Liberdades e Direitos Fundamentais no Direito Constitucional Brasileiro - Anotações

DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO Virgílio Afonso da Silva SÃO PAULO 2021 edusp PRÓREITORIA DE GRADUAÇÃO 9 LIBERDADES Definir liberdade não é tarefa simples e os debates a respeito são milenares No entanto não é necessário abordar esse debate aqui O objetivo deste capítulo é expor e analisar aqueles direitos fundamentais que têm como objetivo primordial garantir uma esfera de autonomia aos indivíduos no âmbito da qual suas escolhas pessoais devem ocorrer sem ingerência externa sobretudo estatal Os exemplos mais claros dessas esferas de autonomia relacionamse com a liberdade de manifestar o pensamento liberdade de crença de ter ou não ter uma religião de se manifestar em praça pública de se associar ou não se associar a outras pessoas de escolher uma profissão dentre várias outras Nesse sentido a garantia de direitos de liberdade exige sobretudo mas não somente¹ uma abstenção estatal nessas esferas² Por essa razão chamase muitas vezes esse conceito de liberdade de liberdade negativa A ela contrapõese aquilo que se convencionou chamar de liberdade positiva que se expressa no direito de participar da tomada das decisões políticas em uma sociedade Nos Estados constitucionais contemporâneos essa liberdade é garantida especialmente por meio dos direitos políticos que serão analisados em capítulo posterior³ 1 Ver o tópico 63 2 Há vários outros direitos fundamentais que têm como objetivo garantir esferas de autonomia aos indivíduos sem que o termo liberdade seja utilizado Embora esses direitos também possam ser considerados como liberdades negativas eles serão tratados em outros capítulos Talvez o exemplo mais claro seja o direito à privacidade 3 Ver capítulo 16 É importante deixar claro aqui que liberdade positiva e direitos políticos não são sinônimos A autodeterminação política expressa pela primeira embora tenda a ser contemporaneamente realizada pelos segundos com eles não se confunde e pode ser realizada de outras formas 91 LIBERDADE GERAL DE AÇÃO O caput do art 5º garante de forma genérica um direito de liberdade Há duas formas antagônicas de se compreender essa garantia de uma liberdade sem nenhuma qualificação A primeira mais ampla interpreta esse enunciado como o reconhecimento de uma liberdade geral de ação que seria a expressão mais clara do reconhecimento da autonomia individual A segunda forma mais restrita entende que a menção à liberdade no caput é apenas a introdução de um direito cujos contornos serão definidos por vários incisos do próprio art 5º Ou seja as liberdades garantidas são sempre tematicamente delimitadas liberdade de expressão liberdade de crença e consciência liberdade artística liberdade de reunião liberdade profissional liberdade de locomoção liberdade de associação e outras mais Segundo esse entendimento não haveria uma liberdade geral para além dessas liberdades temáticas Esse não é um tema analisado com frequência pela literatura constitucional brasileira Tampouco parece haver uma manifestação clara do Supremo Tribunal Federal sobre a questão No entanto embora muitas vezes não se dê atenção a ela essa é uma questão central na interpretação dos direitos de liberdade O reconhecimento de uma liberdade geral de ação implica que toda atividade estatal que restrinja em qualquer âmbito e em qualquer grau a autonomia dos indivíduos carece de justificação Os exemplos vão desde singelas restrições às liberdades de alimentar pombas em uma cidade ou de cavalgar em bosques até a proibição do consumo de algumas drogas4 Como já ficou claro anteriormente as análises deste livro baseiamse em um âmbito de proteção amplo para os direitos fundamentais5 Diante disso e diante da expressa previsão constitucional de uma liberdade sem qualificativos no caput do art 5º não parece ser plausível deixar de reconhecer uma liberdade geral de ação O exemplo do consumo de drogas pode ser ilustrativo Embora não haja uma liberdade específica para consumir drogas garantida constitucionalmente qualquer restrição na autonomia individual para consumilas depende de uma justificativa robusta Uma evidência disso é o fato de que seria impensável que o Congresso Nacional proibisse o consumo de cerveja vinho ou caipirinha no Brasil sem qualquer justificativa O fato de o álcool ser uma droga não significa que é possível proibir seu consumo sem que haja uma justificativa constitucional relevante que passe pelo teste da proporcionalidade O mesmo vale para o consumo de outras drogas Se 4 Dois dos exemplos de reconhecimento de uma liberdade geral de ação mais usados na literatura internacional são justamente as liberdades de alimentar pombas e de andar a cavalo em bosques e florestas fora dos caminhos definidos para tanto Tratase de dois casos decididos pelo Tribunal Constitucional alemão que embora tenha reconhecido essas liberdades reconheceu também a possibilidade de restringilas sobretudo por razões de saúde pública ou segurança Ver bverfGE 54 143 1980 e bverfGE 80 137 1989 Também a decisão do mesmo tribunal sobre o consumo de produtos derivados da cannabis sativa reconhece a existência de uma liberdade geral de ação Ver bverfGE 90 145 1994 5 Ver o tópico 62 de autoria não identificada ou não identificável poderiam segundo essa linha de argumentação ser proibidas independentemente de seu conteúdo Sem dúvida há fortes argumentos para essa interpretação dominante A liberdade de expressão pode causar danos e em muitos casos de fato os causa Assim a autoria identificável seria necessária sobretudo para a correta aplicação do art 5º v que prevê a indenização por dano material moral ou à imagem resultante do exercício da liberdade de expressão Apesar disso a interpretação dominante parece ignorar que o anonimato pode desempenhar um papel importante no livre fluxo de ideias e com isso fortalecer a própria democracia e a garantia de outros direitos O anonimato pode proteger pessoas contra retaliações e violência Na história da liberdade de expressão provavelmente muita coisa não teria sido dita se publicações anônimas fossem simplesmente proibidas Não é coincidência que o voto secreto é uma das bases indiscutíveis da democracia representativa contemporânea Sua função é exatamente essa proteger os indivíduos contra pressão e violência O STF não tem uma posição firmada sobre o sentido e os limites da expressão sendo vedado o anonimato Mas o tribunal já foi obrigado a lidar com a questão em alguns casos que envolviam a chamada denúncia ou delação anônima Em alguns estados brasileiros há números telefônicos muitas vezes conhecidos como disque denúncia por meio dos quais alguém pode notificar o cometimento de um crime sem o dever de se identificar Embora o debate sobre liberdade de expressão usualmente se preocupe com discursos politicamente sensíveis os casos envolvendo denúncias anônimas são ainda assim úteis para jogar algumas luzes na importância do anonimato e da necessidade de aceitálo em algumas circunstâncias De um lado a comunicação falsa de crime é também um crime Código Penal art 340 por isso a responsabilidade por aquilo que se fala é também um fator relevante nesses casos De outro lado o medo de violência por dizer a verdade também está presente O STF identificou essa tensão e tem aceitado a denúncia anônima como uma evidência válida para a investigação criminal15 Não é o caso aqui de fazer uma análise detalhada de todos aspectos e consequências de uma vedação absoluta do anonimato Mas pareceme claro que em certos contextos o anonimato é quase precondição para o exercício sincero da liberdade de expressão Em muitas circunstâncias é compreensível que indivíduos tenham receio de dizer o que pensam Em alguns contextos proibir expressões anônimas implicaria exigir atitudes heroicas daqueles que querem exercer sua liberdade de expressão e isso pode ser um fardo excessivo O fato de o anonimato poder ser usado como escudo para discursos caluniosos difamantes ou mesmo racistas não deve ofuscar sua importância em determinadas situações 15 Ver Inq 1957 2005 Contudo o STF rejeita a possibilidade de apresentação de denúncia baseada apenas em delação anônima Ver por exemplo HC 84827 2007 HC 106664 2013 A necessidade de identificação de quem manifesta seu pensamento como forma de possibilitar eventual responsabilização por danos não é suficiente para justificar um dever geral de identificação Se esse dever existisse boa parte da comunicação diária entre as pessoas seria impossível porque essa comunicação muitas vezes se dá entre desconhecidos Mais do que isso eventual responsabilização tampouco impede a publicação de livros anônimos ou sob pseudônimo Se a vedação de anonimato é instrumental para eventual responsabilização ela só é relevante quando um dano é constatado de forma definitiva Assim editoras têm o direito de publicar livros anônimos ou sob pseudônimo e não têm o dever de identificar o autor ou autora Apenas uma decisão judicial transitada em julgado constatando um dever de responsabilização do autor ou autora por danos poderá ser argumento para a revelação da autoria Quando não há danos o anonimato é permitido Se assim não fosse não seria possível a publicação de clássicos da literatura mundial como Lazarillo de Tormes ou mesmo de livros contemporâneos como aqueles publicados sob o pseudônimo de Elena Ferrante Por fim além dos argumentos legais e morais a favor ou contra a vedação absoluta do anonimato é preciso também enfatizar que avanços tecnológicos podem aumentar ainda mais a importância da defesa do anonimato em algumas circunstâncias por exemplo como uma defesa contra a coleta incontrolada de dados pessoais nos meios digitais 922 Censura A censura sempre fez parte da história constitucional brasileira até 1988 e não apenas durante os períodos autoritários O art 5º IX pôs um fim definitivo a essa história ao claramente prever que é livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença16 A despeito disso o próprio conceito de censura e por conseguinte os limites daquilo que é de fato vedado é ainda objeto de inúmeras controvérsias E a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pouco ajuda na definição desse conceito O tribunal às vezes utiliza um conceito amplo de censura que inclui até mesmo aquilo que ele próprio chama de censura privada que ocorre por exemplo quando alguém tenta impedir a publicação de uma biografia17 às vezes no entanto o STF usa o termo como sinônimo de censura governamental18 Essa falta de consistência que não é uma peculiaridade que envolve apenas a liberdade de expressão mas vários outros