as Fontes do Direito

Capítulo 02\nsejam equacionados e sanados de alguma forma. Para tanto é que a ciência do direito, ou dogmática jurídica, estabelece determinados critérios, que têm como missão orientar-nos rumo à aplicação de uma norma a um fato concreto, de tal forma que, nessa situação, o ordenamento jurídico como um todo possa militar em favor da solução daquela pendência social. Aos atritos entre normas de um mesmo ordenamento jurídico damos o nome de antinomias, vocábulo de origem grega que remete à ideia de conflito entre leis.\nAs características essenciais do ordenamento jurídico, para que possa propiciar a aplicação das normas aos casos concretos de forma que sejam afastadas as contradições, são a unidade, a coerência e a completude (Bobbio, 1995). A primeira delas significa que o ordenamento jurídico tem de ser uno (unidade), vale dizer, a pluralidade de normas não pode conviver senão em um todo único, cujo tom é dado pelas normas constitucionais, situadas no topo da pirâmide jurídica, construída escalonadamente. Por coerência, se entende que uma lei não pode permitir uma determinada conduta, ao mesmo tempo em que uma outra lei, do mesmo ordenamento, a proíbe, o que gera divergência e contradição interna no sistema, que oculta em risco sua funcionalidade. E, por último, é imprescindível que o ordenamento seja completo (completude), não podendo apresentar lacunas, que são vazios enquanto da incidência da norma. Para preenche-las, sendo essa obrigação daqueles que operam com o direito, com o intuído de que a todo desencadeamento seja atribuída uma solução, ainda que dela venha a discordar uma parcela significativa da sociedade.\nPara a solução dessas antinomias, utilizamos diversos critérios, corporificados nos princípios da hierarquia (a lei superior prepondera sobre a inferior), da especialidade (a lei especial prefere a lei geral) e da temporalidade (a lei mais nova prepondera sobre a antiga).\nResolvidos eventuais conflitos no interior do ordenamento jurídico, resta a este o exercício de sua tarefa fundamental, que vem a ser, especificamente, sua aplicação às situações concretas de conflitos interpessoais, para os quais se destina. A aplicação das normas jurídicas envolve sua prévia interpretação e o processo lógico de submissão do fato à norma, a que se dá o nome de subsunção.\n\n2.3 As fontes do Direito\nAntes de entrarmos no universo da interpretação das normas e sua aplicação, que constituem o que há de mais relevante na ciência jurídica, cumpre esclarecer que aquilo a que damos o nome de direito não se limita às normas escritas ou costumeiras.\nNa atividade de compreensão destas e sua posterior aplicação, recorremos,\n\nOscar Mellin Filho Capítulo 02\ndiaramente, a outras instâncias jurídicas, a que damos o nome de fontes do direito, que são os locais ou espaços de brota do direito (Diniz, 2005, p. 283-330). Dentro essas fontes mais importantes, devemos mencionar as normas escritas e não escritas, conforme já foi dito, mas também outras instâncias que auxiliam no estabelecimento do quadro normativo existente no interior da ordem jurídica, como a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais do direito. Para fazer parte da grande maioria dos manuais de introdução ao estudo do direito a divisão das fontes do direito em fontes materiais ou primárias e fontes formais ou secundárias. Aquelas constituiriam os chamados fenômenos sociais e ideais dominantes em determinada época, representando o rol das tradições populares e dos anseios de muitos ou de algum grupo de cidadãos, compondo o próprio movimento da história. São os chamados fatores econômicos, filosóficos, psicológicos, morais, religiosos, políticos, geográficos etc. Desse modo, o direito nasce da força social, que lhe determina a existência, marcada pelo embate entre forças conservadoras e forças reformadoras. Aí atuam inúmeros fatores, como a opinião pública, a imprensa, grupos de pressão, partidos políticos, pensamento jurídico, religioso etc., que dão conteúdo às normas. Em última análise, no sentido filosófico e sociológico, o direito é o próprio homem como ser social, que se realiza em suas indissociáveis interações.