Testamento em Video: Análise e Validade de Lege Lata

PROCESSO FAMILIAR O testamento em vídeo como uma opção de lege lata 28 de junho de 2020 8h00 Por Mário Luiz Delgado A possibilidade de manifestação do ato de última vontade por intermédio de recursos de audiovisual é objeto de diversas propostas legislativas O Projeto de Lei 379919 de autoria da senadora Soraya Thronicke PSLMS prevê por exemplo que todos os testamentos ordinários podem ser escritos ou realizados por sistema digital de som e imagem desde que gravadas imagens e voz do testador e das testemunhas No entanto a questão a ser refletida é se essa substituição do papel pela plataforma de audiovisual não poderia ser operada desde já de lege lata independentemente mas sem prejuízo da aprovação de qualquer nova lei Será que o Código Civil atual nos permitiria avançar nessa senda por meio da interpretação O STJ decidiu recentemente ser válido um testamento particular que a despeito de não ter sido assinado de próprio punho pelo testador contou com sua impressão digital1 muito embora a redação do artigo 1876 seja expressa e taxativa no sentido de que o testamento deveria ser assinado por quem o escreveu2 Em vários outros julgamentos o Tribunal da Cidadania vem flexibilizando as formalidades testamentárias vg quanto ao número de testemunhas sempre que não houver dúvida quanto à higidez da vontade do testador até mesmo porque as formalidades só existem para afastar eventuais vícios do consentimento Ora sendo assim por que não se pensar em uma interpretação teleológica do Código Civil com base no princípio da presença virtual de modo a permitir não apenas de lege ferenda mas de lege lata o testamento por sistema de áudio visual 3 Ora se o comparecimento pessoal do testador em presença física para a lavratura dos testamentos públicos já foi superado pelo Provimento 100 do CNJ4 por que não se pensar também em interpretar a referência a processo mecânico do artigo 1876 do CC por exemplo como abrangente da gravação de imagem e som por meio de qualquer processo ou plataforma tecnológica 5 Ressaltese que mesmo antes da edição do Provimento 100 em alguns estados se regulou a possibilidade de os testamentos públicos serem lavrados no período pandêmico sem a presença física do testador e das testemunhas No Rio de Janeiro o Provimento CGJ 222020 autorizou temporariamente a suspensão das atividades dos serviços extrajudiciais e regulamentou o atendimento virtual ao público dispondo sobre a prática de atos notariais por formas alternativas que dispens em comparecimento físico como telefone email aplicativo multiplataforma de mensagens instantâneas e chamadas de voz desde que garanta a publicidade autenticidade segurança e eficácia dos atos jurídicos nos termos do artigo 1º da Lei nº 8935 artigo 1ºparágrafo 4º Por óbvio que o testamento em vídeo exige que se tomem todas as cautelas possíveis para se evitar eventuais fraudes que possam ser perpetradas especialmente com o uso da tecnologia deepfake6 Por isso a necessidade de que a gravação se faça na presença das testemunhas que também deverão declarar em áudio e vídeo que a tudo presenciaram e assistiram Por outro lado se dúvida houver quanto à interpretação aqui defendida diante de uma suposta inflexibilidade das formalidades do testamento o que já foi contrariada pelo STJ o mesmo não se pode dizer do codicilo O art 1881 do Código Civil dispõe que toda pessoa capaz de testar pode mediante escrito particular seu datado e assinado fazer disposições especiais sobre o seu enterro sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou indeterminadamente aos pobres de certo lugar assim como legar móveis roupas ou jóias de pouco valor de seu uso pessoal Não se compreende por que esse escrito não possa ser feito em plataforma digital como se dá com os aplicativos de mensagens ou mesmo gravado em áudio visual Todas as referências a escrito particular concebidas à época para uma sociedade não tecnológica devem ser interpretadas na contemporaneidade como compreensivas das novas plataformas ou suportes digitais por meio dos quais a vontade pode ser manifestada Em conclusão a recente regulamentação via ato administrativo do CNJ do uso das novas tecnologias para a prática de atos notariais públicos com o cumprimento das formalidades e solenidades a eles inerentes mas sem contornar a imposição do isolamento físico e as restrições de contato social nos trouxe a consciência de que as plataformas digitais constituem realidades inafastáveis e de que inexiste proibição no ordenamento jurídico vigente à sua utilização para a prática de qualquer ato ou negócio jurídico Por isso devese entender que o testador tanto pode manifestar a sua vontade por escrito na interpretação literal dos dispositivos legais como numa leitura mais ampla e finalística em interpretação funcionalizada e contemporânea ao pós pandemia por recursos de audiovisual ao menos no testamento particular com ou sem testemunhas nas situações do artigo 1879 do CC ao mesmo tempo em que poderia comparecer virtualmente ao