando no desempenho das funções descumpre ordem judicial Este o entendimento que vem sendo adotado no Superior Tribunal de Justiça O funcionário público pode cometer crime de desobediência se destinatário da ordem judicial e considerando a inexistência de hierarquia tem o dever de cumprila sob pena da determinação judicial perder sua eficácia Precedentes da Turma REsp 1173226RO Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma julgado em 1732011 DJe 442011 O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido da possibilidade de funcionário público ser sujeito ativo do crime de desobediência quando destinatário de ordem judicial sob pena de a determinação restar desprovida de eficácia REsp 556814RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma julgado em 7112006 DJ 27112006 p 307 É também o entendimento que adotamos Salientese por sua vez que o art 26 da Lei n 120162009 especifica que comete crime de desobediência a autoridade coatora que descumpre as determinações judiciais proferidas em sede de mandado de segurança 11234 Sujeito passivo O Estado e secundariamente o funcionário público que emitiu a ordem desobedecida 11235 Consumação Depende do conteúdo da ordem a Se determina uma omissão o crime se consuma no momento da ação b Se determina uma ação duas hipóteses podem ocorrer se a ordem fixou um prazo para a ação o crime se consumará com a expiração desse prazo mas se a ordem não fixou qualquer prazo o crime estará consumado com o decurso de um tempo juridicamente relevante a ser analisado no caso concreto capaz de indicar com segurança a intenção de não a cumprir 11236 Tentativa Só é possível na forma comissiva 11237 Distinção a O retardamento a recusa ou a omissão no envio de dados técnicos para instruir inquérito civil indispensáveis à propositura de ação civil pública quando devidamente requisitados pelo Ministério Público constitui crime específico do art 10 da Lei n 734785 apenado com reclusão de 1 a 3 anos e multa b Se para evitar o cumprimento de um ato legal o agente emprega violência ou ameaça contra funcionário público o crime é o de resistência c Quem se recusa injustificadamente a identificarse perante autoridade quando feita tal exigência incorre na contravenção do art 68 caput da Lei das Contravenções Penais d A desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito configura crime do art 359 do Código Penal e Prefeitos Municipais que injustificadamente deixem de cumprir ordem judicial cometem crime de desobediência específico previsto no art 1º XIV do Decretolei n 20167 11238 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 11239 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1124 Desacato Art 331 Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 11241 Objetividade jurídica A dignidade da Administração Pública e o respeito aos servidores públicos 11242 Tipo objetivo Desacatar significa desrespeitar desprestigiar ofender Admite qualquer meio de execução como palavras gestos vias de fato ou qualquer outro meio que evidencie a intenção de ofender o funcionário público Ex xingar o policial que o está multando fazer sinais ofensivos rasgar o mandado de intimação entregue pelo oficial de justiça e atirálo ao chão passar a mão no rosto do policial atirar seu quepe no chão mostrar o pênis ao policial que pediu para o agente mostrar o documento empurrar o funcionário público atirar um copo de cerveja nele etc Se o ato agressivo todavia visa evitar o cumprimento de um ato funcional o crime será o de resistência O desacato pode excepcionalmente ser cometido por ato omissivo como no caso de pessoa que acintosamente finge não perceber que o funcionário está lhe dirigindo a palavra O crime pode configurarse em duas situações a quando a ofensa for feita contra funcionário que está no exercício de suas funções ou seja que está trabalhando dentro ou fora da repartição b quando for feita contra funcionário que está de folga desde que se refira às suas funções A denúncia oferecida pelo Ministério Público contra alguém por crime de desacato deve descrever sob pena de ser considerada inepta o meio de execução mencionando inclusive eventuais palavras de baixo calão utilizadas pelo agente A caracterização do crime independe de o funcionário público se julgar ou não ofendido pois o que a lei visa é prestigiar e dar dignidade ao cargo Assim se no caso concreto o funcionário alega não se ter sentido ofendido mas fica demonstrado que a conduta era objetivamente ofensiva existe o delito O desacato pressupõe que a ofensa seja feita na presença do funcionário pois somente assim ficará caracterizada a intenção de desprestigiar a função A ofensa feita contra funcionário em razão de suas funções mas em sua ausência configura crime de injúria majorada art 140 combinado com o art 141 II do Código Penal Por isso não há desacato se a ofensa é feita por exemplo por carta Vejase entretanto que a existência do desacato não pressupõe que o agente e o funcionário estejam face a face Haverá o crime se estiverem por exemplo em salas separadas com as portas abertas e o agente falar algo ofensivo para o funcionário ouvir O crime de desacato existe mesmo que o fato não seja presenciado por outras pessoas porque a publicidade da ofensa não é requisito do crime Basta portanto que o funcionário esteja presente Embriaguez Existem três correntes em torno de a embriaguez excluir a tipificação do crime de desacato a Não nos termos do art 28 II do Código Penal que estabelece que a embriaguez não exclui a imputabilidade penal b Sim pois o desacato exige dolo específico consistente na intenção de humilhar ofender que é incompatível com o estado de embriaguez Tratase de entendimento majoritário De acordo com essa corrente o ébrio perde os freios inibitórios e fala coisas sem pensar não agindo com a específica intenção de ofender a Administração ou seus agentes c A embriaguez somente exclui o crime quando é completa capaz de eliminar a capacidade intelectual e volitiva do sujeito É o que pensa Damásio de Jesus266 Exaltação de ânimos Há também corrente majoritária entendendo que o crime exige ânimo calmo sendo que a exaltação ou cólera exclui o seu elemento subjetivo É a posição de Nélson Hungria267 dentre outros segundo o qual o delito exige intenção específica de ultrajar menosprezar incompatível com o estado de cólera De outro lado sustentase que a emoção não exclui a responsabilidade pelo desacato uma vez que o art 28 I do Código Penal estabelece que a emoção não exclui a imputabilidade penal É o entendimento de Damásio de Jesus268 Magalhães Noronha269 nos ensina por sua vez que não constitui crime a crítica ou censura justa conquanto incisiva Não comete crime quem embora de modo enérgico mas não ultrajante diz a funcionário que agindo daquela maneira ele está errado Também não se pode dizer desacatado o funcionário que provoca a repulsa ultrajante o diretor da repartição que chama alguém de imbecil não se pode dizer desacatado por haver este retrucado que ele é um idiota Quem primeiramente ofendeu a dignidade da função foi o servidor público que não pode dessarte exigir seja ela respeitada 11243 Sujeito ativo Em princípio pode ser qualquer pessoa Quanto à possibilidade de funcionário público cometer desacato existem três correntes a Não pois o desacato está contido no Capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração em geral Assim a ofensa de um funcionário contra outro caracteriza sempre crime de injúria b Só será possível o desacato se o ofensor for subordinado hierarquicamente ao ofendido ou de igual posto É a opinião de Nélson Hungria270 c Sim sempre pois o funcionário ao ofender o outro se despe da qualidade de funcionário público e se equipara a um particular respondendo pelo crime de desacato É a opinião majoritária Damásio de Jesus271 Heleno Cláudio Fragoso272 Magalhães Noronha273 e Julio Fabbrini Mirabete274 Adotamos também esse entendimento na medida em que não se encontra dentre as funções do superior ofender o subordinado de modo que quando o faz desrespeita a Administração e comete desacato Advogados podem cometer desacato Com efeito o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a ADIn 1127DF suspendeu a eficácia do art 7º 2º da Lei n 890694 Estatuto da OAB no que diz respeito à imunidade que tal dispositivo conferia a tais profissionais em relação ao crime de desacato mantendoa contudo em relação aos crimes de injúria e difamação Entendeu o Pretório Excelso que o art 133 da Constituição Federal o qual confere imunidade aos advogados no desempenho das funções nos limites da lei só pode alcançar crimes contra a honra e não aqueles que atingem a Administração Pública Nesse sentido Considerouse o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADIN 1127DF acórdão pendente de publicação no sentido da inconstitucionalidade da expressão e desacato contida no aludido dispositivo STF 2ª Turma HC 881645MG Rel Min Celso de Mello j 1582006 DJU 2582006 p 62 e Inf STF n 436 14 a 1882006 p 4 Observação Em 15122016 a 5ª Turma do STJ no julgamento do REsp 1640084SP do qual foi relator o Min Ribeiro Dantas entendeu que a tipificação do crime de desacato é incompatível com o art 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos porque ressalta a preponderância do Estado sobre o indivíduo e que por tal razão eventuais ofensas contra o funcionário público devem ser enquadradas como crime de injúria qualificada Posteriormente contudo a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça reunião das duas Turmas Criminais da Corte no julgamento do HC 379269MS Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca Rel p Acórdão Min Antonio Saldanha Palheiro julgado em 2452017 DJe 3062017 decidiu que o delito de desacato continua em vigor em nossa legislação Manutenção da tipificação do crime de desacato no ordenamento jurídico Direitos humanos Pacto de São José da Costa Rica PSJCR Direito à liberdade de expressão que não se revela absoluto Controle de convencionalidade Inexistência de decisão proferida pela corte IDH Atos expedidos pela comissão interamericana de direitos humanos CIDH Ausência de força vinculante Teste tripartite Vetores de hermenêutica dos direitos tutelados na Convenção Americana de Direitos Humanos Possibilidade de restrição Preenchimento das condições antevistas no art 132 do PSJCR Soberania do estado Teoria da margem de apreciação nacional margin of appreciation Incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio nos termos em que entalhado no art 331 do Código Penal Em 22 de junho de 2020 o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 496 reconheceu que o crime de desacato foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 pois não viola a garantia da liberdade de expressão 11244 Sujeito passivo O Estado e de forma secundária o funcionário público que foi ofendido Como o sujeito passivo direto e principal é o Estado a ofensa perpetrada ao mesmo tempo contra mais de um funcionário tipifica um só crime de desacato e não concurso formal de delitos 11245 Consumação No momento da ofensa 11246 Tentativa Não é possível pois o desacato reclama a presença da vítima 11247 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução De mera conduta e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 11248 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1125 Tráfico de influência Art 332 Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função Pena reclusão de dois a cinco anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário 11251 Objetividade jurídica A confiança na Administração Pública e o seu prestígio junto à coletividade 11252 Tipo objetivo Esse crime é uma modalidade especial de estelionato em que o agente gabandose de influência sobre funcionário público pede exige cobra ou recebe qualquer vantagem material ou de outra natureza ou promessa de vantagem afirmando ardilosamente que irá influir em ato praticado por tal funcionário no exercício de sua função O agente portanto visa obter uma vantagem negociando algo que não possui condições de levar um funcionário a agir desta ou daquela forma Por tal razão a doutrina costuma dizer que neste delito punese a venda de fumaça venditio fumi que acaba maculando a imagem da Administração Pública perante os cidadãos além de eventualmente lesar o patrimônio de outras pessoas Comete o crime por exemplo o sujeito que alega ter amizade com um fiscal da prefeitura e solicita dinheiro para um comerciante a pretexto de o estabelecimento não passar por inspeções periódicas De acordo com Magalhães Noronha275 o agente ilude e frauda o pretendente ao ato ou providência governamental alegando um prestígio que não possui e assegurandolhe um êxito que não está ao seu alcance 11253 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive funcionário público que alardeie influência sobre outro 11254 Sujeito passivo O Estado e secundariamente a pessoa ludibriada 11255 Consumação No exato momento em que o agente solicita exige cobra ou obtém a vantagem ou promessa de vantagem Tratase de crime formal nas três primeiras figuras e material na última obter 11256 Tentativa Possível como por exemplo na hipótese de solicitação ou exigência feita por escrito que se extravia 11257 Causa de aumento de pena Quando o agente diz ou dá a entender que a vantagem é também endereçada ao funcionário sua pena é aumentada em metade nos termos do art 332 parágrafo único do Código Penal 11258 Distinção a Se a vantagem efetivamente se destina ao funcionário público que está mancomunado com o agente ambos respondem por crime de corrupção passiva b Se o agente visa vantagem a pretexto de influir especificamente em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha o crime é o de exploração de prestígio descrito no art 357 do Código Penal 11259 Ação penal É pública incondicionada 1126 Corrupção ativa Art 333 Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício Pena reclusão de dois a doze anos e multa Parágrafo único A pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional 11261 Objetividade jurídica Proteger a moralidade da Administração Pública e seu regular funcionamento que podem ser colocados em risco pela corrupção 11262 Tipo objetivo No crime de corrupção ativa punese o particular que toma a iniciativa de oferecer ou prometer alguma vantagem indevida a um funcionário público a fim de se beneficiar em troca com alguma ação ou omissão deste funcionário Na oferta o agente coloca dinheiro ou valores à imediata disposição do funcionário Ex estende a mão com dinheiro a um policial que está prestes a autuálo por infração de trânsito Na promessa o agente se compromete a entregar posteriormente a vantagem ao funcionário O crime pode ser praticado por qualquer forma embora a mais comum seja a oral já que em tese é a forma mais difícil de ser comprovada É possível contudo que o delito seja cometido por escrito ou por gestos estender o dinheiro ou abrir um talão de cheques Conforme já mencionado só existe corrupção ativa quando a iniciativa é do particular pois somente nesse caso sua conduta pode fazer com que o funcionário se corrompa Quando é este quem toma a iniciativa de solicitar alguma vantagem concluise que ele já está corrompido de modo que se o particular entrega o que foi solicitado não comete o crime de corrupção ativa Com efeito não existe no art 333 conduta típica consistente em entregar ou dar dinheiro ou outra vantagem ao funcionário São assim possíveis as seguintes situações 1 O particular oferece a vantagem indevida mas o funcionário recusase a recebêla existe apenas corrupção ativa 2 O particular oferece a vantagem indevida e o funcionário a recebe há corrupção ativa e também passiva 3 O particular promete a vantagem indevida e o funcionário não aceita existe apenas a corrupção ativa 4 O particular promete a vantagem indevida e o funcionário a aceita há corrupção ativa e também passiva 5 O funcionário solicita a vantagem há apenas corrupção passiva quer o particular concorde em entregar a vantagem quer se recuse Assim verificase que é possível existir corrupção ativa sem que ocorra a passiva hipóteses 1 e 3 e que se configure a corrupção passiva sem a correspondente corrupção ativa hipótese 5 É evidente por sua vez a possibilidade da coexistência das duas formas de corrupção tal como se dá nas hipóteses 2 e 4 em que o funcionário recebe ou aceita a promessa de vantagem feita pelo particular Em tais casos estamos diante de exceção à teoria monista ou unitária segundo a qual todos os envolvidos em um fato ilícito devem responder pelo mesmo crime Optou o legislador por punir o funcionário por um crime e o particular por outro para poder diferenciar os momentos consumativos embora a pena prevista para ambos os delitos seja a mesma Será ainda punida exclusivamente a corrupção passiva quando um menor de idade for flagrado cometendo por exemplo um ato infracional e para não ser encaminhado ao Juízo da Infância e da Juventude ofereça dinheiro ao funcionário e este o receba Em tal caso apenas o funcionário poderá ser punido em razão da inimputabilidade do adolescente É necessário que o agente ofereça ou faça uma promessa de vantagem indevida para que o funcionário público pratique omita ou retarde ato de ofício Sem tal intenção específica não há corrupção ativa Ademais se os valores oferecidos forem devidos o fato será atípico Diverge a doutrina em torno da natureza da vantagem Para alguns autores como Damásio de Jesus276 Nélson Hungria277 e Magalhães Noronha278 esta deve ser necessariamente patrimonial Já para Julio Fabbrini Mirabete279 e Fernando Capez280 pode ser de qualquer espécie uma vez que a lei não faz distinção Ex proveitos patrimoniais sentimentais sexuais etc Se o particular se limita a insistentes pedidos para o funcionário dar um jeitinho ou quebrar o galho não se configura a corrupção ativa por falta de uma de suas elementares oferta ou promessa de vantagem indevida Nesse caso se o funcionário público dá o jeitinho e não pratica o ato que deveria responde por corrupção passiva privilegiada art 317 2º e o particular figura como partícipe em razão do induzimento Se o funcionário público não dá o jeitinho o fato é atípico Para que exista a corrupção ativa o sujeito com a oferta ou promessa de vantagem deve visar que o funcionário a Retarde ato de ofício Ex para que um delegado de polícia demore a concluir um inquérito policial visando a prescrição b Omita ato de ofício Ex para que o policial não o multe c Pratique ato de ofício Exs para delegado de polícia emitir Carteira de Habilitação a quem não passou no exame nesse caso há também crime de falsidade ideológica para que um funcionário da Prefeitura emita autorização para início de uma construção sem que tenham sido atendidas as formalidades legais Se o particular oferece a vantagem para evitar que o funcionário público pratique contra ele algum ato ilegal não há crime 11263 Sujeito ativo Tratase de crime comum que pode ser cometido por qualquer pessoa Até mesmo funcionário público pode ser sujeito ativo Ex chefe do executivo que oferece valores para integrantes do legislativo aprovarem projetos de sua autoria 11264 Sujeito passivo O Estado 11265 Consumação e causa de aumento de pena Quando a oferta ou a promessa chegam ao funcionário público ainda que ele não a aceite Tratase de crime formal Se entretanto o funcionário público a aceitar e em razão da vantagem retardar omitir ou praticar ato infringindo dever funcional a pena da corrupção ativa será aumentada de um terço nos termos do art 333 parágrafo único do Código Penal Sempre que ocorrer essa hipótese o funcionário público será responsabilizado pela forma exasperada de corrupção passiva descrita no art 317 1º do Código Penal 11266 Tentativa É possível na forma escrita quando ocorre o extravio 11267 Distinção a Se houver corrupção ativa em transação comercial internacional estará configurado o crime do art 337B do Código Penal b A corrupção para obter voto em eleição constitui crime do art 299 do Código Eleitoral Lei n 473765 Cuidase aqui de corromper um eleitor e não um funcionário público c A corrupção ativa de testemunhas peritos tradutores ou intérpretes não oficiais constitui o crime do art 343 do Código Penal quando a intenção do agente é fazer com que aqueles façam afirmação falsa neguem ou calem a verdade em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação d Quem dá ou promete vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva incorre no crime do art 41D da Lei n 122992010 Estatuto do Torcedor apenado com reclusão de 2 a 6 anos e multa É a chamada corrupção ativa desportiva Ex oferecer dinheiro ao árbitro de futebol para beneficiar ou prejudicar determinada equipe em certa partida 11268 Ação penal É pública incondicionada 11269 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1127 Contrabando e descaminho Descaminho Art 334 Iludir no todo ou em parte o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria Pena reclusão de um a quatro anos Contrabando Art 334A Importar ou exportar mercadoria proibida Pena reclusão de dois a cinco anos 11271 Objetividade jurídica O controle do Poder Público sobre a entrada e saída de mercadorias do País e os interesses em termos de tributação da Fazenda Nacional 11272 Tipo objetivo O contrabando e o descaminho eram previstos no mesmo tipo penal e tinham a mesma pena A Lei n 130082014 visando aumentar a pena do crime de contrabando desmembrou os tipos penais Atualmente portanto o descaminho está previsto no art 334 e possui pena de um a quatro anos de reclusão enquanto o contrabando está descrito no art 334A e tem pena de dois a cinco anos de reclusão Contrabando é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no País ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida Descaminho é a fraude tendente a frustrar total ou parcialmente o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo a ser cobrado na própria aduana sobre mercadorias Essa distinção é apontada por Nélson Hungria281 O Supremo Tribunal Federal com fulcro no art 20 da Lei n 105222002 que dispõe que serão arquivados sem baixa na distribuição mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados de valor consolidado igual ou inferior a R 1000000 dez mil reais passou a reconhecer reiteradamente o princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor devido é de até R 1000000 pois se o tributo sequer será cobrado não deve também ser movida ação penal A propósito HC 96412SP red p acórdão Min Dias Toffoli 1ª Turma DJ de 18032011 HC 97257RS Rel Min Marco Aurélio 1ª Turma DJ de 1122010 HC 102935 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma DJ de 19112010 HC 96852PR Rel Min Joaquim Barbosa 2ª Turma DJ de 15032011 HC 96307GO Rel Min Joaquim Barbosa 2ª Turma DJ de 10122009 HC 100365PR Rel Min Joaquim Barbosa DJ de 05022010 HC 100942PR 1ª Turma Rel Min Luiz Fux Posteriormente as Portarias ns 752012 e 1302012 ambas do Ministério da Fazenda passaram a dispensar a cobrança fiscal em juízo de valores de até R 2000000 de modo que o Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer a insignificância até tal patamar No crime de descaminho o Supremo Tribunal Federal tem considerado para a avaliação da insignificância o patamar de R 2000000 previsto no art 20 da Lei n 105222002 atualizado pelas Portarias ns 75 e 1302012 do Ministério da Fazenda Precedentes HC 126191 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 332015 DJe065 divulg 74 2015 public 842015 Nos termos da jurisprudência deste Tribunal o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art 20 da Lei 105222002 com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130 ambas do Ministério da Fazenda HC 121892 Rel Min Ricardo Lewandowski 2ª Turma julgado em 652014 DJe151 divulg 582014 public 682014 A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em um primeiro momento decidiu que o Ministério da Fazenda exorbitou de sua competência ao modificar o patamar para arquivamento sem baixa na distribuição fixandoo em R 2000000 de modo que o princípio da insignificância continuou sendo aplicado em tal tribunal apenas quando o valor devido não superasse os R 1000000 previstos na Lei n 105222002 REsp 1393317PR Rel Min Rogerio Schietti Cruz proc eletrônico julgado em 12 112014 No mesmo sentido No julgamento do REsp n 1112748TO representativo de controvérsia consolidouse orientação de que incide o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando o valor do débito tributário não ultrapasse o limite de R 1000000 dez mil reais a teor do disposto no art 20 da Lei n 105222002 2 A Portaria MF n 75 de 22 de março de 2012 do Ministério da Fazenda por se cuidar de norma infralegal que não possui força normativa capaz de revogar ou modificar lei em sentido estrito não tem o condão de alterar o patamar limítrofe para a aplicação do princípio da bagatela STJ AgRg no AREsp 651395PR Rel Min Joel Paciornik 5ª Turma julgado em 24 52016 DJe 362016 No crime de descaminho o princípio da insignificância somente afasta a tipicidade da conduta se o valor dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de dez mil reais estabelecida no art 20 da Lei n 105222002 STJ AgRg no AREsp 791589SP Rel Min Sebastião dos Reis Júnior 6ª Turma julgado em 1952016 DJe 762016 Ainda nesse sentido AgRg no REsp 1538629RS Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 2132017 DJe 2732017 AgInt no REsp 1622588RS Rel Min Antonio Saldanha Palheiro julgado em 932017 DJe 2132017 De verse entretanto que em fevereiro de 2018 a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento para se adequar à interpretação da Corte Suprema e passou a aplicar o princípio da insignificância para os crimes tributários e de descaminho até o valor de R 2000000 A 3ª Seção então modificou a redação da tese 157 aprovada em sede de recursos repetitivos que passou a ter a seguinte redação Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R 2000000 a teor do disposto no artigo 20 da Lei 105222002 com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130 ambas do Ministério da Fazenda O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o princípio da insignificância não pode ser aplicado em caso de reincidência ou reiteração criminosa A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no caso específico do crime de descaminho refuta a aplicação do princípio da insignificância a acusados reincidentes ou inclinados à prática delitiva AgRg no REsp 1780308RS Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 1452019 DJe 2452019 No que se refere ao crime de descaminho a jurisprudência desta Corte Superior reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva visto que tal circunstância denota maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo acusado STJ AgRg no AREsp 1665418SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 26 2020 DJe 1562020 O art 34 da Lei n 924995 estabelece extinguese a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 813790 e na Lei n 472965 quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social inclusive acessórios antes do recebimento da denúncia O art 9º 2º da Lei n 106842003 por sua vez dispõe extinguese a punibilidade dos crimes referidos neste artigo282 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais inclusive acessórios Semelhante regra existe no art 69 da Lei n 119412009 Embora estas leis não mencionem o crime de descaminho temse entendido que o dispositivo é aplicável a referido delito pois como os demais atinge a ordem tributária Nesse sentido manifestouse o Supremo Tribunal Federal Descaminho art 334 1º Alíneas c e d do Código Penal Pagamento do tributo Causa extintiva da punibilidade Abrangência pela Lei n 924995 Norma penal favorável ao réu Aplicação retroativa Crime de natureza tributária HC 85942SP 1ª Turma Rel Min Luiz Fux DJe 146 p 78 O Superior Tribunal de Justiça entretanto não acata tal entendimento não decretando a extinção da punibilidade com a seguinte argumentação 1 A partir do julgamento do HC n 218961SP a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o