Parecer sobre Documentação de Licitações e Contratos Administrativos

ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO CONSULTORIAGERAL DA UNIÃO CAMARA NACIONAL DE MODELOS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CNMLCDECORCGU PARECER n 000062021CNMLCCGUAGU NUP 00688000716201943 INTERESSADOS DECOR ASSUNTOS LICITAÇÕES E OUTROS EMENTA I Resposta a questionamentos em razão do advento do Acórdão TCU nº 12112021 Plenário o qual admite a inclusão como documentos complementares de documentação de habilitação que deveria ser encaminhada junto com a proposta mas não o foi por erro do licitante II Manifestação concluindo pela aplicação do teor do Decreto nº 1002419 admitindose a apresentação posterior de documentos apenas para complementar os exigidos e já apresentados Ausência de modificação a ser feita nos modelos 1 RELATÓRIO 1 Chegou ao conhecimento desta Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos CNMLC que o Plenário do Tribunal de Contas da União TCU exarou o Acórdão 12112021 em que decidiu 94 deixar assente que o pregoeiro durante as fases de julgamento das propostas eou habilitação deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas dos documentos e sua validade jurídica mediante decisão fundamentada registrada em ata e acessível aos licitantes nos termos dos arts 8º inciso XII alínea h 17 inciso VI e 47 do Decreto 100242019 sendo que a vedação à inclusão de novo documento prevista no art 43 3º da Lei 86661993 e no art 64 da Nova Lei de Licitações Lei 141332021 não alcança documento ausente comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação eou da proposta por equívoco ou falha o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro 2 Em razão do acórdão em questão vários questionamentos chegaram a esta Câmara dada a redação contida nos editais que copia o texto do Decreto o que motiva a elaboração desta manifestação 3 Registrese por oportuno que no decorrer da elaboração deste parecer o entendimento em questão foi reiterado no acórdão nº 24432021Plenário no que se decidiu que ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União reunidos em Sessão Plenária ante as razões expostas pelo Relator em 91 conhecer da representação satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes dos arts 235 e 237 VII do Regimento Interno deste Tribunal e no art 103 1º da Resolução TCU 2592014 para no mérito considerála parcialmente procedente 92 revogar a medida cautelar adotada mediante o Acórdão 16362021TCUPlenário 93 determinar ao Grupamento de Apoio do Rio de Janeiro com fundamento no art 4º inciso I da Resolução TCU 3152020 que no prazo de quinze dias adote providências quanto ao item abaixo e informe ao TCU os encaminhamentos realizados 931 promova a anulação da decisão da autoridade competente que reformou a decisão do pregoeiro quanto à habilitação da licitante Delurb Ambiental Ltda no Pregão 452020 que ofertou o menor preço com a consequente habilitação da citada Empresa tendo em vista que a apresentação em sede de diligência do CAT 240972021 pela Empresa Delurb emitido em 932021 destinado a atestar condição preexistente à abertura da sessão pública não se configura motivo plausível para a inabilitação do licitante conforme entendimento firmado no Acórdão 12112021TCUPlenário Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues 4 A propósito do assunto o Decreto nº 10024 de 20 de setembro de 2019 prevê que os documentos de habilitação devem ser apresentados juntamente com a proposta e antes da abertura da sessão pública Ressalvamse a documentação constante do SICAF e de sistemas cadastrais semelhantes bem como a complementação de informações relativas a documentos já apresentados Art 6º A realização do pregão na forma eletrônica observará as seguintes etapas sucessivas I planejamento da contratação II publicação do aviso de edital III apresentação de propostas e de documentos de habilitação IV abertura da sessão pública e envio de lances ou fase competitiva V julgamento VI habilitação Art 26 Após a divulgação do edital no sítio eletrônico os licitantes encaminharão exclusivamente por meio do sistema concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública 1º A etapa de que trata o caput será encerrada com a abertura da sessão pública 2º Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que constem do Sicaf e de sistemas semelhantes mantidos pelos Estados pelo Distrito Federal ou pelos Municípios quando a licitação for realizada por esses entes federativos assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados constantes dos sistemas 3º O envio da proposta acompanhada dos documentos de habilitação exigidos no edital nos termos do disposto no caput ocorrerá por meio de chave de acesso e senha 4º O licitante declarará em campo próprio do sistema o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de sua proposta com as exigências do edital 5º A falsidade da declaração de que trata o 4º sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto 6º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema até a abertura da sessão pública 7º Na etapa de apresentação da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante observado o disposto no caput não haverá ordem de classificação das propostas o que ocorrerá somente após os procedimentos de que trata o Capítulo IX 8º Os documentos que compõem a proposta e a habilitação do licitante melhor classificado somente serão disponibilizados para avaliação do pregoeiro e para acesso público após o encerramento do envio de lances 9º Os documentos complementares à proposta e à habilitação quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances observado o prazo de que trata o 2º do art 38 Art 38 Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública o pregoeiro deverá encaminhar pelo sistema eletrônico contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço para que seja obtida melhor proposta vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital 2º O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de no mínimo duas horas contado da solicitação do pregoeiro no sistema para envio da proposta e se necessário dos documentos complementares adequada ao último lance ofertado após a negociação de que trata o caput Art 43 A habilitação dos licitantes será verificada por meio do Sicaf nos documentos por ele abrangidos quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades integrantes do Sisg ou por aqueles que aderirem ao Sicaf 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf serão enviados nos termos do disposto no art 26 2º Na hipótese de necessidade de envio de documentos complementares após o julgamento da proposta os documentos deverão ser apresentados em formato digital via sistema no prazo definido no edital após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico observado o prazo disposto no 2º do art 38 5 Os modelos de instrumentos convocatórios da AdvocaciaGeral da União AGU seguem as disposições do Decreto nº 10024 de 2019 como se pode ver apenas a título de exemplo na redação do modelo do EDITAL COMPRAS PREGÃO ELETRÔNICO ATUALIZAÇÃO JUL 2020 51 Os licitantes encaminharão exclusivamente por meio do sistema concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública quando então encerrarseá automaticamente a etapa de envio dessa documentação 7282 O pregoeiro solicitará ao licitante melhor classificado que no prazo de horas mínimo de duas horas envie a proposta adequada ao último lance ofertado após a negociação realizada acompanhada se for o caso dos documentos complementares quando necessários à confirmação daqueles exigidos neste Edital e já apresentados 