Marco Civil da Internet - Coletânea de Autores e Coordenadores

GEORGE SALOMÃO LEITE RONALDO LEMOS Coordenadores MARCO CIVIL DA INTERNET Adriana Cerqueira de Souza Adriano Marteletto Godinho Alan Campos Elias Thomaz Alexandre Ricardo Pesserl Alfredo Copetti Neto André Zonaro Giacchetta Antonia Espíndola Klee Auriney Uchôa de Brito Bruna Pinotti Garcia Bruno Garcia Redondo Caio César Carvalho Lima Carlos Affonso Pereira de Souza Carlos Alberto Molinaro Celina Beatriz Cintia Rejane Möller de Araujo Cláudia Lima Marques Cláudio Oliveira Santos Colnago Cristina Silvia Alves Lourenço Coriolano Aurélio de Almeida Camargo Santos Delosmar Mendonça Junior Demi Getschko Elias Jacob de Menezes Neto Fábio Bezerra dos Santos Fábio Ferreira Kujawski Fabro Steibel Fernando Gaburri de Souza Lima Francisco Ilídio Ferreira Rocha Françysco Pablo Feitosa Gonçalves Frederico Antonio Lima de Oliveira George Salomão Leite Georges Abboud Gilberto Neves Sudré Filho Glauco Salomão Leite Gustavo Gobi Martinelli Gustavo Rabay Guerra Hamilton da Cunha Iribure Junior Henrique Garbellini Carnio Ingo Wolfgang Sarlet João Paulo Allain Teixeira João Victor Rozatti Longhi José Emílio Medauar Ommati José Luis Bolzan de Morais Jucemar da Silva Morais Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla Leandro Velloso Lenio Luiz Streck Letícia Caroline Méo Liliana Minardi Paesani Luana Chrystyna Carneiro Borges Luiz Alberto David Araujo Marcel Leonardi Marcelo Bechara de Souza Hobaika Márcio Cots Márcio Pugliesi Marcos Antonio Assumpção Cabello Maria Marconiete Fernandes Pereira Mário Furlaneto Neto Maurício Ferreira Cunha Maurício Sullivan Balhe Guedes Oscar Daniel Paiva Pamela Gabrielle Meneguetti Patricia Peck Pinheiro Pedro Henrique Soares Ramos Ricardo Alexandre de Oliveira Ricardo Capucio Borges Ricardo Santi Fischer Roberta Densa Ronaldo Lemos Ruy Brito Nogueira Cabral de Morais Ulisses Schwarz Viana Vânia Siciliano Aieta Victor Aulio Haikal Vidal Serrano Nunes Junior Waldir Macieira da Costa Filho Wilson Furtado Roberto Yasodara Maria Damo Córdova SÃO PAULO EDITORA ATLAS SA 2014 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE ACESSO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL E OS IMPACTOS DA LEI Nº 126952014 MARCO CIVIL DA INTERNET Carlos Affonso Pereira de Souza Sumário Uma pergunta 1 Quem é o provedor 2 A jurisprudência sobre responsabilidade dos provedores 3 O provedor como mero intermediário 4 Por que nos Estados Unidos se processa mais o usuário do que o provedor 5 As teses pela responsabilidade objetiva do provedor 6 A responsabilidade subjetiva dos provedores 7 Os efeitos da responsabilidade pela não remoção do conteúdo depois da notificação 8 O caso especial dos provedores de pesquisa 9 A responsabilidade civil dos provedores no Marco Civil da Internet 10 Provedores de conexão 11 Provedores de aplicações de internet 12 Judicialização e seus efeitos 13 Duas exceções ao regime de responsabilização 14 Direitos autorais 15 Pornografia de vingança 16 Conclusão Referências UMA PERGUNTA A internet é uma rede que impulsiona liberdades e ao mesmo tempo permite controles até então inéditos sobre o indivíduo É uma plataforma extraordinária para a liberdade de expressão e simultaneamente talvez pelo mesmo motivo pode gerar danos em larga escala e de difícil contenção Esses paradoxos auxiliam na compreensão dos dilemas que precisam ser enfrentados para que se alcance um ponto de equilíbrio entre os mais diversos interesses relacionados ao regime de responsabilização dos agentes envolvidos na disponibilização de conteúdo e na prestação de serviços na rede Fica então a pergunta quem responde pelos danos causados na internet Aquele que posta uma foto vídeo ou texto que ofende terceiros ou o provedor que através do desenvolvimento de sua atividade proporcionou de forma abstrata os meios para que a ofensa se concretizasse 1 QUEM É O PROVEDOR Antes de explorar o debate sobre o regime de responsabilidade civil na rede é necessário identificar quem é a figura do provedor já que sobre o mesmo recai a pergunta anterior Diversos autores sugerem distintas categorias para identificar o provedor a partir das atividades desenvolvidas pelo mesmo O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar frequentes casos envolvendo danos causados através da internet vem adotando a seguinte orientação em seus julgados Os provedores de serviços de Internet são aqueles que oferecem serviços ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores ou por meio dela Tratase de gênero do qual são espécies as demais categorias como i provedores de backbone espinha dorsal que detêm estrutura de rede capaz de processar grandes volumes de informação São os responsáveis pela conectividade da Internet oferecendo sua infraestrutura a terceiros que repassam aos usuários finais acesso à rede ii provedores de acesso que adquirem a infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usuários finais possibilitando a estes conexão com a Internet iii provedores de hospedagem que armazenam dados de terceiros conferindolhes acesso remoto iv provedores de informação que produzem as informações divulgadas na internet e v provedores de conteúdo que disponibilizam na rede os dados criados ou desenvolvidos pelos provedores de informação ou pelos próprios usuários da web 2 A Lei nº 129652014 conhecida como Marco Civil da Internet trata em especial de dois tipos de provedores aqueles dedicados a prover o acesso à internet e aqueles que disponibilizam as mais diversas aplicações na rede Nesse sentido o artigo 5º assim define as atividades desempenhadas por esses provedores Art 5o Para os efeitos desta Lei considerase V conexão à internet a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP VII aplicações de internet o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet Compreender quais atividades são prestadas pelos provedores e os seus respectivos contornos técnicos é de imprescindível valia para que se possa afirmar o regime de responsabilização correspondente especialmente quando se trata de analisar os comportamentos desempenhados por usuários dos serviços prestados e o grau de ingerência do provedor sobre os mesmos Como criar um sistema de responsabilização que por um lado não prejudique a vítima de um eventual dano ocorrido na rede com a perpetuação do conteúdo lesivo mas que ao mesmo tempo não incentive o provedor a simplesmente retirar do ar a foto vídeo ou texto por qualquer notificação sobre o mesmo recebida afetando assim a liberdade de expressão e a diversidade do discurso na rede Cabe ao provedor julgar a licitude do conteúdo exibido caso a sua lesividade seja apontada por um usuário e decidir pela sua manutenção ou remoção Como essas perguntas afetam o grau de inovação contido em futuros modelos de negócio que podem ser mais ou menos afetados pelo modo através do qual o Direito incentiva a prevenção e determina a responsabilização pelos danos causados na internet 2 A JURISPRUDÊNCIA SOBRE RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES De modo geral podemse apontar três entendimentos que têm sido prevalentes na jurisprudência nacional sobre a responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet i a sua não responsabilização pelas condutas de seus usuários ii a aplicação da responsabilidade civil objetiva ora fundada no conceito de risco da atividade desenvolvida ora no defeito da prestação do serviço e iii a responsabilidade de natureza subjetiva aqui também encontrandose distinções entre aqueles que