Capítulo XI: Pessoa Jurídica - Sumário e Bibliografia

CAPÍTULO XI PESSOA JURÍDICA Sumário 53 Noção de pessoa jurídica e seus requisitos 54 Natureza da pessoa jurídica 55 Capacidade e representação da pessoa jurídica 56 Classificação das pessoas jurídicas 57 Responsabilidade civil das pessoas jurídicas 58 Nacionalidade das pessoas jurídicas 58A Desconsideração da personalidade jurídica 58B Direitos da personalidade e a pessoa jurídica Bibliografia Clóvis Beviláqua Teoria Geral de Direito Civil 17 e ss Capitant Introduction à lÉtude du Droit Civil p 149 e ss Planiol Ripert e Boulanger Traité Élémentaire I nos 698 e ss De Page Traité Élémentaire I nos 459 e ss Colin e Capitant Cours I nos 703 e ss Enneccerus Kipp e Wolff Tratado I 96 e ss Ruggiero e Maroi Istituzioni I 42 e ss Oertmann Introducción al Derecho Civil 13 Rossel e Mentha Manuel de Droit Civil Suisse nos 117 e ss von Tuhr Derecho Civil I parte 2ª 31 e ss Giorgio Giorgi Persone Giuridiche vol I Michoud e Trotabas La Théorie de la Personnalité Morale vol I Vareilles Sommières Personnes Morales Cunha Gonçalves Tratado de Direito Civil I tomo II nos 117 e ss Orlando Gomes Introdução p 117 e ss Mazeaud et Mazeaud Leçons I nos 591 e ss Vicente Ráo O Direito e a Vida dos Direitos II nos 110 e ss Serpa Lopes Curso I nos 157 e ss Francesco Ferrara Trattato I p 597 Lacerda de Almeida Pessoas Jurídicas Raymond Saleilles La Personnalité Juridique Lamartine Corrêa de Oliveira A Dupla Crise da Pessoa Jurídica Saraiva São Paulo 1949 Rolf Serick Forma e Realità della Persona Giuridica Giuffrè 1966 Arnoldo Wald Algumas Considerações sobre as Sociedades 248 53 T Coligadas e os Grupos de Sociedades in Nova Lei das Sociedades Anônimas t I vol 2 nº 591 Fabio Konder Comparato O Poder de Controle na Sociedade Anônima Revista dos Tribunais 1976 p 287 Carlos da Cunha Peixoto voto no STF in Revista do Tribunal de Justiça de Minas Gerais vol 93 1980 p 33 e ss Wellington Moreira Pimentel A Aplicação da Teoria do Superamento da Personalidade Jurídica in Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nº 2 1981 p 13 e ss Yussef Said Cahali Responsabilidade Civil do Estado 1982 João Casilio Desconsideração da Pessoa Jurídica in Revista dos Tribunais vol 528 p 24 e ss Gierci Giareta Teoria da Despersonalização da Pessoa Jurídica Disregard Doctrine in Revista de Direito Civil nº 48 1989 p 7 e ss Luiz Roldão de Freitas Gomes Desconsideração da Pessoa Jurídica in O Direito 1990 p I e ss João Batista de Almeida A Proteção Jurídica do Consumidor p 77 Guido Alpa Istituzioni di Diritto Privato p 454 Clóvis Ramalhete Sistema de Legalidade na Desconsideração da Personalidade Jurídica in Revista de Direito Mercantil vol 51 p 127 Dominique Guihal Droit Répressif de lEnvironnement 1997 Francisco José Marques Sampaio Responsabilidade Civil e Reparação aos Danos ao Meio Ambiente 1998 p 19 e ss Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade Civil Forense Luís F Lenz Dano Moral Contra a Pessoa Jurídica in Revista dos Tribunais vol 734 1996 p 5665 Fausto Martins de Sanctis Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica 1999 Luís Flavio Gomes coord Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e Direito penal 1999 Yussef Said Cahali Dano Moral 2000 Jacob Dolinger Direito Internacional Privado Parte Geral 2001 p 475 e ss Gustavo Tepedino Temas de Direito Civil 2004 p 55 e ss Maria Celina Bodin de Moraes Danos à Pessoa Humana 2003 p 191 José Rubens Morato Leite Dano Ambiental Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial 2003 passim NOÇÃO DE PESSOA JURÍDICA E SEUS REQUISITOS oda pessoa é dotada de capacidade jurídica que a habilita a adquirir direitos Todo ser humano é sujeito da relação jurídica Mas não é somente a ele que o ordenamento legal reconhece esta faculdade No anterior estudamos a pessoa natural e a sua aptidão genérica para ser sujeito ativo ou passivo de direito o seu poder de exercêlo ou obrigarse Mas a complexidade da vida civil e a necessidade da conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de 249 objetivos comuns ou de interesse social ao mesmo passo que aconselham e estimulam a sua agregação e polarização de suas atividades sugerem ao direito equiparar à própria pessoa natural certos agrupamentos de indivíduos e certas destinações patrimoniais e lhe aconselham atribuir personalidade e capacidade de ação aos entes abstratos assim gerados Surgem então as pessoas jurídicas que se compõem ora de um conjunto de pessoas ora de uma destinação patrimonial com aptidão para adquirir e exercer direitos e contrair obrigações E vemos então em todos os povos como assinala Enneccerus que a necessidade sugeriu uniões e instituições permanentes para a obtenção de fins comuns desde as de raio de ação mais amplo como o Estado o Município a Igreja até as mais restritas como as associações particulares1 O sentimento gregário do indivíduo permite afirmar que a associação é inerente à sua natureza corrigindolhe as fraquezas e suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida2 O espírito criador engendra então entidades coletivas resultantes de um agregado de pessoas ou de um acervo de bens por via dos quais logra a obtenção de resultados mais positivos e mais amplos do que consegue o esforço individual isolado A possibilidade de mobilizar capitais mais vultosos a necessidade de reunir para uma finalidade única atividades mais numerosas e especializadas do que o indivíduo isolado pode desenvolver a continuidade de esforços através de órgãos que não envelhecem tudo sugere a criação e a proliferação desses entes que são úteis e também perigosos à sociedade pelo poder econômico que vão concentrando e por isso mesmo pedem a atenção do jurista e do direito positivo3 Não basta entretanto que alguns indivíduos se reúnam para que tenha nascimento a personalidade jurídica do grupo É preciso que além do fato externo da sua aglomeração se estabeleça uma vinculação jurídica específica que lhe imprima unidade orgânica4 Em virtude desta unidade como fator psíquico de sua constituição assume a entidade criada um sentido existencial que a distingue dos elementos componentes o que já fora pela agudeza romana assinalado quando dizia que societas distat a singulis5 Numa associação vêse um conjunto de pessoas unindo seus esforços e dirigindo suas vontades para a realização dos fins comuns Mas a personificação do ente abstrato destaca a vontade coletiva do grupo das vontades individuais dos participantes de tal forma que o seu querer é uma resultante e não mera justaposição das manifestações volitivas isoladas Para a constituição ou o nascimento da pessoa jurídica é necessária a conjunção de três requisitos a vontade humana criadora a observância das condições legais de 250 sua formação e a liceidade de seus propósitos Quando duas ou mais pessoas se congregam e desenvolvem as suas atividades ou reúnem os seus esforços trabalhando em companhia ou conjugando suas aptidões para o mesmo fim nem por isso dão nascimento a uma entidade personificada Frequentemente indivíduos labutam de parceria Mas não nasce daí uma personalidade jurídica autônoma Para que isto ocorra é essencial a conversão das vontades dos participantes do grupo na direção integrativa deste em um organismo Por outro lado um indivíduo pode destacar bens de seu patrimônio para atividade filantrópica ou por qualquer motivo relevante e socialmente útil sem a criação de entidade personificada Para que a destinação patrimonial se converta em uma pessoa jurídica é necessária a intercorrência de uma expressão volitiva especificamente dirigida a este fim e então dizse que a vontade aqui é heterônoma isto é determinada pela do fundador6 Sempre pois a pessoa jurídica como tal tem sua gênese na vontade humana vontade eminentemente criadora que para ser eficaz deve emitirse na conformidade do que prescreve o direito positivo O segundo requisito está na observância das prescrições legais relativas à sua constituição É a lei que determina a forma a que obedece aquela declaração de vontade franqueando aos indivíduos a adoção de