direitos é certamente útil para o STF Sempre que as ministras e ministros querem considerar inconstitucional uma 16 Em 1985 após o fim do regime autoritário mas ainda antes da promulgação da Constituição de 1988 o então ministro da Justiça chegou a anunciar o fim da censura no Brasil No ano seguinte contudo o filme Je vous salue Marie de JeanLuc Godard foi censurado 17 ADI 4815 2015 18 ADPF 130 2009 restrição à liberdade de expressão o conceito de censura porque necessariamente negativo é naturalmente usado sem nenhuma preocupação com a definição de contornos mais precisos Uma vedação explícita de censura também é prevista no capítulo sobre a comunicação social no âmbito da liberdade de imprensa O art 220 2º prevê que é vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística Os contornos do que se poderia e deveria entender por censura serão discutidos em detalhes nesse contexto 93 LIBERDADE DE IMPRENSA Além da liberdade geral de expressão a Constituição dedica um capítulo inteiro título VIII capítulo V à comunicação social Os artigos desse capítulo estabelecem normas gerais em relação à liberdade de imprensa art 220 produção e programação das emissoras de rádio e televisão art 221 propriedade de empresa jornalística de rádio e TV art 222 e concessão de serviços de TV aberta e radiodifusão art 223 No que diz respeito à jurisprudência do STF parece valer para a liberdade de imprensa o mesmo que já foi dito acerca da liberdade de expressão a despeito da dificuldade de se identificar uma linha jurisprudencial coerente o STF parece ser muito mais enfático na proteção da liberdade de imprensa do que tribunais e juízos inferiores e do que o Poder Legislativo em todos os níveis da federação Decisões como aquelas que declararam a inconstitucionalidade ou na terminologia do STF a não recepção da Lei de Imprensa lei 52501967 promulgada no início do regime autoritário 1964198519 da exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista20 ou do art 45 II e III da Lei de Eleições lei 95041997 que dentre outras coisas proibiam programas de rádio e TV de durante o período eleitoral ridicularizar candidato partido ou coligação21 são apenas alguns exemplos nesse sentido22 931 Restrição e Censura O artigo mais importante do capítulo sobre a comunicação social é sem dúvida o art 220 o qual estabelece que a liberdade de imprensa não sofrerá qualquer restrição 19 ADPF 130 2009 20 RE 511961 2009 21 ADI 4451MCREF 2010 22 Embora seja necessário salientar que nos últimos anos o STF tem restringido a liberdade de imprensa em momentoschave com mais frequência do que fazia no passado Exemplos centrais dessa nova postura são a proibição de publicação de entrevista com o expresidente Lula às vésperas das eleições de 2018 SL 1178 2018 e a proibição de veiculação de matérias sobre o presidente do STF em alguns sites na internet Inq 4781 2019 Ambas as decisões foram posteriormente reformadas é importante ter em mente que a vedação de censura definida pela Constituição arts 5º IX e 220 2º não se refere a esse tipo de restrição Estender o conceito de censura para além das restrições políticas ideológicas e artísticas enfraquece a vedação absoluta de censura prevista pela Constituição 932 Restrições Prévias Restrições Posteriores e Censura É importante reforçar algo que está implícito no que foi exposto até aqui Embora a literatura constitucional e a jurisprudência tenham uma certa fixação com a contraposição entre proibição prévia e posterior supondo que a primeira é sempre censura e por isso sempre vedada o fato é que essa contraposição não é capaz de servir de critério de decisão Um exemplo pode deixar isso claro A proibição de alguma forma de expressão ou da veiculação de alguma informação pelos veículos de imprensa que seja feita por uma autoridade administrativa sem direito de defesa e que se baseie em razões exclusivamente políticas ideológicas ou artísticas será censura não importa se feita antes ou depois do ato de expressão ou comunicação O fato de a proibição ser posterior não descaracteriza sua natureza de censura De outro lado e como já foi indicado uma restrição à liberdade de imprensa feita pelo Judiciário para proteger direitos fundamentais de terceiros respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa por razões que não são nem políticas nem ideológicas nem artísticas se não é considerada censura se for posterior tampouco poderá ser considerada censura se for prévia29 Não é o momento que importa mas a autoridade as razões e os fundamentos O já mencionado caso Ellwanger pode ser ilustrativo30 Nesse ponto a prisão de Ellwanger não é relevante relevante é o dever de recolher os livros considerados antissemitas nos termos do art 20 3º 1 da lei 77161989 Nem o STF nem a literatura constitucional classificaram como censura esse dever de recolher os livros Nem poderiam porque se fosse censura o próprio art 20 3º 1 que ordena o recolhimento imediato do material por meio do qual se pratica induz ou incita a discriminação ou preconceito de raça cor etnia religião ou procedência nacional deveria ser declarado inconstitucional Suponha agora que os mesmos livros que foram considerados antissemitas pelo STF no caso Ellwanger estivessem impressos mas não houvessem ainda sido distribuídos Suponha também que alguém fique sabendo desse fato e procure o Judiciário com uma prova da impressão Se os livros no caso real foram considerados antissemitas após a publicação essa característica não se altera no exemplo hipotético Quem 29 Essa frase não deve ser entendida como uma ingênua suposição de que os procedimentos judiciais garantem sempre decisões corretas Como já foi afirmado no início da seção sobre liberdade de imprensa e também na seção sobre liberdade de expressão o Poder Judiciário no Brasil tem um claro viés restritivo em relação a ambas as liberdades Muitas de suas decisões são mal fundamentadas e restringem o que não deveria ser restringido O que se quer aqui argumentar é apenas que classificar como censura qualquer decisão ruim é esvaziar a força do conceito 30 Ver o tópico 92 acima ver HC 82424 2003 considera que toda restrição prévia à liberdade intelectual ou de imprensa é necessariamente censura terá que sustentar que nesse caso o Judiciário nada poderá fazer e terá que esperar a distribuição dos livros para logo a seguir determinar o recolhimento imediato de tudo aquilo que tenha sido distribuído Essa solução é um disparate Permitir a publicação daquilo que de antemão já se sabe antissemit a ou racista só faz sentido quando se é contrário a toda e qualquer restrição ao livre fluxo de ideias Mas também essa posição acerca da liberdade intelectual e de imprensa para ser defensável tem que ser coerente toda e qualquer vedação ao livre fluxo de ideias seria proibida não importa se prévia ou posterior Em qualquer dos casos portanto a diferença entre restrição prévia e posterior tão cara à jurisprudência do STF e à literatura constitucional como critério supostamente definitivo para identificar censura não é capaz de desempenhar o papel a ela atribuído Mais do que isso a fixação da jurisprudência e da literatura constitucional brasileiras pela contraposição entre restrição prévia e restrição posterior acaba por subestimar os impactos dessa última na liberdade de expressão Ao definir a primeira restrição prévia como a grande ou única ameaça às liberdades de expressão e de imprensa a segunda restrição posterior acaba sendo naturalizada No entanto restrições posteriores também podem produzir sérios impactos negativos no livre fluxo de ideias O mesmo vale para decisões judiciais baseadas no direito à indenização por dano moral prevista no art 5º V A prática judicial reiterada e irrefletida de conceder indenizações por danos morais muitas vezes de valores elevadíssimos tende a arrefecer o livre fluxo de ideias e por isso deve ser encarada com muitas reservas Antes de passar ao próximo tópico é importante deixar claro que os argumentos aduzidos até aqui que procuraram mitigar o papel que a jurisprudência e a literatura constitucional brasileiras conferem à distinção entre restrições prévias e posteriores não devem ser entendidos como uma tentativa de igualar esses dois momentos de restrição em todos os aspectos e contextos O que se argumentou até aqui foi apenas que o momento da restrição não é o que distingue censura de não censura Ainda assim a distinção entre restrição prévia e restrição posterior pode desempenhar um papel É possível afirmar que uma restrição prévia por impedir o escrutínio de toda a sociedade acerca daquilo que se quer expressar deve estar cercada de cautelas muito maiores Em outras palavras embora possa haver contextos em que uma restrição prévia à liberdade de expressão ou à liberdade de imprensa seja necessária esse tipo de restrição demanda argumentos muito mais robustos para que possa ser justificado e por isso só deve acontecer em casos excepcionalíssimos 933 Liberdade de Imprensa e Democracia Como foi afirmado antes uma imprensa livre e robusta tem um papel central na proteção e na promoção da democracia O caso brasileiro não é diferente A imprensa tem exercido esse papel desde o período de transição para a democracia e tem conseguido desempenhar a tarefa de controladora da atividade das autoridades públicas sobretudo por meio de jornalismo investigativo que colabora para o esclarecimento de casos de corrupção e desvios políticos além de aumentar o grau de transparência da administração e fomentar o pluralismo de ideias Ainda assim vários fatores impedem o exercício da plena liberdade de imprensa no Brasil Não por acaso no ranking dos Repórteres sem Fronteiras o Brasil ocupa a 107ª posição bem atrás de outros países da América do Sul como Uruguai 19ª Chile 51ª e Argentina 64ª31 Já o ranking sobre liberdade de imprensa elaborado pela Freedom House classifica a imprensa brasileira apenas como parcialmente livre32 Há várias razões para o desempenho ruim nesses rankings De um lado a liberdade de imprensa é afetada pela persistente violência contra jornalistas O jornalismo investigativo é em muitas partes do país uma atividade de risco Segundo os Repórteres sem Fronteiras o Brasil continua a ser um dos países de maior violência contra jornalistas na América Latina33 Segundo a Comissão Interamericana de Direitos Humanos apenas no ano de 2015 onze jornalistas foram mortos no Brasil em razão de sua profissão e vários outros foram vítimas de violências físicas das mais diversas naturezas34 De outro lado a imprensa brasileira ainda é menos plural do que poderia e deveria ser Os maiores jornais revistas e emissoras