Efetividade da Repressão ao Insider Trading - Análise e Jurisprudência

CENTRO UNIVERSITARIO X CURSO DE X NOME DO ALUNOA A EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING CIDADE 2022 NOME DO ALUNOA A EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING Trabalho apresentado ao professora X como requisito parcial da disciplina de X integrante da ementa curricular do X período X do curso de X da Universidade X CIDADE 2022 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS4 12 Mercado de Capitais6 13 CMV Comissão de Valores Mobiliários7 2 INSIDER TRADING9 21 Conceito9 22 Circulação de informações no mercado de capitais O dever de informar e a eficiência no mercado de capitais10 23 Requisitos necessários para a caracterização de insider trading11 3 JURISPRUDENCIA ANALISE DE JULGADOS14 31 Caso SadiaPerdigão14 32 Caso OGX Eike Batista16 4 DA EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING18 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS20 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS21 INTRODUÇÃO 4 1 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS Insider significa principalmente estar por dentro e trading é a pessoa que faz as negociações Com isso é possível identificar que o negociador possui a chamada informação privilegiada que é uma pessoa ligada ao núcleo da informação que utiliza essas informações para obter lucros na economia e mercado financeiro pelo que está proibido de atuar para si eou outrem e se o fizer comete um crime doloso contra o sistema financeiro punível com multa ou mesmo prisão O insider trading é uma prática criminosa que se enraizou com o desenvolvimento da sofisticação do mercado de capitais à medida que gradativamente empreendedores aderem ao modelo de negócios Para entender o significado do conceito de insider trading e aprofundar sua abrangência e complexidade é preciso conhecer o desenvolvimento do mercado financeiro e sua estrutura organizacional e financeira pois o insider trading é uma das consequências problemáticas causados pelo rápido desenvolvimento do mercado juntamente com a evolução tecnológica A utilização desta prática é muito prejudicial para os investidores nos mercados financeiros porque prejudica gravemente o bom funcionamento dos mercados de capitais e mina a confiança dos investidores que neles operam pois a confiança de que um negócio é o cerne das negociações Além disso antes de adentrar ao tema é necessário apresentar aspectos do sistema financeiro do país da Comissão de Valores Mobiliários CVM e do mercado de capitais delineando e identificando o desenvolvimento das estruturas organizacionais e financeiras compreensão eficaz é sólida e eficaz 11 Sistema Financeiro Nacional Para a efetiva compreensão do SFN Sistema Financeiro Nacional em sentido amplo é necessário observar a legislação vigente A Lei nº 459564 regula a atividade bancaria no território brasileiro e cria definições e competências para o Sistema Financeiro A referida lei proporciona eficácia ao art 192 da Constituição Federal que passou a determinar 5 o sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o compõem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram CR88 Perante o exposto fica claro que o sistema financeiro nacional é o âmago das economias de mercado Indústria comércio agropecuária e demais serviços estão em relação estrita com os diversos segmentos do sistema financeiro O que acontece nessa ilusão é que o sistema financeiro evoluiu e se especializou durante o século XX A vida sem seus produtos é agora necessária mesmo nas regiões menos desenvolvidas do interior da Terra Nesse viés estudar e compreender a estrutura do sistema financeiro e sua regulamentação tornouse obrigatório para profissionais de diversas áreas implementarem os pensamentos ignorantes desses indivíduos As cédulas a fatura do cartão de crédito o seguro de vida e os impostos pagos estão entre os elementos mais comuns do cotidiano da sociedade Mas a forma como eles evoluíram ao longo da história deve ser objeto de reflexão Isso porque a evolução do sistema financeiro está ligada à busca de facilitar a vida econômica entretanto como diversas outras áreas de desenvolvimento essa mesma evolução foi criando novos desafios novos riscos e oportunidades de negócio Por volta do século VII ac surgiram os primeiros registros da utilização de moedas metálicas em substituição às trocas mercantis diretas E em prol de sua raridade o ouro e prata tornaramse os metais mais utilizados para a cunhagem de moedas Logo depois de seu uso no comércio as moedas metálicas passaram a serem dispostos para a arrecadação de impostos Com isso o desenvolvimento continuou através dos tempos e atingimos hoje o conceito base do SFN Sistema Financeiro Nacional brasileiro é provável de ser compreendido a partir de um conjunto de instituições financeiras e instrumentos financeiros que visam transferir recursos dos agentes econômicos superavitários para os deficitários Consoante com os pensamentos de Cavalcante 2002 o sistema financeiro é um conjunto de instituições e instrumentos financeiros que possibilita a transferência 6 de recursos dos ofertadores finais aos tomadores finais e cria condições para que os títulos e valores mobiliários tenham liquidez no mercado é a capacidade de conversão de um bem em dinheiro 12 Mercado de Capitais O termo mercado de capitais também conhecido como mercado de valores mobiliários pode ser definido como um lugar onde são feitas transações em diversos títulos títulos financeiros tendem a ser de propriedade como ações ou créditos como títulos emitidos por Companhias listadas Assim devido à constante negociação de ações e outros valores mobiliários emitidos pelas empresas formouse um verdadeiro mercado durante os anos em que essas atividades de compra e venda são realizadas Sabemos que temos ofertas públicas iniciais conhecidas no mercado financeiro de IPO é uma importante ferramenta para posse de recursos pois sua atuação no mercado de capitais não é necessariamente de crédito onde assume a posição de devedor e transfere o dinheiro arrecadado em um curto período de tempo e retorna com juros elevados Outrossim é da natureza do mercado de capitais funcionar como um ambiente de negociação de risco já que os investidores que nele atuam adquirindo os títulos negociados pelas companhias abertas não possuem garantia de retorno do investimento feito o qual dependerá sempre do sucesso empresarial da companhia investida Portanto da mesma forma que o bom conhecimento técnico do funcionamento do mercado de capitais pode gerar aos investidores altos ganhos o investimento sem o devido conhecimento pode acarretar perdas imensuráveis O mercado de capitais ancorouse quando o mercado de crédito não conseguia satisfazer as necessidades das atividades produtivas no sentido de não garantir a movimentação de recursos em condições custos e obrigações adequadas Portanto o mercado de capitais pode ser definido como um conjunto de instituições e instrumentos que negociam títulos e valores mobiliários com o objetivo de canalizar recursos dos agentes compradores para os agentes vendedores Em outras palavras o mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que tem por finalidade 7 viabilizar a capitalização das empresas e assegurar a liquidez dos valores mobiliários por elas emitidos Conforme sua estrutura o mercado de ações pode ser dividido em duas etapas o mercado primário e o mercado secundário A principal discrepância entre o mercado primário e o secundário é que enquanto o primeiro se caracteriza pela distribuição de recursos na empresa o segundo apenas negocia entre compradores e vendedores de ações portanto não há variação financeira na empresa 13 CMV Comissão de Valores Mobiliários A Comissão de Valores Mobiliários foi criada em 1976 como fruto de algumas consequências no setor financeiro do aumento da negociação de ações que precisavam de amparo legal para garantir maior credibilidade e tributação dessas operações financeiras A Comissão de Valores Mobiliários CVM foi criada principalmente em benefício do mercado de ações Lei nº 6385 de 7 de dezembro de 1976 Relacionado com a introdução da chamada nova lei das sociedades LSA lei 6 01976 Tal legislação fortaleceu o mercado e o tornou mais profissional confiável e organizado Segundo Maria Eduarda Fleck da Rosa 2012 a CVM nasceu em um momento de crise quando procurou restaurar a credibilidade e a segurança do mercado de capitais criando um corpo disciplinar especializado capaz de dar suporte à sua dinâmica Entretanto antes de sua instalação o Banco Central do Brasil exercia as funções de Comissão de Valores Mobiliários conforme o artigo cancelado Art 29 da Lei 63851976 A rigor o legislador decidiu dividir as autoridades reguladoras e de controle utilizadas no mercado entre duas entidades de modo que o BACEN Central Banco é responsável pelo sistema financeiro bancário monetário e de crédito e pela disciplina da CVM principalmente no que diz respeito ao mercado de valores mobiliários Desde o início a Comissão de Valores Mobiliários pode ser definida como uma entidade autónoma e independente relacionada com o Ministério das Finanças com personalidade jurídica e património próprios com autoridade administrativa 8 independente sem subordinação hierárquica com mandato definido e sua estabilidade gestores que é financeira e fiscalmente independente Sendo desde logo responsável pela regulação desenvolvimento direção e supervisão do mercado de valores mobiliários do Estado Trabalhamos com o setor público e privado instituições nacionais e internacionais para melhorar a regulação registro monitoramento controle sanções e treinamento Consequentemente sua atividade regulatória tem como foco atender às necessidades do mercado e seu desenvolvimento com base na participação da sociedade O rol taxativo das atividades disciplinadas e fiscalizadas pela CVM são I a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado II a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários III a negociação e intermediação no mercado de derivativos IV a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Valores V a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e futuros VI a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários VII a auditoria das companhias abertas e VIII os serviços de consultor e analista de valores mobiliários art 1º da Lei 63851976 A competência da CVM na gestão e fiscalização do mercado de capitais é utilizada de três formas distintas por meio de regulamentação pois a função da CVM é estabelecer regras gerais para o funcionamento do mercado de capitais licenciamento pois a CVM autoriza a constituição de sociedades anônimas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários e controle pois a CVM deve zelar pela integridade das atividades no mercado de capitais e para isso devem ser investidos poderes sancionatórios A Lei 135062017 se destaca com base nos poderes sancionadores da CVM graças aos quais a CVM conseguiu firmar contrato administrativo em processo de controle regulado pelo art Artigos 30 a 32 da referida lei e embora se refira ao Banco Central também se aplica à CVM nos termos do artigo 34 da mesma lei A CVM consegue celebrar este contrato com pessoas físicas ou jurídicas que admitirem ter infringido as leis ou regulamentos de que é responsável e sua execução pode resultar na suspensão dessas sanções ou de 13 um terço a 2 3 dois terços da pena cabível desde que realizada cooperação efetiva integral e permanente para apuração das circunstâncias úteis ao processo em especial I se for o caso a identidade das demais pessoas envolvidas infração e II obter informações e 9 documentos que comprovem a infração denunciada ou sob investigação Lei 1350617 art 30 2 INSIDER TRADING 21 Conceito O Insider trading consiste em latu senso no uso de informações internas eou sigilosas para obtenção de vantagem delito previsto no art 27D da Lei 63851976 Como requisito essencial é necessário que a informação seja relevante logo aquilo que não é realmente significativo tornase mero exaurimento De acordo com a Instrução 3582002 da CVM considerase relevante para os efeitos desta Instrução qualquer decisão de acionista controlador deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta ou qualquer outro ato ou fato de caráter políticoadministrativo técnico negocial ou econômicofinanceiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável I na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados II na decisão dos investidores de comprar vender ou manter aqueles valores mobiliários III na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados Instrução 3582002 CVM Até 2017 exigiase para a própria caracterização do referido crime que a informação além de relevante fosse sigilosa mas a Lei 135062017 alterou o tipo penal de modo que agora basta que ela seja relevante Se porém ela for também sigilosa incidirá uma causa de aumento de pena a pena é aumentada em 13 um terço se o agente comete o tipo penal ilícito previsto no caput deste artigo valendose de informação relevante de que se tenha o conhecimento e da qual deva manter sigilo 2º do art 27D Para o autor Eizirik 2015 simplificando o uso de informações privilegiadas é quando indivíduos que estão dentro de uma empresa em sua capacidade profissional usam as ações da empresa para negociar antes que essas informações sejam tornadas públicas Assim um insider compra ou vende no mercado a preços que ainda não refletem o impacto das informações publicadas sobre determinada empresa que é do conhecimento exclusivo dos insiders 10 No intuito de combater o insider trading ou seja que o agente possa se beneficiar de informação sigilosa não disponibilizada ao mercado para se beneficiar em detrimento de outros foram impostos de forma pormenorizada o dever de informar e o dever de sigilo na legislação nacional tema que será abordado adiante 22 Circulação de informações no mercado de capitais O dever de informar e a eficiência no mercado de capitais Todos os valores mobiliários são negociados no mercado de capitais conforme as condições estabelecidas no artigo exaustivo Seção 2 da Lei 68351976 Nesse mercado são realizadas a maioria das transações de ações cujo objetivo é que os rendimentos dos investimentos provenham principalmente dos lucros da empresa que emitiu seu título ou seja das ações da empresa investida que traz crédito O mercado de capitais seria um ambiente onde sempre haveria títulos à venda a um preço fixo e pessoas dispostas a comprálos por um valor que lhes conviesse de modo que a perda de demanda levaria à inexistência Porque esse processo deve ser contínuo e contínuo para que o interesse do comprador e do vendedor esteja sempre presente Hoje as tecnologias da informação são indispensáveis para o funcionamento dos mercados de capitais pois permitem operações em tempo real e assim a capacidade de realizar operações imediatamente em todo o mundo O processo de informatização do mercado de capitais brasileiro tornouse uma das características mais importantes da sociedade à medida que as