93 Havendo a necessidade de envio de documentos de habilitação complementares necessários à confirmação daqueles exigidos neste Edital e já apresentados o licitante será convocado a encaminhálos em formato digital via sistema no prazo de horas mínimo de duas horas sob pena de inabilitação Nota Explicativa Decreto nº 10024 de 2019 Art 38 2º O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de no mínimo duas horas contado da solicitação do pregoeiro no sistema para envio da proposta e se necessário dos documentos complementares adequada ao último lance ofertado após a negociação Os documentos complementares a serem requisitados e apresentados não poderão ser os já exigidos para fins de habilitação no instrumento convocatório Em outras palavras não se trata de uma segunda oportunidade para envio de documentos de habilitação A diligência em questão permite apenas a solicitação de documentos outros para confirmação dos já apresentados sendo exemplo a requisição de cópia de contrato de prestação de serviços que tenha embasado a emissão de atestado de capacidade técnica já apresentado destacouse 6 Desse modo aparentemente a posição externada pela Corte de Contas diverge da orientação adotada nos modelos da AGU 7 Para o TCU ao que tudo indica importa que o licitante ostente as condições de habilitação no momento da abertura da sessão pública independentemente da apresentação de documentos comprobatórios 8 A questão jurídica então é se em razão dessa posição externada no citado Acórdão do TCU haveria necessidade de alteração das minutas de modelos 9 É o relatório 2 APRECIAÇÃO 21 Compreendendo a posição do Acórdão 12112021 do Plenário do TCU 10 Não houvesse o Decreto nº 10024 de 2019 a posição do Acórdão 12112021 do Plenário do TCU encontraria melhor sustentação 11 Com efeito sabese que a licitação busca a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração nos termos do art 3º da Lei nº 8666 de 21 de junho de 19931 aplicável ao pregão por força do art 9º da Lei nº 10520 de 17 de julho de 20022 E a Lei nº 10520 de 2002 não deixa claro o momento em que os documentos de habilitação devem ser apresentados 12 Desse modo olhandose apenas para a Lei nº 10520 de 2002 caberia sustentar que os documentos de habilitação poderiam ser apresentados no momento da análise das condições de habilitação Aliás o art 4º VII da Lei prevê que na abertura da sessão pública os licitantes devem apenas declarar que cumprem os requisitos de habilitação o que pode ser interpretado como dispensa de apresentação dos documentos respectivos nesse momento A propósito o Decreto nº 5450 de 31 de maio de 2005 que regulamentava o pregão eletrônico anteriormente ao Decreto nº 10024 de 2019 indicava esse procedimento em seu art 253 13 O Acórdão 12112021 do Plenário do TCU utiliza também o art 43 3º da Lei nº 8666 de 19934 e o art 64 da Lei nº 14133 de 1º de abril de 2021 5 para sustentar que a possibilidade prevista nesses dispositivos de sanar falhas abrangeria a falha consistente na não apresentação de documento de habilitação desde que a condição exigida pelo edital estivesse cumprida pelo licitante no momento da abertura do certame Segundo o TCU essa possibilidade de admitir documentos que não foram apresentados faz com que se evite inabilitar empresas que teriam propostas melhores 14 Em sua apreciação o TCU registrou que não seria necessária a alteração das normas vigentes Portanto não há falar em reavaliação do previsto no recente Decreto 100242019 uma vez que o normativo já admite o saneamento dos documentos de habilitação e da proposta em seu art 47 Da mesma forma o sistema Comprasnet permite a execução deste ato por meio da abertura do chat para envio dos documentos solicitados como ocorreu no caso concreto relatado nesta representação devendo o pregoeiro obrigatoriamente fundamentar seu ato No que concerne ao segundo ponto da oitiva relativo ao momento em que se deve anexar o arquivo da proposta no sistema a SegesME informou que adotará medidas para promover alteração no sistema Comprasnet a fim de que o ato ocorra posteriormente à fase de lances não havendo mais considerações a serem feitas 15 Por fim é importante registrar que segundo o TCU seu entendimento seria mera interpretação dos arts 8º inciso XII alínea h 17 inciso VI e 47 do Decreto nº 10024 de 20196 Para ele o objetivo de deixar assentada essa possibilidade de aceitar documentos de habilitação durante as fases de julgamento das propostas eou de habilitação serviria para evitar interpretações equivocadas do Decreto 100242019 16 Mas seriam efetivamente equivocadas as interpretações divergentes da adotada pela Corte de Contas 22 Interpretação do Decreto nº 10024 de 2019 17 A interpretação dada pelo TCU no Acórdão 12112021 na prática afasta dispositivos expressos do Decreto nº 10024 de 2019 18 Em primeiro lugar afasta a norma do Decreto que determina a apresentação dos documentos de habilitação juntamente com a proposta e antes da abertura da sessão pública 19 Afasta ainda a norma que deixa claro que essa fase de apresentação de documentos se encerra com a abertura da sessão pública A interpretação também ignora o fato de que após a abertura da sessão pública somente é permitida a apresentação de documentação complementar que segundo o 9º do art 26 diz respeito aos necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados 20 Dito de outro modo embora a Corte de Contas afirme que esteja apenas interpretando o Decreto está de fato afastando norma expressa e vigente 21 O próprio Ministério da Economia ao ser ouvido pelo TCU no caso que deu origem ao Acórdão supracitado apontou que não caberia a complementação de documento inexistente pois isso contrariaria o Decreto 22 Ao se admitir que os licitantes apresentem documentos em momento posterior à abertura da sessão essa permissão acarreta a ineficácia da norma que exige apresentação antes da sessão 23 Tanto é que a própria Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas Selog admitiu que a mudança do procedimento demandaria estudos e alteração do Decreto Após a avaliação da resposta à oitiva a Selog em uníssono propôs c recomendar à Secretaria de Gestão do Ministério da Economia com fundamento no art 250 inciso III do RITCU cc o art 11 da Resolução TCU 3152020 que avalie a conveniência e oportunidade de realizar estudos com vistas a verificar os impactos de uma mudança normativa para permitir no pregão eletrônico a complementação da documentação exigida no edital para habilitação no certame em prazo que não comprometa a sua celeridade quando no julgamento da proposta for observada a ausência de parte da documentação obrigatória a fim de melhor alinhar os dispositivos normativos com os princípios da seleção da proposta mais vantajosa e do formalismo moderado informando no prazo de 120 dias as providências adotadas 24 Esse parece ser o caminho mais acertado ou seja o problema no Acórdão 12112021 do Plenário do TCU não está no ponto em que admite a apresentação de documentos de habilitação após abertura da sessão pública O problema está em admitir essa apresentação sem que haja alteração do Decreto vigente 25 Não é por demais acrescer que essa posição do Tribunal de Contas é diametralmente oposta à esposada em recentes acórdãos da própria Corte que analisaram a mesma questão Vejamos Voto 9 Como afirma a Selog em sua mais recente instrução de fato os participantes tinham a obrigação de apresentar justificativas nos casos em que fosse superior a 10 a diferença entre o total dos compromissos por eles assumidos IN SLTIMP 22008 art 19 inciso XXIV alínea d item 2 acima transcrito e sua receita bruta constante da DRE