O Contrato de Enzo a Vincenzo: Transformações e Novos Paradigmas

V 1 N 2 P 221 228 JUNDEZ 2005 221 2 Rafael Vanzella O CONTRATO DE ENZO A VINCENZO O que os reduz à unidade O fato de que todos os três contribuem cada qual de um específico ponto de vista para traçar o quadro dos fatores de crise da tradicional figura e disciplina do contrato e de modo todo embrionário as linhas de um novo paradigma contratual as quais emergem sobretudo da legislação setorial dos anos 90 do século XX aqueles dez anos que subverteram o contrato e que nos consignam nos albores do séc XXI um instituto em larga medida remodelado a respeito dos esquemas da tradição da tradição mais longínqua mas também daquela relativamente vizinha Eis então o título O contrato do séc XXI Il contratto del duemilaIX No crepúsculo dos anos 70 do século XX Roppo firmase como um autor fun damental cf Orlando Gomes A função do contrato Novos temas de direito civil Rio de Janeiro Forense 1983 p 101109 para se compreender as transformações RESENHA ROPPO ENZO IL CONTRATTO BOLONHA IL MULINO 1977 TRADUÇÃO PORTUGUESA DE ANA COIMBRA E MANUEL JANUÁRIO COSTA GOMES O CONTRATO COIMBRA ALMEDINA 1988 CIT O CONTRATO ROPPO VINCENZO IL CONTRATTO IN IUDICA GIOVANNI ZATTI PAOLO TRATATTO DI DIRITTO PRIVATO MILÃO GIUFFRÈ 2001 CIT IL CONTRATTO ROPPO VINCENZO IL CONTRATTO DEL DUEMILA TURIM GIAPPICHELLI 2002 CIT IL CONTRATTO DEL DUEMILA 13REV2p221228qxd 111605 2157 Page 221 O CONTRATO DE ENZO A VINCENZO RAFAEL VANZELLA 222 do direito dos contratos Este segundo o próprio autor consiste em um conjunto historicamente mutável de regras e prin cípios os quais exercem um duplo papel de um lado conformam o contrato fun cionalizandoo às operações econômicas efetivamente praticadas O contrato 9 11 de outro lado moldam essas mes mas operações econômicas submeten doas a um certo arranjo e aos interesses que no âmbito de tais operações busca se tutelar e prosseguir Chegava Roppo assim à sua definição de contrato é por um lado a formalização jurídica da ope ração econômica a qual se constitui seu substrato imprescindível pode e deve ser regulada pelo direito dos contratos por outro a construção da categoria científica idônea para tal fim ou seja o conceito jurídico elaborado para dotar a linguagem de um termo capaz de resu mir uma disciplina jurídica complexa O contrato 7 11 Nesse emaranhado das noções de direito positivo economia e instituto jurídico contrato não se poderia mani festar senão a demonstração de que o direito dos contratos consiste menos em normas ditadas pela razão e mais na inter venção positiva e deliberada das forças políticas que exprimem o os três poderes do Estado satisfazendo certos interesses e sacrificando outros que lhes sejam con flitantes O contrato 22 Em poucas pala vras o direito dos contratos é produto de uma decisão política a qual lhe imputa objetivos políticos inevitavelmente as mudanças daquela decisão determinam as transformações do direito dos contratos O contrato 23 24 É enfim a passagem de um direito dos contratos que persegue é posto por um Estado que tem objeti vos políticos liberais para um direito dos contratos que persegue é posto por um Estado que tem objetivos políticos sociais que constituíam o cerne das preo cupações do jovem Roppo o Roppo da década de 70 do século XX quando então se apresentava à comunidade acadêmico jurídica como Enzo Passados mais de vinte anos e neste intervalo atento a outras tantas mudanças dos objetivos políticos do Estado e por conseqüência do direito dos contratos Roppo já não tão jovem desloca o centro de suas atenções para o que denomina novo paradigma contratual por trás dele a transferên cia de funções do Estado para o merca do Il contratto del duemila 5 e o corres pondente ordenamento jurídico cada vez mais informado pela lógica de priva tização e liberalização Il contrato del due mila 38 O Roppo da década de 70 do século XX vai sendo dessarte superado pelo Roppo do século XXI o que se deflagra alegoricamente pela mudança de seu prenome ao menos no seio de suas obras para Vincenzo Com isso seu livro Il contratto daqueles anos 70 é substituído por outro homônimo mas muitíssimo alterado tanto no plano de exposição e na extensão do texto quan to nos temas abordados Feito tomo do Trattato di diritto privato cuidado por G IudicaP Zatti o novo Il contratto é acrescido pelo pequeníssimo volume Il contratto del duemila publicado pouco depois cujos três ensaios servem como sua introdução O que fica de Enzo é a 13REV2p221228qxd 111605 2157 Page 222 V 