Exceção de Pré-Executividade - Execução Fiscal ICMS - ArcelorMittal

sachacalmoncombr 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR BA Ref Execução Fiscal nº 81001789420238050001 ARCELORMITTAL BRASIL SA pessoa jurídica de direito privado com sede em Belo HorizonteMG na Av Carandaí nº 1115 24º andar Bairro Funcionários CEP nº 30130915 inscrita no CNPJMF sob o nº 174697010001 77 com estabelecimento filial à Avenida Barão do Rio Branco nº 3951 Santo Antônio BarreirasBA CEP 47813646 e CNPJ nº 17469701013406 vem à presença de V Exa por seus procuradores infraassinados doc 01 apresentar EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE com fulcro na Súmula nº 393 do STJ art 5º XXXIV a XXXV e LV da CRFB88 e art 803 inciso I e parágrafo único do CPC em face do ESTADO DA BAHIA pessoa jurídica de Direito Público inscrita no CNPJ sob o nº 13937032000160 com Procuradoria Jurídica em SalvadorBA na 3ª Avenida nº 370 Centro Administrativo da Bahia CEP nº 41745005 endereço eletrônico gabpgebagovbr pelas razões de fato e de direito expostas a seguir 1 SÍNTESE DOS FATOS VINCULAÇÃO DOS DÉBITOS À AÇÃO ANULATÓRIA PREVIAMENTE AJUIZADA E GARANTIDA POR MEIO DE DEPÓSITO Tratase de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado da Bahia em 01082023 objetivando a cobrança de ICMS supostamente devido pela Executada em decorrência do PAF nº 2068910021171 Como o feito executório foi ajuizado na referida data em face de débitos com exigibilidade suspensa em função de depósito judicial doc 02 inequívoco o cabimento da presente Exceção de PréExecutividade uma vez que integralmente inexigível o feito executivo art 803 I do CPC No caso em tela a empresa ajuizou em 13092022 a Ação anulatória de nº 81392320420228050001 doc 03 com o fito de desconstituir precisamente o crédito tributário indevidamente lançado pela Fiscalização do Estado da Bahia por meio da lavratura do Auto de Infração nº 2068910021171 Referida Ação Anulatória foi ajuizada no dia 13092022 e se encontra integralmente garantida por meio de depósito doc 02 cit referente à integralidade do valor relacionado ao débito decorrente do PTA em questão doc 04 sachacalmoncombr 2 Dessa forma desde 13092022 mediante depósito que contempla integralmente o débito executado no valor à época de R 3774239 o débito em análise encontrase com exigibilidade suspensa nos termos do art 151 II do CTN Em 18102022 sobreveio decisão doc 05 nos autos da anulatória confirmando a suspensão da exigibilidade do débito em função do depósito judicial Ora tendo em vista a suspensão da exigibilidade ainda em setembro de 2022 jamais poderia a Execução Fiscal ter sido ajuizada em face da empresa em agosto de 2023 para cobrança de débito manifestamente inexigível1 Referido ato demonstra quando menos desorganização do órgão público com todas as venias Nesse sentido seja por desorganização seja como forma de pressão tratase claramente de abuso de poder processual praticado pela PGE no ajuizamento da presente execução fiscal pois o débito estava garantido por depósito judicial logo jamais poderia estar sendo exigido novamente Resta evidente portanto que o prosseguimento da presente Execução fere legislação federal tendo em vista que o suposto crédito tributário se encontra com exigibilidade suspensa já discutido em ação própria e garantido por meio de depósito Ora em caso de julgamento desfavorável da ação própria será integralmente quitado por meio do levantamento dos valores Em resumo discordando das cobranças que lhe foram imputadas o contribuinte se antecipou e ajuizou em 2022 ação anulatória buscando a desconstituição do débito realizou depósito integral em seu nome para em meados de 2023 se deparar com Execução Fiscal através da qual o Estado busca a cobrança deste débito ainda que suspenso Pelo exposto requer considerando a inexigibilidade da cobrança e garantia por meio de depósito nos Ação Anulatória nº 8139232 0420228050001 a extinção do feito nos termos do art 151 II do CTN e 783 do CPC 2 SUBSIDIARIAMENTE da necessidade de suspensão da presente execução fiscal em função da prejudicialidade externa com a ação anulatória