Portanto tendo em vista que na situação em análise a representante se enquadrou na hipótese do item 4213 o elemento faltante na proposta já deveria estar presente quando da sua apresentação em momento oportuno de acordo com o já aludido art 43 3º da Lei 86661993 É interessante anotar que essa obrigatoriedade independe da natureza do documento Mesmo sendo este de caráter explicativo sua inclusão era mandatória 10 Assim haja vista que as aludidas justificativas deveriam necessariamente acompanhar a proposta agiu corretamente o banco ao inabilitar a representante sendo adequado por consequência revogar a cautelar adotada e no mérito considerar improcedente a representação Acórdão nº 17832017 Plenário destacamos ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União reunidos em Sessão Extraordinária do Plenário com fundamento nos artigos 235 e 237 do Regimento InternoTCU e ante as razões expostas pelo Relator em 91 considerar a presente representação parcialmente procedente 92 confirmar a medida cautelar concedida em 1072019 peça 208 e determinar ao Comando da 1ª Brigada de Infantaria de Selva com fundamento no art 250 inciso II do RITCU que 9211 a inclusão pela empresa Fox Produções Ltda em momento posterior ao do envio da proposta e da documentação de habilitação do atestado de capacidade técnica emitido pela empresa Mais Soluções Gráficas contrariou os artigos 43 3º da Lei 86661993 e 4º inciso XVI da Lei 105202002 bem como o item 822 do edital do pregão 472018 Acórdão nº 31412019 Plenário j 11122019 Destacamos 26 Mesmo que alguns desses acórdãos sejam anteriores ao Decreto nº 10024 de 2019 nota se que o Acórdão nº 31412019 do Plenário já é posterior havendo um ainda mais recente da 2ª Câmara que não admitiu documentos complementares após a fase de recursos7 Dito isto verificase que não há uniformidade de tratamento pelo TCU razão pela qual a observância do Decreto traz um norte seguro para a atividade administrativa 27 Quanto à validade do Decreto sabese que em nosso sistema jurídico os Decretos têm função em regra meramente regulamentar isto é sem possibilidade de inovar a respeito dos direitos e deveres previstos em Lei conforme salienta o PARECER n 000062020CNMLCCGUAGU NUP 00688000716201943 42 Com efeito o Decreto instrumento que veicula um regulamento é ato que visa a uniformizar a aplicação de uma determinada lei Logo o regulamento além de inferior subordinado é ato dependente de lei 43 Pois bem na hipótese vertente o Decreto n 789313 tem como seu fundamento de validade a Lei nº 866693 sendo dela dependente 44 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ensina que Formalmente o regulamento subordinase à lei pois nela se apoia como texto anterior para a sua execução seja quanto a sua aplicação seja quanto à efetivação das diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa Sujeitase então o regulamento à lei como regra jurídica normativa superior colocada acima dele que rege as suas atividades e ser por ele inatingível pois não pode se opor a ela 45 Deste modo a regra geral é que os decretos expedidos têm como limites à regulamentação a lei que possibilitou seu surgimento 28 Por outro lado na interpretação das normas devese partir de uma presunção de validade mormente quando oriunda de manifestação do Poder Público Nesse sentido vale citar o seguinte pronunciamento jurisprudencial ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL CONCESSÃO DE TRANSPORTE URBANO DE PASSAGEIROS TARIFA FIXADA POR DECRETO DO PREFEITO MUNICIPAL LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUESTIONAR O SEU VALOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA REVOGAÇÃO DA TARIFA POR ATO JUDICIAL INCABIMENTO DO DEVER DE RESTITUIR POR PARTE DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA OS VALORES COBRADOS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECRETO MUNICIPAL FIXADOR DA TARIFA PRESUNÇÃO DE VALIDADE DOS ATOS DO PODER PÚBLICO BOAFÉ OBJETIVA RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO 2 É incabível exigir da concessionária de serviço público a devolução do valor de tarifa cobrada dos usuários de serviço de transporte urbano de passageiros praticado ao tempo em que vigorou o ato municipal Decreto Executivo que o fixou regularmente emitido pela autoridade competente os atos do Poder Público são ornados da presunção de validade e legitimidade e os seus destinatários que os observam e os cumprem acham se atuando de boafé STJ REsp 929792SP Rel Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA julgado em 18022016 DJe 31032016 29 Isso não significa que não se possa controlar os atos do Poder Público ou que não haveria possibilidade de existir atos inválidos Significa apenas que havendo uma interpretação que torne o sentido da norma válido ela deve ser preferida àquela que tornaria a norma inválida Na doutrina a propósito encontrase 425 X Presumese que o estipulante ou as partes não pretenderam um absurdo nem convieram tampouco em um ato ou cláusula sem efeito prático ou juridicamente nulos Preferese a inteligência que torna eficazes e acordes com o bomsenso as disposições duvidosas e portanto válido o testamento exequível a obrigação Em resumo se de uma exegese resulta nulo ou praticamente inútil o ato ao todo ou em parte e de outra não adotase a última MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e aplicação do direito 19ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 282 439 O presente capítulo é complemento natural daquele em que se tratou do Processo Sistemático de interpretação ambos estudam as antinomias reais ou aparentes nas expressões do Direito1 Contradições absolutas não se presumem É dever do aplicador comparar e procurar conciliar as disposições várias sobre o mesmo objeto e do conjunto assim harmonizado deduzir o sentido e alcance de cada uma Só em caso de resistirem as incompatibilidades vitoriosamente a todo esforço de aproximação é que se opina em sentido eliminatório da regra mais antiga ou de parte da mesma pois que ainda será possível concluir pela existência de antinomia irredutível porém parcial de modo que afete apenas a perpetuidade de uma fração do dispositivo anterior contrariada de frente pelo posterior Em resumo sempre se começará pelo Processo Sistemático e só depois de verificar a inaplicabilidade ocasional deste se proclamará abrogada ou derrogada a norma o ato ou a cláusula MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e aplicação do direito 19ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 290291 Em suma a incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não se presume na dúvida se considerará uma norma conciliável com a outra O jurisconsulto Paulo ensinara que as leis posteriores se ligam às anteriores se lhes não são contrárias e esta última circunstância precisa ser provada com argumentos sólidos Sed et posteriores leges ad priores pertinent nisi contrarioe sint idque multis argumentis probatur2 MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e aplicação do direito 19ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 292 30 Não bastasse a presunção de validade do Decreto o próprio TCU sequer a questionou Restringiuse a afirmar que seria possível por via interpretativa alterar o procedimento do pregão eletrônico Ocorre que no caso essa postura pretensamente interpretativa parece ter extrapolado os limites semânticos do texto do Decreto algo que não é adequado De forma análoga embora tratando de lei e não de norma infralegal o Supremo Tribunal Federal STF já reconheceu a impropriedade deste procedimento na Súmula Vinculante 10 Súmula Vinculante 10 Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta sua incidência no todo ou em parte 31 Ainda na exposição sobre a validade do Decreto é importante demonstrar a possibilidade de regulamentar o prazo ou momento para apresentação dos documentos de habilitação Nessa linha argumentativa podese apontar que o art 2º da Lei 10520 de 2002 previa expressamente que o procedimento do pregão seria tratado em regulamento Art 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União Estados Distrito Federal e Municípios conforme disposto em regulamento qualquer que seja o valor estimado da contratação na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública vedada sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária 32 Esse dispositivo foi vetado mas não por conta da possibilidade de regulamentação em Decreto e sim porque se considerou inconveniente a vedação contida no final do dispositivo que impedia a contratação de serviços de vigilância A propósito o motivo do veto é que a redação adotada implicará na proibição da contratação de serviços de vigilância por meio do pregão8 33 Apesar disso o veto não impediu a possibilidade de regulamentação em Decreto até porque outros dispositivos da Lei continuaram fazendo referência a ela Art 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras I a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou não existindo em jornal de circulação local e facultativamente por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação em jornal de grande circulação nos termos do regulamento de que trata o art 2º Art 8º Os atos essenciais do pregão inclusive os decorrentes de meios eletrônicos serão documentados no processo respectivo com vistas à aferição de sua regularidade pelos agentes de controle nos termos do regulamento previsto no art 2º Destacouse 34 Desse modo o fundamento para regulamentar o prazo de apresentação da documentação de habilitação deve ser buscado na própria Lei do Pregão até porque esta é mais recente e específica em relação à Lei nº 8666 de 1993 e cada vez mais surgem novas tecnologias que mudam as formas de interrelacionamento entre as pessoas O Pregão Eletrônico é um exemplo disso 35 De fato o pregão e as demais legislações que lhe são posteriores instituem regramentos próprios sobre licitações vide Lei nº 124622011 e Lei nº 133032016 constituindo pois microcosmos nessa temática de modo que os regulamentos que lhes são correlatos buscam seu fundamento de validade na respectiva lei e não na Lei nº 866693 36 A ideia comumente difundida é a de que a Lei nº 866693 seria a lei geral de licitações e contratações Entretanto com o advento das leis posteriores inclusive a do Pregão esta afirmação não prospera As leis posteriores também são leis gerais dentro do seu âmbito de aplicação 37 Neste sentido Celso Antônio Bandeira de Mello9 ao tratar da Lei nº 105202002 esclarece que nada se opõe a que a dita lei seja havida como norma geral superveniente à Lei nº 8666 38 Apesar da possibilidade de haver procedimentos diferenciados entre a também Lei Geral nº 105202002 e a Lei nº 8666 de 1993 nada há nelas que vede a previsão regulamentar que exija a documentação de habilitação no momento da apresentação da proposta Aliás na Lei nº 8666 de 1993 a documentação necessariamente deve ser entregue juntamente com a proposta10 39 Suponhase apenas por hipótese que não houvesse norma alguma estipulando o momento de apresentação da documentação de habilitação Nessa hipótese compreenderseia em princípio o entendimento do Acórdão 12112021 do Plenário do TCU na parte em que admite essa apresentação no momento do julgamento da habilitação 40 Isso porque a rigor a necessidade de habilitação pelo menos no que diz respeito à técnica é apenas para a execução do objeto A habilitação jurídica por sua vez parece ser necessária desde o primeiro ato a ser praticado na licitação para que possa ser efetivamente atribuído à pessoa que o pratica A fiscal de modo distinto é exigida pelo art 193 do Código Tributário Nacional já no momento da apresentação da proposta11 A econômicofinanceira por sua vez a rigor e em princípio somente seria necessária no momento da contratação ou mais propriamente no momento do cumprimento de suas obrigações contratuais pois seria quando a situação da licitante seria agravada pelos deveres contratuais 41 Porém sabendose que cada licitante possui uma realidade distinta o problema é como tratar todos de modo isonômico no procedimento licitatório isto é a questão é definir qual é o momento em que o licitante deve possuir a habilitação exigida na lei E em razão do que foi exposto no parágrafo anterior haveria sério transtorno ao procedimento licitatório caso se admitisse que cada condição de habilitação fosse verificada em momento distinto 42 Além disso a própria verificação da habilitação é outro desafio a ser enfrentado Até em atenção ao princípio da publicidade é necessário que a Administração verifique a habilitação e documente essa verificação para permitir o controle dos eventuais interessados principalmente os demais licitantes Muitas vezes contudo somente a própria licitante tem condições ou pelo menos tem mais facilidade para provar sua habilitação 43 Diante desse cenário o Poder Executivo no exercício de sua competência constitucional de regulamentar a Lei editou o Decreto nº 10024 de 2019 unificando as exigências de habilitação e determinando que a comprovação delas deveria ocorrer no momento da apresentação da proposta e antes da abertura da sessão pública E não se vê ilegalidade alguma nessa regulamentação 44 O que pode ocorrer na prática como apontou o TCU é a possibilidade de eventualmente uma licitante com melhor proposta possuir condições de habilitação mas ser inabilitada por falhas na apresentação dos respectivos documentos Nessa hipótese de fato a Administração acabaria contratando outra licitante que eventualmente poderia ter uma proposta menos vantajosa Mas embora a solução proposta pelo TCU de admitir apresentação posterior de documentação de habilitação possa em tese levar à contratação de proposta mais vantajosa esse resultado não será algo inevitável e necessário Dito de outro modo nada garante que uma licitante que falhou na apresentação de sua documentação irá sanar a falha se lhe for dada nova oportunidade 45 Quanto a esse aspecto o próprio 3º do art 43 da Lei nº 8666 de 1993 utilizado como fundamento para permitir essa nova oportunidade também pode ser interpretado como vedação a esta permissão Com efeito embora ele permita em qualquer fase da licitação a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo ele deixa claro que é vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta 46 Não se vê como superar essa vedação de apresentação posterior de documento que já deveria ter sido apresentado 47 Outro argumento utilizado pela Corte de Contas seria o disposto no art 64 da Lei nº 14133 de 1º de abril de 2021 que de certa forma inova na questão da possibilidade de complementação da documentação de habilitação Art 64 Após a entrega dos documentos para habilitação não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos salvo em sede de diligência para I complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame II atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas 1º Na análise dos documentos de habilitação a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos atribuindolhes eficácia para fins de habilitação e classificação 48 A inovação como se vê diz respeito à possibilidade de complementação de informações sobre condições existentes à época da abertura do certame Dito de outra forma supondo que o licitante possua habilitação no