consideram a responsabilização decorrente da não retirada de conteúdo reputado como lesivo após o provedor tomar ciência do mesmo usualmente através de notificação da vítima e os que entendem ser o provedor responsável apenas em caso de não cumprimento de decisão judicial ordenando a retirada do material ofensivo Mais do que simplesmente categorizar os entendimentos partilhados pelos tribunais nacionais é preciso compreender quais são os fundamentos que suportam cada posição adotada pelos tribunais e quais fatores nos principais casos foram determinantes para o resultado da decisão O PROVEDOR COMO MERO INTERMEDIÁRIO O primeiro entendimento segundo o qual o provedor não responderia pelos atos de seus usuários encontra respaldo em decisões que identificam a figura do provedor como mero intermediário entre o usuário agente do dano e a vítima Em geral não haveria qualquer conduta por parte do provedor que atraísse para si a responsabilidade pelos atos de outrem cabendo ao mesmo apenas colaborar com a vítima para a identificação do eventual ofensor Para essas decisões parece determinante o fato de que o provedor ao disponibilizar o serviço desde já esclarece que ele não poderia ser responsabilizado pelo conteúdo gerado por seus usuários sejam eles participantes de uma rede social ou websites criados a partir do provimento de hospedagem No começo da década passada alguns tribunais adotaram esse posicionamento usualmente excluindo a legitimidade passiva dos provedores de ações indenizatórias movidas pelas vítimas de eventuais danos causados através dos serviços prestados O Tribunal de Justiça do Paraná analisando caso envolvendo ofensas à honra da vítima constante de website tão somente hospedado pelo provedor assim se pronunciou Civil Dano Moral Internet Matéria ofensiva à honra inserida em página virtual Ação movida pelo ofendido em face do titular desta e do provedor hospedeiro Coresponsabilidade Não caracterização Contrato de hospedagem Extensão Pertinência subjetiva quanto ao provedor Ausência Sentença que impõe condenação solidária Reforma Em contrato de hospedagem de página na Internet ao provedor incumbe abrir ao assinante o espaço virtual de inserção na rede não lhe competindo interferir na composição da página e seu conteúdo ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade O sistema jurídico brasileiro atual não preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro solidária ou objetiva por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante em sua página virtual de matéria ofensiva à honra de terceiro Ainda no mesmo período ganhou alguma repercussão na imprensa o caso envolvendo uma ação indenizatória movida pelo exjogador de futebol Paulo Roberto Falcão contra o provedor Terra O pleito tinha como fundamento a hospedagem disponibilizada pelo provedor ao website da revista IstoÉ Gente que havia feito uma entrevista com uma modelo e cujo conteúdo alegava o autor lhe causava danos morais O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grade do Sul reconheceu a ilegitimidade do provedor para figurar no polo passivo da ação 4 POR QUE NOS ESTADOS UNIDOS SE PROCESSA MAIS O USUÁRIO DO QUE O PROVEDOR A discussão sobre o provedor como mero intermediário demanda uma reflexão sobre a experiência dos Estados Unidos no enfrentamento do tema Diferente do que se deu na última década no Brasil o acionamento direto dos provedores pelos danos causados por seus usuários não se desenvolveu de forma geral no direito norteamericano Considerando a penetração da internet nos Estados Unidos e a conhecida cultura de litigiosidade daquele país especialmente no que diz respeito a ações indenizatórias esse dado parece curioso Uma das peças para desvendar essa questão é a isenção geral de responsabilidade existente na legislação norteamericana para provedores de serviços pelas condutas de terceiros A partir desse dispositivo os provedores não podem ser considerados como se fossem eles os autores das mensagens fotos e vídeos que exibem Essa salvaguarda para as atividades dos provedores se encontra no artigo 230 c 1 do Telecommunications Act conforme alteração promovida em 1994 pelo denominado Communications Decency Act CDA assim redigido 1 Tratamento como Divulgador ou Autor da Expressão Nenhum provedor ou usuário de serviço interativo de computador deverá ser tratado como se divulgador ou autor fosse de qualquer informação disponibilizada por provedor de informações Vale destacar que essa regra possui exceções sendo uma das mais conhecidas o regime especial para responsabilização dos provedores por infração aos direitos autorais conteúdo da INTERNET PSI pela divulgação de matéria que viole direito e cause dano a outrem seja por calúnia difamação ou injúria cabendo ao mesmo residir no polo passivo da demanda onde a parte que se diz ofendida postula indenização por danos morais Tal responsabilidade contudo não se reconhece ao provedor de conteúdo na hipótese em que este serve unicamente de meio de divulgação de revista sendo esta perfeitamente identificável e responsável na forma da lei por quaisquer manifestações de pensamento ou mesmo de informação que venham a causar violação de direito 2 Denunciação da lide Cabível é a denunciação do autor de entrevista que através de chat na Internet manifesta pensamento sobre a honra de terceiro Agravo parcialmente provido TJRS Agravo de instrumento nº 70003035078 rel Paulo Antonio Kretzmann j em 22112001 5 Cumpre lembrar que o mencionado artigo 230 além de isentar o provedor da responsabilidade como se autor do conteúdo lesivo fosse também incentiva a remoção espontânea de materiais que o provedor por acaso repurte ilícitos Nessas circunstâncias entra em prática o chamado Bloqueio do Bom Samaritano good samaritan blocking que impede a parte prejudicada por essa remoção de eventualmente responsabilizar o provedor Assim dispõe o artigo 230 c 2 c Proteção do Bloqueio do Bom Samaritano e Remoção de Material Ofensivo 2 Responsabilidade Civil Nenhum provedor ou usuário de serviço interativo de computador será responsabilizado por A qualquer ação voluntária tomada em boafé para restringir acesso ou disponibilidade de material que o provedor ou o usuário considere obsceno indecente lascivo sórdido excessivamente violento ameaçador ou de qualquer forma questionável independentemente da proteção constitucional desse material ou B qualquer ação tomada criar ou disponibilizar para provedores de informação ou outros os meios técnicos para restringir acesso ao material descrito no item 1 conforme disposto no Digital Millenium Copyright Act DMCA Nesse caso os provedores são considerados responsáveis pelos atos de seus usuários que infringirem direitos autorais se uma vez notificados não removerem o conteúdo questionado Tratase portanto de uma isenção geral de responsabilidade e de uma hipótese especial de responsabilização de natureza subjetiva responde se não remover o conteúdo respectivamente Esses dois elementos ajudam a entender o motivo pelo qual a litigiosidade contra os provedores de serviços nos Estados Unidos não ter se desenvolvido como ocorrido no Brasil na última década os provedores não podem ser considerados como autores do conteúdo eventualmente infringente se eles apenas o exibem Todavia como forma de estimular a prevenção de danos e privilegiar as condutas desempenhadas de boafé o CDA ainda prevê a possibilidade de remoção do material reputadamente ilícito pelo provedor e a impossibilidade de que o mesmo venha a responder por essa medida