delito de descaminho é formal se configurando com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país Precedentes do STJ e do STF 2 O bem jurídico tutelado pelo artigo 334 do Estatuto Repressivo vai além do valor do imposto iludido ou sonegado pois além de lesar o Fisco atinge a estabilidade das atividades comerciais dentro do país dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência desleal gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira 3 Assim o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária o que revela a impossibilidade de que o agente tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo 4 O artigo 9º da Lei 106842003 prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 81371990 168A e 337A do Código Penal o que reforça a impossibilidade de incidência do benefício em questão ao descaminho 5 Se a infração penal tipificada no artigo 334 do Estatuto Repressivo não se assemelha aos crimes materiais contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição previdenciária notadamente em razão dos diferentes bens jurídicos por cada um deles tutelados inviável a aplicação analógica da Lei 106842003 ao caso dos autos Precedente 6 Constatada a impossibilidade de extinção da punibilidade do recorrente pelo pagamento dos tributos iludidos com a suposta prática do crime de descaminho revelase irrelevante neste momento a discussão acerca do destino do dinheiro apreendido em sua residência até mesmo porque ainda não foi proferida sentença no feito momento oportuno para a referida deliberação 7 Recurso desprovido RHC 43558SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 522015 DJe 132 2015 Consoante jurisprudência pacífica desta Corte por se tratar de crime formal é irrelevante o parcelamento e pagamento do tributo não se aplicando ao descaminho a extinção da punibilidade prevista na Lei Federal n 106842003AgRg no AREsp 1259739SP Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 3052019 DJe 1162019 Salientese por fim que de acordo com o tema 933 do Superior Tribunal de Justiça aprovado em sede de recursos repetitivos quando o falso se exaure no descaminho sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido como crimefim condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada Em outras palavras quando alguém falsifica ou faz uso de documento falso para viabilizar o delito de descaminho responde apenas por este delito desde que o falso não tenha mais potencialidade lesiva no caso concreto O Superior Tribunal de Justiça firmou os seguintes entendimentos em relação ao crime de contrabando Configura crime de contrabando art 334A CP a importação não autorizada de arma de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola independentemente do calibre AgRg no REsp 1479836RS Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1882016 DJe 2482016 AgRg no REsp 1460554RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1532016 DJe 2832016 AgRg no AgRg no REsp 1427793RS Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1622016 DJe 242 2016 A importação não autorizada de cigarros ou de gasolina constitui crime de contrabando insuscetível de aplicação do princípio da insignificância RHC 071203RS Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 22112016 DJe 2 122016 AgRg no AREsp 697456SC Rel Min Nefi Cordeiro julgado em 11102016 DJe 28102016 AgRg no REsp 1471072SP Rel Min Joel Ilnal Paciornik 5ª Turma julgado em 1392016 DJe 2392016 A importação clandestina de medicamentos configura crime de contrabando aplicandose excepcionalmente o princípio da insignificância aos casos de importação não autorizada de pequena quantidade para uso próprio AgRg no REsp 1572314RS Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 22 2017 DJe 1022017 AgRg no REsp 1500691SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 11102016 DJe 2610 2016 AgRg no AREsp 509128PR Rel Min Ericson Maranho 6ª Turma Desembargador Convocado do TJSP julgado em 83 2016 DJe 2132016 11273 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum O funcionário público que facilite a conduta entretanto responderá pelo crime de facilitação ao contrabando ou descaminho art 318 11274 Sujeito passivo O Estado representado pela União 11275 Consumação Com a entrada ou saída da mercadoria do território nacional Entendemos tratarse de crime instantâneo de efeitos permanentes e não de crime permanente Assim é equivocado falarse em prisão em flagrante quando o agente é encontrado na posse de produtos contrabandeados com os quais ingressou no País muitos dias antes Cuidase ainda de crime formal que se consuma independentemente da constituição administrativa do débito fiscal conforme decisões da Corte Suprema A consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processocrime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal Primeiro porque o delito de descaminho é rigorosamente formal de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico Segundo porque a conduta materializadora desse crime é iludir o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria E iludir não significa outra coisa senão fraudar burlar escamotear HC 99740 Segunda Turma Relator o Ministro Ayres Britto DJe de 1º0211 No mesmo sentido HC 120783 Primeira Turma Relatora a Ministra Rosa Weber DJe de 110414 RHC 119960 Rel Min Luiz Fux 1ª Turma julgado em 1352014 processo eletrônico DJe105 divulg 3052014 public 262014 e Crime de descaminho Crime formal Desnecessidade da constituição definitiva do tributo para a consumação do delito e o início da persecução penal Precedente do STF 3 Ordem denegada HC 122325 Rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 2752014 DJe113 divulg 1162014 public 1262014 No mesmo sentido decisões do Superior Tribunal de Justiça RHC 047893SP Rel Min Ribeiro Dantas 5ª Turma julgado em 1422017 DJe 1722017 AgRg no HC 373705SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 17112016 DJe 23112016 RHC 067467SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 2382016 DJe 318 2016 HC 271650PE Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 332016 DJe 932016 Segundo Magalhães Noronha283 dáse a consumação do contrabando quando a mercadoria proibida já penetrou o território nacional ou dele saiu é a hipótese comum como se falou isto é do contrabando sigiloso oculto etc Se entretanto for feito através da alfândega é só com a liberação da mercadoria até então não se poderá dizer consumada a importação ou exportação É também com a liberação que se consuma o descaminho a fraude ou expediente surtiu efeito iludiu as autoridades alfandegárias entrando o destinatário na posse da coisa sem pagar os tributos ou direitos respectivos No mesmo sentido vejase Há vozes e de bom tempo por exemplo a de Fragoso nas Lições segundo as quais se a importação ou exportação se faz através da alfândega o crime somente estará consumado depois de ter sido a mercadoria liberada pelas autoridades ou transposta a zona fiscal 2 Assim também não há falar em crime consumado se as mercadorias destinadas aos pacientes foram no caso apreendidas no centro de triagem e remessas postais internacionais dos correios STJ HC 120586SP Rel Min Nilson Naves 6ª Turma julgado em 5112009 DJe 1752010 11276 Tentativa É possível Ex mercadoria apreendida no setor alfandegário 11277 Causa de aumento de pena Determina o 3º que a pena será aplicada em dobro quando o contrabando ou descaminho for praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial A razão da maior severidade da pena é a facilidade decorrente da utilização de aeronaves ou embarcações para a prática do delito Por esse mesmo motivo parecenos não ser aplicável a majorante quando a aeronave pousa ou decola de aeroporto dotado de alfândega uma vez que nestes não existe maior facilidade na entrada ou saída de mercadorias 11278 Distinção a Em se tratando de importação ou exportação de substância entorpecente configurase crime de tráfico internacional de entorpecente previsto no art 33 caput com a pena aumentada pelo art 40 I todos da Lei n 113432006 b A importação ou exportação ilegal de arma de fogo acessório ou munição constitui também crime específico previsto no art 18 da Lei n 108262003 Estatuto do Desarmamento cuja pena é de quatro a oito anos de reclusão e multa Como essa lei não faz ressalva ao contrário do que ocorria com a anterior Lei n 943797 não é possível a punição concomitantemente com o crime de contrabando 11279 Figuras equiparadas ao crime de descaminho O 1º do art 334 prevê em seus quatro incisos várias figuras equiparadas ao descaminho para as quais é reservada a mesma pena do caput para quem I pratica navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei A navegação de cabotagem é a realizada entre portos ou pontos de um mesmo país utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores art 2º IX da Lei n 943297 Constitui crime a sua prática fora dos casos permitidos em lei tratandose portanto de norma penal em branco cuja tipificação pressupõe o desrespeito ao texto de outra lei II pratica fato assimilado em lei especial a descaminho Constitui fato assimilado previsto em lei por exemplo a saída de mercadorias da Zona Franca de Manaus sem o pagamento de tributos quando o valor excede a cota que cada pessoa pode trazer Tratase também de norma penal em branco III vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem Nesse dispositivo o legislador pune na parte inicial o próprio autor do descaminho que vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza a mercadoria no exercício de atividade comercial ou industrial Quando isso ocorre é evidente que o agente não será punido pela figura do caput que resta portanto absorvida Lembrese de que o 2º estabelece que se equipara à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular sem registro junto aos órgãos competentes ou clandestino de mercadorias estrangeiras camelôs por exemplo inclusive o exercido em residências Em sua parte final a lei pune quem toma as mesmas atitudes em relação a mercadorias introduzidas clandestinamente ou importadas fraudulentamente por terceiro IV adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos A lei pune por fim a pessoa que no exercício de atividade comercial ou industrial adquire obtém a propriedade recebe obtém a posse ou oculta esconde mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentos ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos Tratase de delito que possui as mesmas condutas típicas do crime de receptação mas que se aplica especificamente a mercadorias objeto de descaminho Equiparase às atividades comerciais para os efeitos deste artigo qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências art 334 2º 112710 Figuras equiparadas ao crime de contrabando O 1º do art 334A introduzido no Código Penal pela Lei n 130082014 prevê em seus cinco incisos várias figuras equiparadas ao contrabando para punir quem I pratica fato assimilado em lei especial a contrabando II importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro análise ou autorização de órgão público competente III reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação IV vende expõe à venda mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira V adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria proibida pela lei brasileira 112711 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal A Súmula n 151 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a competência para processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho definese pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens 1128 Impedimento perturbação ou fraude de concorrência Art 335 Impedir perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública promovida pela administração federal estadual ou municipal ou por entidade paraestatal afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de seis meses a dois anos ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar em razão da vantagem oferecida Esse dispositivo foi revogado pelos arts 93 e 95 da Lei n 866693 Lei de Licitações que pune as mesmas condutas com penas maiores 1129 Inutilização de edital ou de sinal Art 336 Rasgar ou de qualquer forma inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público violar ou inutilizar selo ou sinal empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar ou cerrar qualquer objeto Pena detenção de um mês a um ano ou multa 11291 Objetividade jurídica A regularidade no funcionamento da Administração Pública 11292 Tipo objetivo A primeira figura se refere a edital afixado por ordem de funcionário público que pode ser de caráter administrativo de casamento ou hasta pública por exemplo judicial de citação por exemplo ou legislativo Abrange as condutas de rasgar cortar lacerar inutilizar tornar ilegível ou conspurcar sujar rabiscar sem tornar ilegível Edital é um comunicado oficial cuja finalidade é dar conhecimento a todos de determinado fato e por isso é afixado em local público A segunda figura consiste em inutilizar ou violar transpor o obstáculo que o selo ou o sinal representam Estes visam normalmente dar garantia oficial à identificação ou ao conteúdo de certos pacotes envelopes etc É necessário que tenham sido empregados por determinação legal ou de funcionário público competente 11293 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 11294 Sujeito passivo O Estado 11295 Consumação No exato instante em que o agente consegue rasgar inutilizar ou conspurcar o edital ou violar ou inutilizar o selo ou sinal independentemente de qualquer outro resultado 11296 Tentativa É possível 11297 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11210 Subtração ou inutilização de livro ou documento Art 337 Subtrair ou inutilizar total ou parcialmente livro oficial processo ou documento confiado à custódia de funcionário em razão de ofício ou de particular em serviço público Pena reclusão de dois a cinco anos se o fato não constitui crime mais grave 112101 Objetividade jurídica A preservação dos livros oficiais processos e documentos mencionados no tipo penal 112102 Tipo objetivo As condutas típicas são a subtrair tirar retirar b inutilizar tornar imprestável Necessário que a conduta recaia sobre a livro oficial usado para escriturações ou registros b processo judicial ou administrativo c documento público ou privado que esteja confiado à custódia de funcionário público ou de particular em serviço público Salientese porém que se o documento destinase a fazer prova de relação jurídica e o agente visa beneficiar a si próprio ou a terceiro o fato constituirá crime mais grave previsto no art 305 do Código Penal na medida em que o crime do art 337 caput é expressamente subsidiário 112103 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum Se o crime for cometido por funcionário público que tem a guarda do livro ou documento em razão do cargo configurase o crime especial previsto no art 314 do Código Penal e se for advogado ou procurador que tenha recebido o objeto ou documento nesta qualidade o crime será o do art 356 112104 Sujeito passivo O Estado e em segundo plano as pessoas prejudicadas pela conduta 112105 Consumação No instante em que o agente subtrai ou inutiliza total ou parcialmente o livro processo ou documento 112106 Tentativa É possível 112107 Ação penal É pública incondicionada 112108 Quadro comparativo de crimes em que há inutilização ou destruição de documento 1 Art 305 Supressão de documento Esse delito pode ser cometido por qualquer pessoa O documento pode ser público ou particular mas é necessário que seja destinado à prova de alguma relação jurídica e que o agente o danifique a fim de obter vantagem em proveito próprio ou alheio 2 Art 337 caput Subtração ou inutilização de livro ou documento Esse delito também pode ser praticado por qualquer pessoa exceto por funcionário público que tenha a guarda do documento hipótese que configura o crime do art 314 Por ter pena menor e ser expressamente subsidiário só pode ser reconhecido se ausente qualquer dos requisitos do art 305 ausência de intenção de obter vantagem ou que o documento não seja destinado à prova de alguma relação jurídica 3 Art 314 Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Esse crime se diferencia dos demais porque cometido pelo próprio funcionário que tem a guarda do documento No delito do art 337 o tipo penal exige que o documento esteja na guarda de funcionário ou de particular em serviço público contudo o autor do delito é terceira pessoa 4 Art 356 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Essa infração é bem diversa das demais pois o sujeito ativo só pode ser advogado ou procurador que recebeu o documento ou objeto de valor probatório no exercício de tais atividades 11211 Sonegação de contribuição previdenciária Art 337A Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços III omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias Pena reclusão de dois a cinco anos e multa 112111 Objetividade jurídica O art 194 da Constituição Federal estabelece que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social É evidente portanto que para garantir o pagamento dos benefícios de pessoas aposentadas inválidas desempregadas etc é necessário que as autarquias responsáveis pelo pagamento possuam fundos suficientes para tanto No âmbito federal a autarquia responsável é o INSS Instituto Nacional do Seguro Social Assim o art 195 da própria Constituição estabelece que a seguridade será financiada por recursos provenientes do orçamento da União Estados Distrito Federal e Municípios bem como por contribuições sociais a do empregador da empresa ou entidade a ela equiparada b do trabalhador c sobre a receita de concursos de prognósticos d do importador de bens ou serviços do exterior É evidente portanto que a sonegação de tais contribuições afeta gravemente o sistema e deve ser combatida Em suma o delito em análise tutela o patrimônio e o bom funcionamento da Seguridade Social 112112 Tipo objetivo A Lei n 821291 dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o seu Plano de Custeio Além disso tipificava os respectivos ilícitos penais que acabaram sendo revogados pela Lei n 99832000 que trouxe para o Código Penal as condutas ilícitas lesivas à Seguridade Social como a sonegação de contribuição social descrita neste art 337A As condutas incriminadas são a suprimir deixar de declarar b reduzir declarar valor menor do que o devido O objeto material do delito são as contribuições sociais cujas hipóteses de incidência e respectivos valores são definidos em lei e seus acessórios Tratase de crime de ação vinculada que só se configura quando a sonegação total ou parcial se reveste de uma das formas descritas nos incs I II e III acima descritos O crime assim é cometido por quem I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado empresário trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços III omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias O crime de sonegação de contribuição previdenciária não exige dolo específico para a sua configuração Nesse sentido AgRg no AREsp 840609SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1432017 DJe 2232017 AgRg no REsp 1552195SP Rel Min Sebastião Reis Júnior julgado em 1622016 DJe 252 2016 112113 Sujeito ativo Somente o responsável pelo lançamento das informações nos documentos mencionados no texto legal crime próprio Em princípio pode ser sujeito ativo qualquer sócio diretor gerente ou administrador de um estabelecimento É evidente entretanto que no caso concreto devese identificar o efetivo responsável ou seja a pessoa que tinha a função dentro da empresa de efetuar os lançamentos e não o fez Apenas poderão ser corresponsáveis os sócios diretores etc que tenham sido coniventes com tal ato Contudo o simples fato de ser sócio por si só não pode levar à responsabilização de alguém caso não tenha colaborado ou tomado ciência da sonegação pois nesse caso estaríamos diante de responsabilidade objetiva O crime pode ser cometido no setor privado e no setor público Pode qualquer pessoa particular ou agente público inclusive prefeitos praticar o crime do art 337A do Código Penal consistente na omissão de valores na guia de recolhimento do fundo de garantia por tempo de serviço e informação à Previdência Social GFIP STJ RHC 43741RJ Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 1032016 DJe 1732016 112114 Sujeito passivo O Estado representado pela Seguridade Social 112115 Consumação No momento em que o agente efetivamente suprime ou reduz a contribuição social O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que O crime de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza material e exige a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurarse como conduta típica RHC 044669RS Rel Min Nefi Cordeiro julgado em 542016 DJe 1842016 AgRg no AREsp 534251SP Rel Min Sebastião Reis Junior 6ª Turma julgado em 13102015 DJe 5112015 RHC 040411RJ Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 239 2014 DJe 3092014 112116 Tentativa É inadmissível já que as condutas são exclusivamente omissivas 112117 Extinção da punibilidade Extinguese a punibilidade do autor do crime em estudo a Se ele espontaneamente declara e confessa as contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal art 337A 1º A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração b Se a pessoa jurídica relacionada a ele efetuar o pagamento integral dos débitos inclusive acessórios art 9º 2º da Lei n 106842003 em qualquer momento da persecução penal Salientese outrossim que o art 9º 1º desta lei estabelece a suspensão da pretensão punitiva estatal se a empresa obtiver o parcelamento dos valores devidos 112118 Perdão judicial ou substituição por pena de multa Nos termos do art 337A 2º o juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes e desde que o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior ao estabelecido pela Previdência Social administrativamente como o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais A escolha entre os benefícios perdão ou multa fica evidentemente a critério do juiz de acordo com as circunstâncias do caso concreto O Superior Tribunal de Justiça tem todavia reconhecido o princípio da insignificância Inicialmente tal princípio era aplicado quando o valor não superasse R 1000000 A propósito No julgamento do REsp n 1112478TO a 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho desde que o total do tributo devido não ultrapasse o patamar de R 1000000 dez mil reais previsto no artigo 20 da Lei 105222002 2 Por sua vez a Lei 114572007 considerou como dívida ativa da União os débitos decorrentes de contribuições previdenciárias conferindolhes tratamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários motivo pelo qual a Quinta e a Sexta Turma têm entendido que não há por que distinguir na esfera penal os crimes de descaminho de apropriação indébita e de sonegação de contribuição previdenciária aos quais se aplica o princípio da insignificância desde que o valor da dívida seja inferior a R 1000000 dez mil reais Precedentes RHC 55468SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 332015 DJe 113 2015 De verse entretanto que em fevereiro de 2018 a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a aplicar o princípio da insignificância para crimes tributários e descaminho até o valor de R 2000000 Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R 2000000 a teor do disposto no artigo 20 da Lei 105222002 com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130 ambas do Ministério da Fazenda tese 157 aprovada em sede de recursos repetitivos Observese contudo que o Supremo Tribunal Federal não tem admitido a aplicação do princípio da insignificância no crime de apropriação indébita previdenciária art 168A do CP com o argumento de que o bem jurídico é supraindividual a subsistência financeira à Previdência Social Nesse sentido HC 107331 Rel Min Gilmar Mendes 2ª Turma julgado em 2852013 DJe110 public 1262013 HC 110124 Rel Min Cármen Lúcia 1ª Turma julgado em 1422012 DJe055 public 1632012 HC 107041 Rel Min Dias Toffoli 1ª Turma julgado em 139 2011 DJe193 public 7102011 HC 98021 Rel Min Ricardo Lewandowski 1ª Turma julgado em 2262010 DJe149 divulg 1282010 public 1382010 ement vol0241003 p 516 RMDPPP v 7 n 37 2010 p 99105 LEXSTF v 32 n 381 2010 p 425433 RT v 100 n 904 2011 p 516520 Desse modo também em relação ao crime em estudo possível concluir que a Corte Suprema não admite a aplicação do princípio da insignificância restando assim a possibilidade de serem aplicadas as regras deste art 337 A 2º do Código Penal perdão judicial ou substituição por multa 112119 Causa de diminuição de pena Estabelece o art 337A 3º que se o empregador for pessoa física e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R 151000 o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar somente a multa Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social 4º 1121110 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal já que o INSS é autarquia da União art 109 I da Constituição Federal 11212 Questões 1 MagistraturaSP 169º concurso Assinale a alternativa que indica em que circunstância se pode aceitar a configuração do delito de resistência a O agente desatende ao chamado verbal de autoridade para receber uma censura em público b O agente põese a espernear dificultando ser encaminhado à prisão c O agente profere ofensas verbais ao meirinho quando este cumpria mandado judicial d O agente se opõe mediante agressões físicas ao cumprimento de mandado de prisão alegando decorrer de injusta sentença condenatória 2 Ministério PúblicoMG 44º concurso Assinale a alternativa correta a No peculato impróprio o funcionário público concorre culposamente para o crime de outrem b Inocorre crime de resistência se inexiste comportamento agressivo contra o funcionário público c O funcionário público somente pode ser sujeito ativo de desacato se hierarquicamente inferior ao ofendido d Pelo princípio da consunção a denunciação caluniosa absorve a injúria e a difamação e A evasão do presídio com violência contra a coisa e grave ameaça constitui crime contra a Administração Pública 3 Delegado de PolíciaSP 2008 A conduta do agente que após ter sido abordado por policiais abaixa cinicamente as calças em público chamandoos para revistálo em tom jocoso demonstrando efetivo intuito de menosprezo pretendendo constrangêlos e ridicularizálos diante de populares que presenciam o ato caracteriza o crime de a injúria b ato obsceno c resistência d desobediência e desacato 4 Delegado de PolíciaSP 2006 A pessoa que obtém para si vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função pratica a usurpação de função pública b favorecimento pessoal c exploração de prestígio d favorecimento real e tráfico de influência 5 OABRJ 2007 CESPE Não pode ser considerado próprio de funcionário público o crime de a concussão b prevaricação c corrupção ativa d corrupção passiva GABARITO 1 d É a única das alternativas em que o agente se opôs à execução de ato legal com emprego de violência física efetiva contra o funcionário público 2 b Não existe resistência sem comportamento agressivo As demais alternativas contêm informações erradas 3 e A intenção do agente foi nitidamente de ofender o funcionário público e não de cometer ato obsceno 4 e A conduta se enquadra no crime de tráfico de influência do art 332 do Código Penal 5 c O crime de corrupção ativa é cometido por particular contra a administração art 333 do Código Penal IIA DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA 113 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA A globalização e o aumento das transações comerciais internacionais motivaram a aprovação da Lei n 104672002 que acrescentou este Capítulo no Código Penal criando os novos ilícitos penais de corrupção ativa e tráfico de influência em transação comercial internacional bem como estabelecendo a definição de funcionário público estrangeiro 1131 Conceito de funcionário público estrangeiro O art 337D do Código Penal considera