momento da abertura do certame e apresente um atestado de qualificação técnica que certifique que ele possui condições para executar o objeto de modo genérico sem especificar algum detalhe exigido pelo edital é possível a apuração posterior do cumprimento desse detalhe específico Mas note que o próprio caput do art 64 não permite apresentação posterior de documento novo E a complementação é somente relativa a documento já apresentado Supondo como no exemplo dado aqui neste parágrafo que o licitante não tenha apresentado documento algum de qualificação técnica não se compreende como poderia ser superada a previsão legal que deixa clara que a complementação é apenas de documentos já apresentados 49 Outro óbice mais grave à validade do argumento do TCU especificamente quanto à utilização da Lei nº 14133 de 2021 é que ela não pode ser aplicada às contratações regidas pela legislação anterior Assim se por exemplo houve uma licitação regida pelo Decreto nº 10024 de 2019 e pela Lei nº 10520 de 2002 é vedado aplicar a Lei nº 14133 de 2021 conforme o disposto no art 191 deste diploma Art 191 Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art 193 a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso 50 Não é demais lembrar também que se por um lado o entendimento do TCU poderia eventualmente em princípio atender ao princípio da busca da proposta mais vantajosa por outro ele ofenderia o princípio da legalidade que tem sede no mesmo dispositivo legal Com efeito a legalidade não determina apenas o cumprimento da lei em sentido estrito Obriga sim à observância de toda a cadeia normativa em todos os seus níveis hierárquicos desde a Constituição até a norma de menor nível editadas obviamente cada qual com respeito às respectivas normas superiores 51 É esta estrutura hierarquizada de comando que deve ser mantida de modo a que as decisões tomadas pelos agentes sejam uniformes levando a que todos os administrados recebam o mesmo tratamento12 52 Ademais como se trata de um processo concorrencial a necessidade de se tratar a todos de forma igual é ainda mais imperiosa pois um tratamento mais benéfico em relação a um licitante em detrimento de outros em certames diferentes subverte toda a lógica da competição 53 Logo a padronização de tratamento bem como a observância aos comandos normativos gerais expedidos pela autoridade competente é corolário dos princípios da isonomia e segurança jurídica 54 Desta forma não havendo invalidade no Decreto não há como desrespeitálo embora seja possível eventualmente sua alteração caso assim decida o chefe do Poder Executivo utilizandose do expediente adequado que é a edição de novo decreto que altere a previsão normativa outrora existente 55 Acresçase que nos termos do art 116 III da Lei nº 8112 de 11 de dezembro de 1990 as normas regulamentares vigentes devem ser cumpridas13 56 Embora a argumentação exposta até aqui seja suficiente para justificar a manutenção da redação dos modelos de instrumentos convocatórios da AGU que estão conformes ao Decreto resta pendente a questão da divergência entre a posição do Poder Executivo e a do TCU o que será tratado no próximo tópico 3 CONCILIANDO A DIVERGÊNCIA ENTRE AS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E DA ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO 57 O Tribunal de Contas da União é importante órgão da República responsável por auxiliar o Congresso Nacional no controle externo auxílio este voltado essencialmente nos termos do art 71 da Constituição a conter ilegalidades que possam lesar o erário 58 O que importa registrar aqui é que as decisões do TCU em geral possuem importante caráter orientativo para a Administração Pública Porém elas são vinculantes em princípio apenas para as partes envolvidas no processo a que se referem 59 A Constituição restringe em geral as hipóteses de atos vinculantes com caráter de generalidade e abstração pois tais características são primordialmente da lei cuja competência é do Poder Legislativo compartilhada de certa forma com o Poder Executivo ao qual compete não só participar do processo legislativo mas regulamentar a aplicação na norma editada pelo legislador Os atos que possuem caráter vinculante são expressamente previstos na Constituição como se vê no art 102 2º e no art 103A14 bem como no art 49 V 15 segundo o qual se o Poder Executivo exorbitar de seu poder regulamentar seu ato poderá ser sustado Porém e esse porém é determinante até que haja a sustação o ato vigente se presume legal e precisa ser cumprido pelo menos no presente caso em que não há nenhuma ilegalidade manifesta no Decreto nº 10024 de 201916 60 Quanto ao relevante papel orientativo das decisões do TCU em sua missão auxiliar no controle externo cabe ressaltar o papel não menos importante do controle interno previsto no art 74 da Constituição que também serve de apoio ao controle externo Em ambos buscase zelar pela observância da legislação incluindo as normas infralegais como é o caso do Decreto nº 10024 de 2019 61 Para que os órgãos da Administração Pública tenham segurança no exercício de suas atribuições e notadamente na aplicação desse Decreto ainda que de forma distinta da posição do TCU no Acórdão 12112021 é importante registrar que além da ausência de efeito vinculante desse Acórdão como dito acima não se pode olvidar que a AdvocaciaGeral da União também possui competência constitucional para orientar a aplicação das normas 62 Nos termos do art 131 da Constituição a assessoria jurídica do Poder Executivo incumbe à AdvocaciaGeral da União17 Cabe ainda à AdvocaciaGeral da União no exercício de seu mister unificar a interpretação da legislação federal a ser seguida pela Administração federal conforme art 4º X da Lei Complementar nº 73 de 10 de fevereiro de 199318 63 Assim com o devido respeito à posição distinta da Corte de Contas recomendase que o Decreto seja respeitado na forma sugerida na presente manifestação 4 CONCLUSÃO 64 Ante o exposto opinase para que se mantenha a observância das normas do Decreto nº 10024 de 2019 que estabelecem a necessidade de apresentação de documentação de habilitação juntamente com a proposta e que não permitem apresentação posterior de documento não apresentado razão pela qual não se vê necessidade de alterar os modelos de instrumentos convocatórios ressalvada ulterior alteração do Decreto À consideração dos membros da CNMLC Carolina Zancaner Zockun Relatora Procuradora da Fazenda Nacional Membro da CNMLC Leandro Sarai Relator Procurador do Banco Central Membro da CNMLC De acordo À consideração superior do Sr Diretor do DECOR Adriano Dutra Carrijo Advogado da União Membro da CNMLC Alyne Gonzaga de Sousa Advogada da União Membro da CNMLC Bruno Eduardo Araújo Barros de Oliveira Advogado da União Membro da CNMLC Caroline Marinho Boaventura Santos Procuradora Federal Membro da CNMLC Daniel Lin Santos Advogado da União Diego da Fonseca Hermes Ornellas de Gusmão Procurador Federal Membro da CNMLC Membro da CNMLC Eliete Viana Xavier Advogada da União Membro da CNMLC Fabrício Lopes Oliveira Procurador Federal Membro da CNMLC Hugo Teixeira Montezuma Sales Advogado da União Coordenador da CNMLC Lucas Hayne Dantas Barreto Procurador Federal Membro da CNMLC Marcela Ali Tarif Roque Procuradora Federal Membro da CNMLC Rachel Nogueira de Souza Procuradora da Fazenda Nacional Membro da CNMLC Atenção a consulta ao processo eletrônico está disponível em httpsapiensagugovbr mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo NUP 00688000716201943 e da chave de acesso 39abe440 Notas 1 Art 3º A licitação destinase a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade da impessoalidade da moralidade da igualdade da publicidade da probidade administrativa da vinculação ao instrumento convocatório do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos 2 Art 9º Aplicamse subsidiariamente para a modalidade de pregão as normas da Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 3 Art 25 Encerrada a etapa de lances o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital 1º A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF nos documentos por ele abrangidos quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF 2º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF inclusive quando houver necessidade de envio de anexos deverão ser apresentados inclusive via fax no prazo definido no edital após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico 4 Art 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos I abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes e sua apreciação II devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados contendo as respectivas propostas desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação III abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa ou após o julgamento dos recursos interpostos 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior em qualquer fase da licitação a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta 5 Art 64 Após a entrega dos documentos para habilitação não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos salvo em sede de diligência para I complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame II atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas 1º Na análise dos documentos de habilitação a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos atribuindolhes eficácia para fins de habilitação e classificação 6 Art 8º O processo relativo ao pregão na forma eletrônica será instruído com os seguintes documentos no mínimo XII ata da sessão pública que conterá os seguintes registros entre outros h a decisão sobre o saneamento de erros ou falhas na proposta ou na documentação Art 17 Caberá ao pregoeiro em especial VI sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas dos documentos de habilitação e sua validade jurídica Art 47 O pregoeiro poderá no julgamento da habilitação e das propostas sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas dos documentos e sua validade jurídica mediante decisão fundamentada registrada em ata e acessível aos licitantes e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação observado o disposto na Lei nº 9784 de 29 de janeiro de 1999 7 17 Providências 171 promover o envio de ciência à Escola de AprendizesMarinheiros de Santa Catarina nos termos do art 9º I da Resolução TCU nº 315 de 2020 para doravante a EAMSC absterse de nos futuros certames licitatórios incorrer nas falhas ora identificadas no Pregão Eletrônico 192020 e especialmente para absterse doravante de retornar à fase de aceitação de propostas após já ter transcorrido a fase de recursos com vistas a permitir a complementação da documentação de habilitação não apresentada anteriormente ante a afronta ao art 43 3º da Lei 8666 de 199 ao art 26 caput e 1º e 9º do Decreto nº 10024 de 2019 e à jurisprudência fixada pelo TCU a partir por exemplo dos Acórdãos 17952015 e 36152013 do Plenário TCU Acórdão de Relação 36512021 Segunda Câmara 8 httpwwwplanaltogovbrccivil03LEISMensagemVeto2002Mv63802htm 9 Curso de Direito Administrativo 34ed São Paulo Malheiros Editores 2019 p 574 10 Art 40 O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual o nome da repartição interessada e de seu setor a modalidade o regime de execução e o tipo da licitação a menção de que será regida por esta Lei o local dia e hora para recebimento da documentação e proposta bem como para início da abertura dos envelopes e indicará obrigatoriamente o seguinte Art 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos I abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes e sua apreciação II devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados contendo as respectivas propostas desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação III abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso ou tenha havido desistência expressa ou após o julgamento dos recursos interpostos IV verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e conforme o caso com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento promovendose a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis V julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital VI deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado do qual se lavrará ata circunstanciada assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior em qualquer fase da licitação a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta 11 Art 193 Salvo quando expressamente autorizado por lei nenhum departamento da administração pública da União dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios ou sua autarquia celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre 12 Neste sentido Celso Antônio Bandeira de Mello Curso de Direito Administrativo 34ed São Paulo Malheiros Editores 2019 p 159 13 Art 116 São deveres do servidor III observar as normas legais e regulamentares 14 Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe 2º As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Art 103A O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei 15 Art 49 É da competência exclusiva do Congresso Nacional V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa 16 Quando a ilegalidade é manifesta poderia haver alguma controvérsia mas não é necessário tratar dessa controvérsia no presente caso 17 Art 131 A AdvocaciaGeral da União é a instituição que diretamente ou através de órgão vinculado representa a União judicial e extrajudicialmente cabendolhe nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo 18 Art 4º São atribuições do AdvogadoGeral da União X fixar a interpretação da Constituição das leis dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal Documento assinado eletronicamente por DANIEL LIN SANTOS de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a DANIEL LIN SANTOS Data e Hora 30102021 0833 Número de Série 17381121 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por FABRICIO LOPES OLIVEIRA de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a FABRICIO LOPES OLIVEIRA Data e Hora 29102021 1519 Número de Série 17399469 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por MARCELA ALI TARIF ROQUE de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a MARCELA ALI TARIF ROQUE Data e Hora 29102021 1806 Número de Série 4493271341332574466 Emissor AC CAIXA PF v2 Documento assinado eletronicamente por ALYNE GONZAGA DE SOUZA de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a ALYNE GONZAGA DE SOUZA Data e Hora 29102021 1524 Número de Série 13190960 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv4 Documento assinado eletronicamente por CAROLINA ZANCANER ZOCKUN de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a CAROLINA ZANCANER ZOCKUN Data e Hora 29102021 1616 Número de Série 66021079958685009573660370023 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por CAROLINE MARINHO BOAVENTURA SANTOS de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a CAROLINE MARINHO BOAVENTURA SANTOS Data e Hora 29102021 1551 Número de Série 69003632971748662104033131923 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por RACHEL NOGUEIRA DE SOUZA de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a RACHEL NOGUEIRA DE SOUZA Data e Hora 29102021 1531 Número de Série 17261846 