Esse primeiro enquadramento retira do provedor o foco de eventuais ações indenizatórias devendo o mesmo apenas colaborar para a identificação do responsável direto por eventual dano causado através de seu serviço Uma segunda razão para esse resultado nasce justamente do incentivo à retirada do material sem o receio de ser processado por isso somado ao crescimento de uma cultura de notificação para a remoção de conteúdo que no caso de lesão aos direitos autorais deve ser prontamente atendida para se evitar a responsabilização do provedor nos termos do DMCA Mais à frente serão feitos comentários sobre os efeitos dessa responsabilização subjetiva pelo não atendimento da notificação como previsto no DMCA norteamericano já que embora pareça ser a opção pela responsabilidade subjetiva um caminho mais equilibrado para se enfrentar a questão dos danos na internet afirmar a responsabilização simplesmente pelo não cumprimento da notificação gera uma série de efeitos perigosos para a tutela de diversos direitos fundamentais na rede em especial para a liberdade de expressão e favorece uma expansão bastante complicada da proteção concedida aos direitos autorais sobre outros direitos 5 AS TESES PELA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PROVEDOR O entendimento a favor da responsabilização dos provedores de forma objetiva por sua vez encontrase usualmente ancorado ou na caracterização da atividade de risco ou no defeito da prestação do serviço em relação de consumo Independente de qual dos fundamentos adotados o posicionamento a favor da responsabilidade objetiva parece levar a discussão sobre a responsabilidade dos provedores por atos de seus usuários para um cenário no qual duas perguntas se impõem sendo a resposta afirmativa à primeira prejudicial à segunda A primeira pergunta é tem o provedor de dever de fiscalizar monitorar e consequentemente filtrar os conteúdos que são submetidos por seus usuários A discussão sobre o dever de monitoramento é fundamental para compreender os contornos da responsabilidade objetiva dos provedores já que os mesmos poderiam ser condenados apenas pela exibição do conteúdo lesivo seja porque isso é um risco inerente de sua atividade ou porque o seu serviço foi prestado de forma defeituosa A segunda pergunta então seria deve o provedor responder se uma vez ciente do conteúdo reputadamente danoso falha em removêlo usualmente quando notificado pela vítima Notese que na segunda pergunta está pressuposto o entendimento de que o provedor não responde pela simples exibição do conteúdo mas apenas por uma conduta ativa ou passiva de não remoção do material contestado Analisando a primeira pergunta e o entendimento pela responsabilidade objetiva percebese que o argumento do risco da atividade repercutiu na jurisprudência pátria O volume de ações judiciais sobre danos na internet especialmente voltados para o uso das redes sociais chamaram a atenção do Poder Judiciário para a frequência com a qual serviços prestados na rede são utilizados para atingir direitos de terceiros Somese ainda o fato de que o início da popularização da internet no Brasil se deu justamente na década passada fazendo assim coincidir o acesso mais amplo aos meios de comunicação através da rede com a edição de um novo Código Civil que no campo da responsabilização por atos ilícitos inovou ao prever em seu artigo 927 parágrafo único uma cláusula de responsabilidade sem culpa para aqueles que desenvolvem atividades que por sua própria natureza implicam em risco para direitos de terceiros Assim alguns tribunais passaram a responsabilizar uma série de agentes de empresas que exploram mecanismos de busca a donos de lanhouses pelo risco supostamente existente no desenvolvimento de sua atividade Em decisão de primeira instância no TJSP o juiz ao sentenciar o processo movido pela vítima que procurava identificar a pessoa que lhe enviou mensagens ofensivas entendeu que no caso da exploração de lanhouses vigora a responsabilidade civil objetiva consoante prevista no art 927 único do Código Civil em razão do desenvolvimento de atividade que por sua natureza implique em risco para o direito de outro caso em que ao autorizar o reconhecimento do dever de indenizar não assume relevo a conduta dolosa ou culposa do agente já que basta a existência do dano e do nexo etiológico entre o fato e o dano Nesse sentido quem disponibiliza terminais de computadores ou rede sem fio para uso de internet assume o risco do uso indevido desse sistema para lesar direito de outrem exemplo do que sucede no caso dos autos Contrariamente à sua aplicação doutrina e jurisprudência procuraram investigar não apenas se existe risco na atividade fato presente em grande parte das situações cotidianas mas sim se o risco oferecido pela atividade desenvolvida é maior do que o usual caracterizandose como algo extraordinário e próprio da conduta em questão Nesse sentido e se opondo à aplicação da responsabilidade objetiva aos provedores de serviço esclarece Erica Barbagalo Entendemos que as atividades desenvolvidas pelos provedores de serviços na Internet não são atividades de risco por sua própria natureza não implicam em riscos para direitos de terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial E interpretar a norma no sentido de que qualquer dano deve ser indenizado independente do elemento culpa pelo simples fato de ser desenvolvida um atividade seria definitivamente onerar os que praticam atividades produtivas regularmente e consequentemente atravancar o desenvolvimento A posição que identifica um risco inerente em atividades típicas da internet acabou retrocedendo e o próprio Superior Tribunal de Justiça por diversas vezes rechaçou esse entendimento Conforme consta da ementa do REsp 1308830RS O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art 927 parágrafo único do CC02 Um segundo fundamento para a responsabilização objetiva residiria então na caracterização da relação jurídica travada entre vítima e provedor como uma verdadeira relação de consumo e a partir dessa constatação seria aplicado o regime de responsabilização por defeito do serviço prestado Superados os debates do final da década de 90 sobre a aplicação do CDC para as relações travadas na internet vale destacar que o principal argumento inicialmente apresentado pelos provedores em diversas ações para afastar a aplicação do CDC residiu na gratuidade do serviço prestado Embora cresçam na rede serviços que não cobram um valor em dinheiro para o usuário deles se valer entendeu grande parte dos tribunais nacionais que existe onerosidade na relação entre usuário e provedor ainda que ela seja de natureza indireta Isto é ao invés de pagar um valor em dinheiro para remunerar o provedor o mesmo aufere eventuais lucros de outras formas especialmente com a criação de uma base de dados sobre o usuário contendo seus dados cadastrais e hábitos de navegação além de receitas com publicidade que não raramente exploram esses mesmos dados relativos aos seus usuários Conforme esclarece Claudia Lima Marques A expressão utilizada pelo art 3 do CDC para incluir todos os serviços de consumo é mediante remuneração Pareceme que a opção pela expressão remunerado significa uma importante abertura para incluir os serviços de consumo remunerados indiretamente isto é quando não é o consumidor individual que paga mas a coletividade facilidade diluída no preço de todos ou quando ele paga indiretamente o benefício gratuito que está recebendo A expressão remuneração permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar no sinalagma escondido contraprestação escondida uma remuneração indireta do serviço de consumo O tema restou assentado em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça Em um dos primeiros casos a chegar no STJ sobre a responsabilidade civil dos provedores de serviços a questão já se fez presente tendo o tribunal afirmado que para a caracterização da relação de consumo o serviço pode ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração obtida de forma indireta Mais recentemente o STJ reforçou esse posicionamento assim se manifestando sobre a incidência do CDC na relação travada entre o provedor que explora rede social e a vítima de ofensas exibidas em página de uma comunidade criada na mencionada rede social 1 A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 807890 2 O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo pois o termo mediante remuneração contido no art 3º 2º do CDC deve ser interpretado de forma ampla de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor Uma vez acertada que a relação se subsume ao Código de Defesa do Consumidor restaria averiguar se o dano causado pelo serviço poderia ser enquadrado como um defeito no serviço prestado Novamente a questão do risco aflora e aqui revela a importância da primeira pergunta anteriormente referida se o provedor tem o dever de fiscalizar o conteúdo que trafega em suas páginas a simples exibição de um conteúdo danoso implicaria em defeito na prestação do serviço O Superior Tribunal de Justiça já entendeu em diversas oportunidades que o provedor de serviços não tem o dever de monitorar o conteúdo dos textos fotos vídeos e códigos inseridos por seus usuários Conforme consta da ementa do REsp 1308830RS 3 A fiscalização prévia pelo provedor de conteúdo do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado de modo que não se pode reputar defeituoso nos termos do art 14 do CDC o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos Outro argumento contrário à imposição do dever de monitoramento e conseqüentemente da responsabilização objetiva pode ser encontrado na afirmação de que ao impor a fiscalização sobre os conteúdos postados estarseia criando um verdadeiro instrumento de censura à liberdade de expressão Nessa linha vale ainda mencionar a manifestação da Procuradoria Geral da República em caso atualmente em curso no STF envolvendo a criação de uma comunidade na rede social Orkut e as ofensas reputadamente derivadas da mesma Na ação movida pela vítima das referidas ofensas se questiona se deveria o provedor monitorar 15 STJ REsp 566468RJ rel Min Jorge Scartezzini j em 23112004 16 STJ REsp 1308830RS rel Min Nancy Andrighi j em 852012 17 STJ REsp 1308830RS rel Min Nancy Andrighi j em 852012 Vide ainda o REsp 1316921RJ rel Min Nancy Andrighi j em 2662012 o que é dito nas páginas das comunidades criadas na rede social como forma de prevenir futuros danos Segundo a PGR não há interferência do provedor no conteúdo publicado pelos usuários na rede de relacionamentos sendo incompatível com o arcabouço constitucional de regência que se faculte e tampouco exija a censura prévia das manifestações veiculadas sob pena de responsabilização objetiva que redundaria em indevido e grave constrangimento à própria liberdade de expressão O próprio STJ em apoio a esse entendimento já chegou a afirmar que o controle editorial prévio do conteúdo das informações se equipara à quebra do sigilo de correspondência e das comunicações vedada pelo art 5º XII da CF88 O posicionamento do STJ sobre os provedores de serviço em geral precisa ser analisado com atenção porque se por um lado o tribunal reconhece que as relações em foco estão sob a égide do Código de Defesa do Consumidor por outro ele não impõe aos provedores uma responsabilidade de natureza objetiva que seria a regra das relações submetidas ao CDC levando assim a resposta negativa à primeira pergunta os provedores não têm o dever de monitorar e não respondem pela simples exibição do conteúdo e ao necessário exame da segunda isso é se respondem então os provedores por não retirarem do ar o conteúdo uma vez cientes de sua existência 6 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROVEDORES O terceiro entendimento baseado na responsabilidade civil subjetiva identifica um comportamento do provedor que possa atrair para si a responsabilização pela conduta desempenhada pelo seu usuário Aqui a teoria se bifurca novamente em dois fundamentos a responsabilidade decorreria do não atendimento de uma notificação cientificando o provedor da ocorrência do dano ou do não atendimento tão somente de uma decisão judicial ordenando a retirada do material sendo essa a orientação adotada pelo Marco Civil da Internet 18 Manifestação da Procuradoria Geral da República nos autos do RE nº 660861MG datada de 1172012 19 STJ REsp 1308830RS rel Min Nancy Andrighi j em 852012 20 Afirmando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade de provimento de hospedagem na internet e consequentemente a sua submissão ao regime de responsabilidade típico do CDC assim se pronunciou o STJ em acórdão da Quarta Turma Assim a solução da controvérsia deve partir da principiologia do Código de Defesa do Consumidor fundada na solidariedade de todos aqueles que participam da cadeia de produção ou da prestação de serviços Para a responsabilização de todos os integrantes da cadeia de consumo apurase a responsabilidade de um deles objetiva ou decorrente de culpa caso se verifiquem as hipóteses autorizadoras previstas no CDC A responsabilidade dos demais integrantes da cadeia de consumo todavia não decorre de seu agir culposo ou de fato próprio mas de uma imputação legal de responsabilidade que é servil ao propósito protetivo do sistema STJ REsp 997993MG rel Min Luis Felipe Salomão j em 2162012 Em seus mais recentes posicionamentos sobre o tema o STJ tem defendido a tese da responsabilidade subjetiva dos provedores justamente pela não remoção do conteúdo reputadamente ilícito quando ciente de sua existência por uma notificação da vítima Aqui são considerados em conjunto tanto os casos em que o provedor se omite em responder à notificação da vítima ou de forma ativa responde a notificação afirmando que não vê motivos para retirar o conteúdo do ar Nesses casos a responsabilidade além de subjetiva seria também solidária com o autor do dano Sobre o tema vale transcrever trecho da ementa do REsp nº 1193764SP 6 Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários exerem livremente sua opinião deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor deve este adotar as providências que conforme as circunstâncias específicas de cada caso estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittend No mesmo sentido a ementa do Agravo Regimental no REsp 1309891MG aprofunda o problema da responsabilidade pela não remoção do conteúdo com ênfase na expressão imediata AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL DIREITO DO CONSUMIDOR PROVEDOR MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO REGISTRO DE NÚMERO DO IP DANO MORAL NÃO RETIRADA EM TEMPO RAZOÁVEL 1 Na linha dos precedentes desta Corte o provedor de conteúdo de internet não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico por não se tratar de risco inerente à sua atividade Está obrigado no entanto a retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano Precedentes 2 No caso dos autos o Tribunal de origem entendeu que não houve a imediata exclusão do perfil fraudulento porque