novas tecnologias da informação penetram na vida econômica social e política Baseado em uma coleção de autores relacionados à teoria científica do conhecimento e da comunicação o conhecimento é o processo pelo qual um agente escolhe entre eventos que provavelmente ocorrerão em um determinado ambiente Podese fazer distinção entre o conhecimento especializado necessário para o trabalho técnico e o conhecimento geral necessário para a vida humana Nesse sentido separamos o conhecimento banal do conhecimento produtivo ou estratégico do 11 cotidiano de todos A partir daí é possível distinguir entre informação financeira e informação comercial informação de imagem e informação publicitária e tecnológica Como resultado a economia de tempo das novas tecnologias de comunicação é extraordinária É por isso que é necessário estudar as cadeias de dados Nesse ínterim podese observar que o título de reporte está intimamente relacionado à eficiência do mercado de capitais pois essa informação leva a um maior crescimento do mercado de capitais no mercado interno 23 Requisitos necessários para a caracterização de insider trading Tendo introduzido o conceito de informação protegida e a interpretação de informação protegida no âmbito da informação protegida é hora de abordar os requisitos especiais deste caso que é a presença de informação protegida que não foi divulgada ao mercado acesso a informações privilegiadas e intenção de negociar informações privilegiadas A presença de informações confidenciais que não são divulgadas ao mercado O fluxo de informações no mercado de capitais é intenso portanto nenhuma informação causa transações privilegiadas Portanto é necessário definir quais informações são objeto ilegal de insider trading Tais informações devem ter determinadas características que justifiquem a severidade da legislação vigente Portanto como se vê o agente deve tomar decisões por motivos éticos e financeiros Do ponto de vista ético é altamente censurável que alguém se beneficie de informações que outros fazem não têm acesso principalmente se a informação deve ser divulgada eou é pública o que é deslealdade visível por lei também o campo Outro ponto que merece destaque é a confidencialidade das informações que tem caráter temporário e geralmente só se aplica até que as informações sejam divulgadas ao mercado Se essas informações forem mantidas por mais tempo do que o necessário elas se tornarão fraudulentas e ilegais Por fim as informações internas devem ser relevantes e relacionadas aos fatos com a maior precisão possível Portanto nada impede a tomada de ações baseadas em 12 rumores e especulações que acabam por levar a transações lucrativas Nesse caso informações relevantes e confidenciais não são necessárias para detectar o crime A existência de informação protegida não é suficiente para caracterizar a existência de informação protegida Deve haver uma pessoa que tenha acesso a essas informações e possa usálas em uma transação de valores mobiliários De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas os diretores da empresa e seus subordinados e terceiros de confiança eram expressamente tratados como insiders e os diretores eram até responsáveis pelo vazamento de informações Daí a lei 103032001 que altera o art 155 III Surgese lei que decidiuse incluir uma regulamentação mais ampla sobre o caráter de insider dizendo que O uso de informação relevante que ainda não foi divulgada por alguém que teve acesso a ela para benefício próprio ou de terceiros no mercado de valores mobiliários Os primários insiders também conhecidos como insiders institucionais são indivíduos que têm acesso direto a informações privilegiadas em razão de seu status ou cargo ou seja estão dentro da empresa Os insiders secundários por outro lado não têm acesso direto às informações privilegiadas mas recebem as informações por meio de outra pessoa geralmente outro insider primário ou secundário Por isso vale destacar também o capítulo interno temporário onde define uma classe de profissionais que não são funcionários ou supervisores mas que possuem relação fiduciária com a empresa decorrente da execução ou desempenho de alguma tarefa uma atividade que lhes dá acesso direto à informação Para reivindicar o uso de informações privilegiadas como prova a pessoa que decidiu investir deve provar que possui informações confidenciais A ausência de provas de insider trading significa que não há nexo de causalidade entre as ações do réu e o suposto resultado ilícito A razão é portanto um requisito que exige a comprovação da ocorrência de um ato ilícito devendo existir uma ligação entre o ato e tal circunstância ou a lei que o pune neste caso a ocultação e divulgação de informação confidencial Portanto no caso de um insider não basta ter uma transação mas a comprovação de que a negociação ocorreu em decorrência de informações privilegiadas 13 Como não há comprovação do fundamento de tais ações também não há nexo de causalidade que caracterize atividade ilícita A prática criminosa de insider trading não é considerada válida sem a confirmação efetiva da transação porque o insider pretende fazêlo em benefício de utilizar informações privilegiadas em sua posse Trata se portanto de elemento ilicitamente subjetivo incentivo que obriga o agente a realizar a operação Essa função pode ser lida no artigo conforme 155 da Lei 601976 quando se refere à utilização de informações relevantes para obtenção de benefícios para si ou para outrem Em particular devese ressaltar que embora a confirmação da intenção de receber uma compensação seja importante a obtenção específica da compensação desejada é completamente desnecessária A lei não exige a ocorrência de dano para caracterizar crime administrativo A presença de danos é um fator necessário para caracterizar a obrigação da vítima de indenizar mas não de causar consequências em outros planos Assim a mera execução de um negócio com o objetivo de causar dano ou seja de convertêlo em vantagem involuntária é circunstância suficientemente importante para estar sujeita às sanções administrativas disciplinares cabíveis Ganhar uma vantagem efetiva não significa ser um insider basta negociar com quem tem informações privilegiadas Portanto em termos de responsabilidade civil os danos são parte integrante do cenário Deve haver um nexo de causalidade entre a execução da transação e a posse da informação portanto é necessário que o insider agir baseado em informações confidenciais Somente apontando para essa ideia de ação para a relação especial de causa e efeito podese averiguar a intenção do agente A fraude decorre objetivamente de todas as transações com valores mobiliários de emissão da empresa que são manejadas por autoridades e outros representantes guardando informações importantes sobre as atividades e posição da empresa 14 3 JURISPRUDENCIA ANALISE DE JULGADOS 31 Caso SadiaPerdigão O caso SadiaPerdigão foi a primeira condenação por insider trading no Brasil O Ministério Público Federal MPF de São Paulo apresentou denúncia contra Romano Ancelmo Fontana Filho Luiz Gonzaga Murat Junior e Alexandre Ponzio de Azevedo por meio do procuradorgeral da República Rodrigo de Grandis por comportamento tipificado no artigo 27D em conformidade com a Lei nº 63851976 pois utilizariam informações relevantes ainda não divulgadas no mercado e que deveriam manter em sigilo para benefício próprio A informação primária seria a intenção da Sadia SA realizar uma oferta pública de compra OPA das ações da Perdigão SA O objetivo é adquirir 50 e uma de suas ações com direito a voto e assim obter o controle da empresa Durante os eventos Luiz foi Head de Finanças e Relações com Investidores e Membro do Conselho de Administração CA da Romano Sadia e Head de Empréstimos Estruturados e Carteira da Alexandre Banco ABN AMRO REAL SA atualmente propriedade do Banco Santander administração de crédito Ao passo que a denúncia em de julho de 2006 após receber as informações pertinentes Luiz Poste em 29 de junho de 2006 o réu repetiu a operação e desta vez comprou mais 30600 ADRs Em 7 de maio de 2006 Romano teria adquirido 10000 certificados de ADR em seu nome de uma conta de corretagem no HSBC Republic Bank Suisse Repetiu o procedimento em 7072006 e 7122006 obtendo mais 5000 e 3000 certidões respectivamente Por fim por ter conhecimento de outras informações privilegiadas a saber o cancelamento da oferta acabou vendendo os ADRs que havia adquirido e obteve lucro de US 13911 50 Em relação ao comportamento de Alexandre o processo contra ele foi indeferido porque o MPF propôs a suspensão do processo entendendo que seu envolvimento no caso era mínimo O acusado foi portanto proibido de ser processado 15 criminalmente e obrigado a prestar quatro horas semanais de caridade durante seis meses e a comparecer perante um juiz a cada dois meses durante três anos O juiz Marcelo Costenaro Cavali da 6ª Vara Federal de São Paulo especializado em crimes relacionados ao sistema financeiro estadual e lavagem de dinheiro sentenciou Luiz a 1 ano e 9 meses por duas acusações de insider trading após uma audiência adequada prisão e multa de R 3 971153 Romano por sua vez foi condenado quatro vezes pelo mesmo crime a 1 ano 5 meses e 15 dias de prisão e multa de R 37494052 Ao final o juiz substituiu as penas de prisão impostas a ambos os réus por sanções restritivas de seus direitos e proibição de exercer o cargo de administrador eou consultor fiscal de uma sociedade anônima durante o cumprimento dessas penas Na área de administração em 2008 o colegiado da CVM o nomeou para exercer as funções de administração e assessor fiscal de empresas estatais por cinco anos Luiz recorreu da decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional Romano não reclamou A SEC Securities Exchange Commission também investigou os réus pelo referido procedimento pois o negócio foi feito na região norteamericana e os títulos foram negociados na Bolsa de Valores de Nova York Como repercussão de investigações conduzidas em colaboração com a CVM a SEC moveu uma ação civil contra os mesmos três réus no Tribunal Distrital de Columbia Nesse caso a SEC processou Romano e Luiz nos Estados Unidos pelas mesmas questões Posteriormente ambos chegaram a um acordo com a SEC que exerceu seu direito de iniciar processos criminais para efetivamente fazer cumprir as sanções a saber uma liminar permanente contra a violação de certas disposições da lei dos EUA uma ordem de pagamento de indenização equivalente aos valores supostamente ganhos condenado a pagar multas civis e outrossim inabilitação para exercer o cargo de administrador de companhia aberta com ações negociadas no mercado por 5 anos A SEC Securities Exchange Commission também investigou os réus porque as transações ocorreram na região norteamericana e os títulos foram negociados na Bolsa 16 de Valores de Nova York Em decorrência de investigações conduzidas em colaboração com a CVM a SEC moveu uma ação civil contra os mesmos três réus no Tribunal Distrital de Columbia 32 Caso OGX Eike Batista Por fim o caso da OGX condenado pelo MPF também se baseou no indiciamento do acionista controlador Eike Batista pelo crime de insider trading onde ele foi acusado de manipular o próprio mercado de ações da empresa para solucionar um problema existente crise na empresa No caso de Eike Batista o empresário pode ser obrigado a despejar até um bilhão de dólares em sua empresa OGX OGX Petróleo e Gás Participações SA Assim o acionista controlador estaria otimista com os negócios da OGX e além disso a empresa poderia reduzir a pressão sobre sua tesouraria Acontece que segundo o procuradorgeral fazer uma opção de venda teria sido uma fraude Isso porque Eike Batista estaria ciente da próxima mudança no plano de negócios da OGX devido à viabilidade financeira dos campos de Tubarão Areia e Tubarão Gato e essa mudança no plano de negócios é uma das hipóteses que isenta o empresário de implementação do apoio declarado Simplificando o seguro de opção de venda sob o MPF era inexistente e os investidores foram enganados O uso indevido de informações sigilosas insider trading teria ocorrido duas vezes Na primeira delas segundo o Ministério Público Eike Batista vendeu cerca de 200 milhões de reais em ações da OGX por meio de sua Centennial Asset Mining Fund LLC em um ambiente favorável de informação pública ou seja quando a OGX anunciou a oportunidade comercial de operar em campos de petróleo a os chamados Tubarão Gato e Tubarão Areia Apesar da situação favorável o comerciante vendeu suas ações Segundo o MPF o motivo seria que Eike Batista tinham informações relevantes até então desconhecidas para que a consultoria e o grupo de trabalho criado no âmbito da OGX decidissem por si mesmos que os projetos realizados nessas áreas são de fato financeiramente viáveis Inofensivo 17 Esta informação só foi divulgada em 1º de julho de 2013 quando a cotação das ações da OGX caiu 25 mas o trader já havia negociado suas ações do final de maio ao início de julho de 2013 evitando a queda Mais tarde Eike Batista teria vendido mais de 100 milhões de reais em ações da OGX por meio do mesmo fundo As negociações ocorreram após o surgimento de informações importantes de que os projetos dos campos de Tubarão Gato e Tubarão Areia não eram financeiramente rentáveis No entanto segundo o procuradorgeral as cotações das ações continuaram em alta devido à publicação de uma cláusula de venda na qual o empresário se comprometeu a investir até um bilhão de dólares na empresa o que como já foi dito mostra otimismo No entanto Eike Batista saberia que foi liberado da opção de venda quando foi divulgada a informação de que os campos petrolíferos de Tubarão Gaton e La Tubarão Areia não eram financeiramente rentáveis o que exigiria uma mudança nos planos de negócios da OGX da decisão da 3ª Vara Criminal Federal do RJ o recurso ainda está pendente Se a autoridade judiciária as receber as instruções processuais ficam sujeitas às circunstâncias nelas indicadas Mas a partir daqui é importante explicar um aspecto fundamental dos crimes de manipulação de mercado e apropriação indébita de informações confidenciais o que eles estão protegendo Ambos os delitos estão tipificados nos arts 27C e 27D da Lei 63851976 e foram incluídos pela Lei 103032001 A Lei 63851976 diz que são crimes contra o mercado de capitais É no mercado de capitais que se negociam títulos principalmente ações títulos e cotas de fundos de investimento no entanto a lista de títulos é bem mais ampla Simplificando o provedor de títulos o disponibiliza aos interessados que podem adquirilo podendo posteriormente revender o título para outros participantes do mercado ou para o próprio provedor O mercado de capitais é portanto um instrumento financeiro alternativo ao empréstimo bancário empréstimo bancário Sua principal tarefa é facilitar e oferecer oportunidades para as empresas obterem financiamento Por outro lado para o financista é uma forma alternativa de buscar renda com seu capital 18 4 DA EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING O ordenamento jurídico brasileiro inspirado