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por LUCAS HAYNE DANTAS BARRETO de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a LUCAS HAYNE DANTAS BARRETO Data e Hora 03112021 1336 Número de Série 46024297430918271896395073224 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por BRUNO EDUARDO ARAUJO BARROS DE OLIVEIRA de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a BRUNO EDUARDO ARAUJO BARROS DE OLIVEIRA Data e Hora 29102021 1420 Número de Série 17141755 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por HUGO TEIXEIRA MONTEZUMA SALES de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a HUGO TEIXEIRA MONTEZUMA SALES Data e Hora 28102021 1532 Número de Série 26113175607471164680340473837 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 Documento assinado eletronicamente por LEANDRO SARAI de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 755960816 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a LEANDRO SARAI Data e Hora 28102021 1600 Número de Série 17397483 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO CONSULTORIAGERAL DA UNIÃO CAMARA NACIONAL DE MODELOS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CNMLCDECORCGU DESPACHO n 000222021CNMLCCGUAGU NUP 00688000716201943 INTERESSADOS DECOR ASSUNTOS LICITAÇÕES E OUTROS 1 Encaminhamos para análise e deliberação do Sr Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação dos Órgãos Jurídicos DECORCGU o PARECER n 000062021CNMLCCGUAGU o qual trata da inadmissibilidade de juntada de documentos de habilitação novos após a apresentação da proposta em conformidade com o art 26 9º do Decreto nº 1002419 o qual admite documentos complementares apenas para confirmar aqueles exigidos no edital e já apresentados 2 O aludido parecer foi elaborado em razão do advento dos Acórdãos TCU nº 12112021 Plenário e 24432021Plenário os quais concluindo pela juntada extemporânea de documentos de habilitação geraram inúmeros questionamentos a esta câmara quanto à necessidade de modificação das minutas de editais e das práticas licitatórias para potencialmente abarcar esse novo entendimento Tal demanda emergente levounos a analisar a questão gerando a emissão do parecer em referência que conclui pela necessidade de se seguirem os estritos termos do art 26 9º do Decreto já citado para segurança jurídica e pelas razões constantes no aludido opinativo 3 Por oportuno em havendo aprovação solicitase a esse Departamento avaliar e se for o caso remeter os autos ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais DEAEX para que avalie a possibilidade de tentar reverter essa nova jurisprudência do TCU impedindo uma maior dissonância entre o entendimento do tribunal e a prática que este órgão de assessoramento jurídico recomenda seja seguida pela Administração Pública Federal 4 No mais opinase para que se dê ciência dos termos deste parecer às Consultoria Jurídicas da União às Assessorias e Consultorias Jurídicas junto a Ministérios e órgãos similares à Procuradoria Geral Federal à ProcuradoriaGeral do Banco Central e à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e eventuais outros órgãos de assessoramento jurídico para ciência e eventuais providências 5 À consideração superior Brasília 03 de novembro de 2021 HUGO TEIXEIRA MONTEZUMA SALES Coordenador da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos CNMLC Atenção a consulta ao processo eletrônico está disponível em httpsapiensagugovbr mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo NUP 00688000716201943 e da chave de acesso 39abe440 Documento assinado eletronicamente por HUGO TEIXEIRA MONTEZUMA SALES de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 757929411 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a HUGO TEIXEIRA MONTEZUMA SALES Data e Hora 03112021 1329 Número de Série 26113175607471164680340473837 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO CONSULTORIAGERAL DA UNIÃO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS DESPACHO n 005562021DECORCGUAGU NUP 00688000716201943 INTERESSADOS Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da ConsultoriaGeral da União ASSUNTOS Art 43 3º da Lei nº 8666 de 1993 Art 26 2º e 9º do Decreto nº 10024 de 2019 e apresentação de documentos complementares de habilitação Exmo Senhor ConsultorGeral da União 1 Aprovo nos precisos termos do Despacho nº 222021CNMLCCGUAGU o Parecer nº 62021CNMLCCGUAGU da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da ConsultoriaGeral da União com fundamento nas atribuições conferidas pelo art 28 inciso I e art 30 parágrafo único todos da Portaria Normativa AGU nº 24 de 20211 2 Consolidese por conseguinte o entendimento no sentido de que o 3º do art 43 da Lei nº 8666 de 1993 cumulado com o art 4º incisos VII e XII e art 9º da Lei nº 10520 de 2002 e o art 26 2º e 9º do Decreto nº 10024 de 2019 determinam que os documentos comprobatórios dos requisitos de habilitação sejam encaminhados juntamente com a proposta e até a data e horário da abertura da sessão pública ressalvados aqueles que constem no Sicaf sendo possível a título de diligências instrutórias a solicitação pela Administração de documentos complementares àqueles adrede encaminhados desta maneira não há respaldo regulamentar para que após a abertura da sessão pública sejam solicitados ou apresentados documentos novos que já deveriam ter sido remetidos juntamente com a proposta inclusive nas hipóteses em que a haja erro ou falha do licitante Lei nº 8666 de 1993 Art 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior em qualquer fase da licitação a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta Lei nº 10520 de 2002 Art 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras VII aberta a sessão os interessados ou seus representantes apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos procedendose à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório XII encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta para verificação do atendimento das condições fixadas no edital Art 9º Aplicamse subsidiariamente para a modalidade de pregão as normas da Lei nº 8666 de 21 de junho de 1993 Decreto nº 10024 de 2021 Art 26 Após a divulgação do edital no sítio eletrônico os licitantes encaminharão exclusivamente por meio do sistema concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública 1º A etapa de que trata o caput será encerrada com a abertura da sessão pública 2º Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que constem do Sicaf e de sistemas semelhantes mantidos pelos Estados pelo Distrito Federal ou pelos Municípios quando a licitação for realizada por esses entes federativos assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados constantes dos sistemas 6º Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema até a abertura da sessão pública 9º Os documentos complementares à proposta e à habilitação quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances observado o prazo de que trata o 2º do art 38 3 Em atenção ao preceito do formalismo moderado que rege as licitações públicas a legislação admite que após o prazo editalício fixado para apresentação dos documentos de habilitação sejam realizadas diligências instrutórias para esclarecimentos e eventual apresentação de documentação complementar de maneira que dúvidas relacionadas ao efetivo preenchimento dos requisitos de habilitação sejam devidamente elucidadas tudo em prol da obtenção da melhor proposta para a Administração Esta concessão legal para apresentação de documentação complementar prevista no 3º do art 43 da Lei nº 8666 de 1993 e aplicável à modalidade pregão em sua forma eletrônica