ajuizada anteriormente Risco de litispendência com eventuais Embargos à Execução Fiscal Pois bem Comprovada a vinculação entre a Execução em epígrafe e referida ação própria bem como a manifesta suspensão da exigibilidade dos 1 Art 783 A execução para cobrança de crédito fundarseá sempre em título de obrigação certa líquida e exigível sachacalmoncombr 3 débitos apenas em respeito ao debate e para demonstrar os diversos equívocos cometidos pelo Estado quando do ajuizamento do feito passase a demonstrar de forma subsidiária que ainda que não estivesse suspenso o débito não poderia prosperar a ação em epígrafe Para além da inexigibilidade retromencionada outra razão determinante para a extinçãosuspensão da presente execução fiscal reside não apenas na manifesta prejudicialidade externa entre este feito e aquele mas na inafastável litispendência entre a ação anulatória em curso e eventuais embargos à execução fiscal a serem apresentados neste feito Pois bem Evidente que o prosseguimento da presente Execução ignora a prejudicialidade externa com aquele feito no qual se discute o débito em questão O art 313 V do CPC determina a suspensão do processo sempre que a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente exatamente como ocorre no presente caso Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior2 prejudiciais são as questões de mérito que antecedem logicamente à solução do litígio e nela forçosamente haverão de influir A prejudicial é interna quando submetida à apreciação do mesmo juiz que vai julgar a causa principal É externa quando objeto de outro processo pendente Ora como poderia prosseguir o feito executório com relação a débito que é alvo de ação anulatória que almeja anulálo desconstituílo de forma independente ao julgamento desta última Manifesto caso de prejudicialidade externa Mais do que isso para além da vinculação do débito executado a ação própria ajuizada anteriormente e prejudicialidade externa com seu prosseguimento o direito de defesa do contribuinte se veria cerceado na medida em que a ação própria a alegar toda matéria útil à defesa qual seja os Embargos à Execução Fiscal levaria à litispendência com a ação anulatória nº 81392320420228050001 Isto pois nos termos do art 354 do CPC ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts 485 e 487 incisos II e III o juiz proferirá sentença sem apreciar o mérito da causa Vejase o disposto no art 485 Art 485 O juiz não resolverá o mérito quando 2 Theodoro Júnior Humberto Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil processo de conhecimento e procedimento comum vol I 56 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2015 p 1067 sachacalmoncombr 4 V Reconhecer a existência de perempção de litispendência ou de coisa julgada Ainda no art 337 1º Verificase a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes a mesma causa de pedir e o mesmo pedido 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso Notoriamente se discutiria em sede de Embargos à Execução toda a matéria já ensejada pela empresa em sede de anulatória quando já buscava desconstituir o débito decorrente do PTA em questão com as mesmas causas de pedir o mesmo pedido pela desconstituição do débito fiscal e claramente envolvendo as mesmas partes tríplice identidade Segundo a doutrina não se tolera em direito processual que uma mesma lide seja objeto de mais de um processo simultaneamente nem que após o trânsito em julgado volte a mesma lide a ser discutida em outro processo Demonstrada pois a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada isto é verificada a identidade de partes de objeto e de causa petendi entre dois processos o segundo deverá ser extinto sem apreciação do mérito3 Nesta toada como a propositura de ação de execução na pendência de ação anulatória daria causa à oposição dos embargos à execução imprescindível que seja extinta tendo em vista que em caso de julgamento desfavorável da ação própria todos os débitos serão integralmente quitados naqueles autos por meio da execução da apólice de seguro ou ao menos suspensa até o trânsito em julgado daquele feito