na lei americana e nas ações da SEC condena o abuso de informações privilegiadas como infração civil administrativa e criminal e mantém um sistema de revisão contínua dessa e de outras atividades ilegais A atuação diligente da SEC para impedir a prática desse ato viola a confiança e o direito à igualdade de informações e oportunidades de milhares de investidores O papel da Comissão de Valores Mobiliários é então propor e implementar o processo administrativo de imposição de sanções Esta conclusão decorre de uma interpretação lógica e sistemática1 das Seções V VI e os arts 6º I e II 9º da Lei do Mercado de Valores Mobiliários segundo os quais a CVM é responsável pela investigação e punição quando resultarem de atividades fraudulentas ou ilegais e práticas desonestas danos às pessoas que vivem no território do país independentemente do local do local de sua ocorrência ou quando as ações ou omissões correspondentes foram feitas no território do país Portanto a definição da competência penal da CVM não se limita à localização do crime mas à territorialidade de suas consequências danosas Tornandose dessa forma os referidos acordos feitos pela CMV de maneira positiva feita sob análise dos dados expostos haja vista que a efetividade da repressão ao insider trading começa pelos princípios de sancionar os atos ilícitos praticados pelos infratores que utilizam da informação privilegiada para bônus de interesse pessoal gerando perda da confiança na estrutura financeira no território brasileiro Ocorrendo abuso de informação privilegiada deve ser aplicada sanção penal para coibilo tal prática de insider trading sendo uma prática inadequada e ilícita no mercado De acordo com o artigo 18 da Instrução CVM 35802 que regulamenta a referida lei a infração administrativa de 19 insider trading não pode ser punida com mera advertência da instituição que é a sanção menos repressiva da CVM O abuso de informações confidenciais é punível apenas com rejeição ou inabilitação temporária por até 20 anos do cargo de diretor ou consultor fiscal de empresa estatal sistema de distribuição ou outra empresa autorizada ou registrada em valores mobiliários e multas que vierem a ocorrer aplicados individualmente ou em conjunto para prevenir atividades ilegais e restaurar a confiança do mercado 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CENTRO UNIVERSITARIO X CURSO DE X NOME DO ALUNOA A EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING CIDADE 2022 NOME DO ALUNOA A EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING Trabalho apresentado ao professora X como requisito parcial da disciplina de X integrante da ementa curricular do X período X do curso de X da Universidade X CIDADE 2022 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS4 12 Mercado de Capitais6 13 CMV Comissão de Valores Mobiliários7 2 INSIDER TRADING9 21 Conceito9 22 Circulação de informações no mercado de capitais O dever de informar e a eficiência no mercado de capitais10 23 Requisitos necessários para a caracterização de insider trading11 3 JURISPRUDÊNCIA ANÁLISE DE JULGADOS14 31 Caso SadiaPerdigão14 32 Caso OGX Eike Batista18 4 DA EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING23 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS25 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS26 INTRODUÇÃO 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 4 1 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS Insider significa principalmente estar por dentro e trading é a pessoa que faz as negociações Com isso é possível identificar que o negociador possui a chamada informação privilegiada que é uma pessoa ligada ao núcleo da informação que utiliza essas informações para obter lucros na economia e mercado financeiro pelo que está proibido de atuar para si eou outrem e se o fizer comete um crime doloso contra o sistema financeiro punível com multa ou mesmo prisão O insider trading é uma prática criminosa que se enraizou com o desenvolvimento da sofisticação do mercado de capitais à medida que gradativamente empreendedores aderem ao modelo de negócios Para entender o significado do conceito de insider trading e aprofundar sua abrangência e complexidade é preciso conhecer o desenvolvimento do mercado financeiro e sua estrutura organizacional e financeira pois o insider trading é uma das consequências problemáticas causados pelo rápido desenvolvimento do mercado juntamente com a evolução tecnológica A utilização desta prática é muito prejudicial para os investidores nos mercados financeiros porque prejudica gravemente o bom funcionamento dos mercados de capitais e mina a confiança dos investidores que neles operam pois a confiança de que um negócio é o cerne das negociações Além disso antes de adentrar ao tema é necessário apresentar aspectos do sistema financeiro do país da Comissão de Valores Mobiliários CVM e do mercado de capitais delineando e identificando o desenvolvimento das estruturas organizacionais e financeiras compreensão eficaz é sólida e eficaz 11 Sistema Financeiro Nacional Para a efetiva compreensão do SFN Sistema Financeiro Nacional em sentido amplo é necessário observar a legislação vigente A Lei nº 459564 regula a atividade bancaria no território brasileiro e cria definições e competências para o Sistema Financeiro A referida lei proporciona eficácia ao art 192 da Constituição Federal que passou a determinar 5 o sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o compõem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram CR88 Perante o exposto fica claro que o sistema financeiro nacional é o âmago das economias de mercado Indústria comércio agropecuária e demais serviços estão em relação estrita com os diversos segmentos do sistema financeiro O que acontece nessa ilusão é que o sistema financeiro evoluiu e se especializou durante o século XX A vida sem seus produtos é agora necessária mesmo nas regiões menos desenvolvidas do interior da Terra Nesse viés estudar e compreender a estrutura do sistema financeiro e sua regulamentação tornouse obrigatório para profissionais de diversas áreas implementarem os pensamentos ignorantes desses indivíduos As cédulas a fatura do cartão de crédito o seguro de vida e os impostos pagos estão entre os elementos mais comuns do cotidiano da sociedade Mas a forma como eles evoluíram ao longo da história deve ser objeto de reflexão Isso porque a evolução do sistema financeiro está ligada à busca de facilitar a vida econômica entretanto como diversas outras áreas de desenvolvimento essa mesma evolução foi criando novos desafios novos riscos e oportunidades de negócio Por volta do século VII ac surgiram os primeiros registros da utilização de moedas metálicas em substituição às trocas mercantis diretas E em prol de sua raridade o ouro e prata tornaramse os metais mais utilizados para a cunhagem de moedas Logo depois de seu uso no comércio as moedas metálicas passaram a serem dispostos para a arrecadação de impostos Com isso o desenvolvimento continuou através dos tempos e atingimos hoje o conceito base do SFN Sistema Financeiro Nacional brasileiro é provável de ser compreendido a partir de um conjunto de instituições financeiras e instrumentos financeiros que visam transferir recursos dos agentes econômicos superavitários para os deficitários Consoante com os pensamentos de Cavalcante 2002 o sistema financeiro é um conjunto de instituições e instrumentos financeiros que possibilita a transferência 6 de recursos dos ofertadores finais aos tomadores finais e cria condições para que os títulos e valores mobiliários tenham liquidez no mercado é a capacidade de conversão de um bem em dinheiro 12 Mercado de Capitais O termo mercado de capitais também conhecido como mercado de valores mobiliários pode ser definido como um lugar onde são feitas transações em diversos títulos títulos financeiros tendem a ser de propriedade como ações ou créditos como títulos emitidos por Companhias listadas Assim devido à constante negociação de ações e outros valores mobiliários emitidos pelas empresas formouse um verdadeiro mercado durante os anos em que essas atividades de compra e venda são realizadas Sabemos que temos ofertas públicas iniciais conhecidas no mercado financeiro de IPO é uma importante ferramenta para posse de recursos pois sua atuação no mercado de capitais não é necessariamente de crédito onde assume a posição de devedor e transfere o dinheiro arrecadado em um curto período de tempo e retorna com juros elevados Outrossim é da natureza do mercado de capitais funcionar como um ambiente de negociação de risco já que os investidores que nele atuam adquirindo os títulos negociados pelas companhias abertas não possuem garantia de retorno do investimento feito o qual dependerá sempre do sucesso empresarial da companhia investida Portanto da mesma forma que o bom conhecimento técnico do funcionamento do mercado de capitais pode gerar aos investidores altos ganhos o investimento sem o devido conhecimento pode acarretar perdas imensuráveis O mercado de capitais ancorouse quando o mercado de crédito não conseguia satisfazer as necessidades das atividades produtivas no sentido de não garantir a movimentação de recursos em condições custos e obrigações adequadas Portanto o mercado de capitais pode ser definido como um conjunto de instituições e instrumentos que negociam títulos e valores mobiliários com o objetivo de canalizar recursos dos agentes compradores para os agentes vendedores Em outras palavras o mercado de 7 capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que tem por finalidade viabilizar a capitalização das empresas e assegurar a liquidez dos valores mobiliários por elas emitidos Conforme sua estrutura o mercado de ações pode ser dividido em duas etapas o mercado primário e o mercado secundário A principal discrepância entre o mercado primário e o secundário é que enquanto o primeiro se caracteriza pela distribuição de recursos na empresa o segundo apenas negocia entre compradores e vendedores de ações portanto não há variação financeira na empresa 13 CMV Comissão de Valores Mobiliários A Comissão de Valores Mobiliários foi criada em 1976 como fruto de algumas consequências no setor financeiro do aumento da negociação de ações que precisavam de amparo legal para garantir maior credibilidade e tributação dessas operações financeiras A Comissão de Valores Mobiliários CVM foi criada principalmente em benefício do mercado de ações Lei nº 6385 de 7 de dezembro de 1976 Relacionado com a introdução da chamada nova lei das sociedades LSA lei 6 01976 Tal legislação fortaleceu o mercado e o tornou mais profissional confiável e organizado Segundo Maria Eduarda Fleck da Rosa 2012 a CVM nasceu em um momento de crise quando procurou restaurar a credibilidade e a segurança do mercado de capitais criando um corpo disciplinar especializado capaz de dar suporte à sua dinâmica Entretanto antes de sua instalação o Banco Central do Brasil exercia as funções de Comissão de Valores Mobiliários conforme o artigo cancelado Art 29 da Lei 63851976 A rigor o legislador decidiu dividir as autoridades reguladoras e de controle utilizadas no mercado entre duas entidades de modo que o BACEN Central Banco é responsável pelo sistema financeiro bancário monetário e de crédito e pela disciplina da CVM principalmente no que diz respeito ao mercado de valores mobiliários Desde o início a Comissão de Valores Mobiliários pode ser definida como uma entidade autónoma e independente relacionada com o Ministério das Finanças com personalidade jurídica e património próprios com autoridade administrativa 8 independente sem subordinação hierárquica com mandato definido e sua estabilidade gestores que é financeira e fiscalmente independente Sendo desde logo responsável pela regulação desenvolvimento direção e supervisão do mercado de valores mobiliários do Estado Trabalhamos com o setor público e privado instituições nacionais e internacionais para melhorar a regulação registro monitoramento controle sanções e treinamento Consequentemente sua atividade regulatória tem como foco atender às necessidades do mercado e seu desenvolvimento com base na participação da sociedade O rol taxativo das atividades disciplinadas e fiscalizadas pela CVM são I a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado II a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários III a negociação e intermediação no mercado de derivativos IV a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Valores V a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e futuros VI a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários VII a auditoria das companhias abertas e VIII os serviços de consultor e analista de valores mobiliários art 1º da Lei 63851976 A competência da CVM na gestão e fiscalização do mercado de capitais é utilizada de três formas distintas por meio de regulamentação pois a função da CVM é estabelecer regras gerais para o funcionamento do mercado de capitais licenciamento pois a CVM autoriza a constituição de sociedades anônimas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários e controle pois a CVM deve zelar pela integridade das atividades no mercado de capitais e para isso devem ser investidos poderes sancionatórios A Lei 135062017 se destaca com base nos poderes sancionadores da CVM graças aos quais a CVM conseguiu firmar contrato administrativo em processo de controle regulado pelo art Artigos 30 a 32 da referida lei e embora se refira ao Banco Central também se aplica à CVM nos termos do artigo 34 da mesma lei A CVM consegue celebrar este contrato com pessoas físicas ou jurídicas que admitirem ter infringido as leis ou regulamentos de que é responsável e sua execução pode resultar na suspensão dessas sanções ou de 13 um terço a 2 3 dois terços da pena cabível desde que realizada cooperação efetiva integral e permanente para apuração das circunstâncias úteis ao processo em especial I se for o caso a identidade das demais pessoas envolvidas infração e II obter informações e 9 documentos que comprovem a infração denunciada ou sob investigação Lei 1350617 art 30 2 INSIDER TRADING 21 Conceito O Insider trading consiste em latu senso no uso de informações internas eou sigilosas para obtenção de vantagem delito previsto no art 27D da Lei 63851976 Como requisito essencial é necessário que a informação seja relevante logo aquilo que não é realmente significativo tornase mero exaurimento De acordo com a Instrução 3582002 da CVM considerase relevante para os efeitos desta Instrução qualquer decisão de acionista controlador deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta ou qualquer outro ato ou fato de caráter políticoadministrativo técnico negocial ou econômicofinanceiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável I na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados II na decisão dos investidores de comprar vender ou manter aqueles valores mobiliários III na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados Instrução 3582002 CVM Até 2017 exigiase para a própria caracterização do referido crime que a