a Recorrida por mais de uma vez denunciou a ilegalidade perpetrada mediante os meios eletrônicos disponibilizados para esse fim pelo próprio provedor sem obter qualquer resultado 3 Agravo Regimental a que se nega provimento Do relatório do caso acima conforme decidido pelo STJ percebese que a decisão do tribunal a quo entendeu que a Google ao explorar a rede social Orkut não foi diligente para promover a retirada de material ofensivo ao autor da ação já que 21 STJ REsp 1193764SP rel Min Nany Andrighi j em 14122010 22 STJ Agr Reg em REsp 1309891MG rel Min Sidnei Beneti j em 2662012 demorou 11 dias para promover a retirada Casos como esse colocam em questão o uso frequente pelo STJ da expressão imediatamente ou mesmo da reação enérgica à notificação de um dano causado através de seus serviços 7 OS EFEITOS DA RESPONSABILIDADE PELA NÃO REMOÇÃO DO CONTEÚDO DEPOIS DA NOTIFICAÇÃO A responsabilidade do provedor pela não remoção do conteúdo uma vez notificado parece intuitiva se o provedor tem ciência de que alguém alega estar sofrendo um dano por conta de um conteúdo exibido por seu usuário a pessoa mais indicada para fazer o dano cessar além do próprio ofensor seria o provedor Contudo essa aparente intuição esconde um perigoso manancial de consequências para a forma pela qual opera a internet e a tutela de diversos direitos fundamentais envolvidos no deslinde da questão Em primeiro lugar devese questionar se deve mesmo o provedor retirar prontamente o conteúdo do ar evitando assim a continuidade do dano Será que cabe ao provedor apreciar se o conteúdo contestado causa ou não o dano a que se refere a vítima O perigo dessa alternativa reside no empoderamento dos provedores para decidir o que deve e o que não deve ser exibido mediante critérios que não são apenas aqueles constantes em seus termos de uso Sobre o tema o STJ já teve a oportunidade de manifestar receio com essa ampla delegação para atores privados das formas de controle do discurso na rede ao enfatizar que há de se considerar a inviabilidade de se definirem critérios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada página Ante à subjetividade que cerca o dano psicológico eou à imagem seria impossível delimitar parâmetros de que pudessem se valer os provedores para definir se um conteúdo é potencialmente ofensivo Por outro lado seria temerário delegar esse juízo de discricionariedade aos provedores O segundo ponto que importa destacar é justamente a intensa subjetividade dos critérios que podem ser utilizados para que um conteúdo seja retirado Se por um lado não parece fazer sentido responsabilizar os provedores apenas pela exibição do conteúdo quando não se sabe ao certo o que pode ou não causar dano com mais razão ainda deve ser repudiado um sistema que de forma pouco transparente e altamente subjetiva retira conteúdos do ar colocando em xeque a diversidade e o grau de inovação na internet Podese questionar a ambiguidade de alguns termos de uso no que dizem respeito aos critérios para remoção de conteúdo Todavia a indicação em termos de uso públicos disponíveis a todos os usuários e que expressem os padrões pelos quais determinados materiais podem ser removidos pelo provedor tornam não apenas a relação entre usuário e provedor mais transparente como também incentivam um aprimoramento do debate sobre liberdade de expressão e prevençãoresponsabilização na rede STJ REsp 1316921RJ rel Min Nancy Andrighi j em 2662012 O grau de inovação na internet é o terceiro ponto que pode aqui ser relacionado como um argumento contrário à afirmação da responsabilidade subjetiva decorrente da não retirada do conteúdo após notificação Todo desenvolvimento de nova atividade incluindo as empresariais passa pela indagação sobre a sua adequação ao ordenamento jurídico vigente e em grande parte das vezes uma investigação sobre eventuais decisões judiciais sobre o assunto A retirada de conteúdo do ar de forma subjetiva e mediante mera notificação gerando caso o conteúdo seja mantido a responsabilidade do provedor implica em sério entrave para o desenvolvimento de novas alternativas de exploração e comunicação na rede que muito razoavelmente podem não ser desenvolvidas com receio de futuras ações indenizatórias que poderiam ser promovidas caso notificações para a retirada de conteúdos não venham a ser imediatamente cumpridas Um quarto ponto de destaque pelo qual parece que o sistema de responsabilização em caso de não remoção do conteúdo uma vez ciente de sua existência parece complicado é a retirada de apreciação pelo Poder Judiciário de questões que poderiam justamente oferecer maior segurança jurídica para os negócios desenvolvidos na internet Se por receio da responsabilização os provedores retiram em massa o conteúdo do ar o resultado imediato é a redução talvez sensível do número de casos em que o Poder Judiciário poderia atuar para traçar os limites da expressão na rede mundial de dispositivos conectados relegando a um mecanismo de remoção privada o controle sobre a expressão através de novas tecnologias Percebese aqui o problema ao se afirmar que o provedor responde se não remover o conteúdo depois de cientificado abremse duas alternativas igualmente prejudiciais à diversidade do discurso na rede ou bem o provedor retira logo que recebe a notificação e isso dá ensejo a toda série de abusos e à facilidade para se retirar do ar conteúdos que possam ser prejudiciais a terceiros com forte impacto na liberdade de expressão de imprensa direito de crítica etc ou bem o provedor luta para manter o conteúdo no ar por entender que ele não tem motivos para ser removido e assim assume o risco de ser reconhecido judicialmente como responsável pelo mesmo conteúdo Essa situação parece ser pouco estimulante para a defesa da liberdade de expressão e cria forte desestímulo para pequenos provedores que não suportariam o ônus de um litígio judicial Por esse motivo mesmo que a afirmação de uma responsabilidade subjetiva ofereça resultados superiores àqueles obtidos pela imposição da responsabilidade de natureza objetiva é preciso perceber que a definição do fato gerador da responsabilidade como a notificação de que certo conteúdo é lesivo traz inúmeros prejuízos à forma pela qual opera a internet e por isso precisaria ceder lugar ao segundo fundamento para a responsabilização subjetiva dos provedores ancorada não no regime de notificação mas sim na observância de decisões judiciais sobre a matéria justamente o entendimento contemplado no Marco Civil da Internet Responsabilidade civil dos provedores de acesso e de aplicações de internet direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art 220 1º da CF88 sobretudo considerando que a Internet representa hoje importante veículo de comunicação social de massa Sendo assim e traçando um paralelo com os comentários feitos acima sobre a experiência norteamericana no campo da responsabilidade civil de provedores a ementa do referido caso aponta que a vítima deveria buscar processar quem é o responsável direto pelo eventual dano causado ou seja quem efetivamente publicou o conteúdo ilícito e não o provedor de pesquisa que apenas indexa a informação livremente encontrada na rede 8 Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão da web de uma determinada página virtual sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo notadamente a identificação do URL dessa página a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa por absoluta falta de utilidade da jurisdição Se a vítima identificou via URL o