funcionário público estrangeiro para efeitos penais quem ainda que transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro Além disso o parágrafo único do mesmo artigo equipara a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo emprego ou função em empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais 1132 Corrupção ativa nas transações comerciais internacionais Art 337B Prometer oferecer ou dar direta ou indiretamente vantagem indevida a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa para determinálo a praticar omitir ou retardar ato de ofício relacionado a transação comercial internacional Pena reclusão de um a oito anos e multa 11321 Objetividade jurídica A lisura nas transações comerciais internacionais 11322 Tipo objetivo As condutas típicas são as mesmas da corrupção ativa comum art 333 à exceção da conduta dar que foi acrescentada neste dispositivo penal O que diferencia esta modalidade de corrupção ativa do delito comum é o fato de que neste último a corrupção ativa visa a funcionário público brasileiro no âmbito federal estadual ou municipal enquanto na nova legislação a conduta visa a funcionário estrangeiro e pressupõe que o agente tenha a intenção de obter daquele com a vantagem indevida benefício relacionado a alguma transação comercial internacional A lei brasileira só se refere à corrupção ativa porque a eventual punição do funcionário público estrangeiro incumbe ao outro país 11323 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 11324 Sujeito passivo A empresa ou pessoa física prejudicada e o Estado estrangeiro 11325 Consumação No momento em que a oferta ou promessa chegam ao funcionário estrangeiro ainda que este não as aceite Na modalidade dar o crime se consuma quando o funcionário a recebe 11326 Tentativa Possível na modalidade dar e nas demais figuras típicas em caso de extravio de oferta ou promessa feita por escrito 11327 Causa de aumento de pena O parágrafo único prevê um acréscimo de um terço na pena se em razão da vantagem ou promessa o funcionário público estrangeiro efetivamente retarda ou omite o ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional 11328 Ação penal É pública incondicionada 1133 Tráfico de influência em transação comercial internacional Art 337C Solicitar exigir cobrar ou obter para si ou para outrem direta ou indiretamente vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções relacionado a transação comercial internacional Pena reclusão de dois a cinco anos e multa 11331 Objetividade jurídica A boafé e a lisura nas transações comerciais internacionais 11332 Tipo objetivo São as mesmas condutas típicas do tráfico de influência comum descrito no art 332 do Código Penal Alterase apenas o fato de que o agente alega que a vantagem que ele solicita exige cobra ou obtém é para fazêlo influir em funcionário público estrangeiro em ato relacionado a transação comercial internacional 11333 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 11334 Sujeito passivo A empresa ou pessoa física prejudicada e o Estado estrangeiro 11335 Consumação No momento em que o agente realiza a conduta típica independentemente de qualquer outro resultado 11336 Tentativa É possível 11337 Causa de aumento de pena A pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário estrangeiro art 337C parágrafo único 11338 Ação penal Pública incondicionada III DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 114 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 1141 Reingresso de estrangeiro expulso Art 338 Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso Pena reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena 11411 Objetividade jurídica Preservar a autoridade e a eficácia dos atos de expulsão de estrangeiro 11412 Tipo objetivo Considerase estrangeiro quem não é brasileiro nato ou naturalizado art 12 da Constituição Federal O delito em análise tem como premissa a existência de ato oficial de expulsão do estrangeiro do território nacional O procedimento de expulsão está regulamentado na Lei n 134452017 Lei de Migração Poderá dar causa à expulsão nos termos do art 54 da mencionada Lei a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de I crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002 ou II crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional art 54 1º Não se tipifica o delito quando o estrangeiro após decretada sua expulsão permanece indevidamente no País O delito nos termos do art 338 pressupõe que o estrangeiro após ter sido oficialmente expulso e deixado o território nacional nele ingresse novamente sem autorização Por território nacional entendese toda a área compreendida entre as fronteiras nacionais onde o Estado exerce sua soberania aí incluídos o solo os rios os lagos as baías o mar territorial faixa que compreende o espaço de 12 milhas contadas da faixa litorânea média art 1º da Lei n 861793 e o espaço aéreo sobre o território e o mar territorial art 11 da Lei n 756586 11413 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido por estrangeiro que tenha sido expulso do território brasileiro Brasileiros podem ser partícipes do crime Tratase de crime de mão própria que não admite coautoria A específica conduta de reingressar após ser expulso só pode ser cometida pessoalmente pelo estrangeiro 11414 Sujeito passivo O Estado 11415 Consumação No instante em que o estrangeiro penetra no território nacional após ter deixado o país em razão da expulsão Discutese se o delito tem natureza permanente ou instantânea Rogério Greco284 entende tratarse de crime permanente Cezar Roberto Bitencourt285 e Guilherme de Souza Nucci286 por sua vez entendem que se trata de crime instantâneo Existe julgado da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crime é instantâneo Controvérsia a respeito da classificação do delito se instantâneo a competência é verificada pelo local onde se deu o reingresso do estrangeiro expulso se permanente será determinada pelo lugar em que ocorreu a prisão do estrangeiro pois enquanto permanecer em território nacional o delito estará sendo praticado O reingresso de estrangeiro expulso é crime instantâneo consumandose no momento em que o estrangeiro reingressa no País STJ CC 40112MS Rel Min Gilson Dipp 3ª Seção julgado em 10122003 DJ 1622004 p 202 11416 Tentativa É possível 11417 Ação penal É pública incondicionada de competência da Justiça Federal art 109 X da Constituição Federal 1142 Denunciação caluniosa Art 339 Dar causa à instauração de investigação policial de processo judicial instauração de investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabe inocente Pena reclusão de dois a oito anos e multa 1º A pena é aumentada de sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto 2º A pena é diminuída de metade se a imputação é de prática de contravenção 11421 Objetividade jurídica A administração da justiça que é prejudicada com a imputação falsa de infração penal a pessoa inocente 11422 Tipo objetivo Dar causa significa provocar dar início a uma investigação policial ou administrativa a uma ação penal etc Pode ser praticada por qualquer meio crime de forma livre não se exigindo a apresentação formal de notitia criminis queixa ou denúncia na maior parte dos casos entretanto é por um desses meios que se pratica o delito Essa provocação pode ser a Direta quando o agente formalmente apresenta a notícia do crime à autoridade policial administrativa judiciária ou do Ministério Público oralmente para a lavratura de um boletim de ocorrência por exemplo ou por escrito requerimento para instauração de inquérito policial apresentação de queixacrime etc b Indireta quando o agente por um meio qualquer de forma maliciosa faz com que a notícia falsa chegue até a autoridade para que esta inicie a investigação Exs a ligação telefônica ou carta anônima imputando crime a alguém b contar um fato a terceiro de boafé ciente de que este o levará ao conhecimento de uma autoridade amiga c colocar um objeto na bolsa de alguém e chamar a polícia dizendo que o objeto foi furtado e fazer com que os policiais revistem a bolsa de todos os presentes para que o objeto seja encontrado com aquela pessoa e assim seja iniciado procedimento policial contra ela A Lei n 100282000 alterou a redação do art 339 aumentando seu âmbito de abrangência Originariamente só se punia quem dava causa ao início de uma investigação policial ou processo judicial Atualmente entretanto também poderá ser punido quem der causa ao início de a investigação administrativa sindicância processo administrativo etc b inquérito civil procedimento administrativo específico instaurado e presidido pelo Ministério Público de natureza inquisitiva tendente a colher elementos de prova para o ajuizamento de ação civil pública visando reparar atos lesivos a interesses difusos ou coletivos Lei n 734785 c ação de improbidade administrativa modalidade de ação regulamentada pela Lei n 842992 que tem por finalidade a punição e o ressarcimento do erário pelos responsáveis por atos de improbidade administrativa que a própria lei descreve A denunciação caluniosa pressupõe que o agente atribua a outrem a prática de um crime ou contravenção Assim se alguém ciente da inocência de quem está acusando envia um ofício à Corregedoria noticiando que certo funcionário público teria cometido um crime e em razão disso é instaurado um processo administrativo haverá denunciação caluniosa Entretanto se esse ofício noticiava mera falta funcional atrasos no serviço por exemplo o fato será atípico ainda que o autor do ofício saiba da falsidade da imputação A imputação deve ser feita contra pessoa determinada ou identificável de imediato ex o autor do crime é o irmão do fulano Sem isso o crime será o de comunicação falsa de crime ou contravenção art 340 Se o agente narrar um fato típico à autoridade mas disser que o denunciado agiu acobertado por alguma excludente de ilicitude ou abrangida por alguma escusa absolutória não haverá crime de denunciação caluniosa Também não haverá denunciação caluniosa se o crime imputado já estiver prescrito pois a autoridade não pode iniciar investigação para apurar crime já prescrito ou acobertado por qualquer outra causa extintiva da punibilidade ainda que não tenham sido reconhecidas expressamente até aquele momento A imputação falsa de crime ou contravenção que caracteriza a denunciação pode ocorrer de duas formas a Quando se atribui a responsabilidade por crime que ocorreu mas do qual o denunciado vítima da denunciação não participou b Quando se atribui a alguém a responsabilidade por infração penal que não aconteceu Não confundir essa hipótese com o crime de comunicação falsa de crime do art 340 do Código Penal em que o agente comunica infração que não aconteceu mas não atribui a responsabilidade a qualquer pessoa determinada Requisito da denunciação é a espontaneidade ou seja a iniciativa deve ser exclusiva do denunciante Assim se ele faz a acusação em razão de questionamento de outrem não existe o crime Ex réu que atribui o crime a outra pessoa em seu interrogatório Testemunha que fala que o crime foi cometido por outra pessoa visando beneficiar o réu nesse caso há falso testemunho e não denunciação caluniosa A denunciação deve ser objetiva e subjetivamente falsa Objetivamente no sentido de que a pessoa contra quem foi imputada a infração não pode ter sido realmente a sua autora Ex João imputa crime a Antonio supondoo inocente Posteriormente por coincidência fica apurado que este realmente havia praticado o crime Nesse caso não há denunciação caluniosa pois a imputação não era objetivamente falsa Subjetivamente falsa significa que o denunciante deve ter plena consciência de que está acusando uma pessoa inocente O crime de denunciação caluniosa só admite o dolo direto sendo assim incompatível com o dolo eventual Desse modo se o denunciante tem dúvida acerca da responsabilidade do denunciado e faz a imputação não há crime mesmo que se apure posteriormente que o denunciado não havia cometido o delito Só há crime portanto quando o agente sabe efetivamente da inocência da pessoa Ademais se alguém se limita a dizer que supõe que Antonio cometeu certo crime não pratica denunciação caluniosa mesmo que Antonio seja inocente Porém se a pessoa sabe que Antonio não cometeu o crime e diz que acha que foi ele o autor do crime apenas para disfarçar existe a denunciação É óbvio que também não existe denunciação caluniosa quando alguém acusa outra pessoa supondo que ela realmente praticou um crime e depois se apura que a suposição estava errada Não há crime ainda quando o denunciante descobre a inocência do denunciado depois de já ter sido feita a imputação e de já terem sido iniciadas as investigações mas deixa de efetuar a comunicação às autoridades Em tal caso não havia dolo no momento em que as investigações se iniciaram CARACTERÍSTICAS DA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 1 Provocação de investigação policial ou administrativa ação penal ou de improbidade ou inquérito civil contra alguém inocente 2 A provocação pode ser direta ou indireta 3 Necessidade de dolo direto ciência da falsidade da imputação 4 A falsidade pode se referir à existência do delito ou à sua autoria 5 A imputação deve ser objetiva e subjetivamente falsa 6 Necessidade de imputação de crime ou contravenção 7 A denunciação deve ser direcionada a pessoa determinada ou imediatamente identificável 8 Que a iniciativa da imputação seja do denunciante 11423 Sujeito ativo Em princípio pode ser qualquer pessoa particular ou funcionário público Cuidase de crime comum O sujeito ativo é chamado de denunciante Em se tratando de crime de ação privada ou de ação pública condicionada à representação o sujeito ativo somente pode ser aquele que poderia dar início ao procedimento ou seja o ofendido ou seu representante legal pois apenas com autorização destes é que pode ser iniciada qualquer forma de persecução O advogado somente pode ser responsabilizado por crime de denunciação caluniosa se ficar evidenciado que ele tinha ciência da falsidade da imputação de seu cliente contra o denunciado O órgão do Ministério Público quando oferece denúncia contra pessoa que ele sabe ser inocente comete crime de denunciação caluniosa287 O mesmo ocorre quando o delegado de polícia instaura inquérito contra pessoa que ele sabe não ter cometido qualquer infração penal salvo se o inquérito tiver sido requisitado por juiz de direito ou promotor de Justiça Se um policial forja apreensão de droga com alguém e o prende em flagrante comete crime de denunciação caluniosa 11424 Sujeito passivo O Estado e a pessoa a quem se atribuiu falsamente a prática do delito Este é conhecido como denunciado 11425 Consumação Com o início da investigação policial ou administrativa do inquérito civil ou da ação penal ou de improbidade No caso de investigação policial é possível que a polícia realize algum ato investigatório antes mesmo de instaurar o respectivo inquérito policial Nessa hipótese o crime estará consumado quando for realizada a primeira diligência mesmo que o inquérito nem sequer chegue a ser instaurado Assim se o agente noticia o fato à autoridade e depois volta atrás contando a verdade sem que a investigação tenha sido iniciada não há crime pois houve arrependimento eficaz Se a investigação porém já havia começado quando o agente contou a verdade o crime de denunciação caluniosa já estará consumado e a confissão valerá apenas como atenuante genérica A propósito Para a configuração do crime previsto no artigo 339 do Código Penal é necessário que a denúncia falsa dê ensejo à deflagração de uma investigação administrativa sendo prescindível contudo que haja a formalização de inquérito policial ou de termo circunstanciado Doutrina Precedentes STJ HC 433651SC Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1332018 DJe 2032018 Na hipótese de processo judicial o crime consumase quando o juiz recebe a denúncia ou queixa Já no caso de ação de improbidade quando for proposta a ação e na hipótese de inquérito civil quando for baixada a respectiva portaria pelo órgão do Ministério Público 11426 Tentativa É possível Exs a o agente narra ao delegado de polícia que o autor de determinado crime foi a pessoa A mas o delegado não inicia qualquer investigação porque o verdadeiro autor do crime é B que se apresenta e confessa ter cometido o delito antes mesmo de a autoridade ter iniciado qualquer investigação b o juiz rejeita a queixacrime oferecida contra um inocente 11427 Causas de aumento de pena A pena da denunciação caluniosa será aumentada em um sexto se o agente se servir do anonimato ou de nome falso para a prática do delito art 339 1º do CP 11428 Figura privilegiada Denunciação caluniosa privilegiada é aquela em que a imputação falsa é de contravenção porque em tal caso a pena é reduzida pela metade nos termos do art 339 2º do Código Penal 11429 Distinção a Denunciação caluniosa e calúnia art 138 do CP Na calúnia o agente somente quer atingir a honra da vítima contando para outras pessoas que ela cometeu um crime o que não é verdade Na denunciação o agente quer prejudicar a vítima perante a justiça enganando órgãos policiais ou do próprio Judiciário ao imputar à vítima infração penal que não foi por ela praticada Além disso a calúnia só existe quando ocorre imputação falsa de crime enquanto na denunciação caluniosa a imputação falsa pode referirse a crime ou contravenção b O art 19 da Lei n 842992 prevê um crime de denunciação caluniosa específico para quem representar à autoridade para que seja instaurada investigação por ato de improbidade por parte de agente público ou de terceiro beneficiário sabendo que a pessoa é inocente A pena nesse caso é de detenção de seis a dez meses e multa Esse delito entretanto só estará configurado se o ato de improbidade imputado não constituir ao mesmo tempo crime pois caso contrário haverá denunciação caluniosa de acordo com a nova redação do art 339 dada pela Lei n 100282000 c Quem em procedimento de delação premiada regulamentado pela Lei n 128502013 imputar falsamente sob pretexto de colaboração com a Justiça a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas incorre em crime previsto no art 19 da referida Lei que é apenado com reclusão de um a quatro anos e multa Se disso contudo decorrer o início de investigação policial ou ação judicial configurase a denunciação caluniosa que possui pena maior d Quando se tratar de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral estará configurada a modalidade especial do delito descrita no art 326A do Código Eleitoral Lei n 473765 inserida pela Lei n 138342019 A pena entretanto é a mesma reclusão de 2 a 8 anos e multa 114210 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Comum e de concurso eventual quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo quanto aos meios de execução Material e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 114211 Ação penal É pública incondicionada Discutese na doutrina e jurisprudência se o processo por denunciação caluniosa pode ser iniciado antes do desfecho do procedimento ou ação originários Damásio de Jesus288 e Julio Fabbrini Mirabete289 entendem que sim pois a prova da inocência do denunciado e da ciência do denunciante a esse respeito podem ser produzidas por qualquer meio não ficando na dependência do desfecho de outro procedimento qualquer Além disso o aguardo por tempo prolongado pode acabar gerando a prescrição em relação ao crime de denunciação caluniosa O crime de denunciação caluniosa embora relacionado com a instauração de inquérito policial guarda autonomia A denúncia por isso não está condicionada ao arquivamento da investigação na Polícia Outros elementos idôneos podem arrimar a imputação do Ministério Público STJ 6ª Turma REsp 91158MG Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 3061997 p 31091 Nélson Hungria290 e Magalhães Noronha291 entendem que não pois sem que fique evidenciada oficialmente a inocência do denunciado não se pode ter certeza da falsidade da imputação A medida visa evitar a prolação de decisões conflitantes Somente com o arquivamento do inquérito policial ou absolvição irrecorrível em favor do denunciado é possível qualquer iniciativa no sentido do processo por denunciação caluniosa Ausência de justa causa para a persecução penal STJ 5ª Turma HC 7137MG Rel Min Edson Vidigal DJU 451998 p 194 Nada impede por outro lado que o Ministério Público ao receber um inquérito iniciado porque A imputou crime a B convençase da inocência daquele contra quem foi instaurado o inquérito e com base nos mesmos autos ofereça denúncia contra o autor da imputação narrando em tal peça que a acusação inicial era falsa e apontando as provas de que A sabia disso 1143 Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art 340 Provocar a ação de autoridade comunicandolhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado Pena detenção de um a seis meses ou multa 11431 Objetividade jurídica A administração da justiça no sentido de evitar que as autoridades percam tempo apurando infrações falsamente comunicadas 11432 Tipo objetivo Provocar a ação da autoridade significa dar causa ocasionar uma investigação por parte dela A comunicação falsa pode ser cometida por qualquer meio escrito oral anonimamente ou não etc O tipo exige que a imputação seja feita à autoridade que normalmente é a autoridade policial delegado de polícia Nada impede todavia que o crime se caracterize pela comunicação falsa a policial militar a juiz de direito promotor de justiça etc O crime ou contravenção comunicado pode ser de qualquer espécie Não pode porém estar prescrito ou abrangido por outra causa extintiva da punibilidade pois nesses casos a autoridade não pode iniciar qualquer investigação O tipo penal exige que o agente tenha pleno conhecimento de que o fato não ocorreu Se o agente está na dúvida e faz a comunicação não existe o crime em estudo Não é possível portanto o dolo eventual Segundo a maioria da doutrina não se configura o crime do art 340 quando o agente se limita a comunicar ilícito penal diverso do que realmente ocorreu desde que o fato comunicado e o realmente ocorrido sejam crimes da mesma natureza Ex comunicar roubo quando ocorreu furto Ambos constituem crimes contra o patrimônio e assim não se mostra presente o crime do art 340 do Código Penal Haverá o delito entretanto se o fato comunicado for de natureza diversa Ex comunicar estupro quando o crime foi o de roubo 11433 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 11434 Sujeito passivo O Estado 11435 Consumação Quando a autoridade realiza uma ação qualquer em razão da comunicação falsa mesmo que não chegue a instaurar inquérito policial Vejase que apesar de o nome do delito ser comunicação falsa de crime ou contravenção a infração apenas se consuma quando a autoridade toma alguma providência em razão dela porque o tipo do art 340 descreve a conduta de provocar a ação da autoridade não bastando portanto a mera comunicação A jurisprudência entende por exemplo que o crime já está configurado pela simples lavratura de um boletim de ocorrência pois nesse caso além da comunicação já houve uma ação da autoridade ou seja a própria lavratura da ocorrência Nesse sentido Consumase o delito previsto no art 340 do CP desde que a autoridade tome alguma providência investigatória inicial não sendo necessária a regular instauração de inquérito Se a autoridade mandou lavrar BO e requisitou diligências para elucidação do fato consumado resultou o delito já que não prosseguiram tais diligências porque o acusado dias mais tarde confessou a prática do crime TacrimSP Rel Costa Manso Jutacrim 95135 Um dos casos mais comuns do crime em estudo verificase quando alguém realiza um telefonema para a polícia dizendo que em certo local está sendo praticado um crime trote telefônico o que faz com que viaturas sejam deslocadas até o local indicado onde nenhum ilícito ocorreu ou está ocorrendo 11436 Tentativa É possível Assim se o agente comunicar infração penal inexistente e a autoridade não iniciar qualquer investigação por circunstâncias alheias à vontade do agente haverá mera tentativa Se o agente entretanto após a comunicação arrependerse e impedir que a autoridade inicie a investigação haverá arrependimento eficaz e o fato será atípico 11437 Distinção e concurso a Não se confunde com a denunciação caluniosa pois nesta o agente aponta pessoa certa e determinada como autora da infração enquanto no art 340 isso não ocorre Nesse crime o agente se limita a comunicar falsamente a ocorrência de crime ou contravenção não apontando qualquer pessoa como responsável por ele ou então apontando pessoa indeterminada b Se o agente faz a comunicação falsa para tentar ocultar outro crime por ele praticado responde também pela comunicação falsa de crime Exs a empregado de uma empresa que se apropria do dinheiro que recebeu para efetuar um pagamento e vai até a polícia dizer que o dinheiro foi roubado responde pela apropriação indébita e pela comunicação falsa de crime b A mata B e vai até a polícia narrar que indivíduos desconhecidos praticaram latrocínio contra B e fugiram Vejase que nesses casos há entendimento minoritário de que a comunicação falsa constituiria post factum impunível o que na verdade não ocorre já que as condutas atingem bens jurídicos diferentes c Muitas vezes a comunicação falsa tem a finalidade de possibilitar a prática de outro crime Ex comunicar o furto de um carro para receber o valor do seguro e depois vendêlo Nesse caso há duas correntes Nélson Hungria292 entende que o agente só responde pelo crimefim fraude para recebimento de seguro art 171 2º VI do CP O crime do art 340 fica absorvido por ser crimemeio aplicandose segundo ele o princípio da consunção Heleno Cláudio Fragoso293 Magalhães Noronha294 e Julio Fabbrini Mirabete295 entendem que há concurso material pois as condutas são distintas e atingem bens jurídicos diversos de vítimas diferentes o Estado e a seguradora Em nosso entendimento esta última interpretação é a correta 11438 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1144 Autoacusação falsa Art 341 Acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem Pena detenção de três meses a dois anos ou multa 11441 Objetividade jurídica A administração da justiça prejudicada com acusações falsas ainda que contra si próprio 11442 Tipo objetivo A autoacusação pode se dar por qualquer meio oral escrito etc Não se exige todavia que o agente tenha espontaneamente procurado a autoridade para se autoacusar Assim se alguém é ouvido como suspeito ou testemunha em um inquérito policial e assume a autoria de um crime que não praticou responde pelo delito do art 341 É óbvio entretanto que não existe o crime se o sujeito confessa a prática de delito que não cometeu em virtude de tortura policial ou de coação irresistível por parte do verdadeiro autor da infração ex preso que é ameaçado de morte para assumir ser o autor de um homicídio cometido por outros presos no interior da penitenciária O tipo penal exige que a autoacusação ocorra perante uma autoridade que pode ser delegado de polícia policial militar promotor de justiça juiz de direito etc O tipo penal também exige que a autoacusação seja referente a um crime que pode ser de qualquer espécie doloso culposo de ação pública ou privada etc A autoacusação falsa de contravenção é atípica pois o art 341 não abrange essa hipótese A lei não exige qualquer motivação específica para a caracterização desta infração Assim pouco importa se o agente quer beneficiar o verdadeiro autor do crime que é seu amigo ou parente assegurar abrigo e alimentação no presídio ou ainda se comete o delito por qualquer outro motivo São casos comuns de autoacusação falsa a o preso já condenado por vários crimes que assume a autoria de crime que não cometeu para livrar outra pessoa da cadeia b o pai que confessa ter praticado certo crime para livrar o filho verdadeiro autor da infração 11443 Sujeito ativo Qualquer pessoa exceto o autor o coautor e o partícipe do crime do qual se está acusando