Alguns_aspectos_do_inadimplemento pdf

ALGUNS ASPECTOS DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL Ricardo Chad Intróito Em 10 de janeiro de 2002 o Estado brasileiro publicou a Lei n° 10.406 (sob a alcunha: Novo Código Civil), revogando a Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916 (Código Civil) e a parte primeira do Código Comercial, Lei n° 556, de 25 de junho de 1850. O Código Civil anterior possuía 1.807 artigos e a parte primeira do Código Comercial, 456 artigos. O Código de 1916 tinha sua composição por uma Parte Geral, que tratava em três títulos: Das pessoas; Dos bens; e Dos fatos jurídicos, contendo, grupos e princípios aplicáveis a todos os outros livros da Parte Especial. Esta era dividida em quatro livros: Do direito de família; Do direito das coisas; Do direito das obrigações; e Do direito das sucessões. A parte primeira do Código Comercial, em seus 456 artigos iniciais, tratava da mesma forma de vários temas, em seus 18 títulos. O Novo Código Civil, em seus 2.046 artigos, divide-se em Parte Geral que trata em três livros: Das pessoas; Dos bens; Dos fatos jurídicos. E a Parte Especial em cinco livros: Do direito das obrigações; Do direito de empresa; Do direito das coisas; Do direito de família; e Do direito das sucessões. E seus últimos dezenove artigos, titulado livro complementar cuida das disposições finais e transitórias. O Novo Código Civil manteve praticamente a estrutura formal do Código Civil anterior, acrescentado de um livro, unificando as obrigações civis e mercantis. A manutenção da estrutura codificada anterior, não significa identidade de princípios e regras jurídicas, sendo o atual mais coerente com os princípios e valores constitucionais, apesar das inúmeras críticas existentes quanto ao seu nascedouro incompleto. A parte que aqui nos diz respeito está no Novo Código Civil, no livro um da parte especial, do direito das obrigações, em seu título IV, do inadimplemento das obrigações, especificamente nos capítulos I, II, III e IV. Não foram muitas as inovações legislativas, mas alterações fundamentais recaem no campo da hermenêutica. A presença marcante das cláusulas gerais, gerando amplitude e efetividade na aplicação das normas, fazendo com que o aplicador do direito se debruce sob as vestes interpretativas do caso concreto dentro de fundamentos e princípios jurídicos constitucionais. 468 1. Das considerações iniciais 1.1 Das inovações Ocorreram alterações normativas no Novo Código Civil no Livro I – Do direito das obrigações, no título IV – Do inadimplemento das obrigações, capítulos I a IV: Artigo CC2002 - CC1916 Alteração 389 - 1056 O novo texto estabelece que havendo descumprimento da obrigação pelo devedor, resulta na responsabilização, além das perdas e danos, juros, atualização monetária e de honorários advocatícios. 390 - Houve substituição no artigo da expressão: 'o devedor fica constituído em mora', pela 'o devedor é havido por inadimplente'. 391 - O artigo trata que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. 1516 - 392 Ocorreu a substituição no artigo das palavras unilaterais e bilaterais por benéficos e onerosos. 393 - Houve a supressão na parte final do caput: exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957. 394 - Foi alterada a parte final do artigo, sendo 'e forma que a lei ou a convenção estabeleça'. 995 - Acrescentado ao caput: 'mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.' 996 - Sem alteração. 962 - 963 Sem alteração. 397 - 990 Houve alteração do parágrafo único: 'não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial'. 398 - Ocorreu a substituição da palavra delito por ato ilícito. 992 - 399 Sem alteração. 957 - 400 Foi alterada a parte final do artigo: 'se o seu valor oscilar entre o estabelecido para o pagamento e o de sua efetiva utilização.' 958 - 401 Supressão do inciso III. 402 - 1059 Foi suprimido o parágrafo único. 403 - 1060 Acrescentada na parte final do artigo a frase 'sem prejuízo do disposto no lei processual (despesas processuais e honorários advocatícios)'. 404 - 1061 Alterado; acrescentando o capítulo do artigo: 'serão pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da penal convencional'. Parágrafo único indicado. 405 - Artigo com a seguinte redação: Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. 1062, 406 a - 1063 Artigo com a seguinte redação: Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou não 1062,063 sem taxa estipulada, ou quando previstos, de determinação, (tá lei), serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. 