Direitos Positivos e Negativos uma análise crítica

Nos Estados Unidos Stephen Holmes e Cass Sunstein iniciam sua clássica obra The Cost of Rights criticando a clássica distinção entre direitos positivos e direitos negativos já que todos os direitos impõem ao Estado deveres de fazer e não fazer em maior ou menor intensidade Por essa razão concordamos com Jorge Reis Novais segundo o qual essa distinção vem se mostrando superada Aliás na Constituição brasileira por exemplo encontramos alguns direitos sociais que produzem mais obrigações negativas que positivas ao Estado como o direito de greve previsto no art 9º Em que pese a definição ser adequada a uma série de direitos fundamentais sociais ela não pode se aplicar indistintamente a todos aqueles assim considerados pela Constituição Federal de 1988 A título de exemplo vale considerar o direito fundamental social à greve previsto no art 9º da Constituição Federal Nesta hipótese a primeira dimensão jurídica que se sobressai é o direito a que o Estado não obste à realização da greve um direito à não intervenção Outrossim depois de examinar as obras de Alexy Holmes e Sunstein dentre outros Ana Carolina Lopes Olsen afirma que há que se ressaltar que a partir da noção de feixe de posições jusfundamentais não mais se defende mesmo entre nós que existem direitos fundamentais exclusivamente negativos ou de defesa e outros exclusivamente positivos ou prestacionais É certo que não se pode falar em uma dicotomia entre as duas funções na medida em que já se assumiu que em verdade ambas as dimensões dos direitos fundamentais se completam e no caso concreto podem ser dependidas de uma mesma norma jusfundamental Malgrado a distinção entre direitos negativos e positivos direitos de defesa e de prestação não goze do mesmo prestígio de outrora ainda temos que reconhecer que na maioria das vezes os direitos possuem um caráter majoritariamente de defesa ou de prestação e que a justificabilidade dos primeiros é maior do que a dos segundos Não que os segundos não sejam direitos fundamentais como vimos acima Importantes fatores que serão adiante estudados como a reserva do possível e a estrutura normativa das normas que definem os direitos impactam diretamente na eficácia e na justificabilidade das normas Tal conclusão não retira em nada talvez apenas restrinja a justificabilidade dos direitos sociais que deve ser perquirida como adiante se fará Segundo Jorge Reis Novais não será correto extrapolar para a conclusão de que por esse fato da menor ou menos densa justificabilidade dos direitos positivos resulta uma injusticiabilidade dos direitos sociais e a impossibilidade da sua jusfundamentalização Outrossim a reduzida justificabilidade não se refere apenas e tão somente aos direitos sociais chamados positivos quais a todas as obrigações positivas do Estado ainda que decorrentes dos direitos chamados negativos Como afirma o autor português também um direito de liberdade terá uma justificabilidade enfraquecida se aquilo que estiver em causa no caso concreto for uma dimensão positiva Quais críticas contemporâneas são feitas à teoria do autor alemão Jellineck pelos americanos Stephen Holmes e Cass Sunstein na clássica obra O Custo dos Direitos The Cost of Rights A teoria do autor alemão Georg Jellinek conhecida como a teoria da correlação ou teoria subjetiva dos direitos sugere que os direitos são derivados da vontade do Estado ou seja os direitos são reconhecidos e concedidos pelo Estado e não existem independentemente dele Essa teoria tem sido criticada por alguns estudiosos e teóricos incluindo Stephen Holmes e Cass Sunstein em O Custo dos Direitos que é conhecido como um livro influente sobre a política de direitos Nesse sentido os americanos fazem uma crítica ao conceito de autonomia adotado por Jellineck alegando que essa é falha ao considerar adequadamente o papel da autonomia individual na definição de direitos argumentando que os direitos não são meramente concedidos pelo Estado mas são fundamentais e inalienáveis às pessoas independentemente de qualquer autoridade estatal Além disso criticam o fato de que a teoria de Jellinek não reconhece adequadamente a importância da autonomia individual na formação de direitos e limitações do Estado Outro ponto de crítica referese à relação entre direitos e deveres uma vez que os americanos fazem a critica a teoria argumentando que tal não aborda adequadamente o equilíbrio entre os direitos e deveres dos cidadãos e pode não considerar a interação complexa entre os direitos e as obrigações de um indivíduo para com a sociedade Holmes e Sunstein argumentam que a distinção rígida entre direitos negativos e positivos é problemática pois os direitos frequentemente estão interconectados e são interdependentes na prática Por exemplo o direito à liberdade de expressão considerado um direito negativo pode depender do acesso a recursos e oportunidades considerado um direito positivo como o acesso à educação e à mídia Portanto a distinção rígida entre direitos negativos e positivos pode ser artificial e não capturar adequadamente a complexidade e interconexão dos direitos na prática Além disso os americanos argumentam e os direitos positivos não são apenas obrigações do Estado mas podem envolver uma gama mais ampla de atores e instituições incluindo a sociedade civil organizações internacionais e o setor privado Portanto a visão de Jellinek pode ser limitada ao considerar apenas o papel do Estado na garantia de direitos