1 N 2 P 221 228 JUNDEZ 2005 223 2 mesma preocupação com o substrato socioeconômico em relação às normas jurídicas postas seus mútuos influxos o mesmo modelo de compreensão do ins tituto jurídico contratual lastreado no devir histórico com sérias reservas à linha da continuidade acrítica tão comum a alguns civilistas Mas o enfo que das transformações dos objetivos políticos do direito dos contratos deixa de ocupar o primeiro plano de sua aná lise para ceder lugar ao estudo imediato de questões dogmáticas advindas de um modo diferente de regulação jurídica que redefine o direito dos contratos e o próprio instituto contratual Que esta regulação pressupõe certos objetivos políticos isso Roppo não descarta A ênfase agora se dá entretanto nas con seqüências que o desarranjo do Estado nação provoca nas técnicas contratuais tradicionais tanto as forjadas no con texto do Estado liberal quanto no do Estado social Bastaria lembrar nesse sentido da crescente influência que as diretivas da Comunidade Européia exercem tanto no ordenamento jurídico interno quanto na cultura jurídica italiana Com efeito ao passo em que as leis especiais dos anos 70 e 80 do século XX material empírico dos trabalhos de Enzo emba savam as reflexões sobre descodificação e microssistema o último decênio deste século assiste a um salto de qualidade da legislação as leis especiais de última geração têm origem no ambiente supranacional e comunitário e se refe rem outrossim à disciplina de determi nados setores do mercado predispondo regras sobre a relação entre seus prota gonistas institucionais quais sejam empresários e consumidores São exem plos as leis sobre cessão de créditos da empresa contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais contratos bancários e de crédito ao consumo con trato de venda e compra de pacotes turísticos contratos de seguro de vida e de danos contratos relativos à prestação de serviços financeiros contratos para venda de multipropriedade contratos de subfornecimento contratos a distân cia entre outros Il contratto del duemila 911 Além disso e por isso os modelos normativos frutos do labor científico alienígena passam a ser inter namente adotados de modo acelerado e violento sem assimilação cultural na medida em que deixam de experimentar o trabalho intelectual para serem impos tos pela decisão política incorporada nas diretivas Il contratto del duemila 12 Mas na verdade para tratar do contrato do século XXI sob a efeméri de do desarranjo do Estadonação Vincenzo vai muito além Traça como de rigor e sem olvidar das novidades a relação entre contrato e fonte do direi to se por um lado reforçamse no iní cio do século XXI as evidências empí ricas do contrato como norma jurídica tendência já apontada por Enzo nos fenômenos da estandardização e dos contratos normativos O contrato 331 326 configurando com nítidas dife renças para com a anterior uma nova lex mercatoria Il contratto del duemila 6 7 por outro a sociedade e a economia globalizadas exigem um contrato cuja 13REV2p221228qxd 111605 2157 Page 223 O CONTRATO DE ENZO A VINCENZO RAFAEL VANZELLA 224 flexibilidade superponhase aos valores de certeza e estabilidade Il contratto del duemila 7 Reaparece revigorada pela análise econômica do direito a teoria da efficient breach o contrato não mais constitui obrigação de adimplir senão um poder formativo de escolha entre adimplir e nãoadimplirressarcir res peitar ou violar os deveres relativos contratuais tornase indiferente do ponto de vista axiológico mas relevan te se se aprecia sua conveniência econô mica pois neste caso é privilegiada a opção que garanta a melhor alocação de recursos Il contratto del duemila 7 Seria o fim do corolário do direito dos contratos pacta sunt servanda em que o aspecto moral se sobressai Enzo não chegou a enveredar sua análise nessa direção detevese no significado ideoló gico e nas alterações dos temas da liberdade de contratar da igualdade jurídica dos contratantes da autonomia da vontade da teoria da vontade Não deixou de afirmar porém que a desco berta do sentido oculto em tais dogmas do direito contratual liberal levava à admissão de que o contrato e os dog mas do direito dos contratos não passa va de mecanismo objetivamente essen cial ao funcionamento de todo o sistema econômico O contrato 25 A própria noção de autonomia privada sucedânea à noção de autonomia da vontade já indicava que a supremacia da vontade individual cedera lugar à legitimação da liberdade econômica da liberdade de prosseguir no lucro ou de atuar