Forgioni Análise Econômica do Direito

Direito e Economia ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED): PARANOIA OU MISTIFICAÇÃO? PAULA A. FORGIONI 1 I - A AED e alguns de seus principais postulados. II - Ainda os postulados da AED. A função do Direito e as falhas de mercado. III - \"A transformação permanente do tabu em totem\". \"Mundo reversível e ídolos objetivados\"? IV - A AED e as peculiaridades da realidade brasileira. V. - Em que medida a análise econômica pode servir ao Direito? \"Lascitate quem speranza, vai ch' un'altra\"? VI - Os riscos da mistificação dissimulada. VII - AED: nem paranoia, nem mistificação. 1. A difusão, entre nós, de certos postulados ligados à Análise Econômica do Direito (AED) encontrou solo fértil para discussões acaloradas. Alguns apresentam-na como messiânica solução para a decantada crise do Direito; outros vêem-na como mais um instrumento visando a colonização do nosso ordenamento. De qualquer modo, no atual momento brasileiro, o estudo da ordem jurídica não pode passar ao largo da compreensão do método e dos propostas trazidos pela AED. A dinâmica institucional em que vivemos, caracterizado por embates estéreis e incertezas, força-nos a desnu dar as estratégias e os instrumentos jurídicos de que se pode lançar mão para a implementação de políticas públicas. Darei por importante deix DIREITO E ECONOMIA 243 de forma que sob o mesmo rótulo abrigam-se visões diversas entre si. Entretanto, opinião bastante difundida identifica a AED com linha de pensamento que pugna por uma teoria positiva do sistema jurídico desde a perspectiva do paradigma de mercado e da eficiência econômica3 Frequentemente, as expressões (\"AED\" e \"Escola de Chicago\") vêm empregadas como sinônimos, referindo-se ao movimento de diversos teóricos ligados àquela Universidade,4 e cuja orientação destacava a função da intervenção sobre a economia, celebrando o combate entre Direito e eficiência.5-6 3. Muitos dos postulados da AED não são exclusivíssimos, mas compartilhados por outras escolas jurídicas. A paranóia com que muitos vezes às cerneidades dissimuladas são dados conta de que algumas de suas propostas são aquelas ensinadas nas cátedras tradicionais de Direito. De fato, por vezes encontramos apenas divergências terminológicas e métodos de exposição entre a AED e o direito \"dogmático\". Em outros pontos, entretanto, a disparidade é inconciliável. 4. Um dos pilares sobre os quais se funda a AED liga-se à verificação de que o incremento do grau de segurança e de previsibilidade proporcionado pelo sistema jurídico leva ao \"azeitamento\" do fluxo de relações econômicas. Em outras palavras, os mercados funcionam de forma mais eficiente se ligados a um ambiente institucional estável, no qual os agentes econômicos podem calcular, isto é, razoavelmente, prever e resultar do seu comportamento e o daqueles com quem se relacionam. Nada há de original nessa assertiva, que tampouco é exclusiva da AED. \"O comércio para mudar e desenvolver-se necessitará, além de um mecanismo especial, o transporte e a inteligente distribuição das mercadorias, de segurança, estabilização e de confiança\" - era, há muito, a lição de José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu. A mesma necessidade foi apontada por Max Weber ao tratar da racionalidade do Direito. Também o movimento de codificação e o Positivismo Jurídico encontraram sua razão de ser na busca de segurança e previsibilidade. Já se disse que a ideia de codificação é redução e simplificação; a ideia de simplicidade é de um \"unidade\" do Direito como leitmotiv da codificação. Para Ascarelli o código encontra a concepção de uma \"ordem jurídica nova\", completa e \"definitiva\". Na síntese do autor, a criação de um código completo e definitivo \"encontra na sua justificação a necessidade de certeza jurídica, que é fundamental no Direito, e, até, ao que se poderá chamar a simplicidade do sistema a qual \"previsibilidade\" da solução jurídica é a dada pela sentença\" (grifamos). 