de rádio e TV pertencem a poucas empresas muitas delas dirigidas pela mesma família há décadas E as emissoras públicas de rádio e TV que em muitos países têm sido responsáveis por oferecer programação plural de qualidade e sem fins lucrativos têm alcance reduzidíssimo no mercado brasileiro A concentração do mercado da comunicação em poucos agentes privados dificulta a regulação da mídia no Brasil e todas as tentativas nesse sentido têm fracassado Por fim muitos jornais revistas e emissoras de rádio e TV dependem em grande medida de recursos advindos de publicidade estatal algo que em muitos casos pode comprometer sua independência editorial A constatação de que a imprensa brasileira ainda é menos plural do que deveria ser não é suficiente para levar à conclusão de que é na internet e nas redes sociais que o livre fluxo de informações ocorre Embora seja verdade que nessas redes é possível escrever quase tudo o que se pensa é ainda assim equivocado supor que a liberdade de imprensa e sobretudo a liberdade de informação são mais bem realizadas nessas plataformas O controle das redes sociais é ainda mais concentrado do que na imprensa tradicional Três das maiores plataformas de comunicação do 31 Repórteres sem Fronteiras disponível em httprsforgptclassificacao20 acesso em 3 set 2020 32 Freedom House disponível em httpfreedomhouseorgreportfreedompressfreedompress2017 acesso em 20 jun 2020 33 Repórteres sem Fronteiras disponível em httprsforgenbrazil acesso em 20 jun 2020 34 Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos disponível em httpwwwoasorgptcidhexpressaodocspublicacionesBrasilLibertadExpresion2016pdf acesso em 20 jun 2020 planeta Facebook Instagram e WhatsApp por meio das quais bilhões de pessoas se comunicam diariamente pertencem a uma mesma corporação a qual por sua vez pertence majoritariamente a uma única pessoa Ao contrário do que um número considerável dos usuários dessas redes supõe o fluxo de informações não é realmente livre por duas razões principais em algumas dessas redes porque esse fluxo é guiado por algoritmos que definem quais mensagens e notícias deverão ter destaque e quais não e porque em todas as redes a força de uma mensagem e sua capacidade de difusão são fortemente influenciadas pela ação de terceiros que impulsionam artificialmente determinados conteúdos Além disso a ideia de que redes sociais são alternativas à imprensa é equivocada porque o fluxo de informações nessas redes não é submetido a testes controles nem apuração da veracidade das informações veiculadas Por fim a forma segmentada como as informações circulam faz com que as pessoas tendam a ter contato apenas com os conteúdos que lhes agradam Assim a pluralidade que é o objetivo de uma imprensa livre é erodida em ambos os lados das redes sociais não há pluralidade de veículos porque quase todos pertencem à mesma corporação e não há pluralidade real de conteúdos porque estes circulam de forma segmentada devido aos algoritmos com base nos quais as redes funcionam e aos hábitos de consumo de informações que eles fomentam 94 LIBERDADE DE INFORMAÇÃO Além das liberdades de expressão e de imprensa a Constituição também garante um direito à informação O art 5º XIV prevê que é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional Este inciso garante dois direitos distintos De um lado um direito que é assegurado a todos a liberdade de informação de outro um direito que é assegurado apenas a um grupo de pessoas o sigilo de fonte isto é o direito a não revelar as fontes de determinadas informações sempre que isso for necessário ao exercício profissional Ambos serão apresentados separadamente nas próximas subseções 941 Acesso à Informação A jurisprudência do STF sobre acesso à informação é composta sobretudo por decisões sobre liberdade de imprensa O tribunal pressupõe corretamente que restrições à liberdade de imprensa tendem a afetar de modo negativo a liberdade de todos no acesso à informação Mas há outros âmbitos nos quais a liberdade de informação tem um papel central Assim para além do já mencionado inciso XIV o art 5º contém outro inciso relacionado ao acesso à informação quando esteja nas mãos dos poderes estatais O art 5º XXXIII garante que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado O acesso à informação assegurado pelo art 5º XXXIII foi inicialmente disciplinado pelos arts 22 a 24 da lei 81591991 e pela lei 111112005 Ambas eram significativamente restritivas e concediam ao Poder Executivo quase ilimitados poderes para definir as circunstâncias que autorizariam a classificar documentos como secretos por essa razão sua constitucionalidade foi questionada perante o STF35 Antes da manifestação do tribunal contudo os mencionados artigos da lei 81591991 e toda a lei 111112005 foram revogados pela lei 125272011 também conhecida como Lei de Acesso à Informação LAI Ainda que parte da administração ainda resista a tornarse mais transparente a LAI sem dúvida fomentou uma importante transformação na forma como as informações são tratadas pelo poder público e ainda mais importante na forma como os cidadãos compreendem seu direito a receber informações que são públicas e deveriam ser acessíveis Vários dispositivos da LAI incentivam ou exigem o uso da internet para facilitar o acesso à informação O art 8º caput e 2º prevê a publicação obrigatória de informações de interesse coletivo ou geral produzidas ou custodiadas por órgãos ou entidades públicas em suas páginas na internet36 enquanto o art 10 2º exige que órgãos e entidades do poder público viabilizem alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet 942 Sigilo de Fonte Como afirmado acima o direito de não revelar a fonte de uma informação não é um direito de todos Ele é garantido quando necessário ao exercício profissional art 5º XIV Diante dessa limitação é fundamental que sejam desenvolvidos critérios para identificar quem e quais atividades profissionais são protegidas Tradicionalmente o sigilo de fonte sempre foi visto como um direito associado ao exercício da atividade jornalística Mas identificar quem exerce atividade jornalística tem se tornado tarefa cada dia mais complexa Não há dúvidas de que os jornalistas que 35 Ver ADI 3987 pendente e ADI 4077 2016 36 Isso levou em todos os níveis da federação à promulgação de leis e à edição de outros atos normativos que exigem a publicação dos nomes e da remuneração de todos os servidores públicos nos portais de internet de seus respectivos órgãos em nível federal ver por exemplo o decreto 77242012 art 7º 3º VI Nesse ponto parece haver uma hipertrofia da transparência já que o mesmo objetivo poderia ser alcançado por meio da publicação da remuneração identificada por um número funcional por exemplo Esse meio seria igualmente eficiente para os fins de criar transparência sobre o uso do dinheiro público e restringiria em intensidade muito menor o direito à privacidade dos servidores Esse tipo de ato normativo já foi questionado perante o STF o qual no entanto nem ao menos reconhece uma colisão entre o interesse público de transparência e a proteção ao direito à privacidade Segundo o STF esse conflito é apenas aparente Ver SS 3902 2011 e ARE 652777 2015 Que esse tipo de colisão não é apenas aparente é algo que já ficou claro em capítulo anterior Ver os tópicos 62 e 67 trabalham para jornais revistas e emissoras de rádio e TV são protegidos por essa cláusula A questão é saber se apenas estes gozam dessa proteção As inovações tecnológicas que têm afetado a forma como se acessam notícias e informações em geral bem como a impossibilidade de identificar o jornalismo como profissão exercida exclusivamente por quem tem formação na área tem feito com que a proteção do sigilo de fonte tenha seu escopo potencialmente ampliado Não parece então ser possível negar a garantia do direito de sigilo de fonte a alguém apenas devido à ausência de formação em jornalismo ou não vinculação empregatícia ou contratual a veículo de imprensa No entanto tampouco faz sentido garantir esse direito a qualquer pessoa em qualquer circunstância Ainda que o exercício do jornalismo não dependa mais de formação universitária específica isso não significa que não seja possível definir uma determinada atividade como jornalismo de modo a distinguila de outras atividades supostamente semelhantes Não é o meio o que necessariamente importa mas outros critérios como regularidade identificação credibilidade e finalidade 95 LIBERDADE DE REUNIÃO Em junho de 2013 vários protestos tomaram conta de diversas cidades brasileiras No início eram protestos contra o aumento das tarifas do transporte público na cidade de São Paulo O uso desproporcional da força policial para dissolver uma dessas manifestações deu início a uma das maiores ondas de protestos populares desde a promulgação da Constituição de 1988 Não é relevante analisar aqui as causas e os efeitos desses protestos mas ressaltar algumas de suas características pode tornar claros os principais desafios do exercício da liberdade de reunião no Brasil Os governos federal estaduais e municipais estavam claramente despreparados para lidar com a situação Diversas questões surgiram e em grande medida ficaram sem resposta O governo pode impedir a realização de uma manifestação Qual é o papel das autoridades policiais Se uma manifestação inclui uma marcha é necessário comunicar o trajeto com antecedência O que as autoridades podem fazer se houver incidentes violentos em manifestações pacíficas É possível usar máscaras De forma semelhante ao que ocorre em constituições de vários países o dispositivo sobre a liberdade de reunião na Constituição de 1988 prevê mais detalhes e estabelece mais condições para o seu exercício do que costuma ocorrer com os dispositivos que garantem outros direitos fundamentais Ainda assim as respostas às perguntas formuladas no parágrafo anterior e a várias outras exigem mais do que a simples interpretação dos termos usados no art 5º xvi que prevê a liberdade de reunião no Brasil da seguinte forma todos podem reunirse pacificamente sem armas em locais abertos ao público independentemente de autorização desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente As questões que o exercício da liberdade de reunião suscita são complexas e claramente indicam a necessidade de uma regulamentação detalhada desse direito pela legislação ordinária No Brasil contudo essa regulamentação não existe em nível nacional embora alguns estados tenham promulgado leis sobre a questão Muitos ainda supõem que a regulação do exercício de um direito necessariamente implica uma restrição indevida Mas a recente