já que o texto legal contém a expressão crime praticado por outrem Ex A diz que praticou sozinho um crime que praticou junto com outra pessoa Não há crime de autoacusação falsa É possível coautoria no crime de autoacusação falsa quando duas pessoas se acusam de crime praticado por outras duas pessoas ou por crime inexistente 11444 Sujeito passivo O Estado 11445 Consumação No momento em que a autoacusação chega ao conhecimento da autoridade É irrelevante saber se em razão disso a autoridade tomou alguma providência ao contrário do que ocorre na denunciação caluniosa e na comunicação falsa de crime ou contravenção A retratação não gera qualquer efeito por falta de previsão legal a respeito 11446 Tentativa É possível na forma escrita quando por exemplo a confissão falsa remetida por correio se extravia 11447 Distinção e concurso Na denunciação caluniosa o sujeito acusa um terceiro inocente enquanto na autoacusação falsa o agente acusa a si próprio de crime que não ocorreu ou que ocorreu mas foi praticado por terceiro Se alguém além de se acusar falsamente atribui também a responsabilidade pelo crime a terceiro que ele sabe inocente responde por autoacusação falsa e por denunciação caluniosa em concurso formal 11448 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1145 Falso testemunho ou falsa perícia Art 342 Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral Pena reclusão de dois a quatro anos e multa 11451 Objetividade jurídica Evitar que a prestação jurisdicional seja prejudicada por falsos depoimentos ou falsas perícias 11452 Tipo objetivo Condutas típicas As condutas incriminadas são a fazer afirmação falsa conduta comissiva significa afirmar inverdade É a chamada falsidade positiva b negar a verdade conduta comissiva o sujeito diz não ter visto o que em verdade viu Esta modalidade é conhecida como falsidade negativa c calar a verdade conduta omissiva silenciar a respeito do que sabe Esta figura é chamada de falsidade omissiva ou reticência Para que ocorra o crime de falso testemunho a falsidade deve ser relativa a fato juridicamente relevante ou seja deve referirse a assunto discutido nos autos Existe o crime por exemplo quando a testemunha nega ter visto o réu matar a vítima quando na realidade presenciou o homicídio ou quando diz que policiais forjaram a localização da droga com o traficante quando em verdade viu a droga em poder deste Por outro lado não há falso testemunho por parte daquele que presencia um roubo em um bar e narra o delito corretamente ao juiz mas ao ser indagado sobre o que fazia no estabelecimento diz que estava bebendo com amigos quando em verdade estava com a amante Para a configuração do falso não é necessário que o depoimento tenha efetivamente influenciado na decisão bastando a possibilidade de influir no resultado da causa Por isso existe crime por exemplo quando alguém fornece falso álibi ao réu dizendo que estava com ele em outro local no momento do crime ainda que as vítimas o reconheçam como autor do roubo e ele seja condenado É evidente que se a testemunha mente por estar sendo ameaçada de morte ou de algum outro mal grave não responde pelo falso testemunho O autor da ameaça é quem responde por crime de coação no curso do processo art 344 do CP Não há crime se o sujeito mente para evitar que se descubra fato que pode levar à sua própria incriminação Nesse sentido O falso que afasta a autoincriminação não caracteriza o delito tipificado no artigo 342 do Código Penal STJ HC 47125SP Rel Min Hamilton Carvalhido 6ª Turma julgado em 252006 DJ 522007 p 389 A mentira quanto a qualificação pessoal no início do depoimento nome idade filiação profissão etc não tipifica o falso testemunho podendo caracterizar o crime de falsa identidade do art 307 do Código Penal Sedes do falso testemunho Para que o falso caracterize crime deve ser cometido em a Processo judicial abrange o processo civil trabalhista criminal etc Em se tratando de depoimento falso em processo trabalhista a competência é da Justiça Federal Súmula n 165 do STJ b Inquérito policial c Processo administrativo instaurado no âmbito da Administração Pública para apurar faltas ou transgressões disciplinares ou administrativas Entendemos que o inquérito civil é procedimento mas não processo administrativo e por isso não está abrangido no dispositivo Existe inclusive projeto de lei para a expressa inclusão do inquérito civil no art 342 d Em juízo arbitral procedimento regulamentado pela Lei n 930796 que tem por finalidade resolver extrajudicialmente litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis O crime de falso testemunho também existirá se o depoimento for prestado em inquérito parlamentar nos termos do art 4º II da Lei n 157952 Se o falso testemunho for prestado em processo que posteriormente se reconheça nulo ou se o próprio depoimento for considerado nulo por outro motivo que não a sua falsidade não estará configurado o crime pois quod nullum est nullum producit effectum Se o sujeito depõe falsamente em fases sucessivas do mesmo processo ou durante o inquérito e depois no transcorrer da ação penal há crime único e não concurso material ou crime continuado com o argumento de que o prejuízo à Administração da Justiça é o mesmo Teorias quanto ao falso testemunho Existem duas teorias em torno da configuração deste crime 1 Subjetiva só se configura o falso testemunho quando não há correspondência entre o depoimento e o que a testemunha ou perito percebeu sentiu ou ouviu Há crime portanto quando uma testemunha alega ter presenciado um delito que realmente aconteceu na forma por ela narrada quando em verdade ela não estava no local Em suma é possível que haja falso testemunho acerca de fato verdadeiro Essa a teoria aceita pela doutrina 2 Objetiva só há crime quando o depoimento não corresponde ao que aconteceu No exemplo acima em que a testemunha narra ter visto um fato verdadeiro que não foi por ela presenciado o delito não se configura O falso testemunho é crime essencialmente doloso ou seja pressupõe a vontade deliberada de mentir com plena consciência de estar faltando com a verdade Não existe forma culposa O engano e o esquecimento portanto não tipificam o crime 11453 Sujeito ativo Tratase de crime próprio pois só pode ser cometido por testemunha perito tradutor ou intérprete Alcance do falso testemunho quanto ao sujeito ativo A vítima não é considerada testemunha e portanto não comete falso testemunho As partes autor e réu em ação cível por exemplo também não cometem falso testemunho Antes de serem ouvidas as testemunhas devem fazer sob palavra de honra a promessa de dizer a verdade É o chamado compromisso previsto no art 203 do Código de Processo Penal Certas pessoas porém não prestam o compromisso conforme estabelecem os arts 206 e 208 do CPP Essas pessoas são ouvidas como informantes do juízo O art 208 do Código de Processo Penal prevê que não se deferirá o compromisso a que alude o art 203 aos doentes deficientes mentais e aos menores de 14 anos nem às pessoas a que se refere o art 206 ascendente ou descendente afim em linha reta cônjuge ainda que desquitado irmão e pai mãe ou filho adotivo do acusado Discutese na doutrina e na jurisprudência se o informante pode responder por crime de falso testemunho a Pode cometer o crime Magalhães Noronha296 Nélson Hungria297 e Damásio de Jesus298 Para essa corrente o compromisso não é elementar do crime O falso testemunho surge da desobediência do dever de dizer a verdade que não deriva do compromisso RT 392116 Ademais o Código Penal de 1890 previa como condição do falso testemunho a existência do compromisso ou juramento requisito que tendo sido retirado do tipo penal pelo legislador quando da reforma de 1940 deixou clara a intenção deste em não condicionar a caracterização do crime à existência do compromisso b Não pode cometer o crime Heleno Cláudio Fragoso299 Cezar Roberto Bitencourt300 e Guilherme de Souza Nucci301 porque não tem o dever de dizer a verdade pois não presta o compromisso O art 207 do Código de Processo Penal por sua vez estabelece que são proibidas de depor as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo salvo se desobrigadas pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho Essas pessoas quando desobrigadas pela parte interessada prestam compromisso antes de depor e quanto a elas não há qualquer divergência sendo pacífico que podem cometer o crime de falso testemunho Nélson Hungria302 ressalva todavia que se qualquer dessas pessoas embora não desobrigada deixarse perquirir mas deturpando ou negando a verdade ou deixando de revelar tudo quanto sabe não cometerá falso testemunho porque em verdade não poderia estar prestando o depoimento em razão da vedação expressa do art 207 do Código de Processo Penal Assim por ser considerada ilícita tal prova é nula e portanto não tem valor Caso tal pessoa embora não desobrigada preste depoimento contando o que realmente sabe de modo a revelar indevidamente o segredo profissional incorrerá no crime de violação de segredo profissional art 154 O falso testemunho é crime de mão própria Assim se duas pessoas mentirem em uma audiência haverá dois crimes autônomos cada um responderá por um falso testemunho e não em coautoria Apesar de ser pacífica a impossibilidade de coautoria no falso testemunho existem duas correntes em torno da possibilidade de participação a É possível pois alguém pode induzir ou instigar outro a mentir em juízo Até o advogado pode ser partícipe em falso testemunho caso induza ou estimule alguém a falsear a verdade É a opinião de Julio Fabbrini Mirabete303 Guilherme de Souza Nucci304 Rogério Greco305 entre outros b Apesar de a participação não ser incompatível com o falso testemunho entendese que a intenção do legislador foi a de não punir o partícipe O raciocínio é o seguinte o art 343 do Código Penal pune de forma autônoma quem dá oferece ou promete dinheiro a testemunha para que esta minta Assim em razão da redação desse art 343 Damásio de Jesus306 conclui que o legislador só quis punir essas pessoas pois não mencionou aqueles que pedem ou incentivam alguém a praticar falso testemunho Em outras palavras o legislador tipificou algumas formas de participação dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem como crime autônomo no art 343 e nada mencionou acerca das outras formas de participação solicitar incentivar Assim não há participação no crime de falso testemunho pois algumas hipóteses de participação constituem o crime do art 343 e as demais formas são atípicas Essa última interpretação só fazia sentido antes do advento da Lei n 102682001 uma vez que a pena dos arts 342 e 343 era igual Atualmente porém a pena do art 343 para quem suborna a testemunha é de 3 a 4 anos de reclusão superior portanto à do falso testemunho art 342 Fortaleceuse em razão disso a interpretação de que o legislador quis estabelecer a seguinte distinção a quem meramente pede ou incentiva uma testemunha a mentir é partícipe do crime de falso testemunho pena de 1 a 3 anos b quem dá oferece ou promete dinheiro à testemunha para falsear a verdade comete o crime do art 343 pena de 3 a 4 anos No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça por sua vez é pacífico o entendimento de que é possível participação em falso testemunho inclusive por parte de advogados Nesse sentido Falso testemunho art 342 do CP Participação Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento inverídico nos autos de reclamação trabalhista Conduta que contribuiu moralmente para o crime fazendo nascer no agente a vontade delitiva Art 29 do CP Relevância do objeto jurídico tutelado pelo art 342 do CP a administração da justiça no tocante à veracidade das provas e ao prestígio e seriedade da sua coleta Relevância robustecida quando o partícipe é advogado figura indispensável à administração da justiça art 133 da CF Circunstâncias que afastam o entendimento de que o partícipe só responde pelo crime do art 343 do CP Recurso ordinário improvido STF RHC 81327 Rel Min Ellen Gracie 1ª Turma DJ 542002 p 196 O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que apesar do crime de falso testemunho ser de mão própria pode haver a participação do advogado no seu cometimento 4 Ordem conhecida em parte e denegada STJ 5ª Turma HC 30858RS Rel Min Paulo Medina julgado em 1262006 vu DJU 1º82006 p 549 Ante o efetivo cometimento do falso testemunho a instigação ou induzimento que supostamente ensejou a prática do crime passa a ser penalmente relevante como participação Precedentes STJ 5ª Turma RHC 10517SC Rel Min Edson Vidigal julgado em 2252001 DJU 1382001 p 173 I É possível a participação no delito de falso testemunho Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso II A retratação de um dos acusados tendo em vista a redação do art 342 2º do Código Penal estendese aos demais corréus ou partícipes Writ concedido STJ 5ª Turma HC 36287SP Rel Min Felix Fischer julgado em 1752005 vu DJU 2062005 p 305 Alcance da falsa perícia quanto ao sujeito ativo Podem ser sujeitos ativos da falsa perícia o perito o contador o tradutor e o intérprete Perito é o técnico incumbido por sua especial aptidão de averiguar fatos pessoas ou coisas e emitir perante a autoridade a que serve seu juízo ou parecer como meio de prova Contador é o responsável pela elaboração de cálculos Tradutor é o perito incumbido de verter para o vernáculo os documentos em idioma estrangeiro Intérprete é o perito encarregado de fazer com que se entendam quando necessário a autoridade e alguma pessoa acusado ofendido testemunha parte interessada que não conhece o idioma nacional ou que não pode falar em razão de defeito psicofísico ou qualquer outra particular condição anormal O tradutor e o intérprete diferenciamse do perito comum porque não são fontes de prova limitandose a fazer compreender o conteúdo de elementos produzidos para instrução e decisão do processo em causa 11454 Sujeito passivo O Estado e secundariamente aquele a quem o falso possa prejudicar 11455 Consumação Quando se encerra o depoimento Tratase de crime formal cujo reconhecimento independe de o falso ter efetivamente enganado o juízo bastando conforme mencionado que se trate de falsidade relativa a fato relevante tratado nos autos Se o falso testemunho for cometido em carta precatória o crime se consumará no juízo deprecado e este será o competente A falsa perícia se consuma quando o laudo é entregue 11456 Tentativa Há divergência a respeito Damásio de Jesus307 entende que é possível apesar de na prática ser de difícil ocorrência Ex audiência interrompida durante depoimento mendaz por falta de energia elétrica 11457 Causas de aumento de pena No 1º do art 342 com a redação dada pela Lei n 102682001 existem três hipóteses em que a pena do falso testemunho ou falsa perícia sofre um acréscimo de um sexto a um terço a Se o crime for praticado mediante suborno Nesse caso a pessoa que deu prometeu ou ofereceu o dinheiro à testemunha ou perito incide no art 343 do Código Penal b Se o delito for cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal Assim se o falso for cometido em inquérito policial ou em ação penal a pena será agravada c Se o crime for praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta O dispositivo diz respeito a ações civis de que seja parte União Estado Município Distrito Federal autarquia sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público etc 11458 Retratação De acordo com o art 342 2º do Código Penal o fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade Nos termos do art 107 VI do Código Penal a retratação é causa extintiva da punibilidade Para que seja reconhecida é necessário que ocorra antes da sentença de 1ª instância no processo originário e que seja completa No Tribunal do Júri a retratação é possível até a sentença prolatada no dia do julgamento em plenário e não somente até a pronúncia Para os que aceitam a possibilidade de participação no falso testemunho a retratação se comunica àqueles que tenham concorrido para o crime pois a lei diz que o fato deixa de ser punível Nesse sentido É possível a participação no delito de falso testemunho Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso II A retratação de um dos acusados tendo em vista a redação do art 342 2º do Código Penal estendese aos demais corréus ou partícipes STJ HC 36287SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 1752005 DJ 2062005 p 305 Tendo em vista a possibilidade de retratação até a sentença no processo originário divergem a doutrina e a jurisprudência em torno da possibilidade do imediato oferecimento de denúncia após a prática do crime ou da necessidade de se aguardar eventual retratação Uma primeira corrente diz que a ação pode ser imediatamente proposta pois não há vedação legal mas não pode ser julgada antes da sentença do outro processo porque até tal momento é cabível a retratação Esse é o entendimento que preferimos pois evita eventual prescrição do falso testemunho É também o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça É possível a propositura da ação penal para se apurar o crime de falso testemunho antes de ocorrer a sentença no processo em que o crime teria ocorrido desde que fique sobrestado seu julgamento até a outra sentença ou decisão REsp 596500DF Rel Min José Arnaldo da Fonseca 5ª Turma julgado em 21102004 DJ 22112004 p 377 No mesmo sentido HC 89885PE Rel Min Arnaldo Esteves Lima 5ª Turma julgado em 1632010 DJe 1942010 A segunda corrente diz que a ação por falso testemunho não pode ser iniciada antes da sentença de primeira instância uma vez que até esse momento é possível a retratação não é necessário entretanto que se aguarde o trânsito em julgado da sentença Por fim existem ainda os que defendem que a ação não pode ser iniciada antes do trânsito em julgado da sentença do processo em que o falso testemunho foi prestado para que sejam evitadas eventuais decisões conflitantes caso o Tribunal profira decisão entendendo verdadeiras as declarações daquele que teria cometido o falso O Superior Tribunal de Justiça entende outrossim que é desnecessária a instauração de inquérito policial para a apuração do crime de falso testemunho Assim se prestado o depoimento falso durante uma ação judicial pode o Ministério Público extrair cópia do processo e oferecer imediatamente a denúncia pois o Código de Processo Penal diz que a denúncia pode ser oferecida com base em inquérito policial ou em peças de informação art 28 do CPP O Ministério Público pode iniciar a persecução penal com base em quaisquer elementos hábeis a formar a sua opinio delicti II É entendimento assente nesta Corte que o inquérito policial e o procedimento investigativo preliminar servem precipuamente para a colheita de elementos informativos mínimos para subsidiar o Parquet no oferecimento da denúncia Concluise portanto que se o titular da ação penal dispõe de substrato mínimo necessário para a persecução penal em documentos diversos o inquérito e o procedimento preliminar serão inteiramente dispensáveis III Nessa ordem de ideias e considerando que o crime de falso testemunho é de natureza formal consumandose no momento da afirmação falsa a respeito de fato juridicamente relevante aperfeiçoandose quando encerrado o depoimento a cópia integral dos autos no qual foi constatada a suposta prática criminosa fornece elementos suficientes para a persecução penal dispensando de consequência a instauração de qualquer procedimento investigativo prévio notadamente o inquérito RHC 82027SC Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 352018 DJe 95 2018 Observação Se o falso testemunho tiver sido prestado durante inquérito policial e a falsidade do depoimento for descoberta durante o próprio inquérito o autor do falso poderá ser denunciado junto com o sujeito que ele visava favorecer com seu depoimento porque em tal caso tramitam conjuntamente as duas acusações de modo que fica assegurada a possibilidade de retratação 11459 Ação penal É pública incondicionada 114510 Classificação doutrinária CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Simples quanto à objetividade jurídica Próprio e de mão própria quanto ao sujeito ativo De ação livre e comissivo ou omissivo quanto aos meios de execução Formal e instantâneo quanto ao momento consumativo Doloso quanto ao elemento subjetivo 1146 Corrupção ativa de testemunha ou perito Art 343 Dar oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha perito contador tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa negar ou calar a verdade em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação Pena reclusão de três a quatro anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um sexto a um terço se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta 11461 Objetividade jurídica A administração da justiça 11462 Tipo objetivo Temos aqui nova exceção à teoria unitária ou monista uma vez que o corruptor responde pelo crime do art 343 enquanto a testemunha ou outra das pessoas elencadas na lei que se corrompe incide no art 342 1º do Código Penal As condutas típicas são dar entregar oferecer colocar à disposição ou prometer fazer promessa comprometerse É necessário que se refiram a dinheiro ou outro tipo de vantagem material ou moral É ainda preciso que tenham a finalidade de fazer com que o destinatário testemunha perito etc faça afirmação falsa negue ou cale a verdade em depoimento perícia cálculo tradução ou interpretação É requisito do delito que o destinatário da oferta ou promessa ostente a condição de testemunha perito etc no momento da conduta não bastando a possibilidade de vir a ter tal condição no futuro O texto legal não abrange a vantagem oferecida à vítima de crime anterior Nas condutas oferecer e prometer vantagem a iniciativa é do terceiro Caso a testemunha ou o perito não as aceitem haverá apenas o delito de corrupção ativa deste art 343 mas caso as aceitem e prestem o depoimento falso ou apresentem a falsa perícia incorrerão no art 342 1º do Código Penal Na modalidade dar a iniciativa é da testemunha ou do perito que solicita a vantagem Se o terceiro entregar a vantagem cometerá o delito em estudo O perito a que a lei se refere é o particular Caso se trate de perito oficial o crime é o de corrupção ativa comum art 333 pois o destinatário da oferta ou promessa é funcionário público 11463 Sujeito ativo Tratase de crime comum pois pode ser cometido por qualquer pessoa Normalmente é cometido pela pessoa que se beneficiará com o falso depoimento ou a falsa perícia 11464 Sujeito passivo O Estado e a pessoa eventualmente prejudicada pelo falso depoimento ou falsa perícia caso estes se concretizem 11465 Consumação O crime se consuma ainda que a oferta ou promessa não sejam aceitas de forma que é possível a sua caracterização mesmo que o falso testemunho ou falsa perícia não se verifiquem Tratase portanto de crime formal Na modalidade dar o crime se consuma quando a testemunha ou perito recebe a vantagem 11466 Tentativa Possível na modalidade dar e nas demais figuras típicas em caso de extravio de oferta ou promessa feita por escrito 11467 Causa de aumento de pena Sendo a ação destinada a produzir efeito em processo penal ou civil em que seja parte entidade da Administração Pública direta ou indireta a pena será aumentada de um sexto a um terço 11468 Ação penal É pública incondicionada 1147 Coação no curso do processo Art 344 Usar de violência ou grave ameaça com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral Pena reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência 11471 Objetividade jurídica O normal funcionamento da Justiça no sentido de que sejam evitadas coações que possam provocar prejuízo na apuração dos fatos ou no desfecho da causa Tutelase também a incolumidade física e psíquica da pessoa contra a qual a conduta é direcionada 11472 Tipo objetivo O presente dispositivo tem por finalidade punir o sujeito que visando o seu próprio benefício ou de outrem emprega violência física ou grave ameaça contra qualquer pessoa que funciona ou intervenha em um dos procedimentos elencados no tipo penal Essa pessoa pode ser uma autoridade juiz delegado promotor etc parte autor querelante querelado ou qualquer outra pessoa que funcione ou seja chamada a intervir perito tradutor intérprete jurado escrivão testemunha etc É necessário que o agente pretenda intimidar a vítima a fim de que esta amedrontada de algum modo o favoreça ou a terceiro em um dos procedimentos mencionados no tipo penal Pratica o crime o réu que procura uma testemunha de acusação e a ameaça para que preste depoimento a ele favorável ou que ameaça a vítima para que não o reconheça como autor do crime ou o reclamado de uma ação trabalhista que ameaça demitir funcionário arrolado como testemunha de outro empregado dizendo ainda que dará más informações caso procure outro emprego ou o indiciado que telefona para o promotor e diz que irá matar seus filhos caso ofereça denúncia ou diz ao juiz que irá matálo caso o condene etc É também comum que parentes ou amigos de réu preso procurem vítimas e testemunhas para ameaçálas a fim de que prestem depoimento favorável àquele hipótese em que respondem pelo delito Não há crime entretanto se o familiar se limita a procurar a testemunha e pedir para ela pegar leve no depoimento porque o acusado tem família para criar sem entretanto proferir de forma expressa ou implícita alguma ameaça Salientese que se a vítima ou testemunha já prestou o depoimento judicial desfavorável e o réu ou algum amigo ou familiar por vingança a procura e diz que irá matála comete crime de ameaça art 147 posto que após o depoimento exauriuse a participação daquela na ação Apesar de o nome ser coação no curso do processo existe o crime se a violência ou grave ameaça for utilizada no curso a de processo judicial de qualquer natureza civil penal trabalhista b de inquérito policial c de procedimento administrativo d de procedimento em juízo arbitral Observação Eventual ameaça feita fora de um desses procedimentos caracteriza apenas o crime de ameaça do art 147 do Código Penal ou em se tratando de violência ou grave ameaça empregada com o intuito de impedir ou tentar impedir o funcionamento de Comissão Parlamentar de Inquérito ou o livre exercício das atribuições de seus membros estará configurado crime específico previsto no art 4º I da Lei n 157952 11473 Sujeito ativo A própria pessoa contra quem foi instaurado o procedimento processo judicial inquérito etc ou terceiro que esteja visando o benefício daquele Na primeira hipótese além de ser cabível em tese a prisão preventiva do réuindiciado no próprio procedimento originário para garantia da instrução criminal o sujeito também será responsabilizado por crime autônomo de coação no curso do processo 11474 Sujeito passivo O Estado e secundariamente a pessoa que sofre a coação Se o agente ameaça duas pessoas para obter benefício no mesmo processo comete crime único 11475 Consumação No momento do emprego da violência ou grave ameaça independentemente do êxito em relação ao fim visado pelo agente favorecer a si próprio ou a terceiro Tratase de crime formal 11476 Tentativa É possível por exemplo no caso de ameaça escrita que se extravia 11477 Concurso de crimes A lei prevê pena de reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Assim se da violência empregada resultar qualquer forma de lesão corporal ou a morte da vítima o sujeito responderá pelo crime do art 344 e também pelo crime de lesões corporais ou de homicídio e nos termos do dispositivo as penas serão somadas O mero emprego de vias de fato quando a vítima não sofre lesões todavia fica absorvido pelo crime de coação no curso do processo A reiteração de ameaças com o mesmo objetivo caracteriza crime único e não crime continuado porque o benefício visado é único Ex pessoa que ameaça testemunha duas vezes antes do depoimento desta 11478 Ação penal É pública incondicionada 1148 Exercício arbitrário das próprias razões Art 345 Fazer justiça pelas próprias mãos para satisfazer pretensão embora legítima salvo quando a lei o permite Pena detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Se não há emprego de violência somente se procede mediante queixa 11481 Objetividade jurídica A administração e o prestígio da justiça no sentido de ser evitada a autotutela como forma indevida de resolução de conflito de interesses 11482 Tipo objetivo Quando alguém tem um direito ou julga têlo por razões convincentes e a outra parte envolvida se recusa a cumprir a obrigação o prejudicado deve procurar o Poder Judiciário para que o seu direito seja reconhecido e a pretensão seja satisfeita Se o sujeito entretanto resolve não buscar o Judiciário e fazer justiça com as próprias mãos para obter aquilo que acha devido pratica o crime do art 345 Tratase de crime contra a administração da justiça porque o sujeito menospreza o Poder Judiciário deixando propositadamente de procurar o órgão do Estado incumbido de resolver a querela Ex subtrair objeto do devedor para se autorressarcir de dívida vencida e não paga nesse caso não há crime de furto por ausência de dolo de gerar prejuízo patrimonial à vítima requisito do crime contra o patrimônio trocar a fechadura de sua casa e colocar na rua os bens do inquilino que não estava pagando os aluguéis apropriarse de bens da empresa porque o patrão não lhe pagou os devidos direitos trabalhistas etc A pretensão que o agente visa satisfazer capaz de caracterizar o delito em estudo pode ser a legítima b ilegítima desde que o agente por motivos convincentes a serem analisados no caso concreto a suponha legítima A própria redação do art 345 do Código Penal fundamenta expressamente esta conclusão Observação Se o agente tiver consciência da ilegitimidade da pretensão haverá outro crime furto lesões corporais violação de domicílio etc A pretensão que o agente visa satisfazer e que pode caracterizar o delito pode ser de qualquer natureza ou seja pode ser fundada em direito real expulsar invasores de terra com emprego de força em vez de procurar a justiça fora das hipóteses de legítima defesa da posse ou desforço imediato em que o emprego da força é admitido pessoal como no exemplo já mencionado de subtrair objetos do devedor de família subtrair objetos do devedor de alimentos inadimplente em vez de promover a competente execução etc É pressuposto do crime que a pretensão do agente pelo menos em tese possa ser satisfeita pelo Judiciário vale dizer é necessário que exista alguma espécie de ação judicial apta a satisfazêla Assim não haverá exercício arbitrário das próprias razões quando faltar interesse de agir dívida prescrita por exemplo ou quando o pedido for em tese juridicamente impossível matar alguém que matou seu filho No último caso obviamente o crime será o de homicídio Nessas hipóteses em que a pretensão não poderia sequer em tese ser satisfeita pelo Judiciário não existe o crime do art 345 porque não há desrespeito à administração da justiça Em tais casos dependendo da situação poderá haver mero fato atípico ou outra espécie qualquer de infração penal Tratase de crime de ação livre pois pode ser praticado por qualquer meio fraude subtração violência grave ameaça etc Se o credor ameaça o devedor com uma faca para subtrairlhe o exato valor da dívida não comete crime de roubo e sim exercício arbitrário das próprias razões em concurso formal com o delito de ameaça Em alguns casos a lei permite que a pessoa faça justiça com as próprias mãos Ex direito de retenção desforço imediato e legítima defesa da posse art 1210 1º do CC Nesses casos o fato será atípico pois o art 345 ressalva que é crime fazer justiça pelas próprias mãos salvo quando a lei o permite Este é o elemento normativo do tipo 11483 Sujeito ativo Qualquer pessoa 11484 Sujeito passivo O Estado e secundariamente a pessoa prejudicada com a conduta 11485 Consumação Existem duas correntes A primeira diz que o crime é formal e se consuma no momento em que o agente emprega o meio executório violência grave ameaça fraude etc É a opinião de Damásio de Jesus308 Cezar Roberto Bitencourt309 Guilherme de Souza Nucci310 e Magalhães Noronha311 A segunda entende que o crime é material e só se consuma com a satisfação da pretensão visada É o entendimento de Nélson Hungria312 Celso Delmanto313 Rogério Greco314 e Julio Fabbrini Mirabete315 Pela leitura do tipo penal todavia parecenos que a primeira corrente é a correta 11486 Tentativa É possível qualquer que seja a corrente adotada quanto ao momento consumativo 11487 Concurso de crimes Havendo emprego de violência física para a prática do crime e se desta resultarem lesões corporais ou a morte de alguém o agente responderá pelo art 345 e também pelo crime de lesões corporais ou de homicídio as penas serão somadas já que o art 345 ao tratar da pena estabelece detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Eventual contravenção de vias de fato todavia fica absorvida pois o próprio art 21 da Lei das Contravenções Penais dispõe que as vias de fato somente configuram infração autônoma quando o fato não constitui crime 11488 Ação penal O art 345 parágrafo único do Código Penal estabelece duas regras a havendo emprego de qualquer forma de violência para a prática do crime a ação será pública incondicionada b não havendo emprego de violência a ação será privada mesmo que haja grave ameaça A competência é do Juizado Especial Criminal 1149 Subtipo do exercício arbitrário das próprias razões subtração ou dano de coisa própria legalmente em poder de terceiro Art 346 Tirar suprimir destruir ou danificar coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 11491 Objetividade jurídica A administração da justiça 11492 Tipo objetivo O legislador no art 346 do Código Penal descreveu um delito com características próprias mas que também está contido no nomen juris exercício arbitrário das próprias razões contudo com pena mais grave O dispositivo em análise pune quem tira suprime destrói ou danifica coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção As condutas incriminadas são a tirar subtrair b suprimir fazer desaparecer c destruir atingir agressivamente o objeto de forma que ele deixe de existir em sua individualidade d danificar estragar ou deteriorar o bem É necessário que o objeto pertença ao próprio agente e que esteja em poder de terceira pessoa em razão de contrato ou ordem judicial Comete o crime por exemplo o dono que tendo alugado um carro pedeo de volta ao locatário antes do término do contrato e ante à recusa deste usa a chave reserva que está em seu poder para pegar o veículo de volta Também existe o crime no caso do mútuo pignoratício empréstimo garantido por penhor quando o devedor subtrai o bem móvel próprio que estava em poder do credor como garantia da dívida Configurase ainda a infração quando o juiz determina a apreensão de um veículo e o entrega a um depositário mas o dono fazendo uso da chave reserva vai até o local onde o carro está guardado e o pega de volta Notese que no último exemplo o veículo estava em poder de terceiro em razão de ordem judicial Caso um veículo esteja apreendido em decorrência de ordem de autoridade administrativa agente de trânsito por exemplo a subtração da coisa própria não encontrará enquadramento no presente tipo penal podendo o agente responder por crime de desobediência art 330 Ao contrário do que ocorre com o crime de exercício arbitrário das próprias razões art 345 a lei não exige que o agente queira satisfazer uma pretensão para que o crime esteja configurado Aliás não faria sentido considerar o fato como criminoso se o agente pretendesse satisfazer uma pretensão legítima e ser ele atípico por ser a coisa própria se a conduta ocorresse de forma totalmente injustificada A diferença é que no exercício arbitrário art 345 a inexistência da intenção de satisfazer pretensão pode fazer com que o fato constitua crime mais grave 11493 Sujeito ativo O dono do objeto que está em poder de terceiro em razão de uma ordem judicial depósito busca e apreensão etc ou de um contrato penhor aluguel comodato etc Tratase de crime próprio Admite coautoria quando um objeto tem dois proprietários e ambos subtraem a coisa própria que se encontra em poder de terceiro Se o dono pede ajuda a um amigo para juntos subtraírem ou danificarem a coisa de um deles que está em poder de terceiro serão considerados coautores A circunstância de caráter pessoal ser dono por ser elementar do crime comunicase ao amigo nos termos do art 30 do Código Penal Não se pode cogitar de punir o amigo por crime de furto porque a conduta se deu com a autorização do dono Na hipótese em que o bem tem dois proprietários mas está em poder de um deles e não de terceiro haverá crime de furto de coisa comum art 156 caso o outro proprietário o subtraia das mãos do primeiro a fim de se locupletar indevidamente O delito admite participação quando o autor da conduta típica é somente o dono e conta com a ajuda de outra pessoa sendo esta última a partícipe 11494 Sujeito passivo O Estado e secundariamente a pessoa lesada pela conduta 11495 Consumação No momento em que o agente realiza a conduta típica independentemente de qualquer outro resultado 11496 Tentativa É possível 11497 Ação penal É pública incondicionada 11410 Fraude processual Art 347 Inovar artificiosamente na pendência de processo civil ou administrativo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito Pena detenção de três meses a dois anos e multa Parágrafo único Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado as penas aplicamse em dobro 114101 Objetividade jurídica A administração da justiça no sentido de serem coibidos artifícios que visem enganar o juiz ou os peritos 114102 Tipo objetivo Nesse dispositivo o legislador pune o agente que empregando um artifício qualquer altera o estado do local de algum objeto ou de pessoa com o fim de enganar juiz ou perito durante o tramitar de ação civil ou processo administrativo Ex alterar características de objeto que será periciado simular maior extensão de uma lesão ou sequela com o intento de buscar maior indenização decorrente de um acidente etc Se o fato visa produzir efeito em ação penal aplicase a pena em dobro parágrafo único Nesse caso há crime com a pena majorada ainda que no dia do fato o processo penal não esteja iniciado com o recebimento da denúncia Ex colocar arma na mão da vítima de homicídio para parecer que esta se suicidou lavar o sangue do local do crime modificar a cena do delito eliminar impressões digitais lavar a roupa da vítima do crime sexual onde havia esperma etc A doutrina salienta que a realização de cirurgia plástica pelo réu para não ser reconhecido caracteriza o delito mas o simples fato de raspar o cabelo ou deixar a barba crescer por serem direito de qualquer pessoa não constituem a infração É evidente que quando o autor de um homicídio ou de um roubo se desfaz da arma do crime jogandoa por exemplo em um rio não incorre no delito de fraude processual porque não há nesse caso a inovação artificiosa exigida pelo tipo penal Ressalte se que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo privilégio contra a autoincriminação contudo não pode o autor do delito forjar prova ou modificála Por isso se o autor de um homicídio a pretexto de colaborar com as investigações entrega arma de fogo diversa da usada no crime para que o confronto balístico resulte negativo incorre no crime em questão Da mesma forma responde pelo delito se entrega a própria arma usada no crime mas antes disso modificaa também para que o exame balístico lhe resulte favorável A propósito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça O direito à não autoincriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime inovando o estado de lugar de coisa ou de pessoa para criando artificiosamente outra realidade levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante HC 137206SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho 5ª Turma julgado em 1º122009 DJe 1º2 2010 O art 158C 2º do Código de Processo Penal introduzido pela Lei n 130642019 dispõe que é proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável sendo tipificada como fraude processual a sua realização Notável a falta de técnica na elaboração do dispositivo O crime de fraude processual exige a efetiva demonstração no caso concreto do elemento subjetivo do tipo qual seja da intenção específica de induzir em erro o perito ou juiz Esta elementar deve ser provada não podendo ser presumida conforme consta do art 158C 2º 114103 Sujeito ativo Qualquer pessoa tenha ou não interesse na causa O delito pode por exemplo ser cometido por um amigo ou parente para beneficiar a parte do processo civil ou o autor de um delito Trata se de crime comum 114104 Sujeito passivo O Estado 114105 Consumação No momento da alteração do local coisa ou pessoa desde que idônea a induzir o juiz ou o perito em erro É desnecessário entretanto que se consiga efetivamente enganálos Tratase de crime formal 114106 Tentativa É possível 114107 Causa de aumento de pena Conforme já explicado acima a pena será aplicada em dobro se a finalidade do agente for fraudar processo penal Certas fraudes podem gerar efeitos concomitantemente em processo civil e criminal Em tais casos entretanto haverá crime único com a pena agravada 114108 Distinção Haverá crime menos grave descrito no art 312 do Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 na conduta de inovar artificiosamente em caso de acidente automobilístico com vítima na pendência do respectivo procedimento policial preparatório inquérito policial ou processo penal o estado do lugar de coisa ou de pessoa a fim de induzir em erro o agente policial o perito ou o juiz hipótese em que a pena é de detenção de seis meses a um ano e multa O crime será o de falsa identidade art 307 quando uma pessoa se passar por outra ainda que com o intuito de enganar o juiz ou o perito já que o crime de fraude processual pressupõe alteração no estado de pessoa simular agravamento de lesão mudar o corpo da vítima de um crime de lugar etc e não a substituição da pessoa por outra Assim existe falsa identidade quando um preso se apresenta no lugar de outro ao ser chamado o nome do réu na carceragem para que a vítima não consiga efetuar reconhecimento positivo e o verdadeiro réu venha a ser absolvido Por sua vez quando uma pessoa se apresenta na delegacia se passando pelo indiciado e fornece material grafotécnico para perícia comparativa incorre em crime mais grave falsidade ideológica porque se cuida de documento o instrumento de coleta do material Nesse caso o delito de falsa identidade por ser subsidiário fica absorvido Constitui crime de abuso de autoridade previsto no art 23 caput da Lei n 138692019 inovar artificiosamente no curso de diligência de investigação ou de processo o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de eximirse de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravarlhe a responsabilidade A pena é de detenção de 1 a 4 anos e multa Comete o crime portanto o policial que por exemplo forja provas no local do crime A fraude processual também é crime subsidiário que fica absorvido quando o fato constitui crime mais grave por exemplo supressão de documento ou falsidade documental 114109 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal salvo na hipótese majorada pela intenção de fraudar processo penal quando a pena máxima supera dois anos 11411 Favorecimento pessoal Art 348 Auxiliar a subtrairse à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão Pena detenção de um a seis meses e multa 1º Se ao crime não é cominada pena de reclusão Pena detenção de quinze dias a três meses e multa 2º Se quem presta o auxílio é ascendente descendente cônjuge ou irmão do criminoso fica isento de pena 114111 Objetividade jurídica A administração da justiça prejudicada pelo auxílio prestado ao autor do crime 114112 Tipo objetivo O auxílio ao criminoso pode ser prestado por qualquer forma como por exemplo a Ajudar na fuga emprestando carro ou dinheiro ou ainda por qualquer outro modo Tal ajuda entretanto pressupõe que o autor do crime anterior esteja solto pois se estiver preso o auxílio constitui crime de facilitação de fuga de pessoa presa art 351 do CP b Esconder a pessoa em algum lugar para que não seja encontrada c Enganar a autoridade dando informações falsas acerca do paradeiro do autor do delito despistar d Efetuar remessas de dinheiro para que a pessoa foragida possa se manter escondida Quando a lei pune quem auxilia outrem a subtrairse da ação da autoridade pública está se referindo a qualquer autoridade policiais civis ou militares membros do Judiciário autoridades administrativas ajudar pessoa que está sendo procurada para extradição em razão de crime de permanência ilegal no país etc A configuração do favorecimento pessoal não pressupõe que esteja havendo uma perseguição direta ao criminoso mas somente que ele esteja sendo procurado Exs em razão de mandado de prisão preventiva ou decorrente de sentença condenatória por ter fugido da prisão etc É evidente que também existe o delito quando o sujeito acabou de cometer uma infração penal está sendo perseguido e outra pessoa o ajuda a fugir O delito em análise somente pode ser praticado na forma comissiva e nunca por omissão Assim aquele que diz que nada sabe ou que não comunica o que sabe quando questionado pela autoridade não comete o crime de favorecimento pessoal pois este pressupõe alguma ação direta no sentido de ajudar o criminoso A figura do caput pune quem auxilia autor de crime apenado com reclusão enquanto a do 1º referese a quem auxilia autor de crime punido com detenção eou multa Nesta última hipótese temos o chamado favorecimento pessoal privilegiado uma vez que a pena prevista é menor O favorecimento pessoal é crime acessório pois pressupõe a existência de um crime anterior que pode ser de qualquer espécie doloso ou culposo consumado ou tentado etc O auxílio a contraventor entretanto é atípico pois a hipótese não está abrangida pelo texto da lei que expressamente se refere a autor de crime Não haverá favorecimento pessoal quando em relação ao fato anterior a houver causa excludente de ilicitude b já estiver extinta a punibilidade por qualquer causa c houver alguma escusa absolutória Nesses casos a ação da autoridade não é legítima e portanto quem presta o auxílio não comete favorecimento pessoal Quando o texto legal menciona o auxílio prestado a autor de crime a que é cominada pena de reclusão ou detenção afasta a possibilidade de tipificação do favorecimento pessoal em relação a quem presta auxílio a menor de idade autor de ato infracional já que a estes não podem ser aplicadas aquelas penas Se o autor do crime antecedente vier a ser absolvido por qualquer motivo exceto no caso de absolvição imprópria em que há aplicação de medida de segurança o juiz não poderá condenar o réu acusado de auxiliálo por não ter ficado demonstrado que ele era autor de crime tal como exige o tipo penal Em sentido contrário todavia existe a opinião minoritária de Nélson Hungria316 no sentido de ser possível o reconhecimento do favorecimento pessoal quando a absolvição em relação ao crime antecedente se der por falta de provas É óbvio por sua vez que é possível a caracterização do favorecimento pessoal mesmo quando desconhecido o autor do crime antecedente bastando nesse caso que exista prova de que houve um crime anterior e que o autor desse crime foi ajudado por alguém a subtrairse à ação da autoridade Ex pessoa desconhecida comete um furto e é ajudada por B a fugir da polícia O desconhecido consegue fugir e acaba não sendo identificado mas a polícia consegue prender B que o auxiliou Se o autor do crime antecedente e o autor do favorecimento forem identificados haverá conexão e ambos os delitos de regra deverão ser apurados em um mesmo processo nos termos do art 79 do Código de Processo Penal 114113 Sujeito ativo Qualquer pessoa exceto o autor coautor ou partícipe do crime antecedente Ex uma pessoa convence outra a cometer um homicídio e em seguida a ele dá abrigo em sua casa para se esconder da polícia O agente responde por participação no homicídio sendo o auxílio dado ao comparsa post factum impunível Assim podese dizer que para a existência do favorecimento o auxílio deve ser prestado exclusivamente após a execução do crime antecedente Se antes dele ou durante sua prática haverá coautoria ou participação no delito antecedente e não favorecimento pessoal A própria vítima do crime antecedente pode praticar o favorecimento Ex namorada vítima de agressão que depois de noticiar o crime às autoridades esconde o namorado para evitar que ele seja punido O advogado não é obrigado a dizer onde se encontra escondido o seu cliente Pode todavia cometer o crime se o auxilia na fuga se o esconde em sua casa etc 114114 Sujeito passivo O Estado 114115 Consumação Quando o beneficiado consegue subtrairse ainda que por poucos instantes da ação da autoridade 114116 Tentativa Se o auxílio chega a ser prestado mas o beneficiário não se livra da ação da autoridade haverá mera tentativa 114117 Escusa absolutória O art 348 2º do Código Penal prevê uma escusa absolutória ao estabelecer se quem presta o auxílio é ascendente descendente cônjuge ou irmão fica isento de pena Abrange por analogia in bonam partem o auxílio prestado por companheiro nos casos de união estável 114118 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11412 Favorecimento real Art 349 Prestar a criminoso fora dos casos de coautoria ou de receptação auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime Pena detenção de um a seis meses e multa 114121 Objetividade jurídica A administração da justiça no sentido de serem coibidas condutas que auxiliem criminosos a garantir a lucratividade do delito anterior 114122 Tipo objetivo A conduta típica prestar auxílio admite qualquer forma de execução direta ou indireta A hipótese mais comum consiste em esconder o produto do crime para que o autor do delito venha buscálo posteriormente Para a configuração do delito o auxílio deve ser destinado a tornar seguro o proveito do crime Este abrange qualquer vantagem alcançada com a prática do delito principal antecedente tais como a o objeto material do crime pode ser o objeto conseguido diretamente com a ação delituosa o próprio bem subtraído por exemplo ou aquele proveniente de modificação ou alteração barra de ouro obtida com o derretimento de peças furtadas etc b o preço do crime Ex guardar para o homicida dinheiro que este recebeu para matar alguém A expressão não abrange o instrumento usado na prática do delito arma utilizada para roubar chave falsa usada para abrir o veículo furtado etc já que proveito do crime é apenas aquilo que advém da sua prática e não o meio utilizado para sua execução O favorecimento real é crime acessório mas seu reconhecimento não pressupõe a condenação do autor do crime antecedente Ex há prova da prática de um furto e de que alguém ajudou o autor desse crime escondendo os bens furtados A polícia todavia não consegue identificar o furtador mas consegue identificar aquele que escondeu os bens Não existe favorecimento real se o agente desconhece a procedência criminosa do bem O crime antecedente não precisa necessariamente ser previsto no Título dos crimes contra o patrimônio Assim é possível por exemplo que alguém cometa favorecimento real ao auxiliar a tornar seguro o proveito de crime de peculato ou de homicídio Se a infração anterior for contravenção penal o auxílio destinado a tornar seguro o seu proveito não caracterizará favorecimento real pois o art 349 somente se refere a proveito de crime Apesar de rara é possível a existência de favorecimento real consumado mesmo que o crime antecedente seja tentado Ex A recebe dinheiro para matar B A atira contra B que não morre O crime de homicídio qualificado ficou na esfera da tentativa mas C que guardou o dinheiro para A cometeu favorecimento real Se o autor do crime antecedente for menor de idade ou se já estiver extinta a sua punibilidade continua sendo possível o favorecimento real pois o objeto não deixa de ser produto de crime A menoridade e a extinção da punibilidade apenas impedem a aplicação de sanção penal ao autor do crime antecedente mas a origem ilícita do bem remanesce A lei não prevê qualquer escusa absolutória no favorecimento real Só responde pelo crime do art 349 o agente que não estava ajustado previamente com os autores do delito antecedente no sentido de lhes prestar auxílio posterior pois se isso ocorreu ele será responsabilizado por participação no crime antecedente por ter estimulado a prática do delito ao assegurar aos seus autores que lhes prestaria uma forma qualquer de ajuda Ademais se o sujeito praticou qualquer ato de execução do crime antecedente será coautor desse crime e não responderá pelo favorecimento real conforme consta expressamente da descrição típica O tipo penal também exclui o crime de favorecimento real quando o agente tiver praticado receptação A principal diferença entre a receptação e o favorecimento real consiste no fato de que no favorecimento o agente visa auxiliar única e exclusivamente o autor do crime antecedente enquanto na receptação o sujeito visa seu próprio proveito ou o proveito de terceiro que não o autor do crime antecedente A Lei n 126832012 alterou a redação do art 1º da Lei n 961398 que trata dos crimes de lavagem de dinheiro e passou a punir com pena de reclusão de três a dez anos e multa quem ocultar ou dissimular a natureza origem localização disposição movimentação ou propriedade de bens direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de infração penal Neste crime porém pressupõese a específica intenção de dissimular a origem dos bens ou valores e lhes dar fraudulentamente aparência lícita a fim de serem reintroduzidos na economia formal O sujeito que se limita a esconder por alguns dias o bem furtado a fim de ajudar o ladrão comete portanto mero crime de favorecimento real 114123 Sujeito ativo Qualquer pessoa exceto o autor coautor ou partícipe do crime antecedente pois o próprio tipo penal exclui essa possibilidade A palavra coautoria foi utilizada em sentido amplo de forma a abranger também a participação uma vez que não haveria motivos para que assim não fosse Os coautores e partícipes do crime anterior respondem apenas por este e nunca pelo favorecimento real 114124 Sujeito passivo O Estado e o proprietário do objeto material do crime antecedente 114125 Consumação No instante em que o agente presta o auxílio independentemente de conseguir tornar seguro o proveito do delito anterior Tratase de crime formal de acordo com a própria redação do art 349 114126 Tentativa É possível 114127 Distinção No favorecimento pessoal o agente visa tornar seguro o autor do crime antecedente no sentido de não ser localizado pelas autoridades enquanto no favorecimento real ele visa tornar seguro o proveito do crime anterior A conduta de trocar as placas de veículo furtado ou roubado para ajudar o ladrão a ocultar a procedência do bem caracterizava o favorecimento real na redação originária do Código Penal mas após a aprovação da Lei n 942696 passou a configurar o crime do art 311 do Código Penal cuja pena é consideravelmente mais severa 114128 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 114129 Ingresso não autorizado de aparelho telefônico ou similar em presídio Art 349A Ingressar promover intermediar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar sem autorização legal em estabelecimento prisional Pena detenção de 3 meses a 1 ano O delito em questão foi criado pela Lei n 120122009 e não tem em verdade relação direta com o delito de favorecimento real previsto no caput já que não se refere a auxílio relacionado ao proveito do crime 1141291 Objetividade jurídica A finalidade do dispositivo é tutelar a administração da justiça no sentido de dar efetividade à proibição de posse de aparelhos telefônicos e similares por pessoas presas conforme previsto no art 50 VII da Lei de Execuções Penais 1141292 Tipo objetivo As condutas típicas são ingressar promover intermediar ou facilitar a