segundo as conveniências de mercado As trans formações no direito dos contratos caminhavam pois menos na linha de uma adaptação ética do que naquela da necessidade de tornálo mais funcional às novas condições do capitalismo O contrato 310311 Todavia o corolário pacta sunt servanda não era relativizado senão reforçado porquanto revelava que o respeito aos compromissos assumidos seria pressuposto para que as operações econômicas se desenvolvessem confor me uma lógica própria de modo a viabi lizar e não frustrar os cálculos dos agen tes econômicos O contrato 2425 Para Vincenzo porém não precisa mente o fim mas sim a relativização do pacta sunt servanda é o cerne do novo paradigma contratual Como Enzo também em tema de proteção do con tratante mais fraco assume esta como um dado normativo imposto não somente por questões de eqüidade e jus tiça mas sobretudo pela tutela do pró prio funcionamento do mercado empresários eficientes devem prevalecer não pelo abuso de posição dominante e sim pelo melhoramento da qualidade e diminuição do preço dos produtos pela inovação tecnológica pela redução dos custos internos e pela racionalização dos processos produtivos e distributivos Il contratto 904 Entretanto a noção de proteção do contratante débil por ter origem na força expansiva do regime dos contratos do consumidor implica um modelo ao qual um número cada vez maior de situações fáticas pode ser reconduzido Da proteção à posição institucional de consumidor passase à proteção à posição institucional de contratante débil independentemente 13REV2p221228qxd 111605 2157 Page 224 V 1 N 2 P 221 228 JUNDEZ 2005 225 2 do papel que o agente econômico desempenha no mercado Il contratto del duemila 27 5253 Não é mais a quali dade socioeconômica do contratante mas sim a circunstância concreta na qual ele se encontra que determina a incidên cia de regras protetivas No suporte fáti co destas não as qualidades subjetivas não uma debilidade definida legalmente ex ante e sim a assimetria de poder contra tual E esse modelo que tem por base os poderes formativos de denúncia da relação contratual pelo simples arrepen dimento e de decretação da nulidade do contrato por requisitos de validade que extrapolam o rol do direito comum apresenta uma certa unidade das conse qüências de sua aplicação qual seja o enfraquecimento do vínculo contratual e também do princípio da intangibilida de do equilíbrio contratual Il contratto del duemila 27 34 vale dizer do coro lário pacta sunt servanda O que isso significa exatamente Em primeiro lugar que o regime dos contra tos do consumidor derroga a disciplina do direito comum dos contratos Il con tratto del duemila 34 Em segundo lugar que esse regime apresentou na prática uma força expansiva a ponto de mesmo os princípios Unidroit consagrarem a proteção do contratante débil Il contrat to del duemila 55 Em terceiro lugar e é aqui que se delineia o novo paradig ma contratual a contemplação do modelo de assimetria de poder contra tual caracterizado pela circunstância de um dos contratantes estar em situação de desequilíbrio por não poder exercer seu poder formativo de estabelecer o clausulado contratual o qual é fixado unilateralmente pela outra parte contra tante Il contratto del duemila 56 Neste ponto se identifica o novo Roppo Enzo conquanto conteste a fór mula do contrato ao status O contrato 2627 inversa portanto àquela de H S Maine não deixa de se referir às posições de superioridade ou inferiori dade econômica e social das partes con tratantes O contrato 327 o que é muito próximo da idéia de classe e de status Roppo não havia então se livrado das amarras de um modelo que considera as características subjetivas dos contratan tes tanto que privilegia um controle da liberdade contratual ex ante por meio de ações neutralizadoras do legislador O contrato 327334Vincenzo rompe com esse vacilo e na verdade reajusta a dog mática do direito contratual à fórmula de H S Maine desprezando por com pleto a idéia de posição socioeconômica dos contratantes O fundamental no modelo de Vincenzo é a assimetria de poder contratual verificada em concre to apreciável com maior ou menor dis cricionariedade caso por caso pelo juiz Il contratto del duemila 44 Uma última questão permaneceria contudo a tirar o sono dos leitores de Roppo Como diz Vincenzo a noção de vínculo contratual que reiterese se lastreia no corolário pacta sunt servanda cumpre uma função que acaba por deter minar o caráter institucional do contrato se o contrato não estabelecesse vínculo ninguém