\nFontes materiais e fontes formais, contudo, mantêm forte relação entre si, eis que a diversidade social interfere, de uma maneira ou de outra, na formulação das regras e normas sociais. A forma de um direito feudal, capitalista ou muçulmano parece corresponder a um conteúdo feudal, capitalista ou muçulmano, pois a fonte é aquilo de onde se extrai o conteúdo do direito, que vai repercutir em sua formulação como técnica de ação de regras jurídicas. O direito feudal, por exemplo, assim como o direito arcaico em geral, tinha o costume como fonte primordial das normas. A diversidade de feudos, a refletir diversidade de interesses de senhores, repercute nas decisões dos órgãos jurisdicionais, como artifício para encobrir soluções arbitrárias, na ausência do Estado soberano, tal como entendemos hoje.\nHistoricamente, vai o direito evoluindo para uma modalidade escrita, que se liga à ideia de igualdade formal, própria do espírito da Revolução Francesa, a que corresponde a formulação dos códigos de normas, de que é exemplo o código civil francês, o chamado código Napoleão, de 1803, verdadeiro paradigma de valorização da lei escrita, fruto da ideia de um legislador onisciente e onipotente que, por meio de uma única lei, busca retratar e regular a totalidade dos futuros conflitos interpessoais.\nAs fontes formais, portanto, são os processos em virtude dos quais as regras jurídicas surgem, postivam-se e tornam-se efetivas e obrigatórias. Pressupondo, de\n\nNoções Introdutórias do Direito Capítulo 02\nfato, uma certa estrutura de poder e podem ser estatais (leis, regulamentos e a jurisprudência) ou não estatais, ou infrastatais (costume, doutrina, princípios gerais de direito). Fala-se, ainda, em fontes supranacionais, que seriam os tratados internacionais, os costumes internacionais e os princípios gerais do direito dos povos, que são as fontes do chamado direito internacional.\nO predomínio da lei escrita indica, mais modernamente, a intensidade crescente do poder do Estado perante as manifestações espontâneas de criação do direito, como o costume. Originariamente, a partir da Revolução Francesa, a lei escrita passa a representar para o cidadão, antes submetido ao arbítrio dos senhores feudais e, depois, ao do soberano, uma garantia de seus direitos individuais, ideia ainda hoje vencendo no mundo ocidental, a ponto de se poder afirmar que o sistema do Common Law, em vigência no mundo de língua inglesa, inclusive nos EUA, a cada dia parece ceder terreno para a normatização escrita, modificando o direito costumeiro. O sistema jurídico em vigor nos países de língua inglesa difere do sistema dos países de origem latina, por valorizar, como ponto principal do direito, não às leis escritas, mas os costumes e as decisões dos juízes e tribunais.\nA origem da lei escrita tem encontrado modificações radicais no correr dos tempos. Na antiguidade, as leis provinham da autoridade divina e, por isso, se achava mundo de delegação divina. As leis nasciam da vontade do soberano, vinculando todos os cidadãos. A Lei das XII Tábuas, instituída no império romano, significou, a esse respeito, um relativo avanço, uma vez que o direito passou a ser visto como objeto de construção humana e produto da luta da plebe. Mas a alteração mais profunda veio na época moderna, com as revoluções, nos séculos XVII e XVIII, que proclamaram o princípio de que a soberania pertence ao povo, a quem incumbe, por representação e delegação ao Estado, o poder de confecção das leis. O poder emana do povo, tal como prescreve o art. 1º único da constituição brasileira.\nAs normas escritas obedecem a uma hierarquia, situando-se umas em relação às outras como superiores ou inferiores. A imagem de uma pirâmide, apresentada pelo célebre filósofo do direito Hans Kelsen, bem ilustra essa ideia de escalonamento (Kelsen, 1996, p. 246-9). No topo do sistema normativo, se colocam-se as leis de difícil modificação, a regular os pontos essenciais do funcionamento do Estado e da vida dos cidadãos (organização e estrutura do Estado, definição e garantia dos direitos individuais), que são as leis constitucionais, vindo, com base nelas, as leis chamadas complementares, as leis ordinárias e demais normas. A validade de uma lei, portanto, depende de sua posição hierárquica no ordenamento positivo, não podendo otherwise situadas em patamares superiores da escala hierárquica.\n\nOscar Mellin Filho Capítulo 02\n\nNo direito brasileiro, a lei é a fonte formal por excelência. Afirma o art. 5º, I da CF que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A lei de introdução ao código civil de 1916, por seu turno, estabelece, em seu art. 4º, que somente quando a lei for omissa é que os juízes buscarão outras fontes para decisão, no caso a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.