autor do ato ilícito não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que até então se encontra publicamente disponível na rede para divulgação Dois comentários parecem especialmente relevantes sobre esse e outros casos envolvendo provedores de pesquisa no STJ O primeiro diz respeito à diferença de tratamento concedida às ferramentas de busca em comparação com o regime usual adotado para as redes sociais e sites de hospedagem de vídeos Existem decisões judiciais que não apenas condenam a empresa a indenizar pelo conteúdo divulgado mas que também obrigam provedores de aplicação a retirar conteúdos do ar a partir de indicações específicas dos autores das ações criando até um canal permanente de exclusão de conteúdos mediante solicitação dentro dos quadrantes autorizados pelo tribunal O STJ ao apreciar o caso do provedor de pesquisa explicitamente refutou essa possibilidade já que aventada na instância anterior pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Segundo consta do voto da Ministra Nancy Andrighi Finalmente cumpre apreciar a viabilidade da solução final adotada pelo TJRJ de a restrição dirigirse especificamente a determinado conteúdo previamente indicado pela vítima 8 O CASO ESPECIAL DOS PROVEDORES DE PESQUISA Antes de tratar do regime de responsabilização previsto no Marco Civil em si vale destacar que o STJ tem concedido um tratamento distinto aos chamados provedores de pesquisa com relação ao entendimento exposto acima para demais serviços e aplicações como redes sociais e sites de hospedagem Em casos apreciados pelo STJ a Google enquanto operadora da chave de busca de mesmo nome teve reconhecida a sua não responsabilização pelos conteúdos exibidos como resultado de pesquisas realizadas por seus usuários O caso até então mais célebre é o que envolveu a atriz e apresentadora de televisão Xuxa Meneghel que buscava compelir a Google a remover do site de pesquisas os resultados relativos à busca pela expressão xuxa pedófila ou ainda qualquer outra que associe o nome da autora escrito parcial ou integralmente e independentemente de grafia se correta ou equivocada a uma prática criminosa qualquer A decisão do STJ desfavorável ao pleito da autora buscou caracterizar a relevância dos provedores de pesquisa espécie de provedores de aplicações de internet na linguagem da Lei nº 1269514 para a indexação das informações encontradas na rede Segundo consta da ementa do acórdão 5 Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual cujo acesso é público e irrestrito ou seja seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação ainda que ilícito estão sendo livremente veiculados Dessa forma ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e por isso aparecem no resultado dos sites de pesquisa Como consequência do papel relevante desempenhado pelos provedores de pesquisa na internet não poderiam eles ser instados a subverter o mecanismo de indexação e endereçamento de páginas alheias sob pena de se interferir indevidamente em interesses legítimos de natureza coletiva como o acesso à informação Nesse ponto desenvolve o acórdão 6 Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido 7 Não se pode sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web reprimir o direito da coletividade à informação Sopesados os 25 STJ REsp 1316921RJ rel Min Nancy Andrighi j em 2662012 26 STJ REsp 1316921RJ rel Min Nancy Andrighi j em 2662012 Se por um lado essa exigência parece estranha à necessidade de se proteger a pessoa lesionada em direitos como a honra a imagem e a privacidade ela evidencia como a ação judicial contra o provedor de pesquisa pode nem mesmo satisfazer o interesse maior da vítima consistente no virtual desaparecimento do material lesivo especialmente no momento atual de evolução tecnológica com o avanço das formas de compartilhamento de imagens vídeos e textos a partir de dispositivos móveis e a gradativa facilidade em se reproduzir transferir armazenar e criptografar conteúdos 9 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES NO MARCO CIVIL DA INTERNET A Lei nº 129652014 busca estabelecer princípios garantias direitos e deveres para o uso da rede no Brasil conforme consta de sua epígrafe Pioneiro pelo fato de ter sido resultante de um processo de consulta realizado através da própria rede o chamado Marco Civil da Internet antes mesmo de chegar ao Congresso Nacional já apontava que o tema da responsabilidade civil dos provedores seria um dos mais debatidos juntamente com a neutralidade da rede e a proteção dos dados pessoais O Marco Civil foi a primeira experiência de utilização da internet como forma de abrir o debate sobre o texto de um anteprojeto de lei e garantir assim que um número muito mais expressivo do que aquele que participa das tradicionais audiências públicas pudesse fazer parte do processo legislativo Especificamente no que diz respeito ao debate sobre o regime de responsabilidade civil de provedores a Lei nº 1296514 diferencia o tratamento concedido aos provedores de conexão daquele dedicado aos provedores de aplicações 10 PROVEDORES DE CONEXÃO Responsabilizar o provedor de conexão pelas condutas de seus usuários é uma prática rechaçada pelos tribunais nacionais e estrangeiros desde o final dos anos 90 Disponível em httpculturadigitalbrmarcocivil Acesso em 1 jun 2014 Depois do Marco Civil diversas iniciativas foram desenvolvidas pelo Governo Federal para se valer da internet como meio de debate sobre propostas a serem encaminhadas ao Congresso Podem ser destacadas dentre outras a consulta sobre a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais httpculturadigitalbrdadospessoais a reforma da Classificação Indicativa httpculturadigitalbrclassind além do debate sobre alterações no Código de Processo Civil Na seara do Poder Legislativo vale destacar a utilização do website edemocracia httpedemocraciacamaragovbr para promover debates e aumentar a transparência e a participação dos interessados no processo legislativo Todos os sites referidos foram acessados em 162014 No plano internacional vejase a decisão da Corte Distrital dos Estados Unidos da América Northern District of California no caso Religious Technology Center v Netcom OnLine Communication Services Inc j em 21111995 Dentre as decisões dos tribunais brasileiros vide TJRS Ap Civ nº 70001582444 rel Antônio Correa Palmeiro da Fontoura j em 2952002 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art 5º da Constituição Federal 3º As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra à reputação ou a direitos de personalidade bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet poderão ser apresentadas perante os juizados especiais 4º O juiz inclusive no procedimento previsto no 3º poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação Como se pode notar o Marco Civil afirma de início o entendimento pela responsabilidade subjetiva dos provedores ou seja ele afasta a responsabilidade de natureza objetiva pela simples exibição do conteúdo danoso seja com base na teoria do risco seja com base no defeito do serviço prestado Por outro lado se o Marco Civil aponta o sentido da responsabilidade subjetiva o mesmo também se divorcia do entendimento de que os provedores deveriam ser responsabilizados se uma vez tornados cientes do conteúdo reputadamente ilícito não tomam providências para a sua remoção Aqui reside talvez uma das mais acesas controvérsias da Lei já que o Marco Civil apenas considera que os provedores poderiam ser responsabilizados se não cumprissem