instrumento particular ou exigindo o escrito público É a lei que institui a necessidade de prévia autorização do Poder Executivo para certas categorias de entidades funcionarem É ainda a lei que estipula a inscrição do ato constitutivo no Registro Público como condição de aquisição da personalidade É a lei em suma que preside à conversão formal de um aglomerado de pessoas naturais em uma só pessoa jurídica Um terceiro requisito ainda é exigido sem o qual não poderá haver pessoa jurídica ainda que se agreguem pessoas naturais e se encontrem presas pelo encadeamento psíquico Se a justificativa existencial da pessoa jurídica é a objetivação das finalidades a que visa o propósito de realizar mais eficientemente certos objetivos a liceidade destes é imprescindível à vida do novo ente pois não se compreende que a ordem jurídica vá franquear a formação de uma entidade cuja existência é a projeção da vontade humana investida de poder criador pela ordem legal a atuar e proceder em descompasso com o direito que lhe possibilitou o surgimento Não chegam os autores e os Códigos a um acordo quanto à designação destes entes Pessoa jurídica é a denominação que lhes dá o Código Civil em atenção à sua existência em função do direito e mais que somente no mundo jurídico podem ter expressão Afirmamse e produzem efeitos em razão do direito que lhes 251 possibilita a criação Pessoa jurídica é o seu nome no Código Civil alemão 21 a 89 do BGB O Código Civil suíço art 53 as denomina pessoas morais designação que é frequentemente usada pela doutrina francesa muito embora ali se encontre igualmente referência a pessoas jurídicas Adotou o Código italiano arts 11 e ss como o Código espanhol art 35 o apelido pessoas jurídicas A denominação sem ser perfeita dá a ideia de como vivem e operam estas entidades acentuando o ambiente jurídico que possibilita sua existência enquanto aquela outra denominação pessoa moral tem menor força de expressão por não encontrar sua razão de ordem no conteúdo de moralidade que as anima Pessoa coletiva é outro nome usado inaceitável entretanto por se impressionar apenas com a sua aparência externa incidente no fato de frequentemente se originarem de um grupo ou uma coletividade de pessoas mas inaceitável por excluir de sua abrangência todas as personalidades constituídas de maneira diversa de uma coletividade de indivíduos o que se dá com as fundações criadas mediante uma destinação patrimonial a um dado fim como ainda o Estado em cuja ontologia não tem predominância genética o agrupamento dos cidadãos Das preferências de Teixeira de Freitas era a expressão pessoas de existência ideal7 em contraposição às pessoas de existência visível com que batizava as pessoas naturais nomenclatura que perfilhou o Código Civil argentino anterior art 32 onde entretanto a presença do nome pessoas jurídicas era a demonstração de que não foi aceita integralmente a técnica de Freitas na qual somente as de direito público mereciam o nome de pessoas jurídicas8 Não cremos porém que ao grande jurista assistiria razão quando enxergava maior latitude na designação por ele adotada e menos ainda nos parece que somente as pessoas de direito público mereçam a qualificação de pessoas jurídicas Outras designações e numerosas são lembradas pelos autores como da preferência de uns e de outros todas porém passíveis de crítica pessoas civis pessoas místicas fictícias sociais abstratas intelectuais universais compostas corpos morais universalidade de pessoas e de bens9 De todos os modos por que se podem designar é a denominação pessoas jurídicas a menos imperfeita e a que pela conquista de campo na doutrina moderna mais frequentemente se usa e por isso mesmo a mais expressiva Na verdade se a sua personalidade é puramente obra de reconhecimento do ordenamento legal e se somente na órbita jurídica é possível subordinálas a critérios abstratos e reconhecerlhes poder de ação e efeitos o uso do nome deve obedecer a um critério hábil a sugerir de pronto estes fatores Guardemos portanto fidelidade à nomenclatura para nós veramente tradicional pessoa jurídica Não podemos porém 252 54 omitir que esta designação não é presente no direito romano como nos velhos romanistas Somente o homem era persona A entidade coletiva diziase collegium corpus universitas Também não se atribuía personalidade senão excepcionalmente como no caso de herança ou do município e mesmo assim não se falava que era uma pessoa porém que fazia as vezes dela Hereditas personae vice fungitur sicuti municipium et decuria et societas10 Com o tempo a ideia da personificação dos entes coletivos ganhou extensão e já na época clássica podem ser apontadas duas categorias de universitates dotadas de personalidade a universitas personarum compreendendo os colégios associações de publicanos11 agrupamentos artesanais e a universitas bonorum12 verdadeiras fundações A codificação justinianeia vem encontrar como entidades corporificadas sob a inspiração cristã conventos hospitais estabelecimentos pios13 NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA Se quanto ao nome não acordam os autores mais acesa vai ainda a controvérsia no que diz respeito à sua caracterização jurídica Tem na verdade profunda significação indagar como deve ser entendida a pessoa jurídica Ao espírito de investigação científica do jurista moderno não satisfaz encontrála no exercício dos direitos subjetivos e verificar que lhe permite a lei atuar como se fosse uma pessoa natural adquirindo direitos e contraindo obrigações Daí aprofundarse na pesquisa filosófica e precisar como se justifica a sua existência explicando o porquê da personalidade que lhe reconhece o ordenamento legal e a razão por que é dotada de aptidão para exercer direitos Numerosas teorias imaginadas dividem os escritores de maior envergadura e dotados de maior acuidade filosófica e argumentação lógica Não obstante a enorme variedade é possível agrupálas todas em quatro categorias as teorias da ficção a da propriedade coletiva a da realidade e a institucional Teorias da ficção Sob esta epígrafe podem ser agrupadas as que negam a existência real da pessoa jurídica procurando explicála como ente fictício Não há uma única teoria ficcionista porém várias e a nosso entender para o campo da ficção devem ser deslocadas doutrinas que comumente são apresentadas como não compreendidas nesta categoria Em resumos apertados passaremos em revista em seguida as mais importantes A primeira delas a mais típica é a que considera a pessoa jurídica mera criação 253 legal cuja existência só encontra explicação como ficção da lei14 ou da doutrina15 Segundo essa concepção doutrinária a qualidade de sujeito da relação jurídica é prerrogativa exclusiva do ser humano e fora dele como ser do mundo real o direito concebe a pessoa jurídica como uma criação artificial engendrada pela mente humana e cuja existência por isso mesmo é simplesmente uma ficção Nas sociedades ou associações de pessoas a lei abstraise dos membros componentes e fingindo que o seu conjunto é em si mesmo uma pessoa diferente deles atribuilhe a aparência de sujeito de direito Nas fundações o direito concedelhes poder análogo ao atribuído à vontade humana e admite por ficção que este ente pensa e quer Não tendo a pessoa jurídica existência real o legislador podelhe conceder ou recusar personalidade segundo lhe pareça ou não conveniente como pode retirarlhe esse atributo de vez que os entes morais não passam de um processo jurídico de realização de fins úteis ao ser humano16 Uma concepção desta sorte nem explica satisfatoriamente nem soluciona o problema da existência da pessoa jurídica Teixeira de Freitas já estranhava que ainda sobrevivesse na ciência jurídica17 e apontava a falsidade da premissa fundamental da doutrina não há realidade apenas na matéria ou no que é perceptível pelos sentidos o direito moderno não tem necessidade de usar os mesmos recursos do direito romano no qual o pretor ia reformando o direito vigente fingindo que o conservava e respeitava Por outro lado se se parte da ideia de que somente o indivíduo pode