407 - 1064 Sem alteração. ELEMENTOS DE TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 469 por uma abordagem civil constitucional No aspecto formal, pode ser observado que as maiores alterações nos artigos supra-indicados foram incluir que as perdas e danos devem ser acrescidas de juros, atualização monetária e honorários de advogado. Aliás, quanto à previsão dos honorários advocatícios no Novo Código Civil, emerge uma discussão de sua interpretação diante da existência de outras regras normativas que tratam do mesmo tema, previstas no art. 20 do Código de Processo Civil brasileiro e art. 23 da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994. Estamos ainda diante da indefinição da taxa de juros legais que deve ser aplicado no caso de descumprimento culposo da obrigação. E por último, a atualização monetária como fator de reajustamento da moeda ao valor presente, representados por diversos índices governamentais e privados. 2. Do inadimplemento obrigacional A forma normal de extinção de uma relação obrigacional é pelo seu cumprimento. O ciclo de vida desta relação jurídica, transitória por natureza, se extingue pelo dever e direito do devedor de adimplir com o ajuste livre e consciente. A exceção é o inadimplemento. Como assevera Caio Mário (2003), o inadimplemento da obrigação é a falta pelo devedor da prestação devida (de dar, fazer ou não fazer), à entrega de uma coisa, certa ou incerta, à prestação de um fato, a uma abstenção. Frise-se que há reciprocidade de direitos e deveres no cumprimento da obrigação tanto pelo credor como pelo devedor. Se o devedor está obrigado ao cumprimento da obrigação, é ao mesmo tempo cercado da plena possibilidade de execução, para se ver livre da responsabilidade. É cristalin o direito do credor que a obrigação seja cumprida, mas também se torna devedor de não criar embaraços para o adimplemento. Também é importante destacar que a palavra inadimplemento, por seu conteúdo abrangente, leva o intérprete a generalizar seu conceito, atribuindo-o como todo descumprimento de uma obrigação, decorrente de conduta dolosa ou culposa do devedor. No entanto, o descumprimento pode surgir por consequência de fato involuntário, fazendo necessário o exame da casuística. Logo, assevera César Fiúza (1999) que ocorre o inadimplemento, quando o devedor não realiza o pagamento da obrigação e que tal fato pode dar-se de duas formas, sendo elas: quando se atribui a fato alheio à vontade do devedor, ou a fato atribuível a este. Neste sentido é uníssona a opinião, que o descumprimento de uma obrigação pode decorrer de negligência, imprudência ou ainda decorrente da intenção do devedor, (culpa lata sensu), ou, de fato não imputável a este, inserida na categoria fortuita. Via de regra, na primeira hipótese, o devedor arcará com os eventuais danos causados, o que não ocorrerá na segunda situação, como se extrai da conjugação dos arts. 393 ao 335 do Código Civil brasileiro (CCB). 531 Neste sentido, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense. 2003, p. 323. 532 Neste sentido, FIUZA, César Augusto da Castro. Direito civil curso completo. Belo Horizonte: DelRey. 1999, p. 203. 533 Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 534 O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver. ELEMENTOS DE TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS por uma abordagem civil constitucional 473 Inicialmente, é mister que exista obrigação juridicamente exigível551. Sobre a imputabilidade do sujeito (art. 396552 do CCB), atentemos para os ensinamentos de Caio Mário (2003): Não é, também, toda retardação no solver ou no receber que induz mora. Algo mais é exigido na sua caracterização. Na mora solvendi, como na accipiendi, há de estar presente um fato humano, intencional ou não intencional, gerador da demora na execução. Isto exclui do conceito de mora o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação, o fortuito e a força maior, impedientes do cumprimento.553 A imputabilidade é elemento constitutivo da mora. Se o fato gerador do não cumprimento da obrigação se der por outra causa, independente de culpa do agente, este como regra não será responsabilizado por eventuais perdas e danos. • Podemos citar como causa excludente da responsabilidade por perdas e danos o evento fortuito ou de força maior. Caso a impossibilidade da prestação resulte de caso fortuito ou de força maior, a regra, como dito