Conforme determinado pelo CPC a decretação da extinção nos termos de seu art 485 3º deve ser feita de ofício ou a requerimento da parte No mesmo sentido do aqui exposto a jurisprudência do C Superior Tribunal de Justiça PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL SUSPENSÃO DO CURSO DE EXECUÇÃO FISCAL QUESTÃO PREJUDICIAL EXTERNA ACÓRDÃO DA AÇÃO ANULATÓRIA QUE ANULA CDA EXECUÇÃO FISCAL QUE TRATA DAS MESMAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA PREJUDICIALIDADE CARACTERIZADA AGRAVO INTERNO DESPROVIDO 1 A jurisprudência desta Corte afirma que cabe ao juízo aferir a prejudicialidade externa consoante as circunstâncias do caso concreto Precedentes AgRg no AREsp 334989MG Rel Min OLINDO MENEZES DJe 8102015 AgRg no REsp 1423021ES Rel Min HUMBERTO MARTINS DJe 922015 No presente caso o acórdão do Tribunal de origem manteve em curso a Execução Fiscal mesmo se 3 Idem sachacalmoncombr 5 tratando das mesmas CDAs que estão sendo discutidas na Ação Anulatória cabível portanto sua suspensão enquanto se aguarda o trânsito em julgado da Ação Anulatória 2 Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido STJ AgInt no REsp 1614312PE Rel Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 15122016 DJe 07022017 destacamos PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL AÇÃO ANULATÓRIA CONCOMITANTE COM EMBARGOS DO DEVEDOR LITISPENDÊNCIA 1 A litispendência é causa de extinção do processo art 267 V do CPC1973 não de suspensão de modo que na pendência de decisão na ação anulatória eventual suspensão processual se preenchidos os requisitos legais operase no processo executivo e não nos embargos do devedor que devem ser extintos 2 Hipótese em que ocorrendo litispendência com a ação anulatória não se pode determinar a suspensão do processo dos embargos à execução fiscal 3 Não sendo objeto do recurso especial a aferição do preenchimento dos requisitos necessários à suspensão do processo executivo essa providência deve ser realizada pelo juízo da execução 4 Agravo interno não provido STJ AgInt no AgInt no AREsp 1041483SP Rel Ministro GURGEL DE FARIA PRIMEIRA TURMA julgado em 17102017 DJe 15122017 destacamos Ainda ampla jurisprudência pátria a exemplo do TJSP TJMG e TJRJ AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE INTERPOSTA AO ARGUMENTO DE NÃO RESTAR COMPROVADA QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART 151 DO CTN A IMPORTAR A EXTINÇÃO OU SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL 1 Há ação anulatória do débito fiscal ainda em andamento 2 Não obstante a ausência da suspensão da exigibilidade do crédito tributário na Ação Anulatória vislumbrase haver conexão por prejudicialidade havendo necessidade de suspensão da execução fiscal na forma do artigo 313 cc 921 do CPC na medida em que a decisão da Ação Anulatória terá reflexos na solução da execução fiscal podendo ensejar a extinção desta ou a redução do crédito exequendo 3 Ademais a agravante garantiu integralmente a execução fiscal com o depósito em dinheiro do montante da dívida PROVIMENTO DO RECURSO TJRJ Agravo de Instrumento nº 00129146220218190000 Desa WILSON DO NASCIMENTO REIS VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL julgamento 29042021 destacamos AGRAVO DE INSTRUMENTO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL LITISPENDÊNCIA AÇÃO ANULATÓRIA EFEITO TRANSLATIVO EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO 1 É possível a ocorrência de litispendência entre a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução fiscal Precedentes do STJ 2 O reconhecimento da litispendência impõe a extinção sem análise de mérito da ação ajuizada por último nos termos do art 485 V do CPC no caso dos embargos à execução 3 Todavia referida extinção não necessariamente implicará em prejuízo ao embargante porquanto o juízo da execução poderá tomar medidas para suspensão do feito executivo ao conferir à anulatória o mesmo tratamento que seria concedido aos embargos à execução TJMG Agravo de InstrumentoCv 10000204488803001 Relatora Desa Jair Varão 3ª CÂMARA CÍVEL julgamento em 04092020 DJ 04092020 destacamos APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Ação executiva fiscal extinta em razão do cancelamento do Auto de Infração em Ação Anulatória ajuizada pelo executado HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Fazenda Pública que deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios Princípio da causalidade O ajuizamento de execução fiscal posteriormente extinta em razão da procedência de ação anulatória após a apresentação de embargos à execução fiscal acarreta na obrigação de a Fazenda Pública arcar com a verba honorária Fixação dos honorários que demanda interpretação teleológica Observância dos demais princípios constitucionais sachacalmoncombr 6 e processuais que impedem a fixação de honorários excessivos Sentença parcialmente reformada Recurso parcialmente provido TJSP AC 10157515820198260482 Rela Maria Laura Tavares 5ª Câm Direito Público Julgamento 22042021 DJ 22042021 AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal ISS Exercícios de 2011 a 2014 Decisão que indeferiu a suspensão do feito Possibilidade Tutela antecipada deferida em ação anulatória anterior caucionada por seguro garantia para possibilitar a expedição de Certidão Negativa ou Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa e a suspensão dos apontamentos no CADIN Questão prejudicial caracterizada Suspensão da execução fiscal com CDA fundada em mesmos créditos tributários a fim de evitar decisões díspares e conflitantes sobre o mesmo tema Contribuinte que não pode ser prejudicada pelo fato de exercer legítimo e regular direito de defesa Precedentes do TJSP e do STJ Decisão reformada Recurso provido TJSP Agravo de Instrumento 21169506320208260000 Rel Octavio Machado de Barros 14ª Câm de Direito Público Julgamento 04022021 Data de Registro 05022021 APELAÇÃO Execução fiscal Embargos IPVA Imunidade Fundação de direito privado Entidade educacional sem fins lucrativos Reconhecida litispendência com ação anulatória em relação aos exercícios de 2012 e 2013 e extinta a execução quanto ao exercício de 2011 Precedentes Mantido o reconhecimento de imunidade para o IPVA de 2011 com extinção da execução fiscal também em relação ao exercício de 2012 em virtude da coisa julgada e suspensão quanto ao exercício de 2013 pela relação de prejudicialidade com ação anulatória em andamento com invocação de imunidade Não provido o recurso do Estado e provido o da entidade educacional com ônus de sucumbência a cargo somente do Estado embargado e majoração dos honorários advocatícios pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso para quinze por cento do valor atualizado da causa histórico de R 1389100 TJSP Apelação Cível 10016238420168260014 Relator a Edson Ferreira 12ª Câmara de Direito Público Julgamento 14062021 Data de Registro 14062021 APELAÇÃO CÍVEL Embargos à execução fiscal Ajuizamento de anterior ação anulatória tendo por objeto o mesmo AIIM discutido na execução e nos embargos respectivos Hipótese que não se enquadra no instituto da litispendência mas de prejudicialidade externa Necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida na ação anulatória Sobrestamento dos embargos e da execução Reforma da sentença Recurso provido TJSP Apelação Cível 10137697320158260506 Rel Osvaldo de Oliveira 12ª Câmara de Direito Público Julgamento 12052021 Data de Registro 14052021 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Suspensão da execução em razão de prejudicialidade externa Descabimento Ação anulatória anterior Litispendência reconhecida Extinção sem resolução do mérito PROCESSUAL CIVIL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação por equidade nos termos dos 2º e 8º do art 85 do CPC PROCESSUAL CIVIL PREQUESTIONAMENTO Desnecessidade de citação numérica dos dispositivos legais invocados conforme jurisprudência do STJ e STF CONFERESE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA EMBARGANTE TJSP AC 10228335420158260071 Rel Afonso Faro Jr 11ª Câm Direito Público Julgamento 28102020 Data de Registro 28102020 APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO Município de São Paulo ISS Pedido de suspensão da execução fiscal e