informação além de relevante fosse sigilosa mas a Lei 135062017 alterou o tipo penal de modo que agora basta que ela seja relevante Se porém ela for também sigilosa incidirá uma causa de aumento de pena a pena é aumentada em 13 um terço se o agente comete o tipo penal ilícito previsto no caput deste artigo valendose de informação relevante de que se tenha o conhecimento e da qual deva manter sigilo 2º do art 27D Para o autor Eizirik 2015 simplificando o uso de informações privilegiadas é quando indivíduos que estão dentro de uma empresa em sua capacidade profissional usam as ações da empresa para negociar antes que essas informações sejam tornadas públicas Assim um insider compra ou vende no mercado a preços que ainda não refletem o impacto das informações publicadas sobre determinada empresa que é do conhecimento exclusivo dos insiders 10 No intuito de combater o insider trading ou seja que o agente possa se beneficiar de informação sigilosa não disponibilizada ao mercado para se beneficiar em detrimento de outros foram impostos de forma pormenorizada o dever de informar e o dever de sigilo na legislação nacional tema que será abordado adiante 22 Circulação de informações no mercado de capitais O dever de informar e a eficiência no mercado de capitais Todos os valores mobiliários são negociados no mercado de capitais conforme as condições estabelecidas no artigo exaustivo Seção 2 da Lei 68351976 Nesse mercado são realizadas a maioria das transações de ações cujo objetivo é que os rendimentos dos investimentos provenham principalmente dos lucros da empresa que emitiu seu título ou seja das ações da empresa investida que traz crédito O mercado de capitais seria um ambiente onde sempre haveria títulos à venda a um preço fixo e pessoas dispostas a comprálos por um valor que lhes conviesse de modo que a perda de demanda levaria à inexistência Porque esse processo deve ser contínuo e contínuo para que o interesse do comprador e do vendedor esteja sempre presente Hoje as tecnologias da informação são indispensáveis para o funcionamento dos mercados de capitais pois permitem operações em tempo real e assim a capacidade de realizar operações imediatamente em todo o mundo O processo de informatização do mercado de capitais brasileiro tornouse uma das características mais importantes da sociedade à medida que as novas tecnologias da informação penetram na vida econômica social e política Baseado em uma coleção de autores relacionados à teoria científica do conhecimento e da comunicação o conhecimento é o processo pelo qual um agente escolhe entre eventos que provavelmente ocorrerão em um determinado ambiente Podese fazer distinção entre o conhecimento especializado necessário para o trabalho técnico e o conhecimento geral necessário para a vida humana Nesse sentido separamos o conhecimento banal do conhecimento produtivo ou estratégico do 11 cotidiano de todos A partir daí é possível distinguir entre informação financeira e informação comercial informação de imagem e informação publicitária e tecnológica Como resultado a economia de tempo das novas tecnologias de comunicação é extraordinária É por isso que é necessário estudar as cadeias de dados Nesse ínterim podese observar que o título de reporte está intimamente relacionado à eficiência do mercado de capitais pois essa informação leva a um maior crescimento do mercado de capitais no mercado interno 23 Requisitos necessários para a caracterização de insider trading Tendo introduzido o conceito de informação protegida e a interpretação de informação protegida no âmbito da informação protegida é hora de abordar os requisitos especiais deste caso que é a presença de informação protegida que não foi divulgada ao mercado acesso a informações privilegiadas e intenção de negociar informações privilegiadas A presença de informações confidenciais que não são divulgadas ao mercado O fluxo de informações no mercado de capitais é intenso portanto nenhuma informação causa transações privilegiadas Portanto é necessário definir quais informações são objeto ilegal de insider trading Tais informações devem ter determinadas características que justifiquem a severidade da legislação vigente Portanto como se vê o agente deve tomar decisões por motivos éticos e financeiros Do ponto de vista ético é altamente censurável que alguém se beneficie de informações que outros fazem não têm acesso principalmente se a informação deve ser divulgada eou é pública o que é deslealdade visível por lei também o campo Outro ponto que merece destaque é a confidencialidade das informações que tem caráter temporário e geralmente só se aplica até que as informações sejam divulgadas ao mercado Se essas informações forem mantidas por mais tempo do que o necessário elas se tornarão fraudulentas e ilegais Por fim as informações internas devem ser relevantes e relacionadas aos fatos com a maior precisão possível Portanto nada impede a tomada de ações baseadas em 12 rumores e especulações que acabam por levar a transações lucrativas Nesse caso informações relevantes e confidenciais não são necessárias para detectar o crime A existência de informação protegida não é suficiente para caracterizar a existência de informação protegida Deve haver uma pessoa que tenha acesso a essas informações e possa usálas em uma transação de valores mobiliários De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas os diretores da empresa e seus subordinados e terceiros de confiança eram expressamente tratados como insiders e os diretores eram até responsáveis pelo vazamento de informações Daí a lei 103032001 que altera o art 155 III Surgese lei que decidiuse incluir uma regulamentação mais ampla sobre o caráter de insider dizendo que O uso de informação relevante que ainda não foi divulgada por alguém que teve acesso a ela para benefício próprio ou de terceiros no mercado de valores mobiliários Os primários insiders também conhecidos como insiders institucionais são indivíduos que têm acesso direto a informações privilegiadas em razão de seu status ou cargo ou seja estão dentro da empresa Os insiders secundários por outro lado não têm acesso direto às informações privilegiadas mas recebem as informações por meio de outra pessoa geralmente outro insider primário ou secundário Por isso vale destacar também o capítulo interno temporário onde define uma classe de profissionais que não são funcionários ou supervisores mas que possuem relação fiduciária com a empresa decorrente da execução ou desempenho de alguma tarefa uma atividade que lhes dá acesso direto à informação Para reivindicar o uso de informações privilegiadas como prova a pessoa que decidiu investir deve provar que possui informações confidenciais A ausência de provas de insider trading significa que não há nexo de causalidade entre as ações do réu e o suposto resultado ilícito A razão é portanto um requisito que exige a comprovação da ocorrência de um ato ilícito devendo existir uma ligação entre o ato e tal circunstância ou a lei que o pune neste caso a ocultação e divulgação de informação confidencial Portanto no caso de um insider não basta ter uma transação mas a comprovação de que a negociação ocorreu em decorrência de informações privilegiadas 13 Como não há comprovação do fundamento de tais ações também não há nexo de causalidade que caracterize atividade ilícita A prática criminosa de insider trading não é considerada válida sem a confirmação efetiva da transação porque o insider pretende fazêlo em benefício de utilizar informações privilegiadas em sua posse Trata se portanto de elemento ilicitamente subjetivo incentivo que obriga o agente a realizar a operação Essa função pode ser lida no artigo conforme 155 da Lei 601976 quando se refere à utilização de informações relevantes para obtenção de benefícios para si ou para outrem Em particular devese ressaltar que embora a confirmação da intenção de receber uma compensação seja importante a obtenção específica da compensação desejada é completamente desnecessária A lei não exige a ocorrência de dano para caracterizar crime administrativo A presença de danos é um fator necessário para caracterizar a obrigação da vítima de indenizar mas não de causar consequências em outros planos Assim a mera execução de um negócio com o objetivo de causar dano ou seja de convertêlo em vantagem involuntária é circunstância suficientemente importante para estar sujeita às sanções administrativas disciplinares cabíveis Ganhar uma vantagem efetiva não significa ser um insider basta negociar com quem tem informações privilegiadas Portanto em termos de responsabilidade civil os danos são parte integrante do cenário Deve haver um nexo de causalidade entre a execução da transação e a posse da informação portanto é necessário que o insider agir baseado em informações confidenciais Somente apontando para essa ideia de ação para a relação especial de causa e efeito podese averiguar a intenção do agente A fraude decorre objetivamente de todas as transações com valores mobiliários de emissão da empresa que são manejadas por autoridades e outros representantes guardando informações importantes sobre as atividades e posição da empresa 14 3 JURISPRUDÊNCIA ANÁLISE DE JULGADOS 31 Caso SadiaPerdigão De acordo com Santos Osório e Wellisch 2017 a obtenção de lucros com base em informações privilegiadas as quais são assim consideradas aquelas não disponíveis a todas as partes nas operações constitui um dos maiores ilícitos que se pode cometer nesse mercado abalando a sua credibilidade e minando o interesse das pessoas em investir as suas poupanças em companhias que com tais recursos podem prover o desenvolvimento do país Por esse motivo é essencial que haja um tratamento efetivo do tema visando coibir a prática desses ilícitos e em caso de cometimento devese assegurar a punição adequada dos infratores O caso SadiaPerdigão foi a primeira condenação judiciária por insider trading no Brasil tendo o MPF atuado como assistente de acusação O Ministério Público Federal MPF de São Paulo apresentou denúncia contra Romano Ancelmo Fontana Filho Luiz Gonzaga Murat Junior e Alexandre Ponzio de Azevedo por meio do ProcuradorGeral da República Rodrigo de Grandis por comportamento tipificado no artigo 27D em conformidade com a Lei nº 63851976 pois utilizariam informações relevantes ainda não divulgadas no mercado e que deveriam manter em sigilo para benefício próprio Na ocasião em decorrência das circunstâncias autorizadoras houve a suspensão condicional do processo em relação ao acusado Alexandre Ponzio de Azevedo motivo pelo qual houve o desmembramento do processo criminal tendo sido este acusado imposta a prestação de serviços à comunidade e a obrigação de comparecimento em juízo bimestralmente pelo prazo de três anos Conforme visto o insider trading é caracterizado justamente pela negociação pelo participante com base em informações ainda não divulgadas com a finalidade de 15 obter para si ou para terceiro uma vantagem indevida Ainda é relevante ressaltar que a ação civil pública instrumento utilizado pelo Ministério Público no caso em questão é importante para garantia da efetividade da reparação civil por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários MÜSSNICH 2017 No caso a informação primária seria a intenção da Sadia SA realizar uma Oferta Pública de Aquisição de Ações OPA das ações da Companhia Perdigão SA sua maior concorrente no mercado na época dos fatos O objetivo era de adquirir 50 e uma de suas ações com direito a voto e assim obter o controle da empresa Em 2007 a proposta foi recusada pela maioria dos detentores das ações da Perdigão SA os quais representavam 5538 das ações da companhia fato que inviabilizou a realização do negócio haja vista que o intuito da OPA era tomar o controle acionário da Companhia Perdigão SCHNEIDER 2019 A oferta chegou a ser novamente proposta com reajuste de valores dias depois da primeira recusa mas novamente houve a recusa pela Perdigão Depois das negativas da oferta pela Perdigão a Sadia retirou a sua oferta pública de aquisição de ações fato privilegiado ainda não conhecido por todos os participantes o que acarretou a oscilação dos preços das ações da Perdigão com significativa redução SCHNEIDER 2019 Importante mencionar que a utilização indevida de informações privilegiadas é um ilícito pernicioso no mercado de capitais motivo pelo qual passou a ser tratado com mais rigor e preocupação por órgãos regulatórios e instituições de fiscalização tendo em vista que o insider trading fere um dos princípios mais relevantes do mercado de capitais uma vez que promove a quebra de confiança dos investidores MÜSSNICH 2017 Nesse mesmo sentido é possível compreender que aquele que se vale de informação privilegiada com a finalidade de negociar com valores mobiliários atua em flagrante desequilíbrio ou desigualdade em relação não apenas à sua contraparte específica mas sobretudo no que tange a todos os demais participantes do mercado de capitais SANTOS OSÓRIO WELLISCH 2017 16 No caso em questão durante os eventos Luiz foi Head de Finanças e Relações com Investidores e Membro do Conselho de Administração CA da Romano Sadia e Head de Empréstimos Estruturados e Carteira da Alexandre Banco ABN AMRO REAL SA atualmente propriedade do Banco Santander administração de crédito Ao passo que a denúncia em de julho de 2006 após receber as informações pertinentes Luiz Poste em 29 de junho de 2006 o réu repetiu a operação e desta vez comprou mais 30600 ADRs na Bolsa de Valores de Nova York NYSE Em 7 de maio de 2006 Romano Ancelmo Fontana Filho que exercia a função de membro do Conselho de Administração da Sadia SA e que teve acesso à informação privilegiada em 14 de abril de 2006 teria adquirido certificados de ADR em seu nome de uma conta de corretagem no HSBC Republic Bank Suisse em 05 07 e 12 de julho de 2006 respectivamente 10000 5000 e 3000 ADRs da Perdigão totalizando um valor de U34110030 todas em nome próprio Repetiu o procedimento em 7072006 e 7122006 obtendo mais 5000 e 3000 certidões respectivamente Por fim por ter conhecimento de outras informações privilegiadas a saber o cancelamento da oferta acabou vendendo os ADRs que havia adquirido e obteve lucro de US 1391150 Em relação ao comportamento de Alexandre o processo contra ele foi indeferido porque o MPF propôs a suspensão do processo entendendo que seu envolvimento no caso era mínimo O acusado foi portanto proibido de ser processado criminalmente e obrigado a prestar quatro horas semanais de caridade durante seis meses e a comparecer perante um juiz a cada dois meses durante três anos No caso é fácil notar que o insider ao fazer uso inadequado das informações privilegiadas vai além da violação do dever de informação e de lealdade que deve pautar sua conduta sua conduta também desestabiliza o mercado comprometendo a sua eficiência MÜSSNICH 2017 Em vista dos fatos supra narrados no dia 14 de julho de 2007 foi proposto termo de acusação pela CVM tendo como fundamento o artigo 155 2º da LSA sendo oficiada a Procuradoria da República no Estado de São Paulo na mesma data em decorrência