entrada em estabelecimento prisional dos aparelhos a que o texto legal se refere sem autorização legal elemento normativo Apesar de não estar expresso no tipo penal é evidente que a configuração do delito pressupõe a entrega ou a intenção de entrega do aparelho ao preso pois o que se procura evitar é a possibilidade de comunicação deste com o meio exterior ou com presos de outros estabelecimentos A lei pune por exemplo quem entra pessoalmente com o telefone celular a fim de entregálo ao reeducando em dia de visita e aqueles que lançam o aparelho por cima do muro da penitenciária O objeto material do crime é o aparelho de telefonia celular os rádios Nextel walkie talkie bem como os aparelhos similares pagers ipads etc É necessário que o ingresso do aparelho se dê em estabelecimento prisional penitenciárias cadeias públicas casas de detenção colônias penais celas de distritos policiais casas do albergado etc 1141293 Sujeito ativo Este delito normalmente é cometido por particulares Exs mulher que esconde o aparelho na vagina para entregálo ao preso por ocasião da visita amigo do preso que joga o aparelho por cima do muro integrantes da mesma facção que usam pombocorreio para fazer chegar o aparelho ao interior do presídio advogado que entrega o aparelho ao preso etc O crime no entanto pode também ser cometido por agente penitenciário que introduza o aparelho no estabelecimento Caso entretanto esteja sendo remunerado para isso o que normalmente ocorre responde por crime de corrupção passiva que é mais grave O próprio preso pode ser sujeito ativo do delito em duas situações a na condição de autor quando por exemplo retorna ao sistema prisional após saída temporária ocultando que tem em seu poder o aparelho b na condição de partícipe quando por exemplo encomenda o aparelho ao seu advogado Nestes casos estará incurso no ilícito penal e na falta grave descrita no art 50 VII da Lei de Execuções Penais Caso a conduta seja omissiva por parte do Diretor do presídio ou de agente público que deixe de cumprir seu dever de vedar o acesso do preso ao aparelho estará tipificado o crime do art 319 A do Código Penal que tem a mesma pena 1141294 Sujeito passivo O Estado mais especificamente a Administração Penitenciária 1141295 Consumação De acordo com o texto legal o delito consumase com o ingresso do aparelho no estabelecimento em sua parte interna ainda que não chegue às mãos do preso 1141296 Tentativa É plenamente possível É o que ocorre por exemplo quando os agentes penitenciários realizam revista na pessoa que pretendia entregar o aparelho ao preso em um dia de visita evitando portanto o seu acesso à parte interna do estabelecimento prisional 1141297 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11413 Exercício arbitrário ou abuso de poder Art 350 Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder Pena detenção de um mês a um ano Esse dispositivo foi expressamente revogado pela Lei n 138692019 11414 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Art 351 Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva Pena detenção de seis meses a dois anos 114141 Objetividade jurídica A administração da justiça no sentido de evitarse a facilitação de fuga de pessoas presas 114142 Tipo objetivo A lei pune inicialmente quem promove a fuga isto é provoca orquestra dá causa à fuga Pune portanto quem realiza os atos executórios que levarão o preso à liberdade quer este tenha ciência ou não de que o fato ocorrerá Ex grupo que aborda preso que está sendo transportado e consegue libertálo após subjugar os integrantes da escolta Em segundo lugar a lei incrimina quem facilita tal fuga isto é quem fornece os meios necessários para que o preso consiga fugir Ex fornece serra para ele cortar a grade ou corda para ele pular o muro do presídio O dispositivo pune também o carcereiro que abre a porta para o preso fugir hipótese inclusive em que o crime é qualificado Pessoa presa é aquela que perdeu sua liberdade em razão de prisão em flagrante ou ordem judicial prisão preventiva temporária decorrente de condenação prisão civil etc Pessoa sujeita a medida de segurança detentiva é a que se encontra internada em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado art 96 I do Código Penal A lei penal não tipifica a facilitação de fuga de menor de idade internado por determinação judicial em razão da prática de ato infracional É de se ressalvar que o fato não pode ser considerado criminoso quando a prisão é ilegal como por exemplo no caso de prisão não decorrente de flagrante ou de ordem judicial ou quando já havia ordem superior para libertação do preso não cumprida pela autoridade responsável pela custódia Por sua vez se estiverem presentes os requisitos formais para a legalidade da prisão haverá crime ainda que se prove no futuro que tal prisão era injusta O crime pode ocorrer em qualquer local penitenciárias ou cadeias públicas na via pública quando o preso está sendo escoltado para audiência no Fórum ou transportado do local onde ocorreu prisão até a cadeia em hospital onde está recebendo tratamento por doença etc 114143 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum O preso que foge sem empregar violência ou grave ameaça não comete infração penal No caso de fuga coletiva em que os presos auxiliamse mutuamente também não há ilícito penal com o argumento de que cada qual buscava sua própria liberdade 114144 Sujeito passivo O Estado 114145 Consumação No momento da fuga ainda que o preso seja logo em seguida recapturado 114146 Tentativa É possível 114147 Figuras qualificadas Os 1º e 3º descrevem formas qualificadas deste crime No primeiro a pena é maior reclusão de dois a seis anos se o crime for cometido a com emprego de arma b mediante concurso de duas ou mais pessoas não se computando o preso nesse total c mediante arrombamento de cadeados grades portas etc Tais hipóteses são comuns nos resgates de presos em cadeias públicas No terceiro a pena é de reclusão de um a quatro anos se o crime for cometido por quem tem a custódia do detento carcereiro policial etc Caso se trate de policial militar a conduta configura o crime do art 178 do Código Penal Militar 114148 Concurso de crimes De acordo com a ressalva do art 351 2º do Código Penal se o crime for cometido com emprego de violência contra pessoa o agente responderá pelo crime de facilitação de fuga e pelo delito de lesões corporais ainda que leves ou homicídio devendo as penas serem somadas 114149 Modalidade culposa No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda do preso ou da pessoa submetida a medida de segurança detentiva aplicase a pena de detenção de três meses a um ano ou multa art 351 4º Tratase de crime próprio que somente pode ser praticado por quem tem a guarda ou custódia do detento e que nesse mister comete um descuido quanto à segurança de forma a tornar possível a fuga esquecer destrancada a cela sair do local da guarda para fumar etc Caso o agente seja policial militar configurase crime especial descrito no art 179 do Código Penal Militar 1141410 Ação penal É pública incondicionada Na figura dolosa simples e na culposa a competência é do Juizado Especial Criminal 11415 Evasão mediante violência contra pessoa Art 352 Evadirse ou tentar evadirse o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva usando de violência contra pessoa Pena detenção de três meses a um ano além da pena correspondente à violência 114151 Objetividade jurídica A administração da justiça e a incolumidade física das pessoas responsáveis pela custódia de presos 114152 Tipo objetivo O crime consiste em o preso obter fuga ou tentar obtêla mediante emprego de violência contra os responsáveis por sua guarda A mera fuga desacompanhada de violência contra pessoa não constitui crime mas sim falta grave disciplinar art 50 II da Lei de Execuções Penais O emprego de grave ameaça não foi mencionado como forma de execução do crime em estudo de modo que sua utilização para a fuga configura crime de ameaça ou constrangimento ilegal dependendo do caso A utilização de violência contra coisa a fim de danificar a cela ou outra parte do presídio para viabilizar a fuga encontra enquadramento no crime de dano qualificado O Superior Tribunal de Justiça todavia vem entendendo que o fato é atípico porque a intenção do preso não é a de causar prejuízo ao Estado com sua conduta e sim de obter sua liberdade a respeito do tema ver comentários ao art 163 parágrafo único III do Código Penal O crime só pode ser cometido se o agente já estiver legalmente preso ou submetido a medida de segurança detentiva Se a violência todavia for empregada para evitar que a prisão se concretize o crime será o de resistência art 329 114153 Sujeito ativo Tratase de crime próprio pois só pode ser cometido pela pessoa presa provisoriamente ou por condenação definitiva ou submetida a medida de segurança detentiva 114154 Sujeito passivo O Estado e a pessoa que sofrer a violência 114155 Consumação No instante em que o agente realiza o primeiro ato executório visando à fuga após ter empregado a violência A lei equipara para fim de consumação e de aplicação de pena a fuga e a sua tentativa 114156 Tentativa Não é possível pois o texto legal equipara a fuga tentada à consumada prevendo a mesma pena para ambas as hipóteses Assim quando o agente tenta fugir após empregar violência mas não obtém êxito o crime é considerado consumado Esse tipo de infração em que a tentativa possui a mesma pena do crime consumado é conhecido como crime de atentado ou de empreendimento 114157 Concurso Se da violência empregada resultarem lesões ainda que leves ou morte o agente responderá pelos dois crimes e as penas serão somadas É o que prevê expressamente o preceito secundário da norma incriminadora 114158 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11416 Arrebatamento de presos Art 353 Arrebatar preso a fim de maltratálo do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda Pena reclusão de um a quatro anos além da pena correspondente à violência 114161 Objetividade jurídica A Administração Pública e a preservação da incolumidade física e moral da pessoa presa 114162 Tipo objetivo Arrebatar significa tirar tomar o preso normalmente com emprego de violência ou grave ameaça de quem o tenha sob custódia ou guarda É necessário que a conduta seja realizada com o intuito de maltratar o preso o que abrange desde a finalidade de ofendêlo moralmente até a intenção de agredilo matálo ou torturálo Ex grupo de pessoas que arrebata preso acusado de crime grave do interior de uma delegacia a fim de linchálo Nesse caso os agentes responderão pelos crimes de arrebatamento de preso e homicídio em concurso material É indiferente que o preso seja arrebatado do interior de presídio ou na rua quando está sob escolta 114163 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Tratase de crime comum 114164 Sujeito passivo O Estado e o preso 114165 Consumação No momento em que o preso é arrebatado ainda que o agente não atinja a finalidade de maltratálo por ser ele imediatamente recuperado pelos agentes policiais ou carcerários Tratase de crime formal 114166 Tentativa É possível 114167 Concurso Se da violência empregada resultarem lesões ainda que leves ou morte o agente responderá pelos dois crimes e as penas serão somadas É o que prevê expressamente o preceito secundário da norma incriminadora 114168 Ação penal É pública incondicionada 11417 Motim de presos Art 354 Amotinaremse presos perturbando a ordem ou disciplina da prisão Pena detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência 114171 Objetividade jurídica A Administração Pública no sentido de ser preservada a ordem e a disciplina no interior dos presídios e cadeias públicas 114172 Tipo objetivo Motim é a revolta conjunta de grande número de presos em que os participantes assumem posição de violência contra os funcionários provocam depredações com prejuízos ao Estado ou causam distúrbios à ordem e disciplina do presídio Não se confunde com mera briga envolvendo grande número de detentos Tratase de crime de concurso necessário cuja caracterização pressupõe o envolvimento de excessivo número de presos A desordem pode ocorrer de forma espontânea ou planejada A participação em movimento visando subverter a ordem e a disciplina no interior de presídio constitui concomitantemente falta disciplinar de natureza grave nos termos do art 50 I da Lei de Execuções Penais 114173 Sujeito ativo Cuidase de crime próprio que só pode ser cometido por pessoa presa provisoriamente ou por condenação definitiva 114174 Sujeito passivo O Estado 114175 Consumação Com a perturbação da ordem carcerária 114176 Tentativa É possível 114177 Concurso Se da violência empregada resultarem lesões ainda que leves ou morte o agente responderá pelos dois delitos e as penas serão somadas É o que prevê expressamente o preceito secundário da norma incriminadora Caso os agentes consigam se evadir em decorrência da violência empregada para o motim responderão também pelo crime do art 352 114178 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11418 Patrocínio infiel Art 355 caput Trair na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional prejudicando interesse cujo patrocínio em juízo lhe é confiado Pena detenção de seis meses a três anos e multa 114181 Objetividade jurídica A administração da justiça e a fidelidade do advogado à pessoa a quem representa 114182 Tipo objetivo O delito pode ser cometido por ação desistir de testemunha imprescindível provocar nulidade prejudicial a seu cliente fazer acordo lesivo etc ou por omissão não recorrer no prazo dar causa à perempção em razão de sua inércia etc Tratase de crime doloso que somente se caracteriza quando o agente tem intenção específica de prejudicar interesse do representado O erro profissional ou a conduta culposa não tipificam o delito podendo gerar a responsabilização civil bem como punições pela Ordem dos Advogados É necessário que o advogado ou procurador lese interesse do representado que pode ser de qualquer espécie patrimonial ou moral Exige expressamente o tipo penal que se trate de profissional que esteja atuando em juízo cível criminal falimentar trabalhista Assim embora o Estatuto da OAB Lei n 890694 elenque muitas outras formas de atuação dos advogados no interesse de seus clientes que não seja em juízo estas não estão abrangidas pelo tipo penal A tipificação do delito em análise pressupõe que haja traição de dever profissional referindose aos deveres contidos no Estatuto da OAB Lei n 890694 e no Código de Ética e Disciplina da OAB O fato de o advogado não receber remuneração atuando por favor ou por amizade não exclui o delito 114183 Sujeito ativo Tratase de crime próprio cujo sujeito ativo é o advogado bacharel inscrito na OAB ou o procurador Procurador da Fazenda do Estado do Município estagiário etc que venha a prejudicar interesse de quem esteja representando Pouco importa que se trate de advogado constituído ou nomeado pelo juízo 114184 Sujeito passivo O Estado e a pessoa prejudicada pela conduta do agente 114185 Consumação Tratase de crime material que em razão da descrição típica só se consuma com a efetiva provocação do prejuízo 114186 Tentativa A tentativa somente é possível quando o advogado ou procurador pretende cometer o crime na forma comissiva uma vez que na forma omissiva não se admite a tentativa 114187 Ação penal É pública incondicionada 11419 Patrocínio simultâneo ou tergiversação Art 355 parágrafo único Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa simultânea ou sucessivamente partes contrárias 114191 Objetividade jurídica A administração da justiça e a fidelidade do advogado à pessoa a quem representa 114192 Tipo objetivo A expressão mesma causa deve ser entendida como sinônimo de controvérsia litígio ainda que os processos sejam distintos Assim se uma pessoa move várias ações contra pessoas diversas fundadas entretanto no mesmo fato o advogado não pode representála em uma das ações e a um dos réus em outra É evidente que deve haver controvérsia entre as partes de modo que o delito não se configura quando um mesmo advogado representa um casal em divórcio consensual em juízo O fato pode se dar em qualquer fase do processo 1a ou 2a instância fase de conhecimento ou execução etc Nos termos da lei é indiferente que o agente defenda as partes contrárias ao mesmo tempo ou sucessivamente tergiversação É necessário entretanto que se demonstre ter o sujeito agido com dolo pois a mera culpa não é suficiente para caracterizar a infração penal 114193 Sujeito ativo Tratase de crime próprio cujo sujeito ativo é o advogado bacharel inscrito na OAB ou o procurador Procurador da Fazenda do Estado do Município estagiário etc Pouco importa que se trate de advogado constituído ou nomeado pelo juízo 114194 Sujeito passivo O Estado e eventualmente a parte que seja prejudicada 114195 Consumação Ocorre com a prática de algum ato processual em favor da segunda parte Ao contrário do que ocorre na figura do patrocínio infiel descrito no art 355 caput é desnecessário que o agente cause algum prejuízo para quaisquer das partes Tratase pois de crime formal 114196 Tentativa É possível como por exemplo quando o juiz percebe que o advogado pretende ingressar na causa para defender interesse da outra parte e o impede de fazêlo 114197 Ação penal É pública incondicionada Se o fato se der na Justiça Trabalhista a competência será da Justiça Federal 11420 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Art 356 Inutilizar total ou parcialmente ou deixar de restituir autos documento ou objeto de valor probatório que recebeu na qualidade de advogado ou procurador Pena detenção de seis meses a três anos e multa 114201 Objetividade jurídica A administração da justiça no sentido de serem preservados os autos dos processos os documentos e os objetos de valor probatório 114202 Tipo objetivo A primeira das condutas típicas é comissiva e consiste em inutilizar o objeto material tornandoo imprestável como por exemplo ateando fogo em um processo ou rasgando um documento Nos termos da lei haverá o delito seja a inutilização total ou parcial A segunda conduta típica é omissiva e se verifica quando o agente dolosamente deixa de restituir os autos documento ou objeto Não existe modalidade culposa do crime em análise Assim se o veículo de um advogado é furtado ele não pode ser punido criminalmente porque havia um processo em seu interior ainda que tenha sido imprudente em deixálo dentro de um carro estacionado na rua É necessário que a conduta recaia sobre autos documento ou objeto de valor probatório Autos são as peças que integram um processo de qualquer área jurisdicional civil penal trabalhista etc Documento é todo papel escrito que tem autor determinado cujo conteúdo tem relevância jurídica e que tem valor probatório Objeto de valor probatório é aquele que serve ou pode servir de elemento de convicção ex um revólver apreendido em apuração de delito de homicídio Lembrese de que só existe crime se o agente recebeu qualquer desses objetos na qualidade de advogado ou procurador Por ser crime especial absorve o delito previsto no art 305 do Código Penal 114203 Sujeito ativo Tratase de crime próprio que só pode ser cometido por advogado ou procurador 114204 Sujeito passivo O Estado e eventualmente a pessoa prejudicada Ex a parte contrária 114205 Consumação Na modalidade inutilizar a consumação ocorre no momento em que o objeto se torna imprestável Na modalidade omissiva a jurisprudência exige que o prazo de devolução tenha vencido e que o advogado ou procurador tenha sido intimado a devolver os autos e não o tenha feito na medida em que a não restituição dentro do primeiro prazo pode ter ocorrido por esquecimento 114206 Tentativa Só é possível na modalidade comissiva pois não existe tentativa em crimes omissivos 114207 Ação penal É pública incondicionada 11421 Exploração de prestígio Art 357 Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade a pretexto de influir em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário de justiça perito tradutor intérprete ou testemunha Pena reclusão de um a cinco anos e multa Parágrafo único As penas aumentamse de um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo 114211 Objetividade jurídica A administração da justiça e o prestígio das autoridades mencionadas no tipo penal bem como o patrimônio da pessoa enganada 114212 Tipo objetivo Tratase de crime assemelhado ao delito de tráfico de influência descrito no art 332 do Código Penal mas que dele se diferencia por exigir que o agente pratique o delito a pretexto de influir em pessoas específicas ligadas à aplicação da lei mais especificamente em juiz jurado órgão do Ministério Público funcionário da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha No tráfico de influência o crime é cometido a pretexto de influir em qualquer outro funcionário público A conduta típica consiste em o agente mentir para a vítima fazendoa acreditar que ele tem influência sobre uma das pessoas enumeradas no texto legal e assim solicitar ou receber alguma vantagem ou valor a pretexto de convencer o juiz o promotor etc a beneficiála de algum modo Ex advogado que diz ao seu cliente que é amigo do juiz e que pode convencêlo a julgar uma causa desta ou daquela forma e para tanto solicita dinheiro 114213 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa mas o crime comumente é praticado por advogados inescrupulosos Tratase de crime comum 114214 Sujeito passivo O Estado e secundariamente a pessoa lesada 114215 Consumação A exploração de prestígio se consuma no instante em que o agente pede ou recebe dinheiro ou qualquer outra espécie de utilidade material moral sexual etc independentemente da ocorrência de outro resultado Na modalidade solicitar o crime se consuma ainda que a pessoa não entregue a vantagem solicitada 114216 Tentativa É possível em relação à solicitação entretanto somente na forma escrita 114217 Causa de aumento de pena O parágrafo único prevê aumento de um terço da pena se o agente diz ou insinua que a vantagem é também endereçada a uma das pessoas enumeradas no caput Ex advogado que solicita dinheiro ao preso dizendo a ele que é o valor pedido pelo juiz para conceder a liberdade provisória Para a configuração do delito conforme já mencionado é necessário que a afirmação seja falsa Por isso se o agente estiver prévia e efetivamente conluiado com o juiz no sentido de solicitar vantagem do preso em troca da liberdade deste ambos responderão por corrupção passiva 114218 Ação penal É pública incondicionada 11422 Violência ou fraude em arrematação judicial Art 358 Impedir perturbar ou fraudar arrematação judicial afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem Pena detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência 114221 Objetividade jurídica A administração da justiça no sentido de preservar o bom andamento das arrematações judiciais 114222 Tipo objetivo Todas as condutas típicas são relacionadas à arrematação judicial isto é a bens levados à hasta pública por ordem judicial As condutas incriminadas são a impedir apor obstáculos perturbar atrapalhar ou fraudar a arrematação b afastar ou procurar afastar pessoa interessada em dela tomar parte mediante violência grave ameaça fraude ou pelo oferecimento de alguma vantagem Comete o delito por exemplo quem ameaça concorrente de morte para que ele não ofereça valor maior por um bem que está interessado em arrematar Em se tratando de licitação realizada pela Administração Pública federal estadual ou municipal as condutas caracterizam crimes mais graves previstos nos arts 93 e 95 da Lei n 866693 Lei de Licitações Existe divergência jurisprudencial para a hipótese em que alguém paga o bem arrematado com cheque sem fundos Para alguns configura o crime de fraude no pagamento por meio de cheque art 171 2º VI para outros o crime em análise A primeira solução parece ser a correta em face do montante da pena 114223 Sujeito ativo Qualquer pessoa Tratase de crime comum 114224 Sujeito passivo O Estado e eventualmente as pessoas lesadas exs aquela cujo bem foi arrematado por valor menor aquela que foi ameaçada para não dar o lance etc 114225 Consumação Na primeira hipótese no momento em que a arrematação judicial é impedida perturbada ou fraudada Na segunda modalidade o delito se consuma no instante em que o agente emprega a violência grave ameaça ou fraude ou quando oferece alguma vantagem ao concorrente ou licitante ainda que não consiga retirálo da disputa 114226 Tentativa É possível na primeira parte do dispositivo Na segunda parte em que o tipo penal prevê pena para quem afasta ou procura afastar concorrente ou licitante não é possível a tentativa por se tratar de crime de empreendimento ou atentado em que a lei pune a tentativa procura afastar com a mesma pena do delito consumado 114227 Concurso Se a vítima sofrer lesão corporal ainda que leve ou se morrer em decorrência da violência empregada para a prática do delito a pena do crime será somada à da lesão corporal ou do homicídio 114228 Ação penal É pública incondicionada 11423 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Art 359 Exercer função atividade direito autoridade ou múnus de que foi suspenso ou privado por decisão judicial Pena detenção de três meses a dois anos ou multa 114231 Objetividade jurídica A administração da justiça preservandose o cumprimento das decisões judiciais a que o tipo penal se refere 114232 Tipo objetivo A conduta típica consiste em exercer desempenhar a função de que foi suspenso ou privado por decisão judicial É necessário que o sujeito o faça em desobediência a decisão judicial de natureza cível ou penal como por exemplo aquelas elencadas no art 92 do Código Penal efeitos extrapenais específicos da condenação criminal perda de cargo função pública ou mandato eletivo incapacidade para o exercício do pátrio poder poder familiar tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho tutelado ou curatelado inabilitação para dirigir veículo quando utilizado como meio para a prática de crime doloso Por sua vez quando o juiz substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em alguma interdição o descumprimento não configura o crime em análise pois a consequência encontrase no próprio Código Penal revogação da substituição e cumprimento da pena privativa de liberdade originariamente imposta A desobediência à suspensão imposta administrativamente não constitui o crime em estudo Ex advogado suspenso pela OAB O exercício da advocacia nesse caso configura para alguns o crime do art 205 do Código Penal e para outros a contravenção do art 47 da LCP exercício ilegal de profissão Quem não observa a suspensão da Carteira de Habilitação imposta judicialmente em razão de condenação por crime de trânsito comete novo delito elencado no art 307 da Lei n 950397 Código de Trânsito Brasileiro 114233 Sujeito ativo Somente a pessoa que tenha sido suspensa ou privada de exercer função atividade direito autoridade ou múnus Tratase de crime próprio 114234 Sujeito passivo O Estado 114235 Consumação No momento em que o agente inicia o exercício desatendendo a determinação judicial Entendemos que o crime não tem natureza habitual 114236 Tentativa É possível 114237 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 11424 Questões 1 Delegado de PolíciaSP 2003 A solicitação de determinada importância em dinheiro a pretexto de influir em testemunha constitui a patrocínio infiel b exploração de prestígio c advocacia administrativa d corrupção passiva 2 Delegado de PolíciaSP 2008 O crime de evasão mediante violência contra a pessoa art 352 do CP em que a pena da tentativa é a mesma do crime consumado sem qualquer redução recebe em doutrina o nomen juris de a crime de ensaio b crime de encontro c crime de empreendimento d crime bipróprio e crime de conteúdo variado 3 OAB 133º exame CESPE O advogado do acusado de um crime de estupro instrui a testemunha por ele arrolada a mentir no processo criminal A testemunha mente em juízo e quando descoberta a mentira