5. Para afastar discursos que muito suscitam podem fazer às batas de bacharelado - mas que não resistem a uma análise mais profunda - é preciso ter em clara conta que todos os operadores do Direito, por mais \"modernos\" que se proponham, se preocupam em se preservar (ou pelo me REVISTA DE DIREITO MERCANTIL-139 nos, em não abalar demasiadamente) a segurança e a previsibilidade jurídicas. Caso contrário defenderiam o autoritarismo e deixariam portas abertas para que a legalidade, pela qual a Humanidade luta sec.\\todo,\\ fosse substituída pelo despotismo e pelo arbítrio. 6. Note-se, todavia, que a segurança e a previsibilidade são valiosas também para os juristas \"progressistas\", que vêem na interpretação uma atividade criativa - e não meramente declaratória; - e o são também para os que admitem a existência de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos, reconhecendo como Direito normas não pos-exclusivamente pelo Estado. Veiam para os que defendem a larga utilização das cláusulas gerais, como fator necessário à flexibilidade/adequação do Direito. Em verdade, por conta da situação em que nos encontramos os operadores do Direito, por mais \"pós-modernos\" que seja, o que impõe, certo que, como observa Ascarelli: (i) Dada a escassez de recursos em face das necessidades humanas, sua alocação mais eficiente gerará o incremento do bem-estar e do fluxo de relações econômicas. (ii) A alocação mais eficiente, por sua vez, é identificada com o chamado ótimo paritano, segundo o qual uma sociedade não se encontra em situação dita houvesse melhor uma modificação capaz de melhorar a posição de alguém, sem prejudicar a de outrem.12 Uma escolha eficiente é aquela tomada quando não há outra alternativa que seja preferida por todos os envolvidos, levando em conta suas escolhas e suas preferências individuais. Diz-se que a alocação de recursos é ineficiente quando há outra alternativa que todos os envolvidos preferiram ou que seja aceita por menos deles, enquanto para os outros a nova disposição seria no mínimo indiferente. 13 Note-se que para alguns teóricos da AED, como Calabresi, o efeito de Pareto não seria mais um juriconômico, servindo ao aprimoramento da sociedade,14 na medida em que visa estabelecer situação fática em que todos se encontram na melhor posição possível. (iii) A forma de alocação mais eficiente com recursos é determinada pelo funcionamento do livre mercado, e não pela intervenção estatal. (iv) Esse funcionamento do mercado pressupõe o maior grau possível de concorrência entre os agentes que nele atuam. (v) A formulação ou a interpretação/aplicação de textos normativos não podem ser influenciadas por considerações de\nsustentabilidadoes não-uniformes, tal como\na busca do ideal de justiça. O escopo do\nDireito deve ser determinável, sob pena de\ncomprometimento da segurança e da pre-\nvisibilidade (indispensáveis ao bom funcion-\namento do mercado).\n\nO movimento positivista clássico já\nhavia procurado afirmar ao Direito tudo\nquanto pudesse dessestabilizá-lo. Por exem-\nplo, para Kelsen o Direito é uma unidade\nnão pode ser reduzida logicamente de outra, mas porque todas são\npostas pela mesma autoridade que exerce, portanto, de serem reconduzidas à mesma\nfonte originária. Já, para a AED a certeza\ne a segurança demandam o afastamento de\nelementos que não levam à eficiência alo-\ncativa e que, consequentemente, poderiam\ncomprometer o grau de previsibilidade exigi-\ndo pelo sistema. Para a afirmação de Pos-\nner, para a qual a AED se cerca, se indo além ao superar o problema da “inde-\nternação” do Direito. A doutrina kelseniana\n(“indiscutível paradigma dos juristas conti-\nnentais”) e a indeterminação da linguagem seria um problema, porque abriria espaço a interpretações divergentes, para a AED “as escolhas dos juízes e dos\nadvogados não são negadas, mas admitidas explicitamente, desde que endereçadas com a\nlinguagem sem noção de eficiência. A liga-\ngem assim menos relevante (do que na doutrina kelseniana); as regras têm justifi-\ncativa não hermenêutica, as palavras são\napenas um modo de representar a lei, por conta disso, podem ser verbalizadas de várias formas”.