de indícios de crime de ação penal pública QUATTRINI 2014 17 No âmbito judicial o juiz Marcelo Costenaro Cavali da 6ª Vara Federal de São Paulo especializado em crimes relacionados ao sistema financeiro estadual e lavagem de dinheiro sentenciou Luiz a 1 ano e 9 meses por duas acusações de insider trading após uma audiência adequada prisão e multa de R 3 971153 Romano por sua vez foi condenado quatro vezes pelo mesmo crime a 1 ano 5 meses e 15 dias de prisão e multa de R 37494052 Com relação à competência a Justiça Federal se manifestou nesse primeiro episódio envolvendo o insider trading no Brasil para afirmar sua competência para apreciar o tema em decorrência da existência de interesse direto da União no caso O interesse conforme afirmou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região estava na higidez do Sistema Financeiro Nacional considerando que o bem jurídico tutelado é a confiança depositada pelos investidores no mercado A questão da competência foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça STJ que reconheceu o interessa da União MÜSSNICH 2017 Ao final o juiz substituiu as penas de prisão impostas a ambos os réus por sanções restritivas de seus direitos e proibição de exercer o cargo de administrador eou consultor fiscal de uma sociedade anônima durante o cumprimento dessas penas Na área de administração em 2008 o colegiado da CVM o nomeou para exercer as funções de administração e assessor fiscal de empresas estatais por cinco anos Luiz recorreu da decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional Romano não reclamou Os acusados também foram processados no âmbito internacional pelos mesmos fatos considerando que os ilícitos ocorreram no cenário da Bolsa de Valores de Nova York competindo a Securites Exchange Comission SEC a apuração do ocorrido a qual em 21 de fevereiro de 2007 instaurou inquérito contra os três insiders Como repercussão de investigações conduzidas em colaboração com a CVM a SEC moveu uma ação civil contra os mesmos três réus no Tribunal Distrital de Columbia Nesse caso a SEC processou Romano e Luiz nos Estados Unidos pelas mesmas questões 18 Em relação a Luiz Gonzaga Murat Junior e Romano Ancelmo Fontana Filho a SEC afirmou que em decorrência da posse e divulgação de informações privilegiadas estes faltaram com o dever de lealdade e confiança que deveriam para com a companhia o que acarretou a violação da regra 10 b 14 e3 da Securites and Exchange Act of 1934 e a norma 10 b 5 Posteriormente ambos chegaram a um acordo com a SEC Consent Decree que não gera confissão mas não exclui a ilicitude da prática do ato Na oportunidade a SEC exerceu seu direito de iniciar processos criminais para efetivamente fazer cumprir as sanções a saber uma liminar permanente contra a violação de certas disposições da lei dos EUA uma ordem de pagamento de indenização equivalente aos valores supostamente ganhos condenado a pagar multas civis e outrossim inabilitação para exercer o cargo de administrador de companhia aberta com ações negociadas no mercado por 5 anos No que diz respeito ao acusado Alexandre Ponzio de Azevedo este também celebrou com a SEC o Conset Decree por meio do qual assumiu os seguintes compromissos não violar mais as sanções 10 b e 14e da Securites and Exchange Act of 1934 e as normas 10 b5 e 14 e3 ao pagamento de quantia de U 6821545 a título de restituição dos ganhos auferidos de forma indevida ainda ao pagamento de U 6716500 como penalidade civil e a não se associar a qualquer broker ou dealer com atuação no mercado de capitais estadunidense durante o período de três anos A SEC Securities Exchange Commission também investigou os réus porque as transações ocorreram na região norteamericana e os títulos foram negociados na Bolsa de Valores de Nova York Em decorrência de investigações conduzidas em colaboração com a CVM a SEC moveu uma ação civil contra os mesmos três réus no Tribunal Distrital de Columbia De acordo com Müssnich 2017 a decisão é um marco na jurisprudência nacional sobre a matéria 32 Caso OGX Eike Batista 19 Por fim o caso da OGX denunciado pelo Ministério Público Federal também se baseou no indiciamento do acionista controlador Eike Batista pelo crime de insider trading onde ele foi acusado de manipular o próprio mercado de ações da empresa para solucionar um problema existente crise na empresa A OGX Petróleo e Gás Participações SA OGX foi fundada no ano de 2007 tendo participado nesse mesmo ano da nona rodada de licitações da Agência Nacional do Petróleo ANP na qual adquiriu o bloco BMC41 localizado na Bacia de Campos No ano seguinte a companhia realizou a abertura de seu capital com a captação de R 67 bilhões em sua oferta pública inicial de ações Em 2009 fundouse a OSX Brasil SA OSX o braço de construção naval do conglomerado controlado por Eike Batista com o objetivo de atender à demanda por unidades de exploração e produção de petróleo da OGX MARTINS NETO 2021 Os fatos em questão foram objeto de apreciação no âmbito do PAS CVM RJ 20146517 instaurado para apurar supostas irregularidades cometidas pela administração da OGX Petróleo e Gás Participações SA Companhia ou OGX com relação à forma e ao conteúdo das informações disponibilizadas aos investidores pela Companhia no período compreendido entre 2009 e 2013 Tais apurações foram originadas com a divulgação em 1º de julho de 2013 de fato relevante que informava que o desenvolvimento e a exploração dos Campos de Tubarão Tigre Tubarão Gato e Tubarão Areia3 denominados Complexo de Pipeline se mostravam economicamente inviáveis A Superintendência de Relações com Empresas SEP conduziu as apurações tendo a descrição dos fatos sido dividida em dois períodos o primeiro entre outubro de 2009 e abril de 2012 e o segundo de abril de 2012 até julho de 2013 BOCATER 2021 Reiterase que o bem jurídico tutelado pelas normas que sancionam o insider trading é o da estabilidade e eficiência do mercado de capitais tutelandose o princípio da transparência das informações essencial ao regular o desenvolvimento do mercado Ainda tutelase a confiança depositada pelos acionistas e patrimônio dos investidores que aplicam os seus recursos no mercado de valores mobiliários SANTOS OSÓRIO WELLISCH 2017 20 No caso de Eike Batista o empresário pode ser obrigado a despejar até um bilhão de dólares em sua empresa OGX OGX Petróleo e Gás Participações SA Assim o acionista controlador estaria otimista com os negócios da OGX e além disso a empresa poderia reduzir a pressão sobre sua tesouraria Acontece que segundo o procuradorgeral fazer uma opção de venda teria sido uma fraude Isso porque Eike Batista estaria ciente da próxima mudança no plano de negócios da OGX devido à viabilidade financeira dos campos de Tubarão Areia e Tubarão Gato e essa mudança no plano de negócios é uma das hipóteses que isenta o empresário de implementação do apoio declarado Simplificando o seguro de opção de venda sob o MPF era inexistente e os investidores foram enganados Assim a intenção dolosa de manipular a cotação das ações da OGX com o objetivo de obter vantagem indevida encontrase demonstrada pelo fato de os administradores terem durante o período investigado alienado ações que haviam adquirido do controlador por exercício de direito contratualmente outorgado BOCATER 2021 O uso indevido de informações sigilosas insider trading teria ocorrido duas vezes Na primeira delas segundo o Ministério Público Eike Batista vendeu cerca de 200 milhões de reais em ações da OGX por meio de sua Centennial Asset Mining Fund LLC em um ambiente favorável de informação pública ou seja quando a OGX anunciou a oportunidade comercial de operar em campos de petróleo a os chamados Tubarão Gato e Tubarão Areia Apesar da situação favorável o comerciante vendeu suas ações Segundo o MPF o motivo seria que Eike Batista tinham informações relevantes até então desconhecidas para que a consultoria e o grupo de trabalho criado no âmbito da OGX decidissem por si mesmos que os projetos realizados nessas áreas são de fato financeiramente viáveis Inofensivo Eike Batista justificou as alienações como parte do processo de aperfeiçoamento da estrutura de capital da EBX holding do Grupo X argumentando que não havia qualquer pretensão de obtenção de lucro com a venda de ações mas tão somente a 21 utilização do dinheiro para o adimplemento de obrigações financeiras contraídas com a EAV LUX SA EAV No entanto a SEP apurou que em nenhum momento a EAV exigiu que Eike Batista alienasse suas ações para cumprir suas obrigações contratuais e se Eike tivesse aguardado a divulgação do fato relevante para vender suas ações ele teria recebido algo entre R 709 milhões e R 734 milhões contra os R 19724749700 que de fato recebeu Além disso a SEP observou que no dia 31 de maio de 2013 Eike Batista efetuou publicações na plataforma Twitter em sua conta pessoal que contava com um público de mais de 13 milhões de usuários que o seguiam que demonstraram significativo otimismo com relação à situação da OGX estimulando os investidores a manterem seus investimentos enquanto ele próprio vendia suas ações Esse comportamento no entendimento da SEP caracteriza manipulação de mercado MARTINS FILHO 2021 Esta informação só foi divulgada em 1º de julho de 2013 quando a cotação das ações da OGX caiu 25 mas o trader já havia negociado suas ações do final de maio ao início de julho de 2013 evitando a queda Visto isso a SEP verificou que as divulgações de fatos relevantes entre meados de 2012 e julho de 2013 omitiram informações relativas às incertezas inerentes à viabilidade do projeto e que portanto os administradores nesse período teriam violado seus deveres legais de cuidado e diligência induzindo os investidores a erro BOCATER 2021 Mais tarde Eike Batista teria vendido mais de 100 milhões de reais em ações da OGX por meio do mesmo fundo As negociações ocorreram após o surgimento de informações importantes de que os projetos dos campos de Tubarão Gato e Tubarão Areia não eram financeiramente rentáveis No entanto segundo o procuradorgeral as cotações das ações continuaram em alta devido à publicação de uma cláusula de venda na qual o empresário se comprometeu a investir até um bilhão de dólares na empresa o que como já foi dito mostra otimismo 22 No período entre 27 de agosto de 2013 e 10 de setembro do mesmo ano Eike Batista seria o único acionista além dos demais administradores da OGX que sabia tanto dos exatos termos do contrato de Put necessidade de os recursos provenientes do seu exercício estarem vinculados à realização do plano de negócios vigente na data da sua assinatura quanto da alteração do plano de negócios da Companhia desde o dia 1º de julho de 2013 Nesse cenário levando em consideração a relação de estrita dependência mútua entre a OGX e a OSX a não realização do aporte decorrente da Put na OGX causaria impactos negativos na OSX Por tal motivo a SEP inicialmente considerou que a venda das ações de emissão da OSX por Eike Batista de posse do conjunto de informações referentes à OGX configuraria prática não equitativa No entanto após a manifestação da Procuradoria Federal Especializada nos autos a SEP alterou a imputação para insider trading MARTINS NETO 2021 No entanto Eike Batista saberia que foi liberado da opção de venda quando foi divulgada a informação de que os campos petrolíferos de Tubarão Gaton e La Tubarão Areia não eram financeiramente rentáveis o que exigiria uma mudança nos planos de negócios da OGX da decisão da 3ª Vara Criminal Federal do RJ o recurso ainda está pendente Se a autoridade judiciária as receber as instruções processuais ficam sujeitas às circunstâncias nelas indicadas Mas a partir daqui é importante explicar um aspecto fundamental dos crimes de manipulação de mercado e apropriação indébita de informações confidenciais o que eles estão protegendo Ambos os delitos estão tipificados nos arts 27C e 27D da Lei 63851976 e foram incluídos pela Lei 103032001 A Lei 63851976 diz que são crimes contra o mercado de capitais É no mercado de capitais que se negociam títulos principalmente ações títulos e cotas de fundos de investimento no entanto a lista de títulos é bem mais ampla Simplificando o provedor de títulos o disponibiliza aos interessados que podem adquirilo podendo posteriormente revender o título para outros participantes do mercado ou para o próprio provedor O mercado de capitais é portanto um instrumento financeiro alternativo ao empréstimo bancário empréstimo bancário Sua principal tarefa é facilitar e oferecer 23 oportunidades para as empresas obterem financiamento Por outro lado para o financista é uma forma alternativa de buscar renda com seu capital 4 DA EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING O ordenamento jurídico brasileiro inspirado na lei americana e nas ações da SEC condena o abuso de informações privilegiadas como infração civil administrativa e criminal e mantém um sistema de revisão contínua dessa e de outras atividades ilegais A atuação diligente da SEC para impedir a prática desse ato viola a confiança e o direito à igualdade de informações e oportunidades de milhares de investidores O papel da Comissão de Valores Mobiliários é então propor e implementar o processo administrativo de imposição de sanções Esta conclusão decorre de uma interpretação lógica e sistemática1 das Seções V VI e os arts 6º I e II 9º da Lei do Mercado de Valores Mobiliários segundo os quais a CVM é responsável pela investigação e punição quando resultarem de atividades fraudulentas ou ilegais e práticas desonestas danos às pessoas que vivem no território do país independentemente do local do local de sua ocorrência ou quando as ações ou omissões correspondentes foram feitas no território do país Portanto a definição da competência penal da CVM não se limita à localização do crime mas à territorialidade de suas consequências danosas Tornandose dessa forma os referidos acordos feitos pela CMV de maneira positiva feita sob análise dos dados expostos haja vista que a efetividade da repressão ao insider trading começa pelos princípios de sancionar os atos ilícitos praticados pelos infratores que utilizam da informação privilegiada para bônus de interesse pessoal gerando perda da confiança na 24 estrutura financeira no território brasileiro Ocorrendo abuso de informação privilegiada deve ser aplicada sanção penal para coibilo tal prática de insider trading sendo uma prática inadequada e ilícita no mercado De acordo com o artigo 18 da Instrução CVM 35802 que regulamenta a referida lei a infração administrativa de insider trading não pode ser punida com mera advertência da instituição que é a sanção menos repressiva da CVM O abuso de informações confidenciais é punível apenas com rejeição ou inabilitação temporária por até 20 anos do cargo de diretor ou consultor fiscal de empresa estatal sistema de distribuição ou outra empresa autorizada ou registrada em valores mobiliários e multas que vierem a ocorrer aplicados individualmente ou em conjunto para prevenir atividades ilegais e restaurar a confiança do mercado 26 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOCATER Maria Isabel do Prado Manipulação decorrente de divulgação de fato relevante caso OGX PAS CMV RJ 20146517 In BORBA Gustavo Tavares BORBA Rodrigo Tavares ALMEIDA José Gabriel Assis de Comissão de valores mobiliários precedentes comentados Rio de Janeiro Forense 2021 MARTINS NETO Carlos Insider Trading praticado por acionista controlador e administrador de companhia aberta caso Eike Batista PAS RJ2014578 In BORBA Gustavo Tavares BORBA Rodrigo Tavares ALMEIDA José Gabriel Assis de Comissão de valores mobiliários precedentes comentados Rio de Janeiro Forense 2021 MÜSSNICH Francisco Antunes Maciel O insider trading no direito brasileiro São Paulo Saraiva 2017 QUATTRINI Larissa Teixeira Os deveres dos administradores de sociedades anônimas abertas estudos de casos São Paulo Saraiva 2014 SANTOS Alexandre Pinheiro dos OSÓRIO Fábio Medina WELLISCH Julya Sotto Mayor Mercado de Capitais regime sancionador São Paulo SaraivaJur 2017 SCHNEIDER Cláudia Figueiró Insider Trading análise jurídica do caso Sadia Perdigão Dissertação Curso de Direito Universidade do Extremo Sul Catarinense UNESC Criciúma 2019 CENTRO UNIVERSITARIO X CURSO DE X NOME DO ALUNOA A EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING CIDADE 2022 NOME DO ALUNOA A EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING Trabalho apresentado ao professora X como requisito parcial da disciplina de X integrante da ementa curricular do X período X do curso de X da Universidade X CIDADE 2022 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 1 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS4 12 Mercado de Capitais6 13 CMV Comissão de Valores Mobiliários7 2 INSIDER TRADING9 21 Conceito9 22 Circulação de informações no mercado de capitais O dever de informar e a eficiência no mercado de capitais10 23 Requisitos necessários para a caracterização de insider trading11 3 JURISPRUDÊNCIA ANÁLISE DE JULGADOS14 31 Caso SadiaPerdigão14 32 Caso OGX Eike Batista18 4 DA EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING23 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS25 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS26 INTRODUÇÃO 4 1 CONCEITOS INTRODUTÓRIOS Insider significa principalmente estar por dentro e trading é a pessoa que faz as negociações Com isso é possível identificar que o negociador possui a chamada informação privilegiada que é uma pessoa ligada ao núcleo da informação que utiliza essas informações para obter lucros na economia e mercado financeiro pelo que está proibido de atuar para si eou outrem e se o fizer comete um crime doloso contra o sistema financeiro punível com multa ou mesmo prisão O insider trading é uma prática criminosa que se enraizou com o desenvolvimento da sofisticação do mercado de capitais à medida que gradativamente empreendedores aderem ao modelo de negócios Para entender o significado do conceito de insider trading e aprofundar sua abrangência e complexidade é preciso conhecer o desenvolvimento do mercado financeiro e sua estrutura organizacional e financeira pois o insider trading é uma das consequências problemáticas causados pelo rápido desenvolvimento do mercado juntamente com a evolução tecnológica A utilização desta prática é muito prejudicial para os investidores nos mercados financeiros porque prejudica gravemente o bom funcionamento dos mercados de capitais e mina a confiança dos investidores que neles operam pois a confiança de que um negócio é o cerne das negociações Além disso antes de adentrar ao tema é necessário apresentar aspectos do sistema financeiro do país da Comissão de Valores Mobiliários CVM e do mercado de capitais delineando e identificando o desenvolvimento das estruturas organizacionais e financeiras compreensão eficaz é sólida e eficaz 11 Sistema Financeiro Nacional Para a efetiva compreensão do SFN Sistema Financeiro Nacional em sentido amplo é necessário observar a legislação vigente A Lei nº 459564 regula a atividade bancaria no território brasileiro e cria definições e competências para o Sistema Financeiro A referida lei proporciona eficácia ao art 192 da Constituição Federal que passou a determinar 5 o sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade em todas as partes que o compõem abrangendo as cooperativas de crédito será regulado por leis complementares que disporão inclusive sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram CR88 Perante o exposto fica claro que o sistema financeiro nacional é o âmago das economias de mercado Indústria comércio agropecuária e demais serviços estão em relação estrita com os diversos segmentos do sistema financeiro O que acontece nessa ilusão é que o sistema financeiro evoluiu e se especializou durante o século XX A vida sem seus produtos é agora necessária mesmo nas regiões menos desenvolvidas do interior da Terra Nesse viés estudar e compreender a estrutura do sistema financeiro e sua regulamentação tornouse obrigatório para profissionais de diversas áreas implementarem os pensamentos ignorantes desses indivíduos As cédulas a fatura do cartão de crédito o seguro de vida e os impostos pagos estão entre os elementos mais comuns do cotidiano da sociedade Mas a forma como eles evoluíram ao longo da história deve ser objeto de reflexão Isso porque a evolução do sistema financeiro está ligada à busca de facilitar a vida econômica entretanto como diversas outras áreas de desenvolvimento essa mesma evolução foi criando novos desafios novos riscos e oportunidades de negócio Por volta do século VII ac surgiram os primeiros registros da utilização de moedas metálicas em substituição às trocas mercantis diretas E em prol de sua raridade o ouro e prata tornaramse os metais mais utilizados para a cunhagem de moedas Logo depois de seu uso no comércio as moedas metálicas passaram a serem dispostos para a arrecadação de impostos Com isso o desenvolvimento continuou através dos tempos e atingimos hoje o conceito base do SFN Sistema Financeiro Nacional brasileiro é provável de ser compreendido a partir de um conjunto de instituições financeiras e instrumentos financeiros que visam transferir recursos dos agentes econômicos superavitários para os deficitários Consoante com os pensamentos de Cavalcante 2002 o sistema financeiro é um conjunto de instituições e instrumentos financeiros que possibilita a transferência 6 de recursos dos ofertadores finais aos tomadores finais e cria condições para que os títulos e valores mobiliários tenham liquidez no mercado é a capacidade de conversão de um bem em dinheiro 12 Mercado de Capitais O termo mercado de capitais também conhecido como mercado de valores mobiliários pode ser definido como um lugar onde são feitas transações em diversos títulos títulos financeiros tendem a ser de propriedade como ações ou créditos como títulos emitidos por Companhias listadas Assim devido à constante negociação de ações e outros valores mobiliários emitidos pelas empresas formouse um verdadeiro mercado durante os anos em que essas atividades de compra e venda são realizadas Sabemos que temos ofertas públicas iniciais conhecidas no mercado financeiro de IPO é uma importante ferramenta para posse de recursos pois sua atuação no mercado de capitais não é necessariamente de crédito onde assume a posição de devedor e transfere o dinheiro arrecadado em um curto período de tempo e retorna com juros elevados Outrossim é da natureza do mercado de capitais funcionar como um ambiente de negociação de risco já que os investidores que nele atuam adquirindo os títulos negociados pelas companhias abertas não possuem garantia de retorno do investimento feito o qual dependerá sempre do sucesso empresarial da companhia investida Portanto da mesma forma que o bom conhecimento técnico do funcionamento do mercado de capitais pode gerar aos investidores altos ganhos o investimento sem o devido conhecimento pode acarretar perdas imensuráveis O mercado de capitais ancorouse quando o mercado de crédito não conseguia satisfazer as necessidades das atividades produtivas no sentido de não garantir a movimentação de recursos em condições custos e obrigações adequadas Portanto o mercado de capitais pode ser definido como um conjunto de instituições e instrumentos que negociam títulos e valores mobiliários com o objetivo de canalizar recursos dos agentes compradores para os agentes vendedores Em outras palavras o mercado de 7 capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que tem por finalidade viabilizar a capitalização das empresas e assegurar a liquidez dos valores mobiliários por elas emitidos Conforme sua estrutura o mercado de ações pode ser dividido em duas etapas o mercado primário e o mercado secundário A principal discrepância entre o mercado primário e o secundário é que enquanto o primeiro se caracteriza pela distribuição de recursos na empresa o segundo apenas negocia entre compradores e vendedores de ações portanto não há variação financeira na empresa 13 CMV Comissão de Valores Mobiliários A Comissão de Valores Mobiliários foi criada em 1976 como fruto de algumas consequências no setor financeiro do aumento da negociação de ações que precisavam de amparo legal para garantir maior credibilidade e tributação dessas operações financeiras A Comissão de Valores Mobiliários CVM foi criada principalmente em benefício do mercado de ações Lei nº 6385 de 7 de dezembro de 1976 Relacionado com a introdução da chamada nova lei das sociedades LSA lei 6 01976 Tal legislação fortaleceu o mercado e o tornou mais profissional confiável e organizado Segundo Maria Eduarda Fleck da Rosa 2012 a CVM nasceu em um momento de crise quando procurou restaurar a credibilidade e a segurança do mercado de capitais criando um corpo disciplinar especializado capaz de dar suporte à sua dinâmica Entretanto antes de sua instalação o Banco Central do Brasil exercia as funções de Comissão de Valores Mobiliários conforme o artigo cancelado Art 29 da Lei 63851976 A rigor o legislador decidiu dividir as autoridades reguladoras e de controle utilizadas no mercado entre duas entidades de modo que o BACEN Central Banco é responsável pelo sistema financeiro bancário monetário e de crédito e pela disciplina da CVM principalmente no que diz respeito ao mercado de valores mobiliários Desde o início a Comissão de Valores Mobiliários pode ser definida como uma entidade autónoma e independente relacionada com o Ministério das Finanças com personalidade jurídica e património próprios com autoridade administrativa 8 independente sem subordinação hierárquica com mandato definido e sua estabilidade gestores que é financeira e fiscalmente independente Sendo desde logo responsável pela regulação desenvolvimento direção e supervisão do mercado de valores mobiliários do Estado Trabalhamos com o setor público e privado instituições nacionais e internacionais para melhorar a regulação registro monitoramento controle sanções e treinamento Consequentemente sua atividade regulatória tem como foco atender às necessidades do mercado e seu desenvolvimento com base na participação da sociedade O rol taxativo das atividades disciplinadas e fiscalizadas pela CVM são I a emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado II a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários III a negociação e intermediação no mercado de derivativos IV a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Valores V a organização o funcionamento e as operações das Bolsas de Mercadorias e futuros VI a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários VII a auditoria das companhias abertas e VIII os serviços de consultor e analista de valores mobiliários art 1º da Lei 63851976 A competência da CVM na gestão e fiscalização do mercado de capitais é utilizada de três formas distintas por meio de regulamentação pois a função da CVM é estabelecer regras gerais para o funcionamento do mercado de capitais licenciamento pois a CVM autoriza a constituição de sociedades anônimas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários e controle pois a CVM deve zelar pela integridade das atividades no mercado de capitais e para isso devem ser investidos poderes sancionatórios A Lei 135062017 se destaca com base nos poderes sancionadores da CVM graças aos quais a CVM conseguiu firmar contrato administrativo em processo de controle regulado pelo art Artigos 30 a 32 da referida lei e embora se refira ao Banco Central também se aplica à CVM nos termos do artigo 34 da mesma lei A CVM consegue celebrar este contrato com pessoas físicas ou jurídicas que admitirem ter infringido as leis ou regulamentos de que é responsável e sua execução pode resultar na suspensão dessas sanções ou de 13 um terço a 2 3 dois terços da pena cabível desde que realizada cooperação efetiva integral e permanente para apuração das circunstâncias úteis ao processo em especial I se for o caso a identidade das demais pessoas envolvidas infração e II obter informações e 9 documentos que comprovem a infração denunciada ou sob investigação Lei 1350617 art 30 2 INSIDER TRADING 21 Conceito O Insider trading consiste em latu senso no uso de informações internas eou sigilosas para obtenção de vantagem delito previsto no art 27D da Lei 63851976 Como requisito essencial é necessário que a informação seja relevante logo aquilo que não é realmente significativo tornase mero exaurimento De acordo com a Instrução 3582002 da CVM considerase relevante para os efeitos desta Instrução qualquer decisão de acionista controlador deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta ou qualquer outro ato ou fato de caráter políticoadministrativo técnico negocial ou econômicofinanceiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável I na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados II na decisão dos investidores de comprar vender ou manter aqueles valores mobiliários III na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados Instrução 3582002 CVM Até 2017 exigiase para a própria caracterização do referido crime que a informação além de relevante fosse sigilosa mas a Lei 135062017 alterou o tipo penal de modo que agora basta que ela seja relevante Se porém ela for também sigilosa incidirá uma causa de aumento de pena a pena é aumentada em 13 um terço se o agente comete o tipo penal ilícito previsto no caput deste artigo valendose de informação relevante de que se tenha o conhecimento e da qual deva manter sigilo 2º do art 27D Para o autor Eizirik 2015 simplificando o uso de informações privilegiadas é quando indivíduos que estão dentro de uma empresa em sua capacidade profissional usam as ações da empresa para negociar antes que essas informações sejam tornadas públicas Assim um insider compra ou vende no mercado a preços que ainda não refletem o impacto das informações publicadas sobre determinada empresa que é do conhecimento exclusivo dos insiders 10 No intuito de combater o insider trading ou seja que o agente possa se beneficiar de informação sigilosa não disponibilizada ao mercado para se beneficiar em detrimento de outros foram impostos de forma pormenorizada o dever de informar e o dever de sigilo na legislação nacional