ser sujeito de direito nada se lucra com a ficção pois que o ente abstrato continuaria sempre insuscetível daquele poder e então seria fictício igualmente o direito constituído sobre a ideia de que o sujeito é uma criação intelectual sem existência18 Acresce que a mais importante dessas pessoas é o Estado e contraditória seria a doutrina que o tachasse como ficção pois na verdade sendo a lei a expressão soberana do Estado se este como pessoa jurídica é mera ficção então a lei que cria a pessoa jurídica como ficção seria por sua vez a manifestação de um ente fictício e o direito jamais conseguiria conciliação para esta abstrusa construção a lei cria a pessoa jurídica como ente fictício mas a lei emana do Estado que é uma ficção e se à criação da pessoa jurídica deve preceder a vontade da lei fica sem explicação a personalidade do Estado que sendo fictício dependeria da preexistência de algo que a reconhecesse19 Embora seja classificada por alguns escritores fora do campo ficcionista20 a doutrina imaginada por Ihering parecenos perfeitamente enquadrada nesta categoria Parte Ihering do pressuposto de que o homem é o sujeito de direito e isto sempre Quando se encara o problema da natureza da pessoa jurídica a sua personalidade não 254 reside nela mas vai repousar nos indivíduos que a compõem os quais são os verdadeiros sujeitos de direito Aquela não passa de forma especial de apresentação das relações jurídicas No caso das fundações sujeitos de direito seriam as pessoas a que se destinam as finalidades do ente criado como os doentes do hospital ou as crianças do orfanato Contra esta conceituação podemos de início objetar que sendo possível um conflito entre a pessoa jurídica e um dos seus membros componentes litígios que se esboçam com relativa frequência dos quais resulta o reconhecimento de direito da sociedade ou associação contra o associado ou viceversa não explica a doutrina como se realizaria o exercício do direito da entidade contra o seu membro componente se fosse verdade que ela não é o sujeito da relação jurídica mas apenas um meio técnico pelo qual os seus componentes o exercitam Analisando a situação em suas últimas consequências atingese a um invencível paradoxo a pessoa natural como efetivo sujeito de direito de que a pessoa jurídica seria sujeito aparente encontrarseia numa condição de estar exercendo direitos contra si mesma De outro lado como agudamente objeta Clóvis Beviláqua não é a pessoa jurídica um aglomerado apenas de indivíduos mas uma unidade orgânica a qual seria negada e se confundiria a pessoa jurídica com qualquer reunião mesmo eventual de pessoas naturais se não recebesse do ordenamento jurídico personalidade ou residisse esta nas pessoas físicas componentes21 No caso das fundações mais precária ainda é a teoria ao considerar sujeitos de direito os indivíduos beneficiados pela vontade criadora como os estudantes da escola ou os enfermos do hospital A entidade age adquire direitos e contrai obrigações sem a menor participação de uns ou de outros que são transitórios pela própria contingência de sua passagem enquanto a atuação do ente moral é permanente e duradoura Há mesmo fundações que pela natureza das finalidades nem chegam a identificar os destinatários e seria sem dúvida contraditório afirmar que o sujeito das relações jurídicas é um agente anônimo enquanto age no mundo jurídico a própria entidade Se levarmos às últimas consequências a teoria e imaginarmos uma fundação cujo objetivo seja a proteção e defesa de animais irracionais ou teríamos de admitir que a sua existência é destituída de personalidade ou que esta residiria naqueles e em qualquer caso a doutrina conduziria ao absurdo Outra doutrina tida como realista mas que igualmente deve capitularse de ficcionista é a que situa a essência da pessoa jurídica na vontade Zittelmann É a vontade que cria a entidade moral manifestada na conformidade do que determina o 255 ordenamento jurídico É a mesma vontade erigida em força autônoma o verdadeiro sujeito de direito quer se encare a pessoa natural quer a pessoa jurídica Há ao que se vê logo um desvio de perspectiva a pessoa natural é o sujeito de direito e não a vontade não só porque esta não se destaca do indivíduo como um ser independente como também porque os indivíduos portadores de um estado incompatível com o reconhecimento de uma vontade livre menores alienados não deixam de ser sujeitos de direito não obstante a impossibilidade de emitir qualquer manifestação volitiva A personificação da vontade como elemento autônomo e destacado das pessoas componentes da pessoa jurídica é um atentado contra a realidade das coisas22 Propriedade coletiva Dando combate à teoria da ficção que não satisfaz surgiu a teoria da propriedade coletiva adotada por Planiol e por Berthélémy o primeiro no Traité Élémentaire de Droit Civil o segundo no Traité de Droit Administratif e que em linhas gerais assim se pode resumir ao lado da propriedade individual existe a propriedade coletiva e sob a aparência de uma pessoa civil o que existe é a massa de bens possuída por um grupo mais ou menos numeroso de pessoas subtraída ao regime da propriedade individual Este patrimônio criado em razão das finalidades a que se propõem os indivíduos que se associam distinguese do patrimônio de cada um dos aderentes e a ideia da associação foi engendrada para explicar esta separação Mas a rigor tal explicação é inútil porque sob a denominação de pessoa civil o que há são os bens coletivos no estado de massas distintas As pretendidas pessoas jurídicas são apenas coisas possuídas pelos homens e se verificam no fato de terem todos os associados a propriedade sobre aqueles bens23 Esta teoria é entretanto falha na sua origem e nos seus efeitos Parte do pressuposto que dominou a doutrina por muito tempo de que não pode haver pessoa jurídica na falta de um acervo de bens Mas desprezado pelo direito moderno vemos hoje a lei reconhecer personalidade ao ente abstrato independentemente de toda a cogitação patrimonial como podem ser as sociedades puramente recreativas e associações literárias Assentada a ideia na propriedade coletiva dos associados sobre um acervo de bens ficam desde logo excluídas as que não os possuem e portanto a teoria é imperfeita por não abranger todos os tipos de entidades A isto acrescentese que esta concepção explica o regime da separação de bens da entidade criada relativamente aos aderentes mas não responde à indagação essencial que se situa na pesquisa da natureza jurídica dos entes morais da forma de sua atuação de sua vontade de sua responsabilidade civil É pois igualmente falha em seus 256 efeitos E demais disso a pretensa propriedade coletiva não oferece nenhum dos caracteres do direito de propriedade recusando àqueles que seriam seus titulares os poderes inerentes ao domínio24 Teoria da Instituição Institucionista Hauriou transpôs para a caracterização da pessoa jurídica a ideia da instituição imaginando os entes morais como organizações sociais que por se destinarem a preencher finalidades de cunho socialmente útil são personificadas Além de não oferecer um critério justificativo da atribuição de personalidade que é precisamente o que constitui o ponto fundamental da controvérsia a teoria institucionista não encontra explicação para a concessão de personalidade jurídica às sociedades que se organizam sem a finalidade de prestar um serviço ou preencher um ofício25 Teorias realistas Em contraposição a todas levantase a teoria da personalidade real são as chamadas teorias realistas ou teorias da realidade que reúnem a aceitação dos juristas modernos ainda que inspirados em princípios em conceitos ou técnicas diferentes Realista foi o nosso Lacerda de Almeida ao construir a sua doutrina do dualismo segundo a qual na pessoa jurídica devem distinguirse a ideia que se manifesta e os órgãos que a exprimem em perfeita similitude com a pessoa natural que também manifesta a sua vontade através de seus órgãos Tanto as sociedades e associações como as fundações são envolvidas pela identidade de conceituação doutrinária