\n\n15. “I shortly made the surprising discovery\nthat Kelsen’s philosophy of law opens a space for\neconomic analysis, and in particular for the use of\neconomics by judges in a wide range of cases that\ncome before them.” (Richard Posner, “Kelsen, Hayek,\nand the economic analysis of law”, disponível em\nwww.users.golf.boulder.edu/~ bdpouste/EASE/Posner-\nlecture.pdf, acessado em 28.5.2005).\n16. AA.VV., II Mercato delle Regole. Analisi\nEconomica del Diritto Civile, Bolonha, Mulino,\n1999, p. 15. II – Ainda os postulados da AED.\nA função do Direito\ne as falhas de mercado\n8. Vimos linhas acima que para a AED\no maior grau de bem-estar social será atin-\n-gido por meio do bom funcionamento do\nmercado. No entanto, esse mesmo mer-\ncado comumente apresenta falhas, e, por con-\nsequência, seu funcionamento (defeituoso)\nnão aporta o maior grau de eficiência alo-\ncativa possível (isto é, o que ocorreria se\nfuncionasse adequadamente, presidido\npela concorrência entre os agentes que nele\natuam).\n\nEssas falhas são, em breve síntese, as\nseguintes: :\n\n(i) Assimetrias de informações – para\nque o mercado possa promover o fluxo de\nrelações econômicas de maneira eficiente,\né necessário que as partes, ao se vincula-\nrem, tenham acesso às informações neces-\nsárias à tomada de decisão, sob pena de\ndesastrosas contratações, sob pena de custos a elas relacionados.\n\n(ii) Existência de poder econômico por\nparte de alguns agentes – o poder econô-\nmico pode dar margem a distorções, como\na prática de preços de monopólio, que pre-\njudicam o fluxo de transações econômicas\ne levam à alocação menos eficiente de re-\n-cursos, quando comparada àquela realiza-\nda pelo mercado concorrencial.\n\n(iii) Externalidades – por vezes, ter-\nceiros são afetados pelas consequências de\nrelação jurídico-econômica na qual não são\npartes. As externalidades podem ser tanto\npositivas quanto negativas. Por exemplo, a\ndestruição do meio ambiente derivado do\nprocesso de industrialização deve ser en-\ntendida como uma externalidade negativa,\ne o conhecimento gerado com o investimento\nem pesquisas como uma externalidade\npositiva.\n\n9. Para a maioria dos autores ligados à AED,\na presença de falhas de merca-\ndo, justifica-se a intervenção com o eco-\nspecífico de suprir-las ou de neutralizá-las. O objetivo da atuação estatal é, assim,\nclaro e delimitado: eliminar (ou reduzir)\nessas falhas, para que se tenha como re-\nsultado o melhor grau de eficiência alo-\ncativa possível, ou seja, logre-se obter um\nambiente econômico com se falhas não\nhouvesse. Em outras palavras, a neutra-\nlização das falhas que se pode interve-\n-nir, vivendo a simulação da concorrência de\num mercado concorrencial. 10. Com base nesses pressupostos, a AED postula as seguintes diretrizes de\ntoma saúde. C) Aquela que, definitiva,\ndeixa claro e reduz essa pegadinha ao\ntirar os conceitos usualmente vazios do mercado, é de suma importância meta a diferença entre os pares entre os produtos, a função do Direito é de regular os níveis circulação e relações tendentes ao equilíbrio dos interesses, a fim de preservar a eficiência do\nmercado, mas mantendo o valor de justiça que o envolve.\n\n11. A AED baseia-se no entendimento assim re-\nsumido por Púdor Mercado Pacheco: quando existindo condições de concorrência perfeita, o Direito não é necessário qualquer função decisória ou de interven-\n-ção e que o Decreto de Allarde. A lei Le Chapelier constitui um veradismo \"golpe de Estado\" contra o direito de associação que os trabalhadores acabavam de conquistar na França revolucionária (Marx, El Capital, vol. I, trad. de Wenceslau Roes, S. ed., Fundo de Cultura Econômica, México, 1968, p. 631). A ele dei resposta, nas palavras de Isaac-René-Guy Le Chapelier, que apresentou como prolega um Comite de Constituição, a desempenhar \"de bem pública\", que constitui a criação de assembleias de trabalhadores, voltadas à reivindicação por aumentos de salários. Passando ao largo do acontecimentos atuais, sou reconhecido pela lei de 21.8.1790, a lei Le Chapelier proíbe toda associação coletiva dos trabalhadores, ou direito de pe\n\n tição e a greve - provindo também, por outro lado, as ações e coalizões partidárias. A região da existência de interesses intermediários entre o que existe geral e o interesse particular de tomado como justificativa para o golpe (v. Jean-Pierre Portier, ob. cit., pp. 235 s.).