tema que será abordado adiante 22 Circulação de informações no mercado de capitais O dever de informar e a eficiência no mercado de capitais Todos os valores mobiliários são negociados no mercado de capitais conforme as condições estabelecidas no artigo exaustivo Seção 2 da Lei 68351976 Nesse mercado são realizadas a maioria das transações de ações cujo objetivo é que os rendimentos dos investimentos provenham principalmente dos lucros da empresa que emitiu seu título ou seja das ações da empresa investida que traz crédito O mercado de capitais seria um ambiente onde sempre haveria títulos à venda a um preço fixo e pessoas dispostas a comprálos por um valor que lhes conviesse de modo que a perda de demanda levaria à inexistência Porque esse processo deve ser contínuo e contínuo para que o interesse do comprador e do vendedor esteja sempre presente Hoje as tecnologias da informação são indispensáveis para o funcionamento dos mercados de capitais pois permitem operações em tempo real e assim a capacidade de realizar operações imediatamente em todo o mundo O processo de informatização do mercado de capitais brasileiro tornouse uma das características mais importantes da sociedade à medida que as novas tecnologias da informação penetram na vida econômica social e política Baseado em uma coleção de autores relacionados à teoria científica do conhecimento e da comunicação o conhecimento é o processo pelo qual um agente escolhe entre eventos que provavelmente ocorrerão em um determinado ambiente Podese fazer distinção entre o conhecimento especializado necessário para o trabalho técnico e o conhecimento geral necessário para a vida humana Nesse sentido separamos o conhecimento banal do conhecimento produtivo ou estratégico do 11 cotidiano de todos A partir daí é possível distinguir entre informação financeira e informação comercial informação de imagem e informação publicitária e tecnológica Como resultado a economia de tempo das novas tecnologias de comunicação é extraordinária É por isso que é necessário estudar as cadeias de dados Nesse ínterim podese observar que o título de reporte está intimamente relacionado à eficiência do mercado de capitais pois essa informação leva a um maior crescimento do mercado de capitais no mercado interno 23 Requisitos necessários para a caracterização de insider trading Tendo introduzido o conceito de informação protegida e a interpretação de informação protegida no âmbito da informação protegida é hora de abordar os requisitos especiais deste caso que é a presença de informação protegida que não foi divulgada ao mercado acesso a informações privilegiadas e intenção de negociar informações privilegiadas A presença de informações confidenciais que não são divulgadas ao mercado O fluxo de informações no mercado de capitais é intenso portanto nenhuma informação causa transações privilegiadas Portanto é necessário definir quais informações são objeto ilegal de insider trading Tais informações devem ter determinadas características que justifiquem a severidade da legislação vigente Portanto como se vê o agente deve tomar decisões por motivos éticos e financeiros Do ponto de vista ético é altamente censurável que alguém se beneficie de informações que outros fazem não têm acesso principalmente se a informação deve ser divulgada eou é pública o que é deslealdade visível por lei também o campo Outro ponto que merece destaque é a confidencialidade das informações que tem caráter temporário e geralmente só se aplica até que as informações sejam divulgadas ao mercado Se essas informações forem mantidas por mais tempo do que o necessário elas se tornarão fraudulentas e ilegais Por fim as informações internas devem ser relevantes e relacionadas aos fatos com a maior precisão possível Portanto nada impede a tomada de ações baseadas em 12 rumores e especulações que acabam por levar a transações lucrativas Nesse caso informações relevantes e confidenciais não são necessárias para detectar o crime A existência de informação protegida não é suficiente para caracterizar a existência de informação protegida Deve haver uma pessoa que tenha acesso a essas informações e possa usálas em uma transação de valores mobiliários De acordo com a Lei das Sociedades Anônimas os diretores da empresa e seus subordinados e terceiros de confiança eram expressamente tratados como insiders e os diretores eram até responsáveis pelo vazamento de informações Daí a lei 103032001 que altera o art 155 III Surgese lei que decidiuse incluir uma regulamentação mais ampla sobre o caráter de insider dizendo que O uso de informação relevante que ainda não foi divulgada por alguém que teve acesso a ela para benefício próprio ou de terceiros no mercado de valores mobiliários Os primários insiders também conhecidos como insiders institucionais são indivíduos que têm acesso direto a informações privilegiadas em razão de seu status ou cargo ou seja estão dentro da empresa Os insiders secundários por outro lado não têm acesso direto às informações privilegiadas mas recebem as informações por meio de outra pessoa geralmente outro insider primário ou secundário Por isso vale destacar também o capítulo interno temporário onde define uma classe de profissionais que não são funcionários ou supervisores mas que possuem relação fiduciária com a empresa decorrente da execução ou desempenho de alguma tarefa uma atividade que lhes dá acesso direto à informação Para reivindicar o uso de informações privilegiadas como prova a pessoa que decidiu investir deve provar que possui informações confidenciais A ausência de provas de insider trading significa que não há nexo de causalidade entre as ações do réu e o suposto resultado ilícito A razão é portanto um requisito que exige a comprovação da ocorrência de um ato ilícito devendo existir uma ligação entre o ato e tal circunstância ou a lei que o pune neste caso a ocultação e divulgação de informação confidencial Portanto no caso de um insider não basta ter uma transação mas a comprovação de que a negociação ocorreu em decorrência de informações privilegiadas 13 Como não há comprovação do fundamento de tais ações também não há nexo de causalidade que caracterize atividade ilícita A prática criminosa de insider trading não é considerada válida sem a confirmação efetiva da transação porque o insider pretende fazêlo em benefício de utilizar informações privilegiadas em sua posse Trata se portanto de elemento ilicitamente subjetivo incentivo que obriga o agente a realizar a operação Essa função pode ser lida no artigo conforme 155 da Lei 601976 quando se refere à utilização de informações relevantes para obtenção de benefícios para si ou para outrem Em particular devese ressaltar que embora a confirmação da intenção de receber uma compensação seja importante a obtenção específica da compensação desejada é completamente desnecessária A lei não exige a ocorrência de dano para caracterizar crime administrativo A presença de danos é um fator necessário para caracterizar a obrigação da vítima de indenizar mas não de causar consequências em outros planos Assim a mera execução de um negócio com o objetivo de causar dano ou seja de convertêlo em vantagem involuntária é circunstância suficientemente importante para estar sujeita às sanções administrativas disciplinares cabíveis Ganhar uma vantagem efetiva não significa ser um insider basta negociar com quem tem informações privilegiadas Portanto em termos de responsabilidade civil os danos são parte integrante do cenário Deve haver um nexo de causalidade entre a execução da transação e a posse da informação portanto é necessário que o insider agir baseado em informações confidenciais Somente apontando para essa ideia de ação para a relação especial de causa e efeito podese averiguar a intenção do agente A fraude decorre objetivamente de todas as transações com valores mobiliários de emissão da empresa que são manejadas por autoridades e outros representantes guardando informações importantes sobre as atividades e posição da empresa 14 3 JURISPRUDÊNCIA ANÁLISE DE JULGADOS 31 Caso SadiaPerdigão De acordo com Santos Osório e Wellisch 2017 a obtenção de lucros com base em informações privilegiadas as quais são assim consideradas aquelas não disponíveis a todas as partes nas operações constitui um dos maiores ilícitos que se pode cometer nesse mercado abalando a sua credibilidade e minando o interesse das pessoas em investir as suas poupanças em companhias que com tais recursos podem prover o desenvolvimento do país Por esse motivo é essencial que haja um tratamento efetivo do tema visando coibir a prática desses ilícitos e em caso de cometimento devese assegurar a punição adequada dos infratores O caso SadiaPerdigão foi a primeira condenação judiciária por insider trading no Brasil tendo o MPF atuado como assistente de acusação O Ministério Público Federal MPF de São Paulo apresentou denúncia contra Romano Ancelmo Fontana Filho Luiz Gonzaga Murat Junior e Alexandre Ponzio de Azevedo por meio do ProcuradorGeral da República Rodrigo de Grandis por comportamento tipificado no artigo 27D em conformidade com a Lei nº 63851976 pois utilizariam informações relevantes ainda não divulgadas no mercado e que deveriam manter em sigilo para benefício próprio Na ocasião em decorrência das circunstâncias autorizadoras houve a suspensão condicional do processo em relação ao acusado Alexandre Ponzio de Azevedo motivo pelo qual houve o desmembramento do processo criminal tendo sido este acusado imposta a prestação de serviços à comunidade e a obrigação de comparecimento em juízo bimestralmente pelo prazo de três anos Conforme visto o insider trading é caracterizado justamente pela negociação pelo participante com base em informações ainda não divulgadas com a finalidade de 15 obter para si ou para terceiro uma vantagem indevida Ainda é relevante ressaltar que a ação civil pública instrumento utilizado pelo Ministério Público no caso em questão é importante para garantia da efetividade da reparação civil por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários MÜSSNICH 2017 No caso a informação primária seria a intenção da Sadia SA realizar uma Oferta Pública de Aquisição de Ações OPA das ações da Companhia Perdigão SA sua maior concorrente no mercado na época dos fatos O objetivo era de adquirir 50 e uma de suas ações com direito a voto e assim obter o controle da empresa Em 2007 a proposta foi recusada pela maioria dos detentores das ações da Perdigão SA os quais representavam 5538 das ações da companhia fato que inviabilizou a realização do negócio haja vista que o intuito da OPA era tomar o controle acionário da Companhia Perdigão SCHNEIDER 2019 A oferta chegou a ser novamente proposta com reajuste de valores dias depois da primeira recusa mas novamente houve a recusa pela Perdigão Depois das negativas da oferta pela Perdigão a Sadia retirou a sua oferta pública de aquisição de ações fato privilegiado ainda não conhecido por todos os participantes o que acarretou a oscilação dos preços das ações da Perdigão com significativa redução SCHNEIDER 2019 Importante mencionar que a utilização indevida de informações privilegiadas é um ilícito pernicioso no mercado de capitais motivo pelo qual passou a ser tratado com mais rigor e preocupação por órgãos regulatórios e instituições de fiscalização tendo em vista que o insider trading fere um dos princípios mais relevantes do mercado de capitais uma vez que promove a quebra de confiança dos investidores MÜSSNICH 2017 Nesse mesmo sentido é possível compreender que aquele que se vale de informação privilegiada com a finalidade de negociar com valores mobiliários atua em flagrante desequilíbrio ou desigualdade em relação não apenas à sua contraparte específica mas sobretudo no que tange a todos os demais participantes do mercado de capitais SANTOS OSÓRIO WELLISCH 2017 16 No caso em questão durante os eventos Luiz foi Head de Finanças e Relações com Investidores e Membro do Conselho de Administração CA da Romano Sadia e Head de Empréstimos Estruturados e Carteira da Alexandre Banco ABN AMRO REAL SA atualmente propriedade do Banco Santander administração de crédito Ao passo que a denúncia em de julho de 2006 após receber as informações pertinentes Luiz Poste em 29 de junho de 2006 o réu repetiu a operação e desta vez comprou mais 30600 ADRs na Bolsa de Valores de Nova York NYSE Em 7 de maio de 2006 Romano Ancelmo Fontana Filho que exercia a função de membro do Conselho de Administração da Sadia SA e que teve acesso à informação privilegiada em 14 de abril de 2006 teria adquirido certificados de ADR em seu nome de uma conta de corretagem no HSBC Republic Bank Suisse em 05 07 e 12 de julho de 2006 respectivamente 10000 5000 e 3000 ADRs da Perdigão totalizando um valor de U34110030 todas em nome próprio Repetiu o procedimento em 7072006 e 7122006 obtendo mais 5000 e 3000 certidões respectivamente Por fim por ter conhecimento de outras informações privilegiadas a saber o cancelamento da oferta acabou vendendo os ADRs que havia adquirido e obteve lucro de US 1391150 Em relação ao comportamento de Alexandre o processo contra ele foi indeferido porque o MPF propôs a suspensão do processo entendendo que seu envolvimento no caso era mínimo O acusado foi portanto proibido de ser processado criminalmente e obrigado a prestar quatro horas semanais de caridade durante seis meses e a comparecer perante um juiz a cada dois meses durante três anos No caso é fácil notar que o insider ao fazer uso inadequado das informações privilegiadas vai além da violação do dever de informação e de lealdade que deve pautar sua conduta sua conduta também desestabiliza o mercado comprometendo a sua eficiência MÜSSNICH 2017 Em vista dos fatos supra narrados no dia 14 de julho de 2007 foi proposto termo de acusação pela CVM tendo como fundamento o artigo 155 2º da LSA sendo oficiada a Procuradoria da República no Estado de São Paulo na mesma data em decorrência de indícios de crime de ação penal pública QUATTRINI 2014 17 No âmbito judicial o juiz Marcelo Costenaro Cavali da 6ª Vara Federal de São Paulo especializado em crimes relacionados ao sistema financeiro estadual e lavagem de dinheiro sentenciou Luiz a 1 ano e 9 meses por duas acusações de insider trading após uma audiência adequada prisão e multa de R 3 971153 Romano por sua vez foi condenado quatro vezes pelo mesmo crime a 1 ano 5 meses e 15 dias de prisão e multa de R 37494052 Com relação à competência a Justiça Federal se manifestou nesse primeiro episódio envolvendo o insider trading no Brasil para afirmar sua competência para apreciar o tema em decorrência da existência de interesse direto da União no caso O interesse conforme afirmou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região estava na higidez do Sistema Financeiro Nacional considerando que o bem jurídico tutelado é a confiança depositada pelos investidores no mercado A questão da competência foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça STJ que reconheceu o interessa da União MÜSSNICH 2017 Ao final o juiz substituiu as penas de prisão impostas