tabelionato de notas junto com as testemunhas todos presentes na sala virtual meeting room da ferramenta de reunião prevista no Provimento nº 100 do CNJ 1 REsp 1633254 2 Art 1876 O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico 1 o Se escrito de próprio punho são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de pelo menos três testemunhas que o devem subscrever 2 o Se elaborado por processo mecânico não pode conter rasuras ou espaços em branco devendo ser assinado pelo testador depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas que o subscreverão 3 O princípio da presença virtual impõe a equivalência funcional entre comparecimento pessoal em presença física e o comparecimento da pessoa por meio dos mecanismos de comunicação em tempo real os quais se equivalem e produzem os mesmos efeitos jurídicos Esse princípio já se encontrava positivado no CC2002 no âmbito da teoria geral do contratos por meio da regra posta no art 428 que considera presentes as partes que contratam por meio de comunicação semelhante ao telefone entre os quais se inserem por óbvio as plataformas digitais de teleconferência a exemplo do Zoom Microsoftteams Hangout Skype entre outras Entretanto durante a pandemia da COVID19 diversas iniciativas dos órgãos administrativos do Poder Judiciário deram concretude e maior densificação ao novo princípio para além da teoria geral dos contratos a exemplo do Provimento nº 100 do CNJ que dispôs sobre a prática de atos notariais eletrônicos possibilitando uma nova e mais consentânea interpretação do art 215 do CC2002 4 Provimento CNJ nº 100 de 2020 Art 4º Para a lavratura do ato notarial eletrônico o notário utilizará a plataforma eNotariado através do link wwwenotariadoorgbr com a realização da videoconferência notarial para captação da vontade das partes e coleta das assinaturas digitais Art 16 Os atos notariais eletrônicos reputamse autênticos e detentores de fé pública como previsto na legislação processual Parágrafo único O CNB CF poderá padronizar campos codificados no ato notarial eletrônico ou em seu traslado para que a informação estruturada seja tratável eletronicamente Art 17 Os atos notariais celebrados por meio eletrônico produzirão os efeitos previstos no ordenamento jurídico quando observarem os requisitos necessários para a sua validade estabelecidos em lei e neste provimentoParágrafo único As partes comparecentes ao ato notarial eletrônico aceitam a utilização da videoconferência notarial das assinaturas eletrônicas notariais da assinatura do tabelião de notas e se aplicável biometria recíprocas 5 Na França há registro de uma demanda para fazer valer uma mensagem do de cujus por SMS manifestando o desejo de deixar metade de seus bens para sua mãe e que não foi acolhida à falta das formalidades testamentárias Mas será que não deveríamos repensar esse estado de coisas Se não houver dúvidas sobre a vontade do testador por que não relativizar as formalidades No Canadá Austrália e em alguns estados americanos existem os poderes de dispensa permitindo aos tribunais validarem como testamento um documento informal Matéria da Revista Super Interessante de 20 agosto de 2018 traz um exemplo curioso passado na Austrália quando uma mensagem NÃO enviada foi validada como testamento Mas há vários poréns importantes O falecido deixou a mensagem salva nos rascunhos com o título Meu Testamento pouco antes de tirar a própria vida No mesmo SMS o jovem dizia desejar que suas cinzas fossem enterradas no quintal de casa Além é claro do principal todos os seus bens deveriam ir para seu irmão e sobrinho Logicamente a esposa não aceitou E ela foi ao tribunal alegando que aquela mensagem não tinha a validade legal de um testamento Mas a juíza do caso defendeu seu veredito ela afirmou que da forma como ela estava escrita a mensagem comprovara lucidez por parte da vítima A juíza também levou em conta evidências da fragilidade do relacionamento do homem com a esposa o que validava a decisão de deixar os bens para os parentes Disponível em httpssuperabrilcombrsociedadetestamentoporsmsevalido 6 O deepfake é uma tecnologia que usa inteligência artificial IA para criar vídeos falsos mas realistas de pessoas fazendo coisas que elas nunca fizeram na vida real A técnica que permite fazer as montagens de vídeo já gerou desde conteúdos pornográficos com celebridades até discursos fictícios de políticos influentes Cf httpswwwtechtudocombrnoticias201807oqueedeepfakeinteligenciaartificialeusadaprafazervideosfalsosghtml Mário Luiz Delgado é advogado professor da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo Fadisp e da Escola Paulista de Direito EPD doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo USP mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP e especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFam diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo Iasp e membro da Academia Brasileira de Direito Civil ABDC e do Instituto de Direito Comparado Luso Brasileiro IDCLB Revista Consultor Jurídico 28 de junho de 2020 8h00