dos embargos em razão de anterior ação anulatória que discute o mesmo débito Acolhimento Prejudicialidade externa verificada Risco de decisões conflitantes Inteligência do artigo 313 V a do CPC Sentença anulada para suspender a execução fiscal e os presentes embargos à execução observado o prazo fixado no artigo 313 4º do CPC Recurso provido sachacalmoncombr 7 TJSP AC 10001298720158260090 Rel Tania Mara Ahualli 15ª Câm Direito Público Julgamento 08072021 Registro 15072021 Apelação Embargos à Execução Fiscal extintos por litispendência Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos dos exercícios de 2009 a 2013 exigidos pelo Município de São Paulo Alegação de incompetência do ente estatal bem como inexistência de fiscalização a legitimar a cobrança desproporcional Sentença que após suspender a execução fiscal reconheceu litispendência com as ações anulatórias nº 10448374220158260053 e nº 10190772320178260053 e julgou extintos os embargos condenando a embargante ao pagamento das custas e despesas processuais além da verba honorária arbitrada em dez por cento do valor da causa Pretensão à reforma no tocante à condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais além da desconstituição da penhora Acolhimento do pedido subsidiário Caso concreto em que ambas as partes tinham justificativas plausíveis tanto para o ajuizamento da execução fiscal quanto para a oposição dos embargos o que impõe seja afastada a condenação da Embargante ao pagamento dos honorários advocatícios devendo cada parte arcar com as custas e as despesas processuais eventualmente despendidas incluídos os honorários advocatícios Liberação ademais em favor da executada dos valores bloqueados ante a existência de seguro garantia Sentença reformada em parte Recurso provido com o acolhimento do pedido subsidiário afastamento dos honorários da sucumbência e liberação em favor da executada após o trânsito em julgado deste acórdão dos valores bloqueados TJSP Apelação Cível 10013466320188260090 Rel Ricardo Chimenti 18ª Câm Direito Público Julgamento 30052021 Data de Registro 30052021 Não pode agora o contribuinte correr o risco de que eventuais embargos à execução opostos sejam extintos por litispendência enquanto o feito executório prossegue sem óbices sem que seja ao contribuinte oportunizada a defesa desses autos e ainda apesar do fato de o débito está garantido POR MEIO DE DEPÓSITO nos autos da ação própria retromencionada e portanto inexigível Por todo o exposto pugna pela extinção ou subsidiariamente pela determinação de suspensão da execução fiscal até o julgamento da ação anulatória conexas pela inexigibilidade do débito pela prejudicialidade externa e a fim de evitar a litispendência com eventuais embargos à execução para que o contribuinte não se veja tolhido do seu direito de defesa 3 CONCLUSÃO E PEDIDOS PELO EXPOSTO requer a Excipiente i Que a presente Exceção de PréExecutividade seja acolhida a fim de determinarse a a extinção da Execução Fiscal em razão da suspensão da exigibilidade dos débitos mediante depósito judicial nos autos da ação anulatória ajuizada anteriormente nos termos do art 151 II do CTN b em função de os débitos já se encontrarem garantidos em ação própria ajuizada anteriormente à presente a extinção sachacalmoncombr 8 ou ao menos suspensão da Execução Fiscal em função da prejudicialidade externa e risco de litispendência com eventuais embargos à execução Requer o cadastramento do advogado SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO OABSP nº 249347A para fins de recebimento das intimações no presente feito sob pena de nulidade art 272 2º e 5º do CPC Requer por fim a condenação do Estado nos ônus sucumbenciais Termos em que pede deferimento SalvadorBA 16 de agosto de 2023 SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO OABMG 9007 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI OABMG 16082 VALTER DE SOUZA LOBATO OABMG 61186 PEDRO HENRIQUE SILVA ANSELMO OABMG 166833 FERNANDA RODRIGUES LANA E SILVA OABMG 208817 ARNALDO PAIVA OABMG 86622 INGRID OLIVEIRA DE ALMEIDA OABMG 188579 VICTOR HUGO PILLER MENEZES OABMG 223047