acima, é a não responsabilidade do devedor. No entanto, o art. 399554 do CCB trás uma exceção a esta regra: estando o devedor em mora, a prestação se torna impossível. É uma punição aplicada ao devedor moroso. Sobre a possibilidade de ser exigida a prestação e a sua utilidade, preleciona Nelson Nery (2005) que a mora e o inadimplemento são, ambos, forma de injúria contratual. No simples caso de mora, porém essa injúria não é irreparável. A mora se distingue do inadimplemento em que este define, a última, a posição do devedor como excluente, atormentada para aquele se assim terminá-lo, caso cesse seu descumprimento, enquanto a mora se caracteriza por não tirar ao devedor a possibilidade de, mais tarde, cumprir a obrigação. O credor que, habitualmente, não exige pagamento de prestações em tempo certo, como sucede no caso de aplícios sorteáveis, arma, com esse teor de proceder, atmosfera de confiança para o devedor, relaxando-se a vigilância quanto ao termo de pagamento (STF - RF 111ª/410)555 Caracterizada a mora, responde o devedor pelos prejuízos que o retardamento causou, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado, como preceitua o art. 395556 do CCB. O caput do art. 397 do CCB estabelece que “o inadimplemento da obrigação, positiva557 e líquida558, no seu termo559 de vencimento, constitui de pleno direito em mora o devedor” (grifos nossos). Estamos diante da mora ex re, ou seja, da mora automática. O dia do vencimento já interpela o devedor560, carecterizando-o como inadimplente. 474 O art. 395561 se refere à mora ex re. Trata-se de mora presumida. O parágrafo único do art. 397562 estabelece a mora ex persona, ou seja, a mora pendente de provocação. Ao contrário da anterior (mora ex re), nos ajustes obrigacionais, sem prazo para adimplemento, para que reste caracterizada a mora, depende da atuação do credor, qual seja, a interpelação do devedor, judicial ou extrajudicialmente, para que cumpra a prestação. Somente após o termo fixado na interpelação, considerar-se-á moroso o devedor. Apesar de não ser trivial, pode ocorrer à mora do credor563, como está prevista no art. 400564 do CCB. O retardamento do cumprimento da prestação por fato imputável ao credor, não desobriga o devedor, mas gera alguns efeitos, tais como: a) subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa; b) obriga o credor a ressarcir as despesas com a conservação da coisa; c) sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Salienta-se que o artigo em comento aduz que o dolo565 do devedor não deixará incidir os efeitos previstos, ou seja, na mora accipiendi. Neste caso, o devedor deve tomar as cautelas necessárias para que a coisa na sua posse não se deprecie, salvo as deteriorações naturais, tanto que para isto o próprio artigo lhe confere o direito ao reembolso. Em qualquer hipótese, o devedor deve efetuar o pagamento em consignação. É com cautela que o assegura no campo probatório pela caracterização da mora do credor. Assim, a mora do credor, causa esta considerada, não exclui devedor, mas gera outros efeitos nele estabelecidos, ficando desde já a salvo a relação da sua estimação, entre o dia que deveria ocorrer o pagamento e o do seu efetivo cumprimento, este deve recebê-la pela mais favorável ao devedor. Portanto, com relação aos deveres do credor, não deve este, por exemplo, dificultar o cumprimento do dever de prestação do devedor, bem como deve evitar que danos eventualmente existentes sejam agravados (doutrina da mitigação) 566. A doutrina da mitigação é visível no âmbito dos contratos de seguro, impondo ao segurado, por exemplo, no caso de ocorrência de sinistro, o dever de informar a sua ocorrência tão logo que dela tenha notícia, para que, exatamente, não sejam agravadas as consequências do sinistro567. ELEMENTOS DE TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS por uma abordagem civil constitucional 475 O art. 401568 do Código Civil trata do ato de purgar a mora pelo devedor e pelo credor, neutralizando seus efeitos569. O devedor purga a mora, se este oferecer a prestação devida com a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta. O ato do credor de purgar a mora consiste no recebimento do pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data. O atual ordenamento suprimiu o inciso III do revogado570 artigo do Código Civil anterior, que previa a hipótese de purga da mora por parte do devedor e credor, quando ambos morosos. Os atuais incisos I e II já preceitavam tais situações. 