por força do que disciplina o art 4º inciso XII e art 9º da Lei nº 10520 de 2002 e o art 26 9º do Decreto nº 10024 de 2019 não representa por expressa determinação legal nova oportunidade para remessa de documentação que já deveria ter sido apresentada ao tempo da entrega da proposta e abertura da sessão pública sob pena de violação aos preceitos da legalidade e da isonomia 4 Na espécie observase que a melhor exegese a respeito da aplicação do preceito do formalismo moderado deve considerar e ponderar além da obtenção da melhor proposta para a Administração os demais objetivos das licitações públicas resguardados pelo art 3º da Lei nº 8666 de 1993 notadamente o princípio constitucional da isonomia o qual assegura a todos os potenciais interessados condições equânimes de disputa por conseguinte compatibilizando tais objetivos legais o legislador ordinário em comando normativo claro e objetivo facultou a possibilidade de realização de diligências destinadas a complementar a instrução processual vedando no entanto a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta 3º do art 43 da Lei nº 8666 de 1993 5 Desta forma ponderando os preceitos do formalismo da isonomia e da obtenção da melhor proposta em favor da Administração o legislador ordinário enunciou norma para compatibilizálos admitindo a possibilidade de apresentação de documentos complementares voltados ao esclarecimento de dúvidas relacionadas aos documentos tempestivamente apresentados não obstante estabeleceu explicitamente impedimento à apresentação de documento que já deveria ter sido remetido com a proposta tudo a bem do regular curso do iter procedimental do certame da isonomia para evitar tumultos processuais protelatórios e comportamentos abusivos 6 Não cabe pois ao administrador público conferir interpretação que ultrapasse sobremaneira o teor semântico inequívoco dos termos utilizados pela lei nem tampouco poderá substituir o juízo de ponderação de valores e preceitos já realizado pelo legislador sob pena de subverter a aplicação da lei a que deve estrita subserviência 7 Enfatizese por pertinente que o art 8º inciso XII alínea h o art 17 inciso VI e o art 47 todos do Decreto 10024 de 2019 admitem que o pregoeiro adote medidas para saneamento de falhas e erros desde que não alterem a substância das propostas dos documentos de habilitação e sua validade jurídica contudo não se pode olvidar que o 2º do art 26 do regulamento do pregão eletrônico dispensa tão somente a apresentação de documentos de habilitação que constem no Sicaf por conseguinte não há razão hermenêutica para fazer prevalecer a tese que enseja a absoluta ineficácia das disposições regulamentares que são claras ao fixar prazo para apresentação dos documentos de habilitação e admitir a possibilidade de realização de diligências instrutórias para fins de obtenção de documentação complementar que elucide àquela tempestivamente apresentada ao tempo da abertura da sessão pública 8 Em outros termos o 8º inciso XII alínea h o art 17 inciso VI e o art 47 todos do Decreto 10024 de 2019 decorrem logicamente da apresentação pelo licitante e da análise pelo pregoeiro de documentos de habilitação uma vez que a substância destes documentos não pode ser modificada pelas medidas saneadoras o que confirma e corrobora o entendimento ora consolidado no sentido de que estas diligências instrutórias quando necessárias não se voltam para obtenção de documentação nova não se trata pois da concessão de nova oportunidade para apresentação de documentos de habilitação destinandose tão somente à coleta de documentos complementares elucidativos daqueles anteriormente remetidos no prazo editalício 9 Caso acolhido a encaminhese ao Departamento de Informações JurídicoEstratégicas para os fins do 3º do art 2º da Portaria CGUAGU nº 3 de 20192 encarecendo que se avalie a possibilidade de promoção de ampla disseminação do Parecer nº 62021CNMLCCGUAGU e subsequentes Despachos de aprovação e b cientifiquese as Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados as Consultorias Jurídicas da União junto aos Estados e município de São José dos Campos o Departamento de Assuntos Jurídicos Internos e o Departamento de Assuntos Extrajudiciais da ConsultoriaGeral da União a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional a Procuradoria Geral Federal e à ProcuradoriaGeral do Banco Central do Brasil Brasília 12 de novembro de 2021 VICTOR XIMENES NOGUEIRA ADVOGADO DA UNIÃO DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS Atenção a consulta ao processo eletrônico está disponível em httpsapiensagugovbr mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo NUP 00688000716201943 e da chave de acesso 39abe440 Notas 1 Art 28 Incumbe às Câmaras Nacionais I propor a uniformização de questões afetas à prestação de consultoria e assessoramento mediante elaboração de pareceres jurídicos em tese enunciados e orientações normativas Art 30 As Câmaras Nacionais ficarão vinculadas ao órgão da ConsultoriaGeral da União a ser indicado no ato de sua criação Parágrafo único As manifestações jurídicas as orientações normativas os manuais os enunciados os atos normativos os modelos e listas de verificação e demais trabalhos elaborados pelas Câmaras Nacionais serão submetidos à apreciação do órgão supervisor competente do ConsultorGeral da União e quando necessário do AdvogadoGeral da União 2 Art 2º Observado o seu âmbito temático de atuação incumbe às Câmaras Nacionais 3º Cabe ao Departamento de Informações JurídicoEstratégicas DEINF promover adequada divulgação e consolidação dos trabalhos jurídicos das Câmaras Nacionais podendo ser divulgados no sítio eletrônico da AdvocaciaGeral da União AGU ou pela Escola da AGU Documento assinado eletronicamente por VICTOR XIMENES NOGUEIRA de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 764411723 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a VICTOR XIMENES NOGUEIRA Data e Hora 12112021 1629 Número de Série 26215298677875712250412663380 Emissor Autoridade Certificadora SERPRORFBv5 ADVOCACIAGERAL DA UNIÃO CONSULTORIAGERAL DA UNIÃO GABINETE SAS QUADRA 03 LOTE 56 12 ANDAR AGU SEDE IFONE 61 20268557 BRASÍLIADF 70070030 DESPACHO n 007412021GABCGUAGU NUP 00688000716201943 INTERESSADA Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da ConsultoriaGeral da União ASSUNTO Art 43 3º da Lei nº 8666 de 1993 Art 26 2º e 9º do Decreto nº 10024 de 2019 e apresentação de documentos complementares de habilitação 1 Aprovo nos termos do Despacho nº 5562021DECORCGUAGU e do Despacho nº 222021CNMLCCGUAGU o Parecer nº 62021CNMLCCGUAGU da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da ConsultoriaGeral da União 2 Restituase o feito ao DECORCGU para cumprimento das providências sugeridas Brasília 17 de novembro de 2021 assinado eletronicamente ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO Advogado da União ConsultorGeral da União Atenção a consulta ao processo eletrônico está disponível em httpsapiensagugovbr mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo NUP 00688000716201943 e da chave de acesso 39abe440 Documento assinado eletronicamente por ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO com certificado A1 institucional agugovbr de acordo com os normativos legais aplicáveis A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 767523800 no endereço eletrônico httpsapiensagugovbr Informações adicionais Signatário a ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO com certificado A1 institucional agugovbr Data e Hora 17112021 1609 Número de Série 71628282557886062730943535344 Emissor Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1