pois que numas e noutras existe um corpus que administra e mantém a entidade em contato com o mundo e um animus que é a ideia dominante manifestada nas associações e nas sociedades pela vontade do grupo componente e nas fundações pela de seu criador26 Realista é o organicismo de Endemann de Saleilles de Michoud realistas são Gény Capitant Josserand profissão de fé realista encontrase na atualização do tratado de Planiol por Ripert e Boulanger realista é o nosso Beviláqua como são Kohler Oertmann Gierke De Page Cunha Gonçalves Da leitura de tantos escritores vemos que não se repetem desenvolvendo cada um as suas ideias próprias O que os une colocandoos em uma só linha é a ideia da realidade do ente coletivo que podemos expressar na exposição dos traços fundamentais da sua conceituação científica abandonando a chamada realidade objetiva organicismo para abraçar a teoria da realidade técnica ou realidade jurídica Verifica o direito que desde os tempos antigos houve agrupamentos de indivíduos com a finalidade de realizar os seus interesses ou preencher as exigências sociais O direito sempre encarou estes grupos destacadamente de seus membros o 257 que significa que a ordem jurídica considera estas entidades como seres dotados de existência própria ou autônoma inconfundível com a vida das pessoas naturais que os criaram Diante desta realidade objetivamente perceptível a ordem legal atribuiu personalidade jurídica a qualquer agrupamento suscetível de ter uma vontade própria e de defender seus próprios interesses Destacadamente das pessoas naturais que lhes deram vida própria ou que as compõem e até em oposição a umas ou outras o direito permite a estas entidades atuar no campo jurídico reconhecendolhes existência facultalhes adquirir direitos e contrair obrigações asseguralhes o exercício dos direitos subjetivos Realizando os interesses humanos ou as finalidades sociais que se propõem as pessoas jurídicas procedem no campo do direito como seres dotados de ostensiva autonomia É preciso então reconhecer lhes vontade própria que se manifesta através das emissões volitivas das pessoas naturais mas que não se confunde com a vontade individual de cada um porém é a resultante das de todos E se o direito assim trata os entes abstratos permitindolhes atuar assegurandolhes usar gozar e dispor de direitos admitindoas a contrair obrigações aceitando as suas manifestações de vontade a que atribui força obrigatória da mesma maneira que as emitidas pelas pessoas físicas é preciso então que a lei lhes reconheça personalidade e lhes atribua um patrimônio que se distingue da personalidade e do patrimônio dos indivíduos integrantes ou aderentes A aceitação desta ideia parece à primeira vista negar aquele princípio que já se proclamava no direito romano e ainda é afirmado o direito se constitui por causa dos homens hominum causa O princípio é e continua verdadeiro pois que o reconhecimento da personalidade jurídica aos entes morais só encontra justificativa nos interesses humanos que se lhes ligam O que se nega com a atribuição daquela personalidade e negase com razão27 é que somente a pessoa possa ser sujeito de direito O ser humano o é sempre Contudo além dele estes seres criados pela vontade humana para servir aos seus interesses e preencher finalidades sociais também podem sêlo O que é preciso é admitilo francamente sem artificiosidades inúteis Diante desta situação advém a conveniência de aceitar o jurista a personalidade real destes seres criados para atuar no campo do direito e admitir que são dotados de personalidade e providos de capacidade e de existência independente em inteira semelhança com a pessoa natural como esta vivendo e procedendo como esta sujeito ativo ou passivo das relações jurídicas Não há necessidade de criar artifícios nem de buscar alhures a sede de sua capacidade de direito Ao revés a pessoa jurídica tem em si como tal a sua própria personalidade exprime a sua própria 258 55 vontade é titular de seus próprios direitos e portanto é uma realidade no mundo jurídico Mas é preciso notar que ao admitirmos a sua realidade jurídica e ao assinalarmos a semelhança com a pessoa natural não recorremos a uma personalização antropomórfica pois que já o dissemos repudiamos a teoria da realidade objetiva Atentamos entretanto em que encarando a natureza da pessoa jurídica como realidade técnica aceitamola e à sua personalidade sem qualquer artifício E nem se poderá objetar que esta personalidade e capacidade são fictícias em razão de provirem da lei porque ainda neste passo é de salientarse que a própria personalidade jurídica do ser humano é uma criação do direito e não da natureza reconhecida quando a ordem legal a concede e negada quando escravos o ordenamento jurídico a recusa28 O jurista moderno é levado naturalmente à aceitação da teoria da realidade técnica reconhecendo a existência dos entes criados pela vontade humana os quais operam no mundo jurídico adquirindo direitos exercendoos contraindo obrigações seja pela declaração de vontade seja por imposição da lei Sua vontade é distinta da vontade individual dos membros componentes seu patrimônio constituído pela afetação de bens ou pelos esforços dos criadores ou associados é diverso do patrimônio de uns e de outros sua capacidade limitada à consecução de seus fins pelo fenômeno da especialização é admitida pelo direito positivo E diante de todos os fatores de sua autonomização o jurista e o ordenamento jurídico não podem fugir da verdade inafastável as pessoas jurídicas existem no mundo do direito e existem como seres dotados de vida própria de uma vida real CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A capacidade das pessoas jurídicas é uma consequência natural e lógica da personalidade que lhes reconhece o ordenamento legal Se têm aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações obviamente se lhes deve atribuir o poder necessário e mais ainda a aptidão específica para exercêlos No se lhes evidenciar a capacidade costumase adotar por símile a das pessoas naturais porém não é exata a aproximação em todos os seus termos Enquanto a pessoa física encontra na sua capacidade a expansão plena de sua alteridade ou de seu poder de ação com linhas de generalidades que lhe asseguram extensão ilimitada em tese as pessoas jurídicas pela própria natureza têm o poder jurídico limitado aos direitos de ordem patrimonial Faltalhes portanto a titularidade daqueles que a transcendem como os 259 de família ou de sucessão legítima e outros que são inerentes à pessoa humana ou pressupõem a individualidade humana29 Confrontando ainda a capacidade da pessoa jurídica com a da pessoa natural os autores mostram que a desta é ilimitada enquanto a daquela é restrita em razão de sua personalidade ser reconhecida na medida dos fins perseguidos pela entidade E sendo assim a pessoa jurídica deve ter sua capacidade limitada à órbita de sua atividade própria ficandolhe interdito atuar fora do campo de seus fins específicos É a isto que se chama de princípio da especialização imposto em virtude da própria natureza da personalidade moral30 Não se pode contudo levar a doutrina da especialização às últimas consequências nem se concebe que uma pessoa jurídica tenha a sua capacidade delimitada especificamente aos fins que procura realizar Podemos então aceitar o princípio com aquela mitigação que lhe trazem Rossel e Mentha isto é que a pessoa jurídica tem o gozo dos direitos civis que lhe são necessários à realização dos fins justificativos de sua existência31 Mesmo no campo dos direitos patrimoniais encontramse restrições fundadas em motivos de segurança pública Neste sentido por exemplo a autorização ou concessão para o aproveitamento dos recursos minerais somente pode ser dada a brasileiros ou a empresa constituída sob as leis brasileiras Constituição Federal art 176 1º e às pessoas jurídicas de direito público externo estrangeiras é vedada a participação direta ou indireta na assistência à saúde no País salvo nos casos previstos em lei Constituição Federal art 199 3º Não implica evidentemente