\n\nEm sentido amplo, todas as normas escritas são costumeiramente chamadas de leis, sejam leis propriamente ditas (norma jurídica aprovada pelo poder legislativo), sejam decretos, regulamentos ou normas de outra espécie, oriundas não só do poder legislativo como também dos demais Poderes da república (Executivo ou Judiciário).\n\nUma das características essenciais das leis é a sua imperatividade (Telles Jr., 2001, p. 59), vale dizer, a capacidade de estabelecer um caminho para a ação humana como uma determinação a ser seguida ou mesmo uma permissão para agir de determinada maneira. Outra característica importante é a coercibilidade, ou seja, a possibilidade concreta de motivar uma sanção a todos aqueles que desrespeitem, embora, em muitas situações, e uma violação possa não resultar sanção alguma para o violador. Essa, segundo a maioria dos estudiosos, é a nota que distingue as normas jurídicas das normas morais. A violação destas últimas não acarreta sanção alguma ao violador, a não ser consequências internas à própria pessoa (como o remorso) ou difusas, a depender da reação das pessoas envolvidas na ação. Algumas normas, contudo, não preveem sanção alguma para a hipótese de sua violação, como ocorre com as leis que simplesmente estabelecem genéricos programas de ação ou dispõem sobre procedimentos e organizações dos órgãos do Estado. Vários artigos da Constituição Federal apresentam esse perfil.\n\nDeterminas normas constituem um todo orgânico complexo, retratando grande número de situações, ao qual damos o nome de códigos, como o código civil e o código penal, normalmente divididos em duas partes essenciais, sendo uma parte geral, em que são estabelecidas definições e dados teóricos, e uma parte especial, na qual são retratadas pontualmente as situações sociais a que se destinam as normas. Outras normas, situadas fora dos códigos, apresentam pontualmente para regular situações específicas, são as chamadas leis esparsas, como a atual lei de falências, aprovada algum tempo após a entrada em vigor do código civil de 2002. Por último, a reunião de um grande número de normas esparsas em vigor em determinado momento da história pode dar origem a sejam agrupamentos ou consolidações de leis, como é exemplo a consolidação das leis do trabalho, que representa um agrupamento de normas trabalhistas que já vigoravam de maneira esparsas nas primeiras décadas do século XX.\n\nNoções Introdutórias do Direito Capítulo 02\n\nAs normas apresentam-se ainda, sob uma classificação que se mostra importante a compreensão de como funciona o sistema de direito positivo. Normas materiais ou substantivas são aquelas que definem direitos e obrigações das pessoas, nas diversas áreas do direito, como, por exemplo, na esfera civil (normas civis), penal (normas penais), tributárias (normas tributárias), dentre outras. De outra parte, normas formais ou adjetivas são aquelas que tornam possível e viável o cumprimento e a exigibilidade das normas materiais. São as normas processuais, que regulam o processo e procedimento, que viabilizam a efetivação dos direitos e obrigações estabelecidos nas normas materiais.\n\nExemplo: o direito de posse ou de propriedade sobre determinado bem imóvel, conforme estabelecido nas normas do direito civil, só se tornará efetivo, na hipótese de desrespeito por um terceiro, caso a seu titular seja também reconhecido um outro tipo de direito, de natureza processual, que é o direito de ação. É por meio de uma ação judicial (ação possessória ou reivindicatória, conforme o caso), que o direito de propriedade será, de fato, reconhecido, respeitado e tornado eficaz.\n\nA jurisprudência é outra fonte importante do direito, significando, com auxílio a própria etimologia do vocábulo, o direito aplicado com sabedoria ou prudência. É o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais sobre determinadas matérias, que permite antever como se decidirá em caso análogo. É o chamado direito vivo, fonte por excelência no sistema jurídico do Common Law, em que desfruta de poder vinculante.\n\nA jurisprudência é resultado da atuação do poder judiciário que, ao julgar os conflitos inter pessoais, exerce o chamado poder jurisdicional, o poder de dizer e aplicar o direito às situações concretas. Segundo a concepção original do direito moderno, de perfil romano, com base nas codificações da época da revolução francesa, o direito confunde-se, fundamentalmente, com a lei escrita, constituindo os juízes e tribunais um poder diverso, a quem não incumbe produzir leis ou alterar as leis elaboradas pelo Poder Legislativo, senão apenas a sua aplicação.