ordem judicial para a retirada do conteúdo De início é importante destacar que uma das mais frequentes críticas ao dispositivo afirma que o Marco Civil apenas permitiria a remoção de conteúdo mediante ordem judicial Salvo melhor juízo esse não parece ser o entendimento decorrente da leitura do dispositivo invocado O que o Marco Civil determina é a salvaguarda dos provedores de aplicações no sentido de que os mesmos apenas serão responsabilizados se não cumprirem ordem judicial para a retirada do material ofensivo Isso não impede que os provedores possam determinar requisitos para a remoção de conteúdo em seus termos de uso e atendam eventuais notificações enviadas pelas supostas vítimas de danos decorrentes do conteúdo publicado A adoção dessa medida visa a combater a indústria das notificações para remoção de conteúdo pelos mesmos argumentos apresentados anteriormente O Marco Civil assume posição de defesa da liberdade de expressão e garante aos provedores a imunidade que neutraliza o temor que poderia existir no sentido de que a não remoção do conteúdo depois da notificação geraria a sua responsabilização Analisando o texto do Marco Civil enquanto ainda tramitava no Congresso Nacional ressaltou André Zonato Giacchetta Responsabilidade civil dos provedores de acesso e de aplicações de internet 809 Desde então dois têm sido os argumentos usualmente elencados para se reconhecer a ausência de responsabilidade dos provedores de conexão por atos de terceiros no caso seus usuários que venham a causar danos O primeiro argumento reside na impossibilidade técnica por parte dos provedores em evitar comportamentos lesivos de seus usuários Vale ressaltar que essa conduta dos provedores de conexão não apenas é impossível como também indesejada já que levaria fatalmente ao aumento de práticas de monitoramento em massa e de adequação legal controvertida O segundo argumento por sua vez transcende o aspecto tecnológico ao enfocar a quebra de nexo causal existente entre o dano causado a terceiro e o ato de simplesmente disponibilizar o acesso à rede para um usuário A conexão à internet não parece ser a causa direta e imediata do dano sofrido pela eventual vítima mas sim o comportamento concretamente desempenhado pelo usuário que gerou o conteúdo ilícito A Lei nº 1296514 repercute essa orientação em seu artigo 18 assim redigido de forma a isentar os provedores de conexão de responsabilização pelos atos de seus usuários Art 18 O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros Vale ainda destacar ainda que pareça óbvio que o disposto no artigo 18 trata exclusivamente da responsabilidade dos provedores de conexão por atos de terceiros sendo os mesmos responsáveis pelos danos que vierem a causar por atos próprios conforme farta jurisprudência encontrada nos tribunais nacionais Dentre os casos de responsabilidade de provedores de conexão estão situações envolvendo danos causados a seus próprios usuários como a não disponibilização de serviços nas condições contratadas e em desarcodo com a regulação setorial no ar agravará sensivelmente a situação da vítima deve o mesmo acolher uma medida liminar para a remoção do conteúdo Nesse sentido a afirmação da competência dos Juizados Especiais para questões relacionadas ao ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra à reputação ou a direitos de personalidade bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet conforme consta do parágrafo terceiro do artigo 19 parece tentar estancar as críticas sobre a judicialização que a aprovação da Lei poderia causar Notese que da forma como está redigido o Marco Civil viabiliza soluções para acomodar os interesses em jogo de forma a prestigiar a liberdade de expressão definindo claramente o papel do provedor e assegurando ao mesmo uma função de destaque na prevenção e na eliminação do dano sem que isso seja alcançado através de juízos arbitrários ou de simples temor de futura responsabilização Ao mesmo tempo caso a situação venha a ser judicializada o Marco Civil afirma ser o Poder Judiciário a instância mais adequada para a resolução de casos como os aqui analisados e reforça a convicção de que a constante atualização dos magistrados sobre a evolução das modernas tecnologias de comunicação e informação será crucial para o exercício de suas funções e para a melhor compreensão de uma sociedade que progressivamente se transforma pelo uso intensivo e crescente da rede Sendo assim o Marco Civil da Internet como visto opta pelo entendimento de que a responsabilidade dos provedores de aplicações de internet deve ser de natureza subjetiva e assim está em consonância com a linha jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça Todavia dentro do entendimento pela responsabilidade subjetiva existem sutilezas cruciais para o desempenho das funções atuais da internet e de seus agentes e nesse particular o Marco Civil se divorcia do rumo adotado pelo STJ e determina a responsabilização dos provedores não pela ciência gerada por mera notificação da vítima mas sim pelo eventual descumprimento de ordem judicial 13 DUAS EXCEÇÕES AO REGIME DE RESPONSABILIZAÇÃO A Lei nº 1296514 traz duas importantes exceções ao regime de responsabilização descrito no caput do artigo 19 a primeira diz respeito às violações de direitos autorais conforme disposto no parágrafo segundo do mesmo artigo e a segunda trata dos casos da chamada pornografia de vingança constante do artigo 21 37 Como explicitado por Marcel Leonardi Como isto a propositura de ação civil em face de réu indeterminado não é possível no processo civil brasileiro uma das vias à disposição da vítima será a propositura de ação de obrigação de fazer em face do provedor de serviços objetivando compelílo a fornecer as informações de que dispuser para a identificação e localização do responsável pelo ato ilícito tais como seus registros de conexões contendo os números de IP utilizados para a prática do ilícito e seus dados cadastrais Se necessário também deverá ser formulado pedido no sentido de fazer cessar imediatamente o ilícito removendo ou bloqueando o acesso ao conteúdo ofensivo Responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet Brasília Juarez de Oliveira p 207 Para ambos os casos não se aplica a regra de que os provedores somente poderão ser responsabilizados caso venham a descumprir ordem judicial ordenando a remoção do conteúdo Por motivos distintos as duas hipóteses gerariam o efeito de que o provedor poderia ser notificado e caso não venha a indisponibilizar o conteúdo ser responsabilizado judicialmente 14 DIREITOS AUTORAIS A exceção relativa aos direitos autorais foi decorrente de uma demanda constante em especial das empresas de rádio e televisão para que o regime do Marco Civil não modificasse a prática estabelecida de envio de notificações para a remoção de conteúdo autoral disponibilizado sem a correspondente autorização ou fora dos quadrantes permitidos pela Lei de Direitos Autorais Lei nº 961098 A jurisprudência vem reconhecendo a responsabilidade do provedor de aplicações quando uma vez notificado não procede à remoção do conteúdo Um fator de complicação adicional consiste no fato de que o Governo Federal através do Ministério da Cultura vem desenvolvendo nos últimos anos um processo de consultas para a reforma da Lei de Direitos Autorais tratando de temas como a responsabilidade civil por violações aos direitos autorais na internet Sendo assim retirar a questão dos direitos autorais do Marco Civil impediria que os dois processos chegassem