isto incapacidade porém restrições ao exercício de direitos Sob o aspecto do exercício dos direitos é de notarse a disparidade prática entre a pessoa natural e a pessoa jurídica É que não sendo esta dotada de uma individualidade psicofísica32 tem sempre de se servir de órgãos de comunicação para os contatos jurídicos seja com outras entidades da mesma natureza seja com as pessoas naturais Esta circunstância chegou mesmo a inspirar juristas de grande porte na sustentação de sua incapacidade que defendiam dizendo que se os entes morais não podem exercer diretamente os direitos é porque lhes falta o atributo da capacidade33 Modernamente não se coloca mais a questão nestes termos Reconhecem os doutrinadores e o direito positivo a capacidade das pessoas jurídicas mas assinalase que possuem aptidão para adquirir direitos e no momento de exercêlos necessitam de aparelhamento técnico Não é a ausência de vontade própria o bastante para se recusar capacidade à pessoa jurídica pois que também a criança e o louco não têm vontade e são dotados de capacidade de direito ou de gozo Exatamente porque as pessoas morais não dispõem de manifestação 260 direta de vontade é que a lei reconhecendolhes os atributos da personalidade condiciona o exercício dos direitos aos seus órgãos de deliberação e representação34 Na verdade se a pessoa jurídica não tem uma vontade natural é certo também que nela a vontade humana opera condicionada ao fim da organização35 A mesma preocupação antropomórfica que havia levado à negação da capacidade das pessoas jurídicas tem conduzido a outra observação igualmente inexata qual seja compararse a sua representação com a dos incapazes menores sob poder familiar ou tutela alienados sob curatela A equivocidade da analogia está em que a representação legal das pessoas naturais ocorre quando há uma incapacidade a reclamar proteção e suprimento enquanto a das pessoas jurídicas nem tem em vista a proteção nem se destina a suprir incapacidade porém propõese a munir apenas um ser que é naturalmente abstrato dos meios externos de realizar as faculdades jurídicas36 É por isso que se diz ser a pessoa jurídica representada ativa e passivamente nos atos judiciais como nos extrajudiciais Seus contatos com o mundo real exigem a presença de órgãos que os estabeleçam Seu querer que é resultante das vontades individuais de seus membros exige a presença de um representante para que seja manifestado externamente E como estes órgãos são pessoas naturais têm uma existência jurídica sob certo aspecto dupla pois que agem como indivíduos e como órgãos da entidade de razão37 Dispõe a lei que o instrumento ou ato constitutivo da pessoa jurídica genericamente denominado seu estatuto designará quem a representa e confere portanto a esta forma de expressão volitiva individual o poder de vontade para criar o órgão representativo Se for omisso caberá aos seus diretores aquela representação Código Civil arts 45 e 46 Em alguns tipos de pessoas jurídicas há coincidência entre os órgãos deliberativos e os de representação em outros o representante participa daquele em outros ainda a lei distingue com toda nitidez o órgão deliberativo assembleiageral do órgão executivo ou de representação diretoria facultando que deste façam parte pessoas estranhas ao corpo de associados38 Moderna é a tendência de substituir a expressão representantes que antes consagrava a doutrina e usavam os Códigos pela expressão órgãos atendendo a que as pessoas físicas não são meros intermediários da vontade da pessoa moral ou seus simples representantes o que pressupõe duas vontades a do mandante e a do procurador mas uma só que é a da entidade emitida nos limites legais pelo seu elemento vivo de contato com o mundo jurídico e constituem assim o aparelhamento técnico ou os órgãos pelos quais manifestam a sua vontade ou 261 exercem as suas atividades39 A substituição de uma por outra expressão tem a seu crédito a exatidão científica pois que no órgão da pessoa jurídica não há representação técnica porém representação imprópria como veremos no nº 106 infra Foi o que fez o Código Civil art 43 na linha da tendência moderna Como órgãos da pessoa jurídica obrigase esta pelos atos de seus administradores subordinados contudo a se conterem nos limites traçados no ato constitutivo e suas subsequentes alterações art 47 Se exorbitarem a pessoa jurídica não é obrigada mas respondem eles pessoalmente pelos prejuízos causados a terceiros em razão dos abusos cometidos hipótese que não se confunde com o do abuso que pode gerar a desconsideração da própria personalidade jurídica aspecto a ser ainda examinado nº 58A infra Extracontratualmente portanto o conceito de responsabilidade da pessoa jurídica é mais amplo tendo em vista que ela responde pelos atos danosos a terceiros uma vez que se estabeleça se o agente ou preposto independente da outorga específica de poderes procedia nessa qualidade e no exercício de suas atividades regulares nº 57 infra Agindo através de seus órgãos as decisões serão tomadas na conformidade do que dispõe o estatuto Sendo unipessoal a administração cabe ao dirigente a deliberação Se for coletiva as decisões serão tomadas na forma do que vem disposto no ato constitutivo quer na observância de quórum especial quer na delegação de poderes a um ou mais administradores É comum o estatuto exigir para certos atos a presença de mais de um ou associar um deles a um procurador No silêncio do ato constitutivo o Código destacou no art 48 que as decisões coletivas da administração da pessoa jurídica salvo disposição estatutária em contrário são tomadas pela maioria dos votos dos presentes A ação anulatória das deliberações tomadas ao arrepio da lei ou do estatuto está subordinada ao prazo decadencial de três anos parágrafo único do art 48 do Código Civil Não proposta neste prazo consolidase o ato definitivamente Sujeita ao mesmo prazo decadencial está a ação para anular os atos da pessoa jurídica inquinados de erro dolo simulação ou fraude distinguindose portanto do prazo comum de quatro anos previsto no art 178 No caso de ficar acéfala a pessoa jurídica qualquer interessado poderá tomar as medidas assecuratórias e requererá ao juiz que designe administração provisória art 49 do Código Civil Esta ocupará o lugar da faltosa até que na forma da lei ou do 262 56 estatuto seja nomeada a definitiva No ato de designação o juiz poderá fixar prazo ao administrador provisório bem como estabelecer a extensão de seus poderes CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS Dentro da expressão genérica pessoas jurídicas têm cabida todas as espécies de entes abstratos a que o direito reconhece personalidade e atribui capacidade O direito as distingue atendendo aos objetivos a que se propõem originariamente à natureza de sua atuação à órbita de seu funcionamento Os fins a que visam as pessoas jurídicas são uma circunstância preponderante no seu estudo e na incidência do impacto da lei sobre a sua existência e sua atividade Enquanto na verdade como observa Oertmann os fins perseguidos pelas pessoas naturais desprendemse da sua individualidade nas pessoas jurídicas estão intimamente ligados à sua essência de vez que elas se constituem para determinados fins que são a prefixação de sua natureza40 Na distribuição das categorias das pessoas jurídicas devemos primeiro de tudo atender à divisão maior que as separa em dois grupos as de direito público e as de direito privado Código Civil art 40 a Pessoas jurídicas de direito público Quer se atenda ao critério da origem do fim ou do funcionamento tanto em pura doutrina quanto no direito positivo assinalase a presença desta categoria de pessoas jurídicas que uma sistemática exposição aconselha subdividir de plano tendo em vista a ordem interna e a ordem internacional Seu paradigma é o Estado por isso mesmo tido como pessoa jurídica necessária41 e quando a doutrina dicotomiza as pessoas jurídicas de direito público na órbita internacional e na interna temno especialmente como objeto de cogitação Na órbita internacional as nações são dotadas