antes da sentença retratase dizendo a verdade e que foi o advogado quem a orientou a mentir Assinale a alternativa incorreta a A testemunha recebe uma extinção da punibilidade pela retratação b Não constitui prerrogativa do advogado orientar a testemunha a mentir c O advogado responde como partícipe do crime de falso testemunho por ter induzido a testemunha a mentir d O advogado responde como autor do crime de falso testemunho por ter induzido a testemunha a mentir 4 Ministério PúblicoPR 2002 Quem dá dinheiro a testemunha para que esta faça afirmação falsa em depoimento comete qual crime a Equiparado ao falso testemunho 343 Código Penal b Corrupção passiva 317 Código Penal c Concussão art 316 Código Penal d Fraude processual art 347 Código Penal 5 MagistraturaSP 182º concurso Depois de ter praticado a subtração de certo bem Fulano obteve ajuda eficaz de Sicrano para que o produto da subtração fosse escondido em lugar seguro para futura comercialização a cargo de Fulano A conduta de Sicrano nesse caso em tese configura a receptação dolosa b favorecimento pessoal c coautoria d favorecimento real 6 OAB 20121 FGV Baco após subtrair um carro esportivo de determinada concessionária de veículos telefona para Minerva sua amiga a quem conta a empreitada criminosa e pede ajuda Baco sabia que Minerva morava em uma grande casa e que poderia esconder o carro facilmente lá Assim pergunta se Minerva poderia ajudálo escondendo o carro em sua residência Minerva apaixonada por Baco aceita prestar a ajuda Nessa situação Minerva deve responder por a participação no crime de furto praticado por Baco b receptação c favorecimento pessoal d favorecimento real 7 OAB 20112 FGV Ao tomar conhecimento de um roubo ocorrido nas adjacências de sua residência Caio compareceu à delegacia de polícia e noticiou o crime alegando que vira Tício seu inimigo capital praticar o delito mesmo sabendo que seu desafeto se encontrava na Europa na data do fato Em decorrência do exposto foi instaurado inquérito policial para apurar as circunstâncias do ocorrido A esse respeito é correto afirmar que Caio cometeu a delito de calúnia b delito de comunicação falsa de crime c delito de denunciação caluniosa d crime de falso testemunho 8 MagistraturaSP 2013 Vunesp A testemunha compromissada mediante suborno presta falso testemunho em fases sucessivas de um processo penal por homicídio doloso ou seja no inquérito policial na instrução criminal e em plenário A cometeu crime de a falso testemunho em continuidade delitiva b falso testemunho único com aumento de pena c falso testemunho em concurso material d falso testemunho em concurso formal 9 MagistraturaSP 2015 No crime de falso testemunho ou falsa perícia a incidese no crime quando a afirmação falsa é feita em juízo arbitral b a conduta é tipificada quando realizada apenas em processo penal c a retratação do agente antes da sentença em que ocorreu o falso testemunho é causa de diminuição de pena d a pena aumenta da metade se o crime é praticado mediante suborno 10 Procurador LegislativoCotia Vunesp 2017 De acordo com o Código Penal Brasileiro é correto afirmar sobre os crimes praticados por particulares contra a Administração Pública que a o crime de usurpação de função pública somente se caracteriza se o agente usurpador obtém vantagem enquanto na função b o crime de resistência caracterizase pela oposição à execução de ato ainda que ilegal mediante violência ou grave ameaça a funcionário competente para executá lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio c o crime de tráfico de influência caracterizase independentemente de o agente influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função d no crime de sonegação de contribuição previdenciária é extinta a punibilidade se o agente espontaneamente declara e confessa as contribuições e presta as informações devidas antes do início da ação penal e a reinserção no território brasileiro de mercadoria destinada à exportação em tese caracteriza o crime de descaminho GABARITO 1 b A conduta se enquadra no art 357 do Código Penal 2 c A denominação dada aos crimes que punem a tentativa com a mesma pena do crime consumado é crime de empreendimento ou de atentado 3 d O falso testemunho por ser crime de mão própria só pode ter a testemunha figurando na posição de autor Assim o advogado que a induziu a mentir é partícipe e não autor do crime As outras afirmativas estão corretas 4 a A conduta se encaixa perfeitamente no tipo penal do art 343 corrupção ativa de testemunha ou perito 5 d Como a intenção de Sicrano é beneficiar o próprio autor da infração Fulano o crime é o de favorecimento real 6 d O auxílio prestado por Minerva visava beneficiar o próprio autor do crime antecedente configurando assim favorecimento real 7 c Caio deu causa ao início de investigação policial imputando crime de roubo a Tício sabendo que ele era inocente art 339 do CP 8 b As mentiras sucessivas em uma mesma ação penal constituem crime único A pena é agravada porque houve suborno art 342 1º 9 a O art 342 do CP expressamente menciona a possibilidade de falso testemunho em juízo arbitral 10 c A obtenção de vantagem não é elementar do crime de usurpação de função pública e sim qualificadora Só se configura resistência quando a oposição é a ato legal do funcionário público A alternativa d está errada porque trocou a expressão ação fiscal contida na lei por ação penal Por fim a conduta descrita na alternativa e configura contrabando e não descaminho IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS 115 DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS A Lei n 100282000 acrescentou este Capítulo IV no Título dos crimes contra a Administração Pública com a finalidade de resguardar os cofres públicos da ação de maus administradores que com suas condutas irresponsáveis e levianas criam enormes endividamentos ao Estado bem como transferem aos seus sucessores a responsabilidade pelo pagamento Este novo Capítulo visa dar eficácia à Lei Complementar n 1012000 conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal Foram tipificadas inúmeras infrações penais contudo com vários fatores em comum Todos os crimes deste Capítulo por exemplo são próprios pois só podem ser cometidos pelos funcionários públicos responsáveis por determinados atos que envolvem as finanças públicas 1151 Contratação de operação de crédito Art 359A Ordenar autorizar ou realizar operação de crédito interno ou externo sem prévia autorização legislativa Pena reclusão de um a dois anos Parágrafo único Incide na mesma pena quem ordena autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo I com inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal II quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei 11511 Objetividade jurídica A probidade administrativa em relação às finanças públicas 11512 Tipo objetivo As condutas típicas são ordenar mandar que se faça autorizar permitir ou realizar executar operação de crédito sem prévia autorização legislativa Operação de crédito é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros art 29 III da Lei Complementar n 1012000 Haverá crime se não houver prévia autorização legislativa caput ou se a operação desrespeitar limite condição ou montante nela estabelecido ou em resolução do Senado Federal inc I Também haverá crime se o montante da dívida consolidada ultrapassar o limite máximo autorizado por lei Dívida consolidada compreende o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas em virtude de leis contratos convênios ou tratados e da realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a doze meses art 29 I da Lei Complementar n 1012000 11513 Sujeito ativo O funcionário público responsável pelo ato Caso se trate de Prefeito Municipal existe crime específico descrito no art 1º XX do DecretoLei n 20167 com a redação que lhe foi dada pela Lei n 100282000 11514 Sujeito passivo O Estado 11515 Consumação No momento em que o agente ordena autoriza ou realiza a operação de crédito 11516 Tentativa É possível 11517 Ação penal É pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1152 Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art 359B Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei Pena detenção de seis meses a dois anos 11521 Objetividade jurídica A probidade administrativa em relação às finanças públicas 11522 Tipo objetivo A expressão contábil restos a pagar referese à transferência para o exercício financeiro seguinte de despesas assumidas pelo administrador e que portanto serão pagas com fundos provenientes do orçamento do próximo ano Haverá crime se a despesa não tiver sido previamente empenhada ou se exceder limite previsto em lei ainda que não tenha sido trocado o administrador 11523 Sujeito ativo Somente o funcionário público com atribuição para autorizar ou ordenar a inscrição Tratase de crime próprio 11524 Sujeito passivo O Estado 11525 Consumação Quando se opera efetivamente a inscrição em restos a pagar 11526 Tentativa É possível 11527 Ação penal Pública incondicionada de competência do Juizado Especial Criminal 1153 Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art 359C Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa Pena reclusão de um a quatro anos 11531 Objetividade jurídica O equilíbrio orçamentário 11532 Tipo objetivo A conduta ilícita consiste em ordenar ou autorizar despesa ou obrigação que não possa ser paga no mesmo ano exercício e vigora nos últimos oito meses do mandato ou legislatura mandato legislativo A finalidade é evitar os antigos trens da alegria em que o administrador no término de sua gestão assumia inúmeras despesas a serem pagas por seu sucessor 11533 Sujeito ativo O titular do mandato que tem atribuição para assumir a obrigação Ex Prefeito Municipal Governador de Estado etc 11534 Sujeito passivo O Estado 11535 Consumação Quando a ordem ou autorização é concretizada ou seja quando a obrigação é efetivamente assumida em momento no qual já vigora a vedação 11536 Tentativa É possível 11537 Ação penal É pública incondicionada 1154 Ordenação de despesa não autorizada Art 359D Ordenar despesa não autorizada por lei Pena reclusão de um a quatro anos 11541 Objetividade jurídica O patrimônio público e a probidade administrativa em relação às finanças públicas 11542 Tipo objetivo Esse dispositivo pune a criação a qualquer tempo de despesa não prevista na Lei de Orçamento Lei de Diretrizes Orçamentárias e Plano Plurianual 11543 Sujeito ativo Somente o funcionário público que tenha atribuição legal para ordenar a despesa 11544 Sujeito passivo O Estado 11545 Consumação No momento em que a ordem é executada 11546 Tentativa É possível 11547 Ação penal Pública incondicionada 1155 Prestação de garantia graciosa Art 359E Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da lei Pena detenção de três meses a um ano 11551 Objetividade jurídica O equilíbrio orçamentário e o patrimônio público 11552 Tipo objetivo Se um Estado ou Município fizer um empréstimo a União por exemplo só poderá prestar garantia de adimplência de tal dívida se houver sido prestada contragarantia em valor igual ou superior Nos termos do art 40 1º II da Lei Complementar n 1012000 a contragarantia exigida pela União a Estado ou Município ou pelos Estados aos Municípios poderá consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais com outorga de poderes ao garantidor para retêlas e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida Comete o crime portanto aquele que desrespeita tais regras e presta a garantia graciosa 11553 Sujeito ativo Somente o funcionário público competente para o ato de prestar garantia em operação de crédito 11554 Sujeito passivo O Estado 11555 Consumação Quando a garantia é prestada independentemente de futuras consequências econômicas 11556 Tentativa É possível 11557 Ação penal Pública incondicionada 1156 Não cancelamento de restos a pagar Art 359F Deixar de ordenar de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei Pena detenção de seis meses a dois anos 11561 Objetividade jurídica As finanças públicas 11562 Tipo objetivo O dispositivo visa punir o ato de deixar de ordenar autorizar ou promover o cancelamento de todas as despesas que excederam o limite imposto por lei na conta de restos a pagar Se não for extrapolado referido limite o fato é atípico A punição pressupõe que o agente não tenha sido o responsável pela inscrição em restos a pagar pois em tal hipótese o crime por ele cometido seria o do art 359B Os dois crimes poderão restar configurados na hipótese em que um governante que está deixando o cargo ordena ilegalmente a inscrição art 358B e aquele que assume dolosamente deixa de determinar ou promover o cancelamento art 359F 11563 Sujeito ativo Somente o funcionário público que tenha atribuição para cancelar despesas inscritas em restos a pagar 11564 Sujeito passivo O Estado 11565 Consumação Estará configurado o crime no momento em que o agente tomar conhecimento da ilegalidade e deixar de ordenar o cancelamento dos valores acima do limite legal 11566 Tentativa Inadmissível por se tratar de crime omissivo próprio 11567 Ação penal É pública incondicionada 1157 Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art 359G Ordenar autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura Pena reclusão de um a quatro anos 11571 Objetividade jurídica A probidade administrativa em relação às finanças públicas 11572 Tipo objetivo O delito em análise não se confunde com aquele do art 359C pois este engloba toda e qualquer despesa e abarca um período de oito meses enquanto o art 359G referese apenas ao aumento de despesa com pessoal e limitase a um prazo de cento e oitenta dias Ademais no art 359C é punido o gasto que não pode ser pago na mesma gestão enquanto no art 359G punese o aumento de despesa com pessoal a ser pago no mesmo ou em outro exercício financeiro 11573 Sujeito ativo O titular do mandato que tem atribuição para assumir a obrigação Ex Prefeito Municipal Governador de Estado etc 11574 Sujeito passivo O Estado 11575 Consumação No momento em que é efetivado o ato que acarreta o aumento de despesa 11576 Tentativa É possível 11577 Ação penal É pública incondicionada 1158 Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art 359H Ordenar autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia Pena reclusão de um a quatro anos 11581 Objetividade jurídica A probidade administrativa em relação às finanças públicas 11582 Tipo objetivo O Estado pode vender títulos da dívida pública para captar recursos no mercado financeiro Se tais títulos entretanto forem emitidos sem lastro legal sem lei que os autorize ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia haverá crime 11583 Sujeito ativo Os agentes públicos responsáveis pela colocação destes títulos no mercado 11584 Sujeito passivo O Estado 11585 Consumação Nas condutas ordenar e autorizar quando elaborado o ato administrativo respectivo Na conduta promover a consumação ocorre quando os títulos são ofertados ou colocados ilegalmente no mercado 11586 Tentativa É possível 11587 Ação penal Pública incondicionada REFERÊNCIAS BARROS Flávio Augusto Monteiro de Crimes contra a pessoa São Paulo Saraiva 1997 Curso de Direito Penal BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal 8 ed São Paulo Saraiva 2008 v 2 Tratado de direito penal São Paulo Saraiva 2003 v 3 Tratado de direito penal São Paulo Saraiva 2004 v 4 Tratado de direito penal 11 ed São Paulo Saraiva 2011 v 2 Tratado de direito penal 4 ed São Paulo Saraiva 2010 v 5 BRUNO Aníbal Crimes contra a pessoa 3 ed Rio de Janeiro Rio Gráfica 1975 CAPEZ Fernando Curso de direito penal 3 ed São Paulo Saraiva 2004 v 2 Curso de direito penal São Paulo Saraiva 2004 v 3 COSTA JÚNIOR Paulo José da Curso de direito penal 9 ed São Paulo Saraiva 2008 CUNHA Rogério Sanches BATISTA PINTO Ronaldo Violência doméstica Lei Maria da Penha comentada artigo por artigo 6 ed São Paulo RT 2015 DELMANTO Celso DELMANTO Roberto DELMANTO JÚNIOR Roberto Código Penal comentado 6 ed Rio de Janeiro Renovar 2002 FRAGOSO Heleno Cláudio Lições de direito penal 9 ed Rio de Janeiro Forense 1987 v I Parte especial Lições de direito penal 5 ed Rio de Janeiro Forense 1986 v II Parte especial FRANCO Alberto Silva Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 6 ed São Paulo RT 1995 GRECO Rogério Curso de direito penal 6 ed Rio de Janeiro Impetus 2009 v II Curso de direito penal Parte especial 6 ed Rio de Janeiro Impetus 2009 v III Código Penal comentado 2 ed Rio de Janeiro Impetus 2009 HUNGRIA Nélson Comentários ao Código Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 1958 v V Comentários ao Código Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 1958 v VI Comentários ao Código Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 1967 v VII Comentários ao Código Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v VIII Comentários ao Código Penal 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v IX JESUS Damásio de Direito penal 26 ed São Paulo Saraiva 2004 v 2 Direito penal 14 ed São Paulo Saraiva 1999 v 3 Direito penal 10 ed São Paulo Saraiva 2000 v 4 Código Penal anotado 10 ed São Paulo Saraiva 2000 LEITE Manoel Carlos da Costa Lei das contravenções penais São Paulo RT 1976 MIRABETE Julio Fabbrini Manual de direito penal 18 ed São Paulo Atlas 2001 v 2 Manual de direito penal 14 ed São Paulo Atlas 2000 v 3 NORONHA E Magalhães Direito penal 26 ed São Paulo Saraiva 1994 v 2 Direito penal 19 ed São Paulo Saraiva 1988 v 3 Direito penal 20 ed São Paulo Saraiva 1995 v 4 NUCCI Guilherme de Souza Código Penal comentado 14 ed São Paulo Forense 2015 Curso de direito penal Parte especial Rio de Janeiro Forense 2017 v 2 PRADO Luiz Regis Comentários ao Código Penal 2 ed São Paulo RT 2003 SILVEIRA Euclides Custódio da Crimes contra a pessoa 2 ed São Paulo RT 1973 TOLEDO Francisco de Assis Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 NOTAS 1 Celso Delmanto Código Penal comentado 4 ed p 28 2 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 22 3 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 47 4 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 164 5 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 55 6 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 56 7 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 70 8 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 67 9 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 54 10 Fernando Capez Direito penal v 2 p 4445 11 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 28 12 Rogério Greco Curso de direito penal v II p 166 13 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 70 14 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 67 15 Euclides Custódio da Silveira Direito penal Crimes contra a pessoa p 62 16 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 165 17 Fernando Capez Direito penal v 2 p 49 18 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 58 19 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 29 20 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 71 21 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 167168 22 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 69 23 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 168 24 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 73 25 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 170 26 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 71 27 Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto Violência doméstica Lei Maria da Penha comentada artigo por artigo 6 ed São Paulo RT 2015 p 84 28 Cezar Roberto Bitencourt wwwcezarbitencourtadvbrindexphpartigos34 homicídiodiscriminatorioporrazõesdegênero 29 Guilherme de Souza Nucci Curso de direito penal Parte especial v 2 Rio de Janeiro Forense 2017 p 4647 30 O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário RE 670422 com repercussão geral reconhecida para autorizar a alteração do registro civil de pessoa transgênero diretamente pela via administrativa independentemente da realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo ou pela via judicial 31 Cézar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal 11 ed São Paulo Saraiva 2011 v 2 p 68 32 Damásio de Jesus Direito penal v II p 90 33 Celso Delmanto Código Penal comentado p 181 34 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 90 35 Modificado posteriormente para 1º pela Lei n 129712014 36 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 232233 37 Aníbal Bruno Crimes contra a pessoa p 140 38 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 106 39 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 88 40 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 48 41 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 85 42 Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 44 43 Celso Delmanto Código Penal comentado p 232 44 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 98 45 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 102 46 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 83 47 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 112113 48 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 106107 49 Celso Delmanto Código Penal comentado p 233 50 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 90 51 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 127128 52 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 78 53 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 92 54 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 104 55 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 266 56 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 125 57 Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 47 58 Luiz Regis Prado Comentários ao Código Penal p 536 59 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 109 60 Paulo José da Costa Júnior Curso de direito penal p 317 61 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 111 62 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 94 63 Eis o teor da portaria Art 1º É obrigatória a notificação à autoridade policial pelo médico demais profissionais de saúde ou responsáveis pelo estabelecimento de saúde que acolheram a paciente dos casos em que houver indícios ou confirmação do crime de estupro Parágrafo único Os profissionais mencionados no caput deverão preservar possíveis evidências materiais do crime de estupro a serem entregues imediatamente à autoridade policial tais como fragmentos de embrião ou feto com vistas à realização de confrontos genéticos que poderão levar à identificação do respectivo autor do crime nos termos da Lei Federal n 12654 de 2012 Art 2º O Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei compõese de quatro fases que deverão ser registradas no formato de termos arquivados anexos ao prontuário médico garantida a confidencialidade desses termos Art 3º A primeira fase será constituída pelo relato circunstanciado do evento realizado pela própria gestante perante 2 dois profissionais de saúde do serviço Parágrafo único O Termo de Relato Circunstanciado deverá ser assinado pela gestante ou quando incapaz também por seu representante legal bem como por 2 dois profissionais de saúde do serviço e conterá I local dia e hora aproximada do fato II tipo e forma de violência III descrição dos agentes da conduta se possível e IV identificação de testemunhas se houver Art 4º A segunda fase se dará com a intervenção do médico responsável que emitirá parecer técnico após detalhada anamnese exame físico geral exame ginecológico avaliação do laudo ultrassonográfico e dos demais exames complementares que porventura houver 1º A gestante receberá atenção e avaliação especializada por parte da equipe de saúde multiprofissional que anotará suas avaliações em documentos específicos 2º Três integrantes no mínimo da equipe de saúde multiprofissional subscreverão o Termo de Aprovação de Procedimento de Interrupção da Gravidez não podendo haver desconformidade com a conclusão do parecer técnico 3º A equipe de saúde multiprofissional deve ser composta no mínimo por obstetra anestesista enfermeiro assistente social eou psicólogo Art 5º A terceira fase se verifica com a assinatura da gestante no Termo de Responsabilidade ou se for incapaz também de seu representante legal e esse termo conterá advertência expressa sobre a previsão dos crimes de falsidade ideológica art 299 do Código Penal e de aborto art 124 do Código Penal caso não tenha sido vítima do crime de estupro Art 6º A quarta fase se encerra com o Termo de Consentimento Livre e Esclarecido que obedecerá aos seguintes requisitos I o esclarecimento à mulher deve ser realizado em linguagem acessível especialmente sobre a os desconfortos e riscos possíveis à sua saúde b os procedimentos que serão adotados quando da realização da intervenção médica c a forma de acompanhamento e assistência assim como os profissionais responsáveis e d a garantia do sigilo que assegure sua privacidade quanto aos dados confidenciais envolvidos passíveis de compartilhamento em caso de requisição judicial II deverá ser assinado ou identificado por impressão datiloscópica pela gestante ou se for incapaz também por seu representante legal e III deverá conter declaração expressa sobre a decisão voluntária e consciente de interromper a gravidez Art 7º Todos os documentos que integram o Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos casos previstos em lei conforme modelos constantes nos anexos I II III IV e V desta Portaria deverão ser assinados pela gestante ou se for incapaz também por seu representante legal e elaborados em duas vias sendo uma fornecida à gestante Art 8º Na segunda fase procedimental descrita no art 4º desta Portaria a equipe médica deverá informar acerca da possibilidade de visualização do feto ou embrião por meio de ultrassonografia caso a gestante deseje e essa deverá proferir expressamente sua concordância de forma documentada 64 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 129 65 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 129 66 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 112 67 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 113 68 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 143 69 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 114 70 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 142 71 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 104 72 Damásio de Jesus Da exigência de representação da ação penal pública por crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher Lei n 11340 de 7 de agosto de 2006 Disponível em httpwwwdamasiocombr 73 Cezar Roberto Bitencourt Boletim IBCrim maio2009 p 10 74 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 154 75 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 154 76 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 168 77 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 437 78 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 91 79 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 157 80 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 138 81 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 174 82 Celso Delmanto Código Penal comentado p 252 83 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 245 84 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 174 85 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 134 86 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 158 87 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 247 88 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 139 89 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 168 90 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v V p 450 91 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 196 92 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 24 93 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 150 94 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 278 95 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 215 96 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 