experiência brasileira demonstra o contrário a ausência de regras confere um poder quase ilimitado às autoridades e à polícia para decidir caso a caso às vezes no calor do momento como agir Não é difícil perceber que esse é o maior risco à liberdade de reunião Todos os termos empregados pelo art 5º xvi suscitam algum tipo de controvérsia Nos parágrafos a seguir as principais delas serão abordadas Como ilustração em alguns momentos serão usados elementos de leis estaduais sobre o exercício da liberdade de reunião A liberdade de reunião só é garantida para manifestações pacíficas A dificuldade neste âmbito está menos em definir o que seja pacífico e mais em decidir as consequências de atos violentos dentro de uma manifestação pacífica Como não há regulamentação sobre a questão a decisão sobre como reagir nessas circunstâncias costuma ser tomada pela polícia que muitas vezes não é capaz especialmente no calor do momento de distinguir atos de violência pequenos e isolados contra a propriedade privada contra carros e vitrines de lojas por exemplo de violência generalizada que coloque em risco a segurança pública e a incolumidade física dos participantes da manifestação No Brasil a falta de regulamentação e de critérios de ação tem muitas vezes justificado o recurso a instrumentos e estratégias que podem ser considerados desproporcionais como o uso de balas de borracha gás lacrimogêneo bombas de efeito moral spray de pimenta além de outros Muitas vezes ações violentas isoladas têm sido usadas como justificativa para a dissolução de manifestações inteiras em geral com o emprego de mais força do que aquela usada nos atos violentos isolados Uma regulamentação proporcional nesse âmbito deveria partir de pressupostos básicos como a regra geral de não dissolução de manifestações e da proibição do uso de instrumentos que podem ferir gravemente os participantes A proibição do uso de armas tem um núcleo facilmente definível que é a vedação do porte de armas de fogo e armas brancas Não parece haver dúvidas sobre isso Mas para além dessas algumas leis proíbem o uso de outros objetos como os pontiagudos tacos bastões e pedras por exemplo37 Se é verdade que levar pedras a uma manifestação não parece cumprir nenhuma função que não a ação violenta o mesmo não se pode dizer de bastões Faixas normalmente usadas em protestos contêm bastões em suas extremidades e não se pode proibir seu uso apenas porque há a possibilidade de desvio 37 Ver lei estadual 155562014SP art 3º A liberdade de reunião somente é garantida em locais abertos ao público Isso não significa claro que não é permitido organizar reuniões em casa ou um encontro político em um imóvel alugado Essas reuniões são certamente permitidas Elas apenas não estão incluídas no escopo da liberdade de reunião prevista pelo art 5º xvi Interpretar de forma diversa implicaria por exemplo o dever de comunicar à autoridade competente a realização de festas e encontros familiares que ocorram em casa ou em espaços alugados Assim de um lado temos casos claros de locais abertos ao público nos quais não há dúvida de que a liberdade de reunião pode ser exercida como ruas praças e similares De outro casos claros de locais não abertos ao público nos quais reuniões também podem ser realizadas cuja proteção no entanto não tem relação com a liberdade de reunião prevista pelo art 5º xvi são as reuniões de qualquer natureza que indivíduos organizam em seus imóveis ou em imóveis alugados para esse fim38 As dificuldades que a interpretação da expressão locais abertos ao público costuma gerar afetam outros casos e podem ser resumidas por meio de duas perguntas 1 A liberdade de reunião pode ser exercida em um local que embora seja aberto ao público é uma propriedade privada Exemplos desse tipo de local podem ser shopping centers aeroportos campi de universidades privadas Esses são locais em alguma medida abertos ao público mas privados ou concedidos à iniciativa privada 2 A liberdade de reunião pode ser exercida em local público de uso especial ainda que aberto em determinados horários ao público Exemplos são escolas e universidades públicas hospitais públicos prédios de tribunais dentre outros Como se percebe essa pergunta tangencia a distinção usual no direito administrativo e positivada pelo Código Civil art 99 entre os bens públicos de uso comum do povo os de uso especial e os dominicais A legislação e a jurisprudência brasileiras parecem não se preocupar muito com essas questões Todas as leis e as pouquíssimas decisões sobre o assunto ou são omissas ou simplesmente repetem a fórmula constitucional locais abertos ao público sem se preocupar em definila Tradicionalmente manifestações são feitas em ruas e praças Isso não significa claro que a forma tradicional de exercício de um direito deverá ser mantida para sempre e outras formas deverão ser repelidas Mas ainda assim é plausível afirmar para o caso da liberdade de reunião que o emprego da expressão locais abertos ao público em outros contextos como aqueles resumidos pelas perguntas formuladas no parágrafo anterior pode demandar um ônus interpretativo adicional ou nem mesmo ser possível Suponha uma universidade pública tradicionalmente palco de inúmeras manifestações É possível afirmar que há uma diferença entre reuniões e manifestações feitas pela comunidade ligada à universidade estudantes docentes e funcionários não docentes e manifestações não restritas a essa comunidade E essa diferença fica clara se uma universidade pública 38 O outro lado dessa constatação também não gera problemas isto é não é possível fazer manifestações em locais privados de terceiros não abertos ao público sem o consentimento do proprietário ou possuidor Ou seja a casa e o local de trabalho não aberto ao público de um indivíduo não podem ser usados para reuniões sem o seu consentimento limitar o acesso ao seu campus por meio de catracas e cancelas com exigência de apresentação de documentos algo cada vez mais frequente Se a reitoria da universidade ou a direção de alguma de suas faculdades pode restringir o acesso ao público fechando parcialmente a porta para quem não pertence à comunidade universitária não é possível afirmar que uma universidade é um local de exercício da liberdade de reunião da mesma forma que o são ruas praças e avenidas Essas últimas por definição não têm portas catracas ou cancelas São enfim locais genuinamente abertos ao público O mesmo vale para exemplos mencionados anteriormente de imóveis públicos escolas hospitais tribunais e privados shopping centers aeroportos e campi de universidades privadas Alguns deles conseguem fechar com mais facilidade as portas outros teriam mais dificuldade Mas essa opção estará sempre à disposição de seus proprietários ou dirigentes Se isso é assim então não faz sentido ver esses locais como os locais abertos ao público previstos pelo art 5º xvi da Constituição Argumentar em outro sentido implicaria aceitar que o exercício de um direito fundamental a liberdade de reunião em local aberto ao público estaria sujeito a decisões administrativas ou privadas imunes a qualquer controle tomadas pelo reitor de uma universidade pelo diretor de um hospital pelo dono de um shopping center restaurante farmácia e vários outros locais que embora em certo sentido abertos ao público não o são no sentido previsto pela Constituição39 Mas a expressão locais abertos ao público pode gerar controvérsias também nos casos mais claros ruas praças avenidas estradas isto é nos casos de bens públicos de uso comum do povo Código Civil art 99 1 Ainda que haja um claro direito prima facie a realizar reuniões em todos esses locais isso não significa que haverá sempre um direito definitivo a fazêlo Em outras palavras a regulamentação da liberdade de reunião poderá estabelecer locais em que o exercício desse direito poderá ser restringido Embora isso possa causar alguma reação não são necessários muitos argumentos e exemplos para mostrar que essa constatação é simplesmente incontornável Não seria um exagero por exemplo restringir reuniões na frente de hospitais não apenas em razão do barulho mas também do bloqueio da chegada e saída de ambulâncias e outros veículos que transportem pessoas doentes Outras restrições poderão surgir Dado o caráter excepcional de todas elas deverão ser sempre solidamente justificadas e passar no teste da proporcionalidade Outro aspecto polêmico inicialmente decorrente de práticas policiais sem base legal e posteriormente da previsão em algumas leis estaduais é a proibição de uso de máscaras ou outras formas de ocultar o rosto Diferentemente do que faz o art 5º IV que veda o anonimato na liberdade de expressão o art 5º xvi não contém qualquer cláusula restritiva nesse sentido A vedação de anonimato problemática 39 Dessa constatação não decorre a conclusão de que estudantes não têm direito de se manifestar nos campi de suas universidades Eles e elas certamente o têm Mas esse direito não pode ser confundido com a liberdade de reunião garantida a todas e todos em locais abertos ao público e nesse sentido não sujeitos a controle de entrada definido discricionariamente pelo administrador de um espaço físico dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias art 5 vi Essa liberdade de consciência e de crença é complementada por outros dispositivos constitucionais como a garantia de prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva art 5 vii a vedação de privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política art 5 viii a imunidade tributária para templos de qualquer culto art 150 vi b e a possibilidade de objeção de consciência contra o serviço militar obrigatório art 143 142 O dever de neutralidade do Estado em relação a crenças religiosas também está intimamente ligado à liberdade religiosa Ainda que esses temas possam ser tratados de forma independente serão aqui analisados em conjunto nos tópicos a seguir 961 Crença Consciência e Religião Se se pressupõe um âmbito de proteção amplo para os direitos fundamentais43 mais relevante do que definir os limites precisos dos conceitos de crença consciência e religião é analisar que razões podem justificar restrições à sua proteção e em que circunstâncias Em certo sentido as liberdades de crença e consciência são absolutas já que não é possível proibir que os indivíduos creiam naquilo que querem crer Ainda assim a ação estatal pode ser capaz de interferir nessa liberdade quando assume como verdadeiras determinadas crenças e as difunde como oficiais Daí a íntima relação entre a proteção da liberdade de crença e o dever de neutralidade do Estado em relação a crenças religiosas