a soluções díspares tornando ainda mais complexo o enquadramento da questão De qualquer forma vale notar que o Marco Civil não apenas remeteu a questão das violações de direitos autorais na internet para a lei competente A Lei nº 1296514 no parágrafo 2º do artigo 19 esclarece que o tratamento que venha a ser dado ao tema na Lei de Direitos Autorais deve respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art 5º da Constituição Federal A parte final do mencionado dispositivo é bastante reveladora já que uma das diretrizes do processo de reforma da Lei de Direitos Autorais é construir um espaço de tutela desses direitos em constante ponderação com demais direitos fundamentais como o acesso ao conhecimento e a liberdade de expressão evitando abusos no exercício desse direito Assim o Marco Civil adianta uma das diretrizes da reforma da Lei de Direitos Autorais já traçando uma condicionante interpretativa e de aplicação para qualquer que seja a solução adotada na lei específica 15 PORNOGRAFIA DE VINGANÇA A segunda exceção à regra do caput do artigo 19 do Marco Civil é o regime especial detalhado no artigo 21 para os casos de disponibilização de conteúdos usualmente denominados de pornografia de vingança Assim está redigido o dispositivo 38 Disponível em httpptwikipediaorgwikiPornografiadevinganC3A7a Acesso em 1 jun 2014 Art 21 O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação sem autorização de seus participantes de imagens de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal deixar de promover de forma diligente no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço a indisponibilização desse conteúdo Parágrafo único A notificação prevista no caput deverá conter sob pena de nulidade elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido Essa norma decorreu de uma demanda presente nos trabalhos legislativos de aprovação do Marco Civil no sentido de se proteger situações infelizmente usuais em que um conteúdo de natureza íntima é divulgado na rede sem a autorização de uma ou mais pessoas retratadas Episódios de suicídio de meninas retratadas em vídeos íntimos publicados e compartilhados online sem a sua autorização no ano que antecedeu a aprovação do Marco Civil contribuíram também para que esse dispositivo fosse adicionado à redação original do projeto O artigo 21 cria um regime de responsabilização distinto daquele geral presente no artigo 19 ao prever a responsabilidade do provedor de aplicações caso o mesmo não retire o conteúdo impugnado do ar É importante destacar que o artigo possui uma série de condicionantes para essa responsabilização que ainda carecem de maior experimentação na jurisprudência brasileira Especial destaque deve ser dado à parte final do caput que vincula a responsabilização do provedor à comprovação de que o mesmo tenha agido de modo a deixar de promover de forma diligente no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço a indisponibilização desse conteúdo 16 CONCLUSÃO Depois de mais de uma década de decisões judiciais sobre a responsabilidade civil dos provedores na internet a Lei nº 1296514 aponta para uma tentativa de regulação que possa sopesar todos os interesses envolvidos no debate É importante afirmar que o Marco Civil é uma iniciativa que busca conduzir os direitos fundamentais ao papel de primazia na regulação das novas tecnologias e em especial da internet As soluções encontradas em seus artigos surgidas de amplos debates presenciais e através da rede apontam para um futuro intrigante não apenas para os temas que fazem a interface entre o Direito e as TICs mas para a regulação jurídica como um todo Que a próxima década saiba explorar essas possibilidades e que o Brasil com a redução da exclusão digital possa continuar servindo de exemplo sobre como utilizar o potencial da internet para transformar a prática do Direito REFERÊNCIAS BARBARGALO Erica B Aspectos da responsabilidade civil In LEMOS Ronaldo WAISBERG Ivo Org Conflito de nomes de domínio e outras questões jurídicas da internet São Paulo Revista dos Tribunais 2003 LEMOS Ronaldo PEREIRA DE SOUZA Carlos Affonso BRANCO Sergio Responsabilidade civil na internet uma breve reflexão sobre a experiência brasileira e norteamericana Revista de Direito das Comunicações v 1 p 8098 janago 2010 LEONARDI Marcel Responsabilidade civil dos provedores de serviços na internet Brasília Juarez de Oliveira 2005 GIACCHETTA André Zonaro A responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet e o anteprojeto de reforma da Lei nº 961098 Lei de Direitos Autorais Revista da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual nº 117 p 2539 marabr 2012 MARQUES Claudia Lima Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Revista dos Tribunais 2003 OPICE BLUM Renato ELIAS Paulo Sá MONTEIRO Renato Leite Marco Regulatório da Internet Brasileira Marco Civil Disponível em httpwwwmigalhascombrdePeso16M115784891041MarcoregulatoriodainternetbrasileiraMarcoCivil Acesso em 1 set 2012 THOMPSON Marcelo The insensitive internet Brazil and the judicialization of pain Disponível em httpwwwiposgoodecawpcontentuploads201005MarceloThompsonTheInsensitiveInternetFinalpdf Acesso em 1 set 2012 DECISÕES CITADAS Corte Distrital dos Estados Unidos da América Northern District of California Religious Technology Center v Netcom OnLine Communication Services Inc j em 21111995 STJ Resp 1308830RS rel Min Nancy Andrighi j em 852012 STJ Resp 1306066MT rel Min Sidnei Beneti j em 1742012 STJ Resp 566468RJ rel Min Jorge Scartezzini j em 23112004 STJ Resp 1193764SP rel Min Nancy Andrighi j em 14122010 STJ Resp 1067738GO rel Min Sidnei Beneti j em 2652009 STJ Resp 1316921RJ rel Min Nancy Andrighi j em 2662012 STJ Resp 997993MG rel Min Luis Felipe Salomão j em 2162012 STJ Resp nº 1306157SP rel Min Luis Felipe Salomão j em 17122013 TJPR Apelação Cível nº 1300758 j em 19112002 TJRS Apelação Cível nº 70001582444 rel Antônio Correa Palmeiro da Fontoura j em 2952002 TJRS Agravo de instrumento nº 70003035078 rel Paulo Antonio Kretzmann j em 22112001 TJSP Processo nº 5830020062434395 Juiz Ulysses de Oliveira Gonçalves Junior j em 632008 DA RESPONSABILIDADE POR DANOS DECORRENTES DE CONTEÚDO GERADO POR TERCEIROS Francisco Ilídio Ferreira Rocha Sumário 1 A responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet 2 Os provedores de serviços de internet 21 Responsabilidade civil dos provedores backbone 22 Responsabilidade civil dos provedores de conexão à internet 23 Responsabilidade civil dos provedores de aplicações 231 Responsabilidade civil decorrente da prática de crime por preposto 232 Responsabilidade civil pela participação no produto do crime 233 Leilões virtuais 234 Provedores de ferramentas de busca 235 Provedores de informação 236 Provedores de conteúdo que exercem controle editorial 3 Os sujeitos de responsabilidade civil por conteúdo gerado por terceiros no Marco Civil da Internet 4 A responsabilidade civil por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros no Marco Civil da Internet 41 Responsabilidade civil solidária dos provedores de aplicações na Lei nº 129652014 411 Conteúdo infrigente e tensão entre direitos fundamentais 412 O conteúdo infrigente 413 A ordem judicial 414 O dever de tornar indisponível o conteúdo infrigente 415 Inaplicabilidade do art 19 do Marco Civil aos provedores de pesquisa 416 O dever de dar ciência ao usuário 42 Responsabilidade civil subsidiária do provedor de aplicações por conteúdo gerado por terceiros 43 Competência 44 Tutela antecipada cibernética Referências