\n\n15. Cada um de nós, dependendo de nossas crenças, ou nessa história e de nossos valores, nos exemplos que trouxemos, tem opinião diversa sobre a opção jurídica de devida (ou não) ser preferida ou outra. Qual entendimento deve prevalecer?\n\nA AED, em suas versões mais radicais, defenderia que a melhor solução seria dada que todas (e cada uma delas) levem ao mesmo resultado.\n\nIII - \"A transformação permanente do tabu em totem\".\n\"Mundo reversível e ideias objetivas\"31\n\n13. Se a AED poderia atender às aspirações dos operadores do Direito, em especial a busca por segurança e previsibilidade jurídicas, por que sua adoção plena encontra resistência, especialmente nos países de civil law?\nEssa indagação poderá ser melhor enfrentada partindo-se dos exemplos a seguir, que aplicam alguns postulados da AED aqui referidos:\n\nExemplo 1:32 para realizar todo seu potencial, as crianças requerem considerável investimento da parte de seus pais, que será maior ou menor conforme o comportamento dos pequenos e a disponibilidade de recursos. De seu lado, também, determinará quanto os pais amam seus filhos: maior o apreço, maior o dinheiro que se dispôr a despender. Mas mesmo quando há um profundo carinho, diante de uma família pobre, existe o risco de gastos insuficientes para o desenvolvimento da criança. Suponhamos que, no \"mercado\" da adoção, a procura surja a oferta, ou seja, haja mais casais à procura de filhos que crianças disponíveis. Essa escassez decorre de uma ineficiente intervenção estatal, que não leva em conta a racionalidade dos agentes e a eficiência econômica. Afinal, várias pessoas que poderiam ter filhos não os querem, ao mesmo tempo em que há famílias prontas para acolhê-los. Os \"custos de produção\" dos pais naturais são acentuadamente inferiores do que os da família que cria o objeto.\n\n31. Oswald de Andrade, Manifesto Antropofágico, 1928.\n32. O exemplo é de Richard Posner, \"The legal protection of children\", Economic Analysis of Law, cit., pp. 149-154.\n\nSe fosse permitido às mulheres grávidas celebrar contrato de venda de seus filhos (ou de seus parent rights), sem qualquer controle de preços, o problema estaria resolvido, com ganhos para as crianças: supõe-se que aqueles dispostos a pagar mais tratá-las ao melhor. É bem verdade que os pais adotivos poderiam dispor a gastar seu dinheiro por motivos \"errados\", como a exploração sexual; não obstante, nesses casos aplicar-se-ão as leis de proteção dos menores.\n\nIgualmente, poderia-se argumentar que os ricos ficariam com todos os bebês - ou, pelo menos, com os melhores. Embora tal resultado fosse ótimo para as crianças, não se verificaria: geralmente, os ricos têm famílias menores que os pobres; os primeiros precisariam, portanto, de menor quantidade de bebês que os segundos. Ademais, a desregulamentação do mercado aumentaria o incentivo para a produção de crianças para a venda. Em suma, adotando esse modelo, haveria filas ao invés de controle.\n\nExemplo 2: há muitas pessoas que necessitam de órgãos do que doadores. E o sistema jurídico autoriza a compra e venda de órgãos de pessoas mortas, é bem possível que, em um primeiro momento, os mais \"eficientes\" (= mais ricos, espertos, perspicazes) sobrevivessem, porque teriam dinheiro para comprar órgãos, ao contrário dos mais pobres.33 Mas, com o passar do tempo, haveria encontro entre demanda e oferta. Em vez de contratar seguro contra efeitos post mortem (que exige o dispêndio de dinheiro em vida), bastaria ao (futuro) moribundo vender seus órgãos. Dessa forma, o pro\n blema de escassez provavelmente seria eliminado, e o preço dos órgãos tenderia a diminuir.\n\nExemplo 3: o mercado de drogas sobrevive por conta dos lucros que advêm de seu tráfico. A ilegalidade aumenta o risco da produção e da distribuição e, consequentemente, o preço do produto, tornando o mercado atrativo para determinação de cláusulas de agentes econômicos. Se o ordenamento jurídico liberasse a compra e venda de drogas, desapareceria em grande parte o incentivo à produção e à criação de nova demanda (como o consequente aliciamento de crianças e jovens).