\n\nÉ certo, porém, que, diante da multiplicidade de situações sociais, momento nos tempos atuais, cada vez mais as leis, com conteúdo genérico e lacunoso, necessitam ser interpretadas e adaptadas aos inúmeros casos cotidianos, o que constitui tarefa primordial dos juízes e tribunais. Por isso, pode-se afirmar que, ao lado um direito constituído pela reunião de leis elaboradas pelo poder legislativo, temos um direito aplicado, fruto da Capítulo 02\n\ninterpretação dos operadores do direito, que buscam, incessantemente, adaptar-se à crescente complexidade da vida, para a qual as leis escritas, que são estéticas, não souberam oferecer soluções satisfatórias. O advento dos meios eletrônicos e sua função no mundo dos negócios, por exemplo, está a exigir dos juízes e tribunais a capacidade de resolver os conflitos criados, servindo-se, ainda, de leis elaboradas anos ou décadas passadas, quando os negócios comerciais se realizavam mediante contratos escritos.\n\nA jurisprudência revela, pois, o veredicto poder criado do direito e por ela se percebe como se altera a compreensão da uma mesma lei na conformidade de um espaço e tempo diversos, e levando ainda em conta a experiência pessoal dos juízes e tribunais, que são os intérpretes por excelência das normas escritas. Ao mesmo tempo, a diversidade de entendimentos convive também com uma certa tendência à uniformização em determinadas matérias, pautada na reiteração de embates interpretativos sobre questões específicas, de forma que estes últimos podem dar origem a conclusões mais ou menos majoritárias no poder judiciário, a que damos o nome de jurisprudência pacificada. Para tanto, exerce papel relevante a própria hierarquia dos órgãos judiciais, de modo que decisões reiteradas dos tribunais superiores acabam por influir nos demais juízes com o intuito de acompanhar tais entendimentos.\n\nDentre os mecanismos de unificação de entendimentos nos tribunais, avulta a chamada súmula vinculante, inserida no ordenamento jurídico brasileiro baseada na recente emenda à Constituição Federal, a qual atribui à corte supreme, em determinadas condições, a possibilidade de editar um pequeno texto (súmula) dispondo sobre a interpretação de determinada norma jurídica, que deve ser seguido pela totalidade dos juízes e tribunais.\n\nOutra fonte do direito dotada de importância é a doutrina. Trata-se do rol de soluções jurídicas contido na obra dos juristas e estudiosos do direito. A doutrina exerce forte ascendência sobre a jurisprudência, já que auxilia juízes e tribunais na interpretação das leis e sua aplicação. É a famosa communis opinio doctorum, conforme denominavam os romanos, que a ela atribuía grande prestígio, por conter a opinião de estudiosos sobre determinadas questões jurídicas, a ponto de tais consultas assumirem verdadeiro papel decisório. Com o fim do império romano, os juristas romanos foram substancialmente chamados glossadores, autores de glosas nas obras dos antecessores romanos, durante a Idade Média, modificando-lhes o ensinamento e criando outros, a pretexto de recuperar os textos antigos.\n\nNo direito moderno, vê-se que a autoridade dos juristas, embora não obscureça as decisões dos juízes e tribunais, acaba, em muitas situações, por incidir decisivamente nos julgados como força conveniente. A opinião de um Capitulo 02\nsó jurista, às vezes, pode criar o direito, modificando a jurisprudência ou até inspirando o poder legislativo a operar mudanças nas leis existentes. Tanto é verdade que, na prática legislativa, passam tais estudiosos a ser os autores de textos legais inteiros (comissões de juristas incumbidas de reformas códigos etc.), como ocorreu com a atuação do professor Miguel Reale como principal responsável por comissão de juristas encarregados da execução do projeto inicial do atual código civil, que entrou em vigor no ano de 2002.