a ambos os réus por sanções restritivas de seus direitos e proibição de exercer o cargo de administrador eou consultor fiscal de uma sociedade anônima durante o cumprimento dessas penas Na área de administração em 2008 o colegiado da CVM o nomeou para exercer as funções de administração e assessor fiscal de empresas estatais por cinco anos Luiz recorreu da decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional Romano não reclamou Os acusados também foram processados no âmbito internacional pelos mesmos fatos considerando que os ilícitos ocorreram no cenário da Bolsa de Valores de Nova York competindo a Securites Exchange Comission SEC a apuração do ocorrido a qual em 21 de fevereiro de 2007 instaurou inquérito contra os três insiders Como repercussão de investigações conduzidas em colaboração com a CVM a SEC moveu uma ação civil contra os mesmos três réus no Tribunal Distrital de Columbia Nesse caso a SEC processou Romano e Luiz nos Estados Unidos pelas mesmas questões 18 Em relação a Luiz Gonzaga Murat Junior e Romano Ancelmo Fontana Filho a SEC afirmou que em decorrência da posse e divulgação de informações privilegiadas estes faltaram com o dever de lealdade e confiança que deveriam para com a companhia o que acarretou a violação da regra 10 b 14 e3 da Securites and Exchange Act of 1934 e a norma 10 b 5 Posteriormente ambos chegaram a um acordo com a SEC Consent Decree que não gera confissão mas não exclui a ilicitude da prática do ato Na oportunidade a SEC exerceu seu direito de iniciar processos criminais para efetivamente fazer cumprir as sanções a saber uma liminar permanente contra a violação de certas disposições da lei dos EUA uma ordem de pagamento de indenização equivalente aos valores supostamente ganhos condenado a pagar multas civis e outrossim inabilitação para exercer o cargo de administrador de companhia aberta com ações negociadas no mercado por 5 anos No que diz respeito ao acusado Alexandre Ponzio de Azevedo este também celebrou com a SEC o Conset Decree por meio do qual assumiu os seguintes compromissos não violar mais as sanções 10 b e 14e da Securites and Exchange Act of 1934 e as normas 10 b5 e 14 e3 ao pagamento de quantia de U 6821545 a título de restituição dos ganhos auferidos de forma indevida ainda ao pagamento de U 6716500 como penalidade civil e a não se associar a qualquer broker ou dealer com atuação no mercado de capitais estadunidense durante o período de três anos A SEC Securities Exchange Commission também investigou os réus porque as transações ocorreram na região norteamericana e os títulos foram negociados na Bolsa de Valores de Nova York Em decorrência de investigações conduzidas em colaboração com a CVM a SEC moveu uma ação civil contra os mesmos três réus no Tribunal Distrital de Columbia De acordo com Müssnich 2017 a decisão é um marco na jurisprudência nacional sobre a matéria 32 Caso OGX Eike Batista 19 Por fim o caso da OGX denunciado pelo Ministério Público Federal também se baseou no indiciamento do acionista controlador Eike Batista pelo crime de insider trading onde ele foi acusado de manipular o próprio mercado de ações da empresa para solucionar um problema existente crise na empresa A OGX Petróleo e Gás Participações SA OGX foi fundada no ano de 2007 tendo participado nesse mesmo ano da nona rodada de licitações da Agência Nacional do Petróleo ANP na qual adquiriu o bloco BMC41 localizado na Bacia de Campos No ano seguinte a companhia realizou a abertura de seu capital com a captação de R 67 bilhões em sua oferta pública inicial de ações Em 2009 fundouse a OSX Brasil SA OSX o braço de construção naval do conglomerado controlado por Eike Batista com o objetivo de atender à demanda por unidades de exploração e produção de petróleo da OGX MARTINS NETO 2021 Os fatos em questão foram objeto de apreciação no âmbito do PAS CVM RJ 20146517 instaurado para apurar supostas irregularidades cometidas pela administração da OGX Petróleo e Gás Participações SA Companhia ou OGX com relação à forma e ao conteúdo das informações disponibilizadas aos investidores pela Companhia no período compreendido entre 2009 e 2013 Tais apurações foram originadas com a divulgação em 1º de julho de 2013 de fato relevante que informava que o desenvolvimento e a exploração dos Campos de Tubarão Tigre Tubarão Gato e Tubarão Areia3 denominados Complexo de Pipeline se mostravam economicamente inviáveis A Superintendência de Relações com Empresas SEP conduziu as apurações tendo a descrição dos fatos sido dividida em dois períodos o primeiro entre outubro de 2009 e abril de 2012 e o segundo de abril de 2012 até julho de 2013 BOCATER 2021 Reiterase que o bem jurídico tutelado pelas normas que sancionam o insider trading é o da estabilidade e eficiência do mercado de capitais tutelandose o princípio da transparência das informações essencial ao regular o desenvolvimento do mercado Ainda tutelase a confiança depositada pelos acionistas e patrimônio dos investidores que aplicam os seus recursos no mercado de valores mobiliários SANTOS OSÓRIO WELLISCH 2017 20 No caso de Eike Batista o empresário pode ser obrigado a despejar até um bilhão de dólares em sua empresa OGX OGX Petróleo e Gás Participações SA Assim o acionista controlador estaria otimista com os negócios da OGX e além disso a empresa poderia reduzir a pressão sobre sua tesouraria Acontece que segundo o procuradorgeral fazer uma opção de venda teria sido uma fraude Isso porque Eike Batista estaria ciente da próxima mudança no plano de negócios da OGX devido à viabilidade financeira dos campos de Tubarão Areia e Tubarão Gato e essa mudança no plano de negócios é uma das hipóteses que isenta o empresário de implementação do apoio declarado Simplificando o seguro de opção de venda sob o MPF era inexistente e os investidores foram enganados Assim a intenção dolosa de manipular a cotação das ações da OGX com o objetivo de obter vantagem indevida encontrase demonstrada pelo fato de os administradores terem durante o período investigado alienado ações que haviam adquirido do controlador por exercício de direito contratualmente outorgado BOCATER 2021 O uso indevido de informações sigilosas insider trading teria ocorrido duas vezes Na primeira delas segundo o Ministério Público Eike Batista vendeu cerca de 200 milhões de reais em ações da OGX por meio de sua Centennial Asset Mining Fund LLC em um ambiente favorável de informação pública ou seja quando a OGX anunciou a oportunidade comercial de operar em campos de petróleo a os chamados Tubarão Gato e Tubarão Areia Apesar da situação favorável o comerciante vendeu suas ações Segundo o MPF o motivo seria que Eike Batista tinham informações relevantes até então desconhecidas para que a consultoria e o grupo de trabalho criado no âmbito da OGX decidissem por si mesmos que os projetos realizados nessas áreas são de fato financeiramente viáveis Inofensivo Eike Batista justificou as alienações como parte do processo de aperfeiçoamento da estrutura de capital da EBX holding do Grupo X argumentando que não havia qualquer pretensão de obtenção de lucro com a venda de ações mas tão somente a 21 utilização do dinheiro para o adimplemento de obrigações financeiras contraídas com a EAV LUX SA EAV No entanto a SEP apurou que em nenhum momento a EAV exigiu que Eike Batista alienasse suas ações para cumprir suas obrigações contratuais e se Eike tivesse aguardado a divulgação do fato relevante para vender suas ações ele teria recebido algo entre R 709 milhões e R 734 milhões contra os R 19724749700 que de fato recebeu Além disso a SEP observou que no dia 31 de maio de 2013 Eike Batista efetuou publicações na plataforma Twitter em sua conta pessoal que contava com um público de mais de 13 milhões de usuários que o seguiam que demonstraram significativo otimismo com relação à situação da OGX estimulando os investidores a manterem seus investimentos enquanto ele próprio vendia suas ações Esse comportamento no entendimento da SEP caracteriza manipulação de mercado MARTINS FILHO 2021 Esta informação só foi divulgada em 1º de julho de 2013 quando a cotação das ações da OGX caiu 25 mas o trader já havia negociado suas ações do final de maio ao início de julho de 2013 evitando a queda Visto isso a SEP verificou que as divulgações de fatos relevantes entre meados de 2012 e julho de 2013 omitiram informações relativas às incertezas inerentes à viabilidade do projeto e que portanto os administradores nesse período teriam violado seus deveres legais de cuidado e diligência induzindo os investidores a erro BOCATER 2021 Mais tarde Eike Batista teria vendido mais de 100 milhões de reais em ações da OGX por meio do mesmo fundo As negociações ocorreram após o surgimento de informações importantes de que os projetos dos campos de Tubarão Gato e Tubarão Areia não eram financeiramente rentáveis No entanto segundo o procuradorgeral as cotações das ações continuaram em alta devido à publicação de uma cláusula de venda na qual o empresário se comprometeu a investir até um bilhão de dólares na empresa o que como já foi dito mostra otimismo 22 No período entre 27 de agosto de 2013 e 10 de setembro do mesmo ano Eike Batista seria o único acionista além dos demais administradores da OGX que sabia tanto dos exatos termos do contrato de Put necessidade de os recursos provenientes do seu exercício estarem vinculados à realização do plano de negócios vigente na data da sua assinatura quanto da alteração do plano de negócios da Companhia desde o dia 1º de julho de 2013 Nesse cenário levando em consideração a relação de estrita dependência mútua entre a OGX e a OSX a não realização do aporte decorrente da Put na OGX causaria impactos negativos na OSX Por tal motivo a SEP inicialmente considerou que a venda das ações de emissão da OSX por Eike Batista de posse do conjunto de informações referentes à OGX configuraria prática não equitativa No entanto após a manifestação da Procuradoria Federal Especializada nos autos a SEP alterou a imputação para insider trading MARTINS NETO 2021 No entanto Eike Batista saberia que foi liberado da opção de venda quando foi divulgada a informação de que os campos petrolíferos de Tubarão Gaton e La Tubarão Areia não eram financeiramente rentáveis o que exigiria uma mudança nos planos de negócios da OGX da decisão da 3ª Vara Criminal Federal do RJ o recurso ainda está pendente Se a autoridade judiciária as receber as instruções processuais ficam sujeitas às circunstâncias nelas indicadas Mas a partir daqui é importante explicar um aspecto fundamental dos crimes de manipulação de mercado e apropriação indébita de informações confidenciais o que eles estão protegendo Ambos os delitos estão tipificados nos arts 27C e 27D da Lei 63851976 e foram incluídos pela Lei 103032001 A Lei 63851976 diz que são crimes contra o mercado de capitais É no mercado de capitais que se negociam títulos principalmente ações títulos e cotas de fundos de investimento no entanto a lista de títulos é bem mais ampla Simplificando o provedor de títulos o disponibiliza aos interessados que podem adquirilo podendo posteriormente revender o título para outros participantes do mercado ou para o próprio provedor O mercado de capitais é portanto um instrumento financeiro alternativo ao empréstimo bancário empréstimo bancário Sua principal tarefa é facilitar e oferecer 23 oportunidades para as empresas obterem financiamento Por outro lado para o financista é uma forma alternativa de buscar renda com seu capital 4 DA EFETIVIDADE DA REPRESSÃO AO INSIDER TRADING O ordenamento jurídico brasileiro inspirado na lei americana e nas ações da SEC condena o abuso de informações privilegiadas como infração civil administrativa e criminal e mantém um sistema de revisão contínua dessa e de outras atividades ilegais A atuação diligente da SEC para impedir a prática desse ato viola a confiança e o direito à igualdade de informações e oportunidades de milhares de investidores O papel da Comissão de Valores Mobiliários é então propor e implementar o processo administrativo de imposição de sanções Esta conclusão decorre de uma interpretação lógica e sistemática1 das Seções V VI e os arts 6º I e II 9º da Lei do Mercado de Valores Mobiliários segundo os quais a CVM é responsável pela investigação e punição quando resultarem de atividades fraudulentas ou ilegais e práticas desonestas danos às pessoas que vivem no território do país independentemente do local do local de sua ocorrência ou quando as ações ou omissões correspondentes foram feitas no território do país Portanto a definição da competência penal da CVM não se limita à localização do crime mas à territorialidade de suas consequências danosas Tornandose dessa forma os referidos acordos feitos pela CMV de maneira positiva feita sob análise dos dados expostos haja vista que a efetividade da repressão ao insider trading começa pelos princípios de sancionar os atos ilícitos praticados pelos infratores que utilizam da informação privilegiada para bônus de interesse pessoal gerando perda da confiança na 24 estrutura financeira no território brasileiro Ocorrendo abuso de informação privilegiada deve ser aplicada sanção penal para coibilo tal prática de insider trading sendo uma prática inadequada e ilícita no mercado De acordo com o artigo 18 da Instrução CVM 35802 que regulamenta a referida lei a infração administrativa de insider trading não pode ser punida com mera advertência da instituição que é a sanção menos repressiva da CVM O abuso de informações confidenciais é punível apenas com rejeição ou inabilitação temporária por até 20 anos do cargo de diretor ou consultor fiscal de empresa estatal sistema de distribuição ou outra empresa autorizada ou registrada em valores mobiliários e multas que vierem a ocorrer aplicados individualmente ou em conjunto para prevenir atividades ilegais e restaurar a confiança do mercado 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 26 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOCATER Maria Isabel do Prado Manipulação decorrente de divulgação de fato relevante caso OGX PAS CMV RJ 20146517 In BORBA Gustavo Tavares BORBA Rodrigo Tavares ALMEIDA José Gabriel Assis de Comissão de valores mobiliários precedentes comentados Rio de Janeiro Forense 2021 MARTINS NETO Carlos Insider Trading praticado por acionista controlador e administrador de companhia aberta caso Eike Batista PAS RJ2014578 In BORBA Gustavo Tavares BORBA Rodrigo Tavares ALMEIDA José Gabriel Assis de Comissão de valores mobiliários precedentes comentados Rio de Janeiro Forense 2021 MÜSSNICH Francisco Antunes Maciel O insider trading no direito brasileiro São Paulo Saraiva 2017 QUATTRINI Larissa Teixeira Os deveres dos administradores de sociedades anônimas abertas estudos de casos São Paulo Saraiva 2014 SANTOS Alexandre Pinheiro dos OSÓRIO Fábio Medina WELLISCH Julya Sotto Mayor Mercado de Capitais regime sancionador São Paulo SaraivaJur 2017 SCHNEIDER Cláudia Figueiró Insider Trading análise jurídica do caso Sadia Perdigão Dissertação Curso de Direito Universidade do Extremo Sul Catarinense UNESC Criciúma 2019