de personalidade jurídica reconhecemse mutuamente esta faculdade admitem reciprocamente em seus territórios a instalação das representações ou embaixadas das outras e se reúnem em organismos internacionais e assembleias a que comparecem seus delegados debatendo os problemas de interesse das coletividades como foi a Liga das Nações e é atualmente a Organização das Nações Unidas ONU Todos os Estados internacionalmente organizados são dotados dessa personalidade jurídica e universalmente reconhecidos como pessoas surgindo às vezes problemas afetos ao direito público internacional especialmente em épocas conturbadas quando uma revolução interna subverte a ordem constituída ou quando uma ocupação militar 263 58A aprovando Mensagem do Executivo editou a Emenda Constitucional nº 6 de 15 de agosto de 1995 dando nova redação ao inciso IX do art 170 e revogando o art 171 e seus incisos Na mesma linha de conduta alterou a política minerária mediante nova redação atribuída ao 1º do art 176 como já se mencionou A justificativa para essas significativas modificações que convenceram o Congresso Nacional a aprovar a EC nº 6 foi a excessiva xenofobia da normativa constitucional de 1988 que se entendia criar uma espécie de cordão de isolamento impedindo o livre trânsito comercial Esta nova orientação da política econômica visou inaugurar um período desenvolvimentista acreditando que o excessivo estatismo havia fechado as portas aos investimentos produtivos Acenavase para o capital estrangeiro construtivo e para tanto entendeuse necessário abrir outras perspectivas DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Conforme vimos nº 57 supra o princípio da responsabilidade civil da pessoa jurídica ampliouse com a conquista da teoria do risco segundo a qual o dever indenizatório decorre da relação de causalidade entre o fato e o dano63 hoje expressamente prevista no parágrafo único do art 927 do Código Civil como cláusula geral a dizer que haverá obrigação de reparação quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Distinguindo a responsabilidade do ente moral relativamente aos seus integrantes societas distat a singulis 64 acobertavamse eles e muito particularmente os seus administradores de todas as consequências salvo nos casos de individualmente incorrerem em falta Modernamente entretanto o desenvolvimento da sociedade de consumo a coligação de sociedades mercantis e o controle individual de grupos econômicos têm mostrado que a distinção entre a sociedade e seus integrantes em vez de consagrar regras de justiça social tem servido de cobertura para a prática de atos ilícitos de comportamentos fraudulentos de absolvição de irregularidades de aproveitamentos injustificáveis de abusos de direito Os integrantes da pessoa jurídica invocam o princípio da separação como se se tratasse de um véu protetor Era preciso criar um instrumento jurídico hábil a ilidir os efeitos daquela cobertura Sentindo os inconvenientes desta imunidade o direito norteamericano engendrou a doutrina da disregard of legal entity segundo a qual se deve 276 desconsiderar a pessoa jurídica quando em prejuízo de terceiros houver por parte dos órgãos dirigentes a prática de ato ilícito ou abuso de poder ou violação de norma estatutária ou genericamente infração de disposição legal Não obstante subsistir o princípio da distinção entre a sociedade e seus integrantes em determinadas circunstâncias operase como que levantando ou perfurando o véu lifting or piercing the veil para alcançar o sócio o gerente o diretor o administrador e trazêlo à realidade objetiva da responsabilidade65 Em oposição portanto à velha regra societas distat a singulis uma nova concepção foi construída De fato a desconsideração da pessoa jurídica consiste em que nas circunstâncias previstas o juiz deixa de aplicar a mencionada regra tradicional da separação entre a sociedade e seus sócios segundo a qual é a pessoa jurídica que responde pelos danos e os sócios nada respondem O que neste sentido ocorreu foi que se elaborou uma doutrina de sustentação para levantando o véu da pessoa jurídica alcançar aquele que em fraude à lei ou ao contrato ou por abuso de direito procurou eximirse por trás da personalidade jurídica e escapar fazendo dela uma simples fachada para ocultar uma situação danosa A denominada disregard doctrine significa na essência que em determinada situação fática a Justiça despreza ou desconsidera a pessoa jurídica visando a restaurar uma situação em que chama à responsabilidade e impõe punição a uma pessoa física que seria o autêntico obrigado ou o verdadeiro responsável em face da lei ou do contrato Cumpre observar todavia que não se trata de decretar a nulidade ou a desconstituição da pessoa jurídica senão em dadas circunstâncias proclamarlhe a ineficácia continuando a personalidade jurídica a subsistir para todo e qualquer ato Merece atenção também o fato de que a doutrina da desconsideração não pode ser aplicada indistintamente mas deve ser utilizada em circunstâncias especiais como se verá em seguida Para acentuar a sua excepcionalidade basta recordar que o tratadista italiano Guido Alpa que parece demasiadamente restritivista sustenta que somente em caso de abuso do direito é possível romper o véu lacerare il velo para sancionar o comportamento ilícito ou sujeitar às normas do Código as pessoas que pretendem se ocultar sob a capa da pessoa jurídica Surgimento da disregard doctrine Como às vezes acontece a mesma razão inspiradora de um instituto guarda consigo o germe de sua oposição Em 1911 no Estado de New York surgiu a ideia de conceder o privilégio de selfincorporations 277 com o objetivo de estimular certas atividades produtivas Ao mesmo tempo eclodiu a necessidade de impedir a fraude ou abuso na utilização da personalidade jurídica Partindo da análise de decisão da Corte americana o Prof Rolf Serick com a habitual minúcia dos juristas alemães enunciou que muitas vezes a estrutura formal da pessoa jurídica é utilizada como escudo protetor de comportamento abusivo ou irregular de uma pessoa sob aparência de se valer da proteção da norma jurídica Ilustrando a proposição lembrou o caso United States v Lering Valley B B Co uma sociedade ferroviária era impedida de transportar de um Estado da Federação para outro Estado carvão proveniente de minas de propriedade da Estrada de Ferro Tendo em vista que o único acionista da sociedade proprietária era a própria Estrada de Ferro a Corte entendeu que as duas sociedades eram uma e mesma sociedade e proibiu o transporte Em outro caso muito citado um certo Sr Trabein devedor insolvente organizou uma sociedade com pessoas de sua família mulher filho genro e cunhada à qual transferiu todo o seu patrimônio Demandado pelos credores procurou fugir ao pagamento mas a Corte decidiu que o patrimônio da sociedade era na verdade do devedor Trabein e que a transferência dos bens equivalia à mudança externa sem eficácia para eximilo de solver o seu débito pessoal A tese encontrou ampla acolhida não apenas nos Estados Unidos de onde se expandiu e alcançou a Alemanha com Serick Drobnig MullerFreienfels Rudorf Reinhordt Peter Erlingshagen a Itália com Tullio Ascarelli Guido Alpa a Argentina com Masnatta Julio Dassen e ainda a Inglaterra e a França66 Tal como nos outros sistemas jurídicos a sua inspiração no princípio da equidade e principalmente no da moralidade obrigacional ingressou no Brasil67 A expansão na doutrina brasileira foi muito significativa compreendendo artigos estudos especializados inserção em obras sistemáticas Requisitos de aplicação Anteriormente ao ingresso da disregard doctrine em nosso direito positivo já alguns provimentos legislativos prenunciavam a repressão de abusos e irregularidades cometidos por dirigentes de sociedades em detrimento de sócios acionistas ou o público em geral A legislação especial reguladora da liquidação extrajudicial de instituições de crédito previa a indisponibilidade dos bens dos administradores Lei nº 602474 art 36 apontados como responsáveis pela má condução dos negócios da entidade causadoras