\n\nNo direito brasileiro, por exemplo, coube aos doutrinadores e também aos juízes e tribunais a elaboração de uma teoria que considera como atípicas as ações humanas que impliquem baixíssimas lesividade, ainda que definidas como crimes e formalmente enquadradas nas normas penais. São os chamados crimes de bagatela, considerados absolutamente insignificantes, como os furtos de objetos de pequeníssimo valor ou agressões que resultam em lesões levíssimas, como uma simples escoriação causada na vítima. O chamado princípio da insignificância penal, fruto de uma forte elaboração doutrinária, não encontra apoio nas leis brasileiras, mas, ainda assim, busca suporte na ideia de ausência de lesividade e vem sendo empregado por juízes e tribunais nos inúmeros casos que envolvem delitos insignificantes, motivando decisões absolutórias.\n\nOs princípios gerais do direito constituem outra fonte importante, definido-se como um conjunto de ideias, de conteúdo moral, a ser observado pelo intérprete na análise do direito. Representam, para muitos, uma reminiscência da noção de direito natural, sendo de formulação indefinida, orientados a uma gama variada de situações. Costuma-se dizer poderem ser resumidos às máximas dos romanos: honeste vivere, alterum non laedere (nenim laedere), sum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar ninguém, atribuir a cada um o que é seu).\n\nQuando, por exemplo, advogados insurgem-se contra penas muito elevadas atribuídas pela lei penal a determinada situação, em confronto com situação de maior gravidade social para a qual a lei prevê pena mais branda, utilizam, como argumento jurídico para fulminar tal dispositivo legal, o princípio da proporcionalidade. Não é justo nem tampouco lógico que ações menos graves possam motivar sanções mais severas para seus responsáveis. A invocação de tal princípio traz em si o apelo ao verdadeiro direito, que, eventualmente, deve preponderar sobre o texto de determinada norma jurídica, constituindo, assim, uma autêntica fonte do direito.\n\nOscar Mellin Filho Capitulo 02\nseu conteúdo moral, servem de guia importante para a fundamentação das decisões, do ponto de vista material das razões lógicas e humanas que presidem as soluções jurídicas.\n\nConclui-se, pois, que há íntima relação entre todas as fontes de direito, de forma que se compõe uma rede de interação dialética que envolve costumes, leis, doutrina, jurisprudência e princípios gerais do direito. Na verdade, as leis pressupõem os costumes que normalmente as fazem nascer e, com base nisso, o sistema jurídico não prescinde da doutrina, a qual refaz, continuamente, quando não terá contribuído para sua elaboração, para o que se serve dos princípios gerais do direito e também da jurisprudência. Esta, no final das contas, é que tornará as leis e os saberes do direito sempre vivos e eficazes, de maneira que sejam adaptados ao progresso social e às inevitáveis mudanças.\n\n2.4 A aplicação e a interpretação do Direito\nA aplicação do direito é da competência do Estado, consistindo em ato de direito público que transforma a norma geral em norma individual, na modalidade de uma sentença ou de decisão administrativa.\n\nA administração pública aplica a lei sem ser provocada, para regular a situações que envolvem o funcionamento do Estado, em seus vários níveis. Ao contrário, o Poder Judiciário aplicará a lei se isso for demandado pelo titular um direito subjetivo, alimentado por uma pretensão legítima, que lhe confere o direito de ação. Tal pretensão ocasiona a prestação jurisdicional, que consistirá na aplicação do direito pelos juízes e tribunais, operação que assumirá a natureza de um silogismo, forma de raciocínio dedutivo que associa um enunciado geral a uma situação particular. No caso do direito, a aplicação consiste na possível adequação de uma norma genérica a um caso específico.\n\nO emprego da norma jurídica pode poder judiciário implica a existência de um ato de violação ou suposta violação, que gera naquele que se considera ofendido a pretensão de reparação, corporificada em ato de formal provocação por meio do direito de ação, pertencente ao ofendido. Segue-se então a decisão judicial, que consistirá na operação de adequação da norma invocada à situação concreta, que reconhecerá ou não o direito subjetivo daquele que se sentiu ofendido, com a consequente responsabilização ou não do autor da ofensa.\n\nA aplicação do direito envolve o princípio da obrigatoriedade, o que significa que o direito, por definição, é do conhecimento dos juízes, os quais têm a obrigação de decidir todos os problemas cuja solução lhes é solicitada. Mesmo sendo inexigível letra específica para o trato de determinada questão, não pode\n\nNoções Introdutórias do Direito