198 97 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 207 98 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 302 99 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 186 100 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 44 101 Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 121 102 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 9596 103 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 166 104 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 96 105 O Plenário do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO n 26 entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia de modo que enquanto não for aprovada lei específica deverá haver enquadramento no crime de racismo da própria Lei n 771689 106 No mesmo sentido a Súmula n 542 do STJ A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada 107 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 357 108 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 180 109 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 281 110 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 161 111 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 154 112 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 357 113 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 188 114 Damásio de Jesus Código Penal anotado p 496 115 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 2 p 404 116 Flávio Augusto Monteiro de Barros Crimes contra a pessoa p 269270 117 Damásio de Jesus Código Penal anotado p 513 118 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 246 119 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 263 120 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VI p 264 121 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 8 122 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 47 123 No que se refere à consumação do crime de furto esta Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da apprehensio também denominada de amotio segundo a qual considerase consumado o mencionado delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva ainda que não seja mansa e pacífica eou haja perseguição policial sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima STJ HC 246331RS Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 17122013 DJe 322014 Ademais o Superior Tribunal de Justiça adota a teoria da apprehensio rei ou amotio segundo a qual a consumação do crime de furto dáse com a simples inversão do título da posse não sendo pois necessário que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima ocorrendo a consumação do delito ainda que haja a retomada da res furtiva logo em seguida pela própria vítima ou por terceiro STJ AgRg no AREsp 296525DF Rel Min Assussete Magalhães 6ª Turma julgado em 1862013 DJe 782013 124 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 310 125 Celso Delmanto Código Penal comentado p 295 126 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 3 p 19 127 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 357 128 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 29 129 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 268 130 A Súmula n 567 em verdade é do Superior Tribunal de Justiça 131 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 3 p 25 132 Há consenso no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o limite para a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto é o de 10 do salário mínimo Confirase In casu constatase que o valor das res furtivae 2 dois botijões de gás cheios estimados em R 20000 duzentos reais e um rádio avaliado em R 27000 duzentos e setenta reais é superior a 10 dez por cento do salário mínimo vigente à época dos fatos Logo a referida quantia nos termos do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça não pode ser considerada insignificante STJ AgRg no AREsp 1619041MS Rel Min Laurita Vaz 6ª Turma julgado em 962020 DJe 2362020 Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte o valor total da res furtiva não é considerado ínfimo por ultrapassar 10 do salário mínimo vigente à época dos fatos Ademais tratase de agente com histórico de reiteração em delitos contra o patrimônio circunstância que mostrase incompatível com o princípio da insignificância Precedentes STJ AgRg no HC 574484RJ Rel Min Joel Ilan Paciornik 5ª Turma julgado em 2652020 DJe 962020 Esta Corte Superior tem afastado a incidência do princípio da insignificância nos casos em que o valor do bem subtraído ultrapassa o percentual de 10 do salário mínimo vigente à época dos fatos bem como quando se tratar de acusado reincidente contumaz na prática de delitos como na hipótese desses autos STJ AgRg no AREsp 1538022MG Rel Min Sebastião Reis Junior 6ª Turma julgado em 332020 DJe 1232020 Ocorre que na hipótese dos autos não é possível o reconhecimento do benefício uma vez que o valor dos objetos subtraídos avaliados em R 27200 duzentos e setenta e dois reais não pode ser considerado irrisório já que equivale a mais de 10 dez por cento do salário mínimo vigente à época do fato R 93700 Precedentes STJ AgRg no HC 542737PR Rel Min Leopoldo de Arruda Raposo Desembargador Convocado do TJPE 5ª Turma julgado em 5122019 DJe 1312 2019 A jurisprudência do STJ não admite a aplicação do princípio da insignificância se o valor das coisas subtraídas equivale a mais de 10 do salário mínimo vigente à época do fato Superado este aspecto é de se notar que não socorre à defesa a hipótese de atipia consubstanciada no princípio da insignificância em razão de que o prejuízo à vítima supera 10 dez por cento do saláriomínimo vigente à época dos fatos Precedentes STJ AgRg no RHC 91323SP Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 762018 DJe 136 2018 no tocante à inexpressividade da lesão jurídica provocada esta Corte Superior firmou o entendimento segundo o qual para o preenchimento dessa condição indispensável de incidência do princípio da bagatela o valor que se atribui mediante avaliação à coisa supostamente furtada não pode ser superior a 10 do valor correspondente ao salário mínimo vigente à época do fato apresentado como delituoso Precedentes HC 426292SP Rel Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma julgado em 03042018 DJe 09042018 STJ HC 399905SC Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 24 42018 DJe 752018 133 No Supremo Tribunal Federal há julgados em que o princípio da insignificância foi aplicado apesar de o valor ser superior a 10 do salário mínimo HC 138697 Rel Min Ricardo Lewandowski 2ª Turma julgado em 1652017 DJe113 divulg 2952017 public 30052017 HC 136896 Rel Min Dias Toffoli 2ª Turma julgado em 13122016 DJe033 divulg 17 22017 public 2022017 134 A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que não incide a qualificadora prevista no art 155 4º inciso I do Estatuto Repressivo quando praticado o arrombamento de veículo objetivando a sua própria subtração tal como ocorreu na hipótese dos autos STJ AgRg no REsp 1654823RS Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1492017 DJe 2092017 A incidência da qualificadora do art 155 4º inciso I do Código Penal pressupõe conduta praticada pelo Réu objetivada à destruição ou ao rompimento do óbice que dificulta a obtenção da coisa Se o dano é contra o próprio objeto do furto sendo o obstáculo peculiar à res furtiva não incide a majorante STJ AgRg no AREsp 230117DF Rel Min Felix Fischer 5ª Turma julgado em 2422015 DJe 332015 Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que o rompimento de obstáculo inerente ao objeto do furto não caracteriza a circunstância qualificadora Precedente STJ REsp 743615RS Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma julgado em 482005 DJ 29 82005 p 436 A prática de violência caracterizada pelo rompimento de obstáculo contra o próprio objeto do furto sendo o empecilho peculiar a coisa não gera a incidência da qualificadora do art 155 4º inciso I do Código Penal STJ REsp 618236RS Rel Min Laurita Vaz 5ª Turma julgado em 322005 DJ 732005 p 326 Em sentido contrário Não é possível deixar de reconhecer a prática de furto qualificado apenas e simplesmente por se ter avariado o próprio bem subtraído pois referida circunstância não tem o condão de desconfigurar o efetivo rompimento de obstáculo Não há dúvidas de que as portas os vidros e o alarme do carro visam exatamente impedir ou pelo menos dificultar sua subtração e dos bens que estão no seu interior sendo ainda inquestionável a necessidade de transposição desta barreira para que se furte tanto o carro quanto os objetos do seu interior A conduta em ambos os casos é a mesma consiste em romper obstáculo como meio necessário para subtrair coisa alheia móvel o que denota sua maior reprovabilidade ante a utilização de meios excepcionais para superar os obstáculos defensivos da propriedade Dessa forma é indiferente para configurar referida qualificadora analisar qual o bem subtraído STJ REsp 1395838SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze 5ª Turma julgado em 2052014 DJe 2852014 O rompimento ou a destruição de obstáculo independentemente da exterioridade ou não deste em relação à coisa objeto da subtração implica em princípio no reconhecimento do furto em sua forma qualificada 2 Sob qualquer ângulo que se aprecie o art 155 4º I do CPB não se constata referência sobre o obstáculo ser exterior ou próprio à coisa subtraída bastando que seja necessário à subtração que se destrua ou se vença algo que atrapalhe a consecução do objetivo delituoso STJ HC 90371MG Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho 5ª Turma julgado em 16102008 DJe 19122008 135 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 46 136 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 3 p 38 137 Celso Delmanto Código Penal comentado p 303 138 Damásio de Jesus Código Penal anotado p 546 139 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 231 140 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 373 141 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 277 142 A Lei n 128502013 modificou a denominação do crime de quadrilha ou bando passando a chamálo de associação criminosa Além disso com o advento dessa nova Lei basta a associação de três ou mais pessoas com o fim de cometer crimes para estar configurada a infração penal ao passo que no regime anterior o crime de quadrilha exigia envolvimento mínimo de quatro pessoas 143 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 49 144 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 337 145 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 256 146 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 233 147 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 285 148 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 61 149 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 248 150 Damásio de Jesus Código Penal anotado p 559 151 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 295 152 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 239 153 Art 68 parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua 154 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 47 155 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 58 156 Além de alterar o nome do delito a Lei n 128502013 passou a exigir a associação de apenas três integrantes na composição do grupo enquanto no crime de quadrilha o número mínimo era de quatro integrantes 157 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 253 158 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 300 159 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 63 160 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 67 161 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 250 162 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 409 163 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 374375 164 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 328 165 Celso Delmanto Código Penal comentado p 323 166 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 390 167 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 93 168 Rogério Greco Curso de direito penal Parte Especial v III p 154 169 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 108 170 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 396 e 400 171 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 309 172 Celso Delmanto Código Penal comentado p 328 173 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal v I p 3460 174 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 404 175 Rogério Greco Curso de direito penal Parte especial v III p 203 176 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 132 177 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 288 178 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 421 179 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 148 180 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 426 181 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 3 p 257 182 Celso Delmanto Código Penal comentado p 386 183 Rogério Greco Curso de direito penal v 3 p 219 184 Existe regra semelhante nos arts 68 e 69 da Lei n 119412009 185 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 193193 186 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 390391 187 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 394 188 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 481 189 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte geral p 360 190 Francisco de Assis Toledo Princípios básicos de direito penal p 54 191 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 401 192 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 444 193 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 405 194 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 3 p 306 195 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 318 196 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 304 197 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 516 198 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 457458 199 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 530 200 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 163 201 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 353354 202 Fernando Capez Curso de direito penal v 2 p 533 203 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 493 204 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 507 205 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 354 206 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v I p 478 207 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VII p 306307 208 Damásio de Jesus Direito penal v 2 p 506 209 Manoel Carlos da Costa Leite Lei das contravenções penais p 441 210 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VIII p 249250 211 Rogério Greco Código Penal comentado p 575 212 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 44 213 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 453 214 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1122 215 Luiz Regis Prado Comentários ao Código Penal p 868 216 Damásio de Jesus Direito penal v 3 p 147 217 Antes da entrada em vigor da Lei n 137182018 o aumento era feito em patamar fixo metade da pena 218 Antes da entrada em vigor da Lei n 137182018 o aumento da pena no caso de transmissão de doença venérea era menor um sexto até metade 219 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 113 220 Quanto à possibilidade de o professor cometer crime de assédio sexual É patente a aludida ascendência em virtude da função desempenhada pelo recorrente também elemento normativo do tipo devido à atribuição que tem o professor de interferir diretamente na avaliação e no desempenho acadêmico do discente contexto que lhe gera inclusive o receio da reprovação Logo a ascendência constante do tipo penal objeto deste recurso não deve se limitar à ideia de relação empregatícia entre as partes Interpretação teleológica que se dá ao texto legal STJ REsp 1759135SP Rel Min Sebastião Reis Júnior Rel p Acórdão Min Rogerio Schietti Cruz 6ª Turma julgado em 1382019 DJe 1º102019 No mesmo sentido AgRg no REsp 1832392SP Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca 5ª Turma julgado em 7112019 DJe 2211 2019 221 A Lei n 120152009 introduziu esta nova figura criminosa no art 218 caput do Código Penal sem contudo darlhe um nome Salientese que a inserção do nomen juris na lei não é obrigatória embora usual Na Lei Antidrogas por exemplo nenhuma das condutas ilícitas possui denominação Em tais casos cabe à doutrina definir o nome No delito em análise por existir crime semelhante no art 227 chamado mediação para satisfazer a lascívia de outrem a doutrina escolheu a nova denominação apenas acrescentando a idade da vítima É necessário entretanto fazer um esclarecimento a Lei n 120152009 não contém dispositivo determinando a expressa revogação do art 218 que continha o antigo delito de corrupção sexual de menores Tal lei entretanto reescreveu todo o dispositivo deixandoo todavia sem nome Por engano entretanto no site oficial de legislação do Planalto planaltogovbr não foi apagado o nome antigo o que deveria ter ocorrido diante da nova Lei que não repetiu tal denominação Em tal site portanto consta o nome corrupção de menores acima do novo tipo penal Algumas editoras perceberam esse engano e não inseriram o nome corrupção de menores em suas edições de Código Penal posteriores à Lei n 120152009 Outras entretanto não perceberam o erro e acabaram por reproduzilo 222 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1118 223 Se pode ser criticada a proteção paternalista estatal que retira do adolescente opção de trabalho inclusive com o próprio corpo sem admitir aqui valorações morais sobre o tema não se pode porém ver essa opção política como absurda ou desarrazoada A necessidade social por vezes até provoca o adolescente ao trabalho ou à prostituição mas opta o Estado por isto não admitir como proteção ao melhor desenvolvimento do adolescente na educação na formação cidadã seja isso concretamente possível ou não no momento Para impedir violações à proteção integral não se pune o adolescente que trabalha ou se prostitui mas quem servese dessa atividade vedada punindo administrativamente empregadores e criminalmente opção política de tratamento mais gravoso aos clientes da prostituição Para a realização do tipo penal alega o impetrante a exigência de outras elementares implícitas a condição de vulnerabilidade da vítima a habitualidade da prostituição e do relacionamento reiterado com o acusado assim como a impossibilidade de corrupção prévia da vítima Nenhum desses elementos porém é admitido no texto normativo para a tipicidade O fato de já ser a vítima corrompida atuante na prostituição é irrelevante para o tipo penal Não se pune a provocação de deterioração moral mas o incentivo à atividade de prostituição inclusive por aproveitamento eventual dessa atividade como cliente Essa é a previsão típica do art 218B do CP e especialmente de seu 2º I Punese não somente quem atua para a prostituição do adolescente induzindo facilitando submetendo ou dificultando impedindo seu abandono mas também quem servese desta atividade É ação políticosocial de defesa do adolescente mesmo contra a vontade deste pretendendo afastálo do trabalho de prostituição pela falta de quem sirvase de seu atendimento A condição de vulnerável é no tipo penal admitida por critério biológico ou etário neste último caso pela constatação objetiva da faixa etária de 14 a 18 anos independentemente de demonstração concreta dessa condição de incapacidade plena de autogestão Tampouco faz o tipo penal qualquer exigência na habitualidade da mantença de relações sexuais com a prostituta adolescente Habitualidade há na atividade de prostituição da adolescente não nos contatos com aquele que de sua atividade servese Basta no tipo penal único contato consciente com prostituta adolescente para que se configure o crime HC 288374AM Rel Min Nefi Cordeiro 6ª Turma julgado em 05062014 DJe 13062014 224 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 4 p 125 225 1 Nos termos do artigo 218B do Código Penal são punidos tanto aquele que capta a vítima inserindoa na prostituição ou outra forma de exploração sexual caput como também o cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado 1º 2 Na espécie o paciente a quem se imputou a exploração sexual dos ofendidos também figurou como cliente dos menores com eles praticando atos libidinosos fatos que se enquadram na figura do inciso I do 2º do artigo 218B do Estatuto Repressivo Precedentes 3 O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente busca proteger a dignidade sexual do vulnerável assegurando que possa se desenvolver de forma saudável e no momento apropriado decidir livremente o seu comportamento sexual 5 No caso dos autos não há que se falar em atipicidade da conduta sob o argumento de que os adolescentes teriam consentido com a prática dos atos libidinosos uma vez que a vulnerabilidade dos ofendidos restou devidamente comprovada no acórdão impugnado tendo a autoridade impetrada registrado que o paciente aproveitandose da situação de miserabilidade dos ofendidos os atraiu a se prostituírem com eles mantendo relações sexuais mediante pagamento o que caracteriza o delito do artigo 218B 2º inciso I do Código Penal STJ HC 371633SP Rel Min Jorge Mussi 5ª Turma julgado em 1932019 DJe 2632019 226 E Magalhães Noronha Direito penal v 2 p 385 227 Paulo José da Costa Junior Curso de Direito Penal p 720 228 Celso Delmanto Código Penal comentado p 725 229 Damásio de Jesus Direito penal v 3 p 178 230 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 2 p 476 231 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 4 p 107 232 Rogério Greco Código Penal comentado p 592 233 Luiz Regis Prado Comentários ao Código Penal p 886 234 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 79 235 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 86 236 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VIII p 50 237 Damásio de Jesus Direito penal v 3 p 306 238 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 125 239 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v VIII p 83 240 E Magalhães Noronha Direito penal v 3 p 400 241 Alberto Silva Franco Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 2725 242 Fernando Capez Curso de direito penal v 3 p 193 243 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 188 244 O art 3º da Lei n 132602016 prevê pena de reclusão de cinco a oito anos para quem promover constituir integrar ou prestar auxílio pessoalmente ou por interposta pessoa a organização terrorista O art 2º 2º II da Lei n 128502013 introduzido por referida Lei define organização terrorista como aquela voltada para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos ou seja para os crimes de terrorismo descritos na própria Lei n 132602016 Apesar de o dispositivo não mencionar o número mínimo de integrantes que o grupo deve ter para ser enquadrado como organização terrorista o fato de ter sido inserido na Lei n 128502013 leva à conclusão de que devem ser ao menos quatro os integrantes efetivos da organização 245 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 4 p 445 246 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 66 247 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 67 248 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 294 249 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal 2 ed vol IX p 294295 250 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 68 251 Fernando Capez Curso de direito penal v 3 p 335 252 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 88 253 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 141 254 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 361 255 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 239 256 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 315 257 Fernando Capez Curso de direito penal v 3 p 421 258 Damásio de Jesus Código Penal anotado p 993 259 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 439 260 Rogério Greco Código Penal comentado p 772 261 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1353 262 Luiz Regis Prado Comentários ao Código Penal p 1072 263 Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 272 264 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 5 p 157 265 Paulo José da Costa Júnior Curso de direito penal p 910 266 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 209 267 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 425 268 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 208 269 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 311 270 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 424425 271 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 206 272 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 462 273 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 306 274 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 366 275 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 314 276 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 141 277 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 361 278 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 239 279 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 315 280 Fernando Capez Curso de direito penal v 3 p 421 281 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 432 282 Arts 1º e 2º da Lei n 813790 e 168A e 337A do Código Penal 283 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 330 284 Rogério Greco Código Penal comentado p 820 285 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 5 p 302 286 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1423 287 O art 30 da Lei n 138692019 lei de abuso de autoridade pune quem dá início ou procede à persecução penal civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente A pena todavia é menor detenção de 1 a 4 anos e multa Em nosso entendimento o promotor de justiça que ofereça denúncia contra alguém plenamente ciente de sua inocência em razão da prova produzida comete os dois delitos em concurso formal denunciação caluniosa e abuso de autoridade uma vez que os bens jurídicos afetados são diversos Ademais não faria sentido o órgão do Ministério Público responder apenas pelo delito mais brando 288 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 250 289 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 396 290 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 466 291 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 357 292 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 471 293 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 507 294 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 362 295 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 401 296 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 368 297 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 485 298 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 263 299 Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal Parte especial v II p 513 300 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 5 p 337 301 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1441 302 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 485 303 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 406 304 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1441 305 Rogério Greco Código Penal comentado p 832 306 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 265266 307 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 270 308 Damásio de Jesus Direito penal v 4 p 285 309 Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 5 p 357 310 Guilherme de Souza Nucci Código Penal comentado p 1453 311 E Magalhães Noronha Direito penal v 4 p 381 312 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 498 313 Celso Delmanto Código Penal comentado p 601 314 Rogério Greco Código Penal comentado p 838 315 Julio Fabbrini Mirabete Manual de direito penal v 3 p 419 316 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 508