da intervenção do Banco Central do Brasil e decretação da liquidação Essa legislação especial desconsiderando a pessoa jurídica do banco cracking open the corporate shell rompendo a concha 278 da pessoa jurídica serve a atingir as pessoas físicas dos administradores ou representantes Foi o Código de Proteção e Defesa do Consumidor Lei nº 8078 de 11 de setembro de 1990 que consagrou definitivamente a disregard doctrine assentando no art 28 o princípio geral deduzindo os requisitos de aplicação e estabelecendo as consequências autorizando o juiz a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade na defesa do consumidor vítima de procedimento do produtor nas hipóteses a que alude Ao legislador de 1990 pareceu desnecessário definir o que se entende por desconsideração da personalidade jurídica porque notoriamente perfilhou a respectiva doutrina com a menção expressa na epígrafe da Seção V Assim procedendo adotoulhe os extremos os elementos etiológicos e os efeitos Com a tese da desconsideração como já visto o juiz pode desprezar o princípio da separação patrimonial impondo às pessoas físicas dos administradores ou representantes o dever ressarcitório O fundamento da desconsideração é o prejuízo causado ou seja nos termos do art 28 ato ou fato em detrimento do consumidor Para os efeitos da Lei nº 8078 de 1990 consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final art 2º Cumpre todavia alertar na linguagem do art 28 Começa por dizer que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica Mas a segunda parte do mesmo artigo usa linguagem imperativa A desconsideração também será efetuada Assim estatuindo parece dizer que ocorrendo as circunstâncias previstas a desconsideração é uma consequência obrigatória Em havendo prejuízo para o consumidor o juiz desconsiderando a cobertura criada pela personalidade jurídica vai conseguir alcançar a pessoa física do produtor ou fornecedor para sujeitálo às consequências Como já mencionado a desconsideração não implica anulação da pessoa jurídica Esta subsiste Somente os atos nocivos serão objeto de atenção para atribuir os efeitos às pessoas físicas dos administradores O próprio art 28 que primeiro instituiu a disregard doctrine em nosso ordenamento estabelece em que circunstâncias terá ela cabimento A primeira hipótese é a ocorrência de abuso do direito ou de excesso de poderes Ao conceito de abuso do direito terei ensejo de voltar em momento oportuno infra nº 118 Deixo apenas consignado que se o administrador ou quem suas vezes faça 279 excedese no exercício de seus poderes contravindo à norma jurídica ou aos estatutos cabe ao juiz desclassificar a barreira da sociedade e reprimir o comportamento lesivo Todos devem respeitar a lei Mais cauteloso deve ser quem procede em nome ou como órgão de uma sociedade Se infringe a lei ou o estatuto ou o contrato social não se pode eximir invocando a personalidade jurídica da sociedade Considera ainda o art 28 a ocorrência de fato ou ato ilícito em detrimento do consumidor o que credencia o juiz para transpor a fronteira e alcançar o agente O administrador está adstrito à observância do estatuto ou do contrato social sob pena de violando um ou outro ficar a descoberto sem que a personalidade jurídica do ente moral lhe sirva de cobertura ou de véu protetor É um caso típico de desconsideração da personalidade jurídica com ruptura da personalidade da entidade para alcançar o infrator e proteger o lesado A disregard doctrine of legal entity ainda destaca situação especial de falência estado de insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração Este detalhamento abrange um dos aspectos mais significativos de proteção do consumidor Não é raro que uma empresa entre em falência encerre suas atividades ou se torne insolvente e quando os credores se movimentam na defesa de seus direitos e interesses tenham de se defrontar com a separação dos patrimônios distanciando a sociedade de seus componentes ou de seus administradores Sob o amparo do já aludido aforisma societas distat a singulis as pessoas físicas se livram atirando sobre a entidade a responsabilidade total e desta sorte se eximem completamente resguardando seus haveres É esta segunda parte do disposto no art 28 que especificamente autoriza desconsiderar a personalidade jurídica da entidade para obter provimento jurisdicional que efetivamente proteja o consumidor e os demais sócios os acionistas os clientes em suma Completando a sistemática o 5º do art 28 acrescenta que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor Com mais este parágrafo fechase o círculo de proteção assegurandose ao consumidor alcançar os sócios ou administradores diretos ou indiretos com abstração da personalidade jurídica autônoma da entidade Entretanto a amplitude do dispositivo consumerista na enumeração das hipóteses que ensejam a desconsideração especialmente a generalidade constante do mencionado 5º foi alvo de severas críticas na doutrina O art 4º da Lei nº 96051998 prevê ainda outra hipótese de desconsideração da 280 58B personalidade jurídica dispondo que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente68 Corifeu que sou posto que modesto da responsabilidade sem culpa embora não repudie inteiramente a teoria subjetiva69 sintome realizado na convicção de haver adotado orientação segura em minha obra doutrinária E o Código em seu art 50 perfilha agora embora em menor escala também a doutrina que tantas fraudes pôde impedir A redação do art 50 do Código restringiu talvez excessivamente a desconsideração da personalidade jurídica aos casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial mediante requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo O teor do mencionado artigo segundo Fabio Konder Comparato visa a deixar claro de um lado que os efeitos da desconsideração são meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigações determinadas não fazendo com que a pessoa jurídica entre em liquidação ou se despersonalize de outro ao especificar a extensão dos efeitos aos bens particulares do sócio permite superar a discussão sobre se a pessoa jurídica responde ou não conjuntamente com o sócio DIREITOS DA PERSONALIDADE E A PESSOA JURÍDICA Os direitos da personalidade são atributos da pessoa física A ela concedese a proteção de sua integridade física e moral Tendo em vista que a pessoa jurídica é uma criação do direito para a realização das finalidades humanas o Código no art 52 estendelhe as garantias que a ela são asseguradas evidentemente naquilo em que houver cabimento Merece destaque a especial proteção ao nome empresarial como elemento ativo do estabelecimento para a designação da empresa sua difusão a atração de clientela Considera a lei nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício da empresa Equiparase ao nome empresarial para os efeitos da proteção legal a denominação das sociedades simples associações e fundações parágrafo único do art 1155 do Código Civil É um direito autônomo do empresário regulado pelos arts 1155 a 1168 do Código Civil que pode impedir seu uso por outrem mas não é suscetível de alienação ou transferência de per se O nome empresarial integra o estabelecimento e seu uso pode ser cedido em conjunto com este A lei penal institui 281 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 punição para quem o usurpe tipificando tal conduta como crime de concorrência desleal70 Cogitase também do direito à honra e à imagem da pessoa jurídica O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que pela violação de tais direitos as pessoas jurídicas podem ser sujeitos passivos de dano extrapatrimonial Diz o enunciado da Súmula nº 227 do STJ que A pessoa jurídica pode sofrer dano moral Todavia em virtude dos efeitos essencialmente econômicos da lesão a tais direitos cabe ressaltar que não se confundem com os bens jurídicos traduzidos na personalidade humana os quais recebem proteção especial da ordem jurídica em razão da cláusula geral de tutela inserta no art 1º III da Constituição Federal Enneccerus Kipp e Wolff Tratado I 96 p 436 