poderia contar com a certeza e a efetividade das próprias posições jurídi cas subjetivas ativas contratuais ligadas à 13REV2p221228qxd 111605 2157 Page 225 O CONTRATO DE ENZO A VINCENZO RAFAEL VANZELLA 226 estabilidade dos efeitos contratuais pois todos os contratantes estariam sujeitos ao arbítrio da contraparte Il contratto 533 Assim a nada serviria o contrato Estarseia então com o enfraquecimen to do pacta sunt servanda diante do defini tivo declínio da figura do contrato idéia repelida por Enzo nos anos 70 do século XX O contrato 335348 Não certamente Às previsões apo calípticas Roppo ambos aliás objeta sempre com tendências outras do pró prio sistema aparentemente contraditó rias mas que em verdade acabam por redefinir o contrato de modo não a sucumbilo e sim a revalorizálo Em primeiro lugar caberia afirmar que não é em todos os contratos que se apresen ta assimetria de poder contratual Em segundo lugar aponta Vincenzo que as próprias nulidades com que se sancio nam contratos econômica ou normativa mente desequilibrados ou que ainda violem deveres secundários são em sen tido atécnico relativas tanto subjeti vamente pois só o contratante débil pode invocálas quanto objetivamente quando contamina somente uma parte do contrato apenas das cláusulas nulas é que se decreta a invalidade cabendo a suplementação ex lege da lacuna com base em parâmetros normativos pró contratante débil Il contratto del duemila 3233 Ocorre destarte uma conten ção das conseqüências da invalidade em função da preservação do vínculo con tratual E em terceiro e último lugar conforme já no século passado sustentou Enzo quem não é absolutamente des prezado por Vincenzo verificase cada vez mais constantemente a recu peração da contratualidade em diver sos fenômenos assume o contrato a fun ção de instrumento de mediação social retomando para sua lógica situações que nela ingressariam só de forma distorcida se não fossem as modificações do pró prio direito dos contratos e outrossim conquistando espaços novos O contrato 337 Reaparece o problema da relação entre contrato e fonte do direito E quanto a isso chama a atenção Vincenzo para um fato que passa constantemente despercebido no contexto da market regulation baseado nas autoridades administrativas independentes ditar normas para a regulação de um determi nado setor do mercado implica não raro a edição de normas para regular e assim também eleger como instrumento mediador da regulação os próprios contratos celebrados no âmbito daquele setor Il contratto del duemila 20 Il con tratto 903904 Leis e regulamentos cedem lugar pois ao contrato até mesmo no sentido de que segundo Enzo são cada vez mais contratados as ações legislativas e administrativas não são mais do que formalizações de acor dos ou entendimentos de partes polí ticas interessadas às quais subjazem lobbys extremamente poderosos O con trato 338 Volta à baila a tormentosa relação entre política e direito dos con tratos conquanto esse ponto já não seja tão crucial a Vincenzo Seria por que o novo Roppo destaca com mais facilidade o contrato dos domínios da política e da economia vendo agora com uma certa autonomia o direito dos contratos 13REV2p221228qxd 111605 2157 Page 226 V 1 N 2 P 221 228 JUNDEZ 2005 227 2 Em última análise a leitura dos dois Roppo por meio de suas obras Il contrat to de Enzo Il contratto e Il contratto del duemila ambas de Vincenzo revela seu assento comum uma sofisticada dogmá tica do direito contratual feita compatí vel com a compreensão do instituto mediante um método interdisciplinar e que privilegia o devir histórico No século XXI a advertência de Enzo sobre este ponto se mantém inalterada e mais do que isso é e precisa ser reforça da O contrato 347348 Sabemos que qualquer instituto jurídico longe de ser governado por leis absolutas está sujeito a um princípio de relatividade histórica postular uma essência do contrato e encontrála em concreto no exercício incondicionadamente livre da vontade individual e dos impulsos subjetivos das partes significa destacar de modo arbitrário uma fase historicamente condicionada e circunscrita da evolução do instituto contratual admitindo o que é duvidoso que também aquela fase tenha correspondido perfeitamente à pureza do modelo Mas isto é ideologia a verdade é que não existe uma essência histórica do contrato existe sim o contrato na variedade de suas formas históricas e das suas concretas transformações Rafael Vanzella PESQUISADOR DA DIREITO GV 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