que será analisado adiante O aspecto mais sensível da proteção das liberdades de crença e consciência é sem dúvida não a crença em si mas as ações que nela se baseiam Nesse âmbito a liberdade religiosa ocupa papel de destaque porque essa liberdade não se resume à possibilidade de crer em algo ela implica também a possibilidade de agir conforme essa crença e com base em determinadas regras e em muitos casos em certos dogmas44 A ação baseada em regras e em dogmas religiosos pode sofrer várias limitações Desde as mais simples como restrições urbanísticas à construção de templos religiosos relativas aos locais e ao tamanho das edificações por exemplo até possíveis restrições sensíveis e controversas como aquelas relativas ao uso de véus ao sacrifício de animais à liberdade de expressão ou ao repouso em dias de guarda Analisar essas possíveis restrições em detalhes extrapolaria os limites deste livro Ainda assim é importante destacar um aspecto particular da proteção da 42 O art 143 1 prevê que as Forças Armadas deverão atribuir serviço alternativo a quem alegar objeção de consciência ao serviço militar obrigatório É importante ressaltar que a objeção de consciência não está necessariamente ligada a razões religiosas O art 143 1 expressamente reconhece isso ao prever que a objeção de consciência pode decorrer de crença religiosa e de convicção filosófica ou política 43 Ver o tópico 62 44 Não é demais ressaltar que embora a crença religiosa ocupe papel de destaque a Constituição garante a liberdade de crença e consciência de maneira ampla Isso inclui portanto convicções filosóficas e políticas Esse aspecto ficará mais claro quando for tratada a objeção de consciência no próximo tópico liberdade religiosa e de possíveis restrições a ela A ação religiosa pode ter um aspecto institucional relevante Não se trata de simples crença individual mas de obediência a regras e dogmas definidos por uma instituição no caso das religiões cristãs a Igreja45 Se o controle de possíveis restrições a direitos fundamentais pressupõe uma avaliação sobre quão severas essas restrições são46 no caso da liberdade religiosa é necessário decidir se nessa avaliação deverão ser levadas em consideração as regras e os dogmas definidos pela instituição religiosa Embora o dever de neutralidade do Estado em relação a crenças religiosas que será analisado adiante pareça claramente vedar que se levem em consideração dogmas religiosos para decidir questões jurídicas talvez uma rejeição absoluta não seja possível nem conveniente Um exemplo simples pode mostrar que a questão pode ser mais complexa do que muitos supõem Seria possível imaginar uma lei que vedasse que funcionários públicos portassem quaisquer símbolos ou peças de vestuário com conotação religiosa A partir de um determinado ponto de vista essa lei trata igualmente todas as religiões Mas não é difícil perceber que o uso de determinados símbolos ou peças de vestuário é mais relevante para algumas e menos para outras crenças religiosas É possível argumentar que um funcionário público católico seria menos afetado por essa lei porque as regras e dogmas no qual baseia seus atos não incluem um dever de usar símbolos religiosos já um funcionário público judeu que não possa usar o quipá ou uma funcionária pública muçulmana que não possa vestir o véu seriam claramente afetados Esse exemplo não deve ser compreendido como uma sugestão de que a diversidade de dogmas e regras religiosas exige que a ação estatal se adapte a cada uma delas Em muitas circunstâncias restrições à liberdade religiosa devem ser consideradas constitucionais mesmo que afetem de maneira desigual diferentes crenças Uma lei que proíbe que sinos sejam tocados em certos horários não se torna inconstitucional apenas porque afeta mais severamente templos cristãos O que os exemplos pretendem deixar claro é o fato de que não é possível ignorar que uma mesma regra pode afetar de forma desigual crenças diferentes e que essa desigualdade só pode ser percebida quando se levam em consideração as regras e dogmas de cada religião Ainda assim em muitos casos e o exemplo do sino é ilustrativo nesse sentido há razões suficientes para justificar o tratamento desigual e a restrição a determinadas práticas religiosas 962 Objeção de Consciência Embora o art 143 1 seja a única referência explícita à objeção de consciência no texto constitucional e seu escopo é limitado ao serviço militar obrigatório o art 5 viii prevê uma justificativa para a objeção de consciência em outros contextos ainda que se possa argumentar que esse não é o principal objetivo desse dispositivo A redação do art 5 viii é a seguinte ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei A objeção de consciência portanto é permitida apenas se o objetor cumprir prestação alternativa que seja compatível com sua crença e consciência A consequência de uma recusa injustificada de cumprir prestação alternativa é a suspensão de direitos políticos art 15 iv Questão relevante é saber se a objeção de consciência somente é permitida se a lei mencionada no art 5 viii houver sido promulgada o que atualmente é o caso apenas para o serviço militar obrigatório47 mas não para outras circunstâncias Não parece fazer sentido condicionar o exercício de um direito a objeção de consciência à promulgação de uma lei na medida em que essa lei não é imprescindível para definir como o direito será exercido Nesse caso a lei teria como função apenas estabelecer as prestações alternativas Diante disso na ausência da lei a objeção de consciência pode ser exercida e o objetor não estará sujeito ao cumprimento de prestação alternativa tampouco à suspensão de direitos políticos porque esta só pode ocorrer em razão do descumprimento de prestação alternativa não do próprio exercício da objeção de consciência Como foi afirmado a possibilidade de objeção de consciência é apenas uma das normas que se extraem do art 5 viii Esse dispositivo tem um escopo mais amplo e tem como objetivo proteger os indivíduos contra qualquer forma de privação de direitos que decorram de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política A objeção de consciência é uma atitude contra deveres que sejam incompatíveis com as crenças pessoais de alguém mas o art 5 viii também tem como objetivo evitar que essas crenças sejam a razão mesmo que indireta para a privação de direitos O exemplo a seguir pode ser ilustrativo Em 2009 o Exame Nacional do Ensino Médio Enem foi realizado em um sábado e em um domingo Um instituto educacional judaico de São Paulo ajuizou ação requerendo a definição de uma data alternativa para a realização do exame caso contrário os estudantes judeus representados pelo instituto ficariam privados de seu direito de participar do Enem por razões religiosas o dever de respeitar as regras do shabat As regras do Enem já previam uma tentativa de acomodação para casos como esse quem por motivos religiosos não pudesse fazer o exame no horário regular das 14 às 18 horas poderia realizálo depois das 18 horas Nesse caso contudo essas pessoas teriam que chegar ao local do exame antes das 14 horas e esperar até as 18 horas em uma sala fechada para evitar que tivessem acesso ao conteúdo das provas antes de realizálas O STF denegou o pedido de data 47 Ver lei 82391991 Tribunal Federal tem como objetivo fomentar as tradições brasileiras Tratase de simples reprodução inercial de práticas políticas não populares passadas O mesmo vale em relação aos outros exemplos Ou seja a existência de uma estátua do Cristo Redentor no Rio de Janeiro não é um argumento suficiente para justificar a construção de estátuas semelhantes ou outros monumentos de caráter religioso em espaços públicos no século XXI Tampouco a existência de feriados nacionais como a Páscoa e o Natal é argumento suficiente para a criação de novos feriados de cunho religioso Outra importante questão relacionada ao dever de neutralidade do Estado em relação a crenças religiosas é o ensino religioso A Constituição de 1988 prevê esse ensino nas escolas públicas o qual no entanto não pode ser obrigatório O art 210 1º prevê que o ensino religioso de matrícula facultativa constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental É possível interpretar esse dispositivo como um reconhecimento de que a religião é um importante aspecto da vida das pessoas e da história da humanidade O dever de neutralidade do Estado em relação a crenças religiosas não implica a negação dessa importância Contudo se o ensino religioso nas escolas públicas for confessional e oferecido pelas instituições religiosas ele deixa de cumprir sua função educativa e tende a ser proselitismo das instituições que têm mais capacidade de organização Uma interpretação do art 220 1º que permita o ensino religioso confessional seria portanto incompatível com o dever de neutralidade do Estado em relação a crenças religiosas No entanto foi justamente essa a interpretação dada pelo STF o qual em decisão acirrada e polêmica entendeu que é possível haver ensino religioso confessional nas escolas públicas 97 LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO A liberdade de locomoção é garantida pelo art 5º xv que tem a seguinte redação é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens A liberdade de locomoção por abarcar uma atividade tão essencial ao ser humano produz seus efeitos em diversos âmbitos da vida dos indivíduos Apesar disso é muitas vezes analisada com base em apenas dois enfoques o internacional que se refere à possibilidade de entrar no país e dele sair com seus bens e o punitivo penal ou civil que diz respeito à mais séria das restrições à liberdade de locomoção a prisão Não por acaso o remédio constitucional destinado a evitar ou remediar restrições à 54 No entanto embora já tenha havido pedidos ao Conselho Nacional de Justiça para que os crucifixos fossem retirados das paredes em edifícios do Poder Judiciário todos foram denegados sob o argumento de que crucifixos fazem parte da história e cultura brasileiras Ver por exemplo CNJ pp 1344 2007 pp 1845 2007 pp 1346 2007 e pp 1362 2007 55 Ver ADI 4439 2017 liberdade de locomoção o habeas corpus art 5º LXVIII é empregado sobretudo em circunstâncias que podem resultar ou já tenham resultado em prisão Algumas das principais questões relacionadas a essa forma específica de restrição à liberdade de locomoção e a outras liberdades também serão abordadas em capítulo posterior As restrições à liberdade de entrar e permanecer em território nacional e dele sair é um dos principais exemplos de aplicação da cláusula de titularidade estabelecida no caput do art 5º segundo