Capitant Introduction p 150 Planiol Ripert e Boulanger Traité I p 699 Ruggiero e Maroi Istituzioni 42 A sociedade tem existência distinta de seus sócios Oertmann Introduccion 13 Esboço art 272 O Código atual unificou a denominação em pessoas jurídicas art 141 Clóvis Beviláqua Teoria Geral 17 Cunha Gonçalves Tratado I tomo 2 nº 117 Digesto Livro 46 tít I 22 A herança faz as vezes da pessoa bem como o Município a decúria e a sociedade Cobradores de impostos durante o Império Romano Uma universalidade ou complexo de bens Girard Manuel du Droit Romain p 255 Savigny Droit Romain II 85 Duguit Traité I 46 Windscheid Pandette I 40 VareillesSommières Les Personnes Morales nº 31 Savigny loc cit VareillesSommières loc cit Capitant Introduction p 164 Ruggiero Istituzioni 42 Clóvis Beviláqua Teoria Geral 17 Cunha Gonçalves Tratado vol I tomo II p 904 Teixeira de Freitas Esboço nota ao art 273 282 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 Ruggiero loc cit Clóvis Beviláqua ob cit p 139 Teixeira de Freitas Esboço nota ao art 273 Ruggiero e Maroi loc cit Clóvis Beviláqua ob cit p 142 Beviláqua loc cit Ruggiero loc cit Planiol Traité I nº 1967 Berthélémy Traité de Droit Administratif p 24 e ss Planiol Ripert e Boulanger Traité Élémentaire I nº 705 Capitant Introduction p 169 Clóvis Beviláqua Teoria Geral p 147 Colin e Capitant Cours I nº 708 Hauriou Précis de Droit Administratif p 6 e ss Cunha Gonçalves vol I tomo II p 914 Lacerda de Almeida Pessoa Jurídica p 48 Capitant Introduction p 171 Clóvis Beviláqua Teoria Geral 18 p 150 Planiol Ripert e Boulanger Traité Élémentaire I nº 706 Capitant p 170 Michoud e Trotabas La Théorie de la Personalité Morale I nos 31 e ss Josserand Cours I nos 662 e ss Oertmann Introducción 13 Colin e Capitant Cours I nº 709 De Page Traité Élémentaire I nos 499 e ss Cunha Gonçalves Tratado vol I tomo II nº 118 Mazeaud et Mazeaud Leçons I nº 594 Enneccerus Kipp e Wolff Tratado I nº 98 p 447 Mazeaud et Mazeaud Leçons I nos 595 e 616 Ruggiero e Maroi Istituzioni I 43 Cunha Gonçalves Tratado vol I tomo II nº 124 De Page Traité Élémentaire I nº 510 Mazeaud et Mazeaud loc cit Vareilles Sommières Personnes Morales nº 85 Rossel e Mentha Manuel de Droit Civil Suisse I nº 183 p 128 Clóvis Beviláqua Teoria Geral 22 Savigny Droit Romain II 90 Laurent Principes I nº 287 Michoud e Trotabas La Théorie de la Personalité Morale II nº 43 Colin e Capitant Cours I nº 719 Enneccerus Kipp e Wolff Tratado 96 p 437 Ruggiero loc cit Serpa Lopes Curso I 163 Capitant Introduction p 197 Rossel e Mentha Manuel de Droit Civil Suisse I nº 190 p 130 Cf Lei das Sociedades por Ações Lei nº 64041976 arts 143 e ss Planiol Ripert e Boulanger I nº 724 Cunha Gonçalves Tratado vol I t II nº 122 p 966 Oertmann Introducción p 79 Planiol Ripert e Boulanger Traité I nº 719 283 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 Clóvis Beviláqua Teoria Geral 20 Ruggiero Istituzioni 43 Lafayette Direito Internacional 40 Ribas Direito Civil II p 136 Savigny Droit Romain Não existem atualmente Territórios no Brasil Amapá Rondônia e Roraima tornaramse Estados da Federação e Fernando de Noronha passou a fazer parte do Estado de Pernambuco A Constituição Federal porém no art 18 2º permite sua criação por meio de lei complementar V para esta distinção o art 982 do Código Civil Herança jacente Clóvis Beviláqua Teoria Geral 20 Ruggiero e Maroi Istituzioni I 43 Orlando Gomes Introdução nº 120 Mazeaud et Mazeaud Leçons I nº 620 Savatier Une Personne Morale Méconnue la Famille Sujet de Droit in Dalloz Répertoire Hebdomadaire 1939 p 49 Savatier Du Droit Civil au Droit Public p 19 e ss partindo da personalidade interna situada na designação de um órgão representativo sustenta a sua personificação Ver o que vai exposto no vol V nº 368 infra Lacerda de Almeida Pessoas Jurídicas 8º No mesmo sentido Clóvis Beviláqua Teoria Geral 20 VairellesSommières Les Personnes Morales p 478 Rossel e Mentha Manuel I nº 191 p 131 A Constituição de 1988 porém admitiu expressamente a responsabilização penal da pessoa jurídica arts 173 5º e 225 3º sem prejuízo da responsabilidade individual de seus dirigentes pelos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular v Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 art 31 e pelas condutas e atividades lesivas ao meio ambiente v Lei nº 9605 de 12 de fevereiro de 1998 art 3º No que tange às penas aplicáveis às pessoas jurídicas a Lei nº 96051998 estabeleceu nos arts 21 e ss o modo de apenação Art 21 As penas aplicáveis isolada cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas de acordo com o disposto no art 3º são I multa II restritivas de direitos III prestação de serviços à comunidade Art 22 As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são I suspensão parcial ou total de atividades II interdição temporária de estabelecimento obra ou atividade III proibição de contratar com o Poder Público bem como dele obter subsídios subvenções ou doações 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares relativas à proteção do meio ambiente 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização ou em desacordo com a concedida ou com violação de disposição legal ou regulamentar 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos 284 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 Art 23 A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em I custeio de programas e de projetos ambientais II execução de obras de recuperação de áreas degradadas III manutenção de espaços públicos IV contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas Art 24 A pessoa jurídica constituída ou utilizada preponderantemente com o fim de permitir facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional Para o detalhamento dessas teorias v Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade Civil Forense nº 104 Lá se pode verificar que alguns autores equiparam a expressão risco administrativo a risco integral nº 105 enquanto modernamente se considera que a última ao contrário da primeira não admite qualquer excludente V também Yussef Said Cahali Responsabilidade Civil do Estado Revista dos Tribunais 1982 Amaro Cavalcanti Responsabilidade Civil do Estado vol I Introdução p XIII Aguiar Dias Da Responsabilidade Civil vol II nos 197 e ss Pedro Lessa Do Poder Judiciário p 165 Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade Civil do Estado in Revista Forense vol 101 p 38 Paul Duez Introduction in Responsabilité de la Puissance Publique Washington de Barros Monteiro Curso I p 113 Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade Civil nos 101 a 108 Caio Mário da Silva Pereira ob cit nº 105 De Page Traité Élémentaire I nº 508 p 565 Laurent Principes I p 405 VareillesSommières Les Personnes Morales p 643 Amílcar de Castro Direito Internacional Privado II nº 140 que por isso mesmo considera imprópria a acepção do vocábulo nacionalidade em referência às pessoas jurídicas Acerca do tema v Jacob Dolinger Direito Internacional Privado Parte Geral p 475 e ss Planiol Ripert e Boulanger I nº 723 Arminjon Précis de Droit International Privé II nº 44 Oertmann Introducción 15 André Weiss Traité Théorique et Pratique de Droit International Privé II p 480 Batiffol Traité Élémentaire de Droit International Privé nº 192 Planiol Ripert e Boulanger I nº 723 De Page Traité Élémentaire I nº 508 p 565 Caio Mário da Silva Pereira Responsabilidade Civil nº 231 A sociedade tem existência distinta de seus sócios Cf Fábio Konder Comparato O Poder de Controle da Sociedade Anônima p 284 Gierci Giabeta in Revista de Direito Civil nº 48 1989 p 76 e ss 285 67 68 69 70 A voz pioneira foi a de Rubens Requião em notável conferência proferida na Universidade do Paraná publicada na Revista dos Tribunais sob a epígrafe Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica Destacase ainda a obra de Lamartine Corrêa de Oliveira A Dupla Crise da Pessoa Jurídica que penetrou fundo no novo instituto envolvendo todos os seus aspectos V nota 46 supra Tal como proclamo na obra Responsabilidade Civil nos 219 a 229 Lei nº 927996 art 195 286