\n\nExemplo 4: permitir que seja permitida a união dos trabalhadores para negociar seus salários e condições de trabalho diminui a concorrência que naturalmente oferecermos uns aos outros, e, portanto, eleva os níveis de remuneração. O ordenamento jurídico deveria, então, impedir a formação de sindicatos - pois nada mais são que grandes cartéis que limitam o preço de mercadorias (e horas de trabalho).\n\n34. \"Embora mesmo economistas bastante livres reconheçam a existência de falhas de mercado como escassez por oligopsonios: no mercado de trabalho, que poderiam fazer, em certas circunstâncias, com que o aumento do poder de barganha de trabalhadores pudesse incrementar o bem-estar da sociedade\" (Arthur Barriunevo Filho, em palestras proferidas).\n\n35. Era isto que reivindicava ao meu entender o Eros Roberto Galvão, que pareceu à publicação: \"A lei Chapelier é editada frequentemente como a lei que promove a abolição de sistemas de corporações, o que constituí em erro. A al .\u202c \n naturalmente pelo funcionamento do mercado em todas as hipóteses acima, porque esse seria o meio mais eficiente (e também o mais democrático) de alocar os recursos disponíveis.\n\nO que nos impede de adotar a solução proposta pela AED para todos esses exemplos é o fato de a nossa sociedade portar determinados valores – que resultam por consubstanciar princípios jurídicos – que não podem ser ignorados no processo de criação do texto normativo e das normas jurídicas.\n\nQual a razão de admitirmos os sindicatos e fulminarmos de ilicitude os cartéis em outros setores da economia? Por que, no atual momento histórico, as conquistas sociais levam-no a crer que os trabalhadores devem unir-se para aumentar seu poder de barganha e fazer frente à capacidade econômica dos empregadores?\n\nA resposta à nossa indagação semeia encontra explicação se admitimos que, à luz do ordenamento (e também de valores socialmente disseminados), o Direito está voltado a outros escopos que não, simplesmente, a busca da eficiência alocativa.\n\nNa dicção de Belluzzo, o \"Estado do Bem-estar\" é \"fundamentalmente a construção de um arcabouço jurídico e institucional destinado a domesticar as leis espontâneas do mercado capitalista\".\n\nPor sua vez, Newton de Lucca afirma: \"Frases comuns como 'Deixe por conta do mercado', 'Venderi e preços de mercado', 'Não se interfere no mercado', 'Tem-se direito a um preço justo de mercado', dão, por si só, uma clara ideia de que o mercado passou a ser invocado como ente de ênfase 'teológica', como ele – o mercado – fosse capaz de determinar natural-mente a própria noção de preço justo. No entanto, (...) 'o mercado sabe tudo sobre preços, nada sobre valores'.\n\n16. Portanto, o postulado máximo da AED, que prega o fim único do sistema, não pode ser admitido pelos juristas que acreditam que o Direito – posto e pressuposto – não existe apenas para corroborar os determinismos econômicos. Há situações em que o mais fraco merece proteção; ainda que acreditemos que gente é feita para brigar, e não para passar fome. Há coisas (como a vida humana e a liberdade) que ainda não foram transformadas em mercadorias e não podem ser submetidas à lógica de mercado.\n\nIV – A AED e as peculiaridades da realidade brasileira\n\n17. A compreensão da AED no contexto brasileiro deve necessariamente partir da consideração de alguns fatores que compõem nosso ambiente institucional. Isso primeiro análise pode fazer crer que a adoção plena dos postulados da AED seria o caminho obrigatório a seguir.\n\n(i) Menos intervenção, menor a necessidade de gastos públicos. Em princípio, a diminuição da atuação estatal implica economia de recursos públicos. Em algum sentido, portanto, o Estado deve investir na educação da população, \"economiza\" os recursos por esse mesmo destino. Igualmente, ainda se não decide a construção de algumas termelétricas ou estradas, não incorre nos respectivos gastos. Em um país que foi castigado pela inflação, caria qual uma louvó \"rigor fiscal\" proporcionado pela AED.\n\n(ii) Nos países em que a sociedade civil se priorizniora a atuação do Estado na economia, a opção da gestão privada de serviços essenciais, aquilo