a qual os titulares dos direitos fundamentais previstos nesse artigo são apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no país Estrangeiros não residentes estão sujeitos a um procedimento próprio para entrar no país e seu direito a aqui permanecer está também sujeito a condições específicas Para além desses dois aspectos a liberdade de locomoção raramente suscita controvérsias Mas o fato é que se se pressupõe um âmbito de proteção amplo para os direitos fundamentais a liberdade de locomoção é restringida cotidianamente mesmo que essas restrições sejam muitas vezes naturalizadas A liberdade de locomoção é restringida por exemplo por obstáculos estruturais em cidades não adaptadas para pessoas com deficiências basta uma guia sem rampa ou um degrau em na calçada para impedir que uma pessoa em cadeira de rodas consiga se locomover livremente pedágios em rodovias restringem a liberdade de locomoção entre cidades e estados especialmente para quem tem menos recursos calçadas estreitas ou inexistentes restringem a liberdade de locomoção de pedestres insegurança e toques de recolher determinados por grupos criminosos ou paramilitares restringem a liberdade de ir e vir dos moradores de várias partes do país falta de transporte público restringe a liberdade de locomoção de todos Embora muitos estejam acostumados a essas circunstâncias o fato é que elas implicam restrições à liberdade de locomoção Algumas decorrem de ação estatal outras de omissão Algumas são justificáveis e proporcionais outras não Nos termos do art 5º xv a liberdade de locomoção em território nacional é livre em tempo de paz Embora tempo de paz seja o oposto de tempo de guerra e embora seja comum no caso da liberdade de locomoção que essa expressão tempo de paz seja compreendida como ausência de guerra declarada nos termos dos arts 84 XIX e 49 II a Constituição prevê ao menos uma circunstância de severa 56 Ver capítulo 13 57 Ver Lei de Migração lei 134452017 Além de deixar explícitas as limitações à ideia de universalidade da titularidade dos direitos fundamentais a liberdade de locomoção também deixa claros os limites ao discurso universalista sobre os direitos humanos parte considerável daqueles que defendem que direitos humanos são universais e por isso não devem ser relativizados em razão de tradições e culturas locais ao mesmo tempo aceitam que a liberdade de locomoção vale apenas dentro de fronteiras nacionais 58 A esse respeito ver o tópico 62 59 Embora o dever de oferecer transporte público seja primariamente associado ao direito social ao transporte ver o tópico 148 ele também está atrelado ao dever estatal de criar condições para o exercício da liberdade de locomoção 60 Outra situação que pode implicar intensa restrição à liberdade de locomoção e também a outros direitos fundamentais é a declaração de emergência em saúde pública ver decreto 76162011 A lei 139792020 promulgada no contexto da covid19 elenca várias formas de restrições à liberdade de locomoção como isolamento quarentena e restrições à locomoção interestadual e intermunicipal por exemplo restrição à liberdade de locomoção mesmo sem a declaração de guerra durante a vigência do estado de sítio art 139 I 98 LIBERDADE PROFISSIONAL O art 5º xiii prevê que é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer À primeira vista a menção à lei nesse inciso poderia ser compreendida de duas formas distintas A redação parece dar a entender que o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão só é livre nos termos da lei Mas essa leitura segundo a qual as condições do exercício de um direito fundamental seriam definidas livremente pela lei atribuíría uma liberdade à lei que não é atribuída no âmbito de nenhum outro direito fundamental A leitura correta portanto tem que ser outra A liberdade é a regra A restrição estabelecimento de qualificações mínimas é a exceção A partir dessa leitura fica explícito que estabelecer qualquer qualificação profissional para o exercício de qualquer profissão restringe um direito fundamental E como toda restrição tem que fomentar um objetivo legítimo e ser proporcional Mesmo as qualificações mais intuitivas como a exigência de formação específica para exercer a medicina por exemplo são restrições à liberdade profissional Se são aceitas de forma quase unânime isso é apenas um indício de que fomentam um fim legítimo e são proporcionais não de que não constituem uma restrição à liberdade Os maiores desafios para a interpretação do art 5º xiii são aqueles relacionados a 1 quais podem ser as qualificações exigidas 2 como elas devem ser demonstradas 3 quais razões podem justificar a exigência de qualificações para o exercício de determinadas profissões e 4 quem deve controlar as qualificações mínimas e de que forma Antes é importante deixar claro que nem toda regulamentação profissional tem relação com a parte final do art 5º xiii que diz respeito apenas a qualificações profissionais É possível regulamentar profissões por diferentes razões como controle segurança proteção à saúde estabelecimento de jornadas de trabalho além de outras A profissão de repentista é disciplinada pela lei 121982010 que não exige qualquer qualificação profissional para o exercício dessa profissão Seu objetivo é o reconhecimento dos repentistas como músicos e com isso estender àqueles as regras sobre jornada de trabalho aplicáveis a estes Já a lei 62421975 regula a profissão de guardador e lavador de carros Não há qualquer requisito de qualificação profissional para o exercício dessa profissão essa lei tem como objetivo definir a 61 Sobre estado de sítio ver o tópico 313 A menção ao estado de sítio como razão para restringir a liberdade de locomoção mesmo em tempo de paz não deve ser entendida como se fosse essa a única situação em que isso poderá ocorrer Os exemplos mencionados ao longo deste tópico são suficientes para demonstrar que essa liberdade sofre várias restrições em tempos de normalidade 62 Ver o tópico 672 Desde 1988 e independentemente dos avanços tecnológicos duas controvérsias sobre o texto do art 5º XII concentraram a atenção da literatura constitucional A primeira diz respeito à menção a dados A segunda à correta interpretação da expressão no último caso Ambas serão analisadas nos próximos tópicos 1041 Objeto da Proteção O Sigilo das Comunicações Muito se discutiu se o que o art 5º XII protege é o sigilo de dados ou o sigilo das comunicações de dados Tratase de uma questão de interpretação do texto na forma como foi redigido isto é se o termo comunicações que vem antes de telegráficas também abrange o que vem depois ou seja de dados ou se de dados está ligado apenas ao início do inciso ou seja à proteção do sigilo Em suma discutese se a leitura deve ser é inviolável o sigilo de dados ou é inviolável o sigilo das comunicações de dados Há um importante argumento linguístico para fundamentar a primeira interpretação segundo o qual não faria sentido o texto constitucional mencionar explicitamente o termo comunicações em comunicações telegráficas e comunicações telefônicas e não o fazer em relação a dados segundo esse argumento a omissão do termo comunicações deve ser compreendida como uma opção pelo sigilo de dados não pelo sigilo da comunicação de dados Nesse sentido a Constituição teria que ter ou repetido o termo comunicações três vezes antes de telegráficas de de dados e telefônicas ou apenas na primeira vez ou seja sigilo das comunicações telegráficas de dados e telefônicas A omissão específica em relação ao adjunto de dados teria sido uma opção Essa interpretação oferece uma proteção mais restrita aos dados que estariam protegidos em um banco de dados mas desprotegidos quando comunicados Há argumentos mais robustos para rejeitar esses argumentos e justificar a interpretação segundo a qual o que se protege é o sigilo das comunicações de dados O primeiro deles não é textual mas sistemático ainda que limitado apenas ao art 5º XII O inciso XII tem um campo temático muito claro ele protege diversas formas de comunicação Faz pouco sentido sugerir que um inciso que tem como objetivo proteger a comunicação incluiria um objeto de proteção dados justamente para negar a proteção à comunicação desse objeto Segundo essa interpretação a proteção de dados é feita pelo art 5º X que se refere à intimidade e à vida privada enquanto a comunicação de dados é protegida pelo inciso que protege as formas de comunicação isto é o art 5º XII Além desse argumento sistemático há também um argumento linguístico que justifica a não repetição do termo comunicações antes de de dados Um bom estilo de texto usaria o substantivo comunicações apenas uma vez e ficaria claro que todos os adjuntos que o seguissem telegráficas de dados e telefônicas estariam a ele relacionados A usuários nos casos dos emails sobretudo à comunidade acadêmica não mereceram a atenção da Assembleia Constituinte repetição do substantivo comunicações antes de telefônicas não foi uma opção para excluir de dados mas para criar um núcleo independente para o que vem logo em seguida no mesmo inciso ou seja a possibilidade de interceptação das comunicações Isso conduz à segunda dúvida interpretativa relacionada ao significado da expressão no último caso Para facilitar a análise dessa segunda dúvida interpretativa reproduzo o texto do art 5º XII mais uma vez é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal A expressão no último caso pode fazer referência apenas a comunicações telefônicas porque essa é a última forma de comunicação prevista no inciso mas há quem argumente que no último caso se refere às comunicações telegráficas de dados e telefônicas não incluindo portanto apenas sigilo da correspondência Em outras palavras correspondências não poderiam ser interceptadas mas as comunicações telegráficas de dados e telefônicas sim Essa última interpretação ignora os argumentos linguísticos expostos anteriormente que mostram que a repetição do termo comunicações antes de telefônicas só faz sentido se se percebe que se quis isolar um objeto específico comunicações telefônicas para tratálo de forma distinta dos demais Além disso em uma enumeração contendo quatro itens não faz sentido concluir que a expressão último caso se refere aos três últimos deixando de fora apenas o primeiro Um último argumento recorrente para justificar a interpretação segundo a qual no último caso referese apenas a comunicações telefônicas envolve considerações sobre as razões por que autorizar interceptação de apenas um tipo de comunicação O que se afirma é que a única forma de ter acesso ao que foi transmitido por meio de comunicação telefônica