2.3. Do inadimplemento na relação de consumo Na relação entre consumidor e fornecedor, a inexecução contratual surgida acarretará consequências jurídicas específicas tanto a um como a outro. Descreve Cláudia Lima Marques571 (2002) que, nos casos que o consumidor descumpra a sua obrigação principal, o pagamento, sobre o tema vigora o Código Civil. Alerta que apenas dois aspectos foram regulados de maneira especial pela Lei Federal n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC). Assevera a jurista, que o primeiro aspecto regulado pelo código comanda consumetrista, refere-se ao dever de lealdade quando da cobrança da obrigação principal, de conformidade com o caput do art. 42 do CDC, que estabelece: “na cobrança de dívidas, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”. Não resta dúvida que o credor tem fundado direito de exigir o seu crédito, através dos meios disponíveis, desde que para isto não afronte a lei ou abuse deste direito, violando a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do devedor e a proteção aos direitos de personalidade572. Ensina ainda Lima Marques573 (2002), que o “segundo aspecto da cobrança de dívidas deduzido pelo CDC é a coisa da cobrança indevida”. Prescreve o parágrafo único do art. 42 que: “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Preleciona a autora, que “a restituição em dobro serve, assim, como uma espécie de multa, de sanção legal”. 476 Outro aspecto que se destaca, é a possibilidade do pleito imediato de resolução de um contrato numa relação consumerista, existindo cláusula resolutiva expressa, por parte do fornecedor ou do consumidor em caso de descumprimento da avença por qualquer deles. Assevera o art. 54, §2º do CDC que: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelos fornecedores de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substan- cialmente seu conteúdo. [...] §2º - Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternati- va, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no §2º do artigo anterior. Ensina Rizzatto Nunes574 (2000) a seguinte orientação: A regra do §2º do art. 54 está ligada à do inciso XI do art. 51. Neste como se viu, a lei taxa de nula a cláusula que autoriza “o fornecedor a cancelar o contrato uni- lateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor”. Quando comentamos aquele dispositivo, chamamos a atenção para o fato de que, se não fosse bem interpretada aquela regra, o fornecedor poderia utilizá-la como redução para por fim ao pacto. Mas a norma do §2º do art. 54 não deixa mar- gem à dúvida: é direito exclusivo do consumidor por fim ao contrato ou não. Cláusula contratual que envolva possibilidade de resilição terá validade per- mitir, a critério do consumidor, a escolha entre continuar na relação jurídica estabe- lecida no contrato e dá-la por terminada. No mesmo sentido, Nelson Nery Junio575 (2005): Compromisso de compra e venda. Violação ao CDC 54§2º. Nos compromissos de compra e venda de imóveis, constantes de contrato de adesão e firmados na vigên- cia do CDC, é nula de pleno direito cláusula resolutória que não contemple alternativa em benefício do promitente comprador, e ale deixando a escolha, e bem assim, aquela que delete retira e possibilidade de reembolso das importâncias já pagas. Assim, se for e consumidor que descumpre o contrato, para que o credor ob- tenha êxito na ação de resolução contratual, o inadimplemento do devedor deve ser absoluto, ou seja, quando não for mais possível a execução do objeto contratual. Se o devedor encontra-se em mora, em inadimplemento relativo576, deve o cre- dor interpelar o devedor para que este opte pelo cumprimento da obrigação ou pela resolução do contrato. Esta alternativa é prerrogativa do consumidor. 574 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de defesa do consumidor/direito material (arts. 1º a 54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 615. 575 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado e legislação extravagante. 3.ed. São Paulo: RT, 2005. p. 1004. 576 Ementa: rescisão contratual - alienação fiduciária - mora do devedor – Inadimplemento relativo – opção do con- sumidor – purga da mora. Cabe ao consumidor a opção pela rescisão do contrato ou a purga da mora, de acordo com o art. 54, §2º do CDC, que deve ser do acordo dos des juros remuneratórios abusivos, bem com da substituição da cláusula de permanência pela correção monetária,/ Apelencv nº 393.840-9 - 29.05.2003 – 7ª Cam.Cível do TAMG)