é por meio da interceptação isto é da captação da comunicação no momento em que ela ocorre porque depois desse momento não há mais como se saber o que foi comunicado enquanto o acesso ao que foi transmitido por meio das outras formas de comunicação correspondência telégrafo dados pode ocorrer de outras formas16 Embora a interpretação segundo a qual a expressão no último caso diz respeito apenas a comunicações telefônicas seja a correta daí não decorre necessariamente que outras formas de comunicação nunca poderão ser interceptadas Significa apenas que a autorização para interceptações telefônicas ocorre no nível constitucional e não pode ser negada pela legislação ordinária Essa distinção será analisada no tópico a seguir 16 Com isso não se quer dizer que o acesso ao que foi transmitido por meio das outras formas de comunicação correspondência telégrafo dados será sempre possível por outros meios que não a interceptação Alguém pode por exemplo queimar uma carta logo após sua leitura Alguns aplicativos de troca de mensagens oferecem função semelhante isto é apagar a mensagem após a sua leitura ou após um certo tempo alguns segundos dias semanas por exemplo 1042 Interceptação das Comunicações A parte final do art 5º XII permite a interceptação e a gravação de comunicações telefônicas nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Essa exceção ao sigilo de comunicações é disciplinada pela lei 92961996 que define procedimentos prazos e alcance das interceptações Como já foi mencionado no fim do tópico anterior uma das principais controvérsias nesse âmbito diz respeito a quais formas de comunicação podem ser interceptadas O art 5º XII reconhece expressamente apenas a interceptação de conversas telefônicas No entanto a lei 92961996 ampliou esse escopo ao prever que as regras contidas na lei aplicamse também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática17 Com base nessa norma têm sido interceptadas comunicações digitais das mais variadas como emails SMS e outros tipos de mensagens transportadas por aplicativos específicos especialmente em telefones celulares A constitucionalidade dessa ampliação do poder de interceptar outras formas de comunicação depende da compreensão de algo mais amplo que é o papel da referência à lei ordinária como possível instrumento restritivo de direitos fundamentais Muitos entendem que a lei ordinária somente pode restringir direitos fundamentais quando a própria Constituição assim expressamente prevê É o que acontece com o art 5º XII mas apenas em relação à interceptação das comunicações telefônicas como foi visto no tópico anterior Segundo essa interpretação se a Constituição não autoriza expressamente a lei ordinária a restringir direitos fundamentais a lei não poderá fazêlo Já ficou claro anteriormente que essa interpretação conduz a resultados insustentáveis18 A maioria dos incisos do art 5º não faz menção a legislação restritiva e diante disso seria necessário interpretar todos os direitos garantidos sem referência à lei como absolutos Para demonstrar como essa interpretação é insustentável basta fazer referência ao confronto entre outro inciso ligado à privacidade o art 5º X e o inciso que garante a liberdade de expressão o art 5º IV Nenhum deles faz qualquer menção à possibilidade de que os direitos por eles protegidos sejam restringidos por lei ordinária No entanto é justamente o que os arts 138 a 140 do Código Penal fazem ao punir a calúnia a difamação e a injúria Esses artigos do Código Penal restringem a liberdade de expressão para garantir o direito à honra embora a Constituição não autorize essa restrição expressamente Essa digressão é suficiente aqui para fundamentar o que foi afirmado no fim do tópico anterior ou seja que embora a interceptação das comunicações telefônicas seja a única expressamente autorizada pela Constituição daí não decorre que 17 Lei 92961996 art 1º parágrafo único 18 Ver o tópico 671 outras formas de interceptação não poderão ser previstas na legislação ordinária Relevante é sempre ter em mente que toda e qualquer restrição especialmente as não previstas pela Constituição dependem de robusta fundamentação e têm que passar pelo teste da proporcionalidade19 Assim a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática não é em si mesma inconstitucional simplesmente porque a Constituição não a prevê expressamente Mas ela pode ser inconstitucional por razões substanciais sobretudo porque a lei 92961996 prevê as mesmas regras para interceptações telefônicas e interceptações em sistemas de informática Se é plausível aceitar que a interceptação telefônica se justifica porque é impossível ter acesso ao conteúdo da comunicação depois que ela se encerra o mesmo não vale necessariamente para comunicações em sistemas de informática Embora esse fato por si só não seja suficiente para dizer que toda e qualquer interceptação do fluxo de comunicações de sistemas de informática ou telemática é inconstitucional ele é suficiente para fundamentar a exigência de um tratamento distinto mais restritivo às interceptações em sistemas de informática e telemática20 Para além do debate sobre a possibilidade de interceptação de comunicações em sistemas de informática é necessário indagar o que exatamente significa interceptar Uma primeira definição relevante que vale para qualquer forma de interceptação é aquela segundo a qual não constitui interceptação o registro e a gravação de comunicação por um dos interlocutores ainda que se om o consentimento do outro21 Dependendo do conteúdo da conversa sua divulgação por um dos interlocutores pode violar o direito à privacidade previsto pelo art 5º x mas essa gravação não constitui interceptação nos termos do art 5º xii nem da lei 92961996 Uma segunda definição relevante acerca do conceito de interceptação tem a ver com o seu produto As interceptações telefônicas a que a Constituição de 1988 faz menção não suscitavam dúvidas deveria ser permitido às autoridades investigadoras o acesso ao que estava sendo transmitido por meio de comunicação telefônica Atualmente uma das principais controvérsias sobre interceptação das comunicações está relacionada ao uso de criptografia de ponta a ponta nos aplicativos de troca de mensagens Ao menos em tese o uso de criptografia de ponta a ponta impede que qualquer outra pessoa que não o remetente e o destinatário tenha acesso ao conteúdo da mensagem Os provedores de acesso à internet as empresas de comunicação e o desenvolvedor e mantenedor do aplicativo não conseguem ler as mensagens Com isso embora seja possível interceptar as mensagens no meio do caminho quem intercepta terá acesso a um conteúdo ilegível devido à criptografia Assim ao contrário da interceptação telefônica que garante automaticamente o acesso ao conteúdo das conversas22 comunicações criptografadas ainda que interceptadas não são compreensíveis para terceiros23 Essa forma de interceptação que não dá acesso a um conteúdo inteligível fez com que autoridades policiais e o Ministério Público se manifestassem contra o uso de criptografia de ponta a ponta porque esta pode dificultar a investigação criminal Em alguns casos juízes decidiram suspender os serviços de comunicação de alguns aplicativos afetando a comunicação de milhões de pessoas para tentar forçálos a revelar conteúdos de conversas sempre sem êxito Ao menos duas ações foram ajuizadas perante o STF sobre essa questão que envolve a interpretação dos arts 10 e 12 IIIIV do Marco Civil da Internet lei 12965201424 Em junho de 2017 o tribunal realizou uma audiência pública para discutir a questão25 As ações ainda não foram decididas Embora seja verdade que a criptografia de ponta a ponta dificulta o acesso direto ao conteúdo das mensagens trocadas é importante não perder de vista que a intensificação das comunicações digitais mesmo que criptografadas ampliou significativamente a quantidade de dados e metadados produzidos pelos usuários o que pode aumentar a eficiência das investigações criminais Além disso o acesso ao conteúdo de uma comunicação pode ocorrer a despeito da criptografia por exemplo com a apreensão de aparelhos telefônicos ou computadores usados em trocas de mensagens Isso não significa contudo que esses aparelhos e computadores possam ser apreendidos livremente A garantia do devido processo legal26 é plenamente aplicável a esses casos Tampouco podem seus proprietários ser forçados a fornecer a senha para desbloqueálos Caso haja autorização judicial para a apreensão de aparelhos é tarefa da polícia obter acesso ao conteúdo neles armazenado Outra forma de obter o conteúdo de comunicações privadas é por meio daquilo que se convencionou chamar de hacking governamental por exemplo por meio da invasão remota de computadores e telefones alheios ou da disseminação de malwares isto é programas que se infiltram em computadores sem que seus usuários percebam com o intuito de infectar esses aparelhos e permitir que sejam controlados pelo governo Ao contrário do que ocorre com a apreensão de computadores telefones e outros tipos de equipamentos claramente sujeita a todas as garantias do devido processo legal o hacking governamental é questão relativamente recente e sobre a qual ainda pairam muitas dúvidas Não é possível sustentar no entanto que essa atividade por não se tratar de interceptação no sentido habitual da palavra ou da apreensão física de um bem não está sujeita ao estrito cumprimento do devido processo legal Tanto a invasão remota de computadores quanto a disseminação de malwares e quaisquer outras formas de hacking governamental restringem o direito à privacidade e por isso demandam um controle estrito se autorizadas em casos excepcionais somente poderão ocorrer por força de decisão judicial É importante ressaltar para concluir que embora cada vez mais se discutam novas formas de comunicação e as necessárias alterações e adaptações dos conceitos de sigilo e interceptação a prática investigativa brasileira não costuma respeitar nem mesmo as regras mais básicas das interceptações telefônicas mais simples Assim se é verdade que o art 5º da lei 92961996 prevê que o tempo máximo de interceptação será de trinta dias27 e o art 8º da mesma lei prevê que a confidencialidade das gravações e transcrições será protegida essas previsões são com frequência desrespeitadas por decisões judiciais a pedido do Ministério Público ou de autoridades policiais Em um dos casos em que o Brasil foi parte perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos essa Corte decidiu que o país viola o direito à vida privada honra e reputação das pessoas quando não impede interceptações sem fundamento legal e a disseminação do conteúdo de conversas telefônicas interceptadas28 105 DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS No início deste capítulo mencionouse que o direito à intimidade inclui o domínio do próprio corpo a relação entre corpos a sexualidade a afetividade dentre outros Um dos principais aspectos desse aspecto da proteção da privacidade é sem dúvida aquilo que se convencionou chamar de direitos sexuais e reprodutivos O reconhecimento desses direitos no entanto decorre da interpretação de vários direitos fundamentais não apenas da intimidade Dentre os mais importantes está sem dúvida o direito à saúde Um aspecto do reconhecimento de direitos sexuais e reprodutivos que está intimamente relacionado à intimidade é o planejamento reprodutivo O reconhecimento e a proteção de parte considerável dos direitos e deveres que esse planejamento ID VpK1JNFjZ Direito Administrativo A Constituição Federal de 1988 colocou a pessoa no centro do ordenamento jurídico e a dignidade humana como norteadora de todo o ordenamento Desse modo todos os institutos jurídicos devem ser aplicados com a finalidade de promover a máxima proteção da dignidade humana Assim sendo as leis e a sociedade civil devem pautarse nos valores constitucionais e considerar os direitos de liberdade e privacidade como categoria especial de direitos que tutelam bens definidos como fundamentais ao ser humano Esses direitos tem o dever de tutela da dignidade humana durante toda a sua vida são valores inerentes ao ser DO DIREITO A LIBERDADE Neste contexto a liberdade garantida por nossa carta magna engloba vários aspectos da vida humana dentre elas a liberdade física civil relativa a fatores extrínsecos ou à coação que permite o exercido do direito de ir e vir permite ao individuo viajar trabalhar estudar sem qualquer constrangimento físico ou moral a liberdade psicológica ou de arbítrio relativa a fatores intrínsecos significa autodeterminação o direito do ser de não sofrer coação por taras ou paixões é a liberdade de exercício que implica as pessoas o direito de agir ou não agir De fato não há contestação sobre a importância do direito de liberdade de arbítrio uma vez que esta é natural ao ser humano A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 traz em seu bojo o conceito de liberdade onde diz a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique a outrem Assim o exercício dos direitos naturais do homem não tem limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos seus limites não podem ser determinados senão pela lei A liberdade de locomoção como citado anteriormente consiste no direito de ir vir e permanecer Fundamentado no art 5º XV declara livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens Um poder que todos têm de ID VpK1JNFjZ Direito Administrativo coordenar e dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo como bem lhes parecer Fruto disso esta o remédio constitucional tutelar dessa liberdade o habeas corpus A liberdade de expressão hodiernamente muito discutida no cenário nacional tutela a liberdade do seu pensamento sendo neste sentido ferramenta de sua exteriorização uma vez que o homem é um ser social e tem necessidade de trocar suas ideias e opiniões com outras pessoas Derivada desta esta prevista nossa liberdade de imprensa ou a liberdade de informação jornalística que permite informar e de ser informado É a imprensa livre o olhar onipotente do povo A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 afirma que todo o homem tem direito à liberdade de opinião e de expressão Tal direito pressupõe liberdade de ter opiniões e de procurar receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras Tratase de liberdade primária de pensar e de dizer o que se crê verdadeiro A carta maior neste sentido elenca a liberdade de consciência e de crença declara sua inviolabilidade art 5º VI como a de crença religiosa e de convicção filosófica ou política art 5º VIII A escusa de consciência deriva desta liberdade desta forma temos a liberdade religiosa se opondo a obrigação igualmente imposta a exemplo da recusa a prestar serviço militar art 5º VIII fine A liberdade de ação Profissional ou liberdade de trabalho conforme texto constitucional é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer art 5º XIII Tal dispositivo tutela o um direito individual sem no entanto garantir as condições materiais de sua efetividade Na prática essa liberdade constitucionalmente reconhecida não se verifica em relação à maioria das pessoas que não têm condições de escolher o trabalho o ofício ou a profissão Assim sendo as liberdades constitucionais são de eficácia plena e de aplicabilidade direta e imediata não dependendo da edição de qualquer legislação posterior obviamente que existem algumas restrições também constitucionalmente elencadas como as restrições de reunirse pacificamente sem armas art 5º XVI ID VpK1JNFjZ Direito Administrativo com fins lícitos sem caráter paramilitar art 5º XVII limitações essas requeridas pelo bemestar social DO DIREITO A PRIVACIDADE O mundo hodierno expõe a vida privada das pessoas a elevados riscos que devem ser objeto de especial atenção da sociedade e do ordenamento jurídico O direito à intimidade vida privada honra e imagem estão diretamente interligados com uma vida socialmente constituída Negar tais direitos a qualquer indivíduo é excluílo do seio da comunidade em que vive Todo e qualquer desrespeito aos direitos da personalidade terão uma prestação ao ofendido se assim o desejar A violação do direito de privacidade causa dano à pessoa e acarreta pois a responsabilidade civil extracontratual do agente decorrente da prática de ato ilícito O direito subjetivo à sua reparação é interpretado de acordo com os ditames constitucionais pois a responsabilidade pela violação do direito de personalidade não permanece exclusivamente no nível civil Os direitos e princípios constitucionais aplicáveis a vida privada tem sua amplitude e proteção elencadas no artigo 5º vejamos X são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação O dispositivo supracitado cuida da garantia do direito do indivíduo independente da condição em relação à preservação de sua intimidade assim sendo faz parte das Garantias Fundamentais destaque na doutrina jurídica pátria Em manifestação o Ministro Celso de Mello1 sustenta que o direito à intimidade que representa importante manifestação dos direitos da personalidade qualificase como expressiva prerrogativa de ordem jurídica que consiste em reconhecer em favor da pessoa a existência de um espaço indevassável destinado a protegêla contra indevidas interferências de terceiros na esfera de sua vida privada 1 httpswwwconjurcombr2008jan24justicasuspendequebrasigilobancarioceara ID VpK1JNFjZ Direito Administrativo De fato princípios constitucionais do direito à privacidade num sentido genérico e amplo possuem o mister de abarcar todas essas manifestações da esfera íntima privada e da personalidade que o texto constitucional em exame consagrou Com efeito tanto doutrina quanto jurisprudência possuem entendimento de que a garantia à privacidade assim como todas as outras elencadas no texto constitucional não são absolutas comportando exceções Neste sentido corroborando com a tese acima citamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal expresso no voto do Ministro Celso de Mello É certo que a garantia constitucional da intimidade não tem caráter absoluto Na realidade como já decidiu esta Suprema Corte Não há no sistema constitucional brasileiro direitos e garantias que se revistam de caráter absoluto mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam ainda que excepcionalmente a adoção por parte dos órgãos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição RTJ 173807 Rel Min CELSO DE MELLO Desta forma em que pese o direito à privacidade do indivíduo este não tem caráter absoluto podendo ser relativizado se assim o interesse público e as exigências derivadas do interesse maior da sociedade necessitar Assim sendo temos que não ofende principio constitucional a divulgação da remuneração dos servidores por intermédio do sítio disponibilizado pela prefeitura por exemplo Nesse contexto a inviolabilidade do domicílio é consubstanciada pela Constituição Federal especificamente no artigo 5º inciso XI que elenca ser a casa inviolável e esta se traduz no local onde se estabelece residência adquirindo um status de direito fundamental Constitui direito fundamental em consideração a dignidade das pessoas visando lhes assegurar um espaço que possibilita o livre desenvolvimento de sua personalidade protegendo também a paz e a vida privada Em se tratando da privacidade dos dados pessoas a Lei Geral de Proteção de Dados estabelece uma série de normas para que entidades públicas e privadas ID VpK1JNFjZ Direito Administrativo se responsabilizem no tratamento de dados sensíveis referentes a seus administrados Isso é reflexo direito do direito fundamental a proteção às privacidades elencadas em nossa carta maior garantindo desta forma a privacidade digital da população brasileira Hodiernamente as tecnologias pertencem à nossa vida cotidiana e desde o surgimento das primeiras tecnologias digitais a sociedade enfrentou o desafio de se adaptar a novas tendências Assim sendo essa adaptação rapidamente se transformou em integração tornando as ferramentas tecnológicas essenciais para o nosso dia a dia A comunicação é uma das mais afetadas pela tecnologia A Internet iniciou uma revolução na maneira como nos comunicamos e esses recursos são essenciais para as tendências que continuam a evoluir rapidamente No entanto como a tecnologia permite disseminar a informação mais rapidamente e atingir um grande número de pessoas nem sempre isso leva a coisas boas Também tem alguns efeitos negativos na vida social pessoal e profissional que devemos levar em consideração Por sim o sigilo das comunicações se estabelece como garantia protegendo quaisquer correspondências cartas avisos bancários comunicações telegráficas telex telegrama dados fiscais bancários de telemática internet intranet e telefônicas aparelhos fixos ou celulares Assim sendo as correspondências são invioláveis comportando exceções como nos casos de decretação de estado de defesa e de sítio arts 136 e seguintes da Carta Magna De igual maneira o uso nocivo desse direito não é amparado pelo dispositivo assim sendo o STF reconheceu a possibilidade de interceptar carta de presidiário pois